Año 8 Volumen N° 08, N° 01 2017

ISSN 2415-6752
1
Director
Renzo Yufra Peralta

Comité editorial
Dr. Rafael Supo Hallasi
Dra. Elva Acevedo Velásquez
Dr. Javier Peralta Andía
Dr. Mario Denegri Sosa
Dr. Víctor Hugo Nina Cohaila

Árbitros
Mgr Emilio Balarezo Reyes
Mgr José Gabriel Rivera

REVISTA DERECHO

Año 8 Volumen N° 08, N° 01 2017

Revista DERECHO Año 8 Volumen N° 08, N° 01 2017 ISSN 2415-6752

2
 EDITORIAL

La calidad en los procesos de enseñanza y aprendizaje tiene que tener como corolario un aporte
significativo a la sociedad, siendo ello posible con una educación de calidad, la misma que se procura en
las instituciones con la aplicación estándares mínimos para responder a la demanda social de soluciones.

Esta búsqueda de calidad nos ha llevado como Facultad y como Universidad a que hayamos obtenido la
acreditación ante el Consejo Nacional de Acreditación (CNA) de Colombia y el licenciamiento ante la
Superintendencia Nacional de Educación Superior (SUNEDU) respectivamente, y en ese orden de
compromiso podemos decir que éste deberá hacerse tangible con la sociedad a través de proyectos de
investigación que procuren el beneficio directo de la zona donde tenemos impacto, no sin dedicarnos al
estudio de la ciencia jurídica en sus diversas vertientes.

Uno de los problemas que están remeciendo no solo la política sino además las instituciones jurídicas es
la corrupción, la que trae consigo múltiples problemas pero que también se encuentra enraizada
profundamente no solo en los enclaves gubernamentales sino que además ha permeado la sociedad.
Este fenómeno de larga data ha tenido un escenario propicio para su expansión los últimos años, en que
política y corrupción se han conjuncionado, por un lado empresarios corruptos y por otra, partidos con
el objetivo de hacerse del poder a como dé lugar. Las instituciones al inicio no han tenido una respuesta
inmediata, dada la magnitud del fenómeno, sin embargo la respuesta no se ha hecho esperar, hemos
visto como uno a uno han ido investigándose y ordenando las medidas para asegurar el éxito de las
investigaciones, en ese interín, líderes políticos, empresarios, personajes ligados a familias han sido
objeto de medidas cautelares por la justicia, medidas como la prisión preventiva que no se había aplicado
a determinada clase de personajes y autoridades fueron dictándose, la población en general vio con
buenos ojos estas medidas. Sin embargo, estas medidas tienen sus limitaciones, las cuales deberían ser
observadas a tenor del Derecho y no de las encuestas.

Queda a disposición de la comunidad académica nuestro aporte a la discusión de algunos temas que
nuestros colaboradores han creído pertinentes.

Renzo Yufra Peralta

Director

3
4
 ÍNDICE

DERECHO CONSTITUCIONAL

Derecho a la información pública, una experiencia desde Tacna

Edward Percy Vargas Valderrama

DERECHO CIVIL

¿La disposición patrimonial unilateral de bienes sometidos al régimen de sociedad

de gananciales es nula?
Juan Enrique Sologuren Alvarez

La familia ensamblada y la obligación alimentaria subsidiaria

Javier R. Peralta Andía

A propósito de la caducidad o no, de la acción contestatoria de paternidad

establecida en el código civil peruano
Víctor Hugo Nina Cohaila

La acción de enriquecimiento sin causa y el problema de su tutela

Victor Antonio Quispe Ochoa

Modificación del artículo 2048 del libro X del Código Civil peruano y regulación
del Reenvío de primer grado como mecanismo de solución de conicto de leyes.
Rafael Fortunato Supo Hallasi

Genealogía de la común intención de las partes en los contratos

Renzo Yufra Peralta

DERECHO LABORAL

¿Se vulnera en Chile el derecho a la no discriminación laboral en relación

con el motivo de la nacionalidad?
Juan Antonio Barraza Barrella

DERECHO COMERCIAL

Apuntes sobre distorsión en la aplicación de las medidas de frontera en el

despacho aduanero en el Perú.
Carlos Alberto Pajuelo Beltrán

5
 ÍNDICE

DERECHO PROCESAL CIVIL

Caducidad de medidas de ejecución, anotaciones de demanda

y demás medidas cautelares
Oscar Huerta Ayala

El Juez imparcial y las pruebas de oficio

Herrera Pérez, Enlil Iván

INTERDISCIPLINARIO

Acerca de la vestimenta del abogado y el caso de Chile

Ricardo Andrés Loyola

INSTITUCIONAL

Motivación y Conocimiento del Proceso de Acreditación en Estudiantes

de la Carrera Profesional de Derecho de la Universidad Privada de Tacna
en el año 2016
Javier Martin Neyra Salazar

DOCUMENTOS

Acuerdo de Complementación Económica entre Chile y Perú

para la Conformación de una Zona de Libre Comercio

6
DERECHO
CONSTITUCIONAL

7
8
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

DERECHO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Una experiencia desde Tacna
Edward Percy Vargas Valderrama *

“Una de las características esenciales

de un Estado democrático y
constitucional es la transparencia en
la administración y gestión de los
asuntos públicos. Tal característica
genera la obligación en los
funcionarios públicos de rendir
cuentas sobre las decisiones que
toman y también tiene como
consecuencia que las personas
puedan acceder a la información que
obra en poder de las entidades
estatales. De esta forma, los
funcionarios y/o empleados públicos
son gestores de una organización
creada al servicio de la ciudadanía y,
por ello, se encuentran expuestos a la
fiscalización que la sociedad ejerce”.

* Profesor de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad

Privada de Tacna. Magister en Derecho Constitucional

9
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

DERECHO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Una experiencia desde Tacna

Edward Percy Vargas Valderrama

RESUMEN
El presente estudio analiza los factores que están asociados al incumplimiento del
derecho constitucional de acceso a la información pública en las diferentes instituciones
públicas de la Región de Tacna durante el año 2014 - 2015. El estudio del derecho al
acceso a la información pública reviste particular importancia en la actualidad en nuestra
región, debido a los índices de incumplimiento de este derecho por parte de algunas
instituciones públicas de Tacna. El presente estudio se concentró en identificar aquellos
factores asociados al incumplimiento del derecho constitucional de acceso a la
información pública en las instituciones públicas de Tacna 2014 – 2015 en la Defensoría
del Pueblo Oficina Defensorial de Tacna.

Palabras clave: Defensor del Pueblo, acceso a la información pública, principio de

publicidad, democracia, Administración Pública.

ABSTRACT
The present study analyzes the factors that are associated to the non - compliance of
the constitutional right of access to public information in the different public institutions
of the Region of Tacna during the year 2014 - 2015. The study of the right to access to
public information covers particular importance at present in our region, due to the
indices of non-compliance of this right by some public institutions of Tacna. The present
study focused on identifying those factors associated with the failure to comply with the
constitutional right of access to public information in public institutions of Tacna 2014 -
2015 in the Office of the Ombudsman of Tacna.

Keywords: Ombudsman, access to public information, publicity principle, democracy,

Public Administration.

SUMARIO:
INTRODUCCIÓN. 1. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL EN EL
PERÚ. 2. ASPECTOS RESALTANTES EN LA NORMATIVA PERUANA. 3.
MECANISMOS DE PROTECCIÓN. 4. COMPROMISO DE LA DEFENSORÍA DEL
PUEBLO. 5. CONSIDERACIONES FINALES.

10 Edward Percy Vargas Valderrama

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
INTRODUCCIÓN
Una de las características esenciales de un Estado
democrático y constitucional es la transparencia
en la administración y gestión de los asuntos
públicos. Tal característica genera la obligación en
los funcionarios públicos de rendir cuentas sobre
las decisiones que toman y también tiene como
consecuencia que las personas puedan acceder a
la información que obra en poder de las entidades
estatales. De esta forma, los funcionarios y/o
empleados públicos son gestores de una
organización creada al servicio de la ciudadanía y,
por ello, se encuentran expuestos a la fiscalización
que la sociedad ejerce.
De ahí la importancia de lo dispuesto en el artículo
2° inciso 5 de la Constitución Peruana de 1993
que reconoce el derecho de toda persona a
solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública,
en el plazo legal, con el costo que suponga el
pedido, que reconoce el derecho fundamental de
acceso a la información pública. No obstante, en
el Perú y específicamente en la Región de Tacna se
constata que subsiste una antigua “cultura del
secreto”.
Como resultado del trabajo conjunto del Estado y
de la Sociedad Civil, surge la Ley de Transparencia
y Acceso a la Información Pública, publicada el 3
de agosto de 2002, y vigente desde enero del
2003. Esta norma legal desarrolla el derecho
fundamental de acceso a la información pública y
tiene como finalidad promover la transparencia
en la gestión pública.
“El no brindar información pública, la renuencia de
los funcionarios y/o empleados públicos a
proporcionar información sin una justificación
razonable, en la falta de respuesta a los pedidos
formulados o estableciendo restricciones para su
acceso. Esta situación no sólo es incompatible con
la esencia de un régimen democrático, sino que
ha tenido negativas consecuencias, pues ha
permitido la existencia de poderes secretos y
ocultos que han carecido de todo tipo de control y
ha fomentado la corrupción en el país, y vulnera el
derecho al acceso a la información pública. Por
Edward Percy Vargas Valderrama
ello, resulta esencial el acceso a la información en
poder de las entidades públicas, pues ello
garantiza la transparencia en la actuación
administrativa y permite que la ciudadanía esté
informada de lo que acontece en el país”.
Al respecto, la Defensoría del Pueblo es un
órgano constitucional autónomo del Estado, que
tiene por mandato defender los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y
la comunidad y supervisar el cumplimiento de los
deberes de la administración estatal y la prestación
de los servicios públicos a la ciudadanía y en su
labor de supervisión a la Administración Estatal ha
recibido durante el período 2014–2015
diferentes quejas de los ciudadanos en contra de
las instituciones públicas de la Región de Tacna por
la vulneración al derecho al acceso a la
información pública, lo cual dan cuenta que la
mencionada “cultura del secreto” todavía
permanece.
1. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
Y LEGAL EN EL PERÚ
1.1 Estado constitucional, la información en poder
del estado, transparencia y publicidad de los
asuntos públicos.
A través del tiempo se han dado varios cambios
sociales y políticos que han contribuido a formar lo
que hoy en día llamamos un Estado Constitucional
de Derecho, el cual es considerado actualmente
el norte o la meta a la cual aspira llegar todo
Estado, tal como lo afirma, Donayre, C. (2013):
“El Estado Constitucional podemos definirlo
fundamentalmente en base a tres elementos: la
supremacía del texto constitucional, el control y la
limitación del poder, y, finalmente, y no por ello
menos importante, el reconocimiento, respeto y
tutela de los derechos fundamentales.”
En este contexto debemos entender entonces
que un gobierno democrático tiene como deber
esencial asegurar el bien común de quienes
conforman todo el Estado, es por ello que a fin de
alcanzar este logro se han trazado caminos para
que el Estado pueda cumplir con este objetivo.
El Estado es una de las instituciones que más
11
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
actividades realiza dentro del Perú (legislación,
gobierno, administración pública, administración
de justicia, defensa nacional, relaciones
exteriores, etc.); más personal ocupa (1 200 000
personas entre funcionarios y empleados) y más
dinero utiliza como fruto de la recaudación
tributaria y el endeudamiento público.
Esta gran actividad es regulada por la Constitución
y las leyes y produce una gran cantidad de
información que es de interés para la ciudadanía
en general y que es vital para las tareas de control y
fiscalización de dichas actividades.
En este sentido, los funcionarios y servidores
públicos deben ser considerados como
gestores de una organización creada al servicio
de la ciudadanía, de esta manera, un Estado
democrático debe poner a disposición de la
ciudadanía en forma accesible todos los datos
relacionados con la gestión de los asuntos públicos
relacionados con la gestión de los asuntos públicos
y reconocer el derecho de las personas a solicitar
y obtener la información que obra en su poder. Así
lo reconoce en el Perú, el artículo 2° inciso 5) de la
Constitución.
Esta moderna concepción sobre el derecho de los
ciudadanos a acceder a la información del Estado,
según el Departamento para la Gestión Pública
Efectiva O.E.A. (2013), ha sido reconocida en
diversos instrumentos internacionales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y también en legislaciones de diversos
países latinoamericanos, a este proceso de
fortalecimiento de la democracia se ha sumado
también nuestro país, habiéndose reconocido el
derecho de acceso a la información pública en el
artículo 2º, numeral 5) de la Constitución Política y
específicamente en la Ley N° 27806.- Numeral
5º del Artículo 2° de la Constitución Política del
Perú, Ley 27927.- Ley que Modifica la Ley 27806,
D.S. 043-2003-PCM.- Texto Único Ordenado
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Pública,
D.S. Nº 072-2003-PCM.- Reglamento de la Ley
de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, R.M. Nº 200-2010-PCM. Que Aprueba
12
la Directiva Nº 001-2010-PCM/SG
“Lineamientos para la implementación del portal
de transparencia estándar en las entidades de la
Administración Pública”, D.S. N° 070-2013-PCM
que modifica el Reglamento de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, el
Decreto Legislativo Nº 1353 (07.01.2017) que
crea la Autoridad Nacional de Transparencia y
Acceso a la Información Pública fortalece el
Régimen de Protección de Datos Personales y la
regulación de la gestión de intereses y
recientemente y recientemente el Decreto
Supremo Nº 019-2017-JUS que aprueban el
Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353,
Decreto Legislativo que crea la Autoridad
Nacional de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, fortalece el Régimen de
Protección de Datos Personales y la regulación de
la gestión de intereses .
El tema también ha sido materia de interés en
el ámbito de la generación de políticas públicas.
En ese sentido, el cuarto objetivo del Acuerdo
Nacional suscrito el 22 de julio de 2002, propone
un Estado eficiente, transparente y descentra-
lizado, lo cual implica la existencia de voluntad
política para el cumplimiento de dicho objetivo.
Secretaria Ejecutiva del Acuerdo Nacional.
(2002).
Finalmente, cabe indicar que este tema ha sido
enfocado últimamente a nivel de la Comisión
Presidencial de Integridad creada por Resolución
Suprema N° 258-2016-PCM y Resolución
Suprema N° 264-2016-PCM, quien presentó un
informe con medidas concretas para promover la
integridad y el respeto a principios éticos en la
función pública. El documento gira en torno a 20
ejes conformados por 100 medidas que buscan
combatir la corrupción y en muchas de las
medidas está considerado como eje central el
tema de la transparencia máxima del Estado.
1.2. La información es un derecho humano.
Cuando hablamos de derechos Humanos
estamos hablando de la protección de los
intereses más vitales de toda persona, con
independencia de sus gustos personales, de sus
Edward Percy Vargas Valderrama
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
preferencias o de cualquier otra circunstancia que
pueda caracterizar su existencia. Por eso se puede
decir que los derechos humanos deben ser
universales, porque protegen bienes con los que
debe contar toda persona, con independencia del
lugar en el que haya nacido, de su nivel de ingresos
o de sus características físicas.
La Declaración Universal de los Derechos
Humanos, redactada en 1948 y actualizada por
última vez en 1998, proclama en su artículo 19:
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de
opinión y de expresión; este derecho incluye el
de no ser molestado a causa de sus opiniones,
el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y
el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por
cualquier medio de expresión”.
En el caso peruano cabe mencionar que el
derecho fundamental de acceso a la
información pública fue reconocido
expresamente en el artículo 2º, numeral 5)
de la Constitución de 1993.
Será recién en el año 2001, durante el
gobierno de transición liderado por Valentín
Paniagua, en el que se emiten normas destinadas
a promover la transparencia y el acceso de las
personas a la información pública, tales como
el Decreto Supremo Nº 018-2001-PCM y el
Decreto de Urgencia Nº 035-2001 . La
primera de estas normas estableció la obligación
de las entidades del sector público de
incorporar en sus Textos Únicos de
Procedimientos Administrativos - TUPA, un
procedimiento específico para el acceso de las
personas a la información que produzca o posea
el Estado, mientras que la segunda norma
estableció reglas para el acceso a la información
en materia de finanzas públicas.
Ahora bien, la Constitución Política de 1993 es la
que define por primera vez el contenido de este
derecho fundamental en su artículo 2°, numeral
5), cuyo texto establece que: Toda persona tiene
derecho a solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el
costo que suponga el pedido. Se exceptúan
Edward Percy Vargas Valderrama
las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluya
por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden
levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la
Nación, o de una comisión investigadora del
Congreso con arreglo a ley y siempre que se
refieran al caso investigado.
En dicha norma se establece la posibilidad de
las personas de pedir información a cualquier
entidad pública y la obligación de la misma de
entregar la información solicitada. Asimismo,
dicho texto constitucional señala como límites
de este derecho a aquellas informaciones
relacionadas con la intimidad personal y la
seguridad nacional.
Además de establecer la titularidad de dicho
derecho así como los sujetos obligados, el texto
constitucional también se ha ocupado de temas
como el costo que debe pagarse por el pedido,
dejando a salvo algunos aspectos para que sea el
legislador quien atienda lo relacionado con el
funcionario responsable de brindar información,
las obligaciones de dicho funcionario, el
procedimiento administrativo que debe
seguirse, las excepciones al mencionado
derecho fundamental, entre otros aspectos.
1.3. Acceso a la información pública en el
ordenamiento jurídico
A la par del reconocimiento constitucional del
acceso a la información pública, se requería
expedir una ley que precise todos aquellos
aspectos que sean necesarios para su adecuado
ejercicio, tales como el procedimiento a seguir
para la solicitud de información y las excepciones a
su ejercicio. A propósito expresa Huerta, L.
(2002) “Una ley sobre acceso a la información
pública permite, asimismo dejar establecido con
carácter obligatorio los lineamientos a seguir en el
marco de una política de transparencia y publicidad
de la información pública”.
Es por ello que durante el régimen del Presidente
Toledo, un paso importante “aunque incompleto”
13
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar
informado, dio la Ley Nº 27806, Ley de
transparencia y acceso a la información pública,
publicada el 3 de agosto del 2002, que entró en
vigencia en enero del 2003. La ley contenía varios
aspectos positivos; sin embargo, introdujo ciertas
restricciones que condujeron a que la Defensoría
del Pueblo interpusiera una acción de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitu-
cional contra algunos de sus dispositivos. Debido a
tales cuestionamientos el Congreso de la
República, para evitar que el Tribunal declare la
inconstitucionalidad de las normas cuestionadas,
decidió reformarla a través de la Ley No 27927,
publicada el 4 de febrero del 2003. La Ley Nº
27806, modificada por la Ley No 27927, cuyo
Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a
través del Decreto Supremo No 043-2003-
PCM, publicado el 24 de abril del 2003, para su
elaboración el Congreso de la República recibió y
acogió sugerencias procedentes de diversas
instituciones. A nivel de la sociedad civil, por
ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el
Instituto Prensa y Sociedad formularon
importantes aportes. Asimismo, la Defensoría del
Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos
informes y opiniones remitidos al Congreso de la
República. Todo ello ha hecho que se trate de una
norma que fomenta el acceso ciudadano a la
información y la transparencia en las entidades
públicas. Precisamente por ello, muchas de sus
disposiciones han tratado de ser bastante
detalladas, pues se ha pretendido impedir que la
«cultura del secreto» pueda ampararse en normas
poco claras e imprecisas. La primera disposición
transitoria, complementaria y final de la Ley
dispuso que el Poder Ejecutivo debería elaborar
su reglamento en un plazo no mayor de noventa
días. Tal vez, no resultaba indispensable dictar un
reglamento pues la Ley es lo suficientemente
precisa; sin embargo se optó porque exista uno.
De esta manera, se dictó el Decreto Supremo No
072-2003-PCM, publicado el 7 de agosto del
2 0 0 3 , r e g l a m e n t á n d o s e a s í l a Le y d e
transparencia y acceso a la información pública
Las características del derecho de acceso a la
información pública está referida a) Información
cierta, actual, precisa y completa. Carácter
14
instrumental, autonomía diferencias con otros
derechos; b) Información que posee o ha sido
financiada por el presupuesto público; y c)
Principio de publicidad o transparencia.
2 . A S P E C T O S R E S A LTA N T E S E N L A
NORMATIVIDAD PERUANA
a) El ciudadano deberá abonar sólo el importe
correspondiente a los costos de reproducción
de la información requerida;
b) Según el Decreto Legislativo Nº 1353 la
solicitud de información deberá ser atendida en
un plazo no mayor de doce días útiles; plazo
que se podrá prorrogar en forma excepcional
por cinco días útiles adicionales, de mediar
circunstancias que hagan inusualmente difícil
reunir la información solicitada, previa
notificación del peticionante;
c) Las entidades públicas identificarán, bajo
responsabilidad de su máximo representante,
al funcionario responsable de brindar la
información solicitada;
d) Es responsabilidad del Estado crear y mantener
registros públicos de manera profesional para
que el derecho a la información pueda
ejercerse a plenitud.
e) En ningún caso la entidad de la administración
pública podrá destruir la información que
posea;
f) Las entidades del Estado se encuentran
obligadas a publicar en sus portales de Internet
información de la propia institución, por
ejemplo: información presupuestal, relativa a
las adquisiciones y contrataciones, partidas
salariales, entre otra información relevante;
g) Los funcionarios o servidores públicos que
incumplieran con las disposiciones sobre
acceso a la información pública, serán
sancionados por la comisión de una falta grave,
pudiendo ser incluso denunciados penalmente
por la comisión de delito de abuso de
autoridad.
Edward Percy Vargas Valderrama
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
h) La designación de un funcionario en cada
entidad que sea responsable de entregar la
información pública, así como de un
funcionario responsable de la elaboración de
los portales de Internet;
i) La eficacia en proporcionar la información
requerida por parte de la institución dependerá
de la designación de este funcionario, quien es
pieza clave en la coordinación y entrega final de
dicha información, así mismo no menos
importancia tiene el funcionario que elabora y
actualiza permanentemente el portal de
transparencia, puesto que de esto dependerá
la imagen de transparencia que reeje dicha
institución.
j) La obligación de prever una adecuada
infraestructura, así como la organización,
sistematización y publicación de la información;
Lo que significa que si tenemos un funcionario,
pero carecemos de recursos, planeamiento y
no se hace uso de los medios sistematizados
para la publicación de la información,
definitivamente se llegara a un estancamiento o
burocratización del trámite.
k) La obligación de la Presidencia del Consejo de
Ministros de remitir un informe anual al
Congreso de la República dando cuenta de las
solicitudes de información atendidas y no
atendidas. La Presidencia del Consejo de
Ministros deberá reunir de todas las entidades
de la administración pública dicha información;
En cuanto a este informe anual, éste constituye
una forma de medir o evaluar el índice de
transparencia en la gestión de cada año.
l) La publicación trimestral de información sobre
finanzas públicas y la obligación de remitirla a la
vez al Ministerio de Economía y Finanzas para
que sea incluida en su portal de Internet. Al
respecto de la publicación de esta información,
debemos indicar que este tipo de información
es de especial utilidad para los administrados,
pues muestra un balance real de cuál es el
rumbo que siguen los fondos del Estado.
Pese a la expresa obligación legal, se puede
Edward Percy Vargas Valderrama
constatar que no todas las entidades públicas
vienen cumpliendo con tales obligaciones. No
obstante, es preciso destacar que a partir de la
vigencia del TUO de la Ley Nº 27806 se ha
constituido a iniciativa de distintas administra-
ciones públicas oficinas o comisiones de
transparencia. Estas oficinas están orientadas a la
promoción de prácticas de buen gobierno, la ética
pública así como la transparencia en la gestión;
difundiendo y capacitando en los alcances del
derecho de acceso a la información pública y las
obligaciones derivadas del TUO de la Ley Nº
27806. En otros casos, funcionan además como
una suerte de oficinas consultivas o asesoras en
materia de atención de pedidos de información,
implementación de la legislación sobre acceso a la
información pública y políticas institucionales de
transparencia.
El Gobierno acaba de publicar el Decreto
Legislativo 1353, con el objeto de crear la
Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la
Información Pública; y, fortalecer el Régimen de
Protección de Datos Personales, entre otros.
Stucchi, P. (2017), señala las principales novedades
de esta norma:
A.- Las novedades en el acceso a la información
pública
Más que la existencia de una nueva autoridad, lo
que resulta positivo es el énfasis que pone el
Poder Ejecutivo en lograr la mayor disponibilidad
posible, por parte de los ciudadanos y de las
empresas, de la información pública en manos del
Estado. El acceso a esta información resulta valiosa
pues, en muchos casos, permite mejorar el
ejercicio de los derechos ciudadanos y facilitar el
desarrollo de la actividad empresarial. Mejora
asimismo la legitimidad de la actividad pública,
afianza la rendición de cuentas y contribuye con la
buena gobernanza en todos los niveles (central,
regional y local).
Así, este nuevo Decreto Legislativo, entrega a esta
nueva autoridad, entre otras, las funciones de
“supervisar el cumplimiento de las normas en
materia de transparencia y acceso a la información
pública” y “fomentar la cultura de transparencia y
15
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
acceso a la información pública”.
Esto último resulta de la mayor importancia. Sin
una verdadera cultura de disponibilidad y acceso a
la información pública, que integre no sólo a
ciudadanos sino también a los funcionarios y
servidores públicos, no lograremos el objetivo
deseado, que es la mayor transparencia posible en
la información pública que detenta el Estado. Y no
se trata solamente de sanciones, como las que
prevé este decreto sobre los funcionarios y
servidores públicos, sino además de colocar
incentivos de ascenso y promoción que
consideren para el avance en la carrera pública,
entre otros criterios, el debido y oportuno del
suministro de información pública a los
ciudadanos y las empresas.
Para afianzar los mayores estándares de
transparencia y acceso a la información pública,
este nuevo Decreto Legislativo contempla la
creación de un Tribunal que será la última instancia
administrativa en la materia. Estará a cargo de
asegurar de derecho a acceder a la información
pública a nivel nacional. Este Tribunal autónomo
se encargara de resolver, entre otras, las
apelaciones contra las denegatorias de entrega de
información pública, lo que incluye a los gobiernos
regionales y locales, donde afianzar una cultura de
disponibilidad y acceso sobre la información
pública presenta importantes retos.
Resolviendo estas apelaciones, este Tribunal
podrá ordenar a una entidad que entregue la
información que solicitó el ciudadano o la
empresa, según corresponda. Naturalmente,
este Tribunal tiene a cargo la responsabilidad de
evitar la entrega de información secreta (de
contenido militar o de inteligencia), reservada (por
concernir al orden interno, a negociaciones o
relaciones internacionales o financieras que, de
revelarse, podrían generar afectaciones al interés
general) y confidencial (por diferentes razones
tales como secreto bancario, información que
forma parte del proceso deliberativo de las
entidades públicas o de sus estrategias legales que,
de conocerse prematuramente, afectarían sus
decisiones previstas, entre otras). La regla general
es que toda la información en manos del Estado es
16
pública, salvo que califique en una de estas
categorías excepcionales (de interpretación
restrictiva), lo que las apartan de dicha regla
general. Una de las tareas clave de este Tribunal es
delinear un entendimiento homogéneo y
estándar a nivel nacional en esta materia.
B.- Las novedades en la protección de datos
personales
El fortalecimiento del Régimen de Protección de
Datos Personales no aparenta haber generado un
drástico cambio de orientación regulatoria.
Recordemos que la Ley de Protección de Datos
Personales tiene por objeto garantizar el derecho
fundamental a la protección de estos datos, con el
fin constitucional de “que los servicios
informáticos, computarizados o no, públicos o
privados, no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar”. Ello no ha
cambiado y, entre otros, exige a las empresas que
aseguren un adecuado tratamiento de los datos
personales de sus clientes, proveedores,
trabajadores y otras personas vinculadas a su
actividad.
Sin embargo, los ajustes realizados en las
definiciones contenidas en la Ley de Protección de
Datos Personales (mediante el reciente Decreto
Legislativo 1353) y la colocación a nivel legal de
determinados criterios que venía aplicando la
Autoridad Nacional de Protección de Datos
Personales, tales como las características de las
relación entre el titular del banco de datos y el
encargado de su tratamiento, o algunos
adicionales supuestos en los que no se requiere el
consentimiento del titular de datos personales
para el tratamiento de estos, entre otros, obliga a
las empresas a confirmar si sus bancos de datos
personales y el tratamiento que les dan a estos se
ajustan estrictamente a las nuevas precisiones
legales.
Llama la atención que las infracciones que están
expresamente identificadas y tipificadas en la
misma Ley, una vez que entre en vigencia el
Decreto Legislativo 1353, serán remitidas a su
identificación y tipificación como leves, graves y
muy graves mediante reglamento. En nuestra
Edward Percy Vargas Valderrama
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
opinión, siempre será más garantista para las
personas y las empresas que las conductas
sancionables, incluidas aquellas en materia de
protección de datos personales, se determinen
por un instrumento con valor de Ley y no por vía
reglamentaria.
De otro lado, este nuevo Decreto Legislativo
determina que los incumplimientos de las
empresas, en relación con la regulación de la
protección de los datos personales de sus clientes,
proveedores, trabajadores y otras personas
vinculadas a su actividad, se consideran como
infracciones de responsabilidad objetiva. Es decir,
no será relevante para verificar una infracción (aun
cuando sí para la graduación de la sanción) la
conciencia y voluntad de incumplir esta
regulación. A la autoridad simplemente le bastará
verificar el incumplimiento de una obligación a
cargo de la empresa, pudiendo imponerle
sanciones de hasta 100 UIT.
Ello obliga a las empresas a ser aún más cuidadosas
en el cumplimiento de esta regulación, cuyas
exigencias implican entre otros: i) contar con el
consentimiento previo, informado, expreso e
inequívoco del titular de los datos personales,
como regla general para su tratamiento, salvo las
excepciones previstas por la Ley; y, ii) asegurar
que los bancos de datos personales y su
tratamiento cuenten con los estándares que
garanticen su seguridad y eviten su alteración,
pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, en
especial cuando el tratamiento de datos sea
encargado a terceros, quienes asumen las mismas
obligaciones que el titular del banco de datos.
Si las empresas se han adecuado oportunamente
al tratamiento de los datos personales de sus
clientes, proveedores, trabajadores y otras
personas vinculadas a su actividad, conforme a la
Ley vigente, les corresponde confirmar si están
alineadas con los recientes ajustes regulatorios. Si
no están adecuadas, resulta urgente que realicen
su adecuación.
3. MECANISMOS DE PROTECCIÓN
Sin embargo, como comentamos al principio,
Edward Percy Vargas Valderrama
este derecho fundamental no siempre es
respetado por las entidades de la administración
pública, por ello quien solicita información y
recibe como respuesta una negativa indebida o
más aun la actitud del funcionario público es una
total inactividad —silencio administrativo— o
median circunstancias de restricción a su derecho,
podrá utilizar los siguientes mecanismos legales:
a) Interponer los recursos administrativos. El
Decreto Legislativo Nº 1353 contempla la
creación de un Tribunal que será la última
instancia administrativa en la materia. Estará a
cargo de asegurar de derecho a acceder a la
información pública a nivel nacional. Este
Tribunal autónomo se encargara de resolver,
entre otras, las apelaciones contra las
denegatorias de entrega de información
pública, lo que incluye a los gobiernos
regionales y locales, donde afianzar una cultura
de disponibilidad y acceso sobre la
información pública presenta importantes
retos.
b) Agotada las impugnaciones en la vía
administrativa, podrá optar por hacer valer su
derecho ante la instancia judicial, mediante la
acción contencioso administrativa, regulada
por la Ley 27584, publicada en el diario oficial
El Peruano el 07 de diciembre del 2001, o la
acción de Hábeas Data, prevista actualmente
en el Código Procesal Constitucional, Ley
28237 publicada oficial El Peruano el 31 de
mayo del 2004 y que ha comenzado a regir
desde el 01 de diciembre de ese mismo año,
que ha previsto en su artículo 61º: “El hábeas
data procede en defensa de los derechos
constitucionales reconocidos por los incisos 5) y
6) del artículo 2 de la Constitución. En
consecuencia, toda persona puede acudir a
dicho proceso para: Acceder a información que
obre en poder de cualquier entidad pública, ya
se trate de la que generen, produzcan, procesen
o posean, incluida la que obra en expedientes
terminados o en trámite, estudios, dictámenes,
opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y
cualquier otro documento que la administración
pública tenga en su poder, cualquiera que sea la
forma de expresión, ya sea gráfica, sonora,
17
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
visual, electromagnética o que obre en cualquier
otro tipo de soporte material.(...)”. Tribunal
Constitucional. (2016).
4. LABOR DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO
E N M AT E R I A D E A C C E S O A L A
INFORMACIÓN PÚBLICA
La promoción de la transparencia en la gestión
pública que permita a la ciudadanía un adecuado
ejercicio de su derecho de acceso a la información
pública, así como la promoción y defensa del
ejercicio de dicho derecho, la ética pública y la
lucha contra la corrupción constituyen temas
claves para el fortalecimiento del sistema
democrático. En ese sentido, de acuerdo con su
mandato constitucional, desde el inicio de sus
funciones en 1996, la Defensoría del Pueblo ha
realizado diversas acciones con la finalidad de
lograr implantar una cultura de transparencia en la
administración estatal y, por ende, un ejercicio
efectivo del derecho de acceso a la información
pública por parte de la ciudadanía. La renuencia de
las autoridades a proporcionar información sin
una justificación razonable, la falta de respuesta a
los pedidos formulados o el establecimiento de
restricciones para su acceso, ha generado que
diversos órganos defensoriales se ocupen de velar
por el acceso de la ciudadanía a la información en
poder del Estado. Defensoría del Pueblo (2009).
En efecto, la Defensoría del Pueblo ha elaborado
informes para promover la promulgación de la ley
de transparencia y acceso a la información pública
y, posteriormente, para analizar los problemas
que se han presentado en la vigencia del
mencionado derecho, formulando recomenda-
ciones a los sujetos obligados de brindar
información. La elaboración de dichos informes
viene siendo realizada por la Adjuntía en Asuntos
Constitucionales, órgano de línea encargado de
orientar y asesorar en materia de transparencia y
acceso a la información pública. Además, este
órgano defensorial brinda lineamientos de
actuación para el tratamiento de casos individuales
a cargo de las oficinas defensoriales y colabora en
su investigación cuando se requiere un trata-
miento especializado.
18
De igual modo, la Defensoría del Pueblo se ocupa
de atender quejas de los ciudadanos relacionadas
con la vulneración del derecho de acceso a la
información pública; además realiza supervisiones
y efectúa recomendaciones a diversos sujetos
obligados a brindar información, logrando en
muchos casos respuestas positivas. Esta labor
viene siendo realizada por las oficinas
defensoriales en el ámbito nacional, órganos que
se ocupan también de efectuar capacitaciones a
los funcionarios públicos y a la población.
También la institución realiza actividades concretas
para fomentar una cultura de transparencia en el
marco del proceso de descentralización. Un
ejemplo de ello, son las supervisiones trimestrales
de los portales de transparencia de los gobiernos
regionales y de las municipalidades provinciales
ubicadas en capitales de departamento, a fin de
constatar el nivel de cumplimiento de las normas
legales que obligan a las instituciones públicas a
difundir información relacionada con su gestión a
través de dichos portales. Dicha supervisión es
realizada por el Programa de Descentralización y
Buen Gobierno de la Defensoría del Pueblo en el
marco de sus competencias. Cabe indicar que la
labor de la Defensoría del Pueblo para fomentar
hábitos de transparencia en la actuación estatal
también ha implicado actuaciones concretas en
materia de lucha contra la corrupción desde un
enfoque de respeto de los derechos
fundamentales. En ese sentido, el Programa de
Ética Pública, Prevención de la Corrupción y
Políticas Públicas, elaboró el Informe: "Contribu-
ciones de la Defensoría del Pueblo al Plan Nacional
de Lucha contra la corrupción y ética ciudadana
presentado por la Presidencia del Consejo de
Ministros", en el que se formularon
recomendaciones al Plan Nacional de Lucha
contra la corrupción.
La Defensoría del Pueblo tiene como mandato
constitucional prescrito en el artículo 162º que
nos corresponde defender los derechos
constitucionales, es por ello que a nivel nacional, la
Defensoría del Pueblo se ha comprometido con la
defensa y promoción de este derecho
fundamental, por lo que en las regiones se ha
impulsado y liderado el tema de acceso a la
Edward Percy Vargas Valderrama
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

información pública. c) Talleres para la ciudadanía en temas vinculados a

En la Defensoría del Pueblo en Tacna se diseñaron
líneas de trabajo referidas a:
a) Supervisión de las diversas reparticiones
estatales, respecto al Texto Único Ordenado
de Procedimientos Administrativos: Se han
visitado 30 instituciones públicas de la Región
de Tacna entre gobiernos locales, provinciales
y distritales; Gobierno Regional de Tacna, las
siete direcciones regionales y otras
instituciones estatales.
la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública.
d) Seguimiento de quejas presentadas por los
ciudadanos y ciudadanos de Tacna, que ha ido
incrementándose en cada período.
e) El nivel de los pedidos de intervención de la
Defensoría del Pueblo en Tacna se ha
comportado de la siguiente manera:
ESTADÍSTICA 2014 – 2015

b) Capacitación a los funcionarios públicos de la Cuadro Nº 01

región Tacna. 2014 2015

136 Quejas 88 Quejas

Elaboración propia
FUENTE: Defensoría del Pueblo – OD Tacna 2014 - 2015
Cuadro Nº 02
2014 2015

136 Quejas 88 Quejas

71 Incumplimiento de entregar 50 Incumplimiento del plazo para

información pública. entregar información.

54 Entrega de información inexacta o 10 Portales de transparencia que no

faltante. contienen la información exigida por la ley
o que contienen información incompleta
desactualizada o incompleta.

08 Entrega de información incompleta, no 07 Entrega de información incompleta no

solicitada, no comprensible y/o en solicitada, no comprensible y/o formato
formato no requerido. no requerido.

02 Negativa a dar información por 06 Entrega de información ine xacta o

excepciones no contempladas en la faltante.
normatividad vigente.

01 Negativa a dar información por 05 Negativa a dar información por

inadecuada interpretación de las excepciones no contempladas en la
excepciones. normatividad vigente.

05 Incumplimiento del deber de designar

funcionario o responsable de entregar
información y de los portales de
transparencia.

02 Exigencia de requisitos ilegales,

arbitrarios o de justificación para acceder
a la información.

01 Negativa a dar información por

inadecuada interpretación de las Elaboración propia
excepciones. FUENTE:
01 Inexistencia de portales de Defensoría del Pueblo –
transparencia y acceso a la información OD Tacna 2014 - 2015

Edward Percy Vargas Valderrama 19

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
5. CONSIDERACIONES FINALES
De acuerdo al análisis realizado de la quejas
presentadas ante la Defensoría del Pueblo– OD
Tacna podemos determinar que existen factores
asociados al incumplimiento de la aplicación del
Derecho Constitucional de Acceso a la
Información Pública en las Instituciones Públicas de
la Región de Tacna durante el período 2014 –
2015; y dichos factores asociados son: a) Que
existe una limitada y/o inexistente orientación a la
sociedad civil sobre el derecho al acceso a la
información pública por parte de las instituciones
públicas de la Región de Tacna; y b) Que existe
desconocimiento de la normatividad vigente del
derecho de acceso a la información pública por
parte de servidores y funcionarios de las diferentes
instituciones públicas de la Región de Tacna.
De las entrevistas sostenidas con algunos
funcionarios y empleados públicos de las
diferentes instituciones públicas de la Región de
Tacna nos señalaron que no han sido capacitados
sobre el derecho de acceso a la información
pública y como consecuencia inmediata de tal
carencia de capacitación, algunos funcionarios y/o
empleados públicos de la Región de Tacna no
cumplen con las obligaciones previstas en la
mencionada norma.
La Defensoría del Pueblo Oficina Defensorial de
Tacna ha detectado en sus diferentes quejas
presentadas ante su despacho, la existencia de
restricciones importantes que implican la
supervivencia de la “cultura del secreto” entre los
funcionarios y/o empleados públicos de la Región
de Tacna. Las restricciones principales son las
siguientes: Entrega de información incompleta no
solicitada, no comprensible y/o formato no
requerido; Entrega de información inexacta o
faltante; Negativa a dar información por
excepciones no contempladas en la normatividad
vigente; Incumplimiento del deber de designar
funcionario o responsable de entregar
información y de los portales de transparencia;
Exigencia de requisitos ilegales, arbitrarios o de
justificación para acceder a la información.
Negativa a dar información por inadecuada
20
interpretación de las excepciones; Inexistencia de
portales de transparencia y acceso a la
información distinta a la que puedan afectar a
personas con discapacidad visual y Negativa o
demora en dar información adecuada.
En el análisis normativo nacional se determinó que
el derecho de acceso a la información pública
encuentra reconocimiento constitucional en el
artículo 2º, numeral 5) de la Constitución Política y
específicamente en la Ley N° 27806.- Numeral
5º del Artículo 2° de la Constitución Política del
Perú, Ley 27927.- Ley que Modifica la Ley 27806,
D.S. 043-2003-PCM.- Texto Único Ordenado
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Pública,
D.S. Nº 072-2003-PCM.- Reglamento de la Ley
de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, R.M. Nº 200-2010-PCM. Que Aprueba
la Directiva Nº 001-2010-PCM/SG “Lineamientos
para la implementación del portal de transparencia
estándar en las entidades de la Administración
Pública”, D.S. N° 070-2013-PCM que Modifica el
Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a
la Información Pública, y recientemente el
Decreto Legislativo Nº 1353 (07.01.2017) que
crea la Autoridad Nacional de Transparencia y
Acceso a la Información Pública fortalece el
Régimen de Protección de Datos Personales y la
regulación de la gestión de intereses. no sólo lo
configura legalmente, sino que constituye una
norma de desarrollo constitucional que integra
el bloque de constitucionalidad, es decir, forma
junto con la Constitución, el parámetro de
control de cualquier medida limitativa del
derecho.
El Tribunal Constitucional a través de la
jurisprudencia recaída en procesos de Hábeas
Data, ha venido interpretando de manera
decididamente garantista este derecho
fundamental, estableciendo importantes
criterios de interpretación que resultan
vinculantes para todos los poderes públicos y
privados. Así, durante el período 1996 a 2016
conoció de 1333 procesos ingresados de hábeas
data y 953 Resoluciones Publicadas. También
encontramos importantes fallos en la línea
anotada por parte de algunos órganos del Poder
Judicial. Tribunal Constitucional. (2016).
Edward Percy Vargas Valderrama
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Finalmente, constituye un paso importante el
Decreto Legislativo N°1353 que crea la Autoridad
Nacional de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, que tiene, entre otras
funciones, la supervisión del "cumplimiento de las
normas en materia de transparencia y acceso a la
información pública", así como presentar al
Congreso el informe anual sobre los pedidos de
acceso a la información pública y resuelve las
apelaciones contra las denegatorias de entrega de
información pública, lo que incluye a los
Gobiernos Regionales y Locales.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGUILA GRADOS, G. et al. (2011). El ABC del
Derecho Procesal Constitucional. (2da. Edic.). Lima
Perú: Editorial San Marcos.
ASOCIACIÓN CIVIL TRANSPARENCIA. (2015).
Informe de la Comisión Presidencial de Integridad. 11
de enero 2017, de Comisión Presidencial de
Integridad Sitio web:
http://www.transparencia.org.pe/admin//ckfinder/use
rfiles/files/Informe%20Final%20Comision%20Presid
encial%20de%20Integridad.pdf
BASTERRA, Marcela, et al. (2009). El Derecho de
Acceso a la Información Pública en Iberoamérica. (1ra.
Edic.). Perú: Editorial ADRUS.
BASTOS PINTO, M. et al. (2012). Diccionario de
Derecho Constitucional Contemporáneo. (1ra. Edic.).
Perú: Editorial Gaceta Jurídica.
BOREA ODRÍA, Alberto. (2016). Manual de la
Constitución. (1ra. Edic.). Perú: Editorial Biblioteca
Peruana de Derecho Constitucional.
CHANAMÉ ORBE, Raúl. (2015). Lecciones de
Derecho Constitucional. (1ra. Edic.). Perú: Editorial
Lex & Iuris.
DECRETO SUPREMO Nº 043-2003-PCM. Diario
Oficial El Peruano, Lima, Perú, 22 de abril de 2003.
DECRETO SUPREMO Nº 072-2003-PCM. Diario
Oficial El Peruano, Lima, Perú, 07 de agosto de 2003.
Edward Percy Vargas Valderrama
DECRETO SUPREMO N° 070-2013-PCM. Diario
Oficial El Peruano, Lima, Perú, 14 de junio de 2013.
DECRETO SUPREMO N° 070-2013-PCM. Diario
Oficial El Peruano, Lima, Perú, 14 de junio de 2013.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1353. Diario Oficial El
Peruano, Lima, Perú, 07 de enero de 2017.
DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2002). El acceso a la
información pública, No a la cultura del secreto. (3ra.
Edic.) Lima Perú: Publicación institucional.
DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2005). Informe
Defensorial Nº96 – Balance a dos años de vigencia de
la ley de transparencia y acceso a la información pública
2003 - 2004. Lima Perú: Publicación institucional.
DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2009). Documento
Defensorial Nº 09 – El derecho de acceso a la
información pública. Normativa, jurisprudencia y labor
de la Defensoría del Pueblo. Lima Perú: Publicación
institucional.
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. (2016). Áreas
Temáticas. 11 de enro 2017, de Defensoría del Pueblo
Sitio web: http://www.defensoria.gob.pe/
DEPARTAMENTO PARA LA GESTIÓN PÚBLICA
EFECTIVA O.E.A. (2013). El acceso a la información
pública un Derecho para ejercer otros Derechos. 08
d e e n e r o 2 0 1 7 , d e O. E . A . S i t i o w e b :
ttps://www.oas.org/es/sap/dgpe/concursoinformate/d
ocs/CortosP8.pdf
DONAYRE MONTESINOS, C. (2013). El Código
procesal constitucional peruano: Un paso importante
para la consolidación del Estado constitucional en el
Perú. (En línea). Disponible en:
derechoycambiosocial.com. (2013, 8 de junio).
HUERTA GUERRERO, L.A. (2002). Libertad de
expresión y acceso a la información pública. (1ra.
Edic.). Lima: Comisión Andina de Juristas. Informe del
año 2001 de la Relatoría de la CIDH para la Libertad de
Expresión
LEY N° 27806. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú,
13 de julio de 2002.
21
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
LEY N° 27927. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú,
13 de enero de 2003.
LEY Nº 27584, Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú,
07 de diciembre del 2001.
LEY Nº 28237, Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú,
31 de mayo del 2004.
RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 200-2010-PCM.
Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 24 de junio de
2010.
S E C R E TA R I A E J E C U T I VA D E L AC U E R D O
NACIONAL. (2002). Políticas de Estado. 03 de enero
22
2017, de ACUERDO NACIONAL Unidos para crecer
Sitio web: http://acuerdonacional.pe/
STUCCHI, Pierino. (2017). Novedades del derecho
de acceso a la información pública y la protección de
datos personales. 11 de enero del 2017, de Diario
G e s t i ó n S i t i o w e b :
http://blogs.gestion.pe/reglasdejuego/2017/01/noved
ades-en-el-acceso-a-la-informacion-publica-y-la-
proteccion-de-datos-personales.html
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. (2016).
Jurisprudencia Sistematizada. 03 de enero 2017, de
Tr i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l S i t i o w e b :
http://www.tc.gob.pe/tc/jurisprudencia/constitucional
Edward Percy Vargas Valderrama
23
24
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

¿LA DISPOSICIÓN PATRIMONIAL UNILATERAL

DE BIENES SOMETIDOS AL RÉGIMEN DE
SOCIEDAD DE GANANCIALES ES NULA?
Juan Enrique Sologuren Alvarez *

“Muchas personas después de

contraer matrimonio no tramitan la
actualización de su estado civil
como casados ante RENIEC (...).
Esta situación conlleva la posibilidad
de que estas personas contraten
con terceros como si fueran
solteros, ya sea para adquirir o para
disponer de bienes que pertenecen
a la sociedad de gananciales sin
conocimiento ni intervención del
otro cónyuge y que dichos actos
puedan acceder al registro público
sin observaciones..”

* Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada

de Tacna. Magíster en Derecho Civil y Comercial.

25
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

¿LA DISPOSICIÓN PATRIMONIAL UNILATERAL DE BIENES

SOMETIDOS AL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE
GANANCIALES ES NULA?
Juan Enrique Sologuren Alvarez.

RESUMEN
El presente artículo de Derecho Civil, explica los fundamentos expuestos en
el VIII Pleno Casatorio, el cual guarda relación a la disposición patrimonial
unilateral de bienes conseguidos en régimen de sociedad de gananciales; la
problemática actual acoge varios extremos como la situación del tercero que
de buena fe contrata con uno de los cónyuges, podría este tercero mantener
su derecho o solo aspirar a una indemnización ante la posibilidad de una
nulidad del acto, si es que es nulo el mismo o ineficaz tal como lo afirma la
doctrina; otro extremo es determinar los efectos de los actos de disposición
de bienes sociales en los que no existe representación alguna del cónyuge
que no participe en el acto contractual, y cuál es el rol de los entes destinados
a la publicidad de actos jurídicos; todos estos escenarios anómalos producen
discordancia en la decisión de los jueces por lo que un pleno estableció
jurisprudencia vinculante que establezca uniformidad.

Palabras clave: Actos de disposición, sociedad conyugal, legitimidad, buena fe,

pleno casatorio.

SUMMARY
The present article of Civil Law, explains the foundations exposed in the VIII
Casatorio Plenary, which is related to the unilateral patrimonial disposition of
goods obtained in community property regime; the current problem
addresses several extremes such as the situation of the third party who in
good faith contracts with one of the spouses, this third party could maintain his
right or only aspire to compensation before the possibility of a nullity of the
act, if the same is null or ineffective as the doctrine affirms; another extreme is
to determine the effects of acts of disposition of social goods in which there is
no representation of the spouse who does not participate in the contractual
act, and what is the role of the entities intended for the publicity of legal acts; all
these anomalous scenarios produce discordance in the decision of the judges
so a plenary established binding jurisprudence that establishes uniformity.

Keywords: Acts of disposition, conjugal society, legitimacy, good faith, full

casatorio.

26 Juan Enrique Sologuren Alvarez

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

La autonomía privada no es solo ni principalmente libertad, sus manifestaciones no son un

mero ejercicio de un derecho subjetivo. La autonomía privada es ante todo, poder, y los
negocios jurídicos son manifestaciones de poder.1

Sumario: evolucionando desde una posición favorable a

I. Introducción; II. Del problema: 1. Bienes
sociales y sociedad de gananciales; 2. Actos de
disposición; 3. Poder de disposición; 4.
Legitimidad o legitimación; 5. Implicancias
registrales; 6. Buena fe del tercero contratante y
responsabilidad jurídica frente a los afectados; 7.
¿Existen diferencias prácticas entre la ineficacia
estructural y la ineficacia funcional?; III. A manera
de conclusiones.
I. Introducción
declarar la nulidad hasta una posición que, con
3
mayor consistencia dogmática y acierto, se
pronuncia por la ineficacia.
Esta orientación es la más acertada considerando
que la nulidad se configura como una “sanción de
naturaleza coercitiva y cuya interpretación debe ser,
preferentemente, ceñida estrictamente a lo
dispuesto por la norma legal. Consecuen-temente,
no debe haber lugar a otra nulidad que la
4
taxativamente señalada en el ordenamiento
positivo, salvo que sea la virtual”.

Ludovico Barassi señala que la expresión "certeza
del derecho" tiene varias acepciones y distingue
entre las que se refieren al derecho objetivo (en la
formulación técnica de las leyes, al reconoci-
miento de las costumbres y de la equidad); y la
2
certeza que afecta al derecho subjetivo.
Peralta Andía señala que “el régimen patrimonial
del matrimonio es una institución importante del
Derecho de familia que está constituida por
principios y normas jurídicas que rigen las relaciones
5
económicas de los cónyuges y de estos con terceros,
teniendo en cuenta el activo y el pasivo”.

De manera general podemos afirmar que uno de
los problemas fundamentales del Derecho
patrimonial consiste en cómo lograr certeza de los
derechos subjetivos patrimoniales de cada sujeto
a partir de lo normado en el derecho objetivo. En
este caso en concreto, la certeza sobre cuáles
deben ser los efectos jurídicos patrimoniales
derivados de actos de disposición anómalos en el
contexto de un régimen patrimonial de sociedad
de gananciales.
La jurisprudencia sobre este tema ha ido
De ello se entiende que las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges o los convi-
vientes y las de estos con terceros están libradas al
régimen patrimonial aplicable, siendo relevante
para el caso que nos ocupa la certeza de los
efectos de las relaciones que se generan bajo el
régimen de sociedad de gananciales y las normas
que se establecen en el artículo 315º del Código
Civil, el cual no ofrece mayor dificultad en cuanto
a su aplicación en tanto no se presenten anomalías
respecto de los presupuestos sobre los que
descansa: publicidad del estado civil (matrimonio

1. Ferri, Luigi. La Autonomía Privada. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 287.

2. Barassi, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1955, pág. 591.

3. Pozo Sánchez, Julio. Summa Civil. Nomos y Thesis, Lima, 2018, p. 355-317.

4. Lohmann Luca de Tena, Guillermo. El negocio jurídico. 2da. Ed., Grijley, Lima, 1994, p. 527.

5. Peralta Andía, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. IDEMSA, Lima, 2000. P. 237

Juan Enrique Sologuren Alvarez 27

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

6
o convivencia), y publicidad de la naturaleza social
los bienes sujetos al régimen de sociedad de
gananciales, precisando que la anomalía es
provocada por los sujetos y no necesariamente
por defecto de la norma; tema abordado en el VIII
Pleno casatorio civil, pero aún no resuelto a pesar
que los amicus curiae mayoritariamente se han
pronunciado por la ineficacia u oponibilidad.7
II. Del Problema
Muchas personas después de contraer
matrimonio no tramitan la actualización de su
estado civil como casados ante RENIEC para que
figure así en su documento nacional de identidad,
generando una apariencia peligrosa para terceros
basada en la no correspondencia entre la realidad
jurídica y el dato que aparece en el documento
público de identidad (amén de las implicancias
penales de esa falsedad). Esta situación conlleva la
posibilidad de que estas personas contraten con
terceros como si fueran solteros, ya sea para
adquirir o para disponer de bienes que
pertenecen a la sociedad de gananciales sin
conocimiento ni intervención del otro cónyuge y
que dichos actos puedan acceder al registro
público sin observaciones, induciendo a error a la
otra parte y a quienes intervienen en
representación del Estado sobre la naturaleza
social de dichos bienes. Lo mismo se predica de la
unión de hecho propia, es decir de la sociedad
convivencial formada por personas libres de
impedimento cuyo reconocimiento no se
encuentra inscrito, y que en virtud a lo normado
en el artículo 326º del Código Civil rigen sus
relaciones patrimoniales bajo las reglas de una
sociedad de gananciales (sin posibilidad de
cambio), generándose un problema de certeza.
Como podemos apreciar en estos escenarios
anómalos y atípicos se produce una situación de
incertidumbre jurídica derivada del silencio del
legislador en cuanto a los efectos o consecuencias
jurídicas que entraña la trasgresión del artículo
315º, que dan lugar a diversas interpretaciones
cuyo resultado se traduce en algunos casos en la
afectación injusta del otro cónyuge o conviviente y
en otros en la posibilidad de daños a terceros por
la eventual ineficacia del contrato celebrado,
dependiendo de la solución a la que se arribe.
El problema pues, tiene como escenario un
paisaje donde conuyen las fronteras del Derecho
de familia y el Derecho de obligaciones, en una
intersección formada por relaciones patrimo-
niales que involucran bienes sociales, cuyo
regulación, cual frondoso follaje, debemos
penetrar para avizorar consecuencias o efectos
jurídicos no explicitados.
Ante nosotros discurren varios caminos posibles a
seguir. Como punto de partida para iniciar nuestra
exploración analizaremos, a diferentes niveles,
diversos aspectos que iremos desarrollando a
continuación.
Un primer nivel consiste en establecer qué tipo de
normas contiene el artículo 315° del Código Civil,8
considerando la ubicación sistemática de este
artículo en el Libro que regula los derechos de
Familia.
Del examen del texto del artículo 315º del
Código Civil, podemos deducir que contiene una
regla general y tres excepciones:
· La regla general es: “para realizar actos de

6. De conformidad con la Única Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30311, publicada el 18 marzo 2015, se dispone que la calidad
de convivientes conforme a lo señalado en el presente artículo, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el
Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

7. Ramírez Jiménez, Nelson. Una crónica sobre lo que dijeron los amicus curiae en el VIII Pleno Casatorio, en Gaceta Civil y Procesal Civil,
registral y notarial, Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p.95-98.

8. C.C. Artículo 315.- Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera
de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales.

28 Juan Enrique Sologuren Alvarez

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

disposición de bienes sociales deben intervenir predominantemente encarnado en la ley, con el

ambos cónyuges”.
· La primera excepción consiste en que “dichos
actos de disposición pueden ser realizados por
solo uno de ellos si tiene poder especial del
otro", parafraseando tenemos que si actúan
individualmente, “cada uno de los cónyuges
debe tener poder especial del otro para
realizar actos de disposición de bienes
sociales.9
· La segunda determina que indistintamente,
cualquiera de los cónyuges puede adquirir
bienes muebles sin intervención ni poder
especial del otro.
· La tercera se refiere a la misma posibilidad
pero cuando así lo establecen leyes especiales.
Este pequeño análisis nos permite establecer que
estamos ante normas que no son de carácter
dispositivo sino más bien imperativo. Ahora bien,
si tenemos presente que todas las normas de
orden público son imperativas, pero no todas las
normas imperativas son de orden público,
corresponde determinar si dichas normas son de
orden público o no.
“Por orden público se entiende el interés general
sacrificio de ciertos intereses meramente
particulares, incluso en la esfera de las relaciones
10
privados”.
Si partimos de la premisa que las normas de orden
público protegen el interés general y son de
observancia obligatoria para todas las personas,
de la lectura del texto del artículo bajo análisis
queda claro que las normas contenidas en el
artículo 315º del Código Civil tienen como fin
proteger intereses particulares, esto es los
intereses de los cónyuges, lo cual se aprecia con
toda claridad cuando concordamos este artículo
con la disposición normativa contenida en el
11
artículo 295º del mismo cuerpo legal, que faculta a
los cónyuges a elegir el régimen patrimonial al que
someterán su matrimonio según su conveniencia
(sociedad de gananciales o separación de bienes),
vale decir interés particular librado al principio de
autonomía privada, siendo pues evidente que no
se trata de normas de orden público.12
Un segundo nivel de análisis consiste en
establecer cuál es el sentido y el alcance de las
normas que hemos identificado teniendo en
cuenta los términos y expresiones empleadas, su
contexto, su significado jurídico y fundamento
doctrinario. Para ello examinaremos preliminar-
mente las siguientes expresiones vinculadas a la

9. Esta disposición normativa se debe concordar con los siguientes artículos del Código civil:
Artículo 146.- Se permite la representación entre cónyuges;
Art. 292.- La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código
Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera
de los cónyuges.
Si cualquiera de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere este artículo, el Juez de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La
pretensión se tramita como proceso abreviado. (Texto según la modificación realizada mediante Decreto Legislativo Nº 768, publicado el
04-03-92 y la del Artículo 5 del Decreto Ley N° 25940, publicado el 11-12-92)

10. Hernández Gil, Antonio. Derecho de Obligaciones. Ceuta, Madrid, 1983, p. 107

11. C.C. Artículo 295.- Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de
gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Si los futuros cónyuges optan por el
régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el
registro personal. A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales.

12. Cas. Nº 3702-2000.Data 30,000. Gaceta Jurídica: Las normas de orden público son de observancia obligatoria para todas las personas, y se
diferencian de las normas imperativas porque éstas son de observancia obligatoria solo para todas las personas que se encuentran dentro del
supuesto de hecho de tales normas; en tal sentido, las normas del derecho de familia, y en particular las normas referidas al régimen
patrimonial en el matrimonio, no son normas de orden público, sino normas imperativas, porque sólo son obligatorias para aquellas personas
que se encuentran en una relación jurídica matrimonial.

Juan Enrique Sologuren Alvarez 29

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

normatividad aplicable a fin de arribar a una
conclusión sobre las consecuencias jurídicas y su
incidencia sobre la esfera de los derechos de los
sujetos involucrados:
· Bienes sociales
· Actos de disposición
·Legitimación del cónyuge que actúa sin
intervención ni poder otorgado por el otro.
·Buena fe del tercero contratante y
responsabilidad jurídica frente a los afectados.
1. Bienes Sociales y sociedad de gananciales:
Lehmann señala con referencia a lo normado en
13
el BGB que, “Los bienes comunes son patrimonio
común de los cónyuges, no integrando cuotas
determinadas, sino participaciones indivisibles que
no cabe expresar numéricamente. La unión es
firme: ninguno de los cónyuges puede disponer de su
parte en el patrimonio común y en las cosas
individuales que lo integran, ninguno puede exigir
división”.14
En el Perú, la definición legal de bienes sociales y
las reglas para su calificación las encontramos en el
artículo 310º y el artículo 311° del Código Civil,
respectivamente. Hablar de bienes sociales tiene
sentido dentro de la sociedad conyugal cuando
ésta se sujeta una sociedad de gananciales, vale
decir a un régimen de comunidad respecto de
todos los bienes adquiridos durante la vigencia de
la relación matrimonial, cuyo efecto consiste en
que cada cónyuge conserva el control de los
bienes que adquirió con anterioridad por
cualquier título y de los que adquiera luego del
matrimonio pero a título gratuito, compartiendo,
es decir, ejerciendo ambos el derecho a
administrar el patrimonio social, con la posibilidad
de que cualquiera de ellos faculte al otro para que
asuma exclusivamente dicha administración
respecto de todos o de algunos de los bienes.
Pero para completar el panorama es necesario
concordar la disposición normativa civil con la
disposición normativa procesal contenida en el
15
artículo 65° del TUO del CPC, según la cual los
bienes de la sociedad conyugal bajo el régimen de
sociedad de gananciales constituyen un
patrimonio autónomo, es decir un patrimonio
afectado a un fin y que es distinto al patrimonio
personal de cada uno, análogo a la figura de la
comunidad germana.
Según la doctrina, una subespecie del patrimonio
autónomo es el patrimonio colectivo, es decir
aquel cuya titularidad corresponde a varios
sujetos, los cuales son a la vez titulares de sus
respectivos patrimonios personales.
La comunidad de gananciales precisamente,
representa un patrimonio colectivo cuya titula-
ridad corresponde a la sociedad conyugal,
representada por ambos cónyuges sin que se les
pueda asignar cuotas determinadas de
participación, de manera que la disposición de
bienes que integran dicho patrimonio exige
actuación mancomunada, vale decir conjunta. Ello
es así, porque los bienes de la comunidad de
gananciales no pertenecen en cuotas indivisas a
cada cónyuge partícipe, sino que “todo es de
todos”, constituyen una propiedad mancomunada
o de mano común dentro de la cual 'los bienes que
integran el patrimonio no pertenecen cada uno de
ellos por mitad a cada cónyuge, sino que todo el
patrimonio en su conjunto pertenece por mitad,
16
pero sin distinguir parte en cada bien”.

13. Código Civil alemán de 1900.

14. Lehmann, Heinrich. Derecho de Familia. Vol. IV, Fundación Cultural del Notario, Madrid, 1998, p. 197.

15. TUO del CPC. Art. 65: “El Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un
bien, sin constituir una persona jurídica.
La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son
demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman (…)”.

16. García y García, José Manuel. “Teoría general del patrimonio”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo, Tomo I,
Civitas, Madrid, 2003, p. 600.

30 Juan Enrique Sologuren Alvarez

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
2. Actos de disposición
Resulta relevante explicar que la controversia
sobre quien puede realizar actos de disposición de
bienes sociales es de data relativamente reciente,
como resultado de la igualdad de derechos entre
varón y mujer que primero constitucionalmente
(Constitución Política de 1979) y luego en el actual
Código Civil se ha consagrado, y que
anteriormente no existía bajo el inujo, tanto de
la tradición española como del Código Civil
francés de 1804 y del BGB de 1900 de Alemania,
en los que se establecía que los poderes de
disposición correspondían al esposo, con ciertos
matices, como por ejemplo la posibilidad de
oposición de la esposa.
Pero ¿Qué es lo que debemos entender como
actos de disposición de bienes sociales?
En la doctrina germana basada en el BGB, se
distingue entre dos categorías de negocios
jurídicos principales: los negocios de adquisición; y
los negocios jurídicos que provocan una
disminución patrimonial. Entre estos últimos se
encuentran los actos de disposición y los
17
negocios constitutivos de obligaciones. Según esta
doctrina, acto de disposición es todo negocio
jurídico que incide directamente sobre un
derecho o relación jurídica de libre disposición,
mediante enajenación, gravamen, alteración o
renuncia, disminuyendo el activo patrimonial del
disponente. En consecuencia, es posible disponer
de derechos reales (propiedad, posesión, etc.),
de obligaciones (poner fin a un arrendamiento) y
de créditos (cediéndolo, renunciándolo,
remitiéndolo). En cualquier caso, la disposición
solo puede referirse a derechos, no a bienes.18
17. Von Tuhr, Andreas. Tratado de las obligaciones. Comares, Granada, 2007, p. 114.
18. Ibídem, p. 115.
19. Ibídem.
20. Vidal Ramírez, Fernando. El Acto Jurídico. 9ª Ed, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 83 – 84.
21. Ibídem.
22. Peralta Andía, Javier Rolando. Op. Cit., p. 269
Juan Enrique Sologuren Alvarez
Cariota Ferrara señala que “Ese acto negocial
significa, por tanto, una modificación de la situación
patrimonial del que dispone”, precisando que hablar
de negocio dispositivo es muy amplio o dilatado, por
lo que únicamente debe tenerse en cuenta aquella
significación del negocio o acto dispositivo que tiene
la finalidad de transmitir, modificar o extinguir un
derecho subjetivo.19
En sede nacional así lo entiende Vidal Ramírez
cuando señala: “son actos de disposición los que
transmiten la propiedad de un bien, mueble o
inmueble, extinguiéndose el derecho para quien lo
transfiere mediante el acto, por lo que también
quedan comprendidos dentro de estos actos
aquellos que son extintivos de obligaciones, como la
condonación (artículo 1295°) o abdicativos de
derechos, como la transacción (artículo 1302). Por
eso, se distinguen los actos de disposición en
traslativos o enajenativos, cuando con ellos se
transfiere la propiedad de un bien, y en
constitutivos, cuando con ellos se extingue una
20
obligación o se da creación a un nuevo derecho”, y
precisa además que en nuestro Código Civil
vigente también se comprende dentro de los actos
de disposición, a pesar que se trata de actos con
características distintas, los actos de gravamen:
anticresis (artículo 1091) hipoteca (artículo 1097),
21
o garantía mobiliaria (Ley N° 28611).
Respecto de la disposición de bienes sociales,
Peralta Andía señala que “en el Código actual, en
aplicación a la idea rectora de igualdad jurídica de
los cónyuges, el principio que predomina es el de la
22
administración y disposición conjunta de bienes”,
vale decir que rige el principio de cogestión y
codisposición.
31
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Por su parte, Spota señala “Entendemos por acto
jurídico de disposición el ejercicio de las
atribuciones que atañen al titular de un derecho
subjetivo o al legitimado para transmitirlo,
23
innovarlo o abolirlo”. Nótese como Spota
diferencia dos supuestos: uno referido al titular del
derecho, y otro referido al legitimado, tema que
desarrollaremos más adelante.
Sintetizando, podemos entender que son actos
de disposición o “actos dispositivos” de derechos
sobre los bienes sociales los negocios jurídicos
traslativos, constitutivos o extintivos de derechos,
cuya titularidad corresponde a la sociedad
conyugal, precisando que su legitimación para
celebrarlos, modificando la composición del
patrimonio autónomo que éstos bienes
conforman, como regla general, corresponde a
ambos cónyuges bajo el principio de
codisposición.
Por lo tanto, no hay que perder de vista que los
actos de disposición están conectados con la idea
de que el sujeto que los realice, además de tener
la titularidad de un derecho disponible, debe tener
capacidad de ejercicio y estar premunido de
24
poder de disposición y de legitimación
reconocidos por el Derecho para poder
realizarlos.
A continuación, trataremos de hacer una
disquisición entre las nociones de poder de
disposición y de legitimación.
3.Poder de disposición.-
Luigi Ferri comenta que entre los civilistas reina la
máxima discordancia sobre el concepto de
“poder de disposición”, indicando al respecto la
25
existencia de una serie de posiciones diversas:
23. Spota, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Vol. II, Ed. De Palma, 1era Reimpresión. Buenos Aires, 1982, p. 227-228.
24. RAE: Del lat. vulg. *pot re, creado sobre ciertas formas del verbo lat. posse 'poder', como potes 'puedes', pot ram 'podía', potuisti
'pudiste',
25. Ferri, Luigi. Ob. Cit., p. 300.
26. Ferri, Luigi, Ob. Cit., p. 301
32
- Francesco Ferrara: Es una manifestación de la
capacidad jurídica
- Chiovenda: Es una manifestación de la
capacidad de obrar
- Trabucchi: Que está incluido en el derecho
subjetivo
- Branca: Que es anterior al derecho subjetivo
- Cariota Ferrara: Que es un poder general y es
también un antecedente de los contratos
meramente obligatorios.
- Pugliatti: Es un poder propio y exclusivo de un
sujeto dirigido hacia determinado derecho
- Gorla: Antecedente únicamente de los
contratos con eficacia real
- Pugliatti: Que solo se trata de una mera
posibilidad objetiva o de hecho.
Ferri también señala que “la palabra poder es
usada frecuentemente, con referencia a los
negocios jurídicos, en la expresión poder de
disposición”. “La idea de poder no es extraña a la
idea de negocio y es común la intuición de que el
poder es un presupuesto subjetivo del negocio
26
jurídico”.
Partiendo de la premisa que la autonomía privada
es un poder único, indivisible e intrasmisible que
compete a todos los sujetos privados, para Ferri
“poder de disposición” y “autonomía privada” a un
nivel general se identifican, son el mismo
concepto. Dicho autor concordando con Santoro
Pasarrelli sostiene que en el punto de que el
negocio jurídico es, por su naturaleza, dispositivo,
y no puede ser otra cosa que dispositivo, lo es
porque se trata de un acto de ejercicio del poder
de disposición, esto es de la autonomía privada.
Apoya esta afirmación mencionando que en
autorizada doctrina alemana se utiliza la palabra
verfüngungsmatch, que es la traducción de la
expresión “poder de disposición” con el
Juan Enrique Sologuren Alvarez
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
27
significado de “autonomía privada”.
Sin embargo, se debe tener presente que la
expresión “poder de disposición” puede utilizarse
en diversos sentidos. Uno de los sentidos más
restringidos con los que se usa, como señala Ferri,
es para indicar por ejemplo que un sujeto no tiene
poder de disponer de un derecho no porque se
trate de derechos indisponibles sino porque no
tiene el poder para hacerlo, siendo evidente que
en este sentido la expresión poder de disposición
no equivale a autonomía privada.28
Esto nos lleva a sostener que el “poder de
disposición” considerado en relación con sujetos
determinados y con derechos también
determinados no es ya sinónimo de autonomía
privada. Como explica Ferri, el poder de
disposición de un sujeto es la cantidad o medida
de la autonomía privada que dicho sujeto puede
ejercitar con actos negociales. El “poder de
disposición” en este sentido más restringido se
refiere a una disponibilidad subjetiva o relativa. Es
el resultado de una especie de distribución de
competencias dentro de la autonomía privada.29
En este orden de ideas, potencialmente, un sujeto
puede realizar cualquier acto, actualmente y en
relación con una concreta situación ubicada en un
tiempo y lugar, la conclusión válida de éste o aquel
negocio requiere la presencia de ciertos
presupuestos de hecho o de derecho. Ahora
bien, el poder de disposición en este último
sentido, resulta mucho más restringido, pues en
esta acepción más limitada tampoco puede
entenderse el poder de disposición como parte
30
integrante del derecho subjetivo.
27. Ibídem.
28. Ibídem., p. 304.
29. Ibídem., p. 305.
30. Ibídem.
31. Morales Hervias, Rómulo. Estudios sobre teoría general del contrato. Grijley, Lima, 2006, p. 494-495.
Juan Enrique Sologuren Alvarez
4. Legitimidad o legitimación
Aclarado el concepto de poder de disposición
resulta necesario relacionarlo con el concepto de
“legitimidad”, pues conforme a lo normado en el
artículo 315º del Código Civil, para realizar actos
de disposición se requiere o la intervención de
ambos cónyuges o la intervención de uno de ellos
facultado, vale decir “legitimado” por el otro, salvo
cuando se trata de bienes muebles o así lo
establecen leyes especiales.
Entonces, asumiendo que al término legitimidad o
legitimación se le atribuye un origen y una acep-
ción procesal originaria, cabe preguntarse ¿cuál es
el origen histórico de la legitimación?, ¿qué
significado tiene el término “legitimación” para el
Derecho Civil?
Morales Hervias, en un acucioso estudio, citando
a Talamanca, señala que el concepto de
legitimación no fue conocido en el derecho
romano, y que más bien dicho concepto fue
introducido legislativamente en el BGB o Código
civil alemán de 1900, en el que además se
introdujo la ineficacia como nueva consecuencia
jurídica. Dicho modelo tuvo inujo sobre el
Código Civil italiano, en el cual el legislador no
menciona la legitimación expresamente, pero
ésta resulta implícita, tal y como se deduce de la
lectura del tenor de los artículos 1478 y 1479, los
cuales se refieren al contrato de cosa debida que
no era de propiedad del vendedor.31
Por otra parte, tenemos que la doctrina si recoge y
desarrolla explícitamente la figura de la
legitimación, tal y como pasaremos a explicar a
continuación.
33
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Para Betti, el problema jurídico de la legitimación
consiste en “considerar quién y frente a quién,
puede correctamente concluir el negocio para que
éste pueda desplegar los efectos jurídicos conformes
a su función y congruentes con la intención práctica
normal de las partes Según la idea de autonomía
privada, tales efectos habrán, por principio, de
quedar circunscritos a la esfera jurídica de las
partes, y para que se produzcan deberán aquellas
estar revestidas de una específica posición respecto
32
a la materia del negocio” . Esta idea es clave para
poder entender la figura de la legitimación.
Veamos.
Bigliazzi, Breccia, Busnelli y Natoli, señalan que “la
titularidad del derecho es el primer fundamento de
la legitimación para disponer de una actividad
33
negocial”, pero por excepción, la legitimación para
realizar actos capaces de producir efectos
jurídicos en la esfera de otro sujeto de derecho
diferente de aquel que manifestó su voluntad
negocial puede ser conferida por la ley o por otro
sujeto capaz que autorizó dicha actuación en su
nombre e interés.34
Cariota Ferrara, citado por Spota, señala “en
sentido amplio entendemos por legitimación la
situación jurídica en que se halla el sujeto con
respecto del objeto (bienes) de tal modo que la
declaración de voluntad de aquél tiene
35
consecuencias legales respecto del tal objeto”.
Spota, por su parte, explica que en tanto la
capacidad es idoneidad para la titularidad o el
ejercicio de derechos y obligaciones, la
32. Betti, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Comares. Granada, 2000, p. 203.
33. Bigliazzi Geri, Lina; Breccia, Umberto; Busnelli, Francesca D; y Natoli, Ugo. Derecho civil. Tomo I, volumen II, Hechos y actos jurídicos.
Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 699.
34. Ibídem., p. 698.
35. Spota, Alberto. Ob. Cit., p. 234.
36. Ibídem, p. 238.
37. Bianca, Massimo. Derecho Civil. 3. El Contrato. Universidad Externado de Colombia. 1ª Ed. Bogotá, 2007, p. 86.
38. Ibídem, p. 86.
34
legitimación importa esa situación o relación entre
36
el sujeto o el objeto del negocio jurídico. Luego,
hace alusión a la legitimación ordinaria o normal
para contratar que debe ser considerada como la
posición en que una persona se halla con respecto
a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la
declaración de voluntad de aquel sujeto tiene
consecuencias jurídicas respecto del titular de
dicho patrimonio.
Ferri, por otra parte refiere que algunos autores
proponen que se considere la legitimación como
titularidad del poder de disposición entendido en
el sentido particular o restringido que hemos
indicado en el punto precedente. Esto equivaldría
a decir que si un sujeto está legitimado a disponer
de un derecho tiene el poder de disponer de tal
derecho.
37
Así lo entiende Bianca quien señala que “la
legitimación es el poder de disposición del sujeto en
relación con una determinada posición jurídica”.
Si en específico entendemos la “legitimación
contractual” como el poder de la parte de
disponer del objeto del contrato, entonces la
parte tiene legitimación contractual si tiene el
poder de determinar los efectos jurídicos
38
previstos en el contrato, coincidiendo y citando a
Betti quien a su vez precisa que la “legitimación, a
diferencia de la capacidad, depende de la particular
relación del sujeto con el objeto del negocio”, y
define la legitimación de la parte como “su
competencia para alcanzar o soportar los efectos
jurídicos de la reglamentación de intereses a que
Juan Enrique Sologuren Alvarez
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
se ha aspirado, la cual resulta de una específica
posición del sujeto respecto a los intereses que se
trata de regular”.39
Bianca ilustra esta noción señalando que “la
legitimación puede faltar en relación con
determinados efectos, como por ejemplo cuando el
vendedor no está legitimado para disponer del bien
vendido. Si la parte contrata en nombre ajeno la
legitimación puede faltar respecto de íntegro el
objeto del contrato, en cuanto el sujeto no tiene el
poder de imputar los efectos del contrato a la parte
sustancial”. De esto se desprendería como
consecuencia que la legitimación es un requisito
subjetivo de eficacia del contrato. Por tanto, como
señala Bianca, la falta de legitimación no comporta
la invalidez del contrato, sino su ineficacia
respecto del objeto del que la parte no es
competente para disponer.40
Establecida esta premisa, siguiendo a Bianca,
tenemos los siguientes escenarios:41
a) Por lo general el sujeto capaz está legitimado
para disponer de las posiciones
comprendidas dentro de su esfera jurídica.
Cuando es así, entonces, la legitimación se
funda en la autonomía general como poder
reconocido a todos los miembros de la
sociedad para disponer de su propia esfera
personal y patrimonial. Pero cabe advertir
que puede darse el supuesto de que el titular
de una situación jurídica no esté legitimado
para disponer, en cuanto por ejemplo haya
sido declarado en quiebra o en cuanto
subsista un vínculo de secuestro, etc.
39. Betti, Emilio. Ob. Cit., p. 203.
40. Bianca, Massimo. Ob. Cit., p.86.
41. Ibídem., p. 87.
42. Ibídem.
43. C.C. Artículo 145.- El acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley.
La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley.
44. Bianca. Ob. Cit., p.87.
Juan Enrique Sologuren Alvarez
b) Como regla general el sujeto no está
legitimado para disponer de la esfera jurídica
ajena. El principio general es que en el ámbito
del Derecho Privado el sujeto solo decide
de los propios intereses y mas no de los
intereses ajenos, pues el contrato funciona
como un autorreglamento de los intereses
privados y no como una regla heterónoma
jurídicamente impuesta por otros, que
encuentra su expresión en el principio de
relatividad de los contratos según el cual, el
contrato produce efectos interpartes y solo
excepcionalmente podría surtir algún efecto
respecto de terceros.
Bianca explica que la legitimación del sujeto para
disponer de la esfera jurídica ajena puede ser en
nombre propio o en nombre ajeno, en cuyo caso
42
se denomina “poder de representación”.
En cuanto a su origen genético tenemos que la
legitimación puede generarse a partir de un título
negocial o legal, tal y como está legislado en
43
nuestro Código civil vigente.
Solo por excepción un sujeto puede tener la
legitimación de otro, para disponer de esa esfera
jurídica ajena. Esta es la legitimación negocial, que
se produce en la medida que el propio titular de
una posición jurídica decide legitimar a otra
persona para que disponga de dicha posición. El
acto que legitima al sujeto para disponer de la
espera jurídica ajena entra en la categoría de lo
44
que él denomina “autorización privada”.
Pero como comentábamos, siguiendo a Bianca, la
35
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
legitimación también puede tener su fuente en un
título legal para legitimar a un particular para que
disponga de posiciones jurídicas ajenas, con
fundamento en la necesidad de tutela de un sujeto
menor o mayor incapaz que carece del
discernimiento para velar por sus propios
intereses. Ocasionalmente, la intervención o
legitimación del tercero se justifica por la inercia
del titular cuando perjudica un interés apreciable
del tercero, verbigracia el cónyuge que en
régimen de comunidad puede ser autorizado por
el juez para realizar actos de administración
extraordinaria en caso de que el otro cónyuge
45
niegue su consentimiento o de ausencia de éste.
Ahora, en este punto se impone la necesidad de
esclarecer las relaciones entre el poder de
disposición, la capacidad jurídica, la capacidad para
obrar y la legitimación.
Sobre el particular Bianca fundamenta que “en
cuanto poder específico de disposición del sujeto en
orden a una determinada situación jurídica, la
legitimación no puede ser identificada ni con la
capacidad jurídica ni con la capacidad para obrar
del sujeto, pues estas tesis no tienen en cuenta que
la noción de capacidad expresa una valoración de
idoneidad del sujeto para la titularidad o el ejercicio
de posiciones jurídicas, en tanto que la legitimación
expresa la competencia del sujeto para disponer. La
incapacidad comporta la invalidez del acto, la falta
de legitimación comporta la ineficacia”.46
Bianca con claridad meridiana, y apoyándose en
Sconamiglio, también aclara que: “La legitimación
tampoco puede ser identificada con la autonomía
negocial como poder que generalmente compete a
los miembros sociales, más bien puede decirse que
la legitimación es una especificación de la
45. Ibídem.
46. Ibídem., p. 88.
47. Ibídem.
48. Bianca. Ob. Cit., p 88.
49. Ferri, Luigi. Ob. Cit. p. 306.
36
autonomía negocial en cuanto esta tiene por objeto
posiciones que entran en la esfera jurídica del sujeto.
De otro modo la legitimación debe tener su título en
una autorización especial pública o privada.
En este caso el poder de disposición puede integrar
un derecho subjetivo autónomo, precisamente un
47
derecho potestativo constituido a favor del
disponente” .
Bianca señala que de esta manera se confirma que
la legitimación no se identifica con la titularidad
porque puede corresponder a sujeto distinto, a
quien no es su titular. Por lo tanto, coincidimos con
Bianca en que frente al problema concreto que se
plantea en toda estipulación de contrato, respecto
a si la parte está o no legitimada, la titularidad del
derecho es una de las respuestas posibles, pero
48
no siempre es una respuesta suficiente, dado que
el propio titular podría no estar legitimado.
Ferri señala que, por otro lado, si entendemos el
término legitimación o legitimidad como licitud, el
término tiene un mejor empleo si no se hace
coincidir en su significación con el de “poder de
disposición en sentido estricto”, o con la
titularidad de éste, y en su lugar se emplea para
indicar la licitud del ejercicio del poder. Entonces,
en tanto que el poder de disposición, en el sentido
indicado, constituye la cantidad o medida de la
autonomía privada que un sujeto puede ejercitar
válidamente en determinadas circunstancias, la
legitimidad implicaría la cantidad o medida de la
autonomía privada que un sujeto, en
circunstancias igualmente determinadas podría
ejercitar lícitamente. La legitimidad sería en
resumen la licitud referida a los actos de ejercicio
del poder, es decir, en el campo del derecho
49
privado, a los negocios jurídicos.
Juan Enrique Sologuren Alvarez
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

Explica Ferri que, puede ser que un sujeto se
encuentre ante derechos o relaciones que están
incluidos en el ámbito de la autonomía privada, es
decir que forman parte de la llamada materia
disponible y que además, un determinado sujeto
tenga el poder de disposición sobre ellos. No
significa que dicho sujeto éste legitimado para
disponer de ellos, en el sentido de que esté
facultado para hacerlo, de que pueda lícitamente
disponer de ellos. A pesar de existir el poder
50
puede concurrir la ilicitud en su ejercicio.
Ferri ilustra este argumento con un ejemplo
gráfico: “Si Cayo se compromete con Ticio,
mediante un contrato (art. 1379 del C.C. It.), a no
enajenar determinada cosa de su propiedad y, sin
embargo, enajena esa cosa a Sempronio, realiza un
acto para el que tiene necesario poder (tanto que la
enajenación es válida) pero no la necesaria
legitimación”. El autor explica que el hecho de que
Cayo tenga el poder prueba que no ha
sobrepasado sus límites, sino que se ha mantenido
dentro de ellos. Sin embargo, ha realizado un
negocio ilícito que incluye el comportamiento
contrario a lo pactado en el contrato. Queda claro
que Cayo tiene el poder pero no la legitimación,
concluyendo entonces que se ha producido un
ejercicio ilícito del poder de disposición, y ante la
posibilidad de ocasionar daños se impondría el
pago de un resarcimiento.51
Fernández Cruz, previo análisis legal y doctrinario
minucioso del tema y en armonía a la doctrina que
hemos citado, señala que en nuestro medio la
legitimidad debe ser entendida no como un
presupuesto de validez del negocio jurídico sino
como una circunstancia extrínseca al negocio y
distinta de la capacidad, ergo como un requisito de
eficacia de los negocios jurídicos, especial-mente
atendiendo a que siempre incide sobre el plano
de la eficacia funcional y no en el plano estructural
del negocio, característica de sistemas jurídicos
consensuales en los que un mismo acto es
susceptible de producir efectos obligacionales y
efectos reales. Agrega que si bien la regla general
el titular de un derecho tiene legitimidad para
disponer de él, existen circunstancias excep-
cionales (adquisición a non domino que derrota al
principio nemo plus juris, o casos en los que la
legitimación extraordinaria suple al poder de
disposición) que forman parte de la filosofía del
Código Civil de 1984, por lo que concluye que el
remedio- sanción es la ineficacia estricta que
implica la inoponibilidad frente a quien no ha
intervenido, permitiéndole la ratificación, y
respecto del tercero comprador la posibilidad de
invocar la recisión del contrato.52
Así también lo entiende Morales Hervias,53quien
señala que la ausencia de legitimidad para
contratar acarrea la ineficacia, precisando que el
antecedente legislativo de está consecuencia
normativa se encuentra en el apartado 185 del
BGB: 54
“§ 185 Disposición de un no titular
(1) Una disposición sobre un bien llevada a cabo
por un no titular es eficaz si se realiza con el
consentimiento de su titular.
(2) La disposición deviene en ineficaz si el titular
la ratifica o si el disponente adquiere el bien o
lo hereda del titular y éste responde
ilimitadamente de las obligaciones del caudal
relicto. En los dos últimos casos, si sobre el
bien han tenido lugar varios actos de

50. Ferri, Luigi. Ob. Cit. p. 307.

51. Ibídem.

52. Fernández Cruz, Gastón. Reexiones sobre dos instituciones encontradas. La nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales, en
Gaceta Civil y Procesal Civil, registral y notarial. Tomo 31, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2016., p.117-128.

53. Morales Hervias, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Jurista Editores. Lima, 2011, p. 309.

54. Código civil alemán y ley de introducción al Código Civil. Traducido por Lamarca Marqués, Alberto. Editorial Marcial Pons. Madrid, 2008. P. 66.

Juan Enrique Sologuren Alvarez 37

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

disposición entre sí incompatibles, solo es Hervias, sobre la necesidad de establecer

eficaz el primer acto dispositivo.”
En este orden de ideas, si bien la ausencia de
legitimidad para contratar ocasiona que el acto de
disposición patrimonial devenga en ineficaz, y por
lo tanto no se produzca la transmisión de
derechos, se tiene que dicho acto podría ser
ratificado y llegar a ser eficaz.55
Morales Hervias, como resultado del análisis que
efectúa del artículo 315 del Código Civil peruano,
considera que tanto el modelo primigenio alemán
como el modelo italiano que recoge implícita-
mente la figura de la legitimación constituyen dos
importantes antecedentes legislativos que
56
ineludiblemente se deben considerar, más aun
ante la evidencia que la tendencia legislativa
latinoamericana mayoritaria es abordar este tema
como uno de legitimidad. En ese orden de ideas
afirma que se debe considerar la inoponibilidad
como categoría adecuada para una mejor
solución de estos casos.57
legalmente la obligatoriedad de inscribir los estados
civiles y sus mutaciones en el Registro personal del
Registro de personas naturales de SUNARP, a fin
de que jueces y funcionarios públicos comuniquen,
permanentemente, dichos cambios para una
protección más efectiva de los cónyuges inocentes
y de los terceros. Igualmente, en lo que respecta a
las presunciones de consentimiento del cónyuge
normadas en el artículo 227° de la Ley Nº 26702,
Ley general del sistema financiero y de seguros y
orgánica de la Superintendencia de Banca y
58
seguros; en el artículo 39° del D.S. Nº 001-97-TR,
T.U.O. de la ley de compensación por tiempo de
59
servicios; en el artículo 113° de la Ley del Mercado
de Valores,60y en la sexta disposición final de la Ley
61
de Títulos Valores, estas se deben eliminar a fin de
darle coherencia a la legitimación dentro del
sistema lo cual permitiría hacer prevalecer la
eficacia del requisito de legitimación de la sociedad
de gananciales.62
5. Implicancias registrales

Como parte de la solución, también compartimos La posibilidad de que se pueda conocer en un

plenamente las acertadas propuestas de Morales lugar y momento determinado quién es el titular

55. Morales Hervias, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. p. 309.

56. Morales Hervias, Rómulo. Estudios sobre teoría general del contrato, p. 514.

57. Morales Hervias, citado por Nelson Ramírez Jiménez, en Una crónica sobre lo que dijeron los amicus curiae en el VIII Pleno Casatorio, en
Gaceta Civil y Procesal Civil, registral y notarial. Tomo 31, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 97.

58. LEY Nº 26702. Artículo 227°.- En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con
las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta.

59. D.S. Nº 001-97-TR, Artículo 39.- En todos los casos en que proceda la afectación en garantía; el retiro parcial, o total del depósito en caso
de cese, incluye los intereses correspondientes.
La compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de bien común sólo a partir del matrimonio civil, o de haber transcurrido dos años
continuos de la unión de hecho y mantendrá dicha calidad hasta la fecha de la escritura pública en que se pacte el régimen de separación de
patrimonios o de la resolución judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho régimen.
En los casos a que se refiere el primer párrafo del presente artículo se presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador cuenta con el
consentimiento correspondiente para realizar tales actos. Para desvirtuar esta presunción basta que el cónyuge o conviviente que acredite su
calidad de tal, lo manifieste por escrito al empleador y al depositario.

60. Decreto Legislativo N° 861, Ley del mercado de valores. Artículo 113.- Presunción de Consentimiento del Cónyuge.- En las transacciones
que se efectúen en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del
enajenante, en los casos en que fuese requerido, por no existir un régimen de separación de patrimonios.

61. LEY Nº 27287, Ley de Títulos Valores, Disposiciones Finales: SEXTA.- En la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores
emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervención del cónyuge. La misma regla rige para los valores
representados mediante anotación en cuenta.

62. Morales Hervias, Rómulo. Estudios sobre teoría general del contrato, p. 516-517.

38 Juan Enrique Sologuren Alvarez

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

de los derechos que recaen sobre un bien y cuáles
son las limitaciones, cargas o gravámenes que lo
afectan es fundamental para que exista un grado
aceptable de seguridad jurídica, justicia y paz
social.
cognoscibilidad” o de “recognoscibilidad social”,
los cuales serán más o menos perfectos, y, en esa
medida, más o menos eficaces, dependiendo del
grado de cognoscibilidad o posibilidad de
conocimiento real que sean capaces de producir.65

A través de la publicidad jurídica se pretende que
toda persona pueda conocer estas situaciones
jurídicas patrimoniales. Dicha publicidad en
sentido jurídico representa la exteriorización
continuada de un hecho, situación o relación
jurídica para producir cognoscibilidad general o
63
posibilidad de conocer.
Diez Picazo señala que la publicidad jurídica no es
en rigor otra cosa que la actividad tendiente a
lograr que algo sea público. Y público es lo que
resulta manifiesto, conocido o notorio. Este autor
explica que cuando se habla de publicidad en el
Derecho privado se alude a una fundamental
necesidad de que determinados actos o negocios
jurídicos puedan ser o sean conocidos por la
comunidad o, por lo menos que se faciliten los
medios para que puedan serlo; y explica la
existencia de diversos grados de publicidad,
siendo relevante respecto del tema que estamos
analizando la llamada publicidad legitimadora que
es aquella orientada a proteger a los terceros de
64
buena fe.
Para lograr esta exteriorización, el Derecho
requiere de medios o mecanismos que lo
posibiliten. Estos son los mecanismos de
publicidad, denominados también “signos de
Por una parte tenemos entonces a RENIEC y por
la otra SUNARP, la primera encargada la
información sobre la identidad y estado civil de las
personas, entre otros; y la segunda encargada de
publicitar titularidades y mutaciones patrimo-
niales, además de otros actos.
Ambas instituciones están llamadas a dar certeza,
y a través de ella seguridad jurídica sobre la
identidad y la titularidad de derechos,
respectivamente.66
En aplicación a lo normado en el
artículo 2013 y en el artículo 2014º del Código
67
Civil, ante los casos que estamos comentando por
una parte se tendría que proteger a los terceros
que contratan basados en la realidad registral al
amparo de la buena fe.
Esto nos lleva a analizar brevemente el
tratamiento del problema en la esfera registral. En
el artículo 14º del Reglamento de inscripciones
68
del Registro de predios, se dispone que “Para la
inscripción de los actos o contratos de adquisición,
disposición o gravamen de un bien social deberá
constar en el título la intervención de ambos
cónyuges por sí o mediante representación”.
Sobre el particular, Oscar Huerta comenta: “no
hay duda alguna, en el caso que se trate de una

63. Gonzáles Loli, Jorge Luis. Comentarios al nuevo Reglamento general de Registros Públicos. Gaceta Jurídica. 1ra Reimpresión, Lima 2002, p. 22

64. Diez Picazo. Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. V. III, 4ta. Ed., Civitas, Madrid, 1995, p. 292.

65. Ibídem.

66. C.C. Artículo 2013º. El contenido del asiento registral se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique por las instancias
registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante resolución o laudo firme.

67. C.C. Artículo 2014 º. El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. (Texto modificado por la 1ra Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30313,
publicada el 26 marzo 2015.)

68. Resolución del Superintendente Nacional de Evaluación los Registros Públicos Nº 097-2013-SUNARP.

Juan Enrique Sologuren Alvarez 39

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

adquisición o gravamen de un bien social deben
intervenir ambos cónyuges; sin embargo, en el
supuesto que uno de ellos no intervenga, considero
que no será causal de nulidad sino se trataría de un
acto ineficaz susceptible de ser ratificado por el
69
cónyuge no interviniente”. Criterio con el que
70
también coincide Silva Tapia, ya que dicha
ratificación, por parte del cónyuge o conviviente
que no intervino o sus herederos, puede ser
efectuada con efecto retroactivo, tal y como está
71
previsto en el 162° del Código Civil.
Es por ello, como explica Huerta, que teniendo
en cuenta lo normado en el artículo 15º del
Reglamento de inscripciones del Registro de
predios, en la práctica registral se permite tanto la
rectificación del estado civil aplicando lo normado
en el artículo 85º del Reglamento General de los
Registros Públicos, como la rectificación de la
calidad del bien en mérito a la presentación de
título otorgado por el cónyuge que no intervino o
sus sucesores, insertando o adjuntando copia
certificada de la respectiva partida de matrimonio
expedida con posterioridad al documento de
fecha cierta en el que consta la adquisición, lo cual
no sería posible si el referido acto de disposición
patrimonial adoleciera de nulidad, la cual como
sabemos es insubsanable.
determinar qué tipo de responsabilidad se genera
por parte del cónyuge carente de legitimación.
Como comenta Escobar Rozas, “el contrato no
realiza, per se, los intereses de las partes. En
realidad, solo la correcta actuación de los efectos
contractuales provoca la satisfacción de las
necesidades de los contratantes. Por consi-
guiente, de nada les sirve haber celebrado el
contrato si es que este no va a generar los efectos
que aquellas requieren o si tales efectos no van a
72
reproducir correctamente su voluntad”. En esa
medida, es relevante la teoría de la responsa-
bilidad precontractual para tutelar la confianza
contractual que, por sus propias características,
puede quedar lesionada.
En este orden de ideas, tenemos como supuestos
de responsabilidad precontractual: la ruptura
injustificada de las tratativas, la falta de adecuación
del reglamento contractual a los intereses de una
de las partes y la ineficacia permanente o temporal
del contrato celebrado.73
Centrándonos entonces solamente en el
supuesto de la ineficacia, que encuadra con el caso
bajo análisis analizaremos brevemente sus
implicancias:

6.Buena fe del tercero contratante y
responsabilidad jurídica frente a los afectados
Siendo la ineficacia la consecuencia de la
transgresión de lo normado en el artículo 315º, y
habiendo de por medio buena fe del adquirente
amparado en la publicidad registral, corresponde
En primer lugar, se tendría que evaluar dos
extremos: La idoneidad de las tratativas y
determinación de las consecuencias dañosas
(quantum).
En cuanto a la idoneidad de las tratativas, tenemos
que quedaría probada la inidoneidad con la falta de

69. Huerta Ayala, Oscar y otros. Comentarios al Reglamento de inscripciones del Registro de predios. Editorial Girjley. Lima, 2017, p. 229.

70. Silva Tapia, Liliana. La ineficacia de la venta de un bien social por solo uno de los cónyuges. Gaceta Civil y Procesal Civil. Gaceta Jurídica.
Tomo 32, 2016, p. 304-305.

71. C.C. Artículo 162.- En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma
prescrita para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
(…)
La facultad de ratificar se trasmite a los herederos.

72. Escobar Rozas, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual: el caso del artículo 207º del Código Civil peruano, en
Estudios de Derecho contractual. Ius et veritas, Lima, 2014, p. 264.

73. Ibídem.

40 Juan Enrique Sologuren Alvarez

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
legitimación del cónyuge contratante. En cuanto a
la determinación de las consecuencias dañosas, su
quantum estaría representado por los gastos, por
las oportunidades perdidas de celebrar otro
contrato, por la actividad desperdiciada en las
74
tratativas y desviada de aplicaciones útiles distintas.
El daño derivado de la falta de cumplimiento,
quedaría descartado, pues el interés negativo no
comprende la existencia de un contrato eficaz.
Salvando las distancias entre la legislación civil
peruana vigente y lo normado en el Código Civil
italiano de 1942, resulta interesante el tenor del
artículo 1338º Conocimiento de la invalidez del
contrato: Quien conociendo, o debiendo
conocer, la existencia de una causa de invalidez del
contrato no da noticia de la misma a la otra parte,
está obligado al resarcimiento del daño padecido
por esta última, que confió, sin culpa de por
75
medio, en la validez del contrato. Análogamente,
habiendo de por medio daño y asumiendo la
posición mayoritaria en el Derecho comparado
sobre la naturaleza extracontractual de esta
responsabilidad, sumada a la falta de legitimación
como falta de licitud en los actos de ejercicio del
poder de disposición, la consecuencia lógica debe
ser el pago de un resarcimiento por el interés
negativo afectado.
7. ¿Existen diferencias prácticas entre la ineficacia
estructural y la ineficacia funcional?
Finalmente, creemos resulta imperativo
establecer un punto de quiebre para el
tratamiento de las pretensiones en curso y la
decisión que se adopte en adelante con motivo
del VIII Pleno Casatorio Civil. Sobre este punto, lo
más importante no es determinar, de acuerdo a la
doctrina y la interpretación de la ley, si el remedio
es la nulidad o la ineficacia, sino que resulta más
relevante aun preguntarse ¿Cuáles son las
diferencias prácticas entre ambas soluciones, vale
74. Monateri, Giuseppe. La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurídico italiano, en Estudios sobre el contrato en general,
selección traducción y notas por Leysser León Hilario. ARA Editores. Lima, 2003, p. 517.
75. Monateri, Giuseppe., Ob. Cit., p. 498.
Juan Enrique Sologuren Alvarez
decir la nulidad y la ineficacia?
La primera diferencia que salta a la vista es que la
nulidad puede ser invocada por cualquier persona
con interés, incluso por el Ministerio Público, en
tanto que la ineficacia solo podría ser demanda
por las partes y el cónyuge o conviviente afectado.
Otra diferencia práctica consiste en que la nulidad
prescribiría a los diez años en tanto que la
ineficacia no está sujeta a un plazo de prescripción,
ya que dicho plazo solo puede ser determinado
por disposición normativa expresa. Por otra parte
la declaración de nulidad privaría totalmente de
efectos al acto retrotrayéndolos al momento de
su celebración, en tanto que la ineficacia se
restringe a la inoponibilidad del acto respecto del
otro cónyuge o conviviente que no intervino. La
nulidad descartaría totalmente la posibilidad de
que el cónyuge o conviviente que no intervino
pudiera eventualmente ratificar el acto, en
cambio, en un escenario de ineficacia la
ratificación del acto es totalmente posible.
III. A manera de conclusiones
¿La falta de legitimidad para disponer individual-
mente de bienes de la sociedad de gananciales el
cónyuge que actúa sin conocimiento o sin poder
del otro cónyuge configura una causal de nulidad?
La respuesta a esta interrogante es crucial para
llegar a una conclusión sobre las consecuencias
jurídicas sobrevinientes ante el conicto a
resolver, siendo relevante en esta parte descartar
la concurrencia de causales de invalidez o nulidad
como resultado de la trasgresión de lo normado
en el artículo 315º del Código Civil:
· Ante la evidencia que se trata de un bien que
pertenece a un patrimonio autónomo que no
puede ser dispuesto unilateralmente por
ninguno de los cónyuges, ni dividido entre
ellos a menos que se ponga fin al régimen de
41
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

sociedad de gananciales, su disposición especial del otro resulta análogo al supuesto

unilateral constituye un supuesto no de
ausencia de poder de disposición sino de falta
de legitimidad que determina un acto análogo
a la promesa de venta de bien ajeno, figura
que en nuestro sistema está habilitada a través
del segundo inciso del artículo 1409º del
76
Código Civil, y regulada por el artículo 1539º
del mismo cuerpo normativo, siendo el
contrato perfectamente posible y válido
considerando que se ha perfeccionado con el
77
consentimiento (es decir acuerdo de
voluntades, por lo que en este caso no se
puede alegar falta de manifestación de
78
voluntad) y porque no transfiere el derecho
de propiedad sino solo crea la obligación de
transferir, quedando negada la imposibilidad
del objeto y la ilicitud del fin en tanto existen
posibilidades y mecanismos que permiten
concretarlo en el tiempo. Por lo tanto no se
puede sostener la existencia de una causal de
nulidad de acto jurídico, bajo ningún supues-
to, más aun habiendo dejado establecido que
las normas del artículo 315º no son de orden
público.
· Por otra parte, el acto de disposición realizado
por solo uno de los cónyuges sin poder
previsto en el Artículo 161º, segundo párrafo,
79
del Código Civil, que recoge la figura de falta
de representación (legitimación) sancionán-
dolo como ineficaz y no como nulo, solución
que es compatible con la rescisión-ineficacia
funcional- que puede promover el tercero
afectado que desconocía la ajenidad del bien,
o acogerse a la resolución del contrato antes
de la ratificación, sin perjuicio de la
indemnización que corresponda, conforme
esta preceptuado en el art. 162° del Código
Civil para los casos de falta de legitimación.
· En este orden de ideas, tal y como los sostiene
un importante sector de la doctrina nacional:
80 81 82
Fernández Cruz y Morales Hervias, Huerta y
83
Silva, teniendo como base legal lo previsto en
el artículo 162° del Código civil y en el art. 15°
del Reglamento del Registro de Predios,
también es perfectamente posible que el
cónyuge que no intervino pueda ejercer su
derecho potestativo de ratificar el contrato, ya
que éste es plenamente válido.
· En un escenario en el que ambos cónyuges se
hubieran coludido para provocar la ineficacia
y el tercero adquirente hubiera obrado de

76. C.C. Artículo 1409.- La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: 1.- Bienes futuros, antes de que
existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley. 2.- Bienes ajenos o afectados
en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa.

77. C.C. Artículo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la
forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.

78. Espinoza Espinoza, Juan, en su libro “La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia”, p. 25 señala que la nulidad por falta de
manifestación de la voluntad comprende las “hipótesis de todas las aquellas declaraciones que no tienen efectos vinculantes”, ”declaraciones
hechas en broma, escénicas, realizadas con fines didácticos o por cortesía, o sea, aquellas en las cuales el agente no desea vincularse
jurídicamente y dentro del contexto en el cual se dan, es notorio y evidente que es así”, precisando que dicho supuesto encaja mejor en las
figuras de la irrelevancia o inexistencia jurídica del negocio como sostienen Bigliazzi, Breccia, Busnelli entre otros.

79. C.C. Artículo 161º.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o
violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye.

80. Fernández Cruz, Gastón. Reexiones sobre dos instituciones encontradas. La nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales, en
Gaceta Civil y Procesal Civil, registral y notarial. Tomo 31, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2016., p.128.

81. Morales Hervias, Rómulo. Estudios sobre teoría general del contrato. Ed. Grijley. Lima, 2006, p. 514.

82. Huerta Ayala, Oscar y otros. Ob. Cit., p. 229.

83. Silva Tapia, Liliana. Ob. Cit., p. 304-305.

42 Juan Enrique Sologuren Alvarez

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
buena fe, amparado por el registro, lo justo
sería que éste conserve su adquisición,
privilegiando la seguridad jurídica en el tráfico.
· Teniendo en cuenta la buena fe, es necesario
también hacer una distinción a partir de la
naturaleza onerosa o gratuita del contrato. Si
el tercero celebró el contrato desconociendo
el estado civil del vendedor, es decir de buena
fe, pero a título gratuito debería protegerse al
cónyuge que no intervino y no al tercero.
· En cambio, asumiendo un escenario en el que
tercero contrató a título oneroso y de buena
fe, pero solo actuó de mala fe el cónyuge que
contrató unilateralmente y sin conocimiento
ni poder especial del otro, el acto de
disposición en cuestión debería ser ineficaz
frente a éste, no le sería oponible y en
consecuencia tampoco sería eficaz frente al
tercero adquirente, aunque éste último
hubiera obrado de buena fe. Pero conside-
84
rando lo normado en el artículo 162°,
tampoco el tercero, que ve frustrada su
expectativa, debería quedar desprotegido
por lo que le correspondería exigir un
resarcimiento por las consecuencias dañosas
sufridas, que pensamos deben entenderse
como una responsabilidad de naturaleza
precontractual, la cual comprendería los
gastos por las oportunidades perdidas de
celebrar otro contrato, por la actividad
desperdiciada en las tratativas y desviada de
aplicaciones útiles distintas, descartando las
consecuencias derivadas de la falta de
cumplimiento del contrato, por tratarse de un
interés negativo contrapuesto al supuesto
negado de la existencia de un contrato eficaz.
· Haciendo un balance final, el remedio de la
nulidad del acto de disposición unilateral de un
bien perteneciente a la sociedad de
84. C.C. Artículo 162.- (…) El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de
la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.
(…)
Juan Enrique Sologuren Alvarez
gananciales resulta más gravoso e inconsis-
tente, en tanto que el remedio de la ineficacia,
tal y como está delineada permite soluciones
más justas tanto para el cónyuge o conviviente
que no intervino como para el tercero que
obró de buena fe, lo importante al final es
viabilizar su efectividad, especialmente a
futuro, por lo que sería razonable en
considerar las siguientes propuestas
normativas, a fin de una mayor certeza legal y
seguridad jurídica dentro de nuestro sistema:
o Establecer legalmente la obligatoriedad de
inscribir los estados civiles y sus mutaciones,
tanto en el Registro civil como en el Registro
personal del Registro de personas naturales
de SUNARP, a fin de que jueces y
funcionarios públicos comuniquen,
permanentemente, dichos cambios para
una protección más efectiva de los cónyuges
inocentes y de los terceros.
o La modificación del artículo 315° del Código
civil sancionando expresamente esta clase
de actos de disposición unilateral con la
ineficacia para que sean inoponibles frente al
cónyuge o conviviente que no intervino.
o La m o d i fi c a c i ó n d e l a s s i g u i e n t e s
disposiciones normativas: artículos 227° de
la Ley general del sistema financiero y de
seguros y orgánica de la Superintendencia
de Banca y seguros; 39° del T.U.O. de la ley
de compensación por tiempo de servicios,
113° de la Ley del Mercado de Valores, y en
la sexta disposición final de la Ley de Títulos
Valores, para suprimir la presunción de
consentimiento del otro cónyuge, en pro
del requisito de la legitimación.
Bibliografía.
Barassi, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil, Bosch,
Barcelona, 1955.
43
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Betti, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Comares.
Granada, 2000
Bianca, Massimo. Derecho Civil. 3. El Contrato. Universidad
Externado de Colombia. 1ª Ed. Bogotá, 2007.
Bigliazzi Geri, Lina; Breccia, Umberto; Busnelli, Francesca D; y
Natoli, Ugo. Derecho civil. Tomo I, volumen II, Hechos y
actos jurídicos. Universidad Externado de Colombia, 1995.
Diez Picazo. Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial.
V. III. 4ta Ed., Civitas, Madrid, 1995.
Escobar Rozas, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por
ineficacia contractual: el caso del artículo 207º del Código Civil
peruano, en Estudios de Derecho contractual. Ius et veritas.
Lima, 2014.
Fernández Cruz, Gastón. Reexiones sobre dos instituciones
encontradas. La nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes
conyugales, en Gaceta Civil y Procesal Civil, registral y notarial.
Tomo 31, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2016.
Ferri, Luigi. La Autonomía Privada. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1969.
García y García, José Manuel. “Teoría general del patrimonio”,
en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-
Picazo, Tomo I, Civitas, Madrid, 2003
Gonzáles Loli, Jorge Luis. Comentarios al nuevo Reglamento
General de Registros Públicos. Gaceta Jurídica. 1ra
Reimpresión, Lima 2002.
Hernández Gil, Antonio. Derecho de Obligaciones. Ceuta,
Madrid, 1983
Huerta Ayala, Oscar y otros. Comentarios al Reglamento de
inscripciones del Registro de predios. Girjley, Lima, 2017.
Lehmann, Heinrich. Derecho de Familia. Vol. IV, Fundación
Cultural del Notario, Madrid, 1998
Lohmann Luca de Tena, Guillermo. El negocio jurídico. 2da.
Ed., ed. Grijley, Lima, 1994, p. 527.
Monateri, Giuseppe. La responsabilidad precontractual en el
ordenamiento jurídico italiano, en Estudios sobre el contrato
en general, selección traducción y notas por Leysser León
Hilario, ARA Editores, Lima, 2003.
Morales Hervias, Rómulo. Patologías y remedios del contrato.
Jurista Editores. Lima, 2011.
44
Morales Hervias, Rómulo. Estudios sobre teoría general del
contrato
Morales Hervias, citado por Nelson Ramírez Jiménez, en Una
crónica sobre lo que dijeron los amicus curiae en el VIII Pleno
Casatorio, en Gaceta Civil y Procesal Civil, registral y notarial.
Tomo 31, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2016.
Peralta Andía, Javier Rolando. Derecho de Familia en el
Código Civil. IDEMSA, 1ª Ed., Lima, 2000. P. 237
Pozo Sánchez, Julio. Summa Civil. Editorial Nomos y Thesis.
Lima, 2018, p. 355-317.
Ramírez Jiménez, Nelson. Una crónica sobre lo que dijeron
los amicus curiae en el VIII Pleno Casatorio, en Gaceta Civil y
Procesal Civil, registral y notarial, Tomo 31, Gaceta Jurídica,
Lima, 2016
Silva Tapia, Liliana. La ineficacia de la venta de un bien social por
solo uno de los cónyuges. Gaceta Civil y Procesal Civil. Gaceta
Jurídica. Tomo 32, Lima, 2016.
Spota, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Contrato. Vol.
II, De Palma, 1era Reimpresión. Buenos Aires, 1982,
Vidal Ramírez, Fernando. El Acto Jurídico. 9ª Ed, Gaceta
Jurídica, Lima, 2013
Von Tuhr, Andreas. Tratado de las obligaciones. Comares,
Granada, 2007,
Dispositivos Legales
Código civil alemán y ley de introducción al Código Civil.
Traducido por Lamarca Marqués, Alberto. Marcial Pons.
Madrid, 2008.
Código Civil de 1984, Decreto Legislativo 295.
Decreto Legislativo N° 881. Ley del Mercado de Valores
Decreto Supremo Nº 001-97-TR, T.U.O. de la ley de
compensación por tiempo de servicios
Ley Nº 26702, Ley general del sistema financiero y de seguros
y orgánica de la Superintendencia de Banca y seguros
Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores
Resolución del Superintendente Nacional de Evaluación los
Registros Públicos Nº 097-2013-SUNARP. Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios
Juan Enrique Sologuren Alvarez
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

LA FAMILIA ENSAMBLADA Y LA OBLIGACIÓN

ALIMENTARIA SUBSIDIARIA
Por: Javier R. Peralta Andía *

“...los objetivos que se pretende

alcanzar con este trabajo son:
determinar si en una familia
ensamblada el padre o la madre
están obligados de prestar alimentos
para los hijos de su pareja mal
llamados hijastros o entenados,
establecer los requisitos jurídicos
para regular la obligación
alimentaria subsidiaria, determinar
en qué casos cesa la obligación
alimentaria subsidiaria de los hijos
afines y proponer la regulación de la
obligación alimentaria subsidiaria del
cónyuge o conviviente en favor de los
hijos del otro.”

* Dr. en Derecho y profesor Principal de Derecho Civil de la Facultad de

Derecho de la Universidad Privada de Tacna.

45
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

LA FAMILIA ENSAMBLADA Y LA OBLIGACIÓN

ALIMENTARIA SUBSIDIARIA
Por: Javier R. Peralta Andía

Introducción

1. FAMILIA ENSAMBLADA Y OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

1.1 Nociones previas.
1.2 Familia ensamblada.
1.3 Características y tipos
1.4 Obligación alimentaria subsidiaria en la familia ensamblada.

2. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA SUBSIDIARIA DE PADRES E HIJOS AFINES

2.1 Padres e hijos afines.
2.2 Obligación alimentaria subsidiaria en el ordenamiento jurídico.
2.3 Desarrollo jurisprudencial.
2.4 Legislación comparada.

3. REQUISITOS PARA LA REGULACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

SUBSIDIARIA
3.1 Existencia de una familia ensamblada.
3.2 Existencia de uno o varios hijos afines.
3.3 Imposibilidad o insuficiencia alimentaria del obligado principal.
3.4 Que el hijo afín habite o comparta vida de familia.

4. CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA SUBSIDIARIA.

4.1 Ruptura de la familia ensamblada.
4.2 Mayoría de edad del hijo afín.
4.3 Muerte del obligado o del alimentista.
4.4 Excepcionalidad de la obligación alimentaria.

5. PRESENTACIÓN DE RESULTADOS

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

46 Javier R. Peralta Andía

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

RESUMEN:

Este trabajo aborda el tema de las familias ensambladas y el objetivo central es

determinar si en una familia ensamblada el padre o la madre están obligados de prestar
alimentos para los hijos de su pareja mal llamados hijastros o entenados.

También, establecer los requisitos jurídicos para regular la obligación alimentaria

subsidiaria, determinar en qué casos cesa la obligación alimentaria subsidiaria de los
hijos afines y proponer la regulación de la obligación alimentaria subsidiaria del cónyuge
o conviviente en favor de los hijos del otro.

En efecto, a lo largo de la investigación se expresa la urgencia de atender la obligación

alimentaria en favor de los hijos afines y la necesidad de regularla en el ordenamiento
jurídico.

Palabras claves: Familia ensamblada, familia recompuesta, padrastro, madrastra,

hijastro, padre afín, madre afín, hijo afín, obligación alimentaria subsidiaria.

ABSTRACT

This work deals with the topic of assembled families and the central objective is to
determine if in a family assembled the father or mother are obliged to provide food for
the children of their partner misnamed stepchildren.

Also, establish the legal requirements to regulate the subsidiary food obligation,
determine in which cases the subsidiary food obligation of related children ceases and
propose the regulation of the subsidiary food obligation of the spouse or cohabiting in
favor of the children of the other.

In fact, throughout the investigation it expresses the urgency to take care of the
alimentary obligation in favor of the related children and the need to regulate it in the
legal order.

Keywords: Assembled family, family reunion, stepfather, stepmother, stepchild, related

father, affine mother, related child, subsidiary food obligation.

Javier R. Peralta Andía 47

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo contiene el estudio de un
creciente problema muy extendido en la realidad
actual que no está expresamente regulada en la
ley. Se trata de la familia ensamblada y obligación
alimentaria subsidiaria del cónyuge o conviviente
en favor de los hijos del otro.
Una familia reconstituida es aquélla en la cual uno
o ambos integrantes tienen uno o varios hijos de
uniones anteriores. Dentro de esta categoría
están tanto las segundas parejas de viudos y de
1
divorciados, así como las madres solteras. Aquí,
“la nueva pareja cumple el rol de padres respecto de
los hijos comunes y el de padrastros o madrastras
respecto de los hijos que trajo su pareja, adquiriendo
dichos menores calidad de hijos comunes o de
hijastros respectivamente que conviven con ellos.
Los hijastros e hijastras, generalmente marginados
en sus derechos alimentarios, específicamente,
cuando hay imposibilidad o negativa en otorgarlos
por sus padres biológicos”.2
Todo ello explica, que existe no sólo necesidad de
estudiar la obligación alimentaria subsidiaria en las
familias ensambladas con el objeto de otorgar
tutela jurídica a los hijos del otro cónyuge o
conviviente, cuyos derechos no están expresa-
mente regulados en la ley, sino también por la
urgencia de atender los alimentos de los hijos
afines menores de edad. Entonces, existe un vacío
legal, que no ha sido objeto de tratamiento por
parte de nuestros legisladores del Código Civil,
resultando contradictorio, la omisión legislativa,
con el deber constitucional del Estado de proteger
a la familia.
Por eso, se considera que debe establecerse en las
familias ensambladas la obligación alimentaria
subsidiaria del cónyuge o conviviente en favor de
los hijos de la otra pareja, advirtiendo que lo
subsidiario significa que los padres afines asumen la
1. FAMILIA ENSAMBLADA. https://es.wikipedia.org/wiki/Familia_ensamblada
2. https://www.google.com.pe/search?q=la+nueva+pareja...
48
obligación alimentaria del hijo de su pareja en lugar
del padre o madre biológicos que son los obligados
principales. Lo injustificable es que padrastros o
madrastras, en algún momento, se niegan a prestar
asistencia económica a los hijos de su pareja
después de haberlo hecho durante algún tiempo.
Entonces, los objetivos que se pretende alcanzar
con este trabajo son: determinar si en una familia
ensamblada el padre o la madre están obligados
de prestar alimentos para los hijos de su pareja mal
llamados hijastros o entenados, establecer los
requisitos jurídicos para regular la obligación
alimentaria subsidiaria, determinar en qué casos
cesa la obligación alimentaria subsidiaria de los
hijos afines y proponer la regulación de la
obligación alimentaria subsidiaria del cónyuge o
conviviente en favor de los hijos del otro. Los
motivos que han inducido realizar este trabajo son
de carácter académico y profesional.
El marco metodológico se operativiza con la
aplicación de una serie de entrevistas a los
integrantes de 20 familias reconstruidas de la
ciudad de Tacna, entre ellos a padrastros y
madrastras. En las entrevistas los ítems no tenían
un número determinado y las interrogantes
fueron abiertas. Las entrevistas se realizaron a
'informantes claves' y el informante clave es una
característica de muestra no probabilística
conocida como intencional.
Durante la investigación de campo, uno de los
obstáculos fue localizar a las familias ensambladas y
arrancar información relevante a sus integrantes
particularmente las mujeres que negaban tener
hijos para terceros, porque 'todos' eran de su
esposo o conviviente.
En lo atinente al estado de la cuestión, el tema
materia de debate se halla dividida, pues el criterio
tradicional sustenta que la obligación alimentaria
se da sólo por razones de parentesco consan-
Javier R. Peralta Andía
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
guíneo y de afinidad; en cambio, el criterio
avanzado, postula su necesidad, tal como se
ocurre en las legislaciones de Suiza, Francia,
Suecia, EEUU, Argentina, Uruguay, Ecuador, etc.
Este trabajo tiene cuatro partes. La Primera Parte,
trata de la familia ensamblada y la obligación
alimentaria de los padres afines respecto de los
hijos de su pareja habidos en una relación anterior.
La Segunda Parte, de la obligación alimentaria
subsidiaria de los padres afines respecto de los
hijos habidos en una relación anterior. La Tercera
Parte, se refiere a los requisitos para la regulación
de la obligación alimentaria subsidiaria de los
padres afines. La Cuarta Parte, versa sobre los
casos de cesación de la obligación alimentaria
subsidiaria y la excepcionalidad de dicha
obligación.
1. FAMILIA ENSAMBLADA Y OBLIGACIÓN
ALIMENTARIA
1.1 Nociones previas. La familia suele
conceptuarse de dos maneras: teniendo en
cuenta, un momento determinado de su
desarrollo, su estado actual y, también, tomando
en cuenta el transcurso del tiempo, su evolución.
La familia, en su estado actual puede definirse de
dos modos. En sentido amplio, Adriano de Cupis,
3
citado por Corral Talciani afirma que la familia es
un grupo social basado en la voluntaria unión
sexual entre individuos de sexo diverso y con un
fin de humana solidaridad. En sentido restringido,
es una organización básica que está formada por el
padre, la madre y los hijos que están bajo su patria
potestad.
El Código Civil de 1984 y la Constitución Política
del Estado de 1993 peruanos, no contienen una
definición expresa sobre la familia; pero a falta de
un enunciado explícito la definición debe ser
3. CORRAL TALCIANI, Hernán. Derecho y Derecho de la Familia. Lima: Grijley, 2005, p. 28.
4. WELSTEAD Mary; EDWARDS Susan. Family Law. New York: Oxford University Press, 2006, p. 2.
5. Las Familias Ensambladas: Un Acercamiento desde el Derecho de Familia. Revista Latinoamericana de Estudios de Familia, 6, 58-82.
Recibido: octubre 9 de 2014. http://www.edumargen.org/docs/curso44-1/apunte04.pdf/
Javier R. Peralta Andía
inferida de las normas constitucionales y
redefinirse el modelo de familia del Código Civil
actual. En tal sentido, para nosotros la familia es
una institución natural y fundamental de la
sociedad, formada por una comunidad de
personas originada en relaciones no matrimo-
niales y matrimoniales, que comparten una vida,
afectos y responsabilidades mutuas, generando
no sólo efectos de orden personal y patrimonial,
sino también un espacio fundamental de
desarrollo integral de sus miembros con la
educación y transmisión de valores espirituales,
morales y culturales.
En cambio, la familia tomando en cuenta el
transcurso del tiempo, es decir, su evolución o
transformaciones, es una categoría histórica, un
fenómeno social cambiante, mutable, basado en
las relaciones intersexuales, el matrimonio o el
parentesco, cuya composición, formas, funciones
y tipo de relaciones varían en cada una de las
etapas del desarrollo social y dependen de una
serie de factores, principalmente, de las
condiciones económico-sociales en que viven y
se desarrollan. Por eso decimos que se halla en
constante mutación.
4
Las autoras Welstead y Edwards aseveran que el
término familia (…) no tiene un significado legal
independiente y generalizado, cambia con el
tiempo y sólo puede ser entendido en un
particular contexto legal en el que es utilizado (E
pur si muove). Entonces se habla de 'familias' en
plural para designar modelos con arreglo a los
cuales los grupos humanos se han organizado
históricamente, por eso se hace alusión a la familia
primitiva, antigua, medieval, moderna, contem-
poránea o de la post modernidad.
Pues bien, las transformaciones que enfrenta la
5
familia durante los últimos años han sido los más
profundos y convulsivos de los últimos siglos. La
49
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

familia tradicional ha cambiado notablemente en
cuanto a su estructura, composición y juego de
roles. Aparecen hoy en día un gran número de
modelos que alteran los parámetros con los que
otrora se entendía la vida familiar, cambios que
afectan a todo el sistema familiar. En efecto, la
estructura, el funcionamiento y la evolución de la
familia se vienen transmutando según las
exigencias del entorno para adquirir nuevas
denominaciones y características que la
diferencian sustancialmente de la familia de otras
épocas.
Las nuevas configuraciones familiares y los
procesos estructurales de cambio están
convulsionando la realidad familiar. Entre los
factores de cambio están: las entidades familiares
explícitas (reconocidas expresamente por la ley) e
implícitas (no reconocidas abiertamente por la
norma) como la familia monoparental, anaparen-
tal, ensamblada, eudemonista, plurilateral,
homoafectiva, geriátrica entre otras. Particular
importancia tienen las denominadas familias
ensambladas.
1.2 Familia ensamblada. No existe consenso
respecto del nomen iuris de esta organización
familiar, intentándose diversas denominaciones,
como familias ensambladas, reconstituidas,
recompuestas, familias de segundas nupcias o
familiastras. También familias atípicas, familias
sociales y familias desconocidas. La familia
ensamblada es aquélla que se forma a partir de la
viudez, del divorcio o después del abandono de la
primera pareja.
Empero, diversos autores han tratado de definirla.
La profesora argentina Cecilia P. Grosman
refiriéndose al tema, sostiene que: “es aquella que
se origina en un matrimonio o unión de hecho,
cuando uno o ambos integrantes de la pareja
tienen hijos de un casamiento o convivencia
6
anterior”.
Por su parte, el jurista nacional, Enrique Varsi
Rospigliosi citando a María Berenice Díaz
mencionaba que la familia pluriparental o
ensamblada es: “la estructura familiar que
mantiene una persona con otra en la que una de
ellas o ambas tuvieron un compromiso previo
(casado, separado, viudo, conviviente). Es la pareja
en segundas nupcias con hijos propios de cada uno y
7
comunes”.
El Tribunal Constitucional, brindando una
aproximación sobre el tema, intentó una
definición de este modelo familiar, señalando que
es: “la estructura familiar originada en el
matrimonio o la unión concubinaria de una pareja
en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen
8
hijos provenientes de una relación previa”.
9
Como se puede advertir, el TC no asiente en la
necesidad de regular en forma taxativa y expresa a
las familias ensambladas como un tipo de
organización familiar, porque considera que se
encuentran implícitas dentro de los alcances del
artículo 4° de la Carta Constitucional que recoge
el principio rector de “Protección a la Familia” y en
los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos ratificados por el Perú que regulan el
“Derecho a fundar una familia” los cuales han
pasado a formar parte del Derecho interno con
rango constitucional en mérito de los artículos 3° y
55° de la Constitución Política del Perú.
Consecuentemente, la familia ensamblada está

6. En: Familias Ensambladas: Su Problemática Jurídica en el Perú. Henrry Alan Reyna Urquiza.
http://halanreyna.blogspot.pe/2013/03/familias-ensambladas-suproblematica.html.

7. En: El Paradigma de la Familia Ensamblada: A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional.
http://escribiendoderecho.blogspot.pe/2008/08/el-paradigma-de-la-familia-emsamblada.html.

8. Familias Ensambladas PARA REVISTA II – Documents.

http://documentslide.com/documents/familias-ensambladas-para-revista-ii.html.

9. https://es.scribd.com/document/352175405/Sentencia-Del-Tribunal-Constitucional-Exp

50 Javier R. Peralta Andía

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
contemplada y amparada como tipo de familia por
la Constitución.
Ahora bien, la familia ensamblada puede definirse
como la estructura u organización familiar
originada en el matrimonio o la unión de hecho de
una pareja en el cual uno o ambos de sus
integrantes tienen hijos provenientes de una
relación anterior y también hijos comunes
propios. Por su propia configuración estas familias
tienen vínculos, deberes y derechos entre sus
integrantes, particularmente la obligación
alimentaria.
1.3 Características y tipos. La nueva organización
familiar posee peculiaridades propias, diferentes al
de las familias tradicionales. Así, se trata de una
familia recompuesta, porque se origina después
de la muerte de la pareja, del divorcio o del fracaso
de una relación familiar primaria, proviene
además de las desavenencias graves e irreversi-
bles de una familia anterior. Es también una familia
con núcleo familiar complejo, porque tanto varón
como mujer tienen antecedentes en núcleos
familiares anteriores y diferentes, pero ahora al
formar una nueva familia se advierte que ambos
vienen con hijos de uniones anteriores o, por lo
menos, uno de ellos.
Además, son familias con efectos personales y
patrimoniales distintos, pues si bien cumplen con
el deber de fidelidad, de asistencia recíproca y el
deber de hacer vida en común, también es cierto
que tienen otros deberes de carácter patrimonial
como la obligación de sostener a la familia, las
cargas de la sociedad, la obligación alimentaria
subsidiaria del hijo de su pareja, la posibilidad legal
de establecer un régimen de comunicación de los
padres con el hijo afín, adoptarlos e, inclusive, la
necesidad de otorgar la patria potestad o la
tenencia de los hijos, así como el cuidado de los
mismos en caso de disolución del vínculo
matrimonial o de la ruptura de la unión de hecho.
10. TIPOS DE FAMILIAS, FAMILIAS RECONSTITUIDAS
http://www.koanpsicologos.com/tipos-de-familias-reconstituidas/
Javier R. Peralta Andía
También, es una familia en transición, porque
carece de un modelo legal de funcionamiento
debido a que las reglas, escalas de valores y
hábitos de vida son diferentes y a veces disparejas
en la nueva organización familiar, pues sus
relaciones matrimoniales o fácticas son ambiguas y
versátiles, que tienen que asumir un número
importante de cambios en un corto período de
tiempo, al menos más breve de lo que es habitual
en las familias convencionales y por lo tanto no
figuran como definitivas en la expectativa vital de
sus integrantes.
Por último, otra característica es la convivencia
pública y ostensible, desde que son uniones
familiares relativamente estables, debido a los
múltiples problemas que tienen que encarar,
particularmente, en lo que se refiere a la
obligación alimentaria de los hijos afines.
Superado estos problemas el núcleo familiar se va
tornando estable y sus relaciones se hacen de
público conocimiento.
10
La familia ensamblada presenta los tipos
siguientes: a) Con madrastra, en la que el padre
vive con sus hijos y se une a otra mujer. En este
caso la imagen de la madrastra puede ser buena,
mala o regular, según sean buenas o malas sus
relaciones; b) Con padrastro, que se genera por
divorcio o viudez, donde la adaptación suele ser
fácil para el varón que trabaja ya que está menos
tiempo en el hogar y porque generalmente la
madre es la que soporta los mayores dificultades
con los hijos; c) Con padrastro y madrastra,
donde cada miembro de la pareja traen hijos de
una primera relación fracasada y donde el choque
de estilos de vida podrían ser difíciles para ellos; d)
Con hijos comunes y afines, ya que la nueva
pareja además de traer a sus hijos habidos en una
primera unión familiar, generan con la segunda,
otros hijos. Aquí, las relaciones entre hijos e
hijastros pueden ser bastante dramáticas y
complicadas.
51
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Es más, el asunto puede ser mucho más complejo
de lo que se piensa, porque en el contexto actual,
este tipo de familias son numerosas y están en
aumento. Puede estar formado por un hombre
casado que se une a una mujer soltera, divorciada
o viuda, sin tomar en cuenta que uno o ambos
podrían tener uno o varios hijos. También puede
constituirse por un varón divorciado que se une a
una mujer soltera, divorciada o viuda, sin conside-
rar que uno o ambos podrían también tener uno
o más hijos. Por último, puede formarse por una
persona viuda que se une a una soltera, divorciada
o viuda, suponiendo que tengan uno o más hijos.
Igualmente, este tipo familiar podría estar
constituida por una mujer casada que se une a un
varón soltero, divorciado o viudo. Una mujer viuda
que se une a un varón soltero, divorciado o viudo;
una viuda que se une a un varón soltero, divorcia-
do o viudo; una mujer divorciada que se junta con
un varón soltero, divorciado o viudo. Igualmente,
en cada caso, podrían tener uno o varios hijos, es
decir, la cuestión podría complicarse aún más.
Las familias ensambladas o reconstituidas son
parte de la realidad peruana y latinoamericana
que van desplazando a la familia nuclear, arraigada
todavía en la cultura del siglo pasado. Esta
tipología familiar es objeto de estudio en
diferentes países tales como Argentina, Bolivia,
Uruguay, Perú, etc., donde la evolución ha sido
de tal magnitud que, incluso, se han gestado
proyectos para la reforma de códigos civiles con
el fin de incorporar la tutela jurídica correspon-
diente de los hijos afines.
1.4 Obligación alimentaria subsidiaria en la familia
ensamblada. En Perú, los alimentos son
prestaciones que se dan a ciertas personas, que
permiten atender sus necesidades primordiales
para su subsistencia, que al menos pueda cubrir
todo lo relativo al sustento, habitación, vestido,
educación, instrucción y capacitación para el
trabajo, asistencia médica y psicológica y recrea-
ción, según la situación y posibilidades de la familia.
11. LAS “FAMILIAS ENSAMBLADAS” DEBUTAN EN EL CÓDIGO CIVIL.
http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/las-familias-ensambladas-debutan-en-el-codigo-civil
52
También los gastos de embarazo de la madre
desde la concepción hasta la etapa del postparto.
Los fundamentos de la obligación de los padres
afines de proporcionar alimentos para los hijos de
su pareja, se encuentran en las necesidades
propias del alimentista y en deber de asistencia
recíproca de los padres que rehacen sus vidas,
esto es, en el carácter asistencial de la obligación,
en lo que resulta indispensable para la subsistencia
del hijo afín. En ese sentido, se vincula con el
derecho de alimentos en general, por tanto,
puede decirse que representa una expresión del
derecho a la vida que corresponde a todo ser
humano, sin duda, un derecho necesario para
poder concretizar todos los demás derechos
universales y que se otorga por razones de
sensibilidad y solidaridad humanas.
Ahora bien, los primeros llamados a alimentar a los
hijos menores de edad son los padres biológicos,
sin embargo, surge la obligación legal de los padres
afines (padrastro o madrastra) de alimentar a los
afines (hijastros o entenados) en forma
suplementaria o residual cuando conforman una
nueva familia. En tal sentido, la obligación
alimentaria subsidiaria se caracteriza por las notas
siguientes: legalidad, subsidiaridad, complemen-
tariedad, transitoriedad y reciprocidad.
La legalidad es la característica más importante de
los alimentos subsidiarios, significa que debe estar
previamente determinada en la ley, desde luego,
sólo opera de manera residual. Los padres
biológicos son los obligados principales, mientras
que los padres afines, los subsidiarios.
La subsidiariedad nace de la imposibilidad o
insuficiencia de la prestación que debe cumplir los
obligados principales, esto es, los padres
biológicos. Lo “subsidiario” significa que sólo
podrá requerirse cuando los progenitores no lo
cumplan, o lo hagan de manera insuficiente. “No
supone una 'desobligación' de los padres biológicos,
éstos se tienen que hacer cargo”, aclaró Bertoldi de
11
Fourcade. Por eso, el legislador puede considerar,
Javier R. Peralta Andía
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
a pesar de contar el niño con uno o ambos
progenitores, es necesario reforzar la protección
de los hijos afines creando una obligación
alimentaria subsidiaria para el nuevo cónyuge o
conviviente.
La complementariedad en cambio implica que
otras personas deben completar o mejorar la
prestación alimentaria y nadie mejor que la pareja
con quien ahora comparte una vida, apoyando en
la cobertura de las necesidades familiares,
particularmente alimenticias. Las cuestiones de
subsidiariedad y complementariedad de la
obligación alimentaria en las familias ensambladas
resultan de gran complejidad, pues la perpetuidad
del vínculo de afinidad genera la posibilidad de
acumular obligaciones alimentarias múltiples.
En cuanto a la transitoriedad de la obligación
alimentaria del padre o madre afín, deben
diferenciarse dos aspectos: En primer lugar, la
cuota asistencial que tiene carácter transitorio lo
que claramente marca un límite temporal ya que
no tiende a perpetuarse y, en segundo lugar, el
tiempo de duración de los vínculos del cónyuge o
conviviente con el hijo afín o entenado, que
también es temporal, salvo casos otros casos muy
especiales.
Por último, la reciprocidad, significa que las
obligaciones alimentarias en la familia ensamblada
también son interdependientes o mutuas “Hoy por
ti, mañana por mí”.
2. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA SUBSIDIARIA
DE PADRES E HIJOS AFINES
2.1 Padres e hijos afines. Durante mucho tiempo
se han utilizado términos despectivos para señalar
a los integrantes de la familia ensamblada como:
padrastro, madrastra, hijastro o entenado, etc.,
12. https://es.wikipedia.org/wiki/Familia_ensamblada.
13. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por ley 26.994 Promulgado según decreto 1795/2014.
Javier R. Peralta Andía
también con denominaciones que no tienen tal
carácter como “padre afín”, “madre afín”, “hijo
afín”. Cuando una persona se une con otra en
matrimonio o unión de hecho (convivencia) en la
cual uno o ambos traen hijos de una primera
relación se les llamaba “entenados” o hijastros” y a
los encargados de su crianza padrastro o
madrastra, pero el tiempo se ha encargado de
transformar dichas calificaciones con el nombre
de padre, madre o hijo afín, respectivamente.
12
Por un lado, en Argentina, Filmus fue quien
presentó en el Congreso una ley que propone
que las nuevas parejas tengan derechos y
obligaciones con los hijos de uniones anteriores.
El proyecto contempla la sustitución de los
términos “madrastra” y “padrastro” por el de
padre y madre afín. Por otro lado, se dice que el
cine fue el primero en desmistificar a las crueles
madrastras de los cuentos con la inolvidable
comedia: “los tuyos, los míos y los nuestros”. Debe
cuidarse ahora, eso sí, de aclarar que estos
padrastros o madrastras no pertenecen a la
categoría de “uniones ilegales” dado que ambos
protagonistas son divorciados o viudos.
La legislación peruana no gobierna la situación de
las familias ensambladas ni los deberes y derechos
de los padres afines como lo hace el Código Civil y
Comercial argentino que previamente define al
progenitor afín, al señalar: “Se denomina progenitor
afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene
a su cargo13 el cuidado personal del niño o
adolescente” y de los cuales surgen las principales
cargas familiares (Arts. 672-676).
Un fallo de la Justicia de Córdoba se pronunció
sobre los alcances de la figura del "progenitor afín",
instituida en el nuevo Código Civil y Comercial.
Recalcó que la obligación alimentaria, de manera
principal, corresponde al padre biológico y, de
53
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
manera subsidiaria, al conviviente de quien tiene a
su cargo el cuidado de los hijos.
2.2 Obligación alimentaria subsidiaria en el
ordenamiento jurídico. En principio, en el
ordenamiento legal del país, no está reglada la
obligación alimentaria subsidiaria para los hijos
afines, esto es, hijastros o entenados. En efecto,
los artículos 287 y 288 del Código Civil peruano
de 1984, señalan que los cónyuges se obligan
mutuamente por el hecho del matrimonio a
alimentar y educar a sus hijos, así como observar
el deber de fidelidad y asistencia. El artículo 472
del CC, modificado por el artículo 2 de la Ley N°
30292, (02-12-2014) señala que: Se entiende
por alimentos lo que es indispensable para el
sustento, habitación, vestido, educación,
instrucción y capa-citación para el trabajo,
asistencia médica y psico-lógica y recreación,
según la situación y posibilidades de la familia.
También los gastos del embarazo de la madre
desde la concepción hasta la etapa de postparto.
Conforme al artículo 474, se deben alimentos
recíprocamente, en la forma siguiente: 1. Los
cónyuges. 2. Los ascendientes y descendientes, 3.
Los hermanos. Igualmente, el artículo 475 del
mismo cuerpo legal, dispone: Los alimentos,
cuando sean dos o más los obligados a darlos, se
prestan en el orden siguientes: 1. Por el cónyuge,
2. Por los descendientes, 3. Por los ascendientes,
4. Por los hermanos. Aquí no se hace alusión a la
obligación alimentaria respecto de los hijos afines.
Por último, el artículo 476 establece la gradación
por orden de sucesión legal, señalando que: Entre
los descendientes y los ascendientes se regula la
gradación por el orden en que son llamados a la
sucesión legal del alimentista.
En ese sentido, el Código Civil vigente, no regula
ni hace mención expresa a los alimentos de los
hijos afines (hijastros o entenados), de modo que
se advierte un vacío que debe integrarse; sin
embargo, por vía de interpretación constitucional
puede llegarse a la convicción de que los hijos
afines tienen este derecho sólo interpretando
conforme a los principios de protección familiar y
del pluralismo familiar. La Constitución Política de
54
1983, a fin de que se respeten los lazos afectivos al
interior del hogar y las familias no sean discrimi-
nadas bajo ningún concepto se sienta el principio
de protección familiar en el artículo 4° cuando
prescribe que deberán respetarse las opciones
individuales a partir del reconocimiento de la
diversidad de formas y estructuras familiares y, en
el artículo 6°, el deber-derecho de los padres de
alimentar, educar y dar seguridad a los hijos. Así,
deben identificarse las necesidades que surgen de
las nuevas configuraciones familiares para prever y
proveer mecanismos idóneos para satisfacer
dichas necesidades y adaptar las políticas a la
realidad socio-económica y cultural de los
pueblos.
El artículo 93 del Código de los Niños y
Adolescentes, prescribe que: Es obligación de los
padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia
de los padres o desconocimiento de su paradero,
prestan alimentos en el orden de prelación
siguiente: 1. Los hermanos mayores de edad; 2.
Los abuelos; 3. Los parientes colaterales hasta el
tercer grado; y, 4. Otros responsables del niño o
del adolescente. Como puede advertirse no está
expresamente regulada la obligación alimentaria
subsidiaria de los padres afines, sin embargo,
podría estar insumida en el inciso 4 del artículo 93
del mismo cuerpo de leyes, cuando señala que
prestan alimentos también otros responsables del
niño o adolescente. No obstante, creemos que la
norma debe ser expresa para exigir un derecho,
en tal sentido el CNA debe ser más explícita, de
consiguiente, requiere mayor precisión, lo que
explica su modificación para actualizarse.
Ley Nº 30364. Llamada “Ley para prevenir,
sancio-nar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar”, tiene
por objeto prevenir, erradicar y sancionar toda
forma de vio-lencia producida en el ámbito
público o privado contra las mujeres por su
condición de tales, y contra los integrantes del
grupo familiar; en especial, cuando se encuentran
en situación de vulnera-bilidad, por la edad o
situación física como las niñas, niños,
adolescentes, personas adultas mayores y
personas con discapacidad.
Javier R. Peralta Andía
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
14
El artículo 7 de la citada norma, refiere que son
sujetos de protección de la ley: a) las mujeres
durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente,
joven, adulta y adulta mayor, b) los miembros del
grupo familiar. entiéndase como tales, a los
cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex
convivientes; padrastros, madrastras; ascen-
dientes y descendientes; los parientes colaterales
de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y
a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones
antes señaladas, habitan en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones contractuales
o laborales; y quienes hayan procreado hijos en
común, independientemente que convivan o no,
al momento de producirse la violencia.
En esta situación podrían encontrarse cualquiera
de los miembros de la familia ensamblada
(padrastro, madrastra, hijastro, hermanastro) y es
objeto de protección por parte del Estado y de la
Ley, aunque no se refieren directamente a la
obligación alimentaria subsidiaria.
2.3 Desarrollo jurisprudencial peruano. Sobre las
familias ensambladas el Tribunal Constitucional se
ha pronunciado en los casos siguientes:
EXP. N° 09232-2006 Carnetización-Caso Shols
Pérez. “El caso es conocido como “Shols Pérez”, y
se extracta de la siguiente manera: Reynaldo
Armando Shols Pérez, casado en segundo
matrimonio con María Yolanda Moscoso García,
en calidad de asociado solicitó al Centro Naval del
Perú que, en lugar de otorgar un pase en calidad
de invitada especial, le otorgue un carné familiar a
su hijastra Lorena Alejandra Arana Moscoso. A lo
cual, el Tribunal ordenó que el Centro Naval del
Perú emita dicho carné. Pero, lo rescatable de la
Sentencia, además, es que introduce el concepto
de “familia ensamblada”.
Dicha Sentencia del Tribunal Constitucional define
a la familia ensamblada como “la estructura familiar
14. Ley Nº 30364. El Peruano, 29 de octubre de 2017.
15. Https: //djmoquegua.wordpress.com/2010/03/12/la-familia-ensambla…
Javier R. Peralta Andía
originada en el matrimonio o la unión concubinaria
de una pareja en la cual uno o ambos de sus
integrantes tienen hijos provenientes de una relación
15
previa”. Se basa principalmente en la Sentencia del
Expediente Nº 09332-2006-PA/TC, que el 30 de
noviembre de 2007 pronunció la Primera Sala del
Tribunal Constitu-cional.
EXP. N° 04493-2008-PA/TC Alimentos. Caso
Leny De La Cruz Flores. Sus antecedentes se
encuentran cuando Leny de la Cruz interpone
contra Jaime W. Alvarado demanda de Alimentos
para ella y su menor hija. El Juzgado de Paz
Letrado de Tarapoto-San Martín, declara fundada
la demanda y ordena que el obligado concurra
con el 30% del total de sus remuneraciones y
apelada que fue por el demandado, ante el
Juzgado Revisor, se revoca la sentencia
determinando una pensión de sólo el 20% de sus
remuneraciones.
“Por esta razón, con fecha 8 de mayo de 2007 la
demandante interpone demanda de Amparo contra
el Procurador Público a cargo de los asuntos
judiciales del Poder Judicial y el Juez Provisional del
Juzgado Especializado en Familia de Tarapoto-San
Martín, por vulnerar sus derechos fundamentales a
la tutela procesal efectiva y al debido proceso. Jaime
Walter Alvarado Ramírez contestó la demanda
alegando que el Juez del Juzgado de Familia valoró
debidamente los medios probatorios consistentes en
la declaración jurada de convivencia y de los deberes
familiares que su actual situación le irroga. En tal
sentido, alega que no es apropiado distinguirse entre
hijos legítimos y entenados (sic).
La Segunda Sala Mixta Descentralizada de
Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San
Martín, declaró improcedente la demanda de
Amparo considerando que de conformidad con el
artículo 5 inciso 2 del Código Procesal
Constitucional, la vía igualmente satisfactoria para
ventilar este tipo de pretensiones pueden ser los
procesos de reducción, aumento o exoneración de
55
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
alimentos y de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
y no el proceso de Amparo, que vería
desnaturalizado su carácter de urgencia,
extraordinario, residual y sumario. Adicionalmente
expresa que la demandante tiene expedito su
derecho para recurrir a la vía ordinaria igualmente
satisfactoria para la protección de sus intereses y
sólo después de agotada podrá interponer la
demanda de Amparo. El Tribunal Constitucional
declara nula la sentencia por falta de motivación”.16
EXP. 02478-2008 Padre afín. Caso Caytuiro
Palma. El recurrente cuestiona la elección de
Alberto Mendoza Ascencios como Presidente del
Comité Electoral al haber violentado el derecho a
la libre asociación. Según alega, se trata de una
persona ajena tanto a la APAFA como a la
Institución Educativa “Precursores de la Indepen-
dencia Nacional” de la Policía Nacional del Perú. El
Director del Centro Educativo mencionado al
contestar la demanda afirma que dicha persona
fue designada por sorteo, por todos socios de la
AFAPA conforme al Reglamento. Además, el
emplazado don Alberto Mendoza Ascencios ha
acreditado fehacientemente ser apoderado de los
menores de iniciales K.F.C. y D.F.C., quienes, si
bien no son sus hijos biológicos, son de su
conviviente y cuya educación asume, razón por la
cual le asiste el derecho a ser elegible para ocupar
dicho cargo.
En tal sentido, con la documentación presentada
en folios 163 a 205 se acredita que Alberto
Mendoza Ascencios ha asumido el cuidado de los
menores referidos en el fundamento 3, supra,
siendo legítima su labor en la Asociación. En conse-
cuencia, se declaró que no procede el Amparo en
defensa de un derecho que carece de sustento,
por lo que el Tribunal Constitucional declaró infun-
dada la demanda dado que no se ha acreditado la
vulneración de derecho fundamental alguno.
16. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04493-2008-AA.pdf
17. El artículo 27.2 de La Convención del Niño ratificada por nuestro país en 1991 hace referencia expresa a lo comentado: “A los padres u otras
personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos
las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”.
56
2.4 Legislación comparada. La obligación
alimentaria de los niños o hijos afines (hijastro o
entenado) se desprenden de los cuerpos jurídicos
siguientes:
17
Convención sobre los Derechos del Niño. La
responsabilidad alimentaria hacia el hijo de la
pareja se desprende de los artículos 5 y 27.2. Se
debe tener en cuenta que, aunque no exista un
matrimonio formalizado por razón de ser convi-
vientes, se está obligado al sustento de los hijos de
la pareja debido a que se ha fundado una nueva
familia que merece igual protección que la
constituida por razón matrimonial.
Constitución colombiana de 1991 actualizada. El
inciso segundo del artículo 44, impone la
obligación general al entorno familiar, entre otros,
de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral, así como también
el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.
Se trata de una norma general de protección a
todos los niños.
Constitución de Ecuador (2008). Los artículos 67
y 69 inciso 6, refieren que reconoce la familia en
sus diversos tipos. El Estado la protegerá como
núcleo fundamental de la sociedad y garantizará
condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines. Estas se constituirán por
vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la
igualdad de derechos y oportunidades de sus
integrantes. Las hijas e hijos tendrán los mismos
derechos sin considerar antecedentes de filiación
o adopción.
Códigos civiles de Italia y Francia. Los ordena-
mientos aludidos incluyen entre los parientes
obligados a los parientes afines al alimentista
(artículos 433 y 434, así como 206, respecti-
vamente).
Javier R. Peralta Andía
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Código Civil suizo. El vigente, en su artículo 299,
establece las prerrogativas acordadas al padre o
madre afín, se basan en el deber de asistencia
mutua de los esposos que se extiende a los hijos
del cónyuge. Esta obligación de asistencia implica
“apoyar al cónyuge de manera apropiada en el
ejercicio de la autoridad parental sobre los hijos
nacidos de otra unión”.
Código Civil holandés y suizo. Defienden también
la obligación de dar alimentos a los padres afines El
Código Civil holandés que en su artículo 395
expresa: “El padrastro, constante matrimonio, está
obligado a mantener a los hijos menores legítimos o
naturales de su cónyuge, que conviven con ellos”. El
Código Civil suizo también en su artículo 278,
párrafo segundo, dispone que “cada esposo está
obligado a asistir a su cónyuge de manera apropiada
en el cumplimiento de su obligación de
mantenimiento respecto de los hijos nacidos antes
del matrimonio”; empero, lo señalan desde el
punto de vista de la existencia de un matrimonio
formalizado, no se protege en el caso de las
uniones consensuales.
Código Familiar del Ecuador reformado. El
artículo 211, dice: El padre y la madre deberán
criar a sus hijos con esmero; proporcionarles un
hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos
de todo lo necesario para el desarrollo normal de
su personalidad, hasta que cumplan su mayoría de
edad. Asimismo, por distintas razones, los núcleos
familiares se han ido disgregando y, a conse-
cuencia de esto, se ha venido afectando la
situación de los niños y adolescentes que, desde
una primera separación familiar, sufren el
abandono y consecuentemente la indiferencia del
progenitor que se desinteresa por completo de su
cuidado, dejándolos a merced de una sociedad
cada vez más consumista y cada vez menos
solidaria.
Código Civil y Comercial de la Nación argentina,
en su artículo 676 instituye que: “La obligación
18. www.notarfor.com.ar/codigo-civil-comercial-unificado/articulo-676.php
Javier R. Peralta Andía
alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de
los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa
este deber en los casos de disolución del vínculo
conyugal o ruptura de la convivencia. Sin
embargo, si el cambio de situación puede
ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el
cónyuge o conviviente asumió durante la vida en
común el sustento del hijo del otro, puede fijarse
una cuota asistencial a su cargo con carácter
transitorio, cuya duración debe definir el juez de
acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado,
las necesidades del alimentado y el tiempo de la
18
convivencia”.
En EE. UU. las estadísticas sobre la cantidad de
estas familias son variables, ya que muchos
cómputos toman en cuenta sólo uniones legales
de aquellos que tiene dos o más matrimonios.
Stepfathers of América, es una organización que
agrupa a las segundas parejas con hijos, se calcula
que dentro de 10 años ésta será la forma más
común de organización familiar en EE.UU.
3.REQUISITOS PARA LA REGULACIÓN DE LA
OBLIGACIÓN ALIMENTARIA SUBSIDIARIA
3.1 Existencia de una familia ensamblada. Significa
la integración de dos familias en una nueva, por lo
que el interesado debe probar que existe una
familia reconstruida, sobre la base de una relación
anterior que ha terminado por divorcio o por la
ruptura de la unión de hecho o convivencial, es
decir, que se ha divorciado de la primera pareja y
ha contraído un nuevo matrimonio o, en su caso,
ha formado una unión de hecho con una nueva
pareja creando una familia reconstruida
3.2 Existencia de uno o varios hijos afines. La
nueva pareja matrimonial o convivencial
constituida, para que sea considerada familia
ensamblada, uno de ellos o ambos deben haber
traído uno o más hijos de una relación anterior.
Esto constituye un presupuesto para que funcione
la obligación alimentaria de los hijos afines que
57
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
requieren de lo indispensable para seguir
viviendo. Ésta es la razón para que se genere la
expresión de “los tuyos, los míos y los nuestros.
3.3 Imposibilidad o insuficiencia alimentaria del
obligado principal. Sobre el tercer presupuesto, la
imposibilidad significa que los obligados
principales no pueden cumplir su deber de prestar
alimentos por haber fallecido, desaparecido o
vuelto incapaz. La insuficiencia, cuando lo
entregado en concepto de alimentos resulta
insuficiente para cubrir las necesidades del hijo.
3.4 Que el hijo afín habite o comparta vida de
familia. Desde luego, la relación entre los padres
afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas
características, tales como las de habitar y
compartir vida de familia con cierta estabilidad,
publicidad y reconocimiento. Es decir, deberá
existir identidad familiar autónoma, sobre todo si
se trata de menores de edad que dependen
económicamente del padre o madre afín.
4.CESACIÖN DE LA OBLIGACIÓN
ALIMENTARIA SUBSIDIARIA
4.1 Por la disolución del matrimonio o la ruptura
de la unión convivencial. Los supuestos para la
terminación del matrimonio o el fenecimiento de
la sociedad de gananciales están enumerados en
el artículo 318 del CC peruano, tales son: a) Por
invalidación del matrimonio; b) Por separación de
cuerpos; c) Por divorcio; d) Por declaración de
ausencia; e) Por muerte de uno de los cónyuges; f)
Por cambio de régimen patrimonial. En este
último supuesto no es posible su aplicación
cuando se trata de uniones de hecho.
En cambio, las uniones de hecho conforme al
artículo 326 del CC, terminan: por muerte,
ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En
el último caso el juez puede conceder, a elección
del abandonado, una cantidad de dinero por
concepto de indemnización o una pensión de
alimentos, además de los derechos que le
corresponden de conformidad con el régimen de
la sociedad de gananciales. Pero, tratándose de la
obligación alimentaria subsidiaria de los hijos
afines, el Código Civil no la regula.
58
Luego, normalmente la obligación alimentaria
subsidiaria debe iniciarse con la celebración del
casamiento de la nueva pareja o con el inicio de la
unión de hecho. Así lo establece, por ejemplo, el
artículo 676 del Código Civil y Comercial
argentino, cuando preceptúa: que comienza a
regir esta nueva fuente de obligación alimentaria,
ya sea con el matrimonio o con la unión
convivencial, cumpliendo las formalidades que
establece nuestro Código y se extiende hasta la
finalización de las mismas, ya que el artículo prevé
que cesará este deber en los casos de disolución
del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia.
Empero, algunas veces después de la ruptura de la
pareja matrimonial o convivencial, uno de ellos,
generalmente la mujer demanda una pensión
alimentaria para su hijo y el otro se rehúsa a
prestarlos alegando no ser padre biológico de su
entenado. Aquí surge la pregunta si el padre afín
está obligado o no a prestar legalmente los
alimentos para su hijastro. Sobre este extremo se
presentan dos supuestos. Unos sostienen que sí
debe concurrir con la obligación alimentaria,
porque es cuando más necesitan; otros, en
cambio, sostienen que no tendría ninguna
obligación. Nosotros pensamos que sí, como se
tiene expuesto líneas arriba, pero judicialmente.
4.2 Por haber alcanzado el hijo afín mayoría de
edad. La obligación alimentaria sólo se otorga
hasta los 18 años y no se extiende más allá. En
principio, resulta claro que la obligación
alimentaria del padre cesa al adquirir el hijo afín la
mayoría de edad, que coincide con el período de
vida en que un individuo necesita para
considerarse autónomo e independiente
socialmente y, con esa edad, se alcanza el pleno
ejercicio de sus derechos civiles.
Es más, de conformidad con el artículo 46 del
Código Civil peruano, la incapacidad de las
personas mayores de 16 años cesa por
matrimonio o por obtener título oficial que les
autorice para ejercer una profesión u oficio.
4.3 Por muerte del obligado o del alimentista.
Entonces, de la misma manera en que ciertos
derechos surgen justificados por la naturaleza de
Javier R. Peralta Andía
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
su propio objeto, otros tantos dejan de existir por
la desaparición del mismo o porque éste ha
sufrido una transformación que no genera por sí
misma la necesidad de protegerse. En esta línea,
está el cese definitivo de la obligación alimentaria
la que ha pasado a denominarse extinción,
cuando se trata en sí de un caso de cesación.
La cesación (extinción) de pensión alimentaria
procede únicamente en los casos de muerte del
acreedor o por la muerte del deudor alimentario.
En el primero de los casos, siendo que la muerte
pone fin a la existencia de la persona, se extingue
el derecho a recibir alimentos, puesto que estos
se encaminan al mantenimiento de la vida, siendo
ilógico su preservación cuando el objeto que lo
justificó ha desaparecido. En el caso de
desaparición o ausencia, conforme a la regulación
del Código Civil, se producirán los efectos propios
de la exoneración de alimentos.
La muerte o declaración de fallecimiento tanto del
alimentista cuanto del alimentante tienen
naturaleza extintiva respecto de la obligación
alimenticia, pues siendo ésta personalísima
desaparece desde el momento del fallecimiento
de cualquiera de las partes de la relación
obligatoria constituida. El requisito esencial para
solicitar la extinción de la pensión de alimentos,
cuando existe una resolución judicial, es el
certificado de defunción que acredite la muerte
del alimentista beneficiario o la muerte del
deudor. En los casos de desaparición o ausencia se
requerirá la sentencia judicial firme que declara
dicho estado.
4.4 Excepcionalidad de la obligación alimentaria
subsidiaria. Esta obligación, tiene dos
excepciones. Una, si el divorcio o la ruptura
convivencial ocasiona un grave daño al niño o
adolescente, la obligación alimentaria debe
continuar vigente si se dan ciertos presupuestos,
como la existencia de un daño grave en la salud y
en la vida de relación. Otra, si terminada el vínculo
matrimonial o producido la ruptura de la unión
fáctica, uno de ellos, podrá demandar alimentos
para el hijo afín, pues en esta situación es cuando
más se necesita se haga patente dicha obligación.
Luego, corresponde al juez determinar si
Javier R. Peralta Andía
efectivamente existe estado de necesidad y
gravedad para su otorgamiento. Es más, no es
posible solicitar a la otra parte el reembolso de lo
entregado en concepto de alimentos, ya que no
existe repetición cuando se trata de cumplir
deberes morales o de solidaridad.
El monto de la prestación alimentaria será fijado
de manera imparcial por el juez, con la finalidad de
lograr un armónico equilibrio entre la satisfacción
de las necesidades de quien lo solicita y los
recursos que posee el demandado, por lo cual, el
quantum deberá ser regulado de acuerdo a las
necesidades del alimentado y las posibilidades del
alimentante. En tal sentido debe aplicarse también
la excepcionalidad consistente en entregar lo
estrictamente necesario para la sobrevivencia de
los hijos afines (hijastro o entenado).
5.PRESENTACIÓN DE RESULTADOS
Con relación a la obligación de prestar alimentos
subsidiarios el 85% (17) de los padres y madres
afines entrevistados afirmaron que la obligación
alimentaria subsidiaria corresponde a los padres
afines y debe concederse mediante una ley, no
obstante, algunos sostienen además que debe
otorgarse en forma voluntaria; el 10% (2) de los
consultados dijeron que no, porque dicha
obligación corresponde a los padres biológicos y;
el otro 5% (1), no sabe, no responde o ignora.
En cuanto a los requisitos jurídicos para regular el
establecimiento de la obligación alimentaria
subsidiaria, el 85% (17) de los padres y madres
interpelados aseveraron que sí debe establecerse
requisitos como: la existencia de una familia
ensamblada, existencia de uno o más hijos afines,
imposibilidad o insuficiencia alimentaria por parte
del obligado principal y que el hijo comparta vida
de familia, así como algunos advirtieron, que el
otorgamiento abarque sólo a la alimentación y
educación de los hijastros según las posibilidades
de la familia e inclusive algunas postulaban el
derecho de pedir el reembolso a los padres
biológicos; el 10% (2) expresaron su negativa y; el
5% (1), no respondían o ignoraban.
En lo atinente a la cesación de la obligación
59
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
alimentaria subsidiaria el 75% (15) de los padres
entrevistados manifestaron que tal obligación
debe cesar por divorcio o ruptura de la unión de
hecho, la mayoría de edad del hijo afín y la muerte
del obligado y del beneficiario; el 15% (3)
expresaron su negativa porque no debe cesar
este derecho, particularmente -dijeron algunos-
para los incapaces; el 10% (2) ignoraban el asunto.
Finalmente, respecto de la necesidad de su
regulación, el 90% (18) de los padres entrevis-
tados expresaron su voluntad asintiendo que
debe reglarse en el Código Civil desde que resulta
necesario y urgente su regulación; el 5% (1) que
no debe regularse la obligación alimentaria
subsidiaria y; el 5% (1) de los entrevistados no
saben, no responden o ignoran.
CONCLUSIONES
1ra. En una familia ensamblada, el padre o la
madre tienen la obligación de prestar
alimentos subsidiarios para los hijos de su
pareja, ahora llamados hijos afines y mal
llamados hijastros o entenados, con el
objeto de otorgarles tutela jurídica, más aún
que se halla protegida de manera general
por el ordenamiento constitucional
peruano.
2da. Los requisitos jurídicos para regular el
establecimiento de la obligación alimentaria
subsidiaria son: la existencia de una familia
ensamblada, la existencia de uno o más
hijos afines, la imposibilidad o insuficiencia
alimentaria del obligado principal y el
compartimiento de vida familiar con el hijo
afín o hijastro.
3ra. La obligación alimentaria subsidiaria de los
hijos afines cesa por disolución del
matrimonio o la ruptura de la unión
convivencial, la mayoría de edad de hijo afín
y la muerte del obligado o del alimentista y,
excepcionalmente, cuando la ruptura
ocasione daño al niño o adolescente y el
estado de necesidad y gravedad lo requiera.
4ta. En consecuencia, se propone la necesidad de
60
regular en las familias ensambladas la
obligación alimentaria subsidiaria, transitoria
y recíproca del cónyuge o conviviente en
favor de los hijos afines, modificando los
artículos 287 y 474 del Código Civil, así
como debe precisarse el artículo 93 inciso 4
del CNA, señalando a los padres afines
como a otros responsables del niño y del
adolescente.
BIBLIOGRAFÍA
1. DAVINSON, D. (2002). Los mitos de la madrastra
bruja y el padrastro cruel: Madres y padres afines.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia
Nº 25. Buenos Aires, Argentina: Lexis Nexis.
2. GROSMAN, C. y MARTÍNEZ, I. (2007). Familias
ensambladas, nuevas uniones después del divorcio.
Ley y creencias. Problemas y soluciones legales.
Buenos Aires, Argentina: Universidad.
3. UNA LEY PARA LOS TUYOS, LOS MÍOS Y LOS
NUESTROS. Olga María Castro Pérez Treviño
http://derechopedia.pe/derecho-civil-lista/derecho-
civil/200-una-ley-para-los-tuyos,-los-m%C3%ADos-
y-los-nuestros
4. TC RECONOCE FAMILIAS ENSAMBLADAS O
EXTENDIDAS
http://blog.pucp.edu.pe/blog/mbermudez/2008/02/2
7/tc-reconoce-familias-ensambladas-o-extendidas/
5. LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS (…) DESDE LA
PERSPECTIVA DEL MODELO CONSTITUCIONAL
DE FAMILIA
//www.monografias.com/trabajos94/familias-
e n s a m b l a d a s / f a m i l i a s -
ensambladas.shtml#ixzz4WnSqHmmW
6. LA FAMILIA ENSAMBLADA Y EL NUEVO
DERECHO DEFAMILIA
https://djmoquegua.wordpress.com/2010/03/12/la-
familia-ensamblada-y-el-nuevo-derecho-de-familia/
7. FAMILIAS ENSAMBLADAS: SU PROBLEMÁTICA
JURÍDICA EN EL PERÚ. Henrry Alan Reyna Urquiza.
http://halanreyna.blogspot.pe/2013/03/familias-
ensambladas-suproblematica.html
Javier R. Peralta Andía
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
8. REGULACIÓN LEGAL DE LA DENOMINADA
FAMILIA ENSAMBLADA. Beatriz Ramos Cabanellas.
https://lafamiliaylaeducacion.wikispaces.com/file/view/
Regulacion+Legal+de+la+denominada+Familia+E
nsamblada.pdf
9. SUMAR REALIDADES FAMILIARES: LA FAMILIA
ENSAMBLADA EN LA REFORMA DEL CÓDIGO
CIVILhttp://www.pensamientocivil.com.ar/system/file
s/2015/01/Doctrina466.pdf
Javier R. Peralta Andía
1 0 . L A S FA M I L I A S E N S A M B L A D A S : U N
ACERCAMIENTO DESDE EL DERECHO DE
FAMILIAhttp://vip.ucaldas.edu.co/revlatinofamilia/do
wnloads/Rlef6_4.pdfPuentes Gómez*
11. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado
por ley 26.994 Promulgado según decreto
1795/2014.
12. Código Civil. Jurista Editores. Edición: Abril 2016.
Arequipa.
61
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

62
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

A PROPÓSITO DE LA CADUCIDAD O NO, DE

LA ACCIÓN CONTESTATORIA DE PATERNIDAD
ESTABLECIDA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Víctor Hugo Nina Cohaila *

“... el plazo de caducidad

establecido en el artículo 364º del
Código Civil Peruano, no debe ser tal
y por el contrario no debe estipularse
plazo alguno, por ende el cónyuge
podrá negar la paternidad cuando
esta deba ser negada, ello poniendo
en relieve derechos tan importantes
y fundamentales como el derecho a
la verdadera identidad de una
persona, sea hijo o sea padre, es
decir, en las cuestiones de estado de
familia, específicamente en los casos
de Filiación, deben regularse los
temas con un carácter
excepcionalísimo y analizando cada
caso en particular.”

Profesor de Derecho Tutelar de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna.

Doctor en Derecho. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Fiscal Provincial Titular de Familia -

63
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

A PROPÓSITO DE LA CADUCIDAD O NO, DE LA ACCIÓN

CONTESTATORIA DE PATERNIDAD ESTABLECIDA
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
Víctor Hugo Nina Cohaila

RESUMEN:

El tema materia de este breve artículo, se sustenta, primero, en que el plazo de caducidad
establecido en el artículo 364º del Código Civil Peruano, no debe ser tal y por el contrario no
debe estipularse plazo alguno, por ende el cónyuge podrá negar la paternidad cuando esta deba
ser negada, ello poniendo en relieve derechos tan importantes y fundamentales como el
derecho a la verdadera identidad de una persona, sea hijo o sea padre, es decir, en las cuestiones
de estado de familia, específicamente en los casos de filiación, deben regularse los temas con un
carácter excepcionalísimo y analizando cada caso en particular.

El segundo caso, es el referido a la filiación extramatrimonial, cuyo plazo se encuentra referido en

el artículo 400º del Código Civil, que señala: “El plazo para negar el reconocimiento es de noventa
días, a partir de aquel en el que se tuvo conocimiento del acto”; es decir, la norma sustantiva vuelve
a establecer dicho término de caducibilidad para negar el reconocimiento, también en el caso de
la filiación extramatrimonial.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, ha referido abundante

jurisprudencia, en el sentido de la inaplicación del artículo 400º del Código Civil, respecto de la
filiación extramatrimonial, ya que en respecto al tema siempre existirá un conicto de normas
jurídicas que resulten aplicables al caso sub litis, de un lado la norma constitucional que reconoce
como un derecho fundamental de la persona el derecho a la identidad y de otro la norma legal
que establece en noventa días, el plazo para negar el reconocimiento por el padre la madre que
no haya intervenido en el reconocimiento, sin que de la interpretación conjunta de las normas
referidas sea factible obtener una interpretación conforme a la constitución; por esta razón, se
presenta la antinomia entre una norma de carácter legal y otra de carácter constitucional, por lo
que debe inaplicarse la primera y aplicarse preferentemente la segunda, pues no existe razón
objetiva y razonable que justifique la necesidad de fijar en noventa días el plazo para negar el ilegal
reconocimiento.

Por ende, lo que se desea demostrar y sustentar es que no existe razón alguna para que subsistan
en nuestro ordenamiento sustantivo civil la vigencia de los artículos 364º y 400º, por lo que los
mismos deben derogarse, ya que de otra forma, el derecho realmente lesionado, sería el
derecho a la verdadera identidad, es decir, desde la perspectiva del hijo, el derecho a saber quién
es su verdadero padre o progenitor y desde el punto de vista del padre, saber si el hijo de su
cónyuge es realmente su hijo biológico y en definitiva ese derecho no puede estar limitado por
un plazo tan breve (90 días), máxime, que luego de concluido es caducable, lo cual colisiona con
derechos fundamentales, tal y como brevemente analizaremos luego.

Palabras clave:
Caducidad, principio del interés superior del niño, identidad, filiación.

64 Víctor Hugo Nina Cohaila

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

ABSTRACT

The subject matter of this article, is based, first, on the expiration period established in
Article 364 of the Peruvian Civil Code, should not be such and by the contrary should not
stipulate any deadline, therefore the spouse may deny paternity when it should be denied,
this emphasizing rights as important and fundamental as the right to the true identity of a
person, whether a child or father, that is, in matters of family status, specifically in the cases
of Filiation, The topics should be regulated with an exceptional character and analyzing each
case in particular.

The second case is referred to the extramarital filiation, whose term is referred to in article
400 of the Civil Code, which states: "The deadline to deny recognition is ninety days, from
the one in which it was known of the act "; that is, the substantive norm re-establishes this
term of caducibilidad to deny recognition, also in the case of extramarital filiation.

In this sense, the Supreme Court of Justice of our country has referred abundant
jurisprudence, in the sense of the non-application of Article 400 of the Civil Code,
regarding extramarital filiation, since in relation to the subject there will always be a conict
of legal norms that are applicable to the sublitis case, on the one hand the constitutional rule
that recognizes as a fundamental right of the person the right to identity and another legal
rule that establishes in ninety days, the deadline to deny recognition by the father the
mother that it has not intervened in the recognition, without that of the joint interpretation
of the referred norms it is feasible to obtain an interpretation according to the constitution;
for this reason, the antinomy between a rule of a legal nature and another of a constitutional
nature is presented, so the first one should be inapplicable and the second should apply,
since there is no objective and reasonable reason to justify the need to fix the ninety days
term to deny the illegal recognition.

Therefore, what we want to show is that there is no reason for the validity of articles 364
and 400 to subsist in our civil substantive order, which is why they should be repealed, since
otherwise, the right actually injured, would be the right to true identity, that is, from the
perspective of the child, the right to know who is his or her true father or father and, from
the father's point of view, to know if the child of his or her spouse is really their biological
child and In short, this right can not be limited for such a short period (90 days), especially,
that after it is concluded it is expired, which collides with fundamental rights.

Keywords:
xpiration, principle of the best interests of the child, identity, filiation

Víctor Hugo Nina Cohaila 65

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

“Los seres humanos, tenemos derecho a saber cuáles son nuestras raíces, de dónde
venimos, quienes son nuestros verdaderos padres, nuestra familia; ello solo se puede
lograr descubriendo y favoreciendo la verdad verdadera y no la verdad formal; para
lograrlo es necesario eliminar los viejos y vetustos formalismos, que aún existen en algunas
legislaciones que rigen nuestra existencia”

1.-Bases legales de la impugnación del “el plazo para negar el reconocimiento es de

reconocimiento
Respecto a la IMPUGNACION DE
RECONOCIMIENTO, el Código Civil, en su
artículo 399º refiere que: “El reconocimiento
puede ser negado por el padre o por la madre que no
intervienen en él, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto, y por quienes
tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 395º”.
El acto de reconocimiento por regla general tiene
las siguientes características; a) es un acto de
carácter personal, porque nadie más que el padre
o la madre pueden afirmar la existencia de un lazo
de filiación con el hijo que reconoce, aún cuando
por excepción puede efectuarse mediante poder
especial, o por los abuelos, o ciertos casos de
incapacidad y de ausencia; asimismo, b) es
unilateral, desde que no requiere de la aceptación
expresa del hijo reconocido, excepto si es mayor
de edad, c) es individual, pues solo liga al padre
que reconoce con el hijo reconocido, aún cuando
proceda efectuarse en forma conjunta por ambos,
d) es formal toda vez que requiere de ciertas
formalidades, así la ley en el numeral trescientos
noventa del Código Civil dispone que: “El
reconocimiento se hace constar en el registro de
nacimiento, en escritura pública o en testimonio” y
finalmente; e) es un acto irrevocable, toda vez que
no puede dejarse sin efecto una vez verificado el
acto, lo que se funda en su naturaleza declarativa
sino en una razón moral y de seguridad jurídica”
[Séptimo considerando de la CAS. Nº 3292-
2006-LA LIBERTAD- Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia]
Ahora bien, respecto al plazo para negar el
reconocimiento (filiación extramatrimonial), se
tiene el artículo 400º del Código Civil que señala:
noventa días, a partir de aquel en que se tuvo
conocimiento del acto”. Y en el caso de la Filiación
matrimonial, se encuentra estipulada en el artículo
364º del Código Civil, que señala: “La acción
contestatoria debe ser interpuesta por el marido
dentro del plazo de noventa días contados desde el
día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar,
o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo
ausente”.
2.- ¿Caduca el derecho a la negación de la
paternidad matrimonial y extramatrimonial?
El presente artículo trata de analizar este
importante derecho, que curiosamente se
muestra más reiterativo en los últimos años, en
tanto se han elevado los casos de impugnación o
negación de paternidad, tanto matrimonial como
extramatrimonial y es que en nuestro derecho
positivo nacional, en el Derecho de Familia y en la
doctrina se distingue la negación o descono-
cimiento de la paternidad, de la impugnación. La
primera ocurre, dentro de la filiación matrimonial,
cuando el hijo tenido por mujer casada no está
amparado por la presunción “pater is”, de modo
que el cónyuge simplemente se limita a expresar
que no es suyo el hijo de su cónyuge, y es a la
madre y al hijo a quienes corresponde probar lo
contrario. La impugnación corresponde al marido
cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no
considera suyo, está amparado por la presunción
“pater is”, recayendo la carga de la prueba en el
marido. La diferencia está dada por quien soporta
la prueba. En nuestra legislación se usa el término
negación.
En ambos casos, esto es, en la filiación matrimo-
nial y extramatrimonial, se ataca a la filiación
misma, la misma cuya noción jurídica, según lo
referido por el maestro Alex Plácido, es: “En

66 Víctor Hugo Nina Cohaila

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
sentido muy amplio, la filiación puede significar la
descendencia en linea directa, pero en sentido
jurídico, tiene un significado más restringido,
equivalente a relación inmediata del padre o madre
con el hijo; de aquí que la relación de filiación se
denomine paternidad o maternidad, según se
considere del lado del padre o de la madre; y por
tanto, la filiación puede definirse, como la relación
que existe entre dos personas, de las cuales una es el
padre o la madre de la otra”.1
En este contexto, debemos recordar lo
establecido en el artículo 363° del Código Civil
modificado por la ley 27048, que infiere que el
marido que no se crea padre del hijo de su mujer,
puede negarlo en los siguientes casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los
180 días siguientes a la celebración del
matrimonio;
2.- Cuando sea manifiestamente imposible,
dadas las circunstancias, que haya
cohabitado con su mujer en los primeros
121 días de los 300 anteriores al nacimiento
del hijo.
3.- Cuando esté judicialmente separado
durante los primeros 121 días de los 300
anteriores al nacimiento;
4.- Cuando adolezca de impotencia absoluta;
5.- Cuando se demuestre a través de la prueba
de ADN u otras pruebas de validez
científica con igual o mayor grado de
certeza que no existe vínculo parental.
Ahora bien, en todos estos casos el plazo para
accionar es muy breve, ello, para favorecer la
filiación matrimonial, dicho plazo es de caducidad,
por lo que no se suspende ni interrumpe. Dicho
plazo se encuentra establecido en el artículo 364º
1. PLANIOL, Marcel-RIPERT, Georges. Traité elementaire de droit civil. París. Lebrairie Generate de Droit et de Jurisprudence, 1948. Tomo I,
número 1280, p. 454
Víctor Hugo Nina Cohaila
del Código Civil vigente, que refiere que la acción
debe ser interpuesta por el marido dentro de los
90 días contados desde el día siguiente del parto,
si estuvo presente en el lugar, o desde el día
siguiente de su regreso, si estuvo ausente,
presumiéndose que conoció el hecho del parto el
mismo día a aquel que regresó. Este plazo es
absoluto e intolerante y se da inclusive en el caso
del inciso 5) del artículo 363° aludido
anteriormente, esto es, cuando se cuenta con un
prueba de validez científica, lo que definitiva-
mente no es correcto, ya que el presunto padre
puede tomar conocimiento de la falsedad de esa
imputación vencido el corto plazo establecido en
la ley, decide realizar una prueba de validez
científica (ADN) y descarta la paternidad y pese a
ello no podría accionar, lo cual nos parece
totalmente injusto y desproporcional, máxime, si
lo que se busca es la verdad real, o verdad
verdadera y no la verdad formal, la que se
encontraría amparada, según la norma.
Respecto al tema materia del presente artículo, se
sustenta que el plazo de caducidad establecido en
el artículo 364º del Código Civil Peruano, no debe
ser tal y por el contrario debe ser un plazo no
objeto de caducidad, por ende, el cónyuge podrá
negar la paternidad cuando esta deba ser negada,
ello poniendo en relieve derechos tan impor-
tantes y fundamentales como el derecho a la
verdadera identidad de una persona, sea hijo o
sea padre, es decir, en las cuestiones de estado de
familia, específicamente en los casos de Filiación,
deben regularse los temas con un carácter
excepcionalísimo y analizando cada caso en
particular.
Ahora bien, el segundo caso, es el referido a la
Filiación extramatrimonial, cuyo plazo se
encuentra referido en el artículo 400º del Código
Civil, que señala: “El plazo para negar el
reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel
en el que se tuvo conocimiento del acto”; es decir, la
67
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
norma sustantiva vuelve a establecer dicho
término de caducibilidad para negar el
reconocimiento, también en el caso de la filiación
extramatrimonial.
En este sentido, debemos tener en cuenta que la
Corte Suprema de Justicia de nuestro país, ha
referido abundante jurisprudencia, en el sentido
de la inaplicación del artículo 400º del Código
Civil, respecto de la filiación extramatrimonial, ya
que en respecto al tema siempre existirá un
conicto de normas jurídicas que resulten
aplicables al caso sub litis, de un lado la norma
constitucional que reconoce como un derecho
fundamental de la persona el derecho a la
identidad, sin que ello implique tener como límite
un plazo de caducidad y de otro la norma legal que
establece en noventa días, el plazo para negar el
reconocimiento por el padre o la madre que no
haya intervenido en el reconocimiento, sin que de
la interpretación conjunta de las normas referidas
sea factible obtener una interpretación conforme
a la Constitución; por esta razón, se presenta la
antinomia entre una norma de carácter legal y otra
de carácter constitucional, ante ello, es necesario
realizar la ponderación de las mismas; por lo que
debe inaplicarse la primera y aplicarse preferente-
mente la segunda, pues no existe razón objetiva y
razonable que justifique la necesidad de fijar en
noventa días el plazo para negar el ilegal reconoci-
miento, al padre o madre que no intervino en él;
tal y como lo ha referido la sentencia de fecha 23
de agosto del 2011, recaía en el expediente Nº
2047-2011 por la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República.
3.- La ponderación o test de razonabilidad como
medio para solucionar el conicto
La inmersión en un Estado Constitucional de
Derechos, el neo-constitucionalismo y la gran
acuarela de conictos que pueden suscitarse en el
2. GUASTINI Ricardo, Los principios en el derecho positivo, in Id., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho Traducción de
Jordi Ferrer i Beltrán, Gedisa, Barcelona, 1999, P. 171.
Víctor Hugo Nina Cohaila
transcurrir del tiempo de existencia de una norma
constitucional imperante, hacen ver la necesidad
de comprender el tema de la ponderación
constitucional, el cual, considero el único medio
posible que tiene hoy en día un Juez para resolver
una controversia en la que, en unidad de acto se
protegen constitucionalmente las pretensiones de
ambas partes (demandante y demandado), pero
para iniciar creo necesario explicar la conceptua-
lización de este tema, lo cual servirá de base para
cimentarnos debidamente a fin de permitirnos
analizar con mayor exactitud cualquier hecho que
pueda suscitarse, con apego y respeto a los
derechos constitucionales.
Ponderar, es una actividad desarrollada para
valorar qué cualidades de un sujeto u objeto en
comparación con las de otro (que las posee en
una misma semejanza valorativa), permiten una
mejora para una determinada actividad; en síntesis
la inclinación por tal o cual objeto o cosa que nos
representará mayores beneficios, todo ello
lógicamente a consecuencia de esta actividad o
cálculo valorativo.
La ponderación constitucional en cambio, puede
ser definida como la valoración o balance que
hace una autoridad facultada constitucionalmente
para ello, respecto de dos normas o principios del
mismo rango esto es, constitucional; es decir, toda
autoridad al encontrarse frente a un conicto
entre normas constitucionales, está obligada a
ponderar, valorar, balancear (o como se lo quiera
llamar), cuál de ellas permite una mejor
efectividad de los derechos constitucionales,
provocando que los mismos no sean coartados
sino al contrario, que puedan investir a la
ciudadanía de los derechos que se consideran
mucho más justos o necesarios.
2
Al respecto Riccardo Guastini otorga una
característica fundamental a la ponderación, la
subjetividad y que ayudado por Guillermo
68
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Lariguet la define como “un juicio de lo que es lo
justo en un caso según el parecer del juez.” Con lo
que volviendo con el profesor Riccardo Guastini
“el juez superpone su propia valoración a la
valoración de la autoridad normativa, en este caso,
la autoridad constituyente”, y ello no quiere decir
que el Juez se tome las atribuciones de intérprete
que únicamente posee el tribunal constitucional
(para el ámbito general), ni tampoco se trata de
una arrogación de funciones que le pertenecen a
la Corte Constitucional, sino que en conformidad
con la ley, el Juez al someterse a su conocimiento
un conicto que conlleva un análisis constitucional,
en el que si bien existe una ley y una norma
constitucional que otorguen derechos, también
puede darse que el Juez observe la existencia de
otras normas de carácter constitucional que
también otorguen derechos pero que se contra-
pongan a lo que la ley y la norma constitucional
dispongan, dadas las circunstancias del caso
concreto que se encuentra conociendo. Situación
ante la cual, el juez deberá valorar cuál de ellas
contraviene “menos” (por tratar de graficarlo de
una mejor manera) a la Constitución y favorece de
mejor forma a la colectividad y efectiviza en su
mayoría a los demás derechos constitucionales.
Entonces, la ponderación constitucional es una
herramienta de vital importancia si se pretende
que la Constitución, sus derechos y garantías se
cumplan a cabalidad y como expresé anterior-
mente, los jueces tutelen efectivamente estos
derechos, armonizando sus decisiones con la
norma suprema y observando la posibilidad de
que hoy en día ya no existe solamente un conicto
de leyes que debe ser resuelto por el Juez
conforme a los usuales modos, sino que además
existe una lucha entre fuerzas de tremendo nivel y
poder como lo son las normas constitucionales,
conicto en el que el Juez deberá actuar como un
auténtico togado en busca de una “justicia real” en
la que o no afecte derechos fundamentales o los
afecte en la menor forma posible a fin de permitir
que según el caso particular, subsistan los
derechos más importantes y se dé paso a un
Estado de Justicia en derechos humanos,
fundamentales y constitucionales.
En el caso del presente artículo y ante el supuesto
69
hipotético que el derecho de impugnar del
demandante habría caducado, por cuanto a la
fecha de presentación de la demanda, el menor,
cuyo reconocimiento se impugna, por ejemplo,
tendría siete años de edad, sin embargo dicha
norma colude con el derecho de identidad del
menor el mismo que se encuentra consagrado en
el artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política del
Estado, así como en el artículo 8 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
En tal virtud se aprecia que en ese supuesto caso
se advierte que se presenta un conicto de
normas jurídicas, de un lado la norma
constitucional (artículo 2º inciso 1) de la
constitución Política del Estado) que reconoce
como un derecho fundamental de la persona al
derecho a la identidad, y de otro la norma legal
(artículos 364º y 400º del Código Civil) que
prescribe el plazo de acción contestatoria; en
consecuencia, a fin de poder aplicar una de las
normas glosadas y ver de que mejor manera
protege el interés superior del niño, se debe
analizar en que consisten la mismas, para luego
hacer uso del control constitucional difuso
previsto en el artículo 138º de la Constitución
Política del Estado.
De todo ello se colige, el derecho que tiene todo
niño a conocer quiénes son su padres, y que en
partida de nacimiento aparezca consignado el
nombre de sus verdaderos padres, no es sino la
manifestación concreta del derecho que tiene
todo sujeto a su propia identidad personal,
derecho que está reconocido en el artículo 2º,
inciso 1) de la Constitución Política del Estado,
como un derecho fundamental de la persona,
derecho que por ser consustancial a la persona
humana tiene carácter inalienable, perpetuo y
oponible a todos, por tanto, no admite límites de
ninguna naturaleza sean temporales o materiales.
4.- Derechos violentados por la caducidad antes
aludida
Con respecto al derecho a la identidad, Carlos
Fernández Sessarego manifiesta “Se logró
aprehender paulatinamente y por la mayoría de los
juristas, que la identidad de la persona, de cada
Víctor Hugo Nina Cohaila
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
persona, no se limitaba a sus signos distintivos, sino
que comprendía también todos sus atributos y
calidades, sus pensamientos, siempre que ellos se
tradujeran en comportamientos efectivos, en
conductas intersubjetivas. Es decir, siempre que
3
ellos se proyectaran socialmente”.
Por su parte, Eduardo Zannoni propone la
siguiente triple clasificación sobre la identidad
personal: 1) referido a la identidad biológica, es
decir, tanto a la identidad genética- el patrimonio
genético heredado de los progenitores- como a la
identidad filial- el que resulta del emplazamiento
de una persona en un determinado estado de
familia. 2) referido a los caracteres físicos de la
persona- relativo a los rasgos externos de la
persona, que la individualizan e identifican. 3)
referido a la realidad existencial de la persona, o
sea, a la proyección existencial, propia de cada
4
persona.
Según lo sostenido por Zannoni que de ninguna
manera el derecho a la identidad se agota con el
derecho a conocer sus orígenes. Frente a los
innumerables casos de desaparición forzada de
personas que ha padecido nuestro país, este
derecho ha adquirido una marcada autonomía del
derecho a la identidad. Concordantemente,
existe un derecho innegable de obtener un
emplazamiento o estado filial concordante con
dicha realidad biológica, denominada identidad
filiatoria.
En este sentido, se debe tener en cuenta que el
artículo 2º inc. 1) de la Constitución Política del
Perú establece: “Toda persona tiene derecho: 1. A la
vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica
y física y a su libre desarrollo y bienestar. El
3. FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS. “ Derecho a la identidad personal”, Astrea, Buenos Aires, 1992, p.113
4. ZANNONI, EDUARDO.A. “ Identidad personal y pruebas biológicas”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Prueba I, Nº 13,
Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1997, ps.161 y 162
5. Art. 2º inc. 1) de la Constitución Política del Perú de 1993.
6. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 1979-2002-HD, del 29/01/93
Víctor Hugo Nina Cohaila
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
5
favorece.” El concepto que nos interesa,
básicamente para el análisis del presente artículo,
es el de la IDENTIDAD, es decir el derecho que
tiene toda persona de conocer a sus padres y a
conservar sus apellidos, siendo este un derecho
fundamental de rango constitucional, dada la
importancia que ello implica. Tal es su importan-
cia, que el tribunal constitucional a emitido una
serie de sentencias al respecto, así la sentencia
recaída en el expediente Nº 1797-2002-HD, del
29/01/03, S1, FJ.3, que establece: “El derecho a la
identidad personal, esto es, el derecho a que la
proyección social de la propia personalidad no sufra
interferencias o distorsiones a causa de la atribución
de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes
de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en
6
sociedad”. El tribunal asume aquí el concepto de
derecho a la identidad personal que ha sido
creación de la jurisprudencia italiana. En efecto, no
debe confundirse el concepto de identidad
personal del artículo 2º inciso 1) con aquel
expresado en el artículo 89º de la Constitución. El
primero, como bien lo ha dicho el Tribunal
Constitucional hace referencia a la proyección de
la personalidad que es plasmada mediante ciertos
actos y actitudes, ideas o comportamientos, etc.;
en suma aquello que hace reconocible a una
persona y solo a ella, que la diferencia de los
demás. Mientras que el segundo, la identidad
cultural de las comunidades campesinas y nativas,
es más bien un derecho de carácter colectivo
referido a los conocimientos sobre la tierra y la
naturaleza que estas hayan asumido como propias
desde tiempos inmemoriales.
En cuanto al derecho a la verdad, el mismo forma
parte de los denominados derechos implícitos.
70
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Norberto Bobbio afirma que “Quien no cree en la
verdad, tendrá la tentación de confiar toda decisión,
toda elección, toda fuerza, según el principio de que,
así como no se puede mandar aquello que es justo,
7
es justo aquello que es mandado”. En la misma
línea, se ha sostenido que “el derecho a la verdad
integra el bloque de constitucionalidad federal y
desde la cúspide normativa infiltra al derecho
8
infraconstitucional”.
El derecho a relacionarse con la familia de origen
integra también el amplio concepto de derecho a
la identidad que estamos analizando. Se revaloriza
entonces la preservación de los vínculos o
relaciones familiares, aún en los casos en que los
padres se encuentren separados o divorciados, o
alguno de ellos se encuentre en una institución
carcelaria. Esto se relaciona indudablemente con
la responsabilidad parental, o mejor dicho
“coparental”, a los efectos de destacar la
importancia del mantenimiento del vínculo con
ambos progenitores. Este derecho a relacionarse
con la familia de origen se encuentra conexo pues
al principio de la paternidad responsable, al indicar
que los padres tienen obligaciones para con sus
hijos. El Art.418 de nuestro Código Civil establece
: “ Por la patria potestad los padres tienen el deber y
el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus
hijos menores.…”. El art.18 inciso 1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño
mantiene dicho criterio.
El derecho a la identificación y el derecho a la
documentación también integran el derecho a la
identidad, tal como se ha mantenido. Por ello la
importancia de que se adopte un procedimiento
ágil para la efectiva satisfacción de estos derechos.
Aún las personas indocumentadas, tienen
derecho a obtener la documentación referida a su
documentación. Así lo garantiza el art.7.1 de la
Convención de los Derechos del Niño.
7. BOBBIO, NORBERTO. “Elogio de la templanza”, parte I (Verdad y Libertad), Temas de hoy, Madrid, 1997, p.99
8. GIL DOMINGUEZ, ANDRÉS. “La verdad: un derecho emergente.”
71
5.- A modo de conclusión.-
Realizado el deslinde teórico fundamental,
considero que no existe razón alguna para que se
mantengan y subsistan en nuestro ordenamiento
sustantivo la vigencia de los artículos 364º y 400º,
por lo que los mismos deben derogarse, ya que
de mantenerse, se estaría privilegiando a la verdad
formal y no a la verdad biológica o real, es mas, el
derecho lesionado objetivamente, sería el
derecho a la verdadera y real identidad, a la
verdad, a relacionarse con su familia de origen y a
su real identificación; es decir, desde la perspectiva
de cualquier menor de edad, el derecho a saber
quien es su verdadero padre o progenitor y desde
el punto de vista de cualquier padre, a saber si el
hijo de su cónyuge es realmente su hijo biológico,
razón por la que ese derecho no puede estar
limitado por un plazo tan breve (90 días), máxime,
con el aditivo, que luego de concluido es
caducable, lo cual colisiona con derechos
fundamentales, tal y como hemos visto
anteriormente.
El sustento de esta posición, tiene su origen en el
derecho que tiene todo niño a conocer quiénes
son sus padres, y que en partida de nacimiento
aparezca consignado el nombre de sus verdaderos
padres, no es sino la manifestación concreta del
derecho que tiene todo sujeto a su propia
identidad personal, derecho que está reconocido
en el artículo 2º, inciso 1) de la Constitución Política
del Estado, como un derecho fundamental de la
persona, derecho que por ser consustancial a la
persona humana tiene carácter inalienable,
perpetuo y oponible a todos, por tanto, no admite
límites de ninguna naturaleza sean temporales o
materiales.
En suma, en todos los casos como el propuesto,
los magistrados deben asumir la aplicación del
Víctor Hugo Nina Cohaila
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
control difuso, establecido en el artículo 138º de la
Constitución Política del Estado, por lo que, no se
deben aplicar el contenido de los artículos 364º y
400º del Código Civil, ya que lo contrario puede
representar un obstáculo para que el estado
preserve ese derecho a la identidad, que tiene un
rango constitucional y supranacional, por lo que
frente a dichas normas legales debe darse prefe-
rencia al derecho reconocido en el artículo 2,
inciso 1 de la Constitución Política del Estado, que
debe interpretarse de conformidad a la conven-
ción sobre los Derechos del Niño, según la
Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución,
lo que además concuerda con la reiterada y
uniforme jurisprudencia emitida por la Corte
Suprema, (así tenemos: Consulta 3143-2009-
Ancash, Consulta Nro.2802-2012-Arequipa,
Consulta 670-2010-Lambayeque).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1.- CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho de Familia.
2.- GACETA JURIDICA. Código Civil Comentado por
los 100 mejores especialistas. Tomo II y Tomo III.
3.- GACETA JURIDICA. Actualidad Jurídica. Tomo
122. Enero 2004.
4.- GACETA JURIDICA. Actualidad Jurídica. Tomo
124. Marzo 2004.
5.- KEMELMAJER, Aida. Nuevos perfiles del derecho
Víctor Hugo Nina Cohaila
de familia. Culzoni Editores. Buenos Aires. Argentina.
6.- MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Tomo II.
7.- PARRA BENITEZ, Jorge. Derecho de familia.
Ediorial Temis. Colombia. 2008.
8.- PLACIDO V., Alex F. Derecho de Familia. Gaceta
Jurídica. Segunda Edición. 2002.
9.- PLACIDO V., Alex F. Filiación y Patria Potestad.
Gaceta Jurídica. Primera Edición. 2001.
10.- PLACIDO V., Alex F. Quinto Módulo del Programa
de Ascenso para magistrados. Derecho de Familia.
Academia de la Magistratura. 2009.
11.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Código Civil
comentado, T. II. Derecho de Familia, 1era. Parte.
Gaceta Jurídica.
12.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Código Civil
comentado. Tomo II. Gaceta Jurídica.
13.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El Proceso de
Filiación Extramatrimonial. Gaceta Jurídica. Primera
Edición. 2006.
14.- VEGA MERE, Yuri. Las Nuevas Fronteras del
Derecho de Familia. Motivensa Editora Jurídica.
Tercera Edición. 2009.
72
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN

CAUSA Y EL PROBLEMA DE SU TUTELA

Victor Antonio Quispe Ochoa *

“...el enriquecimiento no
implica particularmente un
hecho dañoso –aunque
pueda coincidir con ello- sino
más bien, en una evidente
situación económica de
favorecimiento y
desfavorecimiento recíproco
entre dos partes.”

* Estudiante de la Escuela Profesional de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

de la Universidad Privada de Tacna

73
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN

CAUSA Y EL PROBLEMA DE SU TUTELA

Victor Antonio Quispe Ochoa

SUMARIO:
I. Introducción II. Antecedentes III. Enriquecimiento sin causa IV. El problema de
tutela V. Inconsistencias de la legislación peruana VI. Conclusiones VII.
Recomendación VIII. Bibliografía

RESUMEN

La acción de enriquecimiento sin causa tiene un pobre tratamiento y su aplicación en

la realidad ha conllevado a que su importancia y autonomía se vea reducida tanto a
nivel teórico, normativo, como jurisprudencial, toda vez que la disposición
normativa que lo acoge, contiene un efecto de tutela similar a otra fuente de las
obligaciones que evidentemente incide en su limitación.

Este trabajo pone en evidencia la ligereza con la que la acción del enriquecimiento sin
causa ha sido abordada en nuestro país, poniendo en debate la aplicación de la tutela
indemnizatoria prevista para tal acción frente a la señalada para la responsabilidad civil
extracontractual, abordando aspectos dogmáticos de enriquecimiento sin causa que
evidencian su importancia y autonomía, así como antecedentes y propuesta
normativa que denotan la inconsistencia legislativa en la que ha recaído nuestro
Código Civil de 1984.

Palabras clave: enriquecimiento sin causa, daño, responsabilidad civil

extracontractual, tutela indemnizatoria, tutela restitutoria.

ABSTRACT

The action of enrichment without cause has a poor treatment and its application in
reality has led to its importance and autonomy is reduced at the theoretical,
regulatory and jurisprudential levels, since the normative provision that receives it,
contains an effect of guardianship similar to another source of obligations that
evidently affects its limitation.

This work shows the lightness with which the action of unjust enrichment has been
addressed in our country, putting into debate the application of the indemnification
protection provided for such action in front of the one indicated for extracontractual
civil liability, addressing dogmatic aspects of enrichment without cause that show their
importance and autonomy, as well as background and normative proposal that
denote the legislative inconsistency in which our Civil Code of 1984 has fallen.

Keywords: enrichment without cause, damage, extracontractual civil liability,

indemnification protection, restitution protection.

Victor Antonio Quispe Ochoa 74

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
I. INTRODUCCIÓN
Existiendo una situación de hecho en donde una
parte se enriquece a expensas de otra, nuestro
ordenamiento jurídico ha dispuesto la posibilidad
de que este empobrecido pueda ser “indemni-
zado” a partir de la relación generada entre los
patrimonios de ambas partes, ello mediante una
acción denominada “enriquecimiento sin causa”;
sin embargo, por la propia naturaleza de dicha
institución, el enriquecimiento no implica particu-
larmente un hecho dañoso –aunque pueda coin-
cidir con ello- sino más bien, en una evidente
situación económica de favorecimiento y desfavo-
recimiento recíproco entre dos partes.
El asistemático tratamiento que se le da a esta
institución es evidente en la propia regulación que
se observa en el artículo 1954 y 1955 del Código
Civil, conllevando a su escasa aplicación, obviando
así que su finalidad guarda estrecha relación con lo
que el Derecho busca para la sociedad.
Una finalidad abstracta del presente trabajo es dar
a conocer la autonomía e importancia del
enriquecimiento sin causa como “un arreglo en
favor del que ha sido perjudicado por un
desplazamiento patrimonial eficaz”.1
Observamos que el enriquecimiento sin causa
debe ser sin duda una de las limitadas acciones
previstas en nuestro Código Civil en donde -
coincidentemente- su estudio se asemeja al total
de referencias normativas, dado que solo en tres
oportunidades se hace reseña a dicha institución
en nuestra legislación civil; por tanto, partiendo
preliminarmente de su ligero tratamiento,
convendremos en analizar algunos de los
problemas que se suscitan en torno a su aplicación
y tutela.
1. PALACIOS MARTINEZ, Eric (2007) Comentario al artículo 1954 del Código Civil EN: Código Civil Comentado, Tomo IX, Gaceta Jurídica,
Perú – Lima, p. 637
2. SAMPER POLO, Francisco (2003) Derecho Romano, Ediciones Universidad Católica de Chile, Chile – Santiago de Chile, p. 56.
75
II. ANTECEDENTES:
En la historia romana, dentro del Imperio
Bizantino o Imperio Romano de Oriente se
observa el pico más alto de la cultura jurídica que
impera hasta la actualidad, alcanzando Roma
dicho auge gracias a Justiniano, quien ordenó –en
aquel entonces- formar un cuerpo jurídico único
para su sociedad.
FRANCISCO SAMPER refiere que “el emperador
Justiniano (527-565). Deseoso de restaurar en
todos sus aspectos la unidad y el esplendor del
Imperio, cuenta entre sus empresas la de realizar
una recopilación general del Derecho Romano, y con
esta finalidad, muy poco tiempo después de asumir
el poder, nombra una comisión cuyo encargo sería el
de reunir en una sola obra las constituciones
contenidas en los Códigos Gregorianos,
Hermogeniano, Teodosiano, Novelas Post-
teodosianas y leyes posteriores”.2
La determinación de Justiniano conllevaría el
nacimiento del denominado Corpus Civile o
Corpus Iuris Civilis, dicha denominación a efectos
de diferenciarla frente al Corpus Iuris Canonici,
acogiendo así al Código, Instituciones y el Digesto.
El enriquecimiento sin causa, coinciden los
autores, tiene como nacimiento en la idea
asumida por Pomponio, la cual fue materializada
en el Digesto en su Libro 12, Título 06, Número
14 que dice textualmente:
“nam hoc natura aequum est, neminem cum
alterius detrimento fieri locupletiorem”
Dicho precepto romano es sin duda la fuente y
motivo para el establecimiento del enriqueci-
miento sin causa, ya que en su texto traducido se
aprecia que Pomponio refería:
Victor Antonio Quispe Ochoa
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

“porque es equitativo naturalmente, que nadie se
haga más rico con perjuicio de otro”.
No se debería discutir aquí la responsabilidad
subjetiva del enriquecido, sino únicamente el
deber de aquel en restituir lo injustificadamente
integrado a su patrimonio. Se observa así que la
positivización de lo que era asumido por los
romanos en sus prácticas comunes, resultaba el
inicio para delimitar los criterios principistas o
normativistas que debía poseer el enriquecimien-
to sin causa.
PRADO menciona que:
“[la] regla establecida por Pomponio, instituida en el
Digesto citado hace mención a lo conocido en el
Derecho Romano como la 'aequitas', bajo el
entendido de dar a cada uno lo suyo en base al saber
jurídico común a todos (ius naturae), mientras que
la frase 'fieri locupletiorem' se refiere al
enriquecimiento obtenido a expensas de aquél
sujeto que sufrió el consiguiente empobrecimiento
3
(cum alterium detrimento)”.
Si de regla o norma se trata, el enriquecimiento sin
causa es la manifestación de la equidad o
equilibrio, y en palabras de GUILLERMO BORDA
“(…) siempre es principio en nuestro derecho civil,
no permitir enriquecerse con lo ajeno”.4
Sin embargo, a pesar que la obra de Pomponio
resultaba ser la fuente para repudiar el
enriquecimiento sin causa, aún positivizado su
concepción requería de aplicación práctica, ello
entonces hizo que la condictio romana se
consolidara como la acción pasible de ser ejercida
por el empobrecido.
Al respecto AGUIAR LOZANO menciona que:
“[la] importancia de la acción determinó que los
juristas llegaran propiamente a formular un sistema
expositivo de tales fuentes o causas, en cuanto actos
o hechos que generaban las obligaciones, porque
estudiaban primordialmente las acciones, y sólo
como consecuencia de ello es que se ocupaban en
determinar las condiciones de hecho; es decir, las
causas o fuentes, que pueden estar o no
reconocidas por el ius civile, que hacían procedentes
las acciones”.5
En la época post-clásica romana, el enrique-
cimiento sin causa se situaría en los cuasi
contratos, los mismos que no son acogidos por
nuestro sistema jurídico, sin embargo, cabe
advertir que el señalamiento de dicha clasificación
presupone que dicha acción guarda relación con
las fuentes de las obligaciones como es asumida
en nuestro medio; y que, si bien es cierto, no es
una derivación acogida uniformemente, su
importancia y relevancia ha sido y es tratada por
ejemplo por el Derecho Español.
No cabe duda de la gran importancia que generó
la estructuración del Digesto en el Derecho
Romano; por más, el avance realizado por dicho
Estado resulta sorprendente en comparación a lo
poco que se ha avanzado en estas épocas
contemporáneas incluso JOSÉ DE JESÚS
LEDESMA dice que:
“no debe pensarse que en el Digesto podamos
conocer, ni siquiera la mayor parte de la
jurisprudencia clásica. Al decir de los especialista la
selección que de los texto originales realizaron los
compiladores bizantinos, no excede del cinco por
ciento de lo que debió haber sido el causal de la
jurisprudencia en su época de mayor esplendor”.6

3. Citado por ARIAS FONSECA, Jaime Luis [En línea] EN: “El Enriquecimiento sin Causa y la Acción In Rem Versó en materia en Responsabilidad
Estatal por realización de obras, prestación de servicios y suministro de Bienes sin contrato estatal”. Disponible en:
revistascientificas.cuc.edu.co/index.php/juridicascuc/article/view/444

4. BORDA Guillermo Antonio (1999) Tratado de Derecho Civil – Segundo Tomo, Editorial Abeledo Perrot, Argentina - Buenos Aires, p. 500.

5. AGUIAR LOZANO Hugo Fernando (2010) Derecho Civil de las Obligaciones, Edición Electrónica, Ecuador - Barcelona, p. 21.

6. LEDESMA, José de Jesús [En línea] EN: “El Digesto de Justiniano”, Disponible en:
http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/3/rb/rb28.pdf

76 Victor Antonio Quispe Ochoa

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
III. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
La equidad es base fundamental del enrique-
cimiento sin causa –o enriquecimiento
injustificado– toda vez que por cuestiones de
lógica, al estar ante el supuesto de que una
persona determinada se enriquece -ya sea en
bienes materiales o inmateriales a expensas de
otro- genera un quebrantamiento y vulneración a
los derechos de ésta última, ya que el aumento en
su patrimonio se origina a causa de la disminución
patrimonial de otro sin encontrar en ambas
situaciones una razón de justificación jurídica
predeterminada, ya sea mediante el consenti-
miento o por imperio de la ley.
En ese sentido HUGO FERNANDO AGUIAR
LOZANO refiere que “basta con el aumento
patrimonial en términos positivos de cualquier
magnitud, para que en derecho hablemos de la
existencia de un enriquecimiento”.7
No se hace necesario el enriquecimiento o
aumento de patrimonio en términos y dimen-
siones exponenciales por parte del beneficiado,
ya que el hecho de enriquecerse hasta en un
mínimo porcentaje pero a expensas de otro, nos
subsumiría en el enriquecimiento injustificado.
Ahora bien, si el enriquecimiento se genera,
como señalaba AGUIAR LOZANO sobre
cualquier magnitud, por conexión, el empobre-
cimiento también puede entenderse de dicha
manera, aunque dicha situación puede variar
debido a las circunstancias económicas de
determinados sujetos, toda vez que la magnitud
del enriquecimiento puede ser desproporcional
para uno pero el empobrecimiento puede ser
relativo frente a la realidad del otro sujeto; sin
embargo consideramos que los efectos
7. AGUIAR LOZANO Hugo Fernando. Ob. Cit. p. 133.
8. TRABUCCHI, Alberto (1967) Instituciones de Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho Privado – Madrid. Traducción de la décimo quinta
edición italiana con notas y concordancias al Derecho Español por Luis Martinez Calcerrada, España – Madrid, p. 228.
9. WAYAR Ernesto Clemente (2004) Derecho Civil – Obligaciones – Segunda Edición, Editorial Depalma, Argentina - Buenos Aires, p. 158.
Victor Antonio Quispe Ochoa
cuantitativos sobre el modo de apreciación de
determinado sujeto es intrascendente, siendo
relevante el criterio cualitativo del mismo.
Entre dicha relación próxima sobre las
alteraciones patrimoniales de las partes –lógica-
mente- el enriquecimiento debe carecer de
fundamento jurídico o fáctico que conlleve al
empobrecimiento del otro; y, como menciona
ALBERTO TRABUCCHI:
“[…] debe ser entendido de una manera restrictiva,
aplicándolo únicamente a aquellos casos en los que
falte una justificación racional, porque, en otro caso,
si se entendiera en sentido más amplio, se suprimiría
el espíritu de especulación que es alma de la vida
económica. Además, aquí no se entiende por causa
la causa en sentido técnico, sino que se alude a una
justificación en un sentido sociológico más amplio”.8
Es decir, no podemos estar frente a un supuesto
de enriquecimiento injustificado si media entre
ambas personas una obligación por ejemplo; así
tendríamos que el empobrecimiento en el
patrimonio de un determinado sujeto es
producto de la obligación que asumió frente al
otro, por lo que en dicho caso resulta adecuado e
incluso exigible el “empobrecimiento” del deudor.
En ese sentido, ERNESTO WAYAR nos dice:
“hay enriquecimiento sin causa cuando se produce
el desplazamiento de un bien (lato sensu) desde el
patrimonio de una persona hacia el patrimonio de
otra, sin una causa que lo justifique”.9
La integración del término desplazamiento genera
en la concepción del enriquecimiento sin causa un
campo de acción abstracto. Al respecto para
poder entender dicho concepto -e integrarlo-
podemos citar a COVIELLO quien señala que el
77
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

patrimonio es “(…) el conjunto de los derechos
estimables en dinero pertenecientes a una persona,
esto es, de las solas actividades; patrimonio bruto. Y,
finalmente, el conjunto de los valores que quedan
después de deducidas las deudas, el patrimonio
neto”.10
El desplazamiento materialmente es la traslación
de un bien desde el patrimonio de uno hacia el
patrimonio de otro; sin embargo también es
entendido como el desprendimiento de determi-
nados valores o bienes que por su naturaleza, son
estimables en dinero, de un determinado
conjunto de bienes materiales e inmateriales
plenamente identificados para ser integrados en el
patrimonio de otro sujeto, producto del
enriquecimiento injustificado.
Por ello, aquel enriquecimiento sin causa por
parte de un sujeto determinado no necesaria-
mente tiene que ser mediante una actividad
concreta y palpable que implique una traslación de
propiedades o bien corpóreo, sino que puede
manifestarse de otras formas, ya sea mediante un
desplazamiento –y por qué no-, mediante la
omisión de desplazamiento de un activo o un
pasivo o de un bien y un derecho. Por ejemplo, si
es que se realiza un trabajo en horas extras sin ser
remunerado, se está realizando un incremento
del patrimonio en uno y el detrimento en el otro,
por ser de su derecho el pago de estas horas, a
esto se refiere WAYAR.
Del mismo modo, ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ
refieren que:
“El patrimonio de una persona puede tener
variaciones. Siempre que esas medicaciones tengan
como antecedente una causa jurídica, el
ordenamiento aprueba los cambios y les asigna los
efectos consiguientes. Pero si la transformación
operada en el patrimonio no reconoce una causa
jurídica, el beneficiado tiene el deber de restituir lo
11
mal habido”.
El Derecho se ocupa de todas las relaciones entre
los particulares, los mismos que son sujetos de
múltiples actividades, así, todo tipo de relación
social o económica, tiene como fuente la satisfac-
ción de las necesidades, por tal motivo, hablamos
de un tema estrictamente global, sin embargo,
muchas de las cuestiones susceptibles de la
realidad, no pueden ser satisfechas inmediata-
mente y directamente por lo preesta-blecido en
un ordenamiento jurídico, por tal motivo, en
estos supuestos donde nace una obligación de
devolver algo de la simple enunciación fáctica,
aparece el enriquecimiento sin causa, así también
lo entiende JUSTUS WILHELM HEDEMANN al
señalar que:
“Pero ante todo esta pretensión se destaca de todas
las otras porque le está asignada una función
completamente especial: se invoca para servir como
reguladora de todos aquellos casos que no podrían
ser resueltos sin dificultad prescindiendo de ella”.12
Gran parte de nuestras relaciones son de carácter
patrimonial, es decir, con un trasfondo económi-
co, ello define y ejemplifica las operaciones que
realizamos en la interacción de oportunidades, es
así que el Derecho, orden de dichos supuestos,
procura regular las condiciones de un desbalance
económico siempre y cuando las mismas sean
atendibles a una consecuencia prefijada.
LLAMBIAS alude a que “la cosa determinada que
salió del patrimonio del empobrecido, se encuentra

10. Citado por CASTILLO FREYRE Mario y MOLINA AGUÍ Gianinna, [En línea] EN: “Tienes más; tengo menos - reexiones acerca de dos de
los elementos esenciales del enriquecimiento sin causa”. Disponible en:
www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/129_Enriquecimiento_sin_causa.pdf.

11. ALTERINI Atilio Aníbal, AMEAL Osar José y LÓPEZ CABANA Roberto (1996) Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, Editorial
Abeledo Perrot, Argentina - Buenos Aires, ps. 725 y 726.

12. HEDEMANN, Justus Wilhelm (1958) Derecho de Obligaciones, Volumen III, Editorial Revista de Derecho Privado – Madrid. España –
Madrid, p. 401

Victor Antonio Quispe Ochoa 78

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
ahora en el del enriquecido, aquél dispone de una
acción reivindicatoria para recuperar dicha cosa”,13
dicha acción reivindicatoria debe entenderse
figurativamente, sin embargo demuestra y
ejemplifica lo que busca el enriquecimiento sin
causa, esto es, el reequilibrio de los patrimonios
que se generó a consecuencia de una acción u
omisión que no guarda conexión fáctica ni jurídica
para las consecuencias de dicha situación que se
desarrolla en la realidad.
Por otro lado, ALESSANDRI, SOMARRIVA y
VADANOVIC nos dicen que “el enriquecimiento
sin causa consiste en el desplazamiento de un valor
pecuniario de un patrimonio a otro, con
empobrecimiento del primero y enriquecimiento del
segundo, sin que ello esté justificado por una
14
operación jurídica (como la donación) o por la ley”.
Es claro notar que por ejemplo en el caso de la
donación, voluntariamente una persona reduce
su patrimonio para acrecentar el del otro, esto
constituye una justificación al incremento
pecuniario de uno por sobre el otro, lo que llama
la atención es justamente aquella acotación de la
voluntad que se deduce de una donación, y es que
si hay una libre voluntad de empobrecimiento, no
se podrá reclamar una restitución hacia el
enriquecido, esto en base al aforismo romano
15
“non fit injuria”, es decir, -no se reputa haber daño
para quien consintió en ello- por ello no cabe
ninguna acción in rem verso.
Situación similar ocurre cuando a falta de voluntad
entre las partes, es la propia ley la que estipula los
presupuestos para el empobrecimiento de uno y el
enriquecimiento del otro, al respecto pueden
citarse como ejemplos a la propia indemnización a
que obliga la ley frente a las consecuencias de un
13. LLAMBIAS José Joaquín (1997) Manual de Derecho Civil – Obligaciones, Undécima Edición, Editorial Perrot, Argentina - Buenos Aires, p.
756.
14. ALESSANDRI Arturo, SOMARRIVA Manuel y VADANOVIC Antonio, Tratado de las Obligaciones – Tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Chile – Santiago de Chile, p. 61.
15. Ibídem. p. 136
16. DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN Luis (1996) Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, España - Madrid, ps. 89 y 90.
79
determinado accionar; así, la imposición del mismo
reeja ya una causa de justificación y conexidad que
no permite la concurrencia de los elementos
configurativos del enriquecimiento sin causa.
De otro lado, y ya adentrándonos a los efectos de
tutela que se prevé para esta acción, el profesor
español DIEZ PICAZO precisa que:
“cuando una atribución patrimonial no está fundada
en una justa causa, el beneficiario de la atribución
debe restituir al atribuyente el valor del
enriquecimiento y, correlativamente, surge una
acción o una pretensión, en favor de este último,
16
para obtener o reclamar dicha restitución”.
El enriquecimiento injusto debe y tiene que estar
estructurado en base a la concurrencia de
presupuestos o elementos integrados (i) enrique-
cimiento, (ii) empobrecimiento (iii) ausencia de
justificación, siendo el principal y como
consensualmente refieren los diversos autores, la
inexistencia de una razón lógico – jurídica para el
detrimento del patrimonio de uno y el acrecen-
tamiento del patrimonio con respecto al otro.
Del mismo modo, la consecuencia de la
subsunción en el supuesto de hecho de
enriquecimiento injustificado debe traer consigo
una restitución al valor de lo indebidamente
enriquecido, y no como precisa nuestra
legislación al señalar una indemnización, la cual no
coincidirá necesariamente en el valor de lo
enriquecido o empobrecido, generando así un
conicto ulterior.
IV. EL PROBLEMA DE TUTELA
El enriquecimiento sin causa y su precario estudio
académico puede ser consecuencia de su
Victor Antonio Quispe Ochoa
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
intermitencia legislativa para su aplicabilidad
práctica. Muchos podrán decir que dicho efecto
es producto de su propia vaga regulación [véase
17
artículo 1955 del Código Civil] sin embargo, la
subsidiaridad a que se refiere su propia normativa
no sugiere su inaplicabilidad, más bien establece
una no imperatividad y abuso de sus consecuen-
cias, ello debido a su elasticidad en la que puede
verse entendida de la simple enunciación de su
contenido legislativo.
El artículo 1954 del Código Civil puede incluir una
serie de acepciones aplicables en su estructura,
siendo así, se menciona por el Derecho Común
que:
“Aquel que se enriquece indebidamente a expensas
de otro está obligado a indemnizarlo”.
Muy aparte de discutir la tutela indemnizatoria que
propone nuestra legislación a los efectos del
enriquecimiento sin causa, queda establecido que
el principio fundamental que rige la figura del
enriquecimiento sin causa es sin duda el hecho
que “iure naturae aequum est, neminem cum
alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem”;
estando a lo señalado, cae por su propio peso que
la base deontológica del enriquecimiento sin causa
es la equidad como bien se señalaba al comienzo
de estas líneas, presupuesto necesario y aplicado a
todos los ordenamientos jurídicos, ello por ser
una de los principios básicos en los que se funda el
derecho, recordándose así las palabras de
Ulpiano al atribuir al Derecho el “dar a cada quien
lo que le corresponde”.
Sin perjuicio del tratamiento indebido que se le da
a esta acción, nace la problemática sobre su
utilización práctica en nuestra sociedad, y es en
ese contexto de disertación es donde surge el
ideal de que el enriquecimiento sin causa puede
recaer en una manifestación especial de la
17. Artículo 1955.- La acción a que se refiere el artículo 1954 no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar
otra acción para obtener la respectiva indemnización.
Victor Antonio Quispe Ochoa
responsabilidad civil extracontractual, toda vez
que su finalidad y motivo en los que se funda liga a
ambas en la disminución del daño frente al
perjudicado o quien se cree perjudicado; más aun
si es la misma tutela –indemnización- la prevista
para ambas acciones.
Así tenemos que de la –también- elasticidad en la
que se regula la responsabilidad aquiliana en
nuestro ordenamiento jurídico uye la posibilidad
de enmarcarla dentro de los criterios de equidad
que subyacen en el enriquecimiento sin causa, ya
que finalmente, ambos son fuente de obligación.
El artículo 1969 del Código Civil trata de la
responsabilidad civil como criterio subjetivo,
partiendo de la culpa y dolo en que debe revestir
la acción de un sujeto beneficiado o causante del
daño frente al perjudicado que sufre las
consecuencias de la acción. Así tenemos que se
menciona el cuerpo civil peruano que:
“Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro
está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta
de dolo o culpa corresponde a su autor”.
El daño en estas instituciones se mostraría como el
principal diferenciador y a su vez como el implícito
elemento unificador. Dicho de otra manera,
teóricamente hablaríamos del daño como
principal elemento en la atribución de responsa-
bilidad que recae sobre un determinado sujeto
producto de una acción culposa o dolosa que se
desenvuelve en la realidad.
Por otro lado, el enriquecimiento sin causa tendría
su motivo de ser en la promoción de dicha acción
frente a los tribunales de justicia. En ese sentido, la
finalidad de tutela jurisdiccional en esta institución
recaería concretamente en el daño implícito que
se le generó al demandante motivo del hecho o
circunstancia que dio lugar al enriquecimiento sin
80
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
causa por parte de otro sujeto, es decir, que esa
acción de desequilibrio económico se materializa
en el agravio que siente el sujeto activo de la
acción; situación que contrario sensu no conlle-
varía al ejercicio de ninguna acción; puesto que el
daño implícito no existiría, y con ello la posibilidad
que el desequilibrio que puede suscitarse sea
soportado por quien posiblemente pudo ejercer
la acción de enriquecimiento sin causa.
Teóricamente hablando, el daño generado y las
consecuencias del mismo, en ambas instituciones,
resulta de situaciones fácticas distintas, tal es así
que los daños producidos por responsabilidad de
un determinado sujeto en agravio de otro serían
resarcidos como modo de sanción al sujeto activo
del daño, cubriendo así los daños posibles que se
generen; aunque como señala FERNANDO DE
TRAZEGNIES -sobre la actualidad- en los
sistemas de responsabilidad se “[otorga] una
importancia prioritaria al objetivo de colocar
materialmente a la víctima, en la medida de lo
posible, en el estado en que se encontraba antes del
18
daño”; ello entendiendo las diversas subespecies o
materializaciones del daño que propone nuestro
ordenamiento jurídico civil.
Por otro lado, si de enriquecimiento sin causa
hablamos, el mencionado daño no debe ser
entendido como en la responsabilidad aquiliana,
por lo que los efectos de la situación de
desequilibrio generada se observan pasibles
únicamente de ser restituidos, es decir, debe
reintegrarse la situación afectada; por tanto las
consecuencias del enriquecimiento por parte del
beneficiado buscará que el patrimonio regular del
empobrecido recobre su estado antes de ser
alterado, caso contrario, estaríamos ante una
derivación de responsabilidad.
Por tanto, la acción en estudio se enfoca en la
restauración del patrimonio del empobrecido en
18. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (2003) La responsabilidad extracontractual Volumen IV – Tomo II, Pontificia Universidad Católica
del Perú Fondo Editorial, Perú – Lima, p. 16.
19. BELTRÁN PACHECO, Jorge Alberto (2010) EN: Eclipse: Cuando se confunde el Derecho Laboral con el Derecho Civil. Dialogo con
jurisprudencia, Editorial Gaceta Jurídica, Nro. 143, Perú – Lima. p. 385.
81
un contexto patrimonial, dado que es desde esa
situación en que se produjo el desequilibro y no
sobre un juicio de responsabilidad y daño frente a
un sujeto. Es decir, la tutela aplicable a ambos
supuestos son ajenas a la indemnización como se
encuentra prevista en nuestro ordenamiento civil,
ya que para la responsabilidad civil sería aplicable
el resarcimiento y para el enriquecimiento sin
causa la restitución; todo ello es el motivo de
controversia entre la autonomía e independencia
de la acción en estudio.
En ese sentido, JORGE BELTRÁN PACHECO
precisa que:
“el resarcimiento se refiere a la compensación que
debe asumir un sujeto, quien se encuentra en una
situación jurídica subjetiva de desventaja, tras haber
ocasionado una consecuencia dañosa siempre que
se haya demostrado la existencia de cada uno de los
elementos de la responsabilidad civil, mientras que
la indemnización se refiere a la compensación, de
fuente legal, que se impone por la contingencia
19
atendida por el ordenamiento jurídico”.
Por tal motivo, advertimos que nuestra legislación
para ambas acciones le genera una consecuencia
indemnizatoria, cuando como bien hemos
advertido, la naturaleza propia del enriqueci-
miento es la restitución de lo injustificadamente
obtenido o integrado en el patrimonio de un
determinado sujeto; mientras que la tutela que
debería ser establecida para la responsabilidad,
debe provenir de un juicio de atribución, es decir,
imputar a alguien el daño causado; ninguna
situación ahora señalada sería característico de
una indemnización.
V. INCONSISTENCIAS DE LA LEGISLACIÓN
PERUANA
En el Código Civil Peruano de 1936, es decir, el
predecesor al actual, se estipulaba la acción del
Victor Antonio Quispe Ochoa
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
enriquecimiento sin causa en el artículo 1149, el
cual a la letra señalaba:
“Aquel que se enriquece indebidamente a expensas
de otro, está obligado a la restitución”.
El texto concretamente no ha cambiado, si no
fuera porque se estableció a la indemnización
ahora como consecuencia al supuesto señalado,
es decir, la tutela restitutoria que hoy cobra fuerza
para los efectos del enriquecimiento sin causa
había sido ya establecida en el Código Civil
anterior, por lo que prima facie dicha conversión
dejaría sin posibilidad a realizar un juicio de
imputación y de responsabilidad al sujeto provo-
cador del desequilibrio, ello claro, si de acción de
una persona determinada se tratase.
Ahora bien, el enriquecimiento sin causa estable-
cido en el artículo 1954 del Código Civil de 1984,
tiene como característica principal el principio
tuitivo de equidad en la que se desarrolla.
El Proyecto de la Comisión Revisora para el
Código vigente estableció el antecedente del
precepto estipulado en el artículo 1954 como hoy
lo observamos; sin embargo ello no ocurrió con el
Pr o y e c t o p r e s e n t a d o p o r l a C o m i s i ó n
Reformadora de 1981, que planteó la siguiente
propuesta normativa para efectos del enrique-
cimiento sin causa:
“Cuando en una persona recae un provecho
económicamente evaluable sin causa legítima, en
perjuicio de otra persona, la última tiene derecho a
una acción contra la primera, para la indemnización
correspondiente.
Se requiere que entre los respectivos provecho y
20
perjuicio haya una conexión originaria”.
En este proyecto si bien es cierto se habla ya de
indemnización como consecuencia de los
resultados del enriquecimiento injustificado, debe
advertirse que esta redacción señala taxativa-
mente que dicho enriquecimiento sin causa
legítima es en perjuicio de una persona,
20. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (1988) Código Civil Antecedentes Legislativos, comparación con el Código de 1936, II Tomo, Industria
Avanzada, Perú – Lima, p. 674
Victor Antonio Quispe Ochoa
proponiendo quizás un juicio de imputabilidad y
responsabilidad a un determinado sujeto, sin
embargo la consecuencia sería contradictoria, ya
que recaería en sí en otro tipo de tutela
[resarcitoria] que no es la indemnizatoria.
Resulta importante señalar dicho proyecto de
norma, toda vez que la estructura normativa y
práctica que reviste al enriquecimiento sin causa
se desenvuelve también en la controversia del
daño como medio de operatividad a las conse-
cuencias que se proponen para dicha acción,
efectos que pueden ser compartidos con la
responsabilidad civil extracontractual o en su
defecto totalmente excluidos.
Por otro lado, siendo una de las características
asumidas por nuestro ordenamiento jurídico civil
la subsidiaridad que revestirá la presente acción,
debemos señalar que esta reserva no estaba
dispuesta en el Código Civil de 1936, la cual
permitía interponerla a simple subsunción de
elementos sobre el supuesto de hecho generado.
Ahora bien, debemos señalar que tanto el
Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981 y
el Proyecto de la Comisión Revisora de 1984
coincidieron en la redacción final del texto
normativo del artículo 1955 del Código vigente,
reafirmando así la idea de perjuicio o desmedro
provocado a un sujeto.
De tal modo que surge así nuevamente la
problemática de atribución de responsabilidad
para los fines de la presente acción. Dejando
subsistente en primer lugar el cuestionamiento
empírico que se le atribuiría al enriquecimiento sin
causa y en segundo lugar –y como consecuencia-
la posibilidad de una tutela resarcitoria para las
consecuencias de ambas instituciones.
VI. CONCLUSIÓN
El enriquecimiento sin causa resulta ser un
principio que ha sido positivizado en nuestro
82
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
sistema jurídico –con las características que ello
implica- convirtiéndose así en una acción que
tutela al empobrecido sobre los desequilibrios
patrimoniales injustificados frente a otro sujeto de
derecho.
La poca versatilidad en su aplicación no es
producto de la subsidiaridad en que se sumerge
dicha acción de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 1955 del Código Civil, muy por el
contrario, es la técnica legislativa la que ha
conllevado a que sea el enriquecimiento sin causa
una acción y principio muy poco estudiado,
siendo los supuestos de hecho muchas veces
equiparados a otras fuentes de las obligaciones, no
asumiendo así la correspondencia de la
autonomía que rige dicha acción y menos incluso
sobre la naturaleza de la misma.
El alcance de la acción de enriquecimiento sin
causa corresponde a un contexto plenamente de
facto, no asumiéndose en sus elementos la
atribución de responsabilidad sobre un daño
ocasionado por el beneficiario con respecto al
empobrecido, buscando únicamente una
consecuencia, cuyo efecto es la restitución.
VII. RECOMENDACIÓN
Mediante la Comisión Revisora del Código Civil
nombrada por la Resolución Ministerial N° 0300-
2016-JUS se debería modificar la redacción
legislativa del artículo 1954 del Código Civil, ello a
razón de que la naturaleza propia de la acción de
enriquecimiento sin causa busca como
consecuencia a su planteamiento la tutela
restitutoria y no una indemnización, situación que
era advertida por el Código Civil de 1936.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
ALESSANDRI Arturo, SOMARRIVA Manuel y
VADANOVIC Antonio, Tratado de las Obligaciones –
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Chile – Santiago de
Chile
ALTERINI Atilio Aníbal, AMEAL Osar José y LÓPEZ
CABANA Roberto (1996) Derecho de las
83
Obligaciones Civiles y Comerciales, Editorial Abeledo
Perrot, Argentina - Buenos Aires
AGUIAR LOZANO Hugo Fernando (2010) Derecho
Civil de las Obligaciones, Edición Electrónica, Ecuador
– Barcelona
ARIAS FONSECA, Jaime Luis EN: El Enriquecimiento
sin Causa y la Acción In Rem Verso en materia en
Responsabilidad Estatal por realización de obras,
prestación de servicios y suministro de Bienes sin
contrato estatal. Disponible en:
revistascientificas.cuc.edu.co/index.php/juridicascuc/a
rticle/view/444
BELTRÁN PACHECO, Jorge Alberto (2010) EN:
Eclipse: Cuando se confunde el Derecho Laboral con
el Derecho Civil. Dialogo con jurisprudencia, Editorial
Gaceta Jurídica, Nro. 143, Perú – Lima
BORDA Guillermo Antonio (1999) Tratado de
Derecho Civil – Segundo Tomo, Editorial Abeledo
Perrot, Argentina - Buenos Aires
CASTILLO FREYRE Mario y MOLINA AGUÍ Gianinna,
EN: Tienes más; tengo menos - reexiones acerca de
dos de los elementos esenciales del enriquecimiento
sin causa. Disponible en:
www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/129_
Enriquecimiento_sin_causa.pdf
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (2003) La
responsabilidad extracontractual Volumen IV – Tomo
II, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo
Editorial, Perú – Lima
DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN Luis y DE LA
CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel (1988) Dos estudios
sobre el Enriquecimiento sin Causa, Editorial Civitas,
España – Madrid
DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN Luis (1996)
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Editorial
Civitas, España – Madrid
HEDEMANN, Justus Wilhelm (1958) Derecho de
Obligaciones, Volumen III, Editorial Revista de
Derecho Privado – Madrid. España – Madrid
Victor Antonio Quispe Ochoa
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
LEDESMA, José de Jesús EN: El Digesto de Justiniano,
D i s p o n i b l e e n :
http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ju
rid/cont/3/rb/rb28.pdf
LLAMBIAS José Joaquín (1997) Manual de Derecho
Civil – Obligaciones, Undécima Edición, Editorial
Perrot, Argentina - Buenos Aires
PALACIOS MARTINEZ, Eric (2007) Comentario al
artículo 1954 del Código Civil EN: Código Civil
Comentado, Tomo IX, Gaceta Jurídica, Perú – Lima
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (1988) Código Civil
Antecedentes Legislativos, comparación con el Código
de 1936, II Tomo, Industria Avanzada, Perú – Lima
SAINZ Y GOMEZ SALCEDO, Jose María EN: El
84
Estado Romano, Sistema Político y Jurídico, Artículo
d i s p o n i b l e e n :
www.acatlan.unam.mx/multidisciplina/file_download/
76/multi-2010-05-06.pdf
SAMPER POLO, Francisco (2003) Derecho Romano,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Chile –
Santiago de Chile
TRABUCCHI, Alberto (1967) Instituciones de
Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho Privado –
Madrid. Traducción de la décimo quinta edición italiana
con notas y concordancias al Derecho Español por Luis
Martinez Calcerrada, España – Madrid, p. 228
WAYAR Ernesto Clemente (2004) Derecho Civil –
Obligaciones – Segunda Edición, Editorial Depalma,
Argentina - Buenos Aires
Victor Antonio Quispe Ochoa
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 2048 DEL LIBRO X

DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y REGULACIÓN DEL
REENVÍO DE PRIMER GRADO COMO MECANISMO
DE SOLUCIÓN DE CONFLICTO DE LEYES

Rafael Fortunato Supo Hallasi *

“ El reenvió en Derecho
Internacional Privado es un
mecanismo de solución a los
conictos negativos de jurisdicción ;
vale decir, cuando en una relación
de derecho privado, con un
elemento extranjero relevante,
surgen dos o más legislaciones de
distintos ordenamientos jurídicos
nacionales y que ninguno de ellas se
atribuye competencia a sí misma
para resolver el asunto, sino que
cada uno de ellas, a través de sus
dispositivos legales otorga
competencia a una legislación
extranjera.”

*Docente de Derecho Internacional Privado e investigador de la Facultad de Derecho y

ciencias Políticas de la Universidad Privada de Tacna; Doctor en Derecho Público,
Universidad Nacional Nordeste, Corrientes, Argentina; Magíster en Administración
educacional, Universidad de Tarapacá, Chile; Abogado, Universidad José Carlos Mariátegui,
Moquegua; Lic. en Ciencia Política, Universidad Católica, Córdoba, Argentina; Lic. En
Relaciones Internacionales, Universidad Católica, Córdoba, Argentina.

85
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 2048 DEL LIBRO DÉCIMO

DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y REGULACIÓN DE REENVÍO
DE PRIMER GRADO COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTO DE LEYES

Rafael Fortunato Supo Hallasi

RESUMEN

El Código civil peruano data de 1984, cuando el contexto, los actores eran propios de esa
época; desde aquella fecha hasta nuestros días, mucha agua ha corrido debajo del puente;
vivimos en una realidad diferentes, con creciente globalización , desarrollo de relaciones
internacionales , frecuente comercio internacional lo que motiva problemas y la búsqueda
de soluciones a los conictos internacionales, lo que amerita la necesidad urgente de
modificar el artículo 2048 del libro décimo de nuestro Código Civil, intentando unificar
ideas con estándares internacionales ,propongo la regulación de Reenvío de primer grado
como técnica de solución de conictos en materia de derecho internacional privado
peruano.

Palabra clave:
Reenvío Internacional, primer grado.

ABSTRACT

The Peruvian Civil Code dates from 1984, when the context, the actors were typical of that
time; from that date until today, much water has owed under the bridge; we live in a
different reality, with increasing globalization, development of international relations,
frequent international trade which causes problems and the search for solutions to
international conicts, which merits the urgent need to modify article 2048 of the tenth
book of our Civil Code , trying to unify ideas with international standards, I propose the
regulation of first degree Reenvio as technique of conict resolution in the matter of
Peruvian private international law.

Keywords:
International reenvío, first grade.

SUMARIO
I. Introducción. II. Conceptos de Reenvío Internacional. III. Posiciones doctrinarias de
reenvio. IV.Caso Forgo. V. Reenvio en el Código Civil de 1984 en el Perú . VI .
Conclusiones. VII. Bibliografía

86 Rafael Fortunato Supo Hallasi

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
I. INTRODUCCIÓN
Los estados poseen diversidad de sistemas
jurídicos, esta realidad es la razón de ser de los
llamados conictos de leyes internacionales; Las
relaciones internacionales entre sujetos extran-
jeros en términos de Derecho Internacional
Privado origina el conicto positivo o negativo de
leyes; en el primero se refiere cuando dos
legislaciones se declaran competentes para un
caso y el segundo quiere decir que ninguna de las
leyes pide aplicar sus normas o rechazan aplicar
su legislación interna. Aparece el problema
haciendo complicado señalar la competencia y
qué leyes aplicar.
En efecto, consideramos que para la solución del
conicto de leyes planteados, está la aplicación del
reenvío como un mecanismo de solución a los
conictos de competencia entre sistemas
jurídicos propios de cada Estado soberano.
En el Perú, a la fecha existe y está vigente el
Código civil, libro X de 1984 y en su artículo 2048
no está regulado ninguna clase de reenvío , que la
doctrina se ha preocupado de expresar y difundir.
Consideramos que estando en otro contexto,
con nuevos actores; reconociendo la presencia
de sofisticadas tecnologías, de modernas formas
de relaciones interpersonales entre distintas
nacionalidades y en estando en un mundo de
convivencia globalizada, corresponde al gobierno
de turno a través de responsables y funcionarios
de la estructura del Estrado peruano, estudiar,
analizar y proponer la modificación del artículo
2048 de Código Civil, correspondiente al
Derecho internacional Privado y regular el
reenvió de primer grado para la solución de
conicto de leyes y estar al nivel y actualizado con
otros estados .
II .Conceptos del Reenvío Internacional.
2.1. María del Carmen y Javier Tobar Gil : “El
1 TOVAR GIL, MARÍA DEL CÁRMEN. Fundación M.J. Derecho Internacional Privado. Bustamante de la Fuente, Lima. Pag.102.
Rafael Fortunato Supo Hallasi
reenvío es la manifestación de la imperfección del
sistema conictual hoy imperante, que tiene su base
en las diferencias existentes entre las normas de
conicto nacionales de cada Estado, que adoptan
distintos factores de conexión ante un mismo
supuesto, o que adoptando el mismo interpretan el
1
factor de conexión de forma diversa”.
Rafael Supo Hallasi: El reenvió en Derecho
Internacional Privado es un mecanismo de
solución a los conictos negativos de jurisdicción ;
vale decir, cuando en una relación de derecho
privado, con un elemento extranjero relevante,
surgen dos o más legislaciones de distintos
ordenamientos jurídicos nacionales y que ninguno
de ellas se atribuye competencia a sí misma para
resolver el asunto, sino que cada uno de ellas, a
través de sus dispositivos legales otorga
competencia a una legislación extranjera.
El órgano jurisdiccional que conoce de un asunto
es generalmente el mismo. El reenvío se concreta
cuando en el país que se juzga el caso, se remite a
un derecho Extranjero y la norma de conicto de
ese derecho extranjero a la vez reenvía o remite
a otros.
A efectos de un fácil entendimiento señalo el caso
práctico siguiente:
Una situación conictual planteada ante un
Tribunal Francés, respecto a la capacidad civil de
un peruano, domiciliado en Francia.
Conforme a la legislación francesa, la capacidad
del extranjero, está regulado en la aplicación de la
ley nacional, en este caso sería la ley peruana.
El Derecho Internacional Privado peruano señala,
que la capacidad de la persona natural se rige por
la ley de su domicilio, en el presente caso sería la
ley francesa. Existe conicto de leyes.
La mayoría de la doctrina ha indicado que hay dos
clases de conicto: conicto positivo y negativo; el
87
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
primero se refiere cuando dos legislaciones se
declaran tener competencia para resolver el caso
y el segundo cuando dos sistema jurídicos
rechazan aplicar su legislación interna.
II. FORMAS DE REENVÍO
Los tratadistas de Derecho Internacional Privado
consideran desde el punto de vista teórico tres
formas de reenvío, tales como:
a.- Reenvío de Primer Grado
b.- Reenvío de Segundo Grado
c.- Reenvío indefinido
a.- REENVÍO DE PRIMER GRADO.- Cuando la
ley extranjera remite a la ley del juez que conoce
el asunto y éste acepta el reenvío aplicando su
propia ley.
b.-REENVÍO DE SEGUNDO GRADO.-
Cuando la ley extranjera reenvía no a la legislación
del juez, sino a la de un tercer ordenamiento
jurídico o Estado.
b.- REENVÍO INDEFINIDO.- Cuando en la
existencia de un conjunto de legislaciones, que
remiten la solución del caso una a la otra,
evitando aceptar su propia competencia para
solucionar el asunto.
III.- POSICIONES DOCTRINARIAS
3.1.- A FAVOR DEL REENVÍO
Consideramos algunos estudios como: Maury,J;
Goldschmidt; Kahnen; Batiffol y Lagarde y Basadre
Ayulo.
· MAURY, J. dice: “el reenvío es un medio de atender
la armonía jurídica, haciendo las decisiones a
intervenir, independientes del foro, de la
2
nacionalidad del juez llamado a pronunciarlas”.
2. MAURY ,J. Régles Genérales des conits de lois.Paris.Recue il des tours.1936. Vol.57.T.III. Pag.320.
3. G O L D S C H M I D T, We r n e r. D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l Pr i v a d o , B u e n o s A i r e s , 1 9 7 0 . T. I . Pa g . 2 2 3 .
4. BARTÍN, Etienne.Principe de droit Internacional Privé. Tomo I. Paris. Editions
5 YANGUAS DE MESSÍA. Derecho Internacional Privado. Parte General. Tercera edición. Editorial Reus. Madrid. 1971. Pag. 231.
88
· GOLDSCHMIDT, Werner : “La razón favorable
al reenvío consiste en que se respeta el derecho
extranjero a tal extremo, que el Juez intenta resolver
el caso como si fuera juez del país cuyo derecho ha
sido declarado aplicable”.3
· BATIFFOL Y LAGARDE : “El reenvío es la noción
de coordinación de las reglas de conicto”.
· BASADRE AYULO: “El reenvió soluciona un
determinado caso en cualquier país de igual forma,
cumpliendo de esta manera una de las metas del
Derecho Internacional Privado”.
3.2. EN CONTRA DEL REENVÍO.
Consideramos a los tratadistas siguientes: Bartin,
Etienne; Yanguas de Messía.
· BARTIN, Etienne : “ La regla de conicto de leyes
es la regla de conicto del foro y no la regla de
conicto extranjera. En el caso Forgo, cuando la
Corte de casación acepta el reenvío de la ley
extranjera, está prefiriéndola norma conictual
extranjera, que en el caso sub judice es la ley
Bávara , antes que la ley de conicto francesa.
Cuando la regla de conicto francesa da
competencia a la ley extranjera , dicen los
partidarios del reenvío, debe tener en cuenta que
hay una indivisibilidad entre sus disposiciones
materiales y sus disposiciones de conicto. En
consecuencia, no podemos pretender aplicar solo
las reglas materiales e ignorar las disposiciones
4
conictuales extranjeras”.
· YANGUAS DE MESSÍA: “ Tampoco en el orden
práctico trae este roede , precisión, sino
incertidumbre, porque la determinación de la ley
sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en
cada caso disponga la norma de conicto
extranjera “.5
Domar-Montcheretien.
Rafael Fortunato Supo Hallasi
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Los argumentos presentados a favor y en contra
del reenvío, nos permiten conocer y analizar
mejor cada uno de las posturas, todos respeta-
bles; sin embargo, nosotros estamos conven-
cidos y nos adherimos a las posturas planteadas
por tratadistas a favor del reenvío, específica-
mente al reenvío de primer grado, en razón al
origen pragmático del reenvío porque contribuye
a la coordinación y fortalecimiento de la armonía
internacional a fin de resolver los conictos de
leyes entre estados.
III. JURISPRUDENCIA
6
3.1. Caso Forgo.
“Forgo era Bávaro de origen, hijo extramatrimonial,
que a los tres años fue trasladado a Pau-Francia,
por su madre. Vivió allí hasta su muerte,
conservando su domicilio en Baviera. Fallece a los 60
años y no deja heredero alguno. Su herencia estaba
integrado únicamente por bienes muebles. El
Estado francés se presenta a reclamarla y se oponen
parientes colaterales de línia materna domiciliados
en Baviera. El Estado Francés se apoya en el artículo
768 del Código Civil según el cual, a falta de
descendientes y del cónyuge supérstite, la sucesión
de los hijos ilegítimos le corresponde al Estado. Los
parientes colaterales invocan la norma del Derecho
Internacional Privado francés que rige la sucesión
por el domicilio del causante en materia de bienes
muebles, solicitando se aplique el derecho Bávaro
que otorga a los parientes colaterales el derecho a
heredar aun siendo ilegítimos. El Tribunal de
casación remitió al domicilio de Baviera
considerando la totalidad del Derecho bávaro, es
decir el sustancial y las normas de conicto, y en
estas últimas el Derecho bávaro remitía el domicilio
de hecho del difunto, es decir Francia, debiendo
aplicarse por lo tanto Derecho sustancial francés. El
Estado Francés fue beneficiado con los bienes del
causante”.
6. Cfr. BASZ,Victoria; CAMPANELLA, Elisabet. “Derecho Internacional Privado “ Rubinzal- Culzoni. Editores, Buenos Aires, 1999, pag. 115.
Obtenido en file:///C:/Users/Decanato/Downloads/34-65-1-SM%20(11).pdf
7. Jurista Editores E.I.R.L. Código Civil .Edición junio 2016. Pag.439.
Rafael Fortunato Supo Hallasi
IV. AUSENCIA DE REENVÍO EN EL CÓDIGO
CIVIL PERUANO
En el Libro décimo Derecho Internacional
Privado del Código civil de 1984 de nuestro país
existe vacío jurídico y por ende rechazo por
Reenvío.
El artículo 2048 del Código Civil peruano señala
expresamente: “Competencia de jueces: Los
jueces aplicarán únicamente el derecho interno del
Estado declarado competente por la norma
peruana de Derecho Internacional Privado”.7
En tal sentido, la vigente norma aplica única y
exclusivamente el derecho interno, vale decir la
lex fori, regulado en Derecho Internacional
Privado peruano. Esta norma no contempla las
afirmaciones de la doctrina en materia de reenvío.
Los tiempos y el contexto actual ha cambiado , las
relaciones internacionales entre sujetos privados
es cada vez frecuente, el mundo se ha globali-
zado y los problemas de viene agudizando, en ese
sentido es necesario y urgente la modificación del
artículo 2048 de nuestro Código Civil añejo, y es
oportuno su actualización.
En la actualidad varias legislaciones tienen regula-
do el reenvío de primer grado porque presenta
una serie de ventajas y cumple alguno de los fines
del Derecho Internacional Privado, de tal manera
que el Juez tiene la posibilidad de aplicar el
derecho Extranjero y dar solución a casos en
algunas materias como ser en derecho de
personas, familia y sucesiones.
En tal sentido proponemos la modificación
siguiente de la norma materia de estudio .
Artículo 2048 debe decir : “Los jueces aplicarán
89
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
el reenvío de primer grado en materia de personas,
familia y sucesiones; en otros casos, únicamente el
derecho interno del Estado declarado competente
por la norma de Derecho Internacional Privado”.
CONCLUSIONES
Después del análisis del presente trabajo
arribamos a las conclusiones siguientes:
· Doctrinalmente existe variedad de autores y
puntos de vista , respecto al Reenvío.
· Nos adherirnos a los tratadistas que están a
favor del reenvío, y optamos por la teoría de
reenvío de primer grado, por ser un
mecanismo fundamental en la solución de
conictos en materia de derecho Internacional
Privado y porque contribuye a la coordinación
y fortalecimiento de la armonía, cortesía
internacional y el carácter pragmático de esta
figura.
· En el Libro décimo Derecho Internacional
Privado del Código Civil peruano, a la fecha
existe vacío jurídico, respecto a la aplicación de
reenvío, conforme lo hacen algunos estados,
para solucionar los casos.
· Proponemos la modificación del artículo 2048
y su regulación con el tenor siguiente: “Los
jueces aplicarán el reenvío de primer grado en
materia de personas, familia y sucesiones; en
otros casos, únicamente el derecho interno del
Estado declarado competente por la norma de
Derecho Internacional Privado”.
90
BIBLIOGRAFÍA
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional
Privado. Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2000
BASADRE AYULO, Jorge.Tratado de Derecho
Internacional Privado, Edit. Jurista Editores EIRL, Lima
2003.
BARTÍN, Etienne.Principe de droit Internacional Privé.
Tomo I. Paris. Editions Domar-Montcheretien.
D E L G A D O B A R R E T O, C é s a r ; D E L G A D O
MENÉNDEZ, María Antonieta y CANDELA
SÁNCHEZ, César Lincoln. Derecho Internacional
Privado. Selección de Textos y Jurisprudencia. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, Perú, 2000
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho internacional
Privado, Buenos Aires, 1970. T. I. Pag. 223.
YANGUAS DE MESSÍA. Derecho Internacional
Privado. Parte General. Tercera edición. Editorial Reus.
Madrid. 1971. Pag. 231.
MAURY ,J. Régles Genérales des conits de
lois.Paris.Recue il des tours.1936. Vol.57.T.III. Pag.320
TOVAR GIL, María del Carmen y Javier. Derecho
Internacional Privado. Fundación MJ Bustamante De la
Fuente, Lima, Perú, 1987.
Cfr. BASZ,Victoria; CAMPANELLA, Elisabet.
“Derecho Internacional Privado “ Rubinzal- Culzoni.
Editores, Buenos Aires, 1999, pag. 115. Obtenido en
file:///C:/Users/Decanato/Downloads/34-65-1-
SM%20(11).pdf
Jurista Editores E.I.R.L. Código Civil .Edición junio
2016. Pag.439.
Rafael Fortunato Supo Hallasi
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

GENEALOGÍA DE LA COMÚN INTENCIÓN

DE LAS PARTES EN LOS CONTRATOS
Renzo Yufra Peralta *

“En un conicto sobre contratos,

¿cuál es el objeto de interpretación?
¿qué es lo que se debe interpretar?,
¿el texto, la intención de las partes o
la función del contrato?. En un
mundo en que se empieza a
cuestionar la literalidad en todo
ámbito, no es extraño que también
en materia contractual el texto del
contrato no tenga la misma fuerza
que antes...”

* Coordinador de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad

Privada de Tacna
Docente de Derecho Civil y Teoría General del Derecho.

91
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

GENEALOGÍA DE LA COMÚN INTENCIÓN

DE LAS PARTES EN LOS CONTRATOS
Renzo Yufra Peralta

RESUMEN

El presente trabajo busca plantear el problema de la interpretación en la formación del contrato y su

posterior interpretación al no haberse cumplido. El averiguar cuál fue la intención de las partes al
formularse el contrato es el objetivo de los operadores del Derecho, vista la discrepancia existente entre
aquellos que afirman que el texto del contrato no representa las estipulaciones acordadas y que difieren
desde las perspectivas de ambas partes.

La determinación de la común intención de las partes es pues el problema que se deberá establecer para
dar una respuesta satisfactoria al Derecho, y ello pasa por un tema probatorio, pues no solo es asumir la
teoría de la voluntad para señalar que no se apegará al texto del contrato sino que se convierte en un
deber de motivación el acreditar que la común intención de las partes es tal o aquella, de modo que se
debe asumir como objeto de interpretación la conducta que revele el sentido que se asumió como
punto de llegada de las estipulaciones, que en teoría, fueron aceptadas por ambas partes.

Otra discusión que se abordará es la referida a si es posible en la realidad el conocer la verdadera

intención de las partes, si es que el debate se centrará solo en las estipulaciones respecto de la función del
contrato y no en las particulares intenciones.

Palabras clave:
Interpretación, Contrato, Voluntad, Declaración.

ABSTRACT

The present work seeks to raise the problem of interpretation in the formation of the contract and its
subsequent interpretation if not fulfilled. Finding out what the parties intended when formulating the
contract is the objective of the legal operators, given the discrepancy between those who state that the
text of the contract does not represent the agreed stipulations and that they differ from the perspectives
of both parties.

The determination of the common intention of the parties is therefore the problem that should be
established to give a satisfactory response to the law, and this goes through a probative subject, because
not only is to assume the theory of the will to indicate that it will not stick to the law. text of the contract but
it becomes a duty of motivation to prove that the common intention of the parties is such or that, so that it
should be assumed as an object of interpretation the conduct that reveals the meaning that was assumed
as the point of arrival of the stipulations, which in theory, were accepted by both parties.

Another discussion that will be addressed is the question of whether it is actually possible to know the true
intention of the parties if the debate will only focus on the stipulations regarding the function of the
contract and not on the particular intentions.

Keywords:
Interpretation Contract Will Declaration

92 Renzo Yufra Peralta

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los problemas fundamentales en el
Derecho es el de la interpretación. Mucho se ha
discutido de la interpretación de la ley, inclusive el
legislador ha sido dado por muerto por De
Trazegnies, allanándole el camino a los intér-
pretes, sin embargo, el acto jurídico y el contrato
en particular no es campo pacífico, no solo a nivel
de teorías, legislaciones y criterios o métodos.
Dado que las cláusulas contractuales no pueden
ser interpretadas a la luz de una unidad de
criterios, puesto que interviene una comunidad
de legisladores, las partes, ambas con intereses
contrapuestos.
El presente trabajo busca plantear el problema
epistemológico del trabajo reconstructivo que
debe realizar el operador para establecer la
común intención de las partes al momento de
celebrar el contrato, si ello es posible y en qué
medida puede serlo.
Para realizar menuda tarea nos hemos provisto de
algunos tratadistas que nos informarán de las
diversas orientaciones que se han dado para
solucionar el problema planteado, trataremos las
principales teorías sobre la interpretación del acto
jurídico y el contrato, analizaremos la legislación
comparada y nuestra legislación para establecer
los problemas en la interpretación de los
contratos.
II. OBJETO DE INTERPRETACIÓN
En un conicto sobre contratos, ¿cuál es el objeto
de interpretación? ¿qué es lo que se debe
interpretar?, ¿el texto, la intención de las partes o
la función del contrato?. En un mundo en que se
empieza a cuestionar la literalidad en todo ámbito,
no es extraño que también en materia contractual
el texto del contrato no tenga la misma fuerza que
antes, cuando hablamos de fuerza no solo nos
referimos a la vinculante sino además de la
capacidad como poder para generar ese vínculo
incuestionable del contrato como fuente de las
obligaciones.
Las normas sobre interpretación del acto jurídico
Renzo Yufra Peralta
están contenidas en los artículos 168 al 170 de
nuestro Código Civil, mientras que los que se
refieren a los contratos están dispersas en ese
libro, sin embargo, como la especie principal de
acto jurídico el contrato tiene reglas específicas de
interpretación, las cuales se deberían aplicar en el
orden propuesto por el Código.
La común intención de las partes expresada como
regla de interpretación en el artículo 1361º: “(…)
Se presume que la declaración expresada en el
contrato responde a la voluntad común de las partes
y quien niegue esa coincidencia debe probarla”, así
como en el artículo 1362º: “Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas
de la buena fe y común intención de las partes”. Sin
embargo, se debe precisar que siendo el contrato
un acto jurídico, se debe partir de este para
establecer las reglas generales, así el 168 señala:
“El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo
con lo que se haya expresado en él y según el
principio de la buena fe”. Nuestro Código en su
estructura ha tomado la teoría de la voluntad o
subjetiva y la objetiva. La doctrina ha dividido en
estas dos teorías que se deben aplicar al momento
de la interpretación.
La teoría de subjetiva.- Esta teoría, llamada de la
voluntad, parte del supuesto que las partes al
momento de celebrar el acto jurídico tenían una
intención común y que la labor del intérprete
consiste en desentrañar esa intención, en una
especie de antropología forense debe encontrar
evidencias que le permitan descubrir dicha
intención. Desde la perspectiva epistemológica
este proceso se inicia desde los actos prepara-
torios del contrato, dichos actos deben estar
probados y deben acreditar la intención de la
parte que niega el texto del contrato porque no se
condice con lo acordado. Debemos señalar que
en el tráfico común esta teoría es aplicada
ampliamente, dado que los contratos en su
mayoría se cumplen por los acuerdos celebrados
antes que por el texto específico declarado, dado
que es lo que funciona y que en la mayoría de los
casos no se controvierte, aún y cuando el texto
del contrato no reeje plenamente las estipula-
ciones de las partes. Pongamos el caso de las
miles de personas que arriendan una habitación o
93
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
parte de su vivienda y que muchas veces utilizan
contratos descargados de la web o modelos que
sirvieron de base a sus primeros contratos, estas
personas no hacen un minucioso estudio de cada
cláusula sino que solo les interesa dos cosas; la
merced conductiva y el período, de esta forma
muchas veces se descuidan los detalles, los cuales
son especificados verbalmente por el arrendador
y que son asumidos por el arrendatario, en ese
instante se podría hablarse de la existencia de esa
común intención y que luego es cumplida sin
siquiera observar el texto escrito en papel, dado
que si ambas partes cumplen dicha intención el
papel y la tinta impresa pasarán a engrosar a los
innumerables contratos que son cumplidos sin
leerse palabra por palabra, el problema se
presenta en la ejecución de determinados
contratos en los cuales las partes pretenden
asumir una posición y actúan de tal modo, de
acuerdo a “su interpretación”, esta conducta que
se desprende de los actos que supuestamente
ejecutan el contrato, el riesgo asumido por la
parte que interpreta el contrato invocará, llegado
el momento en la vía judicial o arbitral, que
entendió en tal sentido dicho contrato y que por
eso asumió dicho riesgo.
La teoría objetiva.- Esta teoría llamada de la
declaración, parte del supuesto que solo es
admisible aquello que se ha expresado en el texto
del contrato y que no existe otro elemento
interpretativo que el mismo texto, de acuerdo al
artículo 168°, en el cual se admite sin embargo la
prueba en contrario (juris tantum). La teoría parte
del método de interpretación gramatical en el cual
se encuentra expresado todo el acuerdo y
además representa la intención común de los
contratantes, reduce la voluntad al texto. El
problema se presenta cuando en el texto faltan
estipulaciones sin las cuales no es funcional el
contrato y las partes deben asumir un sentido, es
decir deben colmar ese vacío con aquello que
supuestamente se acordó y si no se acordó, con
los usos y costumbres, sobre todo se debe tratar
de cumplir de acuerdo al principio de la buena fe.
III. LA COMÚN INTENCIÓN DE LAS PARTES
La aparición de discrepancias entre lo que aparece
94
en el texto y lo que creen que las partes acordaron
desata el conicto en el derecho contractual, el
cual va a solucionarse en la vía procesal y cuyo
desenlace tendrá como fundamento, o el texto
del contrato o la determinación de la común
intención de las partes, si es preferida esta última la
tarea probatoria deberá ser lo suficientemente
prolija dado que el resultado interpretativo va a
depender de los elementos probatorios
acreditados y tomados como fundamentos para
otorgarle el sentido del común intención de las
partes.
La común intención de las partes tiene un
problema ontológico y otro epistemológico. Por
el primero, debemos establecer si es posible
conocer la existencia de la común intención de las
partes. Realmente existe una común intención?
Pueden dos personas que confeccionan un
instrumento contractual pensar en lo mismo en el
momento de la celebración? Reformulo la
pregunta: ¿Pueden dos personas querer lo
mismo? ¿Qué se debe entender por intención en
el contrato? Las respuestas que se pueden
obtener seguramente serán aquellas que señalen
que sí es posible determinar la intención de los
contratantes por las señales que estos emitan
tanto en la etapa formativa, en la misma
suscripción, en la ejecución y hasta en la
finalización del contrato. De Trazegnies en su
célebre ensayo sobre interpretación jurídica
hablaba de la muerte del legislador, en la
determinación de la común intención de las
partes, lo último que se puede hacer es dar por
muerto al legislador, por cuanto el legislador – la
parte en el contrato – es pieza vital en la
reconstrucción de su voluntad del mismo, el
legislador como tal agota su labor en la
formulación del contrato, pero es parte de la
dinámica interpretativa, pues mucho de su
comportamiento, antes y después será evaluado,
para determinar sí sus actos se condicen con el
texto del contrato. Pero volvamos a la psique del
legislador, ¿es posible conocer qué pensaba y cuál
era la intención de las partes en el instante de la
suscripción del contrato?, ello pertenecería al
campo de la psicología sino acaso de otra ciencia
que pueda auxiliar al órgano decisor sobre cuál
era la “real” intención de las partes, ¿es posible
Renzo Yufra Peralta
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
conocer esa intención? La respuesta es que no es
posible, si entonces no es posible, ¿qué es lo que
la teoría de la voluntad pretende? Lo que
pretende esta teoría es que el operador
determine las obligaciones que asumieron y que
eran conscientes al momento de asumirlas, la
común intención, la verdadera, la real, esa solo
pertenece al campo de la psique del contratante,
cada sujeto es un mar de dudas, contradicciones,
ambiciones o frustraciones, ello no le es relevante
al Derecho, lo que es relevante es aquello
compatible con la función económica y social del
Contrato, lo que se pretendía con dicho contrato
y aquellas estipulaciones que fueron acordadas y
entendidas por ambas partes. Entonces la
determinación de la común intención ya no
pasaría por determinar lo que pensaban los
contratantes sino que esta común intención se
encuentra dada por las obligaciones asumidas,
entendiendo que el contrato solo es una fuente de
éstas, por lo que como fuente creadora está
limitado a su texto y los acuerdos realizados pero
no trasladados al texto, siendo ambos partes de
un solo acuerdo: El Contrato.
Entonces cómo saber que las obligaciones fueron
unas y no otras? Esa tarea es epistemológica, que
pasa por reconstruir el proceso de la creación del
contrato y la consecuente estipulación de las
obligaciones. Así, el primer momento en la
creación es la propuesta inicial constituida por la
oferta y por otra la aceptación de aquellas
estipulaciones iniciales y el lanzamiento de la
contraoferta, en la cual se encuentran las
estipulaciones menos gravosas o más favorables,
finalmente luego de un proceso de negociación
de las partes, las que por lo general son
representadas por sus abogados se llega a
Renzo Yufra Peralta
determinar el texto final del contrato, el cual
puede ser el reejo concreto de todas estas
negociaciones, sin embargo que el contrato,
como toda norma, contiene especiaciones de
carácter general, no está en condiciones de
responder a todos los supuestos, más aún cuando
existen estipulaciones que no han sido negociadas
y que se asumen vía interpretación en un sentido
u otro, por tanto es posible señalar que no
importa que tanto puede regularse, siempre
habrá intersticios por los cuales algunos hechos no
será posible regular. La solución no está en
apegarse al texto sino a la conducta de los
contratantes y cuando de estas manifestaciones
no se pueda inferir dichas estipulaciones, las reglas
lógicas y la función económica y social del mismo
contrato podrán ser los puntos cardinales por
donde la interpretación del mismo tendrá su fin.
EN CONCLUSIÓN
En primer, sustraer las técnicas y métodos de
interpretación referidos a la ley, los legisladores en
este caso no emiten normas generales sino que
son particulares, se han convertido en legisladores
de sus propias obligaciones.
En segundo lugar, precisar que la común intención
de las partes se encuentra constituida por el
reconocimiento de las obligaciones mutuas como
tales, que la común intención es un concepto que
escapa a la posibilidad mental de conocerse sino lo
anteriormente afirmado.
Y en tercer lugar, y último, el contrato como
fuente de las obligaciones es un acto estático, lo
que es dinámico son las obligaciones producto de
dicho contrato.
95
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

96
DERECHO
LABORAL

97
98
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

¿SE VULNERA EN CHILE EL DERECHO A LA

NO DISCRIMINACIÓN LABORAL EN RELACIÓN
CON EL MOTIVO DE LA NACIONALIDAD?

Juan Antonio Barraza Barrella *

“Sobre la base de cierto

reconocimiento y aplicación del
derecho a la no discriminación
laboral este estudio se concentrará
en analizar a partir de una
interrogante, la existencia o no de la
vulneración a aquel principio en
Chile, en cuanto a la excepción
consagrada en nuestra Constitución
Política, que se refiere a permitir por
ley, una exigencia de nacionalidad
chilena para desarrollar actividades
laborales.”

* Profesor Universidad de Tarapacá. Arica-Chile. Jefe de la carrera de Derecho de la

Universidad de Tarapacá.

99
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

¿SE VULNERA EN CHILE EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN

LABORAL EN RELACIÓN CON EL MOTIVO DE LA NACIONALIDAD?

Juan Antonio Barraza Barrella

RESUMEN

En el presente trabajo se tratan los principios de dignidad e igualdad, así como la no

discriminación en el ámbito del derecho laboral en Chile, en cuanto a la excepción
consagrada en la Constitución Política chilena, referida a permitir por ley, la exigencia
de nacionalidad chilena para desarrollar actividades laborales.

El trabajo trata sobre los márgenes del principio de la dignidad humana como
aproximación al principio de igualdad y dentro de éste a la no discriminación, de la
misma forma se aborda de modo muy global el principio de igualdad, entendiendo
que en cualquiera de sus acepciones o maneras de interpretarlo constituye un pilar
dentro de los derechos fundamentales.

Se hace una revisión de algunos textos positivos como la Constitución Política,

algunas convenciones y tratados internacionales, ley laboral interna, y del
surgimiento y reconocimiento de los denominados “derechos económicos, sociales y
culturales” a partir de los cuales se pretenderá un acercamiento respecto de la real
aplicación del derecho a la no discriminación laboral, y su reconocimiento como un
derecho fundamental sobre la base inicial que tanto los textos normativos
internacionales así como el ordenamiento jurídico general y específico chileno, y
cómo sancionan expresamente los actos discriminatorios que tienen como origen
elementos que no se vinculan a la capacidad o idoneidad de las personas.

En concreto, el artículo 19 del Código del Trabajo de Chile, exige para aquellas
empresas que tengan más de veinticinco trabajadores, un porcentaje mínimo de
trabajadores chilenos equivalente al 85% de los trabajadores de la misma, dado que
existe un fenómeno migratorio ese porcentaje resulta discriminatorio, dado que la
demanda de mano de obra no puede ser cubierta por mano de obra chilena.

Finalmente, pretendemos verificar si la legislación, en concreto la Constitución

Política de Chile, verdaderamente reconoce y aplica el derecho a la no discriminación
como derecho laboral fundamental con motivo de la nacionalidad de los trabajadores
o por el contrario, al proteger a los trabajadores chilenos, lo vulnera.

Palabras clave:
Derecho, trabajo, extranjeros, discriminación.

100 Juan Antonio Barraza Barrella

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

ABSTRACT

The present work deals with the principles of dignity and equality, as well as non-
discrimination in the field of labor law in Chile, with regard to the exception enshrined in the
Chilean Political Constitution, referred to allow by law, the requirement of Chilean
nationality to develop work activities.

The work deals with the margins of the principle of human dignity as an approximation to the
principle of equality and within it the principle of non-discrimination, in the same way the
principle of equality is addressed in a very global way, understanding that in any of its
meanings or ways of interpreting it is a pillar of fundamental rights.

A review is made of some positive texts such as the Political Constitution, some International
Conventions and Treaties, internal labor law, and the emergence and recognition of the so-
called "economic, social and cultural rights", from which an approach with respect to the real
application of the right to non-discrimination in the workplace, and its recognition as a
fundamental right on the initial basis of both the international normative texts and the general
and specific Chilean legal system, and how they expressly sanction discriminatory acts
originating from that are not linked to the capacity or suitability of the people.

In particular, Article 19 of the Labor Code of Chile, requires for those companies that have
more than twenty-five workers, a minimum percentage of Chilean workers equivalent to
85% of the workers of the same, given that there is a migration phenomenon that
percentage results discriminatory, since the demand for labor can not be covered by
Chilean labor.

Finally, we intend to verify if the legislation, specifically the Political Constitution of Chile, truly
recognizes and applies the right to non-discrimination as a fundamental labor law due to the
nationality of workers or, on the contrary, to protect Chilean workers, it violates it.

Keywords:

Right to work foreign discrimination

Juan Antonio Barraza Barrella 101

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
I.- INTRODUCCION.
El presente trabajo tiene por objetivo en lo
mediato abordar un tema que se vincula en su
origen con el reconocimiento y aplicación de los
principios de dignidad e igualdad entre las perso-
nas, y específicamente en una de sus manifesta-
ciones, como ocurre con el derecho a la no
discriminación en el ámbito del derecho laboral.
Sobre la base de cierto reconocimiento y aplica-
ción del derecho a la no discriminación laboral
este estudio se concentrará en analizar a partir de
una interrogante, la existencia o no de la vulnera-
ción de aquel principio en Chile, en cuanto a la
excepción consagrada en nuestra Constitución
Política, que se refiere a permitir por ley, una
exigencia de nacionalidad chilena para desarrollar
actividades laborales.
Primeramente se incursionará en este trabajo
dentro de los márgenes del principio de la digni-
dad humana, entendiendo que aquel resulta
relevante para aproximarnos al principio de
igualdad y dentro de éste a la no discriminación.
En segundo lugar, también se intentará abordar de
modo muy global el principio de igualdad,
entendiendo que en cualquiera de sus acepciones
o maneras de interpretarlo constituye un pilar
dentro de los derechos fundamentales de
cualquier sociedad civil.
Luego, a partir de la visión de algunos textos
positivos como, nuestra Constitución Política,
algunas convenciones y tratados Internacionales,
ley laboral interna, y del surgimiento y
reconocimiento de los denominados “derechos
económicos, sociales y culturales” se pretenderá
un acercamiento respecto de la real aplicación del
derecho a la no discriminación laboral, y su
reconocimiento como un derecho fundamental
sobre la base inicial que tanto los textos
internacionales como nuestro ordenamiento
jurídico general y específico sancionan
expresamente los actos discriminatorios que
tienen como origen elementos que no se
vinculan a la capacidad o idoneidad de las
personas.
102
En este sentido, como una primera aproximación,
podría aparecer como demasiado categórico o
rutilante el reconocimiento del mencionado
principio, al comprobar que el artículo 1º, inciso
primero, de la Constitución Política de Chile
señala que “las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”. Refuerza esta idea el artículo
2º del Código del Trabajo al reconocer
abiertamente como actos discriminatorios,
aquellos que establecen distinciones, exclusiones
o preferencias basadas, entre otros, en motivos
de nacionalidad con el objeto de alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo.
Sin embargo, el propio texto constitucional en su
artículo 19 Nº 16, inciso tercero, junto con
reconocer la libertad de trabajo y el derecho a la
no discriminación, introduce como excepción a
este último derecho, la circunstancia que la ley
pueda exigir la nacionalidad chilena en determina-
dos casos, es decir, nuestro constituyente permite
por vía legal establecer desigualdades en materia
de nacionalidad de trabajadores.
Por cierto, lo que aparece como un reconoci-
miento categórico y sancionador contra la
discriminación laboral fundada en la nacionalidad
de los trabajadores, se tiende a relativizar por
decisión de nuestro propio constituyente.
Esta relatividad se concreta y aparece de
manifiesto en el artículo 19 del Código del
Trabajo, cuando se comprueba que, el legislador
exige para aquellas empresas que tengan más de
veinticinco trabajadores un porcentaje mínimo de
trabajadores chilenos equivalente al 85% de los
trabajadores de la misma.
Por lo expresado, el tema en estudio buscará en
su desarrollo comprobar si nuestra legislación, en
concreto la Constitución Política, verdadera-
mente reconoce y aplica el derecho a la no
discriminación como derecho laboral fundamen-
tal con motivo de la nacionalidad de los
trabajadores o por el contrario, al proteger a los
trabajadores chilenos, lo vulnera.
Finalmente este trabajo, para el logro de tal
objetivo, abordará la citada excepción a la no
Juan Antonio Barraza Barrella
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
discriminación laboral reconocida en nuestra
Constitución, contrastándola con mecanismos de
protección de garantías o derechos fundamen-
tales como el principio de proporcionalidad y el
respeto del legislador al contenido esencial de los
derechos.
Con motivo de circunscribir al máximo el
cuadrante de discusión prevengo que este estudio
partirá del supuesto de considerar solamente a
trabajadores extranjeros con permanencia legal
en nuestro país, al instante de compararlos con
sus pares chilenos respecto del ejercicio del
derecho fundamental de no discriminación
laboral.
Ciertamente, la tarea no es menor, pero aquello
conlleva a la exigencia de intentar plantear una
opinión informada, que sea capaz de objetivarse
en sus conclusiones.
II.-RELEVANCIA DEL PRINCIPIO DE LA
DIGNIDAD HUMANA.
Tanto en declaraciones internacionales como en
textos constitucionales es posible constatar una
reiterada invocación a la “dignidad humana”, cuyo
respeto está vinculado con la vigencia de los
derechos humanos. Así por ejemplo, en los
párrafos introductorios de la Carta de las
Naciones Unidas se dice: “El pueblo de las
Naciones Unidas ha decidido… reafirmar su fe en
los derechos humanos fundamentales, en la
dignidad y valor de las personas” .
Por ejemplo, en el preámbulo de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos se indica lo
siguiente: “Considerando que la libertad, la justicia y
la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca … de
todos los miembros de la familia humana ”.
1. Nogueira Alcalá Humberto. “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, ps. 140 y 14 ,
texto editado en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca.
2. Garzón Váldes Ernesto . “ Derechos Fundamentales y Derecho Penal. Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales. Sede
Córdoba. Compilador Patricia Cóppola. Editorial Advocatus
Juan Antonio Barraza Barrella
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales respecto de los
Estados partes establece un compromiso en
cuanto a reconocer y garantizar los derechos que
el pacto afirma, entre estos asegurar a los
trabajadores condiciones de existencia digna para
ellos y sus familias.
Dentro de este contexto, el principio de la
dignidad de persona se encuentra reconocido en
el derecho constitucional latinoamericano donde
a modo de ejemplo se puede citar entre otros
textos constitucionales, la Constitución de Bolivia
de 1967, reformada en 1994 (art. 1º), la
Constitución de Ecuador (arts. 17 al 19), la
Constitución de Honduras de 1982 ( art. 5º ), la
Constitución de Guatemala de 1985 (art. 1), la
Constitución de Brasil de 1988 (art. 1º), la
Constitución de Colombia de 1991 (art. 1º), la
Constitución Peruana de 1993 (art. 10) y la
Constitución de Venezuela de 1999 ( art. 3 ).1
Nuestra Constitución Política de la República
reconoce expresamente el principio en estudio,
expresando en su articulo 1º, inciso primero, lo
siguiente: “Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”.
Sin embargo, a pesar que existe un reconoci-
miento universal respecto de la dignidad humana
no ocurre lo mismo con su interpretación o
contenido.
En esta materia, siguiendo al profesor Ernesto
Garzón Valdés primero deben invocarse las tesis
que se refieren al concepto de dignidad humana,
para luego intentar precisarlo y finalmente
proponer un criterio que permita reconocer la
relevancia de este principio.2
Desarrollando el esquema propuesto, para
103
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

Norbert Hoerster la aplicación del principio de
dignidad humana supondría un juicio de valor
acerca de cuáles formas de autodeterminación
humana son legítimas. Hoerster dice que: “El
concepto de dignidad humana no es de naturaleza
puramente normativa (como por ejemplo los
conceptos “legítimo” o “ inmoral “); tiene mas bien
un elemento descriptivo, es decir, que la persona,
por su propia naturaleza, en principio es capaz de
libre autodeterminación. Pero la cuestión inevitable
y decisiva para la aplicación del concepto es la de
saber cuáles formas de autodeterminación humana
son éticamente legítimas…esta cuestión es y sigue
3
siendo una cuestión de valoración”.
Para este autor el concepto en estudio es de
imposible fundamentación racional por lo que
caben diversas interpretaciones en la aplicación
del principio de la dignidad humana.
Rhoda Howard concibe la dignidad humana
como “la particular comprensión del valor intrínseco
de la persona y sus relaciones políticas correctas con
la sociedad. La dignidad no es un derecho que la
persona haga valer frente a la sociedad...Más bien,
la dignidad es algo que es otorgado cuando se nace o
con la incorporación a la comunidad como algo
concomitante del status particular que a uno le es
adscripto o que se acumula y es ganado durante la
vida de un adulto que adhiere a los valores,
costumbres y normas de la sociedad”.4
Este autor otorga relevancia moral a los límites
político- sociales concluyendo que la dignidad
humana no es algo individual, privado o
autónomo sino es público, colectivo, prescrito
por normas sociales.
Para Kant el valor de la dignidad humana no tiene
limitaciones de fronteras políticas o étnicas ni se
guía por intereses o inclinaciones de las personas.
Este autor señala que: “La humanidad misma es
una dignidad, pues una persona no puede nunca ser
utilizada como un medio...sino que tiene siempre
que ser usada al mismo tiempo como un fin. Justa-
mente en esto consiste su dignidad.. y de esta
manera se eleva sobre todos los otros seres del
5
mundo que no son personas y pueden ser usados...”
Este prestigioso filósofo distingue el concepto
“dignidad” de aquellas cosas que tienen un precio
de mercado y las que tienen un precio de afecto.
Así por ejemplo, las cosas que se refieren a ciertas
inclinaciones y necesidades del hombre tienen un
precio de comercio y aquellas que se vinculan a
ciertos gustos o a una simple satisfacción tienen un
precio de afecto. Para Kant la dignidad es un
concepto que constituye un fin en si mismo sin
precio, por el contrario con un valor interno.
Joel Feinberg afirma:“lo que se llama dignidad
humana puede ser simplemente la capacidad
reconocible de alegar (exigir) derechos (claims).
Respetar a una persona o pensar que posee digni-
dad humana significa simplemente concebirlo como
un ser potencialmente capaz de alegar derechos...” 6

3. Hoerster Norbert, “ Zur Bedeutung des Prinzips der Menchenwwürde” en Ius 1983, Heft 2, pags. 93-96, citado por Ernesto Garzón Valdés
en el tema “ Cuál es la relevancia moral del principio de la dignidad humana “, p. 23 en “ Derechos Fundamentales y Derecho Penal “. Autores
varios, Editorial Advocatus, Córdoba, Argentina 2006.

4. Howard Rhoda “ Dignity, community, and human rights” en Steiner, Henry J. and Alston, Philip, Internacional human rights in context,
University Press, Oxford, 1996,ps. 221-223; p 222, citado por Ernesto Garzón Valdés en “ Cuál es la relevancia moral del principio de la
dignidad humana “, p. 24 inserto en “ Derechos Fundamentales y Derecho Penal “. Autores varios, Editorial Advocatus, Córdoba, Argentina,
2006.

5. Meiner Felix. “ Metaphysik der Sitten “ Hamburgo p. 38 citado por Ernesto Garzón Valdés en “ Cuál es la relevancia moral del principio de la
dignidad humana “, p. 27 inserto en “ Derechos Fundamentales y Derecho Penal “. Autores varios, Editorial Advocatus, Córdoba, Argentina,
2006.

6. Feinberg Joel ,citado por Meyer Michael J., “ Dignity, rigths and self-control” en Ethics, vol 99, april 1989,ps 520-534; p530, citado a su vez por
Ernesto Garzón Valdés en el tema “ Cuál es la relevancia moral del principio de la dignidad humana “, p. 24 , inserto en “ Derechos
Fundamentales y Derecho Penal “. Autores varios, Editorial Advocatus, Córdoba, Argentina, 2006.

104 Juan Antonio Barraza Barrella

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

El profesor Humberto Nogueira Alcalá señala que
“La dignidad de la persona emana de su naturaleza
de ser moral, de ser libre y racional, por ser siempre
sujeto de derecho y nunca instrumentos o medio
para un fin. La dignidad de la persona es la que se le
debe a la persona en su calidad de tal, lo que es
adecuado a la naturaleza humana como persona,
su respeto es la base del Estado de Derecho” 7.
Ciertamente, existen otras muchas definiciones
que se han dado para conceptualizar lo que se
entiende por dignidad humana, todas con el
interés de intentar acotar algo que es inmanente a
todo ser humano, por cierto interpretado de
distintas directrices.
Sin embargo, siguiendo al profesor Ernesto
Garzón Valdés, resulta necesario, dentro de un
aspecto más o menos global, aceptar un concepto
aplicable u homologable en distintas situaciones;
me refiero a lo que este autor expone como una
problemática, esto es, precisar el concepto de
8
dignidad humana.
En resumen, a juicio de Garzón Valdez el mejor
criterio para enfrentar la concepción de la
dignidad humana es tomar en serio este principio
como punto de inicio de toda reexión vinculada a
reglas de convivencia humana que pretendan
tener una justificación moral. Dicho de otra forma
la determinación del sentido y alcance de los
derechos humanos y su regulación jurídica
moralmente justificable presupone la categoría
conceptual de la dignidad humana.10
Ahora bien, considerando la trascendencia del
principio de la dignidad humana corresponde
evaluar la importancia que aquel tiene dentro de
nuestra legislación en cuanto a su reconocimiento
y a su aplicación.
Por cierto tal como ya se señaló, nuestra
Constitución Política de la República en su artículo
1º establece la dignidad como un atributo
inmanente a toda persona, homologándola al
resto de los derechos fundamentales como lo son
la libertad y la igualdad.

En este orden de ideas, la dignidad de la persona, Asimismo, nuestra Carta Fundamental en su

según lo señala Garzón Valdés no es un atributo
accidental sino una expresión equivalente a la
afirmación de su humanidad, de su capacidad para
actuar autónomamente de donde se infiere la
conclusión que la violación de este principio
equivale a la deshumanización de la persona.
Para el citado autor el principio de dignidad
humana puede ser considerado como aquel que
fija el umbral mínimo a partir del cual pueden
diseñarse diversas regulaciones para la
adjudicación y distribución de bienes en una
9
sociedad.
artículo 5º, inciso segundo, reconoce como
limitación al ejercicio de la soberanía el respeto de
los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana entregando como obligación
al Estado de Chile el respeto de estos derechos
garantizados por la propia Constitución como por
los tratados internacionales vigentes, ratificados
por Chile.
Son precisamente, estos últimos instrumentos
legales, me refiero a los tratados internacionales
que garantizan derechos fundamentales, los que
habiendo sido ratificados por Chile, tienen hoy un

7. Nogueira Alcalá Humberto. “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, p. 138, Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca.

8. Garzón Valdés Ernesto, “ Cuál es la relevancia moral del principio de la dignidad humana “ inserto en “ Derechos Fundamentales y Derecho
Penal “.Autores Varios, p. 22, Editorial Advocatus, Córdoba Argentina, 2006.

9. Idem, p 35.

10. Idem, p 37.

Juan Antonio Barraza Barrella 105

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
rango supralegal y en tal sentido deben ser
respetados y no trasgredidos.
Resulta necesario destacar, entre otros, la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Políticos y el Pacto Internacional sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ratifi-
cado por Chile en el año 1990 y vigente en
nuestro país a partir del 05 de enero de 1991,
reconoce en sus artículos 3º y 11º el principio de
la dignidad humana. Así por ejemplo el citado
artículo 11 Nº 1 establece que “Toda persona
tiene derecho al respeto de su honra y al
11
reconocimiento de su dignidad”.
El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos, ratificado por Chile el año 1972 y
vigente en nuestro país desde el 29 de abril de
1989, reconoce en sus artículos 16 y 17 la
dignidad del hombre. Por ejemplo su artículo 16
señala que “ Todo ser humano tiene derecho,
en todas sus partes, al reconocimiento de su
12
personalidad “.
El Pacto Internacional sobre Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, ratificado por Chile en
el año 1972 y vigente desde el 27 de mayo de
1989, reconoce el principio en estudio, en su
artículo 5º numeral 2. estableciendo que “No
podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno
de los derechos humanos fundamentales reconoci-
13
dos o vigentes en un país…”
Con los textos legales antes citados queda
demostrado que nuestra legislación a nivel
11. Pacheco Gómez Máximo. “ Los Derechos Humanos- Documentos Básicos “, Tomo I, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile Ps 225-257.
12. Idem, Ps 196-217.
13. Idem, Ps 184-195.
14. Viveros Felipe. Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Visita a Internet a la página :
www.portalciudadano.cl, “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p 29, en “ Bases Generales del
Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.
106
constitucional por la vía directa de la Constitución
Política como por la vía indirecta de ratificación de
tratados internacionales referente al respeto de
los Derechos Humanos tiene consagrado el
reconocimiento del principio de dignidad humana
catapultándolo a la categoría de derecho
fundamental.
III.- RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD
Como bien expone el investigador Felipe Viveros,
para una sociedad democrática uno de los temas
difíciles de abordar es el de la igualdad, desde que
aparece en la Ilustración y es erguido como uno
de los valores o principios rectores de la
revolución francesa estando situada junto con la
libertad y la fraternidad en el centro de debates
14
filosóficos, políticos y jurídicos.
A consecuencia de aquello, señala Felipe Viveros,
han surgido ideas de igualdad ante la ley, igualdad
de oportunidades o trato igualitario que, durante
el transcurso del tiempo, han adquirido prestigio
moral y político, no obstante también identificarse
con especies o clases de igualdad.
Con el constitucionalismo liberal, dentro de la
sociedad industrial surge la denominada igualdad
ante la ley, existiendo una clara oposición entre los
intereses del capitalismo y los de la clase
trabajadora, esto es una oposición entre la
pretendida igualdad formal planteada por los
burgueses versus una igualdad material asida por
los trabajadores.
Por cierto con la estabilización de la sociedad de
mercado en los tiempos actuales se ha podido
dotar de contenidos sustantivos a la igualdad
Juan Antonio Barraza Barrella
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
formal, adquiriendo mayor grado de sustenta-
bilidad. Asimismo, han entrado a la escena política
y social movimientos e ideas nuevas que resaltan
especies de desigualdad basadas en factores
como: el género, la condición étnica, nacional o
religiosa, la apariencia física etc., que originan
nuevos problemas y desafíos al denominado
principio de igualdad.15
En el plano de lo normativo, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948, los
Pactos Internacionales que regulan la materia, y los
textos Constitucionales internos, consagran y
reconocen el derecho de todas las personas a la
igualdad ante la ley y la igual protección de los
derechos.
Nuestro ordenamiento jurídico no escapa al
tratamiento de este principio rector, pues la Carta
Fundamental de Chile, dentro de las Bases de la
Institucionalidad, reconoce como valor superior
el principio de igualdad, al manifestar en su artículo
1º, inciso primero, que las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos.
Luego el artículo 19 Nº2 del citado texto
supralegal establece que “ La Constitución asegura
a todas las personas : Nº2 La igualdad ante la ley”.
De esta forma, nuestra Constitución Política
formula un reconocimiento expreso a la dignidad
humana en estrecha relación con los derechos de
libertad e igualdad.
Según expresa el profesor Humberto Nogueira
Alcalá, con esta declaración se conforma una ver-
dadera trilogía ontológica (dignidad, libertad e igual-
dad) que determina y da cuerpo al reconocimiento
15. Idem, p.29
16. Nogueira Humberto Alcalá, Dogmática Constitucional, Universidad de Talca, Talca 1997, p 113.
17. Viveros Felipe. Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Visita a Internet a la página :
www.portalciudadano.cl, “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p 30, en “ Bases Generales del
Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.
18. Idem, p 30.
Juan Antonio Barraza Barrella
16
constitucional de los derechos fundamentales.
Ahora bien, como complemento a lo normativo,
señala el investigador Felipe Viveros, es impor-
tante, no tan solo el discurso igualitario contenido
en normas jurídicas de valor superior, sino
también su concreción a través del funciona-
miento de las instituciones sociales, modos
culturales y la actuación de las autoridades, y de
entes públicos y privados puestos en situación de
17
cumplir esas ordenes.
Resulta pues de la esencia que dentro del ámbito
de la institucionalidad exista una real aplicación o
vivencia del principio de igualdad, capaz de sobre-
pasar una mera declaración formal de principios.
Tan amplio resulta ser la aplicación de este
principio que incluso la libertad depende de cierto
modo de la igualdad, ya que las personas solo
podrían gozar de verdaderas libertades cuando se
reconoce la igual libertad para todos. Por otra
parte se advierte la materialización de los llamados
derechos económicos, sociales y culturales como
manifestación de una nueva dimensión de este
principio.18
En realidad más que hablar de un solo concepto
de igualdad, es posible señalar que existen varios
tipos de igualdad y como contraposición existen
varias desigualdades, dentro de las cuales se
encuentra la discriminación.
Así pues, para entender el alcance del comentado
principio es importante, al menos identificar e ilus-
trar algunos de sus dimensiones o clasificaciones
como por ejemplo: la igualdad de todos, la
igualdad ante la ley, la igualdad formal, la igualdad
107
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

material, la igualdad de oportunidades, la igualdad
19
de trato, etc.
La idea de igualdad de todos quiere decir que los
seres humanos sean considerados iguales y sean
tratados como iguales, respecto de aquellas
condiciones que, según las diferentes concep-
ciones del hombre y de la sociedad, constituyen la
esencia del hombre como el uso libre de la razón,
la capacidad ante el derecho o la dignidad.20
En otros términos, la igualdad de todos nace de la
idea o concepto de humanidad, común a todos
los hombres en la misma medida y con igual
intensidad de donde deriva que si existen
derechos por la sola condición de ser humano,
esos derechos también deben ser distribuidos
21
igualitariamente.
22
frases similares.
Esta idea de igualdad tiene dos mandatos uno
dirigido al juez en cuanto a la imparcialidad de
juzgamiento y otro dirigido al legislador en orden a
que el contenido de la ley debe ser igualitario,
según criterios sustantivos de igualdad, capaces de
superar el derecho positivo.
La igualdad formal se presenta como una especie
de igualdad ante la ley basada en condiciones de
paridad que supuestamente existen en una
sociedad sujeta a reglas generales de derecho,
pero no es capaz de reconocer desigualdades
reales que escapan a la regla teórica, por lo que
aquélla queda desvirtuada e inclusive se considera
como un instrumento propicio para obtener el
efecto contrario.

La igualdad ante la ley, aparece como la dimensión
de igualdad más utilizada, se expresa como “todos
los hombres son iguales ante la ley” o “la ley es igual
para todos”. Dentro de un breve recorrido
histórico, en el pensamiento griego se aplica bajo
la forma de “ isonomía”, que se refiere a la garantía
que otorga la existencia de las leyes generales que
afectan a todos los individuos. Luego es
reconocida en las constituciones promulgadas
durante la revolución francesa – 1791, 1793 y
1795- y posteriormente en la 14ª Enmienda de la
Constitución de Estados Unidos. Finalmente en
tiempos modernos la constitución de Weimar de
1919 y la Italiana de 1948, también contienen
La igualdad material se contrapone a la igualdad
formal, entendiéndose como una igualdad
económica, bandera de lucha de las corrientes
socialistas y también recogida por algunas consti-
tuciones liberales progresistas e incluso por
23
movimientos como el feminismo. N a c e c o m o
consecuencia de la necesidad de enfrentar el
problema de la sociedad de clases para eliminar o
intentar reducir los desniveles reales de las
condiciones de vida de las personas.
Sin embargo, en el intento de determinar las
necesidades básicas o dignas de satisfacer y según
las cuales se considera justo que los hombres sean

19. Idem, ps 32 a 37.

20. Bobbio Norberto. “ Igualdad y Libertad “. introd.. de Gregorio Peces-Barba, trad. de Pedro Aragón Rincón, Paidós, 1ª Ed, Barcelona , 1993,
citado por Felipe Viveros en : “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p 33, en “ Bases Generales
del Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.

21. Peña Carlos “ El derecho civil en su relación con el derecho internacional de los derechos humanos”, en Medina Cecilia y Mera Jorge,
Sistema jurídico y derechos humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos,
Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 6, Universidad Diego Portales, Santiago, 1996 citado por Felipe Viveros en : “ El derecho a la igualdad y a
la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p 33, en “ Bases Generales del Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.

22. Bobbio Norberto. “ Igualdad y Libertad “. introd.. de Gregorio Peces-Barba, trad. de Pedro Aragón Rincón, Paidós, 1ª Ed, Barcelona , 1993,
citado por Felipe Viveros en Estudio denominado : “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p 34, en
“ Bases Generales del Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.

23. Rivera Ramos, Efrén , “ La igualdad: un enfoque multi-dimesional “, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, SELA 1999, Buenos
Aires, 2000 citado por Felipe Viveros en : “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p 35, en “ Bases
Generales del Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.

108 Juan Antonio Barraza Barrella

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

iguales, han surgido desacuerdos al momento de
determinar estas necesidades humanas, de ahí
que la máxima de Marx : “A cada uno según su
necesidad” sea hoy una problemática.
Dentro de esta igualdad material la discusión
actual se ha centrado en la igualdad de resultados
o igualdad en el punto de llegada en relación con
las oportunidades de acceso de los bienes sociales
básicos. Esto plantea problemas importantes de
justicia distributiva ante evidentes desigualdades
en las condiciones de vida abundantes de unos y
24
empobrecidas de otros.
La igualdad de oportunidades se refiere a una
igualdad inicial para las personas que se
encuentran compitiendo por obtener un bien
escaso, donde la vida se transforma en una carrera
en la cual es justo que los ganadores se lleven el
premio o trofeo. Lo que garantiza la igualdad es
que todos deben de partir de un mismo punto,
esto es, deben tener idénticas posibilidades de
acceso al objetivo deseado. Esta clase de igualdad
es compartida por los países considerados
económicamente solventes, representantes del
25
llamado Estado de bienestar del siglo XX.
y concibe a la personas como seres capaces de
autodeterminarse de ahí que el “ igual respeto“
parte de la base que los seres humanos son
responsables por sus actos voluntarios y en
consecuencia no debe existir reproche por
eventos o cualidades sobre las cuales carecen de
posibilidad de control, como ocurre con el sexo,
la raza, la edad, las discapacidades físicas y
mentales, el origen social o nacional, los credos
religiosos, etc.26
Esta última categoría de igualdad nos sirve para
comprobar que, dentro de las posibles desigual-
dades, existe una especie llamada discriminación,
que surge cuando la igualdad requerida por la
sociedad no existe o se vulnera , entendiendo
aquel concepto, en una primera aproximación,
según lo señala Felipe Viveros como “una
diferencia arbitraria en el trato, en la que se ha
tomado en cuenta una o mas circunstancias que no
pueden ser tomadas en consideración por nadie
para hacer tales diferencias”. Dicho de otra forma
y como según también lo plantea el aludido
investigador, el principio de igualdad trae como
consecuencia o desemboca en el derecho a la no
discriminación. 27

La igualdad de trato se refiere a que todos los
seres humanos titulares de derechos en cuanto a
tales deben ser tratados “con igual consideración y
respeto”. Esta concepción acuñada por Dworkin
deriva de la tradición Kantiana que sostiene que
nunca debe tratarse a un ser humano como un
medio para la realización de fines no consentidos,
En cuanto a la aplicación de este principio en
nuestra Constitución, tradicionalmente, se ha
entendido aquel como “la igualdad ante la ley”,
que consiste formalmente en que las normas
jurídicas, especialmente las leyes, deben ser
formuladas en términos generales y abstractos y
circunscrito a lo esencial, aplicable por igual a

24. Viveros Felipe. Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Visita a Internet a la página :
www.portalciudadano.cl, “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, ps 35 y 36, en “ Bases Generales
del Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.

25. Bobbio Norberto. “ Igualdad y Libertad “. introd.. de Gregorio Peces-Barba, trad. de Pedro Aragón Rincón, Paidós, 1ª Ed, Barcelona , 1993,
citado por Felipe Viveros en Estudio denominado : “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p 37, en
“ Bases Generales del Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.

26. Dworkin Ronald. “Los derechos en serio”, trad de Marta Guastavino, Ariel Barcelona, 1989 citado por Felipe Viveros en Estudio
denominado : “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p 38 , en “ Bases Generales del Plan
Nacional para superar la discriminación en Chile “.

27. Viveros Felipe. Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Visita a Internet a la página :
www.portalciudadano.cl, : “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p. 30, en “ Bases Generales
del Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.

Juan Antonio Barraza Barrella 109

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

todos los que se encuentran en las situaciones
descritas en su texto.28
El profesor Enrique Evans en similar sentido señala
que “la igualdad ante la ley es el sometimiento de
todas las personas a un mismo estatuto jurídico
fundamental para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus deberes, sin que sea
procedente efectuar entre ellas distinciones
favorables o adversas en razón de la raza, de la
nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u
oficio y del grupo o sector social o categoría
29
económica a que se pertenezca”.
En general, la doctrina nacional para explicar el
contenido y alcance de las disposiciones de la
Constitución, ha recurrido a las actas de la
Comi-sión de Estudios de la Constitución de
1980, lo que trae como consecuencia que se
entiende que la Constitución le ha dado al
concepto de “igualdad” un carácter sociológico y
de aplicación amplia, equivalente al principio de
generalidad que no tan solo importa la igual
aplicación de la ley para todos, sino también
incluye o afecta al propio legislador dentro de su
actividad. Como prueba de tal interpretación se
cita el texto de la Constitución en su artículo 19
Nº2 que luego de reconocer la igualdad ante la
ley, señala que “En Chile no hay persona ni grupo
privilegiado…” y finalmente expresa que “ Ni la
ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias”.30
Sin embargo, hay quienes como Rodolfo Figueroa
discrepan de esta tradicional orientación que se ha
dado al concepto, siguiendo las formulaciones de
Dworkin, donde la igualdad se mira como una
igualdad de trato, que escapa a la simple igualdad
ante la ley. Acudiendo al mencionado texto del
artículo 19Nº2 y al articulo 19 Nº3 de la Constitu-
ción se entiende que lo que se reconoce a las per-
sonas es el derecho a ser igualmente consideradas
tanto por la ley como por las autoridades del Esta-
do, lo que trae como consecuencia la prohibición
de toda discriminación arbitraria en el ejercicio de
potestades y conductas, mas por el contrario, este
principio obliga a equiparar a las personas en igual-
dades de condiciones para efectos de asignarles
derechos civiles y políticos, lo que se traduce
31
finalmente en la mencionada igualdad de trato.
No obstante la anterior descripción ilustrativa del
principio en estudio, cualquiera que fuere la
postura de interpretación que se adopte respecto
de aquel me adhiero a las palabras del Investigador
Felipe Viveros postuladas en su Trabajo “El Derecho
a la Igualdad y a la no Discriminación en el Sistema
Jurídico Chileno” en el sentido que cualquiera idea
de igualdad u otra constitucionalmente pertinente,
considerando el desarrollo igualitario del derecho
interno o internacional, no afecta la importancia
que entrega el derecho a este principio, de donde
se desprende o acuña la siguiente frase matriz:
“ninguna autoridad ni ente pueden hacer
32
diferenciaciones o discriminaciones arbitrarias”.

28. Bulnes Aldunate Luz. “La igualdad ante la ley”, en Gaceta Jurídica Nº 49, Santiago, julio 1984, citado por Felipe Viveros en: “El derecho a la
igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno”, p 45, en “Bases Generales del Plan Nacional para superar la discriminación
en Chile “.

29. Evans de la Cuadra Enrique. “ Los derechos constitucionales “, 3 vols, Ed. Jurídica de Chile, 2da edición, Santiago, 1999, citado por Felipe
Viveros en “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, ps 45 y 46, en “ Bases Generales del Plan
Nacional para superar la discriminación en Chile “.

30. Viveros Felipe. Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Visita a Internet a la página :
www.portalciudadano.cl, “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p. 46, en “ Bases Generales del
Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.

31. Figueroa Rodolfo. “ Igualdad y discriminación “, en González Felipe y Viveros Felipe, Igualdad, libertad de expresión e interés público,
Cuadernos de Análisis Jurídico, serie Publicaciones Especiales Nº 10, Universidad Diego Portales, Santiago, 2000, citado por Felipe Viveros
en “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p 45, en “ Bases Generales del Plan Nacional para
superar la discriminación en Chile “.

32. Viveros Felipe. Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Visita a Internet a la página :
www.portalciudadano.cl, Estudio denominado : “ El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, p. 49, en
“ Bases Generales del Plan Nacional para superar la discriminación en Chile “.

110 Juan Antonio Barraza Barrella

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

IV. LA NO DISCRIMINACIÓN COMO otros en el Código del Trabajo, pudiendo

DERECHO LABORAL FUNDAMENTAL
A partir del reconocimiento de los principios de
dignidad de la persona y de igualdad, los cuales
tienen categoría de derechos fundamentales
cualquiera fuere su forma de reconocimiento, ya
sea conforme a un enfoque natural como
derechos intrínsecos a todo ser humano o
normativo como derechos respaldados por un
sistema coherente de normas jurídicas, este
estudio pretende converger por vía derivativa en
la valoración de un tercer principio fundamental
denominado de No Discriminación, que será
abordado en el plano laboral.33
Para ello me circunscribiré en el contexto del
Derecho Laboral actual, en lo referente a los
derechos fundamentales del trabajador.
La idea de formular un reconocimiento específico
de ciertos derechos esenciales del trabajador nace
de la posición ventajosa y potestativa que tiene el
empleador en una relación laboral manifestada en
sus facultades de dirección, variación y disciplina. 34
Frente a tales poderes del empleador se hace
necesario lograr un debido equilibrio a través del
reconocimiento de garantías a favor del
trabajador, que además de ser inherentes al ser
humano en su condición de tal alcanzan y
protegen derechos humanos de la persona del
trabajador en el marco de la celebración,
ejecución y término de una relación laboral.
Tales garantías forman parte de lo que hoy se
conocen como derechos fundamentales del
trabajador, que en nuestro país se hayan
consagrados algunos en la Constitución Política y
sintetizarse básicamente en: La libertad de
Trabajo, el derecho a la justa retribución, el
derecho a la negociación colectiva, la libertad
sindical, el derecho a la protección de la vida y
salud en el lugar de trabajo, el derecho a la vida
privada, intimidad y honra, y el derecho a no ser
discriminado.35
Así pues, siguiendo al autor José Luis Ugarte se
advierten distintas dimensiones dentro del
derecho laboral que abarca tanto derechos
laborales tradicionales o específicos versus otros
derechos denominados por la doctrina como
derechos laborales inespecíficos (en el sentido de
ser derechos fundamentales que escapan del
ámbito de lo laboral) como el derecho a la
intimidad, a la vida privada, a la honra y a la no
discriminación. De lo anterior, atento a las
diversas funciones que cumple el Derecho del
Trabajo en su rol protector de los derechos de los
trabajadores, el citado autor indica que es posible
clasificar a aquellos entre derechos laborales
propiamente tales – como la jornada de trabajo-,
derechos laborales fundamentales específicos –
como el derecho a la negociación colectiva- y
derechos laborales fundamentales inespecíficos –
36
como la intimidad y la no discriminación.
En primer término es preciso señalar que una de
las principales características del Derecho Laboral,
es ser un derecho protector toda vez que ampara
o protege a la parte económicamente más débil
dentro del ámbito de una relación contractual
donde la otra parte es el empleador.
En este sentido, el Estado a través del legislador
interviene activamente en la mencionada relación
laboral consagrando derechos laborales mínimos

33. Gómez Bernales Gastón, “ Derechos Fundamentes y Recurso de Protección “, p.31,Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2005.

34. Lizama Portal Luis, “ Derecho del Trabajo “, ps. 78 a 81, Ed. Lexis Nexis Chile, Santiago 2003.

35. Lanata Fuenzalida Gabriela, “Contrato individual de trabajo “ ps 32 a 34 y 50 a 57. Ed. Lexis Nexis , 2ª Ed., Santiago 2007.

36. Ugarte Cataldo José Luis, La Tutela de Derechos Fundamentales y el Derecho al Trabajo: De Erizo a Zorro, ps 51 y 52. Rev. Derecho (
Valdivia ), dic. 2007, vol.20 Nº2 . ISSN 0718-0950.

Juan Antonio Barraza Barrella 111

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

e irrenunciables. Trabajo ( O.I.T. ), el Convenio Nº 122 de la O.I.T.

De esta forma, es posible reconocer dentro del
Derecho Laboral la existencia de un orden público
propio que en definitiva busca impedir los abusos
derivados de la disparidad de poder socioeco-
37
nómico entre el trabajador y su empleador.
La anterior idea, se encuentra dentro de lo que se
conoce como un Estado social, Estado de
bienestar o Estado providencia que busca entre
otros fines para el logro del interés social el
establecimiento de limitaciones al principio de
autonomía privada.38
Se ha definido el orden público laboral como “una
limitación de la autonomía de la voluntad individual,
39
dispuesta por la ley, con miras al interés general”.
Dentro de este contexto, sobre la base de la
existencia de un orden público laboral y siguiendo
al tratadista Gino Giugni, se reconocen nuevas
técnicas jurídicas en el Derecho del Trabajo,
siendo una de ellas el establecimiento de una
40
legislación antidiscriminatoria.
En concordancia con lo señalado por Gino Giugni,
hoy existe un conjunto de normas jurídicas que
reprochan y sancionan la discriminación a nivel
internacional, como es el caso de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948, la
Convención Internacional sobre los Derechos
Políticos de la Mujer de 1952, el Convenio Nº
111 sobre la discriminación en el empleo y la
ocupación aprobado en 1958 por la Conferencia
General de la Organización Internacional del
de 1964 relativo a la política de empleo, la
Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial de
1965, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1966, y la
Declaración de la O.I.T. de 1998 relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo,
como también a nivel nacional, según se
manifiesta en nuestra Carta Fundamental y en el
Código del Trabajo.
El primer instrumento contrario a la discrimina-
ción fue la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, que en su artículo 7º
manifiesta un reconocimiento al principio de
igualdad dentro del cual se consagra la protección
contra toda discriminación y contra toda
provocación a tal discriminación.
Luego el Convenio Nº 111 de la O.I.T. en su
artículo 1º entrega por primera vez una definición
legal de discriminación estableciendo que
comprende “cualquier distinción, exclusión, o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u
origen social, que tenga por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y
41
la ocupación”.
Finalmente la Declaración de la O.I.T. de 1998
relativa a los principios y derechos fundamentales
en el trabajo en su punto 2 establece que todos los
miembros por el solo hecho de pertenecer a
dicha Organización tienen el compromiso de
respetar, promover y hacer realidad de buena fe

37. Gamonal Contreras Sergio, Fundamentos del Derecho Laboral, p.17 , Ed. Legal Publishing Chile, Santiago, 2008.

38. Courtis Christian, y otro. El umbral de la ciudadanía, el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. ps 222 y 223,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.

39. Rodríguez Manzini ,La Negociación Colectiva, Buenos Aires, Astrea citado por Sergio Gamonal Contreras en Fundamentos del Derecho
Laboral, p.17 , Ed. Legal Publishing Chile, Santiago, 2008.

40. Giugni Gino, Lavoro, leggi, contratti, Bologna, II Mulino, citado por citado por Sergio Gamonal Contreras en Fundamentos del Derecho
Laboral, p. 25 , Ed. Legal Publishing Chile, Santiago, 2008

41. Castro Castro José Francisco, Discriminación en la Relaciones Laborales, en Boletín Dirección del Trabajo Nº 146, ps 7 a 9, Santiago, Marzo
2001.

112 Juan Antonio Barraza Barrella

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

y de conformidad con la Constitución, los un modelo de sospecha antidiscriminatorio

principios relativos a los derechos fundamentales
entre otros “la eliminación de la discriminación en
42
materia de empleo y ocupación”.
Nuestra Constitución Política reconoce este
principio en el artículo 19 Nº 16, que en su inciso
tercero, dispone: “Se prohíbe cualquier discrimina-
ción que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”.
Resulta evidente que la Constitución chilena
formula un reconocimiento explícito al comenta-
do principio, por lo que el derecho a la no
discriminación se transforma en un derecho
subjetivo al amparar y tutelar las libertades de los
ciudadanos, garantizando un verdadero “ status
jurídico “para los mismos, irrenunciable e
43
irreductible.
Asimismo, el Código del Trabajo en el artículo 2,
inciso tercero, repite la ilegalidad de los actos
discriminatorios y en su inciso cuarto fija una
definición legal en similar sentido al concepto
entregado por el artículo 1 del Convenio Nº 111
44
de la O.I.T.
abierto al no señalar factores específicos de
45
discriminación.
La doctrina de los autores nacionales no ha estado
ausente en cuanto a ilustrar y definir lo que se
entiende por el concepto en estudio. Así, por
ejemplo, Enrique Evans define la discriminación
como “toda diferencia o distinción realizada por el
legislador o por cualquier autoridad pública, que
aparezca como contraria a la ética elemental o a un
proceso normal de análisis intelectual, es decir, que
46
no tenga justificación racional o razonable”.
Eduardo Caamaño señala que “la discriminación es
un concepto valórico determinado, que importa la
idea de un tratamiento desigual injustificado, que
carece de fundamentación objetiva y razonable que
permita entender el porqué y la finalidad de la
desigualdad. De este modo, la discriminación es una
conducta que implica distinguir a dos personas a
base de un criterio elegido por el agente y que es
47
calificado como injustificado o arbitrario”.
Por otra parte, señala el citado autor que se ha
interpretado que la discriminación laboral puede
presentarse a través de dos formas: por vía directa
y por vía indirecta.

Como una cuestión de precisión jurídica, cabe
mencionar que los ejemplos de actos discrimi-
natorios descritos en el citado artículo 2 del
Código del Trabajo, son meramente enunciativos
y no taxativos, atento a que la norma
constitucional del artículo 19 Nº16 se inclina por
A su vez, señala este autor que la discriminación
laboral directa puede ser abierta o encubierta.
Existe discriminación directa abierta cuando algún
criterio de diferenciación prohibido como la
nacionalidad, es el elemento explícito que motiva
un trato o condiciones laborales desfavorables

42. Caamaño Rojo Eduardo, El Derecho a la No Discriminación en el Empleo, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005 citado por Sergio Gamonal
Contreras en “ Fundamentos del Derecho Laboral, p. 67 , Ed. Legal Publishing Chile, Santiago, 2008

43. Dirección del Trabajo. Ordinario 2856/162 del 30.08.2002 citado en Ordinario 3704/134 del 11.08.2004.

44. Castro Castro José Francisco, Discriminación en la Relaciones Laborales, en Boletín Dirección del Trabajo Nº 146, p 11, Santiago, Marzo
2001.

45. Lanata Fuenzalida Gabriela, “Contrato individual de trabajo “ p 57. Ed. Lexis Nexis , 2ª Ed., Santiago 2007, en igual sentido Lizama Portal
Luis, “ Derecho del Trabajo “, p 70 Ed. Lexis Nexis Chile, Santiago 2003.

46. Castro Castro José Francisco, Discriminación en la Relaciones Laborales, en Gaceta Jurídica Nº 146, p 7, Santiago, Marzo 2001

47. Caamaño Rojo Eduardo, El Derecho a la No Discriminación en el Empleo, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005 citado por Sergio Gamonal

Juan Antonio Barraza Barrella 113

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

para un trabajador frente a otro trabajador de
distinta nacionalidad, hallándose ambos en una
situación laboral comparable.48
Un ejemplo, de discriminación laboral directa
abierta sería, la negativa de ingreso a una empresa
de una persona por ser extranjero o de una
determinada nacionalidad para beneficiar aquel
trabajador que posee la nacionalidad del lugar
donde esta ubicada la empresa.
En cambio la discriminación directa encubierta es
aquella que introduce requisitos o condiciones
que solo pueden ser cumplidos por cierto tipo de
trabajadores, como sería, siguiendo el mismo
ejemplo, en el caso de Chile, la exigencia que el
trabajador sea ciudadano.49 ( Según el artículo 13
de la Constitución Política de Chile para ser
ciudadano, entre otros requisitos, se requiere ser
chileno ).50
En cuanto a la discriminación indirecta, señala el
autor Eduardo Caamaño Rojo, ésta nace en
torno a elementos que se unen para permitir
calificar una disposición, criterio o práctica en
aquel sentido. En otros términos la conducta tiene
una apariencia neutra pero que afecta de manera
adversa a una proporción mas elevada de
personas pertenecientes al grupo victimizado,
provocándose una presunción de discriminación.51
En este mismo sentido me permito comple-
mentar la idea de discriminación indirecta
invocando el Dictamen Nº 3.704/134 de fecha
11 de agosto de 2004 de la Dirección del Trabajo
en donde en una de sus partes expone : “En
efecto, la aplicación de un mismo trato diferenciador
( prima fase ) lícito a todos los sujetos por igual puede
redundar en desigualdades atendidas las
características específicas de ciertos grupos: así por
ejemplo, el supeditar el dominio de un idioma a un
determinado nivel de enseñanza educacional como
requisito para acceder a un cargo cuando dicha
cualificación no resulte estrictamente necesaria
para el mismo, afecta irremediablemente a los
miembros de todos aquellos grupos sociales que
están en una condición desmejorada para formarse
en un idioma o que pertenezcan a una determinada
nacionalidad o que no pudieran terminar sus
estudios. Se trata, pues, de conductas que siendo
neutras ( dirigidas o aplicadas de manera
indiferenciada o con tratamientos razonablemente
desiguales ) en el tratamiento formal de los distintos
grupos o colectivos, en cuanto a sus efectos
introducen diferenciaciones discriminatorias …” 52
En cuanto a las fuentes de discriminación indirecta
Eduardo Caamaño establece que ésta puede
tener su origen en una disposición legal, en un
contrato colectivo o en una medida o práctica
empresarial. Así, por ejemplo, para graficar una
especie de discriminación indirecta de origen
legal, coincidiendo Caamaño con la opinión de
José Luis Ugarte cita el caso del artículo 151 inciso
segundo del Código del Trabajo, a propósito de la
remuneración mínima en dinero que deben
percibir los trabajadores de casa particular, la cual
debe ser equivalente a un 75% del ingreso
mínimo mensual. Caamaño y Ugarte, con razón,
concluyen que éste es un caso de discriminación
indirecta, pues la mayoría de los trabajadores de
casa particular son mujeres y en tal sentido el
efecto real que produce la norma es provocar un
trato discriminatorio entre hombres y mujeres al

48. Ídem, p 83.

49. Ídem, p 84.

50. Constitución Política de la República de Chile, art. 13.

51. Caamaño Rojo Eduardo, El Derecho a la No Discriminación en el Empleo, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005 citado por Sergio Gamonal
Contreras en “ Fundamentos del Derecho Laboral, p. 85 a 87 , Ed. Legal Publishing Chile, Santiago, 2008.

52. Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 3.704/134, de fecha 11 de agosto de 2004, citado por Eduardo Caamaño Rojo en “ El Derecho a la No
Discriminación en el Empleo “, p. 87. Ed. LexisNexis, Santiago, 2005

114 Juan Antonio Barraza Barrella

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

permitir un ingreso mínimo inferior al ingreso
mínimo legal en perjuicio de quienes desarrollan
preferentemente estas labores domésticas, esto
es, las mujeres.53
Otro criterio para clasificar los actos discrimina-
torios obedece al momento en el cual aquellos se
producen, esto es, en una etapa precontractual o
en el momento de requerirse la ocupación, en
una etapa contractual o en el momento de la
vigencia de la relación laboral y en una etapa
postcontractual, esto es, luego de terminado el
contrato de trabajo.54
Por ejemplo, en una etapa pre-contractual sobre
la base del respeto a la libertad que tiene el
empleador para contratar, éste dentro de los
requisitos de postulación, para no incurrir en actos
discriminatorios, debería solo considerar
exclusiones o preferencias fundadas en la
idoneidad del trabajador, o sea en los
conocimientos básicos o especiales requeridos
para el desarrollo de una actividad, como sería
exigir el título de ingeniero civil para trabajar en
una oficina de cálculo y elaboración de proyectos
en obras civiles.
V.- LA NO DISCRIMINACIÓN LABORAL EN
CHILE Y LA NACIONALIDAD
En los anteriores capítulos he pretendido abordar
temas previos o antecedentes necesarios para
entrar a la discusión referente a si en nuestro país
la nacionalidad es o no motivo de discriminación.
Creo no equivocarme que en Chile existe un
reconocimiento jurídico a lo que el profesor
Humberto Nogueira Alcalá, denomina la trilogía
ontológica ( dignidad, libertad e igualdad ) .
Consecuencialmente, siguiendo a los autores
Caamaño, Gamonal y Ugarte, en el plano laboral
se consagra como derecho laboral inespecífico el
derecho a la No Discriminación en el Empleo.
A continuación, tomando en cuenta el motivo
nacionalidad me centraré en la aplicación de este
principio o derecho fundamental, solamente en la
etapa precontractual, o sea en aquellas actua-
ciones o actos generados en el periodo donde el
trabajador busca ingresar a prestar servicios a una
empresa, y sin olvidar que utilizaré como
elemento referencial la situación de los extran-
jeros que se encuentran legalmente en el país, y
no la de aquellos trabajadores extranjeros con
permanencia ilegal.
Dentro de este contexto, resulta esencial analizar,
primeramente, lo descrito por nuestra
Constitución en el artículo 19 Nº 16, que según
se indicó, en el inciso tercero “prohíbe cualquier
discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”.
En concordancia a lo expuesto por Sergio
Gamonal Contreras, nuestra Carta Fundamental,
si bien consagra en forma expresa la prohibición
de discriminación en el Derecho Laboral,
contempla una excepción general y dos particu-
lares. La excepción general la representa la
exclusión o limitante fundada en la capacidad o
idoneidad personal, cuestión que debe
entenderse en un sentido prescriptivo, esto es,
dentro de una esfera que signifique conformar un
estándar colectivo de grupos en desventaja, y que
se refiere según el propio Gamonal a “la
preparación técnica o profesional que requiere el
trabajador para el cargo respectivo” o “a las
calificaciones exigidas para un empleo
determinado”. Interpretar así la capacidad o

53. Caamaño Rojo Eduardo, El Derecho a la No Discriminación en el Empleo, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005 citado por Sergio Gamonal
Contreras en “ Fundamentos del Derecho Laboral, ps. 89 y 90 , Ed. Legal Publishing Chile, Santiago, 2008.

54. Lanata Fuenzalida Gabriela, “Contrato individual de trabajo “ ps 57 y 58. Ed. Lexis Nexis , 2ª Ed., Santiago 2007. en igual sentido Lizama
Portal Luis, “ Derecho del Trabajo “, p 71 Ed. Lexis Nexis Chile, Santiago 2003.

Juan Antonio Barraza Barrella 115

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
idoneidad personal significa para el aludido autor
guardar armonía entre el derecho a la no
discriminación con los derechos fundamentales
de la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia y
el respeto y protección a la vida privada, pues
entenderlo en un sentido de idoneidad moral el
principio fácilmente se podría ver vulnerado al
ampliarse el alcance de la comentada excepción.55
En lo referente a las excepciones particulares
encontramos el límite de edad y la nacionalidad
chilena, que en opinión de Gamonal aparecen
como razonables ante la exigencia que estos
deben ser regulados por la ley y no impuestos por
particulares.
Efectivamente el legislador a través de artículo 19
del Código del Trabajo estableció un límite en
cuanto a la nacionalidad, disponiendo como regla
general para las empresas que ocupen más de 25
trabajadores que, a lo menos, el 85 % de aquellos
tenga la nacionalidad chilena.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 20 del
Código del Trabajo fijó cuatro reglas especiales,
cuyo propósito en tres de ellas, es por la vía de la
ficción legal considerar a un trabajador extranjero
como chileno en caso que éste cumpla
determinados requisitos, intentando exibilizar el
mencionado límite.
Así por ejemplo, al momento de aplicar el citado
porcentaje se considerará como chileno al
extranjero cuyo cónyuge o hijos sean chilenos o
sea viudo o viuda de cónyuge chileno; y a los
extranjeros residentes por mas de cinco años en
56
Chile.
También no se aplicará la exclusión por causa de
nacionalidad cuando se pretenda contratar a
personal técnico especialista que no pueda ser
55. Gamonal Contreras Sergio, Fundamentos del Derecho Laboral, p. 48 , Ed. Legal Publishing Chile, Santiago, 2008.
56. Código del Trabajo. Art. 20 Nºs 3 y 4
57. Código del Trabajo. Art. 20 Nº 2
116
reemplazado por trabajadores chilenos.57
Respecto de este último caso de excepción a la
comentada exclusión, la Dirección del Trabajo en
Dictamen Nº 6307/282 de fecha 14 de
noviembre de 1996 precisa que debe entenderse
por personal técnico especialista a “todo aquel
trabajador que preste servicios que sean el resultado
de la aplicación de un conocimiento o de una
técnica que importe un nivel significativo de
especialización o estudio”. Y en cuanto a la
imposibilidad de reemplazo por un trabajador
chileno el aludido Dictamen concluye que “…
teniendo en consideración que esta norma tiene por
objeto proteger la competitividad del mercado de
trabajo nacional frente a migraciones excesivas y de
poca calificación al país, y teniendo presente
además que el legislador ha sido en extremo
cuidadoso de no afectar negativamente el desarrollo
de la industria nacional, excluyendo de esta
restricción al personal técnico especialista, forzoso
resulta concluir que debemos interpretar la
“imposibilidad de reemplazo” “de acuerdo a un
criterio finalista, en este caso, evitando que el
artículo 20 Nº 2 del Código del Trabajo se
transforme en un obstáculo para el desarrollo
técnico del país, entrabado la eficacia y el
crecimiento de las empresas nacionales”.
En mi opinión, es precisamente la Dirección del
Trabajo con la comentada interpretación, la que se
encargaría, prima facie, de restar justificación a la
necesidad de existencia de la citada regla especial
del artículo 20 Nº2 del Código del Trabajo , toda
vez, que es perfectamente posible entender que
ante una prestación de servicio calificado bastaría
haber aplicado a favor del trabajador nacional o
del extranjero, según del punto de vista que se
observe, la excepción general del artículo 19 Nº
16 de la Constitución que se refiere a la idoneidad
o capacidad personal.
Juan Antonio Barraza Barrella
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Por otra parte, resulta pedagógica la aludida
interpretación que entrega la Dirección del
Trabajo pues ayuda a comprender el posible real
motivo que habría tenido el Constituyente al
instaurar el límite de la nacionalidad de los
trabajadores, el cual sería proteger la competi-
tividad del mercado de trabajo nacional frente a
migraciones excesivas y de poca calificación.
Sin embargo la propia Dirección del Trabajo en
dictamen Nº 6.308/357 de 15 de noviembre de
1993, justifica el artículo 19 del Código del Trabajo
señalando a propósito de la discriminación
porcentual de nacionalidad que “no existe un
impedimento relacionado con la nacionalidad en sí
de un individuo, sino que solamente existe una
proporción, dentro del personal total de una
empresa que debe ser servida por trabajadores del
país”.58
En una opinión inicial, pienso que no resulta del
todo acertada la interpretación entregada por la
Dirección del Trabajo para justificar la aludida
discriminación porcentual de nacionalidad, mas
por el contrario, al parecer bastaba haber
desarrollado la idea de exclusión de capacidad e
idoneidad personal para justificar el uso de
criterios diferenciadores razonables.
En este sentido, lo expresa un fallo de la Corte
Suprema del año 1984 que refiriéndose a la
libertad de trabajo alude a esta limitante en el
siguiente tenor : “ cuando la Constitución asegura
“la libertad de trabajo”, establece que los
individuos tienen derecho al trabajo, sin mas
limitaciones que las que la ley, dentro del ámbito
constitucional pueda imponer. Esta idea fue
concretamente planteada por el Presidente de la
Comisión Constituyente don Enrique Ortúzar
Escobar en Sesión 200, de 8 de abril de 1976, de
58. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código del Trabajo y Leyes Complementarias, Tomo I, 2da Edición, p 36, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2002.
59. FM Nº 311: 524 y ss. , citado por Sergio Gamonal Contreras en “ Fundamentos del Derecho Laboral “, p. 50 , Ed. Legal Publishing Chile,
Santiago, 2008.
60. Idem. p. 50.
61. Ureta Uriarte Pedro, “ Consecuencias para la Libertad de Trabajo de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago”, en Revista Chilena de
Juan Antonio Barraza Barrella
las “ Actas Oficiales de la Comisión de Estudios “ ,
cuando sintética y concretamente dijo: “La libertad
de trabajo y su protección. Toda persona tiene
derecho al trabajo. Cualquier discriminación que no
provenga de la idoneidad o capacidad de las
59
personas es ilegítima”.
Luego agrega el fallo “ No pueden existir distingos
que permitan a unos y nieguen a otros el derecho al
trabajo, salvo aquellas que se originen en la
idoneidad o capacidad de la persona.
Consecuente con el planteamiento anterior, se
estatuye el derecho a la libre contratación y el
derecho a la libre elección del trabajo con una justa
retribución. El individuo tiene poder o potestad para
escoger el trabajo y celebrar contratos sobre su
prestación, porque con iguales atributos goza del
60
derecho al trabajo”.
El citado fallo me parece revelador en cuanto a
situar en el contexto histórico de la norma
constitucional lo que originalmente habría preten-
dido el presidente de la Comisión Constituyente
aceptando como único límite a la discriminación la
idoneidad o capacidad de las personas.
En igual sentido aparece la opinión de Enrique
Evans, quien aludiendo a la discriminación laboral
expone: “este cuadro de derechos de las personas
busca poner a cubierto a los trabajadores de
discriminaciones que favorezcan algunos y
perjudiquen a otros, en el acceso a cargos laborales,
por razones políticas, religiosas, ideológicas y de
características personales que no digan relación con
61
la capacidad o idoneidad para esa tarea específica”.
Así también lo consagra el artículo 2º del Código
del Trabajo al fijar como actos discriminatorios, los
que establezcan distinciones, exclusiones o
117
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

preferencias que se fundamenten en un conjunto Humberto Nogueira Alcalá se entiende por

de motivos, entre los que se encuentra por
ejemplo: la religión, la opinión política y la
nacionalidad, siempre que tengan por objeto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo.
Sin embargo, luego de analizar el citado artículo 2º
del Código del Trabajo y el artículo 19 del mismo
cuerpo legal, surge una suerte de contradicción
pues la primera disposición eleva a la categoría de
acto discriminatorio, sin excepción, la exclusión
de un trabajador por motivo de nacionalidad, en
cambio la segunda exige distinguir entre traba-
jadores chilenos y extranjeros al momento de
contratarlos pues solo un 15% de trabajadores
extranjeros puede pertenecer a una empresa que
desarrolle funciones en nuestro país.
Ahora bien, como una primera aproximación sin
entrar a cuestionar el contenido del artículo 19 del
Código del Trabajo, el problema deriva de la
propia Carta Fundamental, pues según se expuso
previamente, ésta estableció como excepción
especial al principio de no discriminación, la fijación
por ley de un límite por motivo de nacionalidad,
otorgando plena validez al espíritu de la citada
disposición del estatuto laboral privado.
En este orden de cosas, para justificar o reprochar
lo obrado en esta materia por nuestro Consti-
tuyente, y con objeto de examinar el problema
planteado en su contexto global, corresponde
explorar, de modo muy breve, los llamados
derechos económicos, sociales y culturales.
Como primera cuestión, siguiendo al profesor
derechos económicos, sociales culturales
aquellos “derechos humanos o fundamentales que
constituyen prestaciones positivas estatales,
asegurados por normas constitucionales o del
derecho internacional de los derechos humanos,
que posibiliten una mejor realización de la dignidad
humana y la igualdad substancial de las personas,
constituyendo presupuestos y complementos del
goce de los derechos individuales, al constituir
condiciones materiales que posibilitan un mejor y
mas efectivo ejercicio de libertades”. Este autor en
igual sentido expresa que los derechos
económicos, sociales y culturales “explicitan las
exigencias de los valores de dignidad, igualdad y de
solidaridad humana, buscando superar las
desigualdades sociales, generado el derecho a
participar en los beneficios de la vida social, a través
de derechos y prestaciones brindadas directa o
indirectamente por los poderes públicos, todos los
cuales constituyen fines de la actividad estatal”.62
La anterior definición es concordante con la
proclamación efectuada en la Conferencia de
Derechos Humanos de Teherán de 1968 y en la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos de
Viena de junio de 1993 donde se reconoce la
indivisibilidad e interdependencia de los derechos
humanos, en el sentido que para la plena realiza-
ción de los derechos civiles y políticos deben consi-
derarse los derechos económicos, sociales y
63
culturales.
Sobre la idea de un conjunto de derechos
humanos compactados y unidos, puede resultar
lógico inclinarse por el enfoque que interpreta a
los derechos económicos, sociales y culturales

Derecho, volumen 19, Nº 3 ( Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile, ps. 489-508, citado por Angela Vivanco M. en “ Curso de
Derecho Constitucional, aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980, p. 425, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Santiago 2006.

62. Nogueira Alcalá Humberto. “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, ps. 149 y 150,
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca.

63. Alfonso Da Silva, José, 2002 “ Impacto da Declaracáo Universal dos Direitos Humanos na Constituicáo Brasileira” en Palomino Manchego,
José y Temontti Carbonell, José Carlos ( Coordinadores). Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica. Lima, Perú.Ed. Universidad
de San Marcos-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional ( sección peruana).pp 158-159 citado por Humberto Nogueira Alcalá
en “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, p. 149, Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca.

118 Juan Antonio Barraza Barrella

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

como derechos plenos y eficaces como lo indica
Pérez Luño en el sentido de ser derechos
auténticos, constituyendo una garantía para la
democracia y el goce efectivo de los derechos
64
individuales y políticos. En contraposición existe
el enfoque de otorgar a estos derechos la
condición de relativos ante su naturaleza
prestacional pues dependen para su realización de
los recursos que aporta el Estado requiriendo para
su eficacia de políticas sociales y esencialmente de
la economía financiera de cada país.65
Humberto Nogueira, en apoyo al enfoque que
otorga a estos derechos la condición de plenos
señala que aquellos no dejan de ser derechos por
no estar suficientemente garantizados, pues la
exigencia del Estado es lograr su amparo efectivo,
dependiendo esto de una decisión política o
económica. Ahora, ante la pregunta, cómo se
logra este objetivo, el referido autor, complemen-
tado lo dicho por Canotilho señala que el Estado
tiene un deber de hacer en el sentido de intervenir
activamente para asegurar prestaciones de los
ciudadanos, y una obligación de abstención o
negativa, esto es, de no dañar.66
Como derechos plenos, según lo plantea Echaniz
Salgado, estos gozan de tres características que
68
son universalidad, equidad y calidad.
Son derechos universales en atención a su natura-
leza de derechos fundamentales, debiendo
asegurarse a todas las personas, y deben estar
dotados de calidad para la eficacia del sistema en el
logro pretendido por el Estado de igualar
oportunidades de vida.69
En cuanto a la equidad, esta se refiere a su
financiamiento el cual debe provenir del pago de
tributos y no de sus usuarios, salvo que estos
cuenten con capacidad económica a objeto de
eliminar arbitrariedades en el acceso a la
prestación. Dentro de esta característica hallamos
el principio de no discriminación en materia de
prestaciones sociales, que, según lo descrito por
el artículo 2.2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas, los Estados deben garantizar
ante motivos de raza, color, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica,
70
nacimiento o cualquier otra condición social.

En similar sentido, siguiendo a Alexy, lo reconoce
Christian Courtis al señalar que “tanto los derechos
civiles y políticos como los económicos, sociales y
culturales constituyen un complejo de obligaciones
67
positivas y negativas”.
Aunque aparezca simplista, me parece que
cualquiera sea el enfoque que se adopte lo
esencial, por ahora, es entender que los
mencionados derechos han ingresado en su
reconocimiento a la tribuna construida para los

64. Pérez Luño Antonio, Los Derechos Fundamentales, p.213, citado por Humberto Nogueira Alcalá en “ El Constitucionalismo
Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, p. 152, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1,
2003. Editorial Universidad de Talca.

65. Nogueira Alcalá Humberto. “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, p 151, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca.

66. Idem, ps. 149 y 150

67. Courtis Christian y otro. El umbral de la ciudadanía, el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. p 206, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2006.

68. Nogueira Alcalá Humberto. “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, p 153, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca.

69. Idem, p.153.

70. Idem, p. 153.

Juan Antonio Barraza Barrella 119

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
derechos fundamentales, sin soslayar con ello lo
valioso que sería en lo futuro poder, permanen-
temente, identificarlos como derechos plenos.
Ahora bien, dentro de esta variedad de derechos,
es de interés para el presente estudio, captar el
sentido y alcance de los derechos sociales,
atendido a su directa relación con el Derecho
Laboral.
En un sentido restringido los derechos sociales
han sido definidos como “aquellos destinados a
garantizar a la persona en su calidad de trabajador y
procurarle remuneraciones básicas, dignas,
posibilidad de organizarse laboralmente, luchar por
mejores condiciones de trabajo y vida, y cubrir sus
71
estados de necesidad”.
Antonio-Carlos Pereira a propósito del reconoci-
miento independiente de estos derechos
establece que aquellos se definen en base a dos
elementos que son : 1) Ser considerados como
instrumentos compensadores de la natural
desigualdad entre trabajadores y empleadores y
2) Tener presente que su objetivo último es la
defensa de los intereses de los trabajadores o sea
lograr una mayor igualdad material entre las dos
72
partes de una relación laboral.
Chritian Courtis identifica estos derechos dentro
de lo que él denomina “un modelo del derecho
social” que nace en Europa a fines del siglo XIX
con la modificación de reglas sobre accidentes del
trabajo y contratación laboral, complementado
progresivamente con la tecnificación de la
intervención estatal en áreas como la salud, la
educación o la seguridad social.73
Me parece interesante la elaboración que realiza
71. Idem, p 157
72. Pereira Manaut Antonio-Carlos, Teoría Constitucional y otros Escritos, p 303, 2da edición chilena, Ed. LexisNexis, Santiago 2006.
73. Courtis Christian y otro, El umbral de la ciudadanía, el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. p 219, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2006.
74. Idem ps. 217 a 225.
120
Courtis, donde explica los derechos sociales
(modelo de derecho social) sobre la base de un
modelo correctivo y complementario del
derecho privado clásico que se caracterizaba
porque los derechos quedaban configurados
como libertades o facultades siendo el valor
resaltado la libertad. Así entonces el modelo de los
derechos sociales resulta ser derivativo
diferenciado por la intervención del Estado
(acción o abstención), reconociendo entre otros
postulados un análisis de la acción humana desde
una dimensión colectiva incorporando conceptos
analíticos colectivos como la clase social, grupo,
etnia, raza, genero y una idea de mediación social
que en el plano jurídico se manifiesta, por
ejemplo, en la construcción de sujetos colectivos
(los sindicatos) y en la creación de nuevos
principios de interpretación (pro operario), todo
lo cual finalmente se traduce en reconocer como
valor principal la igualdad en su sentido material.74
La idea, antes expuesta, se podría traducir en
términos simples en la afirmación que es posible a
partir del reconocimiento de la libertad contrac-
tual, obtener la consagración de la libertad de
trabajo, y consecuentemente, del principio de no
discriminación laboral, en donde la intervención
del Estado en una de sus dimensiones sería un
deber de abstención ante lo que podría
considerarse como un intento indebido de prote-
ger a los trabajadores nacionales en desmedro de
los extranjeros.
Ahora bien, en cuanto a la pregunta de como
identificar un derecho social me parece razonable
lo expresado por Antonio-Carlos Pereira en el
sentido que esta clase de derechos no tan solo se
identifica con prestaciones, por lo que el
elemento definidor es el fin que los inspira, esto
Juan Antonio Barraza Barrella
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
es, hacer efectivo el principio de igualdad y en
general mejorar las condiciones de vida de la
75
sociedad.
Desde la perspectiva del fin que persiguen los
derechos sociales no es menor reconocer la
estrecha relación que existe entre aquellos con los
recursos económicos, que en mi opinión, sin que
con ello lo justifique, va mas allá del carácter
prestacional que alguno de estos tenga, como
ocurre por ejemplo con la protección de la mano
de obra nacional ante la situación económica del
país, fijando límites a la garantía de libertad de
trabajo y consecuentemente al derecho de no
discriminación por razones de migraciones
excesivas de trabajadores poco calificados.
De esta forma, según lo expone Antonio-Carlos
Pereira es posible entender que el Estado como
cualquier otro actor económico no puede estar al
margen del problema económico básico sobre el
cual se estructura la ciencia económica, esto es, la
escasez de recursos, reiterando la interpretación
entregada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso Airey de fecha 9 de octubre
de 1979 donde se señala que “la progresiva
realización de los derechos sociales y económicos
depende de la situación de cada estado, y sobre
76
todo de su situación económica” .
En el caso de Chile se visualiza que el límite de
nacionalidad instaurado como excepción al
principio de no discriminación laboral tendría
como fundamento un proteccionismo de origen
económico ante la auencia de trabajadores
extranjeros que ingresan a nuestro país.
Finalmente, cabe recordar que estos derechos,
75. Pereira Manaut Antonio-Carlos, Teoría Constitucional y otros Escritos, p 303, 2da edición chilena, Ed. LexisNexis, Santiago 2006.
76. Idem, p. 305.
77. Pacheco Gómez Máximo, Los Derechos Humanos, Documentos Básicos, Tomo III, p. 1611, 3era Edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 2000.
78. Nogueira Alcalá Humberto. “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, ps. 160 a 171,
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca
79. Idem, ps 166 a168.
Juan Antonio Barraza Barrella
alcanzan su reconocimiento en el denominado
Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ratificado por Chile en el
año 1972 y vigente en nuestro país desde el 27 de
77
mayo de 1989.
En una segunda aproximación, a la luz del texto
del artículo 19 Nº 16 de nuestra Carta Funda-
mental, resulta pertinente vislumbrar si la
excepción al principio de no discriminación en lo
que se refiere al límite de nacionalidad, es
contrario o no a la garantía de la libertad de trabajo
y su protección reconocida en el aludido numeral
del citado artículo.
Para esto, acudiré nuevamente al apoyo del
profesor Humberto Nogueira, quien dentro de
un análisis teórico y global que efectúa a las
garantías de los derechos fundamentales
reconoce como instrumentos de protección de
aquellos el respeto del legislador al contenido
esencial de los derechos y el principio de
78
proporcionalidad.
En lo referente al primer mecanismo de
protección, esto es, el respeto del legislador al
contenido esencial de los derechos, Nogueira
señala que estos poseen una sustancia o
propiedades básicas y otras ocasionales o
incidentales, sosteniendo que este contenido
esencial es declarativo ya que no crea ningún
límite nuevo diferente del que se origina del valor
constitucional, sino que determina un tope el cual
no puede sobrepasar a la actividad legislativa
limitadora de derechos, bajo sanción de incurrir
en inconstitucionalidad.79
En este sentido el citado autor al igual que Sanchís
121
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

Prieto concluye que “el contenido esencial de un
derecho se caracteriza por ser un concepto de valor
absoluto, cuyos elementos mínimos que hacen
reconocible a un derecho impiden su eliminación o
transformación en otra cosa, poseyendo cada
derecho su núcleo esencial, el que se descubre
acudiendo a la norma constitucional, a las ideas
generalmente aceptadas por los juristas y en la
esfera de los conceptos jurídicos tradicionales”.80
Sobre la aplicación de este instrumento de
protección el Tribunal Constitucional Chileno
señaló que “la esencia del derecho debemos
conceptuarla desde el punto de vista del
ordenamiento jurídico positivo y dentro de este
ámbito precisar el alcance de la norma
constitucional en los términos más sencillos, para
que sea entendido por todos y no sólo por estudiosos
de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva,
debemos entender que un derecho es afectado en
su “esencia“ cuando se la prive de aquello que es
consustancial, de manera tal que deja de ser
reconocible y que se impide “ el libre ejercicio “ en
aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban
mas allá de lo razonable o lo privan de tutela
81
jurídica”.
Desde un punto de vista formal positivista, nuestra
Carta Fundamental reconoce este instrumento
protector, en el artículo 19 Nº 26, también
denominada por la doctrina como “garantía
general” o “protección jurídica del libre ejercicio de
los derechos humanos”, cuestión no menor al
momento de analizar los artículos 19 Nº 16 de la
82
Constitución y 19 del Código del Trabajo.
Por lo relatado y advirtiendo que el cuestiona-
miento de la norma jurídica emana de la
descripción efectuada por la propia Constitución,
quien reconoce expresamente como excepción
al principio de no discriminación el límite de
nacionalidad, el intento de análisis dentro de una
esfera positivista se agota en la aplicación del
citado artículo 19 Nº26 de la Constitución de
donde se desprende que el constituyente le
entregó la obligación de respetar el contenido
esencial de los derechos a la ley, sin ampliar los
alcances de esta disposición a su actuar propio. En
otros términos esta garantía general no sería
aplicable cuando es el propio constituyente quien
lesiona la esencia de un derecho fundamental.
No obstante lo anterior, en un plano dogmático
me parece que el comentado texto constitucional
del artículo 19 Nº16 al reconocer el límite de
nacionalidad como excepción al principio de no
discriminación laboral, entregando su regulación
al legislador, quien, en el artículo 19 del Código
del Trabajo, cumpliendo dicho mandato describe
una norma protectora para los trabajadores
chilenos, no hace mas que introducir un límite que
entraba el libre ejercicio de la libertad de trabajo
mas allá de lo razonable, provocando una
verdadera discriminación laboral, imposible de
salvar en atención al motivo sobre el cual se
fundamenta esta distinción, como es la naciona-
lidad de una persona, siendo, en mi opinión,
absolutamente evitable a la luz del propio texto
del artículo 19 Nº16 de la Constitución que
establece como criterio objetivo de excepción a la
no discriminación, la capacidad o idoneidad
personal.

80. Prieto Sanchís, I.1990, Estudio sobre los derechos fundamentales, Madrid, Ed Debate, pp 143 y 144, citado por Humberto Nogueira Alcalá
en “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, p 169, Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca.

81. Tribunal Constitucional, 24 de febrero de 1987, Rol Nº 43. Considerandos 20 y 21 citado por Humberto Nogueira Alcalá en “ El
Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, ps 167 y 168, Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca.

82. Evans Espiñeira Eugenio, La Constitución Explicada, ps. 81 y 82, Ed.LexisNexis, Santiago 2006.

122 Juan Antonio Barraza Barrella

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

En cuanto al segundo mecanismo de protección,
esto es, la aplicación del principio de proporcio-
nalidad, éste deriva de la regla que indica que en
ningún caso puede afectarse un derecho
fundamental en forma mayor de lo necesario para
proteger bienes jurídicos constitucionales de igual
o mayor rango, lo que a la postre significa recono-
cer dentro de un catálogo de derechos funda-
mentales una suerte de preferencia o jerarquía en
su aplicación.83
Señala el profesor Nogueira que el principio de
proporcionalidad opera como límite a todas las
restricciones de derechos esenciales, siendo su
aplicación derivativa del principio de Estado de
Derecho, en virtud del contenido esencial de los
derechos fundamentales que no pueden ser
limitados mas allá de lo estrictamente necesario
para proteger intereses públicos.84
A su vez el profesor Gastón Gómez señala que
los derechos fundamentales otorgan prioridades
respecto de ciertos bienes que se hallan por sobre
intereses sociales, dependiendo su definición de la
85
racionalidad e inteligibilidad de lo público.
En sentido similar la aplicación del principio de
proporcionalidad, ante la intervención del Estado
en el ámbito de los derechos fundamentales, tiene
como justificación el logro de un equilibrio entre
los medios empleados y los objetivos perseguidos.
En otros términos, como lo expresa Gavara de
Cara la aplicación de este principio supone “la
existencia de una relación causal entre un medio y
una finalidad que se vincula a un principio (el de
proporcionalidad), mediante el cual se procede a
examinar una finalidad establecida por el poder
86
legislativo y la elección de la decisión normativa”.
En definitiva según lo expresa Nogueira un
“derecho fundamental solo puede ser objeto de
limitación válida desde un juicio de constitucionali-
dad si está justificada constitucionalmente a través
del juicio de razonabilidad y proporcionalidad y si no
87
afecta el contenido esencial de los derechos”.
Aplicado el principio de proporcionalidad en lo
referente a la protección de los trabajadores de
nacionalidad chilena consagrada por el
Constituyente como excepción al derecho de no
discriminación, me parece que, dentro del
contexto histórico, social y económico actual de
nuestro país no se avizora un interés público que
justifique la aludida norma protectora como por
ejemplo una eventual migración excesiva de
trabajadores poco calificados, capaz de amenazar
la seguridad nacional, la integridad del territorio, la
estabilidad del gobierno o los derechos funda-
mentales de los habitantes del país, que obligue al
Estado ha intervenir en cumplimiento de sus
deberes protectores, de ahí que, luego de un
juicio de razonabilidad y proporcionalidad es
posible señalar que la aludida norma protectora
lesiona el derecho fundamental de no
discriminación consagrado por nuestra propia
Constitución y consecuencialmente el derecho
fundamental de igualdad.

83. Nogueira Alcalá Humberto. “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, ps. 170 y 171,
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca

84. Idem, p. 171.

85. Gómez Bernales Gastón, “ Derechos Fundamentes y Recurso de Protección “, p.34,Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2005.

86. Gavara de Cara, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. p. 296, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
España, 1994, citado por Humberto Nogueira Alcalá en “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “, p. 171, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca.

87. Nogueira Alcalá Humberto. “ El Constitucionalismo Contemporáneo y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, ps. 170 y 171,
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1, 2003. Editorial Universidad de Talca.

Juan Antonio Barraza Barrella 123

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
VI.- CONCLUSIONES.
Luego del desarrollo del presente trabajo que
tuvo por finalidad responder la interrogante si se
vulnera o no en Chile el derecho de no discrimi-
nación laboral al reconocer nuestra Carta
Fundamental como excepción la presencia de
límites legales orientados a proteger la mano de
obra nacional, la respuesta me parece que es
afirmativa.
En efecto, existen fundamentos dogmáticos y
principalmente normativos para justificar la falta de
razonabilidad y proporcionalidad en el citado
texto del artículo 19 Nº 16, inciso tercero, de la
Constitución Política donde, ya se expresó, se
permite por ley exigir la nacionalidad chilena para
obtener un trabajo, a pesar que el propio consti-
tuyente en forma previa reconoce como criterio
diferenciador la capacidad o idoneidad personal.
En primer lugar, es la propia jurisprudencia,
entregada por la Dirección del Trabajo y la Corte
Suprema la que conlleva a entender que la aludida
norma constitucional no resulta coherente en su
estructura.
Así por ejemplo, la Dirección del Trabajo en su
intento de justificar la discriminación porcentual
de nacionalidad, resalta la idea de proteger la
competitividad del mercado de trabajo nacional
frente a migraciones excesivas y de poca
calificación. Esta afirmación, podría justificar la
norma constitucional en estudio si existiera una
real amenaza para nuestro país por importantes
auencias de trabajadores extranjeros con poca
calificación laboral, capaz de originar una
verdadera catástrofe a nuestra economía
nacional.
En la realidad de los hechos, esta situación me
parece que en nuestro país no ocurre. Sin
embargo, la aludida afirmación de la Dirección del
Trabajo sirve para explicar la incoherencia o
contradicción del texto del artículo 19 Nº 16, en
su inciso tercero, que en su primera parte, en
forma acertada entrega una solución al problema
que podría originar la auencia migratoria de
mano de obra poco calificada al reconocer la
124
capacidad o idoneidad personal como instru-
mento selectivo o diferenciador válido, pero
luego, en su parte final, a mi entender, cercena la
mencionada causal de exclusión objetiva al
amparar el proteccionismo de trabajadores por
motivo de nacionalidad.
La Corte Suprema, zanjando indirectamente esta
contradicción, a propósito de la libertad de
trabajo, en uno de sus fallos cita la opinión de
Enrique Ortúzar Escobar, presidente de la
Comisión Constituyente en su intento de aclarar
la idea de discriminación como obstáculo a la
libertad de trabajo, la justifica solo cuando
provenga de la idoneidad o capacidad de las
personas, calificando el resto de las discrimina-
ciones como ilegítimas.
De igual forma, lo expresó don Enrique Evans,
miembro de la Comisión Constituyente invocan-
do como único elemento diferenciador, el referi-
do parámetro objetivo de exclusión.
Más aun, son categóricas el conjunto de
disposiciones legales que, de manera especial al
pronunciarse sobre los actos discriminatorios,
contemplan como ejemplo el motivo naciona-
lidad, según se describe dentro, de los
instrumentos jurídicos internacionales en el
artículo 2.2 del Pacto Internacional sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
el artículo 1º letra a) del Convenio Nº 111 de la
O.I.T., en el artículo 1 Nº 2 letra c) del Convenio
Nº 122 de la O.I.T. y dentro de la legislación
interna en el artículo 2º del Código del Trabajo.
Así pues, en la esfera de este concierto de ideas es
razonable arribar a la conclusión que el citado
texto Constitucional mientras considere la
nacionalidad como elemento diferenciador es
contrario al derecho de no discriminación laboral
y consecuencialmente también lo es el artículo 19
del Código del Trabajo que desarrolla el referido
texto supralegal.
Dentro de la dogmática, considerando este
escenario, no es difícil señalar que nos
encontramos ante un caso de discriminación
directa atendido a que aparece de manifiesto el
Juan Antonio Barraza Barrella
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
motivo por el cual se puede llegar a discriminar a
dos trabajadores de una misma calificación
laboral, por tener una distinta ascendencia
nacional.
Consecuencialmente, dentro del contexto de los
derechos sociales debe plantearse la idea que,
ante este tipo de situaciones que podrían acarrear
actos de discriminación, el Estado se encuentra en
una obligación de abstención, esto es, de no crear
normas o escenarios proteccionistas debiendo
solamente permitir la utilización de instrumentos
objetivos de regulación laboral para la
contratación de un trabajador, como el citado
ejemplo de la idoneidad personal.
En segundo lugar, es congruente con lo anterior la
idea de plantearse la aplicabilidad de instrumentos
de protección de derechos fundamentales en el
plano laboral, como ocurre con el respeto del
legislador al contenido esencial de los derechos y
el principio de proporcionalidad.
Pienso que la estudiada excepción al derecho
fundamental de no discriminación por motivos de
nacionalidad de los trabajadores, afecta el
contenido esencial de la garantía constitucional
que reconoce la libertad de trabajo, por cuanto
obstaculiza su libre ejercicio mas allá de lo
razonable, toda vez, que no resiste un juicio lógico
el hecho que nuestro legislador haya fijado límites
porcentuales mínimos de trabajadores chilenos
para el ingreso a una empresa, atendido que el
límite de lo razonable, por el contrario, mas bien
parece fijar requisitos amparados en parámetros
de medición objetivos orientados a acreditar la
idoneidad de los trabajadores.
La consecuencia de tal trasgresión no es menor,
pues se ven afectados también los derechos
fundamentales de respeto a la dignidad de las
personas y de igualdad en cualquiera de sus
dimensiones, que aunque son reconocidos como
derechos civiles y políticos se encuentran insertos
en el ámbito de lo social, aceptando la idea que
entre estos derechos, hoy se reconoce una
interdependencia e indivisibilidad en su condición
de derechos esenciales del ser humano.
En este contexto, considero que aunque nuestra
Juan Antonio Barraza Barrella
Carta Fundamental en su artículo 19 Nº 26
reconoce la aplicación del mencionado
instrumento protector, éste no es suficiente para
resolver el comentado problema, pues aquella
garantía general solo tiene por destinatarios a la ley
y a la autoridad administrativa, mas no al
constituyente, no siendo posible, por esta sola vía
de protección modificar una disposición
constitucional.
Distinta apreciación tengo con la aplicación del
principio de proporcionalidad, reconocido por la
dogmática constitucional como la mayor de las
exigencias al momento de hacer respetar una
garantía constitucional, lo que se traduce en la idea
propuesta por Humberto Nogueira en el sentido
que un derecho fundamental no puede ser
limitado válidamente desde un juicio de
constitucionalidad si no se justificada constitu-
cionalmente a través del juicio de razonabilidad y
proporcionalidad y si no afecta el contenido
esencial de los derechos.
En este mismo sentido adhiriéndome a la opinión
del profesor Nogueira el principio de
proporcionalidad es verdadero límite de todas las
restricciones de los derechos esenciales en
cuanto deriva su aplicación del principio de Estado
de Derecho, por lo que este tiene rango
constitucional.
Nuestra Carta Fundamental en su artículo 19 Nº
16, inciso tercero, limita en forma indebida el
derecho de no discriminación y consecuen-
cialmente la libertad de trabajo y el derecho de
igualdad, al proteger la mano de obra nacional en
desmedro de trabajadores extranjeros amparada
supuestamente en un interés superior de orden
económico.
En mi concepto, la falta de justificación constitu-
cional para limitar el derecho de no discriminación
por el origen nacional de los trabajadores es
elocuente si se compararan desde una perspec-
tiva real y actual los intereses o valores que
podrían estar en disputa, esto es, el interés de la
economía nacional versus el respeto a la dignidad,
igualdad y libertad de las personas en el ámbito de
lo laboral.
125
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
En efecto estos últimos derechos elevados a la
categoría de fundamentales, que según sea el
criterio que los justifique, ya sea por su naturaleza
intrínseca a todo ser humano o por el sistema
normativo que los respaldan y garantizan se
encuentran por sobre cualquier norma de
naturaleza proteccionista nacional.
En tal sentido, creo que merece un juicio de
reproche el intervencionismo proteccionista del
Estado de Chile, pues no existe amenaza alguna
para la economía del país por motivos de auencia
de trabajadores extranjeros con poca calificación
que obligue la intervención del Estado, y aun bajo
ese hipotético escenario nuestra Carta Funda-
mental podría salir triunfante en lo que se refiere al
reconocimiento del mencionado derecho funda-
mental si se considerara como único elemento de
exclusión la capacitación de las personas.
Concluyo que la norma constitucional que
contiene la estudiada excepción al derecho de no
discriminación junto con la disposiciones que la
desarrollan en el Código del Trabajo, son
verdaderos ejemplos de discriminación ilegítima
amparados inicialmente por la propia Carta
Fundamental, a través de texto expreso, sin
embargo aquello no debería ser obstáculo para
que a través de un juicio de constitucionalidad,
aplicando el principio de proporcionalidad por
medio de una acción de protección o de la nueva
acción de tutela laboral nuestros jueces puedan
darle equidad a las normas cuestionadas
invocando para tal efecto el resto de las disposi-
ciones constitucionales y legales que reconocen,
el derecho fundamental en estudio como
consecuencia de los principios fundamentales de
igualdad, dignidad de las personas y libertad de
trabajo, como asimismo, acudiendo al conjunto
de instrumentos normativos internacionales
ratificados por Chile que se pronuncian en igual
sentido, con el objetivo final de no dañar el
contenido esencial del referido derecho de no
discriminación laboral, otorgándole una
interpretación armónica a nuestro ordenamiento
jurídico que reconoce este derecho fundamental,
el cual debe tener un tratamiento superior a
cualquier conducta proteccionista estatal.
126
La anterior solución, por cierto, no sería
incompatible con la intervención activa que pueda
tener nuestro Tribunal Constitucional que
conociendo, por la vía de una acción de
inaplicabilidad, declare las disposiciones legales en
estudio contrarias a la Constitución, fundado en la
aplicación del mencionado principio de propor-
cionalidad reejo de un Estado de Derecho, en
teoría capaz de corregir descripciones normativas
anquilosadas.
Al menos, la inquietud queda planteada, para
futuros análisis de solución más exhaustivos.
BIBLIOGRAFÍA
Libros, manuales, revistas jurídicas y páginas
electrónicas.
- Abramovich Victor y Courtis Christian, “ El Umbral de
la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en
el Estado social constitucional “, 1ª Edición, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2006.
- Caamaño Rojo Eduardo, “ El derecho a la no
discriminación en el empleo “. 1ª Edición, Editorial
LexisNexis, Santiago, 2005.
- Castro Castro José Francisco, “ Discriminación en las
relaciones laborales “, Boletín Dirección del Trabajo,
Nº 146, Santiago, Marzo 2001.
- Evans Espiñeira Eugenio, “ La Constitución explicada
“, 1ª Edición, Editorial LexisNexis, Santiago, 2006.
- Gamonal Contreras Sergio, “ Fundamentos del
Derecho Laboral “, 1ª Edición, Editorial Legal
Publishing Chile, Santiago 2008.
- Garzón Valdés Ernesto, “ Cual es la relevancia moral
del principio de la dignidad humana “ en “ Derechos
Fundamentales y Derecho Penal, Advocatus,
Córdoba, Argentina, 2006.
- Gómez Bernales Gastón, “ Derechos Fundamentales
y Recurso de Protección “, Ediciones Universidad
Diego Portales, Santiago 2005.
Juan Antonio Barraza Barrella
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
- Lanata Fuenzalida Gabriela, “ Contrato Individual de
Trabajo “, 2ª Edición, Editorial LexisNexis, Santiago
2007.
- Lizama Portal Luis, “ Derecho del Trabajo “, Editorial
LexisNexis, Santiago 2003.
- Nogueira Alcalá Humberto, “ El Constitucionalismo
contemporáneo y los derechos económicos, sociales y
culturales “, Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Año 1, Nº 1, Editorial Universidad de
Talca, Santiago, 2003.
- Pacheco Gómez Máximo, “ Los Derechos Humanos,
documentos básicos”, Tomos I y III, 3ª Edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2000.
- Pereira Menaut Antonio- Carlos, “ Teoría
Constitucional “, 2ª Edición, Editorial LexisNexis,
Santiago 2006.
- Ugarte Cataldo José Luis, “ La tutela de derechos
fundamentales y el derecho del trabajo: De erizo a
zorro “, Revista de Derecho, Vol. 20, Nº 2, Valdivia,
Dic. 2007.
- Vivanco Martínez Angela, “Curso de Derecho
Constitucional . Aspectos dogmáticos de la Carta
Fundamental de 1980 “, Tomo II, 1ª Edición, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006.
- Viveros Felipe, “ El Derecho a la Igualdad y a la no
Juan Antonio Barraza Barrella
Discriminación en el Sistema Jurídico Chileno “, en “
Bases Generales del Plan Nacional para superar la
discriminación en Chile “, página electrónica :
www.portalciudadano.cl
Otros textos y documentos jurídicos
- Constitución Política de la República de Chile,
Editorial Jurídica de Chile. Undécima Edición, Santiago,
2006.
- Código del Trabajo de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, Décima Edición, Santiago, 2006.
- C ó d i g o d e l Tr a b a j o d e C h i l e y n o r m a s
complementarias, Legis Chile S.A., Tercera Edición,
2008.
- Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas,
Código del Trabajo y Leyes Complementarias, Tomo I,
2ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002.
- Dictamen Nº 6307/282 de 14 / 11 / 1996, Dirección
del Trabajo.
- Dictamen Nº 3704/134 de 11/ 08 / 2004, Dirección
del Trabajo.
- Dictamen Nº 2071/124 de 20/ 04 / 1999, Dirección
del Trabajo.
- Dictamen Nº 352/24 de 22/ 01 / 2004, Dirección del
Trabajo.
127
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

128
Juan Antonio Barraza Barrella
DERECHO
PROCESAL CIVIL

129
130
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

CADUCIDAD DE MEDIDAS DE EJECUCIÓN,

ANOTACIONES DE DEMANDA Y DEMÁS
MEDIDAS CAUTELARES

Oscar Huerta Ayala *

“...el Artículo 625 del Código

Procesal Civil se refiere a la
medida cautelar, con lo cual
parecería que el plazo de
extinción de pleno derecho de
cinco años contados desde su
ejecución se aplicaría solamente
a la medidas cautelares; sin
embargo ello no es exacto...”

* Profesor de Derecho Notarial y Registral de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada

de Tacna. Abogado por la UNMSM. Magister con mención en Derecho Civil y Comercial por
la UNMSM. Registrador Público del Registro de Predios de la Zona Registral N° IX-Sede Lima.
Jefe de la Unidad Registral (e) de la Zona Registral N° XIII- Sede Tacna.

131
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

CADUCIDAD DE MEDIDAS DE EJECUCIÓN, ANOTACIONES

DE DEMANDA Y DEMÁS MEDIDAS CAUTELARES
Oscar Huerta Ayala
RESUMEN
La caducidad es una forma de extinción de derechos, pero también de las distintas anotaciones
preventivas que han accedido al Registro; sin embargo no se aplica a las medidas de ejecución,
anotaciones de demanda y demás medidas cautelares dictadas bajo el Código Procesal Civil conforme lo
señala el Artículo 122 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
El citado artículo es conforme a la nueva redacción del Artículo 625 del Código Procesal Civil, luego de la
modificación por la Ley 28473, es decir, la extinción de las medidas cautelares por caducidad procederá
cuando se hayan dictado en los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, en
cuyo caso la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución,
dicho plazo deberá ser contabilizado no desde la inscripción de la anotación de demanda, sino desde la
presentación del título conforme el Principio de Prioridad Preferente contemplado en la Norma IX del
Reglamento General de los Registros Públicos, por lo que si han sido dictadas bajo el imperio del Código
Procesal Civil, dichas medidas no caducan; salvo que se hubiese producido su caducidad antes de la
vigencia de la Ley 28473 conforme lo ha establecido el Tribunal Registral en el Primer Precedente de
Observancia Obligatoria aprobado en XII Pleno.
Asimismo se distingue las medidas de ejecución, las medidas cautelares previas, las medidas cautelares
propiamente dichas y las demás medidas cautelares por la finalidad que cumplen cada una de ellas.
Finalmente se precisa algunos supuestos en los que no resulta la aplicación la caducidad dispuesta en la
Ley 26639, como en los casos de embargos penales, embargos dispuestos como consecuencia de
obligaciones tributarias y las sentencias que tienen la calidad de cosa juzgada.
Palabras clave: Caducidad, medidas cautelares, anotación preventiva, medida de ejecución.

ABSTRACT
Expiry of execution measures, demand numbers and other precautionary measures.
The expiration is a form of extinction of rights, but also of the different preventive annotations that have
acceded to the Register; however, it does not apply to enforcement measures, demand annotations and
other precautionary measures issued under the Code of Civil Procedure as set forth in Article 122 of the
Registry Regulations of the Register of Buildings.
The aforementioned article is in accordance with the new wording of Article 625 of the Civil Procedure
Code, after the amendment by Law 28473, that is to say, the termination of precautionary measures by
expiration will proceed when they have been dictated in the proceedings initiated with the Code of
Procedures Civil proceedings of 1912, in which case the precautionary measure is extinguished by right
to the five years counted from its execution, this term must be counted not from the inscription of the
notice of demand, but from the presentation of the title according to the Principle of Priority Preferred
contemplated in the Norm IX of the General Regulation of the Public Registers, reason why if they have
been dictated under the empire of the Code of Civil Procedure, these measures do not expire; unless it
had expired before the validity of Law 28473 as established by the Registry Court in the First Precedent of
Mandatory Enforcement approved in XII Full Cassation.
It also distinguishes enforcement measures, previous precautionary measures, precautionary measures
proper and other precautionary measures for the purpose that each one of them.
Finally, it is necessary to specify some cases in which the application of Law 26639 is not applicable, as in
cases of criminal convictions, embargoes ordered as a result of tax obligations and judgments that have
the status of res judicata.
Keywords: Expiration, Precautionary measure, Preventative annotation, Execution measure.

132 Oscar Huerta Ayala

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

1.- CADUCIDAD: cautelar caduca a los dos años de consentida o

Según Vidal Ramírez, el origen histórico de la
caducidad es materia de divergencias. Para unos,
particularmente los romanistas, la remontan a la Lex
Caducarias, que alentaban las nupcias y procreación
de hijos legítimos e imponían a los casados y a los
célibes la privación de las liberalidades que les
hubieren sido otorgadas por no haber procreado o
no haber celebrado nupcias. Para otros, no tiene
origen tan remoto, aunque sí le reconocen
antecedentes en el Derecho Romano, en el que se
distinguía la actio perpetuae, sometida a la
prescripción extintiva, de la actio temporalis, que
por depender de un tiempo previamente
determinado devenían en nulas ipso jure por el
simple transcurso del tiempo. Al respecto, somos
del parecer, entonces, que el origen remoto de la
noción de caducidad incorporada al artículo 2003
puede tener su antecedente en la actio temporalis,
pues la expresión caducidad es indicativa de la
pérdida o extinción de un derecho, como sanción a
su falta de ejercicio, ya que las actio temporalis en el
derecho romano debían ejercitarse dentro de un
plazo prefijado para no periclitar”1
Para Tarazona, la caducidad es una forma de
extinción de derechos, como consecuencia de su
falta de ejercicio dentro de un plazo fijado por ley.
De esta forma, la caducidad resulta ser una sanción
frente a la inacción del titular de un derecho no
ejercido, por qué se entiende que esta situación
afecta la seguridad jurídica que debe existir en las
2
relaciones jurídicas.
ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión
garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno
derecho, siendo inimpugnables los actos procesales
destinados a hacerla efectiva.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda
medida cautelar caduca a los cinco años contados
desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal
no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de
parte, disponer la reactualización de la medida. Esta
decisión requiere de nueva ejecución cuando implica
inscripción registral”.
Dicha redacción fue criticada por Ariano Deho
cuando señala: “La propuesta es establecer
claramente que el artículo 625 solo es aplicable a los
procesos iniciados con el Código de Procedimientos
Civiles de 1912. El objetivo es uniformizar las causales
de extinción de las medidas cautelares, evitando
problemas interpretativos innecesarios. Efecto de la
Vigencia de la Norma sobre la Legislación Nacional La
proposición legal plantea la modificación del artículo
625° del Código Procesal Civil, con la finalidad de que,
en lo referido a medidas cautelares, el plazo de
extinción de cinco años desde su ejecución se aplique
solamente a aquellos procesos iniciados durante la
vigencia del Código de Procedimientos Civiles de
1912”.3
El artículo 625 del Código Procesal Civil fue
modificado por el artículo único de la Ley N°
28473, publicada el 18 Marzo 2005, cuyo texto es
el siguiente:

2.- LA CADUCIDAD EN EL ARTÍCULO 625 DEL
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Al respecto la primigenia redacción del Artículo 625
del Código Procesal Civil señalaba: “Toda medida
"Artículo 625.- Extinción de la medida cautelar
concedida con el Código Derogado
En los procesos iniciados con el Código de
Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar
se extingue de pleno derecho a los cinco años

1. Vidal Ramírez, Fernando y Otros. Código Civil Comentado. Tomo X. Gaceta Jurídica. Segunda Edición. Lima, 2007. Pág. 257-258

2. Tarazona Alvarado, Fernando. La caducidad de los embargos. En: El Derecho Registral en la Jurisprudencia Comentada. Gaceta Jurídica. Lima,
2005. Pág. 82-83.

3. Ariano Deho, Eugenia. UNA REVELACIÓN CON ONCE AÑOS DE RETRASO: LA (SIN) RAZÓN DEL ART. 625 CPC. En: Revista Diálogo
con la Jurisprudencia. N° 71, agosto 2004. Gaceta Jurídica. Lima. pp. 99-112.

Oscar Huerta Ayala 133

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
contados desde su ejecución. Si el proceso principal no
hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte,
disponer la reactualización de la medida. Esta
decisión requiere de nueva ejecución cuando implica
una inscripción registral.”
El artículo 625 del CPC fue precisado por la Ley
26639 que en su artículo 1 señala: El plazo de
caducidad previsto en el artículo 625 del Código
Procesal Civil se aplica a todos los embargos y
medidas cautelares dispuestas judicial o administra-
tivamente, incluso con anterioridad a la vigencia de
dicho Código y ya sea que se trate de procesos
concluidos o en trámite.
Tratándose de medidas inscritas, los asientos
registrales serán cancelados a instancia del
interesado, con la presentación de una declaración
jurada con firma legalizada por Fedatario o Notario
Público, en la que se indique la fecha del asiento de
presentación que originó la anotación de la medida
cautelar y el tiempo transcurrido. El Registrador
cancelará el respectivo asiento con la sola
verificación del tiempo transcurrido.
Quienes presenten declaraciones falsas serán
pasibles de las responsabilidades civiles y penales
previstas en la ley.
El artículo 2 de la mencionada Ley señala: “Los
embargos definitivos y otras medidas de ejecución
trabados bajo las normas del Código de Procedi-
mientos Civiles, caducarán en el plazo de 5 años
contados desde la fecha de su ejecución, salvo que
sean renovados.
Si se trata de medidas inscritas, se aplicará lo
dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1”.
Finalmente, el artículo 3 de la misma norma expresa:
“Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes
y de las restricciones a las facultades del titular del
derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos
o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de
las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
4. Ledesma Narvaes, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima, 20008. Pág. 103
134
La norma contenida en el párrafo anterior se aplica,
cuando se trata de gravámenes que garantizan
créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del
plazo del crédito garantizado”.
3.- PLAZO DE CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES Y MEDIDAS DE EJECUCIÓN
EN LA LEY 26639
Conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley N° 26639,
el plazo establecido en el artículo 625 del Código
Procesal Civil, es uno de caducidad conforme lo
señala Ledesma: “La norma consagra la caducidad
de la medida cautelar en los procesos iniciados con el
Código Procesal de Procedimientos Civiles de 1912, a
diferencia de su redacción originaria, que hacía
extensivos los efectos de la caducidad a los procesos
tramitados bajo el actual Código Procesal. La
caducidad implica una facultad de duración limitada.
Es un derecho dirigido a modificar una situación
(retener, secuestrar, intervenir un patrimonio). Nace
con un plazo de vida y pasado este se extingue. Para
aplicar la caducidad se parte de los siguientes
supuestos: que se ejecute la medida cautelar y el
proceso principal no concluya. Apréciese que se trata
de una caducidad y no de una preclusión. La
caducidad se refiere a la facultad de accionar dentro
de cierto tiempo, caso contrario, se pierde la
oportunidad para hacerlo. En la preclusión, la
realización de determinado acto agota una actividad
para dar paso a la otra”.4
Se debe tener en cuenta que el artículo 625 del
Código Procesal Civil se refiere a la medida
cautelar, con lo cual parecería que el plazo de
extinción de pleno derecho de cinco años contados
desde su ejecución se aplicaría solamente a la
medidas cautelares; sin embargo ello no es exacto
toda vez que conforme el artículo 1 de la Ley N°
26639 se indica: “El plazo de caducidad previsto en
el artículo 625 del Código Procesal Civil se aplica a
todos los embargos y medidas cautelares dispuestas
judicial o administrativamente, incluso con anterio-
ridad a la vigencia de dicho Código y ya sea que se
trate de procesos concluidos o en trámite” (lo cual
Oscar Huerta Ayala
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
debe ser interpretado conforme a la Ley 28473).
Y en el Artículo 2 de la Ley 26639 se precisa que:
“Los embargos definitivos y otras medidas de
ejecución trabados bajo las normas del Código de
Procedimientos Civiles, caducarán en el plazo de 5
años contados desde la fecha de su ejecución, salvo
que sean renovados. (..)”
Por lo que no todas las medidas cautelares podrán
ser cancelados por caducidad, tal es el caso de los
embargos penales a los que no se aplican el plazo
de caducidad señalado en la Ley N° 26639, tal
como ocurre con los embargos penales.
En tal sentido lo ha dispuesto el Tribunal Registral en
el segundo precedente de observancia obligatoria
aprobado en el IV PLENO (Sesión ordinaria
realizada los días 6 y 7 de junio de 2003. Publicado
en el diario oficial “El Peruano” el 18 de julio de
2003): INAPLICACIÓN DE LA LEY N° 26639 A
EMBARGOS PENALES.- “Los asientos extendidos
en el registro con motivo de embargos trabados en
procesos penales no pueden ser cancelados alegando
su caducidad al amparo de la Ley N° 26639 y el
artículo 625° del Código Procesal Civil, por cuanto el
ámbito de aplicación de estas normas excluye a los
embargos penales. Ello se deduce de una
interpretación histórica y sistemática de la norma”.
Criterio adoptado en la Resolución N° 144-2001-
ORLC/TR del 30 de marzo de 2001, entre otras.
CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES PREVIAS
Al respecto debemos señalar que mediante
Resolución del Presidente del Tribunal Registral N°
283-2013-SUNARP/PT (publicada en El Peruano
el (23/10/2013) se dispuso publicar el precedente
de observancia obligatoria referido a la cancelación
por caducidad de medida cautelar previa de
embargo en forma de inscripción, aprobado en la
sesión extraordinaria del Centésimo Treceavo
Pleno del Tribunal Registral de la Sunarp: “Para
cancelar por caducidad una medida cautelar previa
de embargo en forma de inscripción no es exigible la
resolución de levantamiento emitida por la SUNAT.
Para ello es suficiente que el Registrador verifique el
Oscar Huerta Ayala
cumplimiento del plazo de caducidad de un año o tres
años si fue prorrogada, conforme con la fecha de su
inscripción en el Registro”.
El precedente está referido a la cancelación de los
embargos administrativos, pero no de cualquier
tipo de embargos sino de aquellos que tienen el
carácter de medida cautelar previa al inicio del
procedimiento de cobranza coactiva, es decir se
trata de un embargo que no se ha trabado dentro
del referido procedimiento sino conforme a lo
dispuesto en los Artículos 56 y 57 del Código
Tributario.
En tal sentido, el precedente en comentario no
resulta aplicable a los embargos dictados dentro de
un procedimiento administrativo tributario, toda
vez que éstos no están sujetos a plazo de
caducidad, según lo señala el literal c) del artículo 55
del Decreto Legislativo N° 953 que sustituyó al
artículo 118 del Código Tributario.
Para efectivizar la cancelación se deberá presentar la
solicitud de cancelación con la formalidad
establecida en el segundo párrafo del Artículo 1 de
la Ley 26639 y corresponderá al Registrador
verificar el tiempo transcurrido para que opere la
extinción del embargo por caducidad.
Con relación a los plazos para que opere la
caducidad del embargo de medida cautelar previa,
cabe señalar que conforme se desprende del
Artículo 57 del Código Tributario (modificado por
el Artículo 25 del Decreto Legislativo 953) las
medidas cautelares previas se otorgan por el plazo
de un año y se mantendrán por dos años
adicionales si existiera resolución desestimando la
reclamación del deudor tributario.
Ello quiere decir que al vencimiento de dichos
plazos se produce inexorablemente su extinción, el
sustento del precedente estriba en que conforme
el Literal c) del Artículo 118 del Código Tributario el
cual establece que sin perjuicio de lo señalado en
los Artículos 56 al 58 del Código Tributario, las
medidas cautelares trabadas al amparo del presente
artículo (118) no están sujetas a plazo de caducidad.
En sentido contrario, los embargos trabados como
135
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
medida cautelar previa sí están sujetas a caducidad
porque se dan fuera del procedimiento de
cobranza coactiva y bajo supuestos excepcionales
por culpa del deudor tributario que con su
conducta no arreglada a ley hace presumir que no
cumplirá con su obligación tributaria, por lo que no
es razonable que una medida cautelar previa al
procedimiento de ejecución coactiva otorgada de
forma excepcional, se mantenga de manera
indefinida máxime si no ha sido otorgada en un
procedimiento administrativo tributario.
Finalmente, según el precedente en comentario,
los referidos plazos de un año o tres años si fue
prorrogada deben ser contados desde la fecha de la
inscripción en el Registro, no siendo necesaria la
presentación de resolución de levantamiento
emitida por la SUNAT.
El Artículo 122 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios señala que: Las medidas de
ejecución, las anotaciones de demanda y demás
medidas cautelares, incluidas las sentencias o
resoluciones que no tengan la calidad de cosa
juzgada, dictadas al amparo del Código Procesal
Civil no están sujetas al plazo de caducidad previsto
en el artículo 625 del referido Código.
En tal sentido se debe tener presente que dicho
artículo es conforme a la nueva redacción del
Artículo 625 del Código Procesal Civil luego de la
modificación por la Ley 28473, es decir la extinción
de las medidas cautelares que han dictados en los
procesos iniciados con el Código de Procedi-
mientos Civiles de 1912, en cuyo caso la medida
cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco
años contados desde su ejecución, por lo que si han
sido dictadas bajo el imperio del Código Procesal
Civil, dichas medidas no caducan.
Pero la norma en comentario es más detallista en la
medida distingue las medidas de ejecución, las
anotaciones de demanda y demás medidas
cautelares, y las sentencias o resoluciones que no
tengan la calidad de cosa juzgada.
5. Ledesma Narvaes, Marianella. Op. Cit. Pág. 486
136
MEDIDAS DE EJECUCIÓN SEGÚN EL
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Al respecto el Art. 715 del Código Procesal Civil
(Artículo modificado por el Artículo Único del
Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28 junio
2008) señala: "Artículo 715.- Mandato de
Ejecución.- Si el mandato de ejecución contuviera
exigencia no patrimonial, el Juez debe adecuar el
apercibimiento a los fines específicos del
cumplimiento de lo resuelto.
Cumplido el plazo previsto en las disposiciones
generales, si hubiera cuaderno cautelar conteniendo
cualquier medida concedida, éste se agregará al
principal y se ordenará la refoliación a fin de
ejecutarse. Caso contrario, a petición de parte, se
ordenará las medidas de ejecución adecuadas a la
pretensión amparada”
Al respecto Ledesma señala: La nueva redacción de
este artículo corrige la errada calificación de medida
cautelar a lo que constituye en esencia medida de
ejecución (...) En caso la obligación se oriente a la
entrega de un bien determinado, se procederá
inmediatamente a poner al ejecutante en posesión
del mismo, practicando asimismo todas la diligencias
conducentes que se solicite el interesado para tal fin.
La actividad ejecutiva básica consiste en la
aprehensión de la cosa para la entrega.5
En tal sentido se advierte que las medidas de
ejecución que se otorgan en un proceso de
ejecución que son distintas de las medidas
cautelares, tal como señala Ledesma al comentar el
Art. 715 del CPC: “Como se aprecia, no se busca en
este supuesto una tutela cautelar sino una medida de
ejecución, orientada a la satisfacción forzada del
derecho definido en el título. Aquí ya no hay cuaderno
que formar, como sucede en la cautela, sino que la
medida de ejecución se dictará en el mismo
expediente principal, teniendo en cuenta, en caso de
pretensiones dinerarias, lo regulado en el sub-capítulo
sobre medidas cautelares para futura ejecución
forzada. Esa referencia a este tipo de medidas,
Oscar Huerta Ayala
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

resulta adecuada por la naturaleza de la pretensión
dineraria a ejecutar, situación que no resulta
extensiva a la medida temporal sobre el fondo, la
6
innovativa y la de no innovar”
Asimismo el Art. 716 del CPC (Artículo modificado
por el Artículo Único del Decreto Legislativo N°
1069, publicado el 28 junio 2008, también hace
referencia a las medidas de ejecución cuando
señala: “Ejecución de suma líquida.- Si el título de
ejecución condena al pago de cantidad líquida o
hubiese liquidación aprobada, se concederán a
solicitud de parte, medidas de ejecución con arreglo al
Subcapítulo sobre medidas cautelares para futura
ejecución forzada. Si ya hubiese bien cautelado,
judicial o extrajudicialmente, se procederá con arreglo
al Capítulo V de este Título.”
Al respecto, tal como indica Ledesma: “Véase que
nos encontramos, ya no con una medida cautelar
propiamente dicha, sino con la medida ejecutoria o
llamada por el Código medida de ejecución. Ambas se
diferencian en los siguientes extremos: la medida
cautelar se adopta- por lo general- en la fase inicial del
proceso de cognición, mientras que la medida
ejecutoria es el primer acto del proceso de ejecución.
La primera de ellas se basa para su adopción en la
existencia del fumu bonis iuris, mientras que la
segunda se apoya en la existencia de un título de
7
ejecución, jurisdiccional o extrajurisdiccional”.
Con relación a las medidas de ejecución, el Tribunal
8
Registral había señalado (antes de la Ley 28473) en
el Décimo Octavo Precedente de Observancia
Obligatoria aprobado en el II Pleno (Sesión
ordinaria realizada los días 29 y 30 de noviembre de
2002. Publicado en el diario oficial “El Peruano” el
22 de enero de 2003) que: CADUCIDAD DE
MEDIDAS DE EJECUCIÓN. - “A las medidas
dictadas en ejecución de sentencia bajo las normas
del Código Procesal Civil, se les aplica el plazo de
caducidad de cinco años computados a partir de la
fecha de su ejecución.” Criterio adoptado en la
Resolución N° 037-2002-ORLL/TR del 11 de
marzo de 2002, publicada el 9 de abril de 2002.
El citado precedente debe ser concordado con el
Primer Precedente aprobado en el XII PLENO del
Tribunal Registral (Sesión ordinaria realizada los días
4 y 5 de agosto de 2005. Publicado en el diario
oficial “El Peruano” el 13 de setiembre de 2005)
que señala: 1.- CADUCIDAD DE MEDIDAS
CAUTELARES Y DE EJECUCIÓN. - Procede cancelar
por caducidad, con la formalidad establecida en la
Ley 26639, las anotaciones de medidas cautelares y
de ejecución, cuando la caducidad se ha producido
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
28473 que modificó el artículo 625 del Código
Procesal Civil”. Criterio adoptado en las
Resoluciones Nº 407-2005-SUNARP-TR-L del 8
de julio de 2005, Nº 408-2005-SUNARP-TR-L del
8 de julio de 2005, Nº 406-2005-SUNARP-TR-L
del 8 de julio de 2005 y Nº 121-2005-SUNARP-
TR-A del 8 de julio de 2005.
Si bien es cierto que el Artículo 625 del Código
Procesal en su redacción original y en su versión
actual no hacen referencia a la caducidad de las
medidas de ejecución; sin embargo, en el Artículo 2
de la Ley 26639 se precisa que: “Los embargos
definitivos y otras medidas de ejecución trabados bajo
las normas del Código de Procedimientos Civiles,
caducarán en el plazo de 5 años contados desde la
fecha de su ejecución, salvo que sean renovados. (.)”,
por lo que a las medidas de ejecución si caducan,
pero conforme al Artículo 122 del RIRP los que han
sido otorgados bajo el Código Procesal Civil no son
materia de caducidad, pero si es que el plazo de
caducidad operó antes de la vigencia de la Ley
28473 (publicado antes el 18.03.2005) que

6. Ibídem

7. Ledesma Narvaes, Marianella. Op. Cit. Pág. 489

8. Artículo Único de la Ley N° 28473, publicada el 18 Marzo 2005, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 625.- Extinción de la medida cautelar concedida con el Código Derogado
En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años
contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la
medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral.”

Oscar Huerta Ayala 137

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
modificó el Artículo 625 del Código Procesal Civil,
sí procede su cancelación conforme lo ha
establecido el citado Primer Precedente de
Observancia Obligatoria aprobado en XII Pleno del
Tribunal Registral.
MEDIDAS CAUTELARES
Según Ugo Rocco: “Cuando hablamos, pues, de
proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo
de proceso que tiene como finalidad cautelar una
situación de hecho o de derecho que ya es objeto de
un juicio pendiente de declaración de certeza, o que
podrá más adelante ser objeto de un juicio futuro de
declaración de certeza, sin que importe el hecho de
que la finalidad cautelar se presente como objeto
principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se
presente acaso como un momento o fase incidental,
en otra forma, de actuación del derecho, y
particularmente, de declaración de certeza o de
9
condena”.
La medida cautelar es un instituto jurídico por
medio del cual se garantiza la efectividad de la
sentencia a dictarse en un proceso frente a los
riesgos derivados de la demora del mismo. Para
ello, el órgano jurisdiccional que conoce el proceso
cuya decisión se requiere garantizar (proceso
principal), luego de evaluar si se presentan los
presupuestos exigidos por la ley, dicta una
resolución, a pedido de parte, que dispone el
otorgamiento de una medida adecuada para poder
garantizar la eficacia de la sentencia (medida
10
cautelar).
Conforme al Código Procesal Civil, las medidas
cautelares se encuentran agrupadas en cinco
modalidades: las medidas para futura ejecución
forzada (embargo, secuestro, anotación de
demanda), medida temporal sobre el fondo,
medida innovativa, medida de no innovar y la
9. Rocco, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. V Parte Especial Proceso Cautelar. Temis Bogotá, Desalma Buenos Aires 1977. Pág. 8
10. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara Editores, Lima 2006. Pág. 36
11. Rivas , Adolfo A. Las Medidas Cautelares en el Derecho Peruano. Jurista Editores. Lima, 2005. Pág. 191
12. Ledesma Narvaes, Marianella. Op. Cit. Pág. 290-291
138
medida genérica.
ANOTACIONES DE DEMANDA:
Según el Art.673 del Código Procesal Civil. -
Cuando la pretensión discutida en el proceso principal
está referida a derechos inscritos, la medida cautelar
puede consistir en la anotación de la demanda en el
registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá
partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de
la demanda, de la resolución que la admite y de la
cautelar.
El registrador cumplirá la orden por su propio texto,
siempre que la medida resulte compatible con el
derecho ya inscrito. La certificación registral de la
inscripción se agrega al expediente.
La anotación de la demanda no impide la
transferencia del bien ni las afectaciones posteriores,
pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta
medida
Al respecto Rivas señala que: En la medida en que
los terceros conozcan la existencia de pleito, puede
limitarse o directamente frustrarse, la posibilidad de
negociar la cosa o el derecho que es objeto de
litigio. Si de todas maneras el tercero, no obstante
tener noticia de la situación litigiosa, lleva a cabo la
contratación, asumirá los riesgos consiguientes y no
podrá alegar buena fe que lo libere de
responsabilidades ante el perjudicado por la
negociación, siempre que se acredite tal
conocimiento o resultare de la noticia dada a través
de las anotaciones en un registro público.11
Esta medida opera cuando se deduce una
pretensión que pudiere tener como consecuencia
de la modificación de una inscripción en el registro
correspondiente, como el caso de la prescripción
adquisitiva de dominio.12
Oscar Huerta Ayala
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Ello quiere decir que no en todos los procesos
procederá la anotación de demanda, sino en
aquellos que tengan su incidencia en el Registro.
La anotación de demanda puede recaer sobre todo
el predio o una parte de ella, en tal caso se puede
adjuntar los respectivos planos para verificar que el
área en consulta (afectada con la medida) se
encuentra dentro del área inscrita en la partida
registral, si bien es cierto que el Artículo 133 del
RIRP señala.- “Gravámenes o cargas que afectan
parte del predio.- Para la inscripción del
arrendamiento, derecho de uso, derecho de
habitación, servidumbre, usufructo o cesión en uso
que afecten parte del predio, no se requerirá la
independización previa. Sin embargo, deberá
presentarse los planos que identifiquen el área sobre
la que recae el derecho, salvo que ésta se pueda
determinar de los antecedentes registrales”, es decir
expresamente se hace referencia al arrendamiento,
derecho de uso, derecho de habitación,
servidumbre, usufructo o cesión de uso que
afecten parte del predio; sin embargo conside-
ramos que también la anotación de demanda que
afecte parte de un predio accede al Registro, tal
como ocurre en las anotaciones de demanda de la
prescripción adquisitiva de dominio sobre una parte
del predio.
El artículo 3 de la Ley Nº 26639 expresa: “Las
inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de
las restricciones a las facultades del titular del derecho
inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos
o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de
las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el párrafo anterior se aplica,
cuando se trata de gravámenes que garantizan
créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del
plazo del crédito garantizado”.
Al respecto considero que en el caso de la
anotación de la demanda al ser una medida cautelar
debería haberse señalado de la misma que el
13. Ariano Deho, Eugenia. Estudios sobre la Tutela Cautelar. Gaceta Jurídica. Lima, 2014. Pág. 150-151
Oscar Huerta Ayala
primer párrafo del Artículo Primero de la Ley Nº
26639 que: “El plazo de caducidad previsto en el
Artículo 625 del Código Procesal Civil se aplica a todos
los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial
o administrativamente, incluso con anterioridad a la
vigencia de dicho Código y ya sea que se trate de
procesos concluidos o en trámite”, es decir debería
haber indicado la caducidad de la anotación de
demanda.
Sin embargo, el artículo 3 de la Ley Nº 26639
indica la inscripción de la anotación de demanda se
extingue, lo cual puede generar dudas en la
interpretación, tal como lo señala Ariano: Más
problemático se presenta el artículo 3 de la Ley Nº
26639 pues en virtud las “inscripciones” de una serie
de actos sustanciales y procesales se “extinguen” a los
10 años de las fechas de las inscripciones
correspondientes, “sino fueran renovadas”.
Ciertamente la situación regulada en este artículo es
distinta a la que regulaba el original artículo 625 del
CPC, pues el primero se refiere a la “extinción” solo de
la inscripción (o anotación), mientras que el segundo
se refería a la “caducidad” de la “medida” (o sea del
“acto”). Pero dado que entre los actos procesales
indicados por el artículo 3 de la Ley Nº 26639 se
encuentra la anotación de demanda, una “medida
cautelar” (regulada en el artículo 673 del CPC
vigente) que es pura “inscripción” (por lo que la
extinción de la inscripción y extinción de la medida
coinciden), hace surgir la duda de si esta parte del
artículo 3 de la Ley Nº 26639 resulta incompatible
con el nuevo artículo 625 del CPC que ha limitado la
“caducidad” a plazo fijo a las “medidas cautelares”
dictadas en los procesos iniciados con el CPC de 1912
13
(..)”
Al respecto considero que en la medida que el
artículo 1 de la Ley 26639 se refiere a la caducidad
de todas las medidas cautelares, y siendo que en el
artículo 3 se hace referencia a la anotación de
demanda, se debería haber consignado en el texto
de la ley la caducidad de la anotación de la demanda
para que exista coherencia, por lo que concuerdo
con Ariano cuando señala: “Una reexión: dado que
139
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
el artículo 1 de la Ley Nº 26639 fue el que “extendió”
los plazos del original artículo 625 del CPC a los
“embargos preventivos y medidas cautelares”
dictadas “antes de la vigencia” del CPC de 1993, o
sea en los procesos iniciados con las reglas del CPC de
1912, hubiera sido deseable que el Congreso
derogara in toto el artículo 625 del CPC e hiciera sus
“precisiones” modificando la Ley Nº 26639 en lo que
considerara necesario para que quedara claro que
solo podían “caducar” las (cada vez menos)
“medidas” (rectius, los embargos preventivos)
14
dictadas en el pretérito, conforme al CPC de 1912".
EMBARGO
El concepto de embargo va estar ligado a la clase de
embargo de que se trate, “Si decimos simplemente
embargo, sin precisar el tipo al que nos referimos, con
el correspondiente adjetivo calificativo (embargo
preventivo, embargo ejecutivo, embargo ejecutorio),
incurríamos en los errores criticados y sólo se
mantendría la confusión existente. La naturaleza
jurídica, los efectos y la oportunidad de la traba,
15
difieren según cuál sea el embargo que nos referimos”,
en tal sentido brindar un concepto genérico del
embargo se torna difícil, siendo más útil ubicar la
clase de embargo y la finalidad que persigue.
A modo de ejemplo nuestro Código Procesal Civil,
al definir el embargo en el Artículo 642: “Embargo.
Cuando la pretensión principal es apreciable en
dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la
afectación jurídica de un bien o derecho del presunto
obligado, aunque se encuentre en posesión de
tercero, con las reservas que este supuesto señala la
ley”, a decir de Adolfo A. Rivas, postura que
compartimos, “El dispositivo trascripto permite
caracterizar el embargo como figura genérica, si bien
la referencia a una pretensión principal y la ubicación
14. Ibidem. Pág. 151
15. Nuta, Ana Raquel, Rotondaro Domingo Nicolás y Prósperi, Fernando Félix. Medidas Cautelares y bloqueo registral. Ediciones la Roca.
Buenos Aires 2001. Pag. 40
16. Rivas , Adolfo A. Las Medidas Cautelares. Editorial Rodhas. Lima, 2000. Pág. 106
17. Nuta, Ana Raquel y otros. Op. Cit. Pág. 41
18. Rocco, Uco. Tratado de Derecho Procesal Civil. V Parte Especial Proceso Cautelar. Temis Bogotá, Desalma Buenos Aires 1977. Pág. 137-138
140
de la norma dentro del título de medidas cautelares,
indica a las claras que intenta definir al embargo
preventivo”.16
El embargo preventivo, “Es una medida cautelar
que tiende a asegurar el cumplimiento de una
eventual sentencia condenatoria, con miras al
proceso de ejecución de la misma, individualizando a
ese fin el bien sobre el cual recae y el monto del
17
crédito”, en tal sentido con respecto a este tipo de
embargo es que se puede decir que es
estrictamente una medida cautelar, por tiene una
finalidad asegurativa, y accesoria, pues sirve para
asegurar la pretensión del proceso principal y
depende del proceso principal, además es este tipo
de embargo en donde se manifiestan los
presupuestos clásicos de verosimilitud del derecho,
peligro en la demora y contracautela.
Con respecto al embargo ejecutivo, señala Ugo
Rocco,“ De ello se sigue que con el embargo y con la
constitución de la relación procesal de ejecución, en
orden al fin particular que el derecho procesal objetivo
le reconoce y asigna, se abre la fase o el momento en
que se satisface la función de realización coactiva del
derecho, y de ahí el carácter estrictamente
18
satisfactorio, y no cautelar, del embargo”.
En tal sentido en el caso de los embargos
ejecutivos, que más tiene una finalidad satisfactoria
que cautelar, de ¿qué verosimilitud se puede
señalar?, si la existencia de un título ejecutivo
presupone algo más.
Finalmente, el embargo ejecutorio “Es una medida
judicial dictada directamente o por conversión de
alguno de los anteriores (embargo preventivo estrictu
sensu o embargo ejecutivo), en la etapa de ejecución
de sentencia o cumplimiento de la trance y remate,
Oscar Huerta Ayala
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
que tiene por fin inmediato el desapoderamiento o
expropiación procesal del bien, con miras al cobro del
crédito determinado en la sentencia. Es decir que
este tipo de embargo no es una medida cautelar, sino
19
un acto jurisdiccional de desapoderamiento”.
Es por ello que en el artículo 2 de la Ley 26639 se
precisa que: “Los embargos definitivos y otras
medidas de ejecución trabados bajo las normas del
Código de Procedimientos Civiles, caducarán en el
plazo de 5 años contados desde la fecha de su
ejecución, salvo que sean renovados. (.)”
Es decir conforme a la Ley N° 26639 un embargo
definitivo es una medida de ejecución.
SECUESTRO
Según Rivas: “(...) se trata de una medida cuyos
límites y características suelen ser difíciles de precisar
cuando la comparamos con el embargo- y a la
inversa- y se pasa a tener en cuenta los bienes sobre
los que puede recaer y su relación con la pretensión en
juego (...). En ese entendimiento conceptualizaremos
al secuestro como la medida cautelar que recae sobre
objetos materiales, muebles y semovientes del
afectado, mediante la cual se le desapodera de los
mismos, probándole de su posesión, uso y goce al
tiempo que quedan en custodia y bajo disposición
judicial. Con ese criterio, el secuestro puede recaer
sobre bienes que son objeto de la pretensión
discutida, o están directamente vinculados con ésta
(por ejemplo, bien dado en garantía). 2) sobre
cualquier otro mediare una especial razón que hiciera
necesaria para el aseguramiento de la cosa. 3) si
estando en poder de terceros al producirse el
embargo, quien lo detenta no quiere asumir su
condición de depositario”.20
Según el Artículo 643 del Código Procesal Civil
(modificado por el Artículo Único del Decreto
Legislativo N° 1069, publicado el 28 junio 2008):
Secuestro.- Cuando el proceso principal tiene por
19. Nuta, Ana Raquel y otros. Op. Cit. Pág. 43
20. Rivas, Adolfo A. Las Medidas Cautelares. Editorial Rodhas. Lima, 2000. Pág. 137-138
Oscar Huerta Ayala
finalidad concreta la dilucidación del derecho de
propiedad o posesión sobre determinado bien, la
medida puede afectar a éste, con el carácter de
secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y
entrega a un custodio designado por el Juez.
Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de
pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza
judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien
del deudor, con el carácter de secuestro conservativo,
también con desposesión y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles
con su naturaleza, las disposiciones referidas al
embargo”
Al respecto cabe señalar que la citada norma no
distingue a los bienes sobre los que recae la medida
cautelar de secuestro, por lo que la medida puede
afectar a un predio e inscribirse en el Registro de
Predios.
Tal como lo señala la Directiva Nº 01-2014-
SUNARP-SN, “Directiva que regula la inscripción de
medidas cautelares, cambio de titularidad y demás
actos inscribibles en el marco del Decreto Legislativo
Nº 1104, su reglamento y la Ley Nº 27379”
aprobada por Resolución Nº 069-2014-SUNARP/SN
de 31/03/2014 (publicada el 02.04.2014) que
señala en su numeral 6.3 Inscripción de medidas
limitativas de derechos al amparo de la Ley N°
27379: Las medidas de secuestro, incautación,
embargo u orden de inhibición para disponer o gravar
bienes, dictadas en el curso de las investigaciones
preliminares de carácter jurisdiccional, podrán
inscribirse en mérito al parte judicial que contenga la
copia -certificada de la resolución autoritativa
dispuesta por el Juez Penal. Cuando dichas medidas
limitativas de derechos recaigan sobre bienes que no
se encuentran a nombre del investigado, la
autorización previa a que se refiere el tercer párrafo
del artículo 4 de la Ley N° 27379, debe constar en el
parte judicial.
141
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
En tal sentido el Inciso 3 del Artículo 2 de la Ley Nº
27379 (Inciso incorporado por el Artículo Único
del Decreto Legislativo Nº 988, publicado el 22
julio 2007) señala: “3. Secuestro y/o incautación de
los objetos de la infracción penal o los instrumentos
con que se hubiere ejecutado así como los efectos,
sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier
producto proveniente de dicha infracción, así se
encuentren en poder de personas naturales o
jurídicas.
En el caso de los objetos y los efectos, provenientes de
la infracción penal o los instrumentos o medios con
que se hubiere ejecutado, se procederá además
conforme a lo dispuesto en otras normas especiales.
Cuando exista peligro por la demora, las medidas
previstas en este numeral pueden ser dispuestas por el
Fiscal siempre que existan suficientes elementos de
convicción, en cuyo caso, inmediatamente después
de ejecutadas, deberán ser puestas en conocimiento
del juez, exponiendo los fundamentos que la
motivaron, el cual podrá confirmarlas o dejarlas sin
efecto”.
El acta que se levante en cada intervención del Fiscal,
se pondrá inmediatamente en conocimiento del Juez
Penal”
DEMAS MEDIDAS CAUTELARES
Además de las citadas medidas cautelares tenemos
a la medida temporal sobre el fondo, medida
innovativa, medida de no innovar y la medida
genérica:
MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO
Según Rivas, existe una jurisdicción anticipatoria,
modalidad de actuación destinada a operar no ya
garantizando la eficacia de la sentencia a dictarse
mediante el aseguramiento de bienes y/o
situaciones, sino directamente, satisfaciendo de
manera anticipada la pretensión principal, pero a las
21. Rivas, Adolfo A. Las Medidas Cautelares. Editorial Rodhas. Lima, 2000. Pág. 211
22. Ibidem Pág. 212
142
resultas de la sentencia definitiva que de acuerdo a
la actividad dirimente ha de dictarse en el momento
21
final del proceso. (..)
Al respecto el Art. 674 del Código Procesal Civil
(modificado por el Artículo Único del Decreto
Legislativo N° 1069, publicado el 28 junio 2008)
señala: "Artículo 674.- Medida temporal sobre el
fondo.- Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada, la
medida puede consistir en la ejecución anticipada de
lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su
integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta,
siempre que los efectos de la decisión pueda ser de
posible reversión y, no afecten el interés público", es
decir según el Código Procesal Civil la medida
temporal sobre el fondo es una medida cautelar, al
respecto el citado autor señala que las medidas que
actúan sobre el fondo, introduce un factor
diferenciador con las cautelares; en efecto éstas
operan procesalmente, pero sin afectar o alterar la
relación sustancial y la solución aplicable a la misma
en definitiva; la anticipación en cambio importa
resolver de manera de incidir directamente en tal
22
relación.
A manera de ejemplo considero que se pueden
inscribir en el Registro de Predios las medida
temporal sobre el fondo del administrador de
bienes regulado en el Art. 678 del Código Procesal
Civil: Ejecución anticipada en la administración de
bienes.-Artículo 678.- En los procesos sobre
nombramiento y remoción de administradores de
bienes, procede la ejecución anticipada de la futura
decisión final a efecto de evitar un perjuicio
irreparable.
En el caso del administrador judicial el Tribunal
Registral ha señalado en la Resolución Nº 1468-
2013-SUNARP-TR-L de 12/09/2013 que: Sumilla:
ADMINISTRADOR JUDICIAL "La inscripción de la
designación de administrador judicial no constituye
obstáculo para la inscripción de la compraventa que
Oscar Huerta Ayala
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
realiza uno de los copropietarios a favor de otro
copropietario".
MEDIDA DE INNOVAR
Las medidas cautelares de innovar buscan una
finalidad contraria a las de innovar, tal como lo
señala Rivas, están apuntados a provocar un cambio
de la situación, existentes al tiempo de peticionar la
cautelar. Tal como ocurría con la cristalización, se
trata de preservar el derecho, pero, esta vez,
cuando su defensa impone modificar un estado
jurídico o de hecho determinado. De tal manera,
de esa necesidad resulta un efecto innovativo (...).
Por su parte el referido efecto innovativo puede
tener dos objetivos: 1) restituir la situación al estado
de hecho o de derecho (o ambos) que tenía al
iniciarse el conicto o al plantearse la demanda,
según la pauta que la ley tenga en mira al efecto. Es
el que podamos llamar efecto restitutivo. 2)
cambiar la situación existente al tiempo de pedirse
la medida a la otra distinta (...), siempre que ello
resulte necesario para asegurar la efectividad de la
sentencia. Se da aquí el podemos llamar efecto
23
modificativo.
Los efectos de una medida cautelar innovativa en
materia registral se advierte en la Resolución Nº
795-2010-SUNARP-TR-L de 04/06/2010 que
señala: Sumilla: EFECTOS DE LA MEDIDA
CAUTELAR INNOVATIVA La suspensión, mediante
medida cautelar innovativa, de los efectos del títulos
que dio mérito a la medida cautelar innovativa, de los
efectos del título que dio mérito a la extensión del
asiento de dominio, implica la suspensión de los
efectos de dicho asiento de dominio. La cancelación
de la medida cautelar innovativa no afecta a los actos
realizados en ejercicio del título suspendido y
presentados para su inscripción al Registro con
anterioridad al título que dio mérito a dicha
cancelación.
En cuanto a la vigencia de la medida cautelar
23. Ibídem Pág. 187-188
24. Ibídem pág. 177-178
Oscar Huerta Ayala
innovativa la Resolución Nº 340-2010-SUNARP-
TR-L de 08/03/2010 señala: Sumilla: MEDIDA
CAUTELAR INNOVATIVA La vigencia y por tanto los
efectos de una medida cautelar innovativa inscrita en
el Registro son desde la fecha en que es concedida
hasta que se dispone su levantamiento.
MEDIDA DE NO INNOVAR
Al respecto Rivas señala que las medidas cautelares
producen un efecto al que denominamos
“cristalizador”; significa que “detienen” o congelan”
en tiempo y espacio la situación jurídica y material
de un bien o de una relación de derecho. (..). Sin
embargo, donde se nota con mayor claridad el
efecto referido es en la prohibición de innovar, pues
en ella se producen verdaderas consecuencias
inhibitorias de la actividad de las partes sobre los
bienes en juego en un litigio, de modo que no
podrán llevarla a cabo en tanto signifique cambios
en el status jurídico correspondiente o en la
configuración material del objeto (...).24
Conforme el Art. 687 del Código Procesal Civil
(modificado por el Artículo Único del Decreto
Legislativo N° 1069, publicado el 28 junio 2008):
Prohibición de Innovar.- Ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a conservar la situación de hecho o de
derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la
demanda y, se encuentra en relación a las personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es
excepcional por lo que se concederá sólo cuando no
resulte de aplicación otra prevista en la ley.”
En tal sentido con la medida cautelar de no innovar
se busca conservar la situación jurídica del
inmueble, ello significa que no se pueda inscribir
títulos posteriores a la inscripción, cuando sean
incompatibles con la medida cautelar, pero también
inclusive, si así lo dispone el Juez, el título de la
medida cautelar puede inscribirse así exista títulos
pendientes, en la medida que busca evitar un
143
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
perjuicio irreparable.
Al respecto el Tribunal Registral ha señalado la
finalidad de conservación de la situación jurídica del
predio, en la Resolución Nº 293-2014-SUNARP-
TR-L de 21/08/2014 lo siguiente: Sumilla: MEDIDA
CAUTELAR DE NO INNOVAR "La medida cautelar
de no innovar tiene como finalidad conservar la
situación de hecho o derecho cuya situación vaya a
ser o sea invocada en la demanda, esto es mantener
una situación descrita en el mismo mandato judicial.
Así, tratándose de aquellas que han sido inscritas, en
tales términos, no podrá acceder título alguno que
modifique o altere la situación de la partida registral".
Asimismo, se ha precisado en la Resolución Nº
1251-2009-SUNARP-TR-L de 14/08/2009 que:
Sumilla: MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR. No
procede anotar un bloqueo relativo a acto traslativo
de dominio de un predio cuando obra anotada en la
partida del predio una medida cautelar que dispone la
conservación del estado de derecho de la última
inscripción extendida en el rubro c) Títulos de dominio.
Pero en el caso que un gravamen ya sido
cancelado, en ese caso no procedería la medida
cautelar que tenga por finalidad conservar la
situación del gravamen, en dicho sentido se ha
pronunciado el Tribunal Registral en la Resolución
Nº 860-2012-SUNARP-TR-L de 14/12/2012:
“Sumilla: MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR No
procede la anotación de una medida cautelar de no
innovar para mantener el status quo de un gravamen
si éste ya ha sido cancelado”.
MEDIDA GENERICA:
Conforme el Artículo 629 del Código Procesal
Civil: “Además de las medidas cautelares reguladas
en este Código y en otros dispositivos legales, se puede
solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure
de la forma más adecuada el cumplimiento de la
decisión definitiva”.
25. Ledesma Narvaes, Marianella. Op. Cit. Pág. 123
26. Rodríguez Rossi, Ernesto. Cosa Juzgada. EDIAR. Buenos Aires, 1974. Pág. 12
144
Según Ledesma la medida cautelar genérica o
innominada es la que puede dictar el juez
atendiendo a las necesidades del caso, si no
existiese un modo específico que satisfaga la
necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se
encasilla o se ubica en los tipos de medidas ya
existentes.25
Tal como lo señala el Tribunal Registral en la
Resolución N° 1339-2010-SUNARP-TR-L de
17/09/2010: “Sumilla: ALCANCES DE LA MEDIDA
CAUTELAR GENÉRICA La calificación de los
alcances de una medida cautelar genérica, en la
medida que se trata de una no prevista, debe
efectuarse necesariamente dentro del contexto de lo
expresado en la resolución judicial en su conjunto, que
incluye la parte resolutiva y la parte considerativa”
SENTENCIAS O RESOLUCIONES QUE NO
TENGAN LA CALIDAD DE COSA JUZGADA
El juez puede ordenar la anotación de las sentencias
que no tengan la calidad de cosa juzgada que se
anotarán en el rubro “D” de Cargas y Gravámenes,
tal como lo señala el Artículo 65 del Reglamento
General de los Registros Públicos (RGRP).- Actos y
derechos susceptibles de anotación preventiva.- Son
susceptibles de anotación preventiva: (..)
b) Las resoluciones judiciales que no den mérito a una
inscripción definitiva;
Pero esta anotación preventiva no tiene el plazo de
vigencia de un año, toda vez que conforme el
Art.66 del RGRP dicho plazo está referido a los
supuestos de c) y d) del Art. 65 del RGRP.
Se entiende por cosa juzgada según Rodríguez
Rossi que: “es la verdad pragmática contenida en un
dispositivo sentencial o decretal inimpugnable
habido de un procedimiento legal” 26
Al respecto nuestro Código Procesal Civil señala en
Oscar Huerta Ayala
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
su Artículo 123.- “Una resolución adquiere la
autoridad de cosa juzgada cuando:
1.No proceden contra ella otros medios
impugnatorios que los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer
medios impugnatorios o dejan transcurrir los
plazos sin formularlos.
La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes
de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede
extender a los terceros cuyos derechos dependen de
los de las partes o a los terceros de cuyos derechos
dependen los de las partes, si hubieran sido citados
con la demanda.
La resolución que adquiere la autoridad de cosa
juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en
los Artículos 178 y 407”
Al respecto Carrión Lugo señala: “La cosa juzgada
en principio es la institución destinada a proteger las
resoluciones judiciales dándoles el carácter de
intangibles, inmodificables y coercibles. (..). La
autoridad de cosa juzgada es la calidad o el atributo
de la sentencia que emana de un órgano jurisdiccional
cuando ha adquirido carácter definitivo”.27
Qué tipos de sentencias pueden acceder al Registro
de Predios en el Rubro D: Cargas y Gravámenes?
Al respecto según el Tribunal Registral ha señalado
en la Resolución N° 542-2005-SUNARP-TR-L de
22/09/22: “Sumilla : ANOTACION PREVENTIVA DE
RESOLUCION JUDICIAL Las sentencias que no se
encuentren consentidas o ejecutoriadas podrán ser
anotadas preventivamente conforme al inciso b) del
artículo 65 del Reglamento General de los Registros
Públicos, siempre que así lo disponga expresamente el
Juez PARTE JUDICIAL Cuando el título que va a dar
merito a la inscripción es una resolución judicial deben
presentarse los correspondientes partes judiciales
conformados por el Oficio que el juez dirige al Registro,
27. Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Grijley. Lima, 2000. Pág. 366-367
Oscar Huerta Ayala
los actuados judiciales que el juez considere
pertinentes y la resolución judicial que contiene el
mandato de inscripción o anotación en el Registro”
Con relación a la aplicación de la Ley N° 26639 a las
anotaciones de sentencias el citado órgano
colegiado ha señalado en la Resolución: 268-2012-
SUNARP-TR-L de 22/02/2012: Sumilla:
“IMPROCEDENCIA DE LA APLICACION DE LA LEY
N° 26639 A SENTENCIAS FIRMES.- No procede la
aplicación del plazo de caducidad que se refiere el
artículo 3 de la Ley 26639 a las sentencias que tienen
la calidad de cosa juzgada. CADUCIDAD DE
SENTENCIA DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA
PUBLICA La sentencia de otorgamiento de escritura
pública reserva prioridad para la inscripción de la
escritura pública que se otorgue en ejecución de dicha
sentencia, por lo que no resulta procedente la
cancelación del asiento en el que obra extendida, aun
cuando ya se haya inscrito la escritura pública en
ejecución de la misma”
Asimismo, el Tribunal Registral ha señalado en la
Resolución: 480-2011-SUNARP-TR-L de
01/04/2011 que: “Sumilla: IMPROCEDENCIA DE
APLICACION DE LA LEY 26639 A SENTENCIAS
FIRMES No procede la aplicación del plazo de
caducidad a que se refiere el artículo 3 de la Ley
26639 a las sentencias que tienen la calidad de cosa
juzgada y que declaren y constituyen un derecho
real”.
¿Pero en qué casos las sentencias que tienen la
calidad de cosa juzgada pueden ser canceladas por
caducidad?
Al respecto el Tribunal Registral ha señalado en la
Resolución N°677-2014-SUNARP-TR-L de
4/4/2014: “Sumilla: CADUCIDAD DE SENTENCIAS
"Procede cancelar por caducidad los asientos donde
constan registradas las sentencias que teniendo la
calidad de cosa juzgada, no declaren, constituyan, ni
determinen la mutación de algún derecho real
inscrito”.
145
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

No sujetas al plazo de caducidad Norma IX del Reglamento General de los Registros

Conforme al Artículo 122 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios: Las medidas
de ejecución, las anotaciones de demanda y demás
medidas cautelares, incluidas las sentencias o
resoluciones que no tengan la calidad de cosa
juzgada, dictadas al amparo del Código Procesal Civil
no están sujetas al plazo de caducidad previsto en el
artículo 625 del referido Código.
Al respecto se debe tener en cuenta que dicho
artículo es conforme a la nueva redacción del
Artículo 625 del Código Procesal Civil luego de la
modificación por la Ley 28473, es decir la extinción
de las medidas cautelares por caducidad procederá
cuando se hayan dictado en los proce-sos iniciados
con el Código de Procedimientos Civiles de 1912,
en cuyo caso la medida cautelar se extingue de
pleno derecho a los cinco años contados desde su
ejecución, dicho plazo deberá ser contabilizado no
desde la inscripción de la anotación de demanda,
sino desde la presen-tación del título conforme el
Principio de Prioridad Preferente contemplado en la
28
Públicos, por lo que si han sido dictadas bajo el
imperio del Código Procesal Civil, dichas medidas
no caducan; salvo que se hubiese producido su
caducidad antes de la vigencia de la Ley 28473
conforme lo ha establecido el Tribunal Registral en
el Primer Precedente de Observancia Obligatoria
29
aprobado en XII Pleno del Tribunal Registral.
Asimismo en el caso de la reactualización de las
medidas cautelares, embargos definitivos y otras
medidas de ejecución deberá aplicarse lo señalado
en el Artículo 132 del RIRP que señala: La
reactualización de la anotación de medida cautelar,
de embargos definitivos y otras medidas de ejecución
trabados al amparo de las normas del Código de
Procedimientos Civiles de 1912, se rige por lo
dispuesto en el tercer párrafo del artículo 125, y
procederá aun cuando el bien materia de gravamen
hubiera sido transferido. El plazo de caducidad del
asiento de inscripción reactualizado se cuenta desde
la fecha del asiento de presentación del título de
reactualización.

28. IX. PRINCIPIO DE PRIORIDAD PREFERENTE

Los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del
respectivo asiento de presentación, salvo disposición en contrario.

29. Primer Precedente aprobado en el XII PLENO del Tribunal Registral (Sesión ordinaria realizada los días 4 y 5 de agosto de 2005. Publicado
en el diario oficial “El Peruano” el 13 de setiembre de 2005) que señala: 1.- CADUCIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES Y DE
EJECUCIÓN.- Procede cancelar por caducidad, con la formalidad establecida en la Ley 26639, las anotaciones de medidas cautelares y de
ejecución, cuando la caducidad se ha producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 28473 que modificó el artículo 625 del
Código Procesal Civil”. Criterio adoptado en las Resoluciones Nº 407-2005-SUNARP-TR-L del 8 de julio de 2005, Nº 408-2005-
SUNARP-TR-L del 8 de julio de 2005, Nº 406-2005-SUNARP-TR-L del 8 de julio de 2005 y Nº 121-2005-SUNARP-TR-A del 8 de julio de
2005.

146 Oscar Huerta Ayala

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

EL JUEZ IMPARCIAL Y LAS PRUEBAS DE OFICIO

Herrera Pérez, Enlil Iván *

“...aunque en el proceso no se pueda

aspirar a determinar qué hechos
realmente sucedieron o declarar
“esta o aquella afirmación es
verdad” en la causa, el proceso civil
debe dirigirse “a conseguir una
decisión sobre los hechos de algún
modo verdadera”, ¿cómo? a través
de la prueba, la cual tiene una doble
función, por un lado, cognoscitiva y
por otro, una persuasiva
–recordando que la función del juez
implica una actividad valorativa en
su conjunto.”

* Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada de Tacna.

Graduado con méritos y felicitación pública. Asociado del Círculo de Estudios Jurídicos Ius
Nova. Miembro del Istituto Giuridico Internazionale di Torino (Italia).

147
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

EL JUEZ IMPARCIAL Y LAS PRUEBAS DE OFICIO

Enlil Iván Herrera Pérez

RESUMEN

Se sabe que la imparcialidad del juez es una garantía del debido proceso, una
garantía consagrada tanto en la Constitución como en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, pero también se sabe que, incluso enfocándonos al
Derecho Procesal Civil, los jueces en nuestro sistema procesal mixto gozan de
ciertas facultades en materia probatoria: las pruebas de oficio. El presente
artículo plantea responder y fundamentar la coexistencia del deber de
imparcialidad junto con la facultad del juez para ordenar pruebas de oficio,
analizando los fundamentos de la imparcialidad como garantía a la luz de la
“verdad”, de los fines del proceso, de la neutralidad y de la propia prueba de
oficio.
Palabras clave:
Imparcialidad, neutralidad, la verdad en el proceso, prueba de oficio, sistema
mixto.

ABSTRACT

It is known that the impartiality of the judge is a guarantee of due process, a

guarantee enshrined both in the Constitution as in the International Law of
Human Rights, but it is also known that, even focusing on Civil Procedural Law, in
in our mixed procedural system the judges have certain powers in matters of
evidence: evidence ex officio. This article proposes to answer and discuss about
the coexistence of the duty of impartiality with the power of the judge to order
evidence by his own initiative, analyzing the basis of impartiality as a guarantee in
the light of the "truth", the purpose of the process, the neutrality and the own
evidence ex officio.
Key words:
Impartiality, neutrality, the truth in the process, evidence ex officio, mixed
system.

148 Herrera Pérez, Enlil Iván

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

1. “Justicia”, prueba y verdad en el proceso civil:
¿un problema?
Ciertamente, el proceso judicial, como
institución, se ve impulsado por el propio caos,
por la incertidumbre de lo que le corresponde a
cada quien, por el conicto, ¿pero a dónde? ¿cuál
es la aspiración final? Pues la aspiración final no es
sino la aclamada “justicia”, el valor jurídico
“supremo” que en un inicio era de unos pocos: los
1
“poderosos”. Y que por el desarrollo del Derecho
llegó a “otros pocos” llamados “jueces”,
2
concebidos por unos como terceros “imparciales”
3 7
y por otros como “algo más” aparte de
imparciales.
proceso, sin entrar a temas filosóficos, tal sería
aquel estándar de “justicia”, o propiamente:
justificación.
Sin embargo, tampoco es objetivo del presente
artículo entrar a una discusión sobre
interpretación jurídica en el ámbito de la
dogmática. Si bien el “escenario” en el que vamos
a desarrollarnos implica en mucho sentido
“argumentación jurídica”, nos centraremos en el
problema de la prueba, en tanto es también, un
6
aspecto centrar en la consistencia de una decisión
judicial, como de igual manera una de las
actividades centrales que realizan las partes al
interior de un proceso civil.

Y si bien, es a lo que se apunta, no es nuestro El problema reside en que, en “pro” de la

objetivo entrar a discusión sobre qué es la justicia,4
sino centrarnos en el “caminar” a tal “ideal”,
“caminar” llamado proceso.
Ahora bien ¿en qué debe sustentarse el proceso?
¿cómo concebir una idea de una decisión “justa”?
Al decir de Manuel Atienza:
“El problema, naturalmente, no consiste en efectuar
proclamas vacías sobre la justicia, sino en idear
algún tipo de método que permita discutir
racionalmente acerca de las cuestiones de justicia”.5
La racionalidad entonces guardará relación con la
coherencia y la consistencia que pudiese tener
una decisión judicial en relación a lo discutido en el
prosecución de la finalidad del proceso, el Juez
podría tornarse en un actor “activo” en la aducción
de pruebas, a la luz del principio de imparcialidad:
¿debería?
2. ¿Imparcialidad como búsqueda de la “verdad”?
Es innegable que una de las garantías del proceso
es la “imparcialidad” del Juez, una garantía que se
encuentra vinculada a la propia garantía de
independencia, y ambas siendo parte del “debido
8
proceso”, aunque sean distintas, como ya lo
habría indicado nuestro Tribunal Constitucional:
“ Pu e s b i e n , m i e n t r a s l a g a r a n t í a d e l a
independencia, en términos generales, alerta al juez

1. ALZAMORA VALDEZ Mario, Derecho procesal civil: Teoría general del proceso, 5ª Ed, Lima: Sesator, 1974.

2. GONZÁLEZ PÉREZ Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid: Ed. Civitas, 1984, p. 30.

3. “(…) el juzgador ha dejado de ser un árbitro imparcial para transformarse en elemento activo (…), porque así lo exige el interés social en la
composición del litigio” ALZAMORA VALDEZ Mario, Ob. Cit., p. 8.

4. Sin embargo, recomendamos el siguiente libro que formula una idea interesante sobre la “justicia” a la que podría apostar el derecho civil:
WEINRIB Ernest, La idea de derecho privado, Madrid: Marcial Pons, 2017.

5. ATIENZA Manuel, Las razones del Derecho: Teorías de la argumentación jurídica, 3ª Ed., Lima: Palestra Editores, 2015, p. 81

6. “El requisito de consistencia puede entenderse, pues, que deriva, por una parte, de la obligación de los jueces de no infringir el Derecho
vigente y, por otra parte, de la obligación de ajustarse a la realidad en materia de prueba” (ATIENZA Manuel, Ob. Cit., p. 184)

7. TARUFFO Michele, La prueba de los hechos, 2ª Ed., Madrid: Editorial Trotta, 2005, pp. 450, 451

8. Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el expediente N.º 6149-2006-AA/TC

Herrera Pérez, Enlil Iván 149

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
de inuencias externas, la garantía de la
imparcialidad se vincula a exigencias dentro del
proceso, definidas como la independencia del juez
frente a las partes y el objeto del proceso mismo. De
este modo, ambas deben ser entendidas como una
totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al
principio de independencia mientras existan
situaciones que generen dudas razonables sobre la
parcialidad de los jueces.” 9
Nos detenemos en la última idea: “situaciones que
generen dudas razonables sobre la parcialidad de
los jueces”, esta frase y la propia sentencia citada
no nos dan mayor “luz” sobre lo que fueren tales
“situaciones”, así, en una perspectiva del común
de la población, esta exigencia se vería
manifestada en una falacia popular: “los jueces
deben ser objetivos”.
Y es que, la función jurisdiccional –en suma, pero
no absolutamente- implica un ejercicio valorativo
sobre los argumentos y alegaciones plasmadas al
interior de un proceso, a diferencia de la función
administrativa, la cual –igualmente, en suma, pero
no absolutamente- no tiene un ejercicio
valorativo, sino prácticamente se limitan a
subsumir hechos sustentados documentalmente
en normas jurídicas.
Sin embargo, no podríamos indicar que la frase
“los jueces deben ser objetivos” es simple y
llanamente “falsa”, sólo es falaz, en cuanto el
ejercicio de la función jurisdiccional implica una
“recreación” de los hechos materia de prueba,
ejercicio que podría argumentarse como
“actividad cognoscitiva”, para luego interpretar las
normas pertinentes para aplicarlas al caso,
actividad en la que finalmente tenemos que la
actividad judicial es valorativa y no meramente –ni
reductiblemente a una- cognoscitiva.
9. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el expediente N.º 02465-2004-AA/TC, FJ. 9.
10. TARUFFO Michele, La prueba de los hechos, Ob. Cit., pp. 48-56.
11. Ibidem, p. 56
12. TARUFFO Michele, La prueba, artículos y conferencias, Santiago: Editorial Metropolitana, 2009, pp. 60-65
150
Entonces, hablamos de “conocimiento” y de
“hechos” en la función jurisdiccional, donde cabe
la pregunta: ¿si un juez no es objetivo –en cuanto a
los hechos- entonces no es “imparcial”? ¿qué
papel juega la “verdad” en el proceso civil?
El maestro Michele Taruffo señala que “ninguno”,
10
la verdad “científica” es en realidad “irrelevante”
en el proceso civil, lo cierto es que algunas veces
se habla de “verdad jurídica” que difiere de aquella
“científica”; basta imaginarnos un caso en el que se
discuta sobre el contenido de un contrato en el
que las dos partes firmantes no coincidan en la
interpretación de tal contenido, ¿el juez podrá
decirnos cuál es el “verdadero” contenido de ese
contrato? ¿será así con todos sus casos?
Sin embargo, tal como lo indica Taruffo, aunque
en el proceso no se pueda aspirar a determinar
qué hechos realmente sucedieron o declarar
“esta o aquella afirmación es verdad” en la causa,
el proceso civil debe dirigirse “a conseguir una
decisión sobre los hechos de algún modo
11
verdadera”, ¿cómo? a través de la prueba, la cual
12
tiene una doble función, por un lado, cognoscitiva
y por otro, una persuasiva –recordando que la
función del juez implica una actividad valorativa en
su conjunto.
Lo dicho es parte de la justificación externa
hablando en un contexto de “decisiones
justificadas”: al final regresamos a lo indicado por
Atienza: en suma, los hechos alegados por las
partes y “captados” por el juez crean un
“escenario” en el proceso que, luego de
interpretadas y argumentada la aplicación de las
normas al caso, desembocará en una resolución
cuyo parámetro de justificación hará denominarla
como “discurso racional”.
Herrera Pérez, Enlil Iván
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Ahora bien, ¿acercarnos a esa “verdad posible”?
resulta una constante, pero como vimos en
Taruffo, depende mucho de lo alegado en el
proceso, podemos imaginarnos un caso de
responsabilidad civil, cada parte va a intentar
“persuadir” al juez que tiene la “razón” –ya no
hablemos tanto de “verdad”- lo que generará el ya
mencionado escenario imaginativo y procesal,
que de alguna manera “algo” puede reejar del
escenario real acontecido.
Imaginemos, siguiendo el ejemplo del contrato y
la interpretación que le quieren dar las partes ¿qué
sucede si en realidad están simulando un litigio que
perjudica a un tercero? Ahí existiría otra “verdad”
–que también jurídica por relevante- pero que
quizá no sea “alegada” por las partes.
Aunque se relativice la veracidad de los hechos que
dieron lugar al caso, los alegatos en el proceso y los
que sean sustento de la sentencia, se sujetan a una
justificación externa –la veracidad posible de lo
alegado, o por lo menos la “razonabilidad” como
podría suceder con los indicios- entonces la
“imparcialidad” tiene que ver con una “búsqueda de
la verdad”, pero no implica que sea un “sinónimo”.
3. ¿Imparcialidad como “neutralidad”?
Nuestro Tribunal Constitucional habla de
“neutralidad”, aunque no la define, pero la
relaciona con la concepción de juez “guiada” por
los “principios” de independencia e imparcialidad,
en ese sentido, vemos las siguientes “frases”
13
declaradas:
“11. En efecto, existen situaciones concretas que
desmerecen la confianza que deben inspirar los
tribunales o determinados jueces en la sociedad, las
cuales pueden darse, entre otras, por evidente
prevalencia de preferencias políticas en las
decisiones, demostraciones públicas despropor-
cionadas respecto a su posición personal en
13. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el expediente N.º 02465-2004-AA/TC.
14. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 23ª Ed., Madrid: Espasa, 2014.
Herrera Pérez, Enlil Iván
determinado fallo, falta de neutralidad en la
actuación de los jueces, desacato a los deberes de la
propia organización del Poder Judicial, y, con mayor
razón, la imparcialidad judicial en casos en que el
juez haya sido sancionado en reiteradas
oportunidades por las mismas infracciones u otras
relacionadas a su actuación.”
“21. Por tales razones, para este Tribunal, la
neutralidad y la prudencia constituyen parte de los
estándares mínimos que demuestran frente a la
sociedad la imparcialidad e independencia de los
jueces en las causas que le toca resolver. Ello, por
cuanto el rol de un juez no es el de representar
políticamente a la sociedad y hacer las críticas en su
nombre, y por lo mismo, tampoco puede emitir
libremente opiniones, como lo haría cualquier
ciudadano común. El juez, más bien, está obligado a
actuar secundum legem y con la más clara
neutralidad aun cuando en su fuero interno se
incline por una posición particular, de ser el caso.”
“22. A juicio del Tribunal, estas exigencias adquieren
un mayor grado de relevancia y, por tanto, su
observación debe ser más rigurosa cuando se trata
de procesos que generan mayor expectativa
pública, (…) el juez no solo debe actuar con
imparcialidad, neutralidad, mesura y prudencia,
sino que debe cuidar de dar una imagen de
credibilidad frente a la opinión pública.”
Entonces el tema de la “neutralidad” es
aparentemente “necesario” en la figura del juez,
pero ¿qué entender por “neutralidad”?
14
Para la Real Academia Española, “neutralidad” es
una “cualidad o actitud” de quien “no participa de
ninguna de las opciones en conicto”, un
concepto que claramente no resulta útil en
nuestro contexto, pues finalmente el juez, se
inclinará por la pretensión de una u otra parte.
Para el psicoanálisis, es una cualidad del analista,
151
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

quien debe mantenerse neutral “en cuanto a los
valores religiosos, morales y sociales, es decir, no
dirigir15la cura en función de un ideal cualquiera
(…)”, aunque es parte de otra disciplina, de alguna
manera se asemeja al concepto de “juez” que
aspira el iuspositivismo debido a que aplica la
norma que sí es “neutral”, sin embargo, es un
concepto impreciso pues hablar de un juez
peruano “imparcial” no significará que durante la
audiencia deje de ser “peruano” o ya no sea
“humano”, al tenerse presente la función
16
valorativa –asimismo interpretativa en cuanto a la
norma- del juez, este se expresa conforme a su
cosmovisión del “mundo”, su concepción jurídica
y su visión del problema constituido por lo
alegado por las partes y los efectos de lo
pretendido.
Ahora bien, regresemos a lo esbozado por
nuestro Tribunal:
libremente opiniones, como lo haría cualquier
ciudadano común”: si bien hemos indicado que el
juez tiene una función valorativa que no es ajena a
su pensamiento moral, lo es también el deber
ético de intentar “deslindar” su ideología individual
de la construcción constitucional del ordena-
miento jurídico, por ejemplo, un devoto cristiano
que es también juez, a quien le llevan un caso
sobre la impartición del curso de “religión” en los
colegios, para él –imaginemos- la educación
religiosa es parte “fundamental” para el desarrollo
de la persona, es lo que piensa, lo que opina
incluso fuera de los tribunales al conversar con
otras personas, y por tanto, “debería ser enseñada
en los colegios”, pero también, siendo un juez de
la Constitución y por la Constitución, sabe que la
educación religiosa es un tema de libre decisión de
cada persona, la imposición de ello iría en contra
de la propia Constitución y de la idea misma de
República.

“(…) el rol de un juez no es el de representar
políticamente a la sociedad y hacer las críticas en su
nombre, y por lo mismo, tampoco puede emitir
libremente opiniones, como lo haría cualquier
17
ciudadano común (…)”
En el párrafo citado vemos dos ideas, que el
Tribunal relaciona, pero que propiamente no
guardan relación “obligatoria”, el “representar
políticamente a la sociedad” necesariamente no
tiene que ver con “emitir libremente opiniones”
en forma particular, aunque de cierta manera
opiniones en un contexto jurisdiccional se puedan
transformar en argumentos con cierto “peso”.
En primer lugar, hablaremos sobre “emitir
Él quisiera que “religión” fuera una materia
impartida en todo colegio, pero sabe que no es
debido ¿cómo llegó a esa conclusión? Por su
propia condición de “juez” en el sentido
“formativo” previo, durante y constante que debe
tener; tal es la razón del deber de motivación,
obligación que no sólo implica la “puesta de
razones” de una decisión, sino que dichas
decisiones sean existentes, válidas, consistentes y
consistentes.
En segundo lugar, tenemos a la “relación” del juez
con la “sociedad”, idea que confrontaremos con el
“fin abstracto” del proceso consagrado en el
artículo III del Título Preliminar de nuestro Código
Procesal Civil, que literalmente es: “lograr la paz

15. LAPLANCHE Jean, PONTALIS Jean-Bertrand, Diccionario de Psicoanálisis, Barcelona: Editorial Paidós, 1996, pp. 256-257

16. A pesar de no estar de acuerdo con la concepción de TARUFFO sobre el “juez” compartimos la siguiente idea esbozada por el mencionado
jurista: “No hay espacio, por lo tanto, para una calificación neutral y abstracta de la racionalidad de las elecciones de valor. En todo caso, éstas
son racionales si están conformes con una ideología determinada, y son irracionales si están en un contraste directo o indirecto con la misma.
El concepto de racionalidad de los juicios de valor es pues, esencialmente, una variable ideológica, en tanto en que el grado de su
racionalidad es la ideología de quien asume el papel de controlar un juicio de valor a partir de su racionalidad” (TARUFFO Michele, La
motivación de la sentencia civil, México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, p. 237)

17. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el expediente N.º 02465-2004-AA/TC, FJ. 21.

152 Herrera Pérez, Enlil Iván

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

social en justicia”. Lo que trae la pregunta ¿qué es
“paz social en justicia”? y ¿por qué aparece en mi
Código Procesal? ¿por qué no figura en otros
códigos procesales modernos? Porque es un
ideal, pero no por ser ideal es algo que no deba
ser “perseguido”.
Los pocos autores que tratan de definir lo que es
“paz social” lo hacen en forma muy irreal o de
manera muy poco abstracta, a punto de que
cualquier cosa podría ser “paz social”, y es que se
trata de un concepto no tan “sencillo”; por otro
lado, los brasileros no han hecho de ello un
problema y prefieren consagrar el ideal referido
–que intentó consagrar el legislador peruano
como “paz social en justicia”- en el artículo 8º de
su Código de Processo Civil de 2015 en la
siguiente manera:
“Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá
aos fins sociais e às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa
humana e observando a proporcionalidade, a
razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a
eficiência.”18
La disposición mencionada resulta más precisa y
–valgan verdades- más “practicable” que la vaga e
sutil redacción citada de nuestro Código Procesal
Civil peruano. En todo, a lo que se hace referencia
es que, el proceso, aún el proceso civil, no es
simplemente el “campo de guerra” entre dos
grupos de particulares (demandante y
demandado), sino que la “sociedad” es un
elemento que en muchos casos no es ajeno al
proceso –debe recordarse que el Derecho
Procesal es parte del Derecho Público, por más
que sea “procesal civil”.
En tal sentido, si bien el juez no es un funcionario
“político”, es uno garantista cuya visión no sólo
debe centrarse en la litis llevada en su juzgado o
tribunal, sino en los efectos de la misma y sobre
todo los que producirá su decisión sobre la
sociedad.
En este punto, por lo tanto, vemos que la
imparcialidad no concibe a un juez “neutral” en
forma “tajante”, pues en realidad ni se puede ni se
“debe”.
4. Imparcialidad como garantía constitucional
Hasta este punto hemos debido deslindar ideas
como la “verdad” o la “neutralidad” como
fundamento o meta del “juez imparcial”, entonces
¿cómo entendemos la imparcialidad como una
garantía para los justiciables?
Distinta jurisprudencia, tanto peruana como
comparada, en otras altas cortes como en cortes
19
supranacionales, encuentran elementos similares
que hacen posible decir que la “imparcialidad”
como garantía, de la que proponemos tres
20
situaciones en las que se amenaza la imparcialidad:
21
1) Entre el juez y el caso: en cuanto a un
conicto de intereses que el juez pudiera
tener en relación a una o ambas partes, así
como a la decisión misma del caso, o toda
motivación irrazonable que lo lleve a
promover alguna postura preconcebida.

18. “Al aplicar el sistema legal, el juez atenderá a los propósitos sociales y a los requisitos del bien común, salvaguardando y promoviendo la
dignidad de la persona humana y observando proporcionalidad, razonabilidad, legalidad, publicidad y eficiencia.” (Traducción propia)

19. Con ello no buscamos indicar que las Cortes y entidades internacionales tengan mismo criterio, sino que nos centramos en las similitudes
existentes.

20. En las tres situaciones que esbozamos insertamos notas al pie para dar referencia a jurisprudencia a nivel internacional y comparada, sin
embargo, en las ideas planteadas nos hemos atrevido a sólo proponer aquello “realizable”, conforme hemos analizado anteriormente en el
presente artículo.

21. Para el COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS la noción de “imparcialidad”: “implies that judges must not
harbour preconceptions about the matter put before them, and that they must not act in ways that promote the interests of one of the
parties” (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Arvo O. Karttunen v. Finland, Communication Nº 387/1989, Views, 1992, UN Doc.
CCPR/C/46/D/387/1989, §7.2). Para el TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, esta relación sería traducida como

Herrera Pérez, Enlil Iván 153

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

22
2) En cuanto a la estructura del sistema jurídico:
en cuanto a las garantías sustantivas y
procesales –por ejemplo, la posibilidad de
recusación del juez o la publicidad del
proceso- que permitan legitimar desestimar
cualquier duda al respecto.
23
3) En la proyección de las decisiones: en cuanto
a una debida motivación que permita disuadir
dudas sobre la legitimidad de lo resuelto; esta
se diferencia de la anterior en el sentido de
que en esta situación se observan las
garantías que el juez ofrece para excluir
dudas en el caso en concreto –por ejemplo,
a través de la debida motivación y del debido
proceso en el caso concreto-, y no las
garantías que ofrece la estructura del sistema
jurídico como tal.

“elemento subjetivo” en la cual “no member of the tribunal should hold any personal prejudice or bias” (EUROPEAN COURT OF HUMAN
RIGHTS, case of Daktaras v. Lithuania, Judgment, 10 October 2000, §30). Así también, la CORTE INTERAMERICANA, siguiendo el
criterio bifurcado del TRIBUNAL EUROPEO, indica que la imparcialidad en su sentido subjetivo o personal implica que “el juez que
interviene en una contienda particular se aproxima a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio” (CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Sentencia, 24 de febrero de 2012, §189). Para la
CORTE SUPREMA DE CANADÁ reeja una actitud que debe tener el juez, con una grata claridad indica: “Impartiality refers to a state of
mind or attitude of the tribunal in relation to the issues and the parties in a particular case. The word "impartial" as Howland C.J.O. noted,
connotes absence of bias, actual or perceived.” (SUPREME COURT OF CANADA, Valente v. The Queen, 2 S.C.R. 673, 1985, §15).
Finalmente, para nuestro TRIBUNAL CONSTITUCIONAL peruano “se refiere a cualquier compromiso que pudiera tener el juez con las
partes procesales o con el resultado del proceso” (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el expediente N.º 00512-2013-
HC/TC, FJ. 3.3.4)
22. Para el TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, esta relación es proyectada en la siguiente preocupación: “Moreover, in
order that the courts may inspire in the public the confidence which is indispensable, account must also be taken of questions of internal
organisation. The existence of national procedures for ensuring impartiality, namely rules regulating the withdrawal of judges, is a relevant
factor. Such rules manifest the national legislature's concern to remove all reasonable doubts as to the impartiality of the judge or court
concerned and constitute an attempt to ensure impartiality by eliminating the causes of such concerns.” (EUROPEAN COURT OF HUMAN
RIGHTS, case of Micallef v. Malta, Judgment, 15 October 2009, §99). Asimismo, en la región interamericana tenemos los conocidos casos
García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú sobre los “jueces sin rostro”, y el criterio manejado por un lado de que el sistema proyecte “confianza” y
“legitimidad” en la labor jurisdiccional (al respecto ver CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso García Asto y
Ramírez Rojas vs. Perú, Sentencia, 25 de noviembre de 2005; caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia, 2 de julio de 2004, §171; caso
Atala Riffo y niñas vs. Chile, Sentencia, 24 de febrero de 2012, §189; entre otros). Finalmente, para nuestro TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL peruano esta sería la “dimensión objetiva” de la imparcialidad “referida a la inuencia negativa que puede tener en el
juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda
razonable” (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el expediente N.º 00512-2013-HC/TC, FJ. 3.3.4)

23. Al respecto el TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS realiza un desarrollo jurisprudencial manteniendo un criterio de que la
imparcialidad implica un concepto que puede manifestarse en diversos sentidos, una de las sentencias claves que inician este desarrollo es el
caso Piersack contra Bélgica en el que el tribunal se expresa sobre 1) el fuero interno y 2) las garantías prestadas por el juez, como aspectos
que, de no ser razonables ni ajustarse a derecho, configuran imparcialidad, ya lo diría de la siguiente manera: “Whilst impartiality normally
denotes absence of prejudice or bias, its existence or otherwise can, notably under Article 6 § 1 (art. 6-1) of the Convention, be tested in
various ways. A distinction can be drawn in this context between a subjective approach, that is endeavouring to ascertain the personal
conviction of a given judge in a given case, and an objective approach, that is determining whether he offered guarantees sufficient to exclude
any legitimate doubt in this respect. (…) any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw.
What is at stake is the confidence which the courts must inspire in the public in a democratic society.” (EUROPEAN COURT OF HUMAN
RIGHTS, case of Piersack v. Belgium, Judgment, 1 October 1982, §30). Un fallo que es largamente citado, incluso en nuestra región
interamericana, donde la CORTE ha indicado que: “Mientras que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista
prueba en contrario, consistente por ejemplo en la demostración de que algún miembro de un tribunal o juez guarda prejuicios o
parcialidades de índole personal contra los litigantes, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó
elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello puesto que el
juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a inuencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y
exclusivamente conforme a -y movido por- el Derecho” (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Atala Riffo y
niñas vs. Chile, Sentencia, 24 de febrero de 2012, §189), criterios que en suma, implican el deber de motivación suficiente como una
expresión de imparcialidad en el fuero interno del juez así como de las garantías prestadas por el mismo a través de un debido proceso. Estos
fallos, también han sido seguidos por nuestro TRIBUNAL CONSTITUCIONAL peruano, quien ejemplificó esta situación argumentando
que “En efecto, existen situaciones concretas que desmerecen la confianza que deben inspirar los tribunales o determinados jueces en la
sociedad, las cuales pueden darse, entre otras, por evidente prevalencia de preferencias políticas en las decisiones, demostraciones públicas
desproporcionadas respecto a su posición personal en determinado fallo, falta de neutralidad en la actuación de los jueces, desacato a los
deberes de la propia organización del Poder Judicial, y, con mayor razón, la imparcialidad judicial en casos en que el juez haya sido sancionado
en reiteradas oportunidades por las mismas infracciones u otras relacionadas a su actuación.” (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia
recaída en el expediente N.º 02465-2004-AA/TC, FJ. 11)

154 Herrera Pérez, Enlil Iván

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

Entonces, vemos cómo la imparcialidad puede “proceso adversarial”, no es un “campo de

manifestarse de distintas maneras, en forma
interna, externa, institucional, argumentativa, y
otras que puedan partir de las situaciones
esbozadas.
5. Pruebas de oficio e imparcialidad
Ahora bien, a pesar de lo que hasta ahora hemos
expuesto, tenemos el siguiente argumento
dictado por nuestro Tribunal Constitucional:
guerra” entre las partes, no es un “quién tiene la
razón”, sino un “¿qué dicta el derecho en este
caso?” Si quisiéramos hablar de un “sistema
adversarial” podríamos hacer referencia al
25
derecho procesal estadounidense, pero
recordando que este nunca se ha orientado –ni
como ideal, ni como aspiración- a la búsqueda de
la “verdad” –pese a que sus jueces también tienen
ciertos poderes que por cierto no usan, como
ordenar pruebas de oficio.

“Y es que sólo un tercero puede asegurar que el
conicto puesto a su conocimiento sea resuelto con
objetividad. Esta posición de neutralidad implica un
compromiso de respeto hacia las partes, por lo que
crear desajustes durante el proceso que inclinen la
balanza a favor o en contra del imputado resultaría
una grave violación a esta responsabilidad y
24
desnaturalizaría la esencia del rol del Juez”.
Nuestro sistema es mixto, no es netamente
adversarial ni tampoco es un proceso instructivo
autoritario –donde el juez tiene un papel de
26
investigador “activo”-, sino discrecional”. Esto
entonces, podría ser tomado como algo que
“inclina la balanza” a favor de una u otra parte en el
proceso, y por tanto como una situación de
27
“parcialidad”.

¿Cómo queda entonces el tema de las “pruebas
de oficio”? Que incluso, ordenaras es facultad libre
y discrecional del juez. Pues bien, como hemos
dicho, los jueces son también seres humanos,
como los que conforman el Tribunal, y el criterio
citado es erróneo en cierta manera, ya que
–considerando que el fundamento citado no sería
restringido al proceso penal- existe una confusión
en cuanto a la concepción del proceso judicial
peruano.
Nuestro proceso civil –y también penal- no es un
Sin embargo, este criterio es erróneo –aunque
pueda argumentarse su validez- pues como
hemos visto, estos poderes de instrucción en el
juez son dados acorde al fin abstracto del proceso,
y estos poderes no son en sí mismos
28
determinantes en relación a la parcialidad del juez,
por tanto, a menos que, por medio del “todo
poderoso” poder del juez para dictar pruebas de
oficio, se produzca alguna de las situaciones
esbozadas de amenaza a la imparcialidad, por
ejemplo, requerir de oficio una prueba prohibida,
o provocar una indebida dilación en el proceso

24. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el expediente N.º 00512-2013-HC/TC, FJ. 3.3.4 in fine. Cfr. Sentencia recaída en
el expediente N.º 02568-2011-PHC/TC, FJ. 14.

25. Cfr. TARUFFO Michele, El proceso civil adversarial en la experiencia americana: el modelo americano del proceso de connotación
dispositiva, Bogotá: Editorial Temis, 2008.

26. TARUFFO Michele, La prueba, artículos y conferencias, Ob. Cit., p. 273-276.

27. Ibidem, pp. 291-293.

28. “Naturalmente existe el riesgo que el juez esté condicionado por el llamado early bias (o confirmation bias), o sea por la inclinación a creer
atendibles las propias primeras impresiones sobre los hechos de la causa, y a investigar en las pruebas las confirmaciones del propio pre-
juicio, subvalorando las pruebas que contrastan con ello. Sin embargo, el modo para afrontar esta eventualidad no es ciertamente la
exclusión de los poderes de instrucción del juez, puesto que ella también puede verificarse cuando el juez no cuenta con estos poderes o en
todo caso no los ejerce: bien puede ocurrir, en efecto, que también un juez «pasivo» se apegue excesivamente a una cierta versión de los
hechos de la causa, y, por lo tanto, oriente las decisiones posteriores, incluso la decisión final, sobre la hipótesis que tal versión de los hechos
sea digna de ser considerada como verdadera.” (Ibidem, pp. 292, 293)

Herrera Pérez, Enlil Iván 155

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
por causa de disponer pruebas inútiles e
29
innecesarias “de oficio,” no existirá una
vulneración al deber de imparcialidad.
6. Consideración final
Los poderes del juez para disponer la actuación de
pruebas de oficio deben ser conformes a la
finalidad –concreta y abstracta- del proceso,
coherentes con el ordenamiento jurídico
constitucional –prestando las garantías del caso:
como el contradictorio y el debate de pruebas- y
consistentes en la argumentación jurídica del
proceso –justificación y motivación de la
sentencia.
En el proceso, cual camino dirigido a una meta
llamada sentencia, las situaciones que amenazan la
imparcialidad del juez no surgen propiamente de
las herramientas que pueda tener, sino de cómo
usa el juez tales “herramientas”.
Referencias bibliográficas
ALZAMORA VALDEZ Mario, Derecho procesal civil: Teoría
general del proceso, 5ª Ed, Lima: Sesator, 1974.
ARIANO DEHO Eugenia, In limite litis: Estudios críticos de
derecho procesal civil, 1ª Ed., Lima: Instituto Pacífico, 2016.
ATIENZA Manuel, Las razones del Derecho: Teorías de la
argumentación jurídica, 3ª Ed., Lima: Palestra Editores, 2015.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Sentencia, 24
de febrero de 2012
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú,
Sentencia, 25 de noviembre de 2005
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia, 2
de julio de 2004
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, case of
Daktaras v. Lithuania, Judgment, 10 October 2000
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, case of
Micallef v. Malta, Judgment, 15 October 2009
29. ARIANO DEHO Eugenia, In limite litis: Estudios críticos de derecho procesal civil, 1ª Ed., Lima: Instituto Pacífico, 2016, pp. 31, 32
156
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, case of
Piersack v. Belgium, Judgment, 1 October 1982
GONZÁLEZ PÉREZ Jesús, El derecho a la tutela
jurisdiccional, Madrid: Ed. Civitas, 1984.
HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Arvo O. Karttunen v.
Finland, Communication Nº 387/1989, Views, 1992, UN
Doc. CCPR/C/46/D/387/1989
LAPLANCHE Jean, PONTALIS Jean-Bertrand, Diccionario
de Psicoanálisis, Barcelona: Editorial Paidós, 1996.
OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN
RIGHTS, Human Rights In The Administration Of Justice: A
Manual On Human Rights For Judges, Presecutors And
Lawyers, Professional Training Series N.º 9, New York and
Geneva: United Nation Publications, 2003.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua
Española, 23ª Ed., Madrid: Espasa, 2014.
STEINER Christian y URIBE Patricia (eds.), Convención
Americana sobre Derechos Humanos: Comentario,
Colombia: Bogotá: Fundación Konrad Adenauer, 2014.
SUPREME COURT OF CANADA, Valente v. The Queen, 2
S.C.R. 673, 1985
TARUFFO Michele, El proceso civil adversarial en la
experiencia americana: el modelo americano del proceso de
connotación dispositiva, Bogotá: Editorial Temis, 2008.
TARUFFO Michele, La motivación de la sentencia civil,
México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
2006.
TARUFFO Michele, La prueba de los hechos, 2ª Ed., Madrid:
Editorial Trotta, 2005.
TARUFFO Michele, La prueba, artículos y conferencias,
Santiago: Editorial Metropolitana, 2009.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el
expediente N.º 02465-2004-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el
expediente N.º 06149-2006-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el
expediente N.º 02568-2011-HC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el
expediente N.º 00512-2013-HC/TC
WEINRIB Ernest, La idea de derecho privado, Madrid:
Marcial Pons, 2017.
Herrera Pérez, Enlil Iván
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

APUNTES SOBRE DISTORSIÓN EN LA

APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE FRONTERA
EN EL DESPACHO ADUANERO EN EL PERÚ

Carlos Alberto Pajuelo Beltrán *

“En esta oportunidad vamos a

referirnos específicamente a la
gestión que realiza la
administración aduanera en la
aplicación de las llamadas
Medidas de Frontera. Éstas vienen
a configurarse en una herramienta
importante para la protección de la
propiedad intelectual respecto de
las que podemos afirmar –con
sustento- que existe una distorsión
en el criterio que debe aplicarse al
momento del despacho de
importaciones de mercadería que
contenga marcas o estén sujetas a
los efectos de la legislación de
patentes.”

* Profesor de los cursos de Criminología, Derecho Aduanero y Derecho Informático de

la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna. Magíster en Derecho Civil
y Comercial.

157
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

APUNTES SOBRE DISTORSIÓN EN LA APLICACIÓN DE

LAS MEDIDAS DE FRONTERA EN EL DESPACHO
ADUANERO EN EL PERÚ

Carlos Alberto Pajuelo Beltrán

“…lo esencial es que el pensamiento es para sí mismo y en el espesor de su

trabajo a la vez saber y modificación de aquello que sabe, reexión y
transformación del modo de ser de aquello sobre lo cual reexiona.”

Michel Foucault, de Las palabras y las cosas.

RESUMEN:

" En el Perú las medidas de frontera, como herramienta adicional para el tratamiento de la
propiedad intelectual en el despacho aduanero, se aplican distorsionadamente por la
administración aduanera atentando contra la facilitación de comercio".

Palabras clave: Propiedad intelectual, piratería, medidas en frontera, control aduanal,

marca registrada.

ABSTRACT:

“In Peru, border measures, as an additional tool for the treatment of intellectual property
in customs clearance, are distorted by the customs administration attacking the trade
facilitation”.

Keywords: Intellectual property, piracy, border measures, customs control, registered

trademark.

158 Carlos Alberto Pajuelo Beltrán

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

CONSIDERACIONES PRELIMINARES automáticamente ante la "presunta" perpetración

Desde hace un buen tiempo he tenido
oportunidad de ver a nivel de administración de
justicia en mi calidad de abogado litigante como se
procesan los casos de delitos aduaneros y de
propiedad intelectual, pudiendo verificar que en
muchos casos se produce una inadecuada
aplicación de la ley aduanera y también la
legislación de propiedad intelectual. En esta
oportunidad vamos a referirnos específicamente a
la gestión que realiza la administración aduanera
en la aplicación de las llamadas Medidas de
Frontera. Éstas vienen a configurarse en una
herramienta importante para la protección de la
propiedad intelectual respecto de las que
podemos afirmar –con sustento- que existe una
distorsión en el criterio que debe aplicarse al
momento del despacho de importaciones de
mercadería que contenga marcas o estén sujetas a
los efectos de la legislación de patentes. Es de
aclarar que cuando hablase de administración
comprendemos también que no solo SUNAT es
la encargada a las entidades gubernamentales
implicadas en el tratamiento de los referidos
derechos - INDECOPI y el propio Ministerio
Público-, pues en la práctica generalmente se trata
del involucramiento ilícito de derecho marcario y
derecho de patentes.
Lejos de estimar que no se deba sancionar éste
tipo de delitos, pues sí se configuran y además son
de carácter -repito- estrictamente doloso, lo que
creemos es que deben ajustarse los elementos
básicos de la dogmática penal para poder
determinar con adecuado criterio si el aparato de
administración de justicia debería activarse
de estos injustos penales.
CATARSIS EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
La propiedad intelectual es el motor del progreso
de la humanidad. El pasar de tener una idea
ingeniosa para aprovechar los recursos que el
hombre tiene en la naturaleza a generar un patrón
identificable que permita la utilización de esa idea
en bien de la humanidad es la base y esencia de la
propiedad intelectual. Asimismo, los derechos
derivados de la propiedad intelectual a diferencia
de los de naturaleza civil no son perpetuos pues
tiene un beneficio con un destinatario final, la
propia humanidad, es decir, son bienes comunes
finalmente luego de un plazo determinado.1
La propiedad intelectual en el Perú como es
sabido tiene por mandato de la ley como una
suerte de catalizador a INDECOPI como el
organismo llamado por ley a efectos de establecer
si se afecta el derecho de propiedad industrial o el
2
derecho de autor de un titular del mismo. Por
ejemplo en los casos de compromiso o afectación
de los derechos de autor (Vgr. Software) y en el
caso de marcas, la protección se hace en base al
derecho marcario de la propiedad industrial. El
Decreto Legislativo 822 que regula el derecho
autoral en el Perú, siguiendo la orientación de
3
OMPI, permite que se proceda a accionar la
defensa del autor de la creación artística tanto en
el plano administrativo como penalmente sin que,
inclusive, sea pre requisito la sustanciación previa
en INDECOPI de la denuncia correspondiente.
Pero en el caso de los delitos contra la propiedad

1. Bullard dice: “Así los derechos patrimoniales de autor pasan a ser del dominio público, es decir libremente utilizables por todos, 70 años
después de la muerte del autor. Hoy los descendientes de Cervantes no pueden cobrar derecho alguno por la publicación del Quijote.
Cualquiera que lo desee puede publicar dicha obra sin buscar autorización de nadie. Por otra parte las patentes pasan a dominio público a los
20 años de su inscripción” .

2. La legislación española por ejemplo mantiene una clasificación en la que refiere a los delitos contra la propiedad intelectual como los que
nosotros tenemos como los autorales y por otro lado los delitos contra la propiedad industrial (patentes, marcas, etc.) .

3. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

Carlos Alberto Pajuelo Beltrán 159

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
industrial se ha legislado mediante el Decreto
4
Legislativo 1075 y que recoge las recomen-
daciones contenidas en la Decisión 486 de la
Comunidad Andina de Naciones, establece que
se tiene que proteger al titular del derecho, de
modo tal que si vemos el contenido del artículo 98
referido a competencia desleal se tiene que :"- Las
denuncias sobre actos de competencia desleal, en
las modalidades de confusión y explotación de la
reputación ajena, que estén referidos a algún
elemento de la propiedad industrial inscrito, o a
signos distintivos notoriamente conocidos o nombres
comerciales, estén o no inscritos, serán de exclusiva
competencia de la autoridad nacional competente
en materia de propiedad industrial, según
corresponda, siempre que las referidas denuncias
sean presentadas por el titular del respectivo
derecho.." y esa es la madre del cordero, que la
denuncia debe ser presentada por el titular del
derecho debido a que ese derecho debe ser
ostentado por su naturaleza exclusiva.
Ahora bien, la situación procesal protege a veces
en forma desmedida este derecho, pero ese no es
el tema, aceptamos que la estructura sea álgida
para quien quiera beneficiarse indebidamente del
derecho de exclusividad que en materia de
marcas o patentes, eso no está mal, lo que si
resulta errado es poner el sistema procesal del
derecho de propiedad industrial por delante del
propio derecho de exclusividad del titular, es
como poner la carreta por delante de los caballos.
Al producirse esta suerte de catarsis por la defensa
de la propiedad intelectual se puede perder de
vista que uno de los ejes sobre los que va a
caminar esta defensa es la ostentación de debe de
hacer prima facie el titular de dicho derecho de
patente – o en el caso de software en esta parte del
mundo, del derecho autoral, con la evidente nota
de atención respecto de la controversia doctrinal
que surge este punto y que dejaremos
4. Derogatorio del D.Leg. 823.
5. Welzel como autor de la teoría de la acción finalista del derecho penal afirma que la acción humana es un acontecimiento «finalista» y no
solamente «causal». Omne ens mtélligens agit propterfinem.
160
provisoriamente de lado- por un lado y por el otro
debe entenderse que la administración pública de
justicia penal solo se activa como última ratio y
ante un caso debidamente fundamentado en su
naturaleza típica, antijurídica y culpable propios de
la teoría del delito. Bacigalupo en su libro Delito y
Punibilidad por ejemplo en este extremo –citando
5
a Welzel- nos dice algo muy elemental y no
menos interesante: “Como ciencia sistemática (la
ciencia del derecho penal) brinda el fundamento de
una administración de justicia igualitaria y justa,
dado que sólo la comprensión de las conexiones
internas del derecho elevan la aplicación del mismo
por encima de la casualidad y la arbitrariedad”. Para
agregar: “toda sanción penal y todo comporta-
miento punible debe ser deducido o fundado en una
ley formal”. En el caso de los delitos contra la
propiedad industrial se tiene una norma jurídica
punitiva que siendo formal también implica
moverse al intersticio de la deducción cuando
evidentemente – como en el caso de la ley penal
peruana, por ejemplo- en la protección de
patentes industriales nos encontramos ante un
caso de ley penal en blanco según el artículo 222,
veamos.
EL DILEMA DEL ARTÍCULO DOSCIENTOS
VEINTIDOS
Para nadie es un secreto que la normativa penal
contenida en el Código Penal peruano a estas
alturas adolece de una serie de enmendaduras
que en número de veces que se han producido
superan el mismo número de artículos de éste
vapuleado cuerpo. En fin, dicho esto tenemos
que en el Título VII de la parte especial del código
que contiene los Delitos Contra los Derechos
Intelectuales nos encontramos el artículo 222°
cuya redacción primigenia fue variando así
primigeniamente prescribía sobre el delito de
Fabricación o uso no autorizado de patente que
Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
“El que fabrica producto o usa un medio o proceso
patentado de fabricación, sin estar autorizado por
quien tiene derecho a hacerlo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años, con sesenta a trescientos
sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme el
artículo 36º, inciso 4. (*) (*) Artículo sustituido por el
Artículo 2 de la Ley N° 27729, publicada el 24 de
mayo del 2002, cuyo texto (vigente) es el siguiente:
“Artículo 222.- Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco años,
con sesenta a trescientos sesenta y cinco días multa
e inhabilitación conforme al Artículo 36° inciso 4)
tomando en consideración la gravedad del delito y el
valor de los perjuicios ocasionados, quien en
violación de las normas y derechos de propiedad
industrial, almacene, fabrique, utilice con fines
comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o
exporte, en todo o en parte: a. Un producto
amparado por una patente de invención o un
producto fabricado mediante la utilización de un
procedimiento amparado por una patente de
invención obtenidos en el país; b. Un producto
amparado por un modelo de utilidad obtenido en el
país; c. Un producto amparado por un diseño
industrial registrado en el país; d. Una obtención
vegetal registrada en el país, así como su material de
reproducción, propagación o multiplicación; e. Un
esquema de trazado (tipografía) registrado en el
país, un circuito semiconductor que incorpore dicho
esquema de trazado (topografía) o un artículo que
incorpore tal circuito semiconductor ; f. Un producto
o servicio que utilice una marca no registrada
idéntica o similar a una marca registrada en el país.”
Véase entonces que se insertan una serie de
modalidades en función al producto o mercancía
protegible pero la que llama nuestra atención en el
presente trabajo es el contenido en el inciso f)
pues extiende el probable manto de tutela jurídico
penal de una marca registrada –lo cual hasta allí
nos parece bien- pero criminaliza a las marcas no
registradas. ¿Existen marcas no registradas? Pues
claro que sí. Y ¿existen marcas no registradas
idéntica o similar a otra debidamente registrada?
Aquí si tenemos varios problemas que atender.
Para comenzar la terminología referida a marca
“idéntica o similar” es más atingente de las
definiciones del valor aduanero de mercancías (el
Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
segundo y tercer métodos de valoración
aduanera de la OMC se denominan precisamente
igual en referencia a mercaderías idénticas o
similares sujetas a importación. En un esfuerzo
por cubrir ese vacío la autoridad competente
(Indecopi) enlaza la terminología marcaria
tratando de establecer una ecuación entre
mercancías idénticas y/o similares con
confundibles. La confundibilidad abre una brecha
muy amplia de cubrir al dogmático penal pues es
probable que la marca registrada “amenazada” no
lo sea tanto pues probablemente la confundi-
bilidad referida se encuentre solamente en el
marco administrativo del derecho marcario al, por
ejemplo, ponerse la marca “Nike” a un negocio de
giro totalmente opuesto al de ropa deportiva
como una tienda de abarrotes o una pizzería.
Pudiéndose solucionar cualquier problema de
este tipo con las normas OMPI referida a patentes
y no criminalizar esta conducta impropia tal vez
pero lejana a configurarse como delito por no
existir el elemento de antijuridicidad o más
precisamente el de tipicidad relevante penal-
mente. El inciso f. hace que se torne en un dilema
jurídico este tratamiento, pues la particularidad de
la marca denota la exclusividad del titular y
corresponde en primera y última instancia a ese
titular de la creación marcaria – y nadie más que
aquél- el defender y hacer que se defienda dicha
calidad. Asimismo, como la marca es distintiva
solo en el mercado (carácter mercantil de la
marca) puede ser que el titular no se sienta
afectado u ofendido ante la aparición de signos
distintivos (marcas no registradas) que lo imiten,
pues su segmento comercial, su cliente, no tiene
nada que ver en absoluto con aquel que compre
piratería, aun menos si se trata solamente de
productos “similares, idénticos o confundibles”.
De allí que muchas veces la notificación que hace
Indecopi en aplicación a la normativa de Medidas
de Frontera - expresamente aplicables en caso de
importaciones y exportaciones en el Perú según el
Decreto Legislativo 1092 – en muchos de los
casos simple y llanamente no tenga una respuesta
del titular pues no se siente como tal, no puede
asumir que exista un signo distintivo que sea
confundible con el suyo pues el suyo es único.
Evidentemente que es una apreciación subjetiva y
tiene que serlo así por definición pues existe
161
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
mucho de egotismo y celo en aquel que no desea
percibir que exista comparación alguna con su
marca. Ahora es menester señalar que existen
marcas cuyos titulares al no sentirse perjudicados
al estar debidamente posicionados en un
segmento generalmente alto y exclusivo del
mercado consideran que las imitaciones de sus
marcas registradas (Nike, Adidas, Dolce &
Gabanna, etc.) solo sirven para publicitarlos y, a la
postre, ampliar sus fronteras comerciales.
MEDIDAS EN ZONA DE FRONTERA O
DECRETO LEGISLATIVO 1075 VERSUS
DECRETO LEGISLATIVO 1092
El Decreto Legislativo 1092 promulgado el 27 de
junio del 2008 aprueba Medidas de Frontera para
la Protección de los Derecho de Autor o
Derechos Conexos o los Derechos de Marcas.
Dicho instrumento permite a la SUNAT (aduanas)
disponer de los elementos más eficaces para
evitar la proliferación de la piratería respecto de
mercaderías de importación para el consumo.
Pero para que esa lucha se establezca establece
ciertos requisitos indispensables y que van de la
mano con la Decisión 486 y el D.Leg. 1075. Es
menester en este punto recordar que el derecho
de Propiedad Industrial tiene dos componentes
como son el patrimonial y el moral. Tal como
señala Alfredo Bullard, el derecho de reivindicar
nace de la afectación patrimonial y/o moral del
titular del derecho. Sin embargo también señala
que el aspecto moral de la creación va a ser
fundamental y reconocible toda la vida, hasta la
eternidad. Pero el carácter patrimonial que genera
solo es protegido temporalmente y con las
limitaciones propias de su naturaleza, la cosa es
simple, un invento es una producción para el
bienestar de la humanidad, por tanto y a la postre
es patrimonio de todos. Su alcance patrimonial
por definición está enmarcado en una limitante
sine qua non.
Si revisamos lo sustancial del dispositivo
encontramos que efectivamente hay dos formas
de establecer la protección cuando se trata de
importaciones de mercaderías a) Una de parte y
b) De oficio. Aquí aparece -en la protección de
oficio- una vez más ese candado que se pone por
162
parte del ente regulador a cualquier intento de
afectar derechos de propiedad industrial o como
referíamos líneas arriba se enerva el sistema
procesal de manera ostensible al extremo que se
va más allá de la denuncia de parte y se suspende
el despacho aduanal "de oficio" para verificar si la
afectación se ha producido. Lo que la norma
requiere es que quede perfectamente establecido
que se ha producido la afectación sino que
además se requiere de otro elemento de tipicidad
irrenunciable como es el que versa en el
dispositivo (arts. 9 y 10) que exige que se inicien
las medidas de frontera y se ponga de
conocimiento del titular del derecho a fin de que
sea él y nadie más que él -no Indecopi, ni aduanas
ni la policía ni autoridad judicial incompetente en la
materia- quien reivindique su derecho
cumpliendo a su vez con ciertos requisitos de ley
para ellos (en el plazo improrrogable de tres días
debe demostrar que ha interpuesto la acción por
infracción correspondiente o denuncia ante la
autoridad competente que es Indecopi- caso
contrario la norma señala que el despacho debe
continuar y darse el levante aduanero que no es
otra cosa que la autorización aduanera de salida
de mercancías al mercado nacional.
La derogada norma relativa a Propiedad Industrial,
el Derecho Legislativo 823, por ejemplo ya
otorgaba un rol importante a la entidad
competente (Indecopi), incluso como
fundamento procesal, pues en los casos de indicio
de comisión de delito en las importaciones se
requería que esta entidad emitiera un informe
preliminar que en la práctica forense significaba
que para poder accionar penalmente el Ministerio
Público dicho informe era requisito de
procedibilidad. Sin embargo la nueva norma – el
Decreto Legislativo 1075- simplemente recoge
de la derogada un criterio obvio en la doctrina
marcaria, nos referimos a que el derecho de
propiedad industrial solamente necesita que sea el
juez quien amerite o discrimine el compromiso
penal en esta materia. Así la tercera disposición
final prescribía : “Antes de iniciar la acción penal por
los delitos a que se refieren los artículos 222, 223,
224, 225 y 240 del Código Penal, el Fiscal deberá
solicitar un Informe Técnico a la Oficina competente
del Indecopi, el cual deberá emitirse en un plazo de
Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

cinco días. Dicho Informe deberá ser merituado por
el Juez o el Tribunal al momento de expedir
resolución”. En diversos procesos se pide de parte
del representante del Ministerio Público, general-
mente en la etapa de investigación preparatoria, la
opinión o dictamen de Indecopi sobre la
confundibilidad marcaria eventual. En muchos
casos se observa que se emite un pronuncia-
miento que representa exceso en sus funciones
puesto que ciertamente de prima facie pues en
una primera parte ciertamente abona técnica-
mente sobre la existencia o no de elementos de
confundibilidad (falta de parecido o no confundi-
bilidad, Inexistencia de aspectos diferenciales
eficaces, impresión de conjunto, etc.), pero hasta
allí. Y porqué decimos que hasta allí queda el
d i ct a m e n t é cni co l e g a l , p ue s s i m p l e y
sencillamente porque para pronunciarse sobre la
posibilidad que esa confundibilidad sea abono de
tipo penal, previamente se tiene que tener un
agraviado plenamente identificado y activo en la
manifestación de voluntad de tal. Esto solo se
reeja en la eventual denuncia o demanda de ese
titular marcario ante Indecopi o ante el propio
Ministerio Público como titular de la acción penal.
Siguiendo el razonamiento, pongamos el
supuesto de que en plena investigación prepara-
toria en que la notitia crimini no vino directamente
por denuncia del titular (ex o post) sino de
aparente afectación por medio periodístico -que
dicho sea de paso es el común de los supuestos- y
el fiscal requiere el dictamen de Indecopi sobre
confundibilidad y este viene ipso facto con el
detalle técnico correspondiente pero además con
una conclusión final que se pronuncia sobre la
configuración del tipo penal arraigado en el
artículo 222 del Código sustantivo. Se puede
producir la requisitoria fiscal inclusive pero antes
de iniciarse el juicio oral el presunto autor
presenta una carta del titular de la marca en el Perú
que señala claramente que otorga a título gratuito
los derechos de explotación al presunto autor.
¿Aparece y desaparece el delito? No existe ese
fenómeno. Simplemente el ejemplo nos
demuestra que no opera la tipificación si
previamente no se llena el vacío de la ley penal en
blanco. Creo que es claro que Indecopi no tiene
por qué tener la última palabra cuando se trata de
evaluar el compromiso penal en materia de
patentes o marcas. El elemento moral (el otro es
el patrimonial) propio del derecho de marcas y
patentes hace que sea necesario que se torne en
un auténtico requisito de procedibilidad no el
informe de Indecopi sobre presunta
confundibilidad sino la acción de denuncia
personalísima del titular de la marca.6
Otro aspecto interesante de poner en debate es la
gestión de riesgo que es manejada por SUNAT en
el despacho aduanero mediante la asignación de
canales de control, pues en una oportunidad
recibí, de parte de un oponente natural en la
7
litigación oral penal aduanera, una suerte de
reparo “técnico” pues luego de conocer que la
sentencia había desechado su teoría del caso por
los argumentos esgrimidos en la mayor parte del
presente artículo y me manifestaba que los jueces
debían de darle la razón pues solamente se podría
aplicar las medidas de frontera en el circuito de
control del SIGAD cuando se trate de Canal Rojo.
Es decir, en su tenaz pensamiento fiscalizante
tendríamos que entender que solo se activaba
medidas de zona de frontera cuando se producía
un sorteo automático del despacho de
importación y correspondía realizar el
reconocimiento físico de la mercancía. En ese
razonamiento se trataba de arañar algún “punto a
favor” dejando de lado el control en Canal
Naranja y Canal Verde cuando las medidas de

6. Parafraseando a Terragni diremos que los principios constitucionales respetados por la mayoría de las leyes penales comunes, determinan que
nadie puede ser castigado sino en el caso de que haya realizado una conducta típicamente antijurídica, dolosa o culposa, que se le reproche
porque habiendo tenido la posibilidad de ajustarla a la ley no lo hizo” .

7. Que puede ser el representante del Ministerio Público y en menor medida el actor civil generalmente representado por un procurador de la
SUNAT.

Carlos Alberto Pajuelo Beltrán 163

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
frontera tienen una naturaleza aleatoria, sin
embargo el principio es el mismo en los tres
canales de control en gestión de riesgos (verde-
naranja-rojo), pues solo en afán de aclarar el
punto, cabe preguntarse ¿Qué sucede si un
despacho importación de una mercadería a la que
se asignó canal verde se detecta de parte del
propio importador o del almacén, o en el “peor
de los casos” de la propia administración
8
aduanera, que la mercadería tiene una marca
protegida? Y como se trata de despacho
anticipado probablemente ya se encuentra la
mercadería en el establecimiento del importador.
¿Qué hacer? Simplemente someter a
conocimiento del titular del derecho marcario la
situación y ello nos hace dar cuenta perfecta que el
plano de solución de la controversia está en el
plano del derecho resarcitorio y si cabe una
sanción aduanera se dará ésta máxime en el plano
del derecho administrativo sancionador
(contenido en la LGA, SECCIÓN DÉCIMA, DE
L A S I N F R AC C I O N E S Y S A N C I O N E S ,
CAPÍTULO I).
No hay que olvidar que en el derecho penal
moderno el bien jurídico de tutela desempeña
una función descriminalizadora desplazando en lo
posible los ilícitos modernos a otros sectores
jurídicos .
OTRA VARIANTE DE ABUSO:
EN LA ZONA FRANCA
Otra variante de abuso de la autoridad adminis-
trativa encargada del control de la PI viene a ser la
perpetración de este tipo de intervenciones de
parte de la autoridad aduanera ya no en zona
9
primaria aduanera sino en una zona franca. Esto
resulta igual de delicado puesto -por favor
observar el acta de inmovilización que se muestra-
que a efectos legales la zona franca -Ley 27688-
tiene la propiedad de considerarse como una
8. La SUNAT en uso de su facultad o potestad de fiscalización posterior al despacho tiene hasta cuatro años para auditar la naturaleza de la
mercadería que fue nacionalizada.
9. Como es el caso de la ZOFRATACNA creada por Ley 27688.
164
zona extraterritorial en materia aduanera
precisamente. Así, la ley de zona franca de Tacna
por ejemplo solo permite que la aduana supervise
ciertas actividades dentro de estos recintos
francos pero bajo ciertas condiciones,
denotándose el carácter sumamente excepcional
en este sentido puesto que la intervención debe
circunscribirse al control exterior de la zona
franca. La cuestión es muy sencilla, se asume que
dentro de una zona franca las mercaderías
sometidas a ella no ingresan a efectos de realizarse
una importación o despacho aduanero alguno
sino que se les ingresa mediante una declaración
(precisamente se denomina Declaración de
Ingreso) a efectos de una gama de operaciones no
aduanales. Es menester entender también que la
presunción de comisión de delito contra la
propiedad intelectual debe estimarse al momento
de la salida de las mercaderías desde la zona franca
y no antes puesto que por definición las
operaciones propias a esta como la maquila, la
reexpedición, rotulación, etc. permiten que sea el
comité de administración quien autorice las
declaraciones de ingreso y salida de depósitos
francos y no la aduana.
CONSIDERACIONES FINALES
En la práctica se ha venido desarrollando de parte
de la autoridad aduanera una función dicotómica y
espuria en esta materia. Dicotómicas porque
interviene la aduana como operador del gobierno
en forma electrónica, mediante el SIGAD o
Sistema Integrado de Gestión Aduanera, y física
cuando se da el caso de control físico, también por
el SIGAD pero por canal rojo (reconocimiento
físico de mercaderías). El SIGAD aplica las normas
de frontera o alerta ante piratería por partida
arancelaria de manera legítima según control de
riesgos y el despacho se realiza de manera
automatizada. Pero cuando se da esta alerta y el
INDECOPI comunica que hay denuncia de parte
Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
efectivamente el despacho se detiene y la
mercadería simple y llanamente no puede salir al
resto del territorio nacional, siendo objeto de
tratamiento de normas de carácter marcario o de
propiedad industrial. En tal sentido la parte
afectada puede llegar a un acuerdo económico
con el importador frustrado para coexistir en el
mercado, etc. Sin embargo, se han realizado
intervenciones en zona primaria "en conjunto y
coordinación con la policía fiscal" para casos de
eventual piratería, quebrantándose el derecho
aduanero elemental en la institución de zona
primaria aduanera por la cual estos recintos
dedicados al control aduanero y las mercaderías
almacenadas allí tienen la condición de bienes en
prenda legal a favor del Estado, equiparables a
bienes del Estado que todo lego en derecho sabe
que tienen el carácter de inembargables. Casi lo
mismo ocurre en la eventualidad de intervenir en
los depósitos francos cuando prevalece para ellos
la presunción legal de extraterritorialidad
aduanera.
Por último, señalar sobre la participación del
Ministerio Público en estos casos como titular de
la acción penal que esta noble institución simple y
llanamente debe cumplir en estos casos con su
función celosa de defensor de la legalidad, y es
probablemente la desaprensión en el entendi-
miento de dicho concepto de parte de algunos de
sus fiscales de investigación que confunden o se
dejan confundir por personal de aduanas, agentes
policiales e inclusive de parte de INDECOPI, que
los pueden inducir a implantar medidas cautelares
erráticas como las que reseñamos en este ensayo.
Si no hay denuncia personalísima del titular del
derecho de PI, sea antes o durante el proceso de
despacho aduanero de importación o
exportación, básicamente, no hay delito. Simple.
Bibliografía
Bacigalupo, E. (1999). Delito y punibilidad (2. ed).
Buenos Aires: Hammurabi.
Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Bullard González, A. (2009). Derecho y economía el
análisis económico de las instituciones legales (2da.).
Lima: Palestra Editores.
Diaz y García Conlledo, M. (2009). Delitos contra la
Propiedad Intelectual e Industrial. Especial atención a la
aplicación práctica en España. Revista Derecho Penal y
Criminología, 30, 93-134.
Gracia Marin, L. (2013). Derecho penal económico y
de la empresa. (F. R. Heydegger & A. P. Jhuliana C.,
Eds.) (Primera edición). Lima, Perú: Centro de Estudios
Penales : IDEMSA.
Terragni, M. A. (2013). Delitos empresariales:
imputación a las personas físicas. Buenos Aires; Santa
Fé: Rubinzal-Culzoni.
Notas sobre Normas Legales:
-Decreto Legislativo 1075 (27 junio del 2008)
modificado por la Ley 29316 trata sobre el Régimen de
Protección a la Propiedad Industrial en el Perú.
-Decreto Legislativo 1095 trata sobre Medidas de
Frontera para la Protección de los Derechos de Autor,
Derechos conexos y los derechos de Marcas.
- El Decreto Legislativo 822 establece el régimen de
protección de propiedad intelectual, derechos
autorales, en atención al marco supranacional de la
Convención de Berna sobre P.I.
- La Decisión 351 de la CAN otorga a la Autoridad
competente del país miembro a ordenar cese
inmediato del despacho aduanero y aplicación de
Medidas de Frontera.
- Los ADPIC, Acuerdos sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual, contenido en el
Anexo 1 C del Acuerdo de Makarrech (11/1/95).
Linkografía:
- http://www.wipo.int/trademarks/es/
165
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

166
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

ACERCA DE LA VESTIMENTA DEL

ABOGADO Y EL CASO DE CHILE

Ricardo Andrés Loyola *

“El mundo jurídico, específicamente

de los operadores, esto es los
abogados, ha tornado sus ojos
últimamente, hacia el valor de la
apariencia antes que, a la calidad
académica o jurídica, proceso de
valoración que con la evolución de los
tiempos debiese estar en franca
retirada ante la democratización de
los procesos y la transparencia de la
acción judicial, propugnada según las
corrientes de pensamiento de los
máximos tribunales, no sólo de Chile,
sino que también del orbe mundial.”

* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valparaíso, Chile. Profesor de

Historia del Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez sede Viña del Mar, Chile. Presidente
Sociedad de Estudios Históricos, Arqueológicos y Geográficos de Chile.

167
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

ACERCA DE LA VESTIMENTA DEL ABOGADO

Y EL CASO DE CHILE
About the dress of the lawyer and the case of Chile
Ricardo Andrés Loyola
RESUMEN

Tratar de definir o encontrar el nacimiento de una costumbre profesional

resulta ser, de alguna forma, dificultoso, mas aún si esta tiene tintes
medievales y españoles los cuales fueron cercenados o violentamente
terminados tras las guerras de independencia en el continente americano. El
presente texto tiene como objetivo apuntar algunos aspectos sencillos y
muchas veces llamativos respecto a la supuesta “obligación” de los abogados
e incluso los magistrados de vestir alguna tenida determinada para ejercer su
función.

El análisis tiene su centro en el análisis histórico de la costumbre para, de esta

forma, llegar a Chile y sus textos positivos que rompen con la costumbre
hecha ley por los reyes de España y Castilla. Finalmente el texto termina con
un somero análisis de los principios generales del derecho, especialmente el
”decoro judicial” y la “dignidad”, los cuales son esgrimidos constantemente
por el Poder Judicial chileno y la comunidad leguleya para mantener esta
extraña costumbre de vestir en una cierta moda externa.

Palabras clave:
Toga –Cortes – Abogado – Juez – Traje – Decoro

ABSTRACT

Trying to define or find the birth of a professional custom proves to be, in

some way, difficult, even if it has medieval and Spanish dyes which were
severed or violently ended after the wars of independence in the American
continent. The present text aims to point out some simple and often striking
aspects regarding the supposed "obligation" of lawyers and even the
magistrates to dress some had determined to perform their function.

The analysis has its center in the historical analysis of the custom, in this way,
to arrive at Chile and its positive texts that break with the custom made law by
the kings of Spain and Castile. Finally, the text ends with a brief analysis of the
general principles of law, especially "judicial decorum" and "dignity", which are
constantly used by the Chilean judiciary and the leguleya community to
maintain this strange habit of dressing in a certain external fashion.

Keywords:
Toga -Cortes - Lawyer - Judge - Costume – Decorum

168 Ricardo Andrés Loyola

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
1. Introducción
El mundo jurídico, específicamente de los
operadores, esto es los abogados ha tornado sus
ojos últimamente, hacia el valor de la apariencia
antes que, a la calidad académica o jurídica,
proceso de valoración que con la evolución de los
tiempos debiese estar en franca retirada ante la
democratización de los procesos y la
transparencia de la acción judicial, propugnada
según las corrientes de pensamiento de los
máximos tribunales, no sólo de Chile, sino que
también del orbe mundial.
El renacer del espíritu del “togado”, se ha hecho
presente en las ilustrísimas Cortes, en el máximo
tribunal y en la judicatura inferior, especialmente
en Chile, a tal manera de generar una tendencia
que ha motivado publicaciones especializadas en
el vestir y atuendo del abogado, renaciendo los
conceptos de la uniformidad y confundiendo el
decoro judicial con una simple prenda de vestir.
Un análisis de la historia de la vestimenta del
abogado y su significación podría plantear algunas
ideas y desmitificar algunos malos entendidos
respecto a cómo debe operar este auxiliar de la
administración de justicia, sin dejar de lado
también a los y las magistrados, y que prebendas
tiene para conservar su libertad de actuar frente a
un mito imperativo en las esferas leguleyas y
judiciales.
2. La evolución de la toga y demás trajes del
abogado.
Una de las primeras noticias que tenemos del traje
del abogado o de aquella persona dedicada a las
labores jurídicas es la toga, cual era una prenda de
encima del traje romano de origen etrusco,
1. CONGOSTO, Francisco de Sousa (2007): “Introducción a la historia de la indumentaria en España”, Ediciones Istmo, Madrid, p. 471.
2. “Instituciones oratorias”, Universidad Pontificia, Salamanca, Volumen IV, p. 261.
3. Ibíd., p. 422.
4. GUERRA GONZÁLEZ, Rafael (2011): “Traje Ceremonial. Primero fue la capa”, En: Abogados de Valladolid, p. 23 y 24.
Ricardo Andrés Loyola
siendo en sus inicios semicircular, dejando libre el
brazo derecho. Sus dimensiones eran amplias y se
usaba corrientemente enrollado alrededor del
cuerpo. Este atuendo era usado tradicionalmente,
no sólo por los juristas, sino que era corriente y
1
prenda común en las clases altas o acomodadas, la
cual solía tener un color claro casi blancuzco o de
un tono mate.
El orador romano en aquel entonces según la
interesante observación de Marco Fabio
Quintiliano redactada en el siglo I d.C., no tiene
vestidura alguna que sea exclusiva suya. Por tal
razón, sea esta sin mácula, como debe ser en
todas las personas honorables, y varonil; porque
la toga, el calzado y el cabello merecen nuestra
censura tanto por el exagerado acicalamiento
2
como por su desaliño.
En el siglo II de nuestra era en tanto, el atuendo de
la toga era de tan significancia que incluso, la
dalmática, prenda que utilizaban los diáconos y
subdiáconos para asistir a misa se ocupaba debajo
3
de la toga o manto.
Sin embargo, en cuanto al largo o forma de la toga,
esta no siempre llegaba hasta los talones, el
mismo Quintiliano lo confirma al aconsejar que el
borde inferior de la toga del orador tuviese la
misma altura que la de la túnica. Y ésta, insistía,
debía llegar, en la parte de delante, hasta un poco
por debajo de la rodilla, y, en la de atrás, hasta el
medio de los jarretes, porque más abajo de estos
límites es ya vestido de mujeres, y más arriba lo es
de centuriones. Para ilustrar el consejo, el insigne
pretor cuenta una anécdota tomada de Plinio
Segundo, la cual habla de cómo Cicerón hacía que
la túnica le colgase hasta el calzado, no por
exigencia de la etiqueta, sino por coquetería, para
4
ocultar las varices que afeaban sus pantorrillas.
169
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Sin perjuicio de su importancia, en el caso del
abogado, la túnica o toga en los tiempos romanos
no se distinguía de la que usaban las demás
personas de alta clase, así para dirigirse al Senado,
actuar en asambleas populares como oradores o
en otras ocasiones igualmente cotidianas en la vida
de quienes ostentaban poder y estatus en la Roma
Antigua; los abogados entonces no usaban nada
distinto al traje que se ocupaba en la vida cotidiana
de los de su clase social.
La caída del Imperio Romano determinó la
pérdida de este traje y con ello también el estatus
de muchos que se vieron perjudicados con la
debacle de tan magno imperio mundial de aquel
entonces. Un ejemplo de esto lo podemos
apreciar en las vestimentas del Emperador
Justiniano y los miembros de su séquito, en el
mosaico de la Iglesia de San Vital en Rávena.
En los albores de la Edad Media, en los altos de
esta época, la labor jurídica prácticamente quedó
reducida a la interpretación de las prácticas
eclesiásticas, las que daban señas de la resolución
jurídica de los asuntos mortales sometidas a la
decisión de los monarcas, quienes enviados por
Dios a gobernar interpretaban por medio de sus
cortes los designios y vaticinios contenidos en los
libros sagrados. Sucumbe la actividad leguleya
como la conocemos actualmente, sin embargo,
reaparece bajo una nueva figura en Bolonia y en
otras universidades medievales, esto será bajo la
forma de “los voceros”, que eran quienes
asesoraban a los jueces y a las partes en sus juicios,
estos no vestían la antigua toga, sino unos hábitos
como los que en su tiempo de formación usaron
en aquellas emblemáticas universidades, estas
ropas eran comúnmente talares holgados como la
labo o el baladrán.
No obstante, poco a poco, la idea de sentirse
diferentes y darse un status muchas veces del cual
se carecía, fue empujando a la comunidad jurídica a
5. LÓPEZ DE VILLALOBOS, Francisco (Ed. 2012): “Los problemas de Villalobos, que trata de cuerpos naturales y morales y dos dialogos de
medicina y el tractado de las tres grandes y vna cancion y la comedia de Amphytrion”, Tratado Segundo, transcripción adaptada de José Luis
Villacañas, Metro XVII, Biblioteca Saavedra Fajardo de Pensamiento Político Hispánico.
170
volver a atuendos en desuso y buscar sobresalir
del resto de la población, creando el rito místico de
una seuda formalidad inventada. Es así que en
1537 Francisco López de Villalobos, en su texto:
“Los problemas de Villalobos, que trata de cuerpos
naturales y morales y dos diálogos de medicina y el
tractado de las tres grandes y una canción y la
comedia de Amphytrion”; editado en Sevilla en
Casa de Hernando Díaz, en el año de 1574,
señala una visión crítica en su Metro XVII, donde
expone en la glosa: “Ciertamente en este piélago de
abogar se ahogan muchos inconsultamente, y
éntranse a nadar en él quando son moços
nuevamente salidos del estudio, con la gran ansia
que tienen de ser conoscidos por ser abogados y
tener causas y traer mangas y jubón de raso carmesí
y chapeos con una borla pinjante sobre el collar. Por
estas y otras insignias engólfanse en los pleytos
injustos y desechados de los otros abogados cuerdos,
y como se van cevando en la dulçura del ganar, vanse
por allí poco a poco a lo más hondo. De manera que
quando buelven sobre sí, y conoscen que van
perdidos, ya que querrían salirse fuera no pueden,
porque es menester restituyr lo que ellos han llevado,
y los daños y costas que han hecho entrambas las
partes. Y como esto es cosa imposible, buscan
consolaciones frívolas y disculpas para los confesores
que no las ha de tomar Dios en descargo, quando
nos tomare la cuenta del rescibo y del gasto. ¡Oh,
quántos bienes podrían hazer los letrados si
quisiesen, quántas discordias y enemistades podrían
atajar, quántos bovos, quántas injusticias, quántas
oppresiones y quántas malicias podrían echar del
mundo con solo estar unánimes y firmes en no
procurar injustas causas!. Mas esto que agora yo
pido, así por las muchas diversidades de las
consciencias, como por las muchas discordancias de
las opiniones y variedades posibles de los juyzios
humanos, es pedir lo imposible. Porque como no ay
dos figuras corporales de todo conformes, así no ay
5
dos consciencias ni dos juyzios del todo concordes”.
La observación de Villalobos, junto con criticar
Ricardo Andrés Loyola
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
quizás duramente la profesión del abogado u
orador, nos deja en claro que estos operadores
jurídicos se jactaban más que de defender
adecuadamente causas nobles y justas, términos
que ocupa el autor, de vestirse bien y lucir sus
mejores prendas ante las autoridades decisorias
abandonando sus esenciales deberes de defensa
legal.
La situación parece que fue de tal magnitud que
llegó a conocimiento del Rey en España,
poniendo el monarca atajo a la situación, es así
como Felipe II en 1596, por medio de la Real
Pr o v i s i ó n d i c t a d a b a j o e l n o m b r e d e
“Congregación de los Abogados de la Corte e
Consejos de su Majestad”, aprueba y confirma las
“Ordenanzas de la Congregación de Abogados de la
Corte”, todo esto en Madrid, un 15 de julio de
1596. En estas provisiones podemos leer que el
monarca expresa “que los Abogados de esta
Congregación sean muy modestos como su hábito y
6
profesión lo requieren...”. Propugnaba entonces el
rey que los encargados de asesorar a las partes en
un litigio se centrasen en su labor esencial y
primordial y dejasen de lado el apego a la
apariencia banal de cómo vestir, lo cual parece, al
igual que hoy, estaba siendo el centro de la
atención de los operadores jurídicos en comento.
El pensamiento real, luego se vio volcado en una
corriente que tuvo bastante fuerza en el siglo XVII
en España y que abogaba por la labor social del
abogado en las cortes, idea que, junto con tener
presente estas reales órdenes, tuvo en
consideración por ejemplo la literatura imperante
durante el siglo XVI, la que tuvo a la cabeza los
escritos de Gerónimo de Guevara, Juan Muñoz y
Melchor Cabrera Núñez de Guzmán. El primero
de estos hablaba en sus textos sobre la modestia
del abogado, señalando: “La modestia en el hablar,
de que debe adornarle el Abogado perfecto, es una
virtud tan excelente, que de ella sola dijo aquel
famoso Cómico Menadro que era epilogo de las
6. “Constituciones fundacionales del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid: facsímil de la Real Provisión de Felipe II de 15 de julio de 1596”
(2002), Madrid, Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, p. 51.
7. GUEVARA, Gerónimo: “Discurso legal de un perfecto y christiano abogado”, folio 5 y 6.
Ricardo Andrés Loyola
demás virtudes: “Promptuarium virtutum est
modestis sola”. Ella es a quien llamó el Poeta
Eurípides en Medea: Donum pulcherrimum
Doerum. Dote celestial derivado a los hombres de la
generosa mano de los dioses, en cuya alabanza
exclama el mismo Eurípides en Hipolito “. Es la
modestia tan propia, y conveniente a los abogados,
que sin ella toda su ciencia sería arrogancia y su
7
elocuencia aborrecible…”.
Una visión interesante sobre el mismo tema nos la
entrega Quevedo, respecto a los “letrados” como
llama a los abogados, expresa el recordado autor:
“Si quieres ser letrado almendruco por madurar, que
hagas mal a los pleitos, y tus alegaciones sepan a
madera, ten de memoria los títulos de los libros, dos
párrafos, y dos textos, y esto acomoda a todas las
cosas, aunque sea sin propósito. A todas las cosas
que te dijeren, di, que hay ley expresa que habla en
propios términos. Si abogares da muchas voces, y
porfía, que en las leyes, el que más porfía, tiene sino
más razón, más razones. A todos di que tienen
justicia, por desatinos que pidan. Y sabe cierto, que
no hay hoy disparate en el mundo tan grande, que
no tenga ley que lo apoye. Y mira si hay mayor
disparate, que no beber vino y no comer tocino, y
tiene la ley de Mahoma, que lo abone. Si no
entiendes las relaciones que te hicieren de los
pleitos, di que ya estás al cabo, y arto de vocear el
mismo caso en la Cancillería. No te olvides de la ley
del Reino, que está en Romance, y ten en la
memoria a Panormitano, y Abad. Podrás alegar al
cierto jurisconsulto, y al otro, y algún refrancico, que
al fon son Evangelios abreviados. Y sobre todo
tendrás en tu estudio libros grandes, aunque sean de
sofá, o caballerías, que hagan bulto, y algunos
procesos aunque los compres de las especerias y
tiendas de aceite, y vinagre. Si dijeres algo por
auténtico, y te apretaren a decir en que autor lo
viste, di, que en Carolo Molineo, antes que le
vedaran, que por estar vedado, no se podrá
averiguar: o inventa un autor de consejos, pues salen
171
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
nuevos cada día. Y no te olvides de traer chinelas, y
8
gorra, y capa con capilla, por quien Dios es”.
Realmente la visión de Quevedo, autor
contemporáneo de la época que analizamos, dice
mucho respecto a los abogados y junto con
exaltar una crítica y una enemistad contra esta
profesión, destaca como un hecho clave, que
debía este letrado vestir de una manera distinta
con gorra y capa para destacar de los demás, por
mera presunción.
Sin embargo, pese a la críticas y corrientes
moralizadoras o socializadoras de la profesión, el
abogado siguió, como hoy, sin oír y se orientó por
los parámetros de la moda en la vestimenta de
aquella época, lo cual derivó nuevamente, por
ejemplo, en que el monarca Felipe II, ordenara
para regular este tema que se usara solo tenida en
color negro, tanto para las ceremonias, como para
presentarse ante las autoridades, como era el caso
de los letrados ante la judicatura. En aquel entonces
el traje común en España y sus reinos, lo cual
incluye las Indias, Virreinatos y la pobre Capitanía
General de Chile, era el llamado “traje de golilla”, el
cual consistía en un conjunto compuesto por un
jubón, ropilla, calzón y ferreruelo, siendo
construido de diversos materiales como lana de
camello, terciopelo, hilo de plata, seda o lino; la
elección del material determinaba el estatus y el
poder económico de quien lo portaba, por lo cual
cada cual buscaba lucirse sobre el otro por su
presencia más que por su sabiduría.
Avanzado el tiempo, podemos encontrarnos con
la Ley XI, del Título XIII, Libro VI de la Novísima
Recopilación, la cual se titula de la “Observancia de
las leyes preventivas del modo de usarse y traer los
trajes y vestidos por hombres y mujeres”. Esta
norma en su parte pertinente y que nos interesa,
señala: “el traje de todos los Ministros superiores,
8. QUEVEDO, Francisco de (1699): “Libro de todas las cosas y otras muchas más”, En: “Obras de Francisco de Quevedo Villegas”, Tomo
Primero, Amberes, folio 465.
9. “Los Códigos Españoles Concordados y Anotados”, (1850), Tomo VIII, Madrid, Imprenta de la Publicidad, p. 274 y 275.
10. Ibíd, p. 276 y 277
Ricardo Andrés Loyola
subalternos e inferiores de los Tribunales de Madrid y
de los de fuera, incluso Corregidores, Jueces y
Regidores, el cual mando, que precisamente sea
negro: y por lo tocante a las demás personas de la
Corte, ciudades, villas y lugares de estos Reinos, y las
de Palacio, permito sean de los varios y distintos
9
colores ya introducidos, y que están en uso”,
concuerda esto con la ley XIV del mismo título y
libro, Real Orden dada por Carlos III en Pardo un
22 de enero de 1766, en la cual expone: “Me ha
sido reparable, que los sujetos que se hayan
empleados en mi Real servicio y oficinas, usen de la
capa larga y sombrero redondo, traje que sirve para
el embozo, y ocultar las personas dentro de Madrid
y en los paseos de fuera, con desdoro de los mismos
sujetos, que después de exponerse a muchas
contingencias, es impropio el lucimiento de la Corte,
y de sus mismas personas que deben presentarse en
todas partes con la distinción en que los he puesto: y
queriendo que se corten estos abusos, que también
son perjudiciales a la política y buen gobierno; he
resuelto, que se den órdenes generales a los Jefes de
Tropa, Secretarías de Despacho, Contadurías
Generales y particulares, y todas las demás oficinas
que tengo dentro y fuera de Madrid, para que hagan
saber a todos sus individuos, que por ningún caso
usen de capa larga, sombrero redondo, ni del
embozo; sino que dentro y fuera de Madrid, paseos,
y en todas las concurrencias que tengan, vayan con
el traje que les corresponde, llevando capa corta o
redingot, peluquín o pelo propio, y sombrero de tres
picos en lugar del redondo, de modo que siempre
vayan descubiertos; pues no debe permitirse, que
usen de un traje que los oculte, cuando no debe
10
resumirse que ninguno tenga justo motivo para ello”.
Esto a la vez, se relaciona con la Real Orden de 5
de mayo de 1781, comunicada al Señor
Gobernador del Consejo, con motivo de haber
notado Su Majestad en Madrid, el abuso de
disfrazarse de día y de noche de varias personas
172
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
distinguidas con la consecuente degradación de su
clase; vestían con unos capotones pardos burdos,
o de otros colores, muy sobrepuestos de labores
ridículas pespunteados o bordadas de varios
colores chocantes, con embozos de bayeta u otra
tela equivalente, señala la norma que este traje en
Castilla sólo le han usado los gitanos, contra-
bandistas, toreros y carniceros, con quienes se
equivocan las personas de distinción que los usan;
y atendiendo que este abuso era contrario a las
leyes y a las repetidas providencias prohibitivas de
todo disfraz y traje, que no fuera el propio de la
clase social, resolvió aquella vez el Rey, que se
previniese a la Sala de Alcaldes, que estos en sus
rondas detuviesen y reconociesen, siempre que
les pareciere conveniente, a los que llevasen tales
capotones; y que siendo Oficiales militares,
criados de la Casa Real u otras personas de clase,
sin excepción las hiciera arrestar dando cuenta al
11
Rey de tal situación. En el caso de las universidades
y en lo que nos respecta a nosotros, a los
licenciados, por la Ley XVI, Título XIII, Libro VI de
la misma compilación, se les permitió que
pudiesen usar vestidos de seda libremente en
12
todos los tiempos del año, y sólo eso.
Una ley más antigua, pero compilada en el cuerpo
de las Leyes de Indias, ordenaba que “los oidores,
alcaldes del crimen y fiscales de las audiencias, que
usen y traigan garnachas o ropas talares siendo
seglares, según usan los de nuestros consejos y
chancillerías de estos reinos. Y permitimos que
trayéndolas puedan andar a caballo con gualdrapa,
sin embargo de lo dispuesto por las leyes de estos
reinos. Y prohibimos y defendemos, que otras
algunas personas, de cualquier estado, calidad y
condición que sean, traigan las garnachas o ropas
talares, pena de que el que la trajere la pierda, e
incurra en pena de cincuenta maravedíes, aplicados
todos ellos para nuestra cámara, y que esté treinta
11. Interesante es revisar las leyes XIII, XV y XX, Título XIX, Libro III de la Novísima Recopilación.
12. Ob. Cit., p. 277.
13. Recopilación de Leyes de Indias, Ley XCVII, Título XVI, Libro II.
14. Recopilación de Leyes de Indias, Ley XCVIII, Título XVI, Libro II.
173
13
días en la cárcel”, en este mismo sentido luego se
especifica que tanto los alcaldes y fiscales que se
proveyeran para las audiencias de las Indias, no
podrían ponerse garnachas o ropas talares en las
cortes ni en ninguna parte de los reinos, si no
fuere en la ciudad de Sevilla, habiendo ido a ella
14
para embarcarse a servir sus oficios.
Como se aprecia de estas escasas normas
extractadas, la monarquía desea evitar la
ostentación y el disfraz, como denomina a algunas
vestimentas, de clases privilegiadas y en suma su
espíritu normativo apunta a la austeridad y
modestia en el vestir, más aún si se trata de la
presencia de las personas y letrados en las cortes y
estamentos judiciales del reino.
Es del caso y valga la obviedad, que estas normas
especialmente las de Indias se implantaron a fuego
en el continente americano y también en la pobre
Capitanía General de Chile, en su Audiencia y
Corregimientos locales, por lo que debemos
entender que la lógica en territorio chileno
indiano era la misma que nos evocan estas
normativas reales.
Alejándonos de nuestra Madre Patria y en el caso
de Chile, en tiempos de las revoluciones
independistas, los primeros ordenamientos
judiciales mantuvieron en pie tanto la forma como
el fondo en la organización hispana de los
tribunales en el naciente Chile. Así las cosas, el
Reglamento para el Arreglo de la Autoridad
Ejecutiva Provisoria de Chile, de 14 de agosto de
1811, determinaba solamente en su artículo 9
que “La Autoridad Ejecutiva no conocerá causas de
justicia entre partes, sino las de puro Gobierno,
Hacienda y Guerra.”, manteniendo con esto el
imperio de los antiguos juzgados y Real Audiencia
en el país. Por su parte el Reglamento
Ricardo Andrés Loyola
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Constitución de 1812, establecía lo mismo en su
artículo 17, señalando que: “La facultad judiciaria
residirá en los tribunales y jueces ordinarios. Velará el
Gobierno sobre el cumplimiento de las leyes y de los
deberes de los magistrados, sin perturbar sus
funciones. Queda inhibido de todo lo contencioso”.
El Reglamento Constitucional de 1814, por su
parte nada habla de las funciones judiciales, sin
embargo ya desde el Proyecto de Constitución
Provisoria para el Estado de Chile, publicado en
10 de agosto de 1818, sancionado y jurado
solemnemente el 23 de octubre del mismo, se
comienza a hablar de una estructura judicial
basada en el Supremo Tribunal Judiciario y una
Cámara de Apelaciones, teniendo el primero el
tratamiento de Excelencia, como cuerpo, pero no
signándole una investidura mayor o a los litigantes
u operadores una forma específica de vestir para
actuar en estrados, sí es significativo igualmente lo
dispuesto en el Título V, Capítulo Primero,
Artículo 2, en cuanto a señalar que “…juzgarán
todas las causas por las leyes, cédulas y pragmáticas
que hasta aquí han regido, a excepción de las que
pugnan con el actual sistema liberal de gobierno…”,
lo que significa mantener en vigor las normas de
estilo de vestimenta en estrados usados hasta la
fecha.
Un interesante artículo que refuerza lo anterior, lo
encontramos en la Constitución Política de 1822,
la cual, al hablar de la Cámara de Apelaciones,
señala en su artículo 188 que recibirá a los
abogados, escribanos, receptores y procuradores
“en la forma acostumbrada”, o sea con los mismos
modismos, formalidades y vestimenta hasta ese
tiempo ocupada.
El siguiente cuerpo constitucional, el moralista de
1823, por su parte regula casi idénticamente al
Poder Judicial y en cuanto al actuar ante él, declara
en el artículo 118 que “es libre el derecho individual
de presentar peticiones ante las autoridades
constituidas, sin que puedan limitarse ni
modificarse, procediendo legal y respetuosamente”,
lo cual deja entrever que no existe necesidad de
una vestimenta especial para actuar ante la
autoridad, algo que resulta ser de significancia si se
tiene en cuenta los principios moralistas de esta
Ricardo Andrés Loyola
carta. Solo una nota encontramos que nos llama la
atención, pero respecto al Director Supremo,
quien por el artículo 16 se le ordena que “vestirá el
traje peculiar de Director Supremo, sin algún
distintivo de otros empleos civiles o militares”,
reitero que nada habla de los operadores jurídicos
y los jueces.
Finalmente tanto la Constitución Liberal de 1828,
como la de 1833 no hablan más detalles de la
forma de presentarse ante la autoridad judicial y
esta última Carta entrega la pormenorización de
las normas a una ley especial, la cual corresponde
a la Ley de Organización y Atribuciones de los
Tribunales, la cual entró en vigencia el 1 de marzo
de 1876 y que en su título XXII regulaba lo
concerniente a los abogados, no imponiéndoles
obligación alguna de traje o vestimenta para su
presentación en estrados, aún más al referirse a
los “Honores y Prerrogativas de los Jueces” en el
Título VIII, no señala tampoco, salvo el
tratamiento lingüístico y de orden en ceremonias,
alguno aspecto de la vestimenta que los obligue a
ellos o a quienes actúan ante sí de vestir de una
forma especial.
Así las cosas, como vemos en Chile especial-
mente, no existen de un punto de vista histórico
alguna norma o justificación que obligue a los
abogados de presentarse en estrados y ante las
autoridades judiciales de una determinada
manera, con una vestimenta formal o algún traje
que les acredite su calidad.
3. La situación específica de Chile
En la actualidad, las normas que rigen la actividad
del abogado en Chile no señalan bajo ningún
aspecto alguna formalidad en cuanto a la
vestimenta, tanto sea para dirigirse a la autoridad
jurisdiccional, como para presentarse ante los
edificios donde se albergan los tribunales,
inferiores o superiores de justicia.
Sin embargo, pese a ello, y siguiendo la antiquí-
sima tradición medieval y española, heredada tras
nuestra conquista y aprendida a fuego durante la
época indiana, los abogados y los jueces tienden a
exigir y mantener un cierto formalismo en el
174
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
vestir, aduciendo a una serie de principios e hitos
históricos, que no dicen relación con nuestra
idiosincrasia local. Un hecho llamativo en este
aspecto es el sucedido a fines de 2008 y principios
de 2009, cuando el magistrado Mauricio Poblete,
juez oral de Los Ángeles, criticó la orden que sus
superiores le enviaron en torno a “vestirse como
corresponde a su investidura”, lo cual le irrogó un
sumario y que el entonces vocero de la Excma.
Corte Suprema, don Milton Juica señalara, que
solo se estaba “velando por la dignidad de los
15
cargos”.
Para distinguir y clarificar la situación actual del
tema, daremos un breve vistazo a dos puntos
claves de observación, la norma legal y los prin-
cipios por los cuales la judicatura y la comunidad
leguleya, argumenta se encuentra contenida la
obligación de una vestimenta formal para actuar
en juicio o ante las autoridades jurisdiccionales.
3. 1.- Inexistencia de una obligación legal al uso del
traje formal u otra vestimenta en el caso de
abogado y jueces
De un punto de vista positivo, no existe ninguna
norma de ningún rango, que obligue, tanto al
operador jurídico, esto es al abogado, así como a
los jueces a vestir de una determinada manera
distinta a la de cualquier ciudadano.
De partida y analizando el ordenamiento jurídico
vigente desde los textos fundamentales y
generales a los más particulares, tenemos que
nuestra actual Carta Constitucional, regula en su
título VI, el Poder Judicial y en este, el artículo 76
inciso segundo expone que: “Reclamada su
intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad…”, lo que implica que no se requiere
nada más que cumplir con lo que señala la ley
particular para actuar ante los tribunales. Dicha
15. Véase la nota de prensa en http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/judicial/corte-suprema-inicio-sumario-contra-juez-que-critico-su-
instructivo-sobre-la-vestimenta/2009-04-09/163010.html
16. Fecha en que fue promulgada.
175
normativa particular regula en forma orgánica y
procesal a los organismos jurisdiccionales, la
primera contenida en el Código Orgánico de
Tribunales, el artículo 5 de este, en su inciso
primero declara expresamente: “A los tribunales
mencionados en este artículo corresponderá el
conocimiento de todos los asuntos judiciales que se
promuevan dentro del territorio de la República,
cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las
personas que en ellos intervengan…”, lo cual si se
concuerda con el artículo 10 del mismo cuerpo
que reza: “Los tribunales no podrán ejercer su
ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en
que la ley los faculte para proceder de oficio.
Reclamada su intervención en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrán excusarse
de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión”. Nos
quiere decir de partida estando en el Título I del
dicho Código, que no se requiere formalidad
alguna de vestimenta o tratamiento honorífico
para actuar o pedir la intervención de los
organismos jurisdiccionales del Estado. Ya en el
Título X del mismo cuerpo, denominado “De los
magistrados y del nombramiento y escalafón de los
funcionarios judiciales”, al hablar de los “Honores y
prerrogativas de los jueces”, mantiene una
redacción casi idéntica a la observada en la Ley de
Organización
16
y Atribuciones de los Tribunales de
1875, al hablar de los deberes de los magistrados,
por su parte tampoco señala siquiera la norma
orgánica que deba asistir a su despacho o mante-
ner en su diario vivir una vestimenta en particular
o alguna formalidad similar a la expresada. Final-
mente, en el título XV del Código en comento, al
hablar de los abogados, si bien amplía lo expuesto
en la Ley de Organización y Atribuciones de los
Tribunales, no impone obligación alguna ni para
ser abogado o para ejercer, que implique el uso de
atuendos ceremoniales, que sean exigidos a priori
o como requisito inexcusable para defender a un
particular en estrados.
Ricardo Andrés Loyola
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Así las cosas, la norma orgánica no exige una
tenida específica para quien ejerce la defensa en
juicio y así también analizando las facultades
disciplinarias de los jueces, en el artículo 530 de
dicho cuerpo legal se establece que: “Los jueces de
letras están autorizados para reprimir o castigar los
abusos que se cometieren dentro de la sala de su
despacho y mientras ejercen sus funciones de tales,
con alguno de los medios siguientes:…”. Es
necesario, creo, detenerse a analizar que se
entiende por “abuso” en la norma citada.
Desde un punto de vista general, “abuso”,
corresponde a un mal uso, excesivo, injusto,
17
impropio o indebidamente de algo o alguien, de
esta forma y en concordancia con el texto
orgánico, constitucional y los demás cuerpos
legales, no puede siquiera decirse que el no vestir
cierto tipo de traje ante los estrados, pueda ser un
abuso, toda vez que no resulta ser un mal uso, ya
que no hace mal uso de la profesión el abogado
que no ingresa a un tribunal con traje y corbata, no
ejerce su profesión de forma excesiva sin este, ni
menos lo hace injusta o impropiamente, puesto
que aquello depende de su labor intelectual más
que por su forma de vestir; así también y
finalmente no lo hace indebidamente al no existir
obligación legal que lo coaccione a presentarse de
tal o cual manera ante la judicatura.
Más razón tienen las palabras antes expuestas al
analizar el artículo siguiente del Código Orgánico
de Tribunales, el número 531, que habla de los
escritos judiciales y no de la forma de vestir, pero
mayor claridad nos entrega el artículo 546, que
por su tenor conviene reseñarlo a la letra: “Las
facultades disciplinarias que por la ley corresponde a
los tribunales respecto de los abogados que
intervienen en las causas de que dichos tribunales
conozcan, deberán especialmente ejercerse:
1° Cuando en el ejercicio de la profesión faltaren
oralmente, por escrito o de obra al respeto
17. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (2014): “Diccionario de la lengua española”, Madrid, 23.ª edición.
18. Chile, Ley 18120, artículo 1.
Ricardo Andrés Loyola
debido a los funcionarios judiciales;
2° Cuando llamados al orden en las alegaciones
orales no obedecieren al juez o funcionario que
preside el tribunal, y
3° Cuando en la defensa de sus clientes faltaren a la
cortesía que deben guardar a sus colegas, u
ofendieren de manera grave e innecesaria a las
personas que tengan interés o parte en el juicio o
que intervengan en él por llamado de la justicia.
Las medidas que en ejercicio de estas facultades
adoptaren los Tribunales Superiores de Justicia,
serán apelables sólo en efecto devolutivo sin
perjuicio del derecho del abogado para pedir
reposición y explicar sus palabras o su intención,
a fin de satisfacer al tribunal.”
En ninguna de estas faltas “graves”, está
especialmente contemplada la facultad de los
tribunales y las Cortes de amonestar a un abogado
que no asista a estrados, válidamente y en la forma
que la ley plantea, pero sin actuar ante este con
una vestimenta determinada.
Ahora, analizando la norma procesal que nos
dictan los principios por los cuales actúa
legalmente el abogado en juicio, tanto los artículos
4, 5, 6 y 7 del Código de Procedimiento Civil, no
exigen la presencia de un traje determinado y así
también la ley 18120 sobre Comparecencia en
Juicio, declara en su artículo 1 como única
formalidad legal para actuar en juicio de parte del
letrado que este ponga “su firma, indicando
18
además, su nombre, apellidos y domicilio”, a
mayor abundamiento, “Ninguna persona, salvo en
los casos de excepción contemplados en este
artículo, o cuando la ley exija la intervención
personal de la parte, podrá comparecer en los
asuntos y ante los tribunales a que se refiere el inciso
primero del artículo anterior, sino representada por
un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión, por procurador del número, por
176
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

estudiante actualmente inscrito en tercero, cuarto o nuación.

quinto año de las Escuelas de Derecho de las
Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de alguna
de las universidades autorizadas, o por egresado de
esas mismas escuelas hasta tres años después de
haber rendido los exámenes correspondientes. La
autoridad universitaria competente certificará, a
petición verbal del interesado, el hecho de estar
vigente la matrícula o la fecha del egreso, en su caso.
La exhibición del certificado respectivo
19
habilitará al
interesado para su comparecencia”. Por tanto y, en
resumen, teniendo estas calidades, tanto los
secretarios o jefes de unidad deberán aceptar el
mandato y el abogado indistintamente como se
vista podrá actuar legalmente ante estrados.
Siguiendo con la normativa, pero ahora en aquella
de menor jerarquía, como son los Auto Acorda-
dos, es la misma Excma. Corte Suprema de
Justicia quien justifica nuestra tesis en los Autos
Acordados 754-2008 respecto al pago de patente
para ejercer la profesión de abogado y el número
756-2010 sobre verificación de la calidad de
abogado mediante título profesional. En ambos
textos no se requiere más que la verificación en el
sistema judicial o la presentación de la cédula de
identidad del letrado, para que de esa forma el
funcionario respectivo verifique su condición sin la
exigencia de algún requisito de vestuario.
Finalmente, respecto a los jueces el Acta 262 –
2007, sobre principios de ética judicial, tampoco
nada establece de la vestimenta de los
magistrados o las prerrogativas de estos a pedir un
determinado traje a quienes actúan ante ellos,
sino que sólo enuncia principios, muchas veces
muy mal entendidos por nuestras autoridades
jurisdiccionales y que analizaremos a conti-
En resumidas cuentas y como moraleja de este
correlato, tenemos que en Chile no existe una
norma que obligue y apremie el uso de
determinada vestimenta, como si ocurre por
ejemplo en España y más cercano en Costa Rica,21
20
por lo cual querer extrapolar cualquiera de estas
obligaciones teniendo en cuenta lo que sucede
fuera de nuestras fronteras es querer aplicar leyes
y principios foráneos que no tienen relación con
nuestra realidad y nuestro ordenamiento jurídico
actualmente vigente y por el cual debiesen
gobernarse los órganos jurisdiccionales.
3. 2.- Principios Generales que se señalan como
fundamento para obligar al uso de una cierta
vestimenta en estrados
Tal como hemos planteado ya, no existe
normativa positiva que señale expresamente
como debe vestirse un abogado o un juez para
actuar en estrados, sin embargo y dado a esta
laguna, los Colegios Profesionales, las comuni-
dades leguleyas o los magistrados muchas veces,
recurren a los principios generales, rebuscando
definiciones y conceptos para dar lugar a esta
obligación y hacerla de esta forma aplicable a los
operadores jurídicos nacionales, mas veremos
que esto no es tan así.
Se argumenta profusamente que en principios
tales como el “Decoro Judicial” o la “Dignidad del
cargo” o “del oficio”, se envolvería esta obligación
irrenunciable para todo abogado en el país y en el
mundo, inclusive.
La primera excusa para exigir el “traje de

19. Chile, Ley 18120, artículo 2.

20. Véase Real Decreto de 28 de noviembre de 1835, Real Decreto de 29 de agosto de 1843 (artículos 1 y 5 especialmente), Ley Provisional
del Poder Judicial de 1870 (artículos 207, 813 y 880), Resoluciones del Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid de 15 de septiembre de
1954 y 1958, Real Decreto número 658 de 22 de junio de 2001 (artículo 37), Reglamento del Consejo General del Poder Judicial número
2 de 2005 (artículo 33).

21. Resolución de la Suprema Corte de Justicia, número 2715 2010, mediante la cual se exige el uso de camisa blanca, corbata negra, toga y
birrete calado para los jueces y juezas, representantes del ministerio público, defensores públicos y abogados.

Ricardo Andrés Loyola 177

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
abogado” en los estrados es el “decoro judicial”,
este principio, en un análisis conceptual quiere
decir según el Diccionario de la Real Academia
Española: “Honor, respeto, reverencia que se debe a
una persona por su nacimiento o dignidad”, así
mismo señala que “guardar el decoro”, quiere
decir “Comportarse con arreglo a la propia
condición social” o “Corresponder con actos o
22
palabras a su estimación o a su merecimiento”.
Basado en estos conceptos, ya que la ley no define
este término y debemos apegarnos entonces a la
forma de interpretar la ley que nos ordena el
Código Civil, ¿debemos entender entonces que
es una falta al decoro del abogado no vestirse
conforme a la usanza medieval o los patrones de
moda de la actualidad?
Para algunas posturas el traje del abogado se debe
a una manifestación de respeto hacia la profesión
que tendría una cierta dignidad por ser una
profesión universitaria de alguna jerarquía que
hasta la fecha se desconoce. Sin embargo y
conforme al planteamiento actual de la cuestión, la
carrera universitaria solo es una más de las que se
imparte en los grandes planteles de educación
superior, no siendo siquiera privilegio de algunas
universidades del Estado, sino que incluso
planteles privados y sin una acreditación oficial lo
imparten, por lo que, si de dignidad se trata por la
carrera o profesión, en el estado actual esta se
encuentra muy desvalorada.
En cuanto a señalar en el concepto, las palabras
“condición social”, si buscamos una definición
completa y clara, entenderemos a la luz del
avance de los estudios sociológicos que esto es
imposible, toda vez que ya dicho término ha sido
sobrepasado. Sin embargo, se refiere a la posición
económica en la escala o pirámide social en la cual
se organiza un colectivo humano. Tal es así que,
sin entrar al fondo de esto, indiferente de la
obtención del grado de Licenciado en Ciencias
22. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (2014): “Diccionario de la lengua española”, Madrid, 23.ª edición.
23. VIGO, Rodolfo Luis (2007): “Ética y Responsabilidad Judicial”, Buenos Aires, Editorial Rubinzal-Culzoni, p. 38.
178
Jurídicas, del de Abogado o del nombramiento
como Juez por parte del Estado, el personaje que
goce de esto deberá comportarse y verse
conforme a su clase económica, lo cual no implica
necesariamente vestir de una determinada
manera, como si lo hacían antaño en Chile y
España los distintos colectivos sociales. No por
vestirse de una determinada manera, se adquiere
o demuestra un estatus o condición económico-
social determinada, y así mismo no puede exigirse
conforme al grado, puesto o título académico que
se posea.
Este concepto abierto o válvula se aplica general-
mente a la judicatura, entendiéndose que la
autoridad de un juez se apoya también en la
confianza de la ciudadanía que le exige ciertos
modos externos de mostrarse o presentarse ante
la sociedad. Aun cuando corresponde someter a
controles racionales esas exigencias, no es posible
despreciarlas en base a las convicciones
personales del mismo juez. La condición de
mandatario y servidor de la sociedad le impone al
juez estar atento a eso que se le pide en relación
con el decoro propio de la función que
23
voluntariamente presta. Extrapolando el
concepto y llevándolo al medio de los abogados,
profesión que también comparte el sentenciador,
deberíamos preguntarnos de qué forma la
ciudadanía aprecia externamente la confianza,
teniendo presente que conforme hemos dicho,
“…la confianza de la ciudadanía le exige ciertos
modos externos de mostrarse o presentarse ante la
sociedad…”, por ello entonces, ¿el colectivo social
sólo considera abogado a quien viste de traje y
corbata?, si esto fuera tal debería ser reputado
como abogado el gerente de ciertas empresas, el
que atiende en el banco, el agente de este, el
diputado, el ministro, el senador, el gobernador, el
intendente, el guardia, el empresario, entre otros
tantos ejemplos más, con los que calza incluso
algunos devotos de ciertos credos religiosos que
Ricardo Andrés Loyola
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
visten de traje y corbata en sus respectivos cultos.
El traje, a diferencia de la toga, la capa y la gorra
española, no revela hoy un status, no es un
símbolo de confianza o de distinción especial
entre la población ni genera una identidad con la
profesión que se ejerce, dado que es una
vestimenta habitual y corriente dentro del medio
laboral local, baste solo tomar atención un día
cualquiera en una urbe a las horas de ingreso o
salidas de los trabajos, los cúmulos de personas
vestidas de traje y corbata, si todos los reputamos
como abogados, casi el 80% de todas esas
personas lo serían sólo ateniéndonos a la ropa que
usan.
Alguna jurisprudencia internacional, específica-
24
mente argentina, han señalado respecto a este
concepto que tanto los jueces, como los
funcionarios equiparados a ellos deben observar
una conducta decorosa tanto en el ejercicio de sus
funciones como fuera de ellas, pero, siendo inde-
terminados los conceptos jurídicos de decoro,
recato y otros similares, hay que apreciar en cada
caso concreto si la conducta de que se trata
encuadra o no en los mismos, a los fines de
imponer una sanción disciplinaria. De esta forma y
en la idiosincrasia sin razón de nuestro
pensamiento imperante y en esta absurda
mitología, existirían exigencias sin sentido en
cuanto al uso de cierta vestimenta, imperativos
que no llegan al modo de hablar, puesto que con
el proceso de desformalización de los juicios, las
palabras sacramentales de la Edad Media y
tiempos mozos de los derechos clásicos han
quedado en desuso.
Nuestros tribunales por su parte no registran
jurisprudencia respecto a este concepto en
situaciones tales que involucren el actuar de los
abogados en estrados, sin embargo el Acta 262 –
2007 sobre principios de ética judicial, la cual
remite en lo no prescrito por ella al Código
Iberoamericano de Ética Judicial, señala que uno
de los principios generales que informan la labor
24. Ver Cámara Contencioso-administrativa de Primera Nominación de Córdoba, causa “Huespe, Carlos A. y otros con Provincia de
Córdoba” de fecha 24 de febrero de 1999.
179
jurisdiccional es la dignidad, conforme al cual define
que, “todo miembro del Poder Judicial, deberá
ejercer su cargo con dignidad, absteniéndose de toda
conducta contraria a la seriedad y decoro que el
mismo exige”. Tratándose de un juez, este tiene
prerrogativas y dignidades establecidas en las leyes,
específicamente en el Código Orgánico de
Tribunales como hemos visto, por lo cual adscri-
biéndose a dichas normas y conservando su moral
y seriedad que le corresponde a su alto cargo,
mantiene con esto el decoro y de esta forma
cumple su función correcta y éticamente. En suma
y siendo nuestro ordenamiento un estamento que
no exige un cierto atuendo para actuar en estrados
como sucede en España, el juez y el operador
jurídico sometiéndose y apegándose a la ley,
mantiene la dignidad de su cargo o profesión, con
ello la seriedad y el decoro.
Aún más esta acta incorpora el principio de
“integridad”, por medio del cual todo miembro
del Poder Judicial debe tener una conducta recta e
intachable, de modo de promover la confianza de
la comunidad en la Justicia. Vinculado esto con lo
que venimos hablando del decoro judicial, es este
el principio por el cual se gana la confianza de la
sociedad y es por el cual esta le brinda dicho voto a
los que administran justicia, es la misma acta la que
recoge que la confianza no la gana el sentenciador
por como viste, sino que, por su integridad, su
actuar recto e intachable independiente de su
vestuario.
Finalmente, y sin el fin de dilatarse aún más con
estas apreciaciones, el Acta incorpora el principio
de “Sobriedad”, por medio del cual los jueces y
otros funcionarios del Poder Judicial deben
demostrar templanza y austeridad tanto en el
ejercicio de sus cargos como en su vida social,
evitando toda ostentación que pueda plantear
dudas sobre su honestidad y corrección
personales. Ante esto reexionamos y pensamos,
que mayor muestra de austeridad es un
sentenciador que al igual que los sentenciados,
Ricardo Andrés Loyola
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
viste como ellos y no se disfraza con algún
atuendo pomposo para ser más que quienes
están bajo su martillo, así mismo el abogado
también baja a la altura de su cliente, que es de
quien obtiene su sustento y a quien debe
humildad, apoyo y por supuesto austeridad, no
humillándolo con atuendos que muchas veces
son más de lo que puede ostentar un cliente
cualquiera de sus servicios.
En conclusión no existe en Chile, forma alguna de
imponer bajo algún tipo de sanción la vestimenta
de traje formal tanto a los miembros del Poder
Judicial, así como a quienes actúan en estrados,
especialmente los abogados, a mayor abunda-
miento y como corolario de esta situación baste
señalar que ni siquiera en la historia del Colegio de
Abogados se ha impuesto una sanción basada en
el decoro o la dignidad de la profesión a algún
miembro o profesional por el no uso del traje en
25
audiencias, al contrario y tal como se esbozó más
atrás el Poder Judicial si ha sancionado a jueces por
no vestir conforme a “su dignidad”, argumentando
sobre principios que no dicen razón con la exigen-
cia de algún traje o disfraz (a la usanza española) e
imponiendo una tradición hispana que no cabe en
nuestro actual sistema y que sólo tendría una
fundamentación si se cree que los abogados,
jueces y demás miembros obligados al uso de
traje, pertenecen a una casta o clase social digna o
privilegiada en la nación, situación más que falaz e
inexistente actualmente.
4. Conclusión.
La tradición chilena, anquilosada en un pasado
indiano-medieval, ha imperado hasta hoy y ha
prodigado en generaciones novatas de nuevos
juristas y abogados, el mito de la obligación de
vestir traje para ejercer su profesión. Mediante al
análisis de fuentes y principios generales, hemos
visto que tal exigencia no existe y que sólo un halo
25. Véase para mayores antecedentes Pardo Valencia, Fanny. Etica y derecho de la abogacía en Chile: legislación, jurisprudencia. Editorial
Jurídica. Santiago. 1969.
Ricardo Andrés Loyola
de mitología invade los reclamos y recusaciones
en contra de quienes no ven como algo de otro
mundo vestir libremente para ejercer una labor
meramente intelectual.
Existe en nuestra legislación una falta de
conceptualización de principios a los cuales se
aluden muchas veces como lugares comunes y
que, al no ser estudiados o contextualizados, son
finalmente desnaturalizados como es el caso del
“decoro” tan manoseado en nuestros días por la
judicatura y la abogacía.
Del tenor de lo investigado, no cabe más que
pensar que no existe obligación legal ni moral para
exigir tanto al abogado como al magistrado, una
especial tenida de vestir en el ejercicio profesional
de su oficio, si tal fuera caeríamos en el absurdo de
decir que sin traje no se es abogado y que el solo
vestirlo lo inviste de tal, craso error y falta de
cariño hacia la profesión elegida y desempeñada.
Bibliografía.
CONGOSTO, Francisco de Sousa (2007):
“Introducción a la historia de la indumentaria en
España”, Ediciones Istmo, Madrid.
Constituciones fundacionales del Ilustre Colegio
de Abogados de Madrid: facsímil de la Real
Provisión de Felipe II de 15 de julio de 1596”
(2002), Madrid, Ilustre Colegio de Abogados de
Madrid.
DE TAPIA, Eugenio (1828): “Febrero Novísimo o
Librería de Jueces Abogados y Escribanos
refundida, ordenada bajo nuevo método y
adicionada con un tratado del juicio criminal y
algunos otros”, Tomo I, II, IV, V y VI, Valencia,
Imprenta de Ildefonso Mompie.
ESPAÑA, Ley Provisional del Poder Judicial de
1870.
180
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
ESPAÑA, Reglamento del Consejo General del
Poder Judicial número 2 de 2005.
GUERRA GONZÁLEZ, Rafael (2011): “Traje
Ceremonial. Primero fue la capa”, En: Abogados
de Valladolid.
GUEVARA, Gerónimo: “Discurso legal de un
perfecto y christiano abogado”.
Instituciones oratorias”, Universidad Pontificia,
Salamanca, Volumen IV.
LÓPEZ DE VILLALOBOS, Francisco (Ed. 2012):
“Los problemas de Villalobos, que trata de
cuerpos naturales y morales y dos dialogos de
medicina y el tractado de las tres grandes y vna
cancion y la comedia de Amphytrion”, Tratado
Segundo, transcripción adaptada de José Luis
Villacañas, Biblioteca Saavedra Fajardo de
Pensamiento Político Hispánico.
Los Códigos Españoles Concordados y
Anotados”, (1850), Tomo I - XII, Madrid,
Imprenta de la Publicidad.
LOYOLA, Ricardo Andrés (2013): “El abogado:
breve reseña de su evolución y características”, en
Revista de Filosofía y Ciencias Jurídicas, Año 2,
Número 2, Julio 2013. Valparaíso, Chile.
PARDO VALENCIA, Fanny (1969): “Ética y
181
derecho de la abogacía en Chile: legislación,
jurisprudencia”, Editorial Jurídica, Santiago.
QUEVEDO, Francisco de (1699): “Libro de todas
las cosas y otras muchas más”, En: “Obras de
Francisco de Quevedo Villegas”, Tomo Primero,
Amberes, folio 465.
R E A L AC A D E M I A E S PA Ñ O L A ( 2 0 1 4 ) :
“Diccionario de la lengua española”, Madrid, 23.ª
edición.
Recopilación de Leyes de Indias, Ley XCVII, Título
XVI, Libro II.
REPÚBLICA DE CHILE, Ley 18120.
Resoluciones del Ilustre Colegio de Abogados de
Valladolid de 15 de septiembre de 1954 y 1958.
REY DE ESPAÑA, Real Decreto de 28 de
noviembre de 1835.
REY DE ESPAÑA, Real Decreto de 29 de agosto
de 1843.
REY DE ESPAÑA, Real Decreto número 658 de
22 de junio de 2001.
V I G O, R o d o l f o L u i s ( 2 0 0 7 ) : “ É t i c a y
Responsabilidad Judicial”, Buenos Aires, Editorial
Rubinzal-Culzoni.
Ricardo Andrés Loyola
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

182
Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

INSTITUCIONAL

183
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

184
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

MOTIVACIÓN Y CONOCIMIENTO DEL PROCESO

DE ACREDITACIÓN EN ESTUDIANTES DE LA
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA EN EL AÑO 2016
Javier Martin Neyra Salazar *

“ El compromiso de los actores es

vital para lograr éxito en el proceso
de acreditación. Lograr la
acreditación es un medio para
asegurar la calidad esperada y la
pertinencia de los acciones que se
desarrollan para alcanzar el nivel
óptimo esperado en la educación
superior que debe comprender
además del aspecto técnico
científico, el aspecto ético, moral y
cívico.”

* Profesor de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna.

185
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

MOTIVACIÓN Y CONOCIMIENTO DEL PROCESO DE ACREDITACIÓN

EN ESTUDIANTES DE LA CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA EN EL AÑO 2016

Javier Martin Neyra Salazar *

RESUMEN

La presente investigación buscó determinar la relación entre la motivación y el conocimiento

del proceso de acreditación en estudiantes de la carrera de Derecho de una universidad
privada. La muestra estuvo constituida por 100 estudiantes del 2do al 11vo ciclo, de ambos
sexos, a quienes se aplicó la técnica de la encuesta. Se utilizó el diseño no experimental
transversal, con un nivel de significancia de 0.05 (p<0.05), encontrando que hay relación entre
la motivación de estudiantes y el conocimiento del proceso de acreditación. Asimismo, existe
relación entre la motivación del estudiante y la autoevaluación y entre el conocimiento del
proceso de acreditación y la participación de estudiantes en actividades de acreditación. Se
observa que existe una mediana motivación de estudiantes según ciclo académico. Asimismo,
existe homogeneidad en el conocimiento del proceso de acreditación según sexo. Finalmente
se encontró una motivación mediana según sexo.

Palabras clave:
Motivación del estudiante, conocimiento de proceso de acreditación, carrera profesional de
Derecho, Universidad Privada de Tacna.

ABSTRACT

The present investigation sought to determine the relationship between motivation and
knowledge of the accreditation process in students of a private university. The sample consisted
of 100 students from the second to the 11th, of both sexes, whom the survey technique was
applied. The transverse non-experimental design was used, with a significance level of 0.05 (p
<0.05), finding no relationship between student motivation and knowledge of the
accreditation process. There is also relationship between student motivation and self-
evaluation and between knowledge of the accreditation process and participation of students in
accreditation activities. They observed that there is a median motivation of students on
academic year. There is also homogeneity knowledge of the accreditation process by sex.
Finally an average motivation by sex was found.

Keywords:
Student Motivation, Knowledge Process Accreditation Career Law, Private University of Tacna

* Director de la Carrera Profesional de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Egresado del Programa de Maestría en Investigación Científica e Innovación de la Escuela de Post Grado de la Universidad Privada
de Tacna. / neyrasjavier@gmail.com

186 Javier Martin Neyra Salazar

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
Introducción
Constituye una necesidad para las instituciones de
educación superior universitaria el conocimiento
y objetivo de la acreditación que involucra la
necesidad de desarrollar una cultura de mejora
continua de la calidad, lo que involucra una mejora
permanente de los procesos educativos y
administrativos. Este propósito compromete la
participación de la comunidad universitaria, en
donde la motivación, el compromiso y participa-
ción de los estudiantes es un aspecto de suma
importancia. Ello supone que se debe sensibilizar
para alcanzar la motivación deseada y el
compromiso en ese propósito.
Naranjo (2009) señala que "La motivación es un
aspecto de enorme relevancia en las diversas áreas
de la vida, entre ellas la educativa y la laboral, por
cuanto orienta las acciones y se conforma así en un
elemento central que conduce lo que la persona
realiza y hacia qué objetivos se dirige".
El compromiso de los actores es vital para lograr
éxito en el proceso de acreditación. Lograr la
acreditación es un medio para asegurar la calidad
esperada y la pertinencia de los acciones que se
desarrollan para alcanzar el nivel óptimo esperado
en la educación superior que debe comprender
además del aspecto técnico científico, el aspecto
ético, moral y cívico.
Burdano López, G. (2011), en el I Congreso
Internacional sobre Experiencias de Autoeva-
luación y Acreditación en Educación Superior
señaló que: "La formación que brinda la Universidad
es integral o debe serlo en la medida en que en el
proceso formativo no se considere solamente el
potencial cognitivo del educando o su capacidad
para el quehacer técnico, profesional o científico, su
comportamiento ciudadano, su ética, su relación
con el medio ambiente, su disposición estética y su
capacidad reexiva".
Según el CNA de Colombia (2016), señala que:
"Teniendo en cuenta las finalidades y tareas de la
educación superior, es fácil reconocer la conexión
esencial que existe entre calidad y pertinencia y la
importancia de tener en cuenta ese nexo a propósito
Javier Martin Neyra Salazar
del reconocimiento de las condiciones requeridas
para la acreditación institucional".
En Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y
Certificación de la Calidad Educativa (2016), se
señala que: "Hablar de calidad es aludir a la
finalidad que se persigue, que en el caso de la
educación es la formación de la persona. En ese
entendido, es ineludible preguntarse calidad para
qué, es decir qué tipo de personas queremos formar
y qué tipo de sociedad aspiramos tener".
Es evidente, que el tema de la calidad en la
educación superior es un compromiso de la
sociedad. Ese compromiso tiene actores
importantes. Los estudiantes universitarios deben
ser los portadores del mensaje de la calidad. Su
compromiso y participación son fundamentales
en todo proceso de acreditación.
En la Guía de Autoevaluación UPT - CNA,
Universidad Privada de Tacna (2013), se señala
que la Acreditación: "Es el reconocimiento público
de la calidad de una unidad académica o institución
por parte de un ente externo autorizado, como
resultado del cumplimiento de un conjunto de
normas y de estándares/indicadores mínimos
previamente establecidos. La acreditación
constituye la garantía de que la calidad de la
formación de profesionales es igual o superior al
límite establecido. Proceso mediante el cual una
institución o programa educativo obtiene un
reconocimiento de alta calidad".
Son pocas las universidades peruanas que han
sometido sus carreras de Derecho a un proceso
de acreditación, por lo que no existen
antecedentes de investigaciones relacionadas al
presente trabajo. Así, la Carrera Profesional de
Derecho de la UPT, ha desarrollado este proceso
desde el año 2014 con el Consejo Nacional de
Acreditación CNA de Colombia, habiendo
superado las etapas de sensibilización,
autoevaluación y evaluación externa. Este
proceso se ha desarrollado siguiendo los
lineamientos de la Guía de Autoevaluación UPT -
CNA con Fines de Acreditación de Carreras
Profesionales, que comprende la evaluación de
10 Factores, agrupados en tres grupos
187
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
denominados: 1) Factores de Identidad, 2)
Factores del Modelo Educativo de la Carrera, y 3)
Factores que Potencian el Modelo Educativo de la
Carrera.
En este contexto, se considera a la participación
de los estudiantes como una parte esencial del
proceso, teniendo presente que la carrera cuenta
con una población de 885 estudiantes
matriculados en el semestre 2016-II. Se considera
que su participación ha sido significativa, pero se
debe trabajar más en ese campo para lograr
consolidar una cultura participativa.
Considerando la experiencia vivida, la presente
investigación tiene como objetivo establecer la
relación existente entre el nivel de motivación de
los estudiantes y el nivel de inuencia del proceso
de acreditación de la Carrera Profesional de
Derecho de la Universidad Privada de Tacna en el
2016. Para ello, se ha planteado como hipótesis la
existencia de relación entre la motivación de
estudiantes y el conocimiento del proceso de
acreditación de la Carrera Profesional de Derecho
de una universidad privada en el año 2016, así
también se han confeccionado baremos respecto
al nivel de motivación de estudiantes según ciclo
académico y sexo, y el nivel de conocimiento del
proceso de acreditación según sexo.
Metodología
La investigación se llevó a cabo en setiembre de
2016, e incluyó a 100 estudiantes (41 hombres y
59 mujeres) seleccionados aleatoriamente de una
la población de 885 estudiantes matriculados en el
semestre 2016-II, lo que representa el 11.30 %.
Se utilizó el diseño no experimental transversal,
con un nivel de significancia de 0.05 (p<0.05).
Para la presente investigación se realizó un análisis
de confiabilidad, utilizándose la prueba del Alfa de
Cronbach, cuyo coeficiente obtenido para la
variables y dimensiones de estudio dieron un
valor considerable y significativo con valores
mayores de 0.716 lo cual significa que las
interpretaciones están entre "marcadas" y "muy
altas", lo cual significa que el instrumento aplicado
tiene una confiabilidad muy alta y puede ser
188
aplicado. Adicionalmente se elaboraron baremos
para la universidad de estudio (ver anexos). Sin
embargo la interpretación se realizó con la Escala
propuesta por Santiago Valderrama Mendoza.
(2013, p. 228).
Resultados
Se obtuvieron los siguientes resultados en la
muestra de estudio:
Estadísticos descriptivos
Tabla N° 1: Niveles de motivación de los
estudiantes de la Carrera Profesional de Derecho de
la Universidad Privada de Tacna, según ciclo
académico (n=100)
En la Tabla N° 1, se puede apreciar que el nivel de
motivación es similar en todos los ciclos
académicos, donde vemos que el nivel que las
resalta es el "nivel medio" con un 51,9% en los
ciclos 2, 3, y 4, seguidamente un 47% en los ciclos
5,6, y 7 y finalmente con un 43.6% en los
estudiantes de los ciclos 8, 9,10 y 11.
Tabla N° 2: Nivel de Conocimiento del proceso
de acreditación de los estudiantes de la Carrera
Profesional de Derecho de la Universidad Privada
de Tacna, según ciclo académico (n=100)
En la Tabla N° 2, se puede apreciar que el nivel de
conocimiento del proceso de acreditación es muy
similar según su género, donde vemos que el nivel
que las resalta es el "nivel alto" con un 39.0 % en
los hombres como también en las mujeres. Y en
segundo lugar tenemos al nivel medio con un
31.7% y 32.2% lo cual nos indica que el
conocimiento del proceso de acreditación es el
Javier Martin Neyra Salazar
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
mismo según su generó del estudiante
Tabla N° 3: Niveles de motivación de los estudiantes
de la Carrera Profesional de Derecho de la
Universidad Privada de Tacna en el año 2016, según
el sexo (n=100)
En la Tabla N° 3, se puede apreciar que el nivel de
motivación es similar según el género del
estudiante, donde vemos que el nivel que las
resalta es el "nivel medio" con un 51,2 % en los
hombres y un 44.1% en las mujeres.
Estadísticos inferenciales
Tabla N° 4: Relación entre el nivel de motivación de
los estudiantes de la Carrera Profesional de Derecho
de la Universidad Privada de Tacna en el año 2016 y
la Autoevaluación (n=100)
En la Tabla N° 4, teniendo presente que en el
presente caso la distribución es no paramétrica, se
ha aplicado la prueba de RHO de Sperman, con
una significancia de 0,05, habiéndose obtenido un
P= 0,000 es decir, que P<0,05 por lo que se
confirma la Hi y se rechaza la HO. En
consecuencia, se concluye que existe relación
entre el nivel de motivación de los estudiantes de
la Carrera Profesional de Derecho de la
Universidad Privada de Tacna el año 2016 y la
Autoevaluación.
Tabla N° 5: Relación entre el nivel de conocimiento
del proceso de acreditación y la participación de
estudiantes de la Carrera Profesional de Derecho de
la Universidad Privada de Tacna en el año 2016
(n=100).
En la Tabla N° 5, se puede apreciar que el
presente caso, dado que la distribución es no
Javier Martin Neyra Salazar
paramétrica, se ha aplicado la prueba de RHO de
Sperman, con una significancia de 0,05,
habiéndose obtenido un P= 0,000 es decir, que
P<0,05 por lo que se confirma la Hi y se rechaza
la HO. En consecuencia, se concluye que existe
relación entre el nivel de conocimiento del
proceso de acreditación y la participación en
actividades de acreditación de estudiantes de la
Carrera Profesional de Derecho de la Universidad
Privada de Tacna el año 2016
Tabla N° 6: Relación entre la motivación de
estudiantes y el conocimiento del proceso de
acreditación de la Carrera Profesional de Derecho
de la Universidad Privada de Tacna en el año 2016
(n=100)
En la Tabla N° 6, teniendo presente que en este
caso la distribución es no paramétrica, se ha
aplicado la prueba de RHO de Sperman, con una
significancia de 0,05, habiéndose obtenido un P=
0,000 es decir, que P<0,05 por lo que se
confirma la Hi y se rechaza la HO. En
consecuencia, se concluye que existe relación
entre la motivación de estudiantes y el
conocimiento del proceso de acreditación de la
Carrera Profesional de Derecho de la Universidad
Privada de Tacna en 2016.
Discusión de los Resultados
A partir de los resultados obtenidos en la
investigación, se destaca la existencia de relación
entre la motivación de los estudiantes y el
conocimiento del proceso de acreditación de la
Carrera Profesional de Derecho de una
189
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna
universidad particular en el año 2016, pudiendo
apreciar también la existencia de relación entre la
motivación del estudiante con la autoevaluación.
Así también se ha determinado la existencia de
relación entre el conocimiento del proceso de
acreditación y la participación en actividades de
acreditación.
Asimismo, se ha determinado que el nivel de
motivación del estudiante según el ciclo
académico es mediano, apreciándose que un
33% de estudiantes registra una baja motivación y
están ubicados en el 8vo, 9no, 10mo y 11vo ciclos
académicos, lo cual revela la necesidad de insistir
en las actividades de sensibilización para lograr la
motivación intrínseca y extrínseca. Así, para
MORRIS C. y MAISTO A. (2005) "Algunos
psicólogos distinguen, además, entre la motivación
intrínseca y la extrínseca. La motivación intrínseca
se refiere a la motivación proporcionada por la
actividad en sí misma. La motivación extrínseca se
refiere a la motivación que se deriva de las
consecuencias de la actividad".
Asimismo, el nivel de motivación según el sexo ha
resultado en nivel mediano, destacando un 39%
de estudiantes tanto en el caso de hombres como
para mujeres; así mismo el nivel bajo de
motivación ha dado como resultado un 29,3%
para estudiantes hombres y el 25,4% para
estudiantes mujeres; lo cual demuestra que se
debe trabajar más en los programas de
sensibilización. De otro lado, el nivel de
conocimiento del proceso de acreditación según
el sexo, llama la atención el resultado del nivel más
alto para mujeres, que está en un 30,5%, que es
significativo en relación a los estudiantes hombres
que ha registrado un 19,5% de nivel alto de
conocimiento del proceso de acreditación. Llama
la atención verificar que, si bien los niveles de
motivación son homogéneos según el sexo, sin
embargo, en nivel alto de conocimiento del
proceso de acreditación según el sexo, existe un
porcentaje superior en estudiantes mujeres sobre
hombres; de ello se desprende que la motivación
ha tenido un efecto positivo en estudiantes de
ambos sexos. Sin embargo, el conocimiento del
proceso de acreditación ha tenido mayor
inuencia en las mujeres que en los hombres para
190
la motivación.
Estos resultados demuestran que los actividades
que la carrera de Derecho ha desarrollado para
sensibilizar a los estudiantes, ha tenido resultados
positivos, sin embargo, hay que tener presente
que en el su Informe de Evaluación Externa, los
pares académicos del CNA de Colombia han
dejado ver que resulta necesario consolidar los
niveles de comunicación (CNA de Colombia,
2016). De lo cual podemos inferir que se espera
que el nivel de motivación y conocimiento sea aún
mayor, por lo que resulta necesario afianzar la
sensibilización y la participación en actividades de
mejoramiento continuo de la calidad que abonan
a la acreditación de la carrera.
El escenario fue distinto en al año 2014, en que se
iniciaba el proceso de acreditación, cuando la
comunidad universitaria, y dentro de ella los
estudiantes, no tenía suficiente información sobre
la acreditación lo que no permitía generar una
motivación significativa para lograr el compromiso
esperado en su participación en las actividades de
acreditación. Sin embargo, se llevó a la etapa de
sensibilización y luego se inició el proceso de
autoevaluación que ha generado acciones de
mejora que incluyeron actividades de información
y sensibilización a estudiantes sobre la importancia
y significado del proceso de acreditación. Ello ha
determinado que la participación de los
estudiantes sea cada vez de mayor significancia.
Conclusiones y recomendaciones
Se destaca la existencia de relación entre la
motivación de los estudiantes y el conocimiento
del proceso de acreditación de la Carrera
Profesional de Derecho de la Universidad Privada
de Tacna en el año 2016. Se puede apreciar
también la existencia de relación entre la
motivación del estudiante con la autoevaluación.
Así también se ha determinado la existencia de
relación entre el conocimiento del proceso de
acreditación y la participación en actividades de
acreditación.
De otro lado, se ha podido apreciar que el nivel de
Javier Martin Neyra Salazar
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

motivación del estudiante según el ciclo Naranjo (2009). Motivación: Perspectivas

académico es mediano. De la misma forma, se ha Teóricas y Algunas Consideraciones de su
podido apreciar que el nivel de motivación del Importancia en el Ámbito Educativo. Recuperado
estudiante según el sexo, es mediano, los de:file:///C:/Users/Autoevaluacion_01/Downloa
porcentajes muestran una tendencia de ds/199485861-Naranjo-M-2009-Motivacion-
homogeneidad. Perspectivas-teoricas-y-algunas-consideraciones-
de-su-importancia-en-el-ambito-
Por consiguiente, los resultados obtenidos revelan educativo%20(1).pdf
la necesidad de afianzar las actividades de
sensibilización en torno al significado e impor- Universidad Privada de Tacna (2013). Guía de
tancia de la acreditación, que involucra la Autoevaluación UPT - CNA con Fines de
necesidad de internalizar en la comunidad Acreditación de Carreras Profesionales. Tacna:
estudiantil de la Carrera Profesional de Derecho, Universidad Privada de Tacna
una cultura de mejora permanente de la calidad
en los procesos educativos y administrativos. Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y
Certificación de la Calidad Educativa (2016).
Consideramos que el otorgamiento de la Educación Superior Universitaria. Recuperado
acreditación por parte del CNA de Colombia, de:https://www.sineace.gob.pe/acreditacion/uni
será una invalorable oportunidad para potenciar la versidades/
motivación y el compromiso de los estudiantes.
Por ello, se recomienda a las autoridades de la ANEXOS
Carrera de Derecho, potenciar su Comité
Interno de Autoevaluación y Acreditación, con el Tabla N° 7.- determinación de la prueba de
fin de implementar un plan de mejoras que normalidad: entre las variables y dimensiones
comprometa la participación de los estudiantes.
Formulación de Hipótesis:
Referencias Ho: La distribución de mis datos tienen una
Burdano López, G. (2011). Deontología de la distribución Normal
Formación Profesional. En Universidad Privada de
Tacna (Primera Edición), I Congreso Internacional variables y Kolmogorov-Smirnova
sobre Experiencias de Autoevaluación y dimensiones Estadíst
ico gl Sig.
Acreditación en Educación Superior. Tacna: UPT información ,199 100 ,000
Fondo Editorial. general del
proceso de
acreditación
Consejo Nacional de Acreditación CNA de participación en ,143 100 ,000
Colombia (2016). Calidad y Pertinencia. actividades de
acreditación
R e c u p e r a d o d e : autoevaluación ,205 100 ,000
h t t p : / / w w w. c n a . g o v. c o / 1 7 4 1 / a r t i c l e - evaluación ,149 100 ,000
190815.html externa
motivación del ,115 100 ,002
estudiante
Consejo Nacional de Acreditación CNA de conocimiento ,128 100 ,000
del proceso de
Colombia (2016) Acreditación de Programas de acreditación
Pregrado: Informe de Evaluación Externa. Bogotá: Nota: Si p<0.05 = se acepta la H1 /
CNA de Colombia. p>0.05 = Se acepta la Ho

Morris, C. y Maisto, A. (2005). Introducción a la Tabla N° 8.- Interpretación de la prueba de

psicología. Míchigan: Universidad de Míchigan normalidad: entre las variables y dimensiones

Javier Martin Neyra Salazar 191

 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

variable / Kolmogorov- Prueba Prueba de Confiabilidad: Variable - Dimensiones

dimensión Smirnova estadística
información 0.00 Prueba no Para la confiabilidad o fiabilidad de los
general del paramétrica instrumentos aplicados se ha hecho uso de una de
proceso de
acreditación las herramientas denominadas Alfa de Cronbach,
(d1) cuya valoración uctúa entre - 1 y 1 como se
participación 0.00 Prueba no
en actividades paramétrica muestra en la Tabla siguiente:
de
acreditación
(d2) Tabla N° 11.- Escala de Alfa de Cronbach
motivación del 0.02 Prueba no
estudiante (v1) paramétrica Escala Significado
autoevaluación 0.00 Prueba no
(d1) paramétrica 0.00 a +/- 0.20 Despreciable
evaluación 0.00 Prueba no
externa (d2) paramétrica 0.20 a 0.40 Baja o ligera
conocimiento 0.00 Prueba no
del proceso de paramétrica
0.40 a 0.60 Moderada
acreditación 0.60 a 0.80 Marcada
(v2)
0.80 a 1.00 Muy alta
En la Tabla N° 8, para determinar si las pruebas
estadísticas se trabajaran con pruebas Fuente: Santiago Valderrama Mendoza. (2013, p. 228).

paramétricas o no paramétricas, procedió a

utilizar la prueba Kolmogorov-Smirnova ya que la Análisis de fiabilidad de los instrumentos de las
muestra es grande, vemos que "Sig" que es el "p variables estudiadas
valor" en todos los casos es menor que 0.05, lo Para dicho cálculo se ha hecho uso del SPSS 22, sin
cual significa que las pruebas a aplicar serán todas reducir ningún elemento; es decir de una sola
no paramétricas. medida, se presentan a continuación:
Tabla N° 12.- Alfa de Cronbach
Resultados Procesamiento de Datos: variable / Alfa de interpretaci
dimensión Cronba ón
Baremaciones ch
información 0.752 Marcada
Tabla N° 9.- Estadísticos descriptivos: entre las general del
variables y dimensiones proceso de
acreditación
(d1)
participació 0.752 Marcada
n en
actividades
de
acreditación
(d2)
motivación 0.830 Muy alta
del
estudiante
(v1)
autoevaluaci 0.837 Muy alta
ón (d1)
evaluación 0.716 Marcada
Tabla N° 10.- Baremos: entre las variables y externa (d2)
dimensiones conocimient 0.835 Muy alta
o del
proceso de
acreditación
(v2)

En la Tabla N° 12, el Coeficiente obtenido para la

variables y dimensiones de estudio dieron un valor
considerable y significativo con valores mayores
de 0.716 lo cual significa que las interpretaciones
están entre "marcadas" y "muy altas", lo cual
significa que el instrumento aplicado tiene una
confiabilidad muy alta y puede ser aplicado.

192 Javier Martin Neyra Salazar

Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

DOCUMENTOS

193
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

Acuerdo de Complementación Económica entre Chile y Perú

para la Conformación de una Zona de Libre Comercio

El Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la República del Perú.

CONSIDERANDO: La necesidad de fortalecer el proceso de Integración de América Latina, a fin de alcanzar los

objetivos previstos en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante la concertación de acuerdos bilaterales y
multilaterales lo más amplios posibles; La participación activa de Chile y Perú en la Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI), como miembros suscriptores del Tratado; Las ventajas de aprovechar al máximo los mecanismos
de negociación provistos en el Tratado de Montevideo 1980; La participación del Perú en el Acuerdo de Cartagena y los
compromisos que de él se derivan para este país; Los diferentes esfuerzos de revitalización de la integración en el
continente americano, que muestran la necesidad de la complementación económica-comercial orientada a cimentar un
regionalismo abierto que se inserte eficientemente en un mundo globalizado y con iniciativas de regionalización en otras
latitudes; Las coincidencias de la apertura económica y comercial de ambos países, tanto en materia arancelaria como
en la eliminación de restricciones no arancelarias y en las orientaciones básicas de sus políticas económicas; La
conveniencia de ofrecer a los agentes económicos reglas claras y predecibles para el desarrollo del comercio y la
inversión; La trascendencia que para el desarrollo económico de ambas Partes tiene una adecuada cooperación en las
áreas productivas de bienes y servicios; La conveniencia de lograr una participación más activa de los agentes
económicos de ambos países;

CONVIENEN: celebrar un Acuerdo de Complementación Económica, de conformidad con lo establecido en el Tratado

de Montevideo 1980 y en la Resolución 2 del Consejo de Ministros de la ALALC incorporada al ordenamiento jurídico de
la ALADI. Este Acuerdo se regirá por las referidas disposiciones y las normas que a continuación se establecen:

CAPITULO I Objetivos del Acuerdo

Artículo 1. Chile y Perú, en adelante denominados "Países Signatarios", establecen los siguientes objetivos para el
presente Acuerdo: a) Establecer, en el más breve plazo posible, un espacio económico ampliado entre los Países
Signatarios, que permita la libre circulación de bienes, servicios y facilitar la plena utilización de factores productivos; b)
Intensificar las relaciones económicas y comerciales entre los Países Signatarios; c) Propiciar una acción coordinada en
los foros económicos internacionales, así como en relación a los países industrializados, tendientes a mejorar el acceso
de los productos de los Países Signatarios a los mercados mundiales; d) Promover la complementación y cooperación
económica; e) Propiciar las inversiones encaminadas a un intensivo aprovechamiento de los mercados de los Países
Signatarios y fortalecer su capacidad competitiva en los intercambios mundiales;

CAPITULO II Programa de Liberación

Artículo 2. Ningún País Signatario mantendrá o aplicará nuevas restricciones no arancelarias a la importación o a la
exportación de productos de su territorio al del otro País Signatario, ya sea mediante contingentes, licencias o por medio
de otras medidas, sin perjuicio de lo previsto en el Artículo 50 del Tratado de Montevideo y en los Artículos XX y XXI del
Acuerdo del GATT 1994.
Artículo 3. Para los efectos del presente Acuerdo se entenderá por "restricciones" toda medida de carácter
administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual uno de los Países Signatarios impida o
dificulte, por decisión unilateral, sus importaciones.

194
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

Artículo 4. Los Países Signatarios convienen en liberar de gravámenes su comercio recíproco según el siguiente
programa de desgravación arancelaria: a) Una desgravación total de gravámenes a la importación para el comercio
recíproco a partir del 1 de julio de 1998, a los productos que en nomenclatura NALADISA, figuran con D-0, en el Anexo
No 1 del presente Acuerdo. b) Los productos en la nomenclatura NALADISA incluidos en el Anexo No 1 del presente
Acuerdo identificados con D-5, estarán sujetos al siguiente cronograma de desgravación: Desgravación en 5 años

CRONOGRAMA CHILE: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia Referencial Arancel residual ad-valorem
11% Del 1 julio 1998 al 30 junio 1999 0% 11.0% Del 1 julio 1999 al 30 junio 2000 20% 8.8%
Del 1 julio 2000 al 30 junio 2001 40% 6.6% Del 1 julio 2001 al 30 junio 2002 60% 4.4% Del 1 julio 2002 al 30 junio 2003
80% 2.2% A partir del 1 julio 2003 100% 0.0%
Margen de preferencia referencial Arancel residual ad-valorem
12% 12%+5% 20%+5% Del 1 julio 1998 al 30 junio 1999 0% 12% 17.0% 20% 25% Del 1 julio 1999 al 30 junio 2000 20%
9.6% 13.6% 16% 20% Del 1 julio 2000 al 30 junio 2001 40% 7.2% 10.2% 12% 15% Del 1 julio 2001 al 30 junio 2002 60%
4.8% 6.8% 8% 10% Del 1 julio 2002 al 30 junio 2003 80% 2.4% 3.4% 4% 5% A partir del 1 julio 2003 100% 0.0% 0% 0%
0%

c) Los productos en nomenclatura NALADISA del Anexo No 1 del presente acuerdo, identificados con D-10, estarán
sujetos al siguiente cronograma de desgravación: Desgravación en 10 años
CRONOGRAMA CHILE: Período de desgravación para productos cuyo grava men vigente es de:
Margen de preferencia referencial Arancel residual ad-valorem
11% Del 1 julio 1998 al 30 junio 2002 0% 11.0% Del 1 julio 2002 al 30 junio 2003 14% 9.5% Del 1 julio 2003 al 30 junio
2004 29% 7.8% Del 1 julio 2004 al 30 junio 2005 43% 6.3% Del 1 julio 2005 al 30 junio 2006 57% 4.7% Del 1 julio 2006 al
30 junio 2007 71% 3.2% Del 1 julio 2007 al 30 junio 2008 86% 1.5% A partir del 1 julio 2008 100% 0.0%
CRONOGRAMA PERU: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencial Arancel residual ad-valorem
12% 12%+5% 20% 20%+5% Del 1 julio 1998 al 30 junio 2002 0% 12.0% 17.0% 20.0% 25% Del 1 julio 2002 al 30 junio
2003 14% 10.3% 14.6% 17.2% 21.5% Del 1 julio 2003 al 30 junio 2004 29% 8.5% 12.1% 14.2% 17.8% Del 1 julio 2004 al
30 junio 2005 43% 6.8% 9.7% 11.4% 14.3% Del 1 julio 2005 al 30 junio 2006 57% 5.2% 7.3% 8.6% 10.8% Del 1 julio 2006
al 30 junio 2007 71% 3.5% 4.9% 5.8% 7.3%
Del 1 julio 2007 al 30 junio 2008 86% 1.7% 2.4% 2.8% 3.5% A partir del 1 julio 2008 100% 0.0% 0.0% 0% 0%
d) Los productos en nomenclatura NALADISA, incluidos en el Anexo No 1 del presente Acuerdo, identificados con D-15,
estarán sujetos al siguiente cronograma de desgravación: Desgravación en 15 años
CRONOGRAMA PARA AMBOS PAISES e) Los productos en nomenclatura NALADISA, incluidos en el Anexo No 1 del
presente Acuerdo, identificados con D-18, estarán sujetos al siguiente cronograma de desgravación: Desgravación en
18 años

CRONOGRAMA PARA AMBOS PAISES

Margen de Preferencia
Del 1 julio 1998 al 30 junio 2008 0% Del 1 julio 2008 al 30 junio 2009 11% Del 1 julio 2009 al 30 junio 2010 22% Del 1 julio
2010 al 30 junio 2011 33% Del 1 julio 2011 al 30 junio 2012 45% Del 1 julio 2012 al 30 junio 2013 56% Del 1 julio 2013 al 30
junio 2014 67% Del 1 julio 2014 al 30 junio 2015 78% Del 1 julio 2015 al 30 junio 2016 89% A partir del 1 julio 2016 100%
f) Los productos en nomenclatura NALADISA, incluidos en el Anexo No 1, del presente Acuerdo, identificados con DT-
3A, estarán sujetos al siguiente cronograma de desgravación: Desgravación a 3 años para el sector textil
CRONOGRAMA CHILE: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencial Arancel residual ad-valorem
11% Del 1 julio 1998 al 30 junio 1999 15% 9.4% Del 1 julio 1999 al 30 junio 2000 35% 7.2% Del 1 julio 2000 al 30 junio
2001 60% 4.4% A partir del 1 julio 2001 100% 0.0%

195
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

CRONOGRAMA PERU: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencial Arancel residual ad-valorem
20% Del 1 julio 1998 al 30 junio 1999 15% 17% Del 1 julio 1999 al 30 junio 2000 35% 13% Del 1 julio 2000 al 30 junio 2001
60% 8% A partir del 1 julio 2001 100% 0%
g) Los productos en nomenclatura NALADISA, incluidos en el Anexo No 1, del presente Acuerdo, identificados con DT-
3B, estarán sujetos al siguiente cronograma de desgravación: Desgravación a 3 años para el sector textil
CRONOGRAMA CHILE: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencial Arancel residual ad-valorem
11% Del 1 julio 1998 al 30 junio 1999 10% 9.9% Del 1 julio 1999 al 30 junio 2000 30% 7.7% Del 1 julio 2000 al 30 junio
2001 60% 4.4% A partir del 1 julio 2001 100% 0.0%
CRONOGRAMA PERU: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencial Arancel residual ad-valorem
12% 20% Del 1 julio 1998 al 30 junio 1999 10% 10.8% 18% Del 1 julio 1999 al 30 junio 2000 30% 8.4% 14% Del 1 julio
2000 al 30 junio 2001 60% 4.8% 8% A partir del 1 julio 2001 100% 0.0% 0%
h) Los productos en nomenclatura NALADISA, incluidos en el Anexo No 1 del presente Acuerdo, identificados con DT-5,
estarán sujetos al siguiente cronograma de desgravación: Desgravación a 5 años para el sector textil CRONOGRAMA
CHILE: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencialArancel residual ad-valorem
11% Del 1 julio 1998 al 30 junio 1999 15% 9.4% Del 1 julio 1999 al 30 junio 2000 35% 7.2% Del 1 julio 2000 al 30 junio
2001 55% 5.0% Del 1 julio 2001 al 30 junio 2002 75% 2.8% A partir del 1 julio 2002 100% 0.0%
CRONOGRAMA PERU: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencialArancel residual ad-valorem
12% 20% Del 1 julio 1998 al 30 junio 1999 15% 10.2% 17% Del 1 julio 1999 al 30 junio 2000 35% 7.8% 13% Del 1 julio
2000 al 30 junio 2001 55% 5.4% 9% Del 1 julio 2001 al 30 junio 2002 75% 3.0% 5% A partir del 1 julio 2002 100% 0.0% 0%
i) Los productos en nomenclatura NALADISA incluidos en el Anexo No 1, del presente Acuerdo, identificados con DT-6,
estarán sujetos al siguiente cronograma de desgravación: Desgravación a 6 años para el sector textil CRONOGRAMA
CHILE: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencialArancel residual ad-valorem
11% Del 1 julio 1998 al 31 diciembre 1999 10% 9.9% Del 1 enero 2000 al 31 diciembre 2000 20% 8.8% Del 1 enero 2001
al 31 diciembre 2001 40% 6.6% Del 1 enero 2002 al 31 diciembre 2002 60% 4.4% Del 1 enero 2003 al 31 diciembre 2003
80% 2.2% A partir del 1 enero 2004100% 0.0%
CRONOGRAMA PERU: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencial Arancel residual ad-valorem
20% Del 1 julio 1998 al 31 diciembre 1999 10% 18% Del 1 enero 2000 al 31 diciembre 2000 20% 16% Del 1 enero 2001 al
31 diciembre 2001 40% 12% Del 1 enero 2002 al 31 diciembre 2002 60% 8% Del 1 enero 2003 al 31 diciembre 2003 80%
4% A partir del 1 enero 2004 100% 0%

j) Los productos en nomenclatura NALADISA, incluidos en el Anexo No 1 del presente Acuerdo, identificado DT-8A,
estarán sujetos al siguiente cronograma de desgravación: Desgravación a 8 años para el sector textil CRONOGRAMA
CHILE:
Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencialArancel residual ad-valorem
11% Del 1 julio 1998 al 30 junio 1999 0% 11.0% Del 1 julio 1999 al 30 junio 2000 0% 11.0% Del 1 julio 2000 al 30 junio
2001 14% 9.5% Del 1 julio 2001 al 30 junio 2002 29% 7.8% Del 1 julio 2002 al 30 junio 2003 43 % 6.3% Del 1 julio 2003 al
30 junio 2004 57% 4.7% Del 1 julio 2004 al 30 junio 2005 71% 3.2% Del 1 julio 2005 al 30 junio 2006 86% 1.5% A partir del
1 julio 2006 100% 0.0%
CRONOGRAMA PERU: Período de desgravación para productos cuyo gravamen vigente es de:
Margen de preferencia referencial Arancel residual ad-valorem

196
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

AUTORIDADES UNIVERSITARIAS

Rector
Dr. JAVIER EDUARDO EUGENIO RÍOS LAVAGNA

Vicerrectora Académica
Dra. ELVA INÉS ACEVEDO VELÁSQUEZ

Vicerrector de Investigación
Dr. MAURO JAVIER HURTADO MEJÍA

Mag. PATRICIA ROSA MARÍA NUÉ CABALLERO

Decano de FAEDCOH

Dr. RAFAEL FORTUNATO SUPO HALLASI

Decana de FADE

Dr. OMAR ALBERTO JUAN EYZAGUIRRE REINOSO

Decano de FAING

Dra. NELLY LUZGARDA GONZÁLES MUÑIZ

Decana de FAU

Dr. PATRICIO CRUZ MENDEZ

Decano de FACSA

Dr. WINSTON CASTAÑEDA VARGAS

Decano de FACEM

Dr. NORIBAL JORGE ZEGARRA ALVARADO

Director de la Escuela de Post Grado

197
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE DERECHO

Y CIENCIAS POLÍTICAS

Dr. Rafael Fortunato Supo Hallasi

Decano

Categoría Principal
Dra. Elva Ines Acevedo Velasquez
Dr. Javier Rolando Peralta Andia

Categoría Asociado
Abog. Javier Martin Neyra Salazar

Categoría Auxiliar
Abog. Lincoln Salas Ponce

Estudiantes
Claudia Gianella Ale Flores
Mayda Luz Pacoticona Quenta

198
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

INFORMACIÓN PARA LA PRESENTACIÓN

DE LOS ARTÍCULOS

1. Objetivo de la Revista DERECHO

La Revista DERECHO es un producto de la Unidad de Investigación de la Facultad de

Derecho de la Universidad Privada de Tacna, en la que se publican artículos casi en su
totalidad inéditos, previa evaluación del Comité Editorial de la Revista, que evalúa la calidad y
el contenido de los artículos. Así como el arbitraje de dos académicos externos a la
Universidad.

2. Forma de los Artículos.-

a. Normas generales
Todo artículo presentado en la Revista DERECHO debe ser escrito en idioma español y
debe tratar temas de carácter jurídico. Pueden tratarse también temas vinculados al
Derecho, estudios inter y transdisciplinarios.

b. Características de los artículos.-

b.1 Primera página
Deberá contener lo siguiente:
- Título en español e inglés.
- Nombre del autor o autores, deberá incluirse una nota al pie de página en donde se
señalará la filiación institucional, ciudad, país, profesión, grados académicos y toda
información que se considere pertinente.
- Resumen (abstract) en español e inglés en el que se mencionen las ideas más importantes
de la investigación, que no deberá exceder de 300 palabras.
- El contenido deberá ser enumerado y consignar tantas partes se trate el artículo.
- Palabras clave (keywords). Deberán especificarse mínimamente tres palabras clave.
- En caso que el artículo haya sido presentado en un evento académico se debe hacer
mención del mismo.

b.2 Páginas interiores.-

Indicaciones:
- El texto del artículo no deberá exceder las 15 páginas a espacio simple, en letra Arial
tamaño 11, en formato A4, con márgenes de 2.5 cm.
- Las notas al pie deberán realizarse a letra Arial tamaño 9 y a espacio simple.

c. Referencias bibliográficas.-
Las referencias bibliográficas se ordenarán correlativamente según aparezcan, luego de las
comillas de cierre, consignando las citas a pie de página en letra Arial tamaño 9, espacio
simple y debidamente justificado.

199
 Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

Editora
Limes
Sur

Tacna diciembre de 2017

200