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IPSOA

i Contratti
Bimestrale di dottrina, giurisprudenza
e pratiche contrattuali

ISSN 1123-5047 - ANNO XXV - Direzione e redazione - Strada 1 Palazzo F6 - 20090 Milanofiori Assago (MI)
2/2017
edicolaprofessionale.com/icontratti
TARIFFA R.O.C.: POSTE ITALIANE SPA SPEDIZIONE IN ABBONAMENTO POSTALE D.L. 353/2003 (CONV. IN L. 27/02/2004 N. 46) ART. 1, COMMA 1, DCB MILANO

Valutazione del rischio


e risoluzione del contratto
La concessione di vendita
L’onere della prova
nella responsabilità sanitaria

DIREZIONE SCIENTIFICA
Umberto Breccia
Ugo Carnevali
Giovanni D’Amico
Carlo Granelli
5 000002 163524

Francesco Macario
00216352

COMITATO DI REDAZIONE
Christian Romeo
i Contratti
Anno XXV

SOMMARIO

EDITORIALE
Attività LA BUONA TECNICA DI REDAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE NON È UN OPTIONAL
legislativa di Ugo Carnevali 129

GIURISPRUDENZA
Usura INTERESSI DI MORA E APPLICABILITÀ DELLA NORMATIVA ANTIUSURA
Corte d’Appello di Roma, Sez. II, 5 maggio - 7 luglio 2016, n. 4323 131
il commento di Enrico Labella 133
Intermediazione VALUTAZIONE DEL RISCHIO E RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
finanziaria Cassazione Civile, Sez. I, 27 aprile 2016, n. 8394 145
il commento di Andrea Belotti 147
Consumatori CLAUSOLE VESSATORIE, CLIENTE-CONSUMATORE E CLIENTE-IMPRESA
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, provvedimento 24 febbraio 2016, n. 25881 161
il commento di Chiara Medici 171
OSSERVATORIO DELL’ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO
a cura di Francesco Macario
con la collaborazione di Dario Farace e Francesco Mezzanotte 181

ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA


Concessione LA CONCESSIONE DI VENDITA: RECESSO AD NUTUM DEL CONCEDENTE E TUTELA
di vendita DEL CONCESSIONARIO
a cura di Cecilia Cagnoni Luoni 185
Obblighi VIOLAZIONE DI REGOLE INFORMATIVE E RIMEDI A DIECI ANNI DALLE SENTENZE RORDORF
informativi a cura di Francesco Rende 201

ARGOMENTI
Prova L’ONERE DELLA PROVA NELLA RESPONSABILITÀ SANITARIA
di Arianna Barbarisi 217
Concorrenza FALSITÀ DELLA RECENSIONE IN INTERNET, ASTROTURFING E SCORRETTEZZA
DELLE PRATICHE COMMERCIALI
di Barbara Blasco 231

ARBITRATO E MEDIAZIONE
ADR COMMENTI ALLA RELAZIONE DELLA COMMISSIONE DI STUDIO ALPA PER LA RIFORMA
DELLA MEDIAZIONE
di Laura Thea Cerizzi 243

CONTRATTI E UNIONE EUROPEA


OSSERVATORIO EUROPEO
a cura di Irene Picciano - Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani - Bruxelles 250

i Contratti 2/2017 127


i Contratti
Anno XXV

INDICI
AUTORI 253
CRONOLOGICO
ANALITICO

COMITATO PER LA VALUTAZIONE


Giuseppe Amadio, Angelo Barba, Giuseppe Conte, Donato Carusi, Silvia Cipollina, Vincenzo Cuffaro, Giovanni Di Rosa, Angelo
Federico, Aurelio Gentili, Michele Lobuono, Marisaria Maugeri, Salvatore Monticelli, Andrea Mora, Emanuela Navarretta, Fabio
Padovini, Salvatore Patti, Stefano Pagliantini, Ugo Salanitro, Pietro Sirena, Chiara Tenella Sillani

i Contratti
Bimestrale di dottrina, giurisprudenza
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128 i Contratti 2/2017


Editoriale
Contratti in generale

Attività legislativa

La buona tecnica di redazione


delle norme giuridiche
non è un optional
di Ugo Carnevali
È comunemente riconosciuto l’elevato livello di pre- l’acquisto di immobili o per accettazione di dona-
cisione tecnica con la quale sono state redatte le zioni, eredità e legati da parte di persone giuridiche,
norme del codice civile nonostante la ristrettezza associazioni e fondazioni”. Il legislatore si era peraltro
dei tempi con cui fu portata a termine la codificazione dimenticato che l’abrogazione dell’art. 17 c.c. si
civile. Alla metà del 1939, infatti, era stato definiti- rifletteva su alcune norme del codice civile la cui
vamente accantonato il progetto di un codice italo- applicazione presupponeva necessariamente la
francese del diritto delle obbligazioni e dei contratti, norma abrogata, come l’art. 782, comma 4 (secondo
dopo le vivaci polemiche che avevano diviso i fautori cui il donante non poteva revocare la proposta di
(come Vittorio Scialoja e Roberto De Ruggiero) e i donazione fatta a persona giuridica dopo che gli era
critici di esso (tra i quali soprattutto Emilio Betti), e si stata notificata la domanda diretta ad ottenere l’au-
dovette por mano a redigere ab initio le norme del torizzazione ex art. 17) e gli artt. 796 e 600 (secondo
quarto libro del codice. Il Guardasigilli Dino Grandi cui le donazioni e le disposizioni testamentarie a
non perdeva occasione per sollecitare il comitato favore di associazioni non riconosciute perdevano
ministeriale e i suoi collaboratori accademici, tra efficacia se entro un anno dalla donazione o dalla
cui in primis Filippo Vassalli, a concludere i lavori. pubblicazione del testamento non era fatta istanza di
Nel 1941 si dovette inoltre realizzare l’unificazione riconoscimento come persona giuridica al fine di
dei codici civile e di commercio, particolarmente ottenere poi l’autorizzazione governativa). È così
delicata anche per le norme sulle obbligazioni. intervenuto nuovamente il legislatore, che con
Eppure, nonostante la complessità dell’opera, alla l’art. 1, comma 1, L. 22 giugno 2000, n. 192, ha
metà del 1941 il codice civile era già pronto nel novellato l’art. 13 disponendo l’abrogazione anche
testo definitivo, restando da definire solo le norme degli artt. 600, 782, comma 4 e 786 c.c.
di collegamento tra i libri del codice nonché le norme Con L. 6 maggio 2004, n. 129, è stato disciplinato il
transitorie. contratto di affiliazione commerciale, già conosciuto
Anche la redazione delle norme delle leggi speciali come franchising. L’art. 8 di questa legge dispone che,
emanate negli anni successivi alla codificazione con- se una parte ha fornito all’altra false informazioni,
servò un elevato livello di perfezione tecnica e di quest’ultima può chiedere l’annullamento del con-
coordinamento con le altre normative interessate. tratto per dolo “nonché il risarcimento del danno, se
Con l’andar del tempo questo rigore tecnico è andato dovuto”. È agevole scorgere quali siano le parole del
purtroppo attenuandosi e non è raro imbattersi in tutto superflue di questa disposizione.
norme formulate in modo approssimativo, se non L’art. 293 c.c., nel testo originario, recitava: “I figli
addirittura improprio, o in modo lacunoso. nati fuori del matrimonio non possono essere adottati
Alcuni esempi. dai loro genitori”. La norma intendeva impedire che i
L’art. 13 della L. 15 maggio 1997, n. 127, aveva genitori potessero, con l’adozione, attribuire ai figli
abrogato l’art. 17 c.c., che richiedeva l’autorizzazione naturali diritti più ampi di quelli che la legge del
governativa perché le persone giuridiche potessero tempo attribuiva loro. Con la recente riforma della
acquistare beni immobili, accettare donazioni o ere- filiazione è scomparsa ogni distinzione tra figli nati
dità oppure conseguire legati. Conseguentemente nel matrimonio e fuori del matrimonio, ma l’art. 293
l’art. 13 aveva disposto che “sono altresì abrogate le è rimasto in vigore con la sola espunzione delle parole
altre disposizioni che prescrivono autorizzazioni per “nati fuori del matrimonio”, per cui oggi esso recita “I

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Editoriale
Contratti in generale

figli ... non possono essere adottati dai loro genitori”. le superflue parole “in forma scritta”? Il legislatore
Il lettore che non conosce la storia della norma resta non conosce l’incipit dell’art. 1350 c.c.?
indubbiamente perplesso. Il comma 57 dispone che il contratto di convivenza
Lo spunto per queste brevi note di doléances è stato stipulato da persona minore di età o da persona
dato dalla recente L. n. 76/2016, che ha disciplinato interdetta giudizialmente “è affetto da nullità insa-
le unioni civili tra persone dello stesso sesso e taluni nabile che può essere fatta valere da chiunque abbia
aspetti delle convivenze di fatto. Ed è con riferimento interesse”. Nel sistema del diritto privato si tratta di
alle convivenze di fatto che la legge offre purtroppo vizi che comportano la mera annullabilità dell’atto.
nuovi numerosi esempi di norme inopportune e Se il legislatore intendeva dare una protezione parti-
redatte in modo sciatto o in modo superficiale. colarmente efficace al contraente minorenne o inter-
L’art. 1, comma 42, di questa legge dispone che in detto giudizialmente avrebbe potuto tutt’al più
caso di morte del proprietario della casa di comune disporre una nullità di protezione, ma estendere la
convivenza il convivente di fatto superstite ha legittimazione attiva a chiunque abbia interesse
diritto di continuare ad abitare nella stessa per un appare veramente eccessivo e improprio, tanto più
periodo di tempo che la norma stessa determina. Si che qui sono in gioco semplici interessi patrimoniali e
tratta chiaramente di un legato ex lege. Tuttavia la non uno status della persona come nel caso del matri-
formulazione della norma (“continuare ad abi- monio o dell’unione civile donde la norma deriva.
tare”) è tale da lasciare dubbia la qualificazione Il comma 59 elenca le cause di “risoluzione” del
di tale diritto del convivente superstite, con rile- contratto di convivenza. Tra queste cause di risolu-
vanti conseguenze pratiche: se si tratta di diritto zione viene incluso il recesso unilaterale, ma il legi-
obbligatorio, esso non è opponibile al terzo al quale slatore si è dimenticato che la risoluzione del contratto
l’erede avesse venduto la proprietà della casa e è un termine tecnico, e altro è la risoluzione e altro lo
l’unico rimedio per il convivente sarebbe il risarci- scioglimento del contratto per recesso di una delle
mento del danno; se si tratta di diritto reale (diritto parti. La stessa critica vale per la morte di uno dei
di abitazione, analogo a quello ex art. 540, comma contraenti che è stata inclusa tra le cause di risolu-
2, c.c.), esso è opponibile al terzo acquirente. L’in- zione: il contratto di convivenza si scioglie, e non si
terpretazione più ragionevole della norma depone risolve, per morte di uno dei contraenti. Senza dire
nel secondo senso, ma certo sarebbe stato tecnica- che, venuta meno per morte di una delle parti la
mente più corretto disporre che “spetta al convi- convivenza di fatto che era la causa del contratto, il
vente di fatto superstite il diritto di abitazione sulla suo scioglimento è automatico e non abbisognava di
casa di comune residenza…”. Inoltre il legislatore una norma ad hoc. Anche le altre cause di “risoluzione”
ha omesso di disporre, come invece dispone la del contratto elencate da questa norma (accordo delle
norma codicistica sopra richiamata, in merito ad parti, matrimonio) sono in realtà cause di “sciogli-
un diritto del convivente superstite di uso dei mento” del contratto: una rilettura dell’art. 1372,
mobili che corredano la casa. Per evitare conse- comma 1, c.c. avrebbe fatto bene al legislatore.
guenze spiacevoli sarà necessario interpretare la Infine il comma 60 esordisce disponendo che la
norma (“continuare ad abitare”) come riferita risoluzione del contratto di convivenza per accordo
anche alla situazione anteriore alla morte del con- delle parti o per recesso unilaterale deve essere
vivente e quindi riferita anche ai mobili che corre- redatta nelle forme prescritte dal comma 51. Il legi-
davano la casa. slatore si è dimenticato che già il comma 51 applica
I commi da 50 a 64 dell’art. 1 della legge regolano espressamente alla risoluzione del contratto le forma-
alcuni aspetti del contratto di convivenza. È qui che il lità ivi prescritte, sicché la ripetizione nel comma 60
testo normativo si espone alle critiche più numerose, risulta superflua.
di cui si metteranno in rilievo solo alcune. I benefici economici di cui notoriamente godono i
Il comma 51 dispone che il contratto di convivenza, nostri conditores legum dovrebbero garantire una pre-
le sue modifiche e la sua risoluzione devono essere parazione e un’attenzione maggiore nella redazione
“redatti in forma scritta, a pena di nullità, con atto delle norme, tanto più quando si tratta di disegni di
pubblico o scrittura privata” autenticata secondo legge il cui esame si estende per lungo tempo nelle
determinate modalità specificate dalla norma. Non commissioni parlamentari. Altrimenti sarà necessa-
era più appropriato disporre semplicemente che tali rio che il nostro Parlamento si doti, al pari dell’indu-
atti devono essere “redatti, a pena di nullità, con atto stria, di un sistema di norme ISO 9000 per meglio
pubblico o scrittura privata autenticata” tralasciando gestire la redazione delle norme giuridiche.

130 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

Usura

Interessi di mora e applicabilità


della normativa antiusura
Corte d’Appello di Roma, Sez. II, 5 maggio - 7 luglio 2016, n. 4323 - Pres. Puotti - Rel. Dell’Erba - Azimut
90 S.r.l., G.M., G.E., M.V. c. Banca Popolare di Sondrio soc. coop. a r.l.
Gli interessi di mora rientrano nel perimetro di operatività degli artt. 644 c.p. e 1815, comma 2, c.c., e determinano,
in caso di loro pattuizione usuraria, la gratuità dell’intero finanziamento.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme App. Venezia 18 febbraio 2013; Trib. Padova 13 maggio 2014; Trib. Udine 26 settembre 2014; Trib. Pavia 10
dicembre 2014; Trib. Torino 20 giugno 2015; Trib. Torino 27 aprile 2016; Trib. Rovereto 30 giugno 2015; Trib.
Massa 23 marzo 2016.

Difforme Trib. Milano 28 gennaio 2014; Trib. Milano 22 maggio 2014; Trib. Milano 8 marzo 2016; Trib. Lecce 25 settembre
2015; Trib. Reggio Emilia 25 febbraio 2015; Trib. Chieti 23 aprile 2015; Trib. Trani 10 marzo 2014; Trib. Napoli 28
gennaio 2014; Trib. Napoli 15 settembre 2014; Trib. Venezia 15 ottobre 2014; Trib. Pescara 30 aprile 2015; Trib.
Taranto 17 ottobre 2014; Trib. Treviso 12 novembre 2015; Trib. Ferrara 16 dicembre 2015; Trib. Bologna 24
febbraio 2016; Trib. Ivrea 26 febbraio 2016; Trib. Padova 27 aprile 2016; Trib. Napoli 20 giugno 2016; Trib.
Agrigento 20 giugno 2016; Trib. Napoli 19 settembre 2016.

La Corte (omissis) contratto di mutuo ha sempre costituito un argomento


ampiamente dibattuto in giurisprudenza, anche alla luce
Fatto e motivi della decisione delle recenti pronunce di merito e di legittimità, assu-
(omissis) mendo una rilevanza speciale all’interno del procedimenti
Per ragioni di ordine logico va esaminato in primo luogo instaurati per l’accertamento dell’eventuale superamento
l’appello incidentale proposto dalla Banca (...), che deve della soglia d’usura nei contratti di finanziamento sotto-
essere respinto perché infondato. scritti dai clienti degli istituti di credito.
Per quanto concerne l’usurarietà dei tassi di interesse Alcun dubbio circa l’applicazione degli artt. 644 c.p.c.
previsti nel contratto di finanziamento, la consulenza 1815 comma 2 c.c. in ordine agli interessi corrispet-
tecnica svolta in primo grado ha evidenziato infatti che tivi, che rappresentano un corrispettivo che il debitore
mentre il tasso di interesse pattuito per la restituzione della paga per ottenere la disponibilità del denaro del
somma era pari al 7,95%, in relazione agli interessi mora- creditore.
tori era stato pattuito un tasso dell’11,95%, superiore alla Non sono invece mancate opinioni contrarie
soglia applicabile ai sensi della L. 108/96. all’inclusione degli interessi moratori nelle soglie
La Banca (...) lamenta che nella determinazione del tasso d’usura, stante la differente funzione sanzionatoria e
effettivamente applicabile all’operazione e nel raffronto risarcitoria.
con il tasso soglia trimestralmente rilevato non dovevano Infatti la mora, essendo ricollegabile al solo evento
essere computati gli interessi moratori, stante l’impossibi- “ritardo nell’adempimento” è esclusa dal calcolo del
liti di applicare la disciplina anti usura per diversi motivi: tasso effettivo globale medio, c.d. T.E.G.M.
la particolare natura e funzione di tali interessi che li Tuttavia, nonostante la Banca d’Italia si sia pronun-
rendono nettamente differenti da quelli corrispettivi; la ciata in maniera sfavorevole circa la comprensione
circostanza che le rilevazioni trimestrali del T.E.G.M. ad del tasso di mora nel computo del tasso soglia, le sue
opera del Ministero dell’Economia per determinare il tasso determinazioni non hanno natura vincolante in que-
soglia si riferiscono solo agli interessi corrispettivi e non sta materia e dunque, costituiscono solo una meto-
anche quelli moratori, con l’evidente conseguenza che dologia di riferimento per la valutazione dei casi
sarebbe difetto per questi ultimi indicazione di limite oltre concreti.
il quale si devono sempre essere definiti usurari; il rischio di Funzione del TEGM, e quindi delle Istruzioni della Banca
favorire il debitore in maniera ingiustificata solo per essere d’Italia, è infatti ai sensi dell’art. 2 L. n. 108/96 di “foto-
tale. grafare” l’andamento dei tassi medi di mercato, praticati da
La questione dell’assimilabilità degli interessi moratori a banche e intermediari finanziari sottoposti a vigilanza
quelli corrispettivi ai fini della verifica dell’usurarietà del (comma 1), distinti per classi omogenee di operazioni

i Contratti 2/2017 131


Giurisprudenza
Contratti in generale

“tenuto conto della natura, dell’oggetto, dell’importo, finanziamento era stato contratto nell’ottobre 2000,
della durata, dei rischi e delle garanzie” (comma 2) al nella piena vigenza della L. 108/1996 e pertanto
fine di determinare e rendere noto alla generalità di doveva escludersi l’applicazione di qualsiasi interesse
banche e intermediari “il limite oltre il quale gli interessi ex art. 1815 comma 2 c.c., la Banca si è limitata a
sono sempre usurari” (cfr. Cass. pen. n. 20148/2003). riproporre le tesi già esposte in primo grado ed
Assodato che i tassi di mora non concorrano a determinare infondate della non applicabilità della normativa
il TEGM, a ciò comunque non consegue la non assogget- antiusura agli interessi moratori e della usurarietà
tabilità dei medesimi al rispetto delle soglie d’usura. sopravvenuta, che avrebbe legittimato l’applicazione
In tema di contratto di mutuo, l’art. 1 della del tasso soglia.
L. 108/96, che prevede la fissazione di un tasso soglia Pertanto correttamente il Giudice di primo grado ha
al di là del quale gli interessi pattuiti devono essere considerato come base di calcolo la sola quota capitale
considerati usurari, riguarda sia gli interessi corrispet- pari a euro 30.987,41, detraendo i ratei già pagati dalla
tivi che gli interessi moratori, con l’unico limite della Az. e pari a 617.471,15, accertando così il credito
non applicabilità ai contratti contenenti tassi usurari residuo a titolo di rate del finanziamento di euro
stipulati prima della sua entrata in vigore se relativi a 13.516,26.
rapporti completamente esauriti al momento dell’en- La Banca ha infine dedotto la legittimità dell’applica-
trata in vigore della legge (cfr. Cass. n. 5324/2003). zione dell’interesse di mora sulla quota degli interessi
Del resto, l’art. 1 del D.L. 394/2000 “Interpretazione della rata di finanziamento scaduta, poiché non si
autentica della L. 108/96 contenente disposizioni in mate- tratterebbe di un fenomeno anatocistico, ma l’esecu-
ria di usura”, convertito in L. 24/2001 riconduce alla zione di un accordo tra le parti per il caso di ritardato
nozione di interessi usurari quelli convenuti “a qualsiasi adempimento dell’obbligazione che comporta l’appli-
titolo”: ciò consente di considerare ricompresi nell’ambito cazione di una maggiorazione percentuale sulla rata
della normativa antiusura anche gli interessi moratori. scaduta, senza che la predetta maggiorazione possa
Questa, d’altro canto, è la posizione assunta dalla giuri- trovare una seconda ed ulteriore applicazione ovvero
sprudenza di legittimità per cui non vi è ragione per possa andarsi a sommare all’importo della rata scaduta
escludere l’applicazione della disciplina anti usura anche per vedere poi applicati nuovi interessi.
nelle ipotesi di assunzione dell’obbligazione di corrispon- Tuttavia il motivo di appello è inammissibile, in
dere interessi moratori (cfr. Cass. 5286/2000) atteso che quanto la questione dell’anatocismo non ha riguardato
“il ritardo colpevole non giustifica di per sé il permanere il contratto di finanziamento, bensì il contratto di
della validità di un’obbligazione così onerosa e contraria conto corrente (...) ed in particolare la clausola n. 7
al principio generale posto dalla legge” (nello stesso delle norme regolanti il rapporto di conto corrente di
senso anche le successive Cass. n. 14899/2000, Cass. corrispondenza in cui il Giudice di primo grado ha
n. 8442/2002, Cass. n. 10032/2004, Cass. n. 9532/2010, ravvisato l’applicazione dell’anatocismo trimestrale in
Cass. n. 11632/2010). violazione dell’art. 1283 c.c., dichiarando la nullità
La tesi consolidata nella giurisprudenza di legittimità, è poi della clausola in conformità all’indirizzo giurispruden-
stata avallata anche dalla Corte Costituzionale che, con la ziale nella sua evoluzione puntualmente ricostruita dal
pronuncia n. 29/2002, ha ritenuto che il tasso soglia Tribunale ed in relazione alla quale nessun argomento
riguardi anche gli interessi moratori in base al riferimento specifico è stato opposto dalla Banca appellante
contenuto nell’art. 1 comma 1 di n. 394/00 “agli interessi a incidentale.
qualunque titolo convenuti”. L’appello principale è invece fondato sia con riferi-
Pertanto, ai fini dell’applicazione dell’art. 644 c.p. e mento all’erronea applicazione dell’interesse moratorio
dell’art. 1815 comma 2 c.c., si intendono usurari gli inte- convenzionale al saldo determinato dal Tribunale a
ressi che superano il limite stabilito dalla legge nel seguito delle compensazioni effettuate, in quanto l’in-
momento in cui essi sono promessi o comunque conve- teresse moratorio, come è stato chiarito, è usurario e
nuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi quindi illegittimo, sia con riferimento alla censura
di mora (cfr. Cass. n. 350/2013 in motivazione). relativa all’illegittima capitalizzazione annuale appli-
In conclusione, l’art. 1815 comma 2 c.c. esprime un cata dal Tribunale.
principio giuridico valido per tutte le obbligazioni Infatti il Giudice di primo grado, dopo aver accertato la
pecuniarie e, a seguito della revisione normativa nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli
operata dalla L. 108/1996 e dalla L. 24/2001, prevede interessi debitori contenuta all’art. 7 delle norme regola-
la conversione forzosa del mutuo da usuraio in gra- trici del rapporto di conto corrente ha applicato, a fronte di
tuito, in ossequio alla esigenza di maggiore tutela del un orientamento della giurisprudenza di merito conside-
debitore: in caso di interessi usurari, la clausola che li rato “prevalente”, la soluzione della capitalizzazione
prevede è nulla e dunque non sono dovuti interessi annuale.
per il capitale prestato dal mutuante. Sul punto, La Corte di Cassazione ha chiarito che una volta dichia-
mentre il Giudice di prime cure ha formulato argo- rata la nullità della clausola negoziale di capitalizzazione
mentazioni specifiche a supporto del proprio ragiona- trimestrale, stante il contrasto con il divieto di anatocismo
mento, spiegando che nel caso d specie non si ex art. 1283 c.c., che osterebbe peraltro anche ad una
trattava di usura c.d. sopravvenuta, poiché il eventuale previsione negoziale di capitalizzazione

132 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

annuale, “gli interessi a debito del correntista debbono Ne consegue che, per effetto della compensazione con il
essere calcolati senza operare capitalizzazione alcuna” (cfr. credito residuo della Banca, la somma dovuta dagli appel-
Cass. Sez. Un. n. 24418/2010). lanti ammonta al minore importo di euro 2.112,55 (euro
Alla luce di tali argomentazioni, rileva la Corte che il 13.516,26-11.403.91).
c.t.u., nella sua relazione tecnica nel primo grado di Per tutti i motivi sopraesposti, la Corte accoglie l’ap-
giudizio ha accertato che, escludendo ogni capitalizza- pello principale, respinto l’appello incidentale e, in
zione il conto corrente presentava un saldo a favore parziale riforma della sentenza di primo grado, con-
della cliente pari al maggiore importo di euro danna gli appellanti in solido al pagamento nei con-
11.403,91 (cfr tab. 14 par. 3.2 Consulenza tecnica fronti della Banca (...) della minor somma di euro
d’ufficio a firma del Dott. Se.Mo.). 2.112,55, oltre interessi legali come richiesto da
Come pacifico, il debito residuo del mutuo è stato deter- parte appellante, dalla domanda giudiziale al saldo.
minato dal CTU in Euro 13.316,26. (omissis)

IL COMMENTO
di Enrico Labella (*)

Il commento perviene a una valutazione critica della sentenza della Corte d’Appello di Roma, la quale,
con una motivazione assai scarna, prevede che gli interessi moratori soggiacciano alla medesima
sanzione di quelli corrispettivi qualora superino la soglia di usura. Secondo la sentenza in commento, il
fatto che i tassi di mora non siano contemplati nella determinazione del tasso effettivo globale medio
(sulla cui scorta viene individuata la soglia di usura per classe di operazione di finanziamento) non
determina l’esclusione di tali tassi dalla disciplina prevista dagli artt. 644 c.p. e 1815, comma 2, c.c. Per
la pronuncia in esame, pertanto, qualunque interesse dovuto soggiace alla normativa antiusura e,
soprattutto, alle conseguenze previste in caso di superamento del tasso-soglia. Le considerazioni
della Corte non hanno però un appropriato sostegno nella motivazione del provvedimento atteso che
non ci si sofferma adeguatamente su molti aspetti della normativa in esame e dei suoi effetti sul
rapporto contrattuale.

Il caso condannando quest’ultima - e i fideiussori in solido


con essa - al pagamento di tale somma “oltre interessi
La vicenda sulla quale interviene la sentenza della
ulteriori, al tasso richiesto, convenzionale, dalla
Corte d’Appello di Roma riguarda un rapporto di
domanda giudiziale al saldo”. La società e i fideiussori
mutuo chirografario stipulato tra una società e una
ricorrono in appello lamentando che il Tribunale
banca e corredato di garanzie fideiussorie da parte di
avrebbe contraddittoriamente applicato sul residuo
tre persone fisiche. A fronte dell’inadempimento
debito della mutuataria - rideterminato con la sen-
della società, la banca mutuante agisce in via moni-
tenza di primo grado - gli interessi moratori conven-
toria nei confronti della mutuataria e dei fideiussori
zionali già ritenuti usurari, oltre ad aver applicato una
per il pagamento del residuo. La società e i fideiussori
capitalizzazione annuale in luogo di quella trime-
si oppongono al decreto ingiuntivo emesso instau-
strale, ma ritenuta comunque anatocistica. Il giudice
rando il giudizio ordinario risoltosi in primo grado
di secondo grado accoglie appieno le tesi degli appel-
con una sentenza di accertamento dell’usurarietà
lanti statuendo, con la pronuncia in commento, la
degli interessi moratori convenzionalmente pattuiti
nullità della clausola contrattuale di determinazione
e di anatocismo della clausola di capitalizzazione
degli interessi di mora con conseguente conversione
trimestrale degli interessi passivi. Il giudice di
del mutuo da negozio a titolo oneroso a negozio a
primo grado revoca, dunque, il decreto ingiuntivo
titolo gratuito, nonché l’applicabilità di nessuna
opposto e ridetermina la somma dovuta dalla società
capitalizzazione degli interessi passivi a seguito
alla banca in ragione del contratto di finanziamento
della declaratoria di nullità per anatocismo della
risolto per inadempimento della mutuataria,
clausola di capitalizzazione trimestrale contenuta

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio


del Comitato di valutazione.

i Contratti 2/2017 133


Giurisprudenza
Contratti in generale

nel contratto di conto corrente di corrispondenza usura, quella in astratto (od oggettiva) e quella in
intercorso tra mutuante e mutuataria. concreto (o soggettiva). L’usura in astratto consi-
ste nel farsi dare o promettere, come corrispettivo
Il fenomeno usurario di una prestazione di denaro, degli interessi - o
altri vantaggi - superiori a una soglia determinata
La sentenza in commento tratta un fenomeno, quello dalla legge (art. 644, commi 1-3, c.p.). L’usura in
dell’usura, che presenta caratteri di stretta attualità - concreto si verifica, invece, non quando l’inte-
ancorché la normativa ormai non possa più dirsi resse superi una data soglia prestabilita, ma nel
recente (1) - e un rilevante impatto a livello sociale, caso in cui l’interesse (o comunque il vantaggio)
giuridico ed economico (2). dovuto a seguito di una prestazione di denaro
L’usura può essere definita come quella pratica risulti sproporzionato rispetto a quest’ultima
tramite la quale un soggetto, a qualunque titolo ovvero rispetto all’opera di mediazione qualora
creditore di una somma di denaro, esige da suo il soggetto versi in condizioni economiche o
debitore non solo la prestazione principale - ossia finanziarie difficili, ancorché l’interesse stesso
la restituzione del quantum - ma anche degli risulti al di sotto del tasso-soglia (art. 644,
interessi in misura patologicamente eccessiva, i comma 4, c.p.). Alla fattispecie penale si affianca
quali possono addirittura acquistare un peso supe- anche la tutela civile laddove l’art. 1815, comma
riore rispetto al capitale dovuto. Il debitore si 2, c.c. sancisce la nullità della clausola contrat-
trova nella posizione di poter pagare gli interessi tuale che ha fissato un tasso di interesse rivelatosi
ma non la somma capitale e, dunque, la sua usurario con il risultato che non è dovuto inte-
posizione debitoria resta invariata se non addirit- resse alcuno ma solo la restituzione della somma
tura aggravata. Tutto ciò poi assume rilevanza di denaro prestata.
sociale fino a sfociare in un vero e proprio allarme Mentre nell’usura in concreto occorre valutare caso
se si considera che coloro i quali hanno necessità per caso la sussistenza degli elementi previsti dalla
di denaro spesso non sono soggetti considerati legge affinché il comportamento censurato integri
solvibili o comunque affidabili dal sistema credi- una fattispecie di reato, nell’usura in astratto la valu-
tizio e, dunque, sono costretti a rivolgersi ad tazione della sussistenza di interessi usurari appare più
interlocutori non istituzionali - appartenenti agevole giacché è sufficiente comparare l’interesse
sovente al mondo criminale - rimanendo privi richiesto con la soglia predeterminata e, in caso di
della tutela civile e penale predisposta dall’ordi- superamento della stessa, l’interesse è considerato
namento (3). usurario. Nel caso di cui si occupa la sentenza in
Il legislatore del 1996 ha profondamente rinno- commento si discorre di usura in astratto giacché la
vato la normativa in materia basata inizialmente doglianza degli attori riguarda la determinazione
sulla distinzione tra usura propria e impropria e ha convenzionale di un tasso di interesse moratorio
congegnato un sistema declinato in due tipi di superiore alla soglia antiusura (4).

(1) La legge antiusura che ha riscritto l’art. 644 c.p. e il questa Rivista, 2014, 80 s.; L. Nivarra, Mutuo civile e usura, in I
secondo comma dell’art. 1815 c.c. è, infatti, del 7 marzo 1996 contratti per l’impresa, II, a cura di G. Gitti - M. Maugeri - M. Notari,
(n. 108) ed è stata interpretata in via autentica con il D.L. 29 Bologna, 2012, 25 s.
dicembre 2000, n. 394, conv. in L. 28 febbraio 2001, n. 24. (3) Colombo, Riflessioni sulla c.d. usura bancaria, tra Shake-
(2) La letteratura giuridica è assai vasta sul tema. Per limitarsi al speare e le Istruzioni della Banca d’Italia, cit., 1461 s., evidenzia
dibattito in cui si inserisce la sentenza in commento v. AA.VV., Gli come la normativa antiusura imperniata sulla fattispecie penale
interessi usurari. Quattro voci su un tema controverso, a cura di G. fosse stata inizialmente congegnata proprio avendo riguardo
D’Amico, Torino, 2016; A. Principe, Tassi di interessi e usura: una all’usura c.d. criminale, mentre l’attuale sistema di tutele (civile,
realtà ancora in fermento?, in Contr. e impr., 2015, 928 s.; V. penale e amministrativa) si rivolge, se non soprattutto, quanto-
Sangiovanni, Interessi corrispettivi e moratori, tasso-soglia usura meno in maniera significativa all’usura c.d. bancaria. Come si
e clausola penale, in Danno resp., 2015, 522 s.; D. Griffo, Interessi vedrà infra, il sistema di completamento della norma penale
moratori, usura e anatocismo: la querelle infinita, in questa Rivista, ritenuta in bianco, ossia l’art. 644 c.p., identifica il reato a ben
2015, 507 s.; G. Colangelo, Interessi moratori. Divergenze tra A.B. vedere senza aver riguardo ad una vera e propria condotta anti-
F. e Corte UE, Corte costituzionale e Cassazione, ivi, 261 s.; F. giuridica (in senso penale). Da qui le istanze che si levano ormai
Volpe, Interessi moratori e usura, ivi, 2015, 31 s.; N. Muccioli, sempre più pressanti di espungere la c.d. usura bancaria dalla
Clausole abusive e nullità di protezione: il caso degli interessi fattispecie penale lasciando ai soli rimedi civili e alle sanzioni
moratori eccessivi, in Riv. dir. comm., 2015, 469 s.; G. Muccia- amministrative il compito di tutelare i soggetti finanziati.
rone, Usura Sopravvenuta e interessi moratori usurari tra Cassa- (4) Dall’usura in concreto va distinta la c.d. usura reale, ossia
zione, A.B.F. e Banca d’Italia, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, 438 quell’usura soggettiva in cui a rilevare non sono gli “interessi”
s.; C. Colombo, Riflessioni sulla c.d. usura bancaria, tra Shake- prodotti dal finanziamento, ma “altri vantaggi e utilità” che il terzo
speare e le Istruzioni della Banca d’Italia, in Corr. giur., 2014, 1461 comma dell’art. 644 c.c. accosta agli interessi affinché le modalità
s.; V. Tavormina, Banche e tassi usurari: il diritto rovesciato, in pur usurarie non sfuggano alla sanzione penale.

134 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

La determinazione della soglia oltre la quale ovviamente, gli interessi corrispettivi, ma anche le
l’interesse è considerato usurario spese di chiusura della pratica di finanziamento, le
spese di incasso delle rate di restituzione della somma
Il tasso soglia a cui fanno riferimento gli artt. 644,
capitale, degli interessi e delle spese stesse, il costo
comma 3, c.p. e 1815, comma 2, c.c. è stabilito in base
dell’attività di mediazione e dell’assicurazione, gli
alla rilevazione trimestrale del tasso effettivo globale
oneri per i servizi accessori e più in generale ogni
(TEGM) effettuata dal Ministero dell’Economia e
spesa concernente il finanziamento erogato. Vice-
delle finanze su iniziativa della Banca d’Italia ai sensi
versa, sono escluse le spese notarili, quelle di gestione
dell’art. 2 L. n. 108/1996. Tale tasso corrisponde alla
del rapporto bancario a cui è legato quello di finan-
media del tasso annuale effettivo globale (TAEG)
ziamento, i tributi e, per quel che più interessa nel-
per ogni classe di operazioni e comprende commis-
l’esame della sentenza in commento, gli interessi di
sioni e remunerazioni a qualsiasi titolo comprese le
mora. Proprio l’esclusione degli interessi di mora tra
spese, ma escluse le imposte e le tasse. Il TEGM è,
le voci che concorrono a determinare il TEGM e una
dunque, un dato oggettivo frutto di un’operazione
certa interpretazione letterale della norma costitui-
matematica e, soprattutto per quel che qui interessa,
scono i due pilastri su cui si è sviluppata la querelle in
non è unico per tutte le operazioni di finanziamento
dottrina e in giurisprudenza (e in cui si è inserita fin
poiché viene calcolato per operazioni tra loro omo-
troppo acriticamente la sentenza in commento) sulla
genee per natura, oggetto, importo, durata, rischi e
legittimità degli interessi moratori che superano il
garanzie. La riconduzione delle operazioni in un’u-
tasso-soglia ovvero che concorrono con gli interessi
nica classe sulla cui base viene calcolato il TEGM è
compensativi al superamento della stessa (6).
riservata dalla legge a un decreto annuale del Mini-
stero dell’Economia e delle Finanze (5).
Natura, funzione e classificazione
Il TEGM è, come si è anticipato, il risultato di un
degli interessi di mora
calcolo matematico - ancorché con dei correttivi - alla
cui individuazione concorrono gli stessi operatori La sentenza in commento tratta degli interessi di
finanziari con i tassi da loro individuati per le singole mora accumunandoli con quelli corrispettivi al fine
operazioni considerate per la determinazione del di far soggiacere entrambi alla sanzione civile prevista
TEGM stesso. Esso funge da variabile dipendente dall’art. 1815, comma 2, c.c. Nel compiere questa
per il calcolo del tasso-soglia oltre il quale gli interessi scelta, la Corte d’Appello non mostra però di aver
si considerano usurari. Secondo l’art. 2, L. n. 108/1996, adeguatamente tenuto conto della natura e della
novellato dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70, conv. in funzione degli interessi di mora. L’art. 1224 c.c.
L. 12 luglio 2011, n. 106, il tasso-soglia è il risultato disciplina, com’è noto, un meccanismo di produzione
dell’ultimo TEGM pubblicato in Gazzetta ufficiale di interessi nel caso in cui un’obbligazione pecuniaria
(per la classe di operazioni a cui appartiene quella non sia adempiuta nei termini previsti. Tali interessi
sottoposta a scrutinio di legittimità) maggiorato di sono dovuti a prescindere sia dalla previsione di
un quarto dello stesso e a cui si aggiunge un margine interessi corrispettivi (come invece previsti nel rap-
di ulteriori quattro punti percentuali. Il risultato com- porto di mutuo sottoposto al vaglio del giudice di
plessivo non può essere, però, superiore a otto punti merito) sia dalla reale sussistenza di un danno da
percentuali in più rispetto al TEGM. inadempimento (7). La regola in esame si pone
Secondo la Banca d’Italia, l’elenco di voci che con- come una sorta di mitigazione del principio nomina-
corrono a determinare il TEGM ricomprende, listico stante la naturale redditività del denaro (8) il

(5) Le operazioni sono raggruppate in due macroaree: le ope- (7) C.M. Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni, in
razioni di finanziamento a utilizzo flessibile e le operazioni di Comm. Scialoja-Branca, Roma-Bologna, 1967, 285 ss.; U. Brec-
finanziamento con un piano di ammortamento prestabilito. Nella cia, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv., diretto da G. Iudica - P. Zatti,
prima rientrano le aperture di credito in conto corrente, le anti- Milano, 1991, 322 ss.
cipazioni su crediti, l’apertura di linee revolving ecc., mentre nella (8) Cfr. G. Marinetti, voce Interessi (diritto civile), in Noviss. Dig.
seconda rientrano i mutui, mutui di scopo, leasing ecc. e anche it., VIII, Torino, 1965, 869, il quale individua il fondamento teleo-
l’operazione alla base della sentenza in commento sull’usurarietà logico di ogni tipo di interesse legale (in senso ampio, sì da
dei tassi di interessi di mora. È solo per i finanziamenti con un piano includervi anche quello moratorio) nell’equità: gli interessi vanno
di ammortamento prestabilito che ci si pone il problema in tratta- riconosciuti ogni qualvolta la loro mancanza si risolverebbe pro-
zione giacché solo per questo tipo di operazioni vi sono dei termini babilmente in un’iniquità a danno di un soggetto e in un’ingiusti-
di scadenza per il rimborso parziale della somma concessa in ficata locupletazione a favore di un altro. In altri termini, il
finanziamento che, se non rispettati, determinano la mora trasferimento di una somma di denaro o comunque la sua
automatica. messa a disposizione si risolve sempre in uno svantaggio per il
(6) G. D’Amico, Interessi usurari e contratti bancari, in Gli dans poiché non può temporaneamente servirsene al fine di
interessi usurari. Quattro voci su un tema controverso, cit., 27 s. migliorare il proprio benessere e in un vantaggio per il sovvenuto,

i Contratti 2/2017 135


Giurisprudenza
Contratti in generale

quale, si suppone che, una volta tornato nelle mani liberato di tutte le conseguenze del ritardato
del creditore, venga destinato ad essere reimpiegato adempimento.
per l’acquisto di beni e servizi o ad essere nuovamente La funzione compulsoria degli interessi moratori è
immesso nel mercato del credito. Il ritardo nel con- stata recentemente rafforzata dalla previsione dei
seguimento di tale somma di denaro per il creditore nuovi commi dell’art. 1284 c.c., aggiunti di seguito
costituisce, dunque, sicuramente un danno di per sé, al testo originario per il resto rimasto invariato (13),
oltre quello ulteriore che il creditore stesso può sem- secondo cui si applicano i tassi di interesse previsti per
pre provare ai sensi del primo periodo del secondo il ritardo nel pagamento di transazioni commerciali
comma del medesimo art. 1224 c.c., salvo che le parti dal momento in cui è proposta la domanda giudiziale
non abbiano preventivamente determinato l’entità (o di arbitrato) e fino al soddisfo (14). L’interesse di
della mora (9). In quest’ultimo caso, la clausola cui alla norma in esame è un tipo particolare di
contrattuale che stabilisce l’interesse di mora da interesse legale che però scatta quando già il rapporto
applicare assume natura di penale dovuta per il obbligatorio è entrato in una fase così patologica da
caso di ritardato adempimento ancorché, a differenza essere sottoposto all’esame di un organo giudiziale, e
di quella prevista dall’art. 1382 c.c., essa sia di fonte nel mentre il debitore resta inadempiente alla sua
legale (10). obbligazione pecuniaria: l’interesse di cui al nuovo
La funzione dell’interesse moratorio non è, però, comma 3 dell’art. 1284 c.c. è, dunque, un interesse
eminentemente risarcitoria giacché - salvo che per moratorio di stampo legale e di carattere sussidiario
il c.d. danno ulteriore - la mora stabilita dalle parti per (poiché scatta quando le parti non hanno stabilito
il ritardo nell’adempimento assume anche una fun- diversamente) (15).
zione remuneratoria del creditore per il tempo La funzione degli interessi di mora assume, come
ulteriore di utilizzazione del denaro che il si è già anticipato, una certa importanza nel
debitore carpisce abusivamente con il suo inadempi- dibattito sorto attorno alla conseguenza a cui
mento (11). A ciò si aggiunge anche la funzione soggiace la clausola di determinazione di tali
compulsoria all’adempimento della mora poiché interessi qualora essi stessi superino, da soli o
più il debitore tarda nell’esecuzione della prestazione sommati a quelli corrispettivi, la soglia di usura
di pagamento della somma di denaro e degli eventuali come appare nella sentenza in esame. Di certo
interessi corrispettivi, più crescono gli interessi mora- però delle tre funzioni degli interessi moratori
tori quasi sempre determinati in misura ben maggiore tratteggiate (risarcitoria, remuneratoria, compul-
rispetto al tasso legale (12). Tale funzione è destinata soria) quella remuneratoria appare più attuale
ad essere frustrata proprio nel caso di una pronuncia rispetto al mercato del credito: un operatore
come quella in commento in cui, con l’applicazione finanziario in via istituzionale quale una banca
dell’art. 1815, comma 2, c.c., il debitore viene o una società finanziaria non riceve un danno

il quale può soddisfare le proprie esigenze col denaro concessogli degli interessi di mora a quella degli interessi corrispettivi non
dal dans. In realtà, dunque, l’interesse non concreta il “prezzo del consentirebbe un cumulo degli stessi ma una sostituzione dei
denaro”, ma piuttosto il prezzo dell’utilizzo del denaro per un dato primi sui secondi e rafforzerebbe la tesi secondo cui entrambi
periodo di tempo. Sulla utilitas temporis riconosciuta in tema di vanno cumulati ai fini del vaglio di usurarietà del
debito pecuniario e, dunque, di interessi v. già T. Ascarelli, Obbli- finanziamento.
gazioni pecuniarie, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, (12) V. però C.M. Bianca, La responsabilità2, in Tratt. Bianca, 5,
1959, 585-586. Milano, 2012, 222-224, il quale afferma la diversità sul piano
(9) La differenza tra gli interessi corrispettivi e gli interessi funzionale degli interessi di mora (funzione esclusivamente risar-
moratori si ravviserebbe, dunque, nella funzione di remunerazione citoria basata sul tardato adempimento e sul conseguente pre-
del denaro (rectius, del tempo di godimento di una somma di giudizio del creditore) e degli interessi compensativi (funzione
denaro messa a disposizione o prestata in mutuo) per i primi e nella remuneratoria), ai quali si accostano (senza costituire un tertium
funzione risarcitoria per i secondi. genus sempre sul piano funzionale) gli interessi corrispettivi.
(10) Proprio la previsione legislativa della mora marca la diffe- (13) L’art. 17, comma 1, D.L. 12 settembre 2014, n. 132, conv.
renza tra tali interessi e la clausola prevista dall’art. 1382 c.c., in L. 10 novembre 2014, n. 162, si è limitato, infatti, ad introdurre i
differenza che si può ripercuotere anche sull’applicabilità del commi 3 e 4 dell’art. 1284 c.c.
potere officioso di riduzione ex art. 1384 c.c. (14) Cfr. Pagliantini, Spigolature su di un idolum fori: la c.d.
(11) Gli interessi di mora finiscono per essere riaccostati usura legale del nuovo art. 1284, cit., 49 s.
agli interessi corrispettivi (una felice espressione di Pagliantini, (15) Gli interessi di mora appaiono, dunque, di due tipi, il primo
Spigolature su di un idolum fori: la c.d. usura legale del nuovo di carattere convenzionale mentre il secondo di carattere legale, e
art. 1284, in Gli interessi usurari. Quattro voci su un tema quest’ultimo è ulteriormente classificabile in due sottocategorie:
controverso, cit., 55-56, li ha definiti “‘fratelli separati’ ai fini interessi di mora nella misura legale stabilita dall’art. 1284, comma
dell’usura”) giacché i primi possono assurgere a “interessi 1, c.c. (e dovuti dal primo giorno di ritardo nell’adempimento); e
corrispettivi del ritardo dell’adempimento”, consentendone un interessi di mora nella misura legale stabilita dall’art. 1284, comma
accostamento ai corrispettivi veri e propri, ma con delle con- 3, c.c. (e dovuti dal giorno di introduzione della domanda
seguenze quantomeno apparenti: ricondurre una delle funzioni giudiziale).

136 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

vero e proprio dal mancato rispetto dei termini di formulazione legislativa (come di avrà modo di
rimborso delle rate di un piano di ammortamento evidenziare infra) ma anche in ragioni puramente
prestabilito (e in fondo neanche dal mancato economiche.
rispetto dell’obbligo di restituzione alla chiusura Per quanto riguarda la formulazione della norma,
di un rapporto di finanziamento ad uso flessibile) com’è noto l’art. 644 c.p. punisce chi si fa dare o
se singolarmente inteso come, invece, potrebbe promettere interessi “sotto qualsiasi forma” e che
soffrire un privato che concede un prestito ad un anche la legge di interpretazione autentica fa
altro soggetto. Solo una perdurante situazione di riferimento a “interessi (...) promessi, o comun-
morosità può sfociare in una vera e propria que convenuti, a qualunque titolo” (art. 1 D.L.
lesione, ma in questi caso il rapporto di finanzia- n. 396/2000). Da siffatte norme per il giudice
mento viene solitamente risolto o quantomeno costituzionale è plausibile che il legislatore abbia
sospeso (16). La funzione degli interessi di mora inteso ricomprendere non solo - com’è ovvio -
appare dunque più protesa verso quella remuna- gli interessi corrispettivi e le spese di erogazione
tività comune con gli interessi corrispettivi poi- del finanziamento, ma anche gli interessi mora-
ché non rispettando le scadenze di rimborso del tori (18). Sulla stessa scia si è posta la giurispru-
capitale (e dell’interesse corrispettivo) il debitore denza di legittimità (19) e la sentenza in
sta usufruendo della somma di denaro datagli a commento, ma l’art. 644 c.p., subito dopo la
mutuo - ma ciò vale per qualsivoglia rapporto di formula “sotto qualsiasi forma”, fa riferimento a
finanziamento - per un periodo ulteriore rispetto a interessi dati o promessi “in corrispettivo di una
quello concordato tramite un inadempimento: prestazione” (e tale inciso non è stato oggetto di
l’interesse moratorio assurge, secondo tale lettura, una specifica interpretazione dal legislatore del
a una sorta di “interesse ultracorrispettivo”, ossia 2000), di tal ché gli interessi di mora tradizio-
un interesse corrispettivo del godimento extra nalmente non sono considerati la contropresta-
frutto dell’inadempimento (17). Alla funzione zione del finanziamento, salvo però - come
remuneratoria è legata anche quella compulsoria accennato supra - considerarli anche come una
poiché il tasso dell’interesse “ultracorrispettivo” controprestazione della messa a disposizione del
(recte moratorio) è sempre più alto rispetto a denaro carpita dal debitore tramite il mancato
quello corrispettivo. adempimento (20).
Vi è poi un dato di tipo logico-economico in
Mora e usura punto di omogeneità del tasso di mora rispetto
al TEGM. Il tasso moratorio non è conteggiato ai
Il quesito giuridico a cui risponde con fin troppa fini della determinazione del TEGM e, dunque, se
semplicità la sentenza in commento può essere rias- si considerassero usurari i tassi moratori ultra-
sunto nei seguenti termini: il tasso di mora può soglia che non concorrono a determinare la soglia
superare (o contribuire a superare se sommato agli medesima, si giungerebbe a un apparente para-
interessi corrispettivi) il tasso-soglia di usura senza dosso giacché il legislatore ha scelto specifica-
incappare nella sanzione civile prevista dall’art. mente lo strumento di individuazione di un
1815, comma 2, c.c.? Sul punto, nonostante la tasso-soglia proprio partendo dalla determinazione
semplicità del quesito, si è sviluppato un vasto degli interessi praticati in una data classe di
dibattito che ha interessato la giurisprudenza costi- operazioni di finanziamento omogenee. In altre
tuzionale, quella di legittimità, quella di merito, parole, il legislatore non ha scelto di indicare un
quella dell’arbitro bancario finanziario, la dottrina tasso sic et simpliciter facendo ricorso a tutto il suo
e la Banca d’Italia. La ragione dello sviluppo di una potere di controllo e regolazione del mercato, ma
siffatta querelle si annida non tanto in un’infelice ha scelto una via più soft e forse, se si vuole, più

(16) Non di rado, infatti, in caso di perdurante morosità i rapporti (17) Cfr. E. Quadri, Le obbligazioni pecuniarie2, in Tratt. Resci-
di finanziamento “incagliati” non vengono considerati “in soffe- gno, IX, Torino, 1999, 651, il quale tratteggia una “complementa-
renza” e dunque destinati alla risoluzione con tentativo di recupero rietà” del fenomeno “lucro del debitore”-“danno del creditore”
di quanto non restituito, ma semplicemente sospesi se vi è uno che consentirebbe di delineare una sostanziale unitarietà dell’i-
spiraglio di ripresa del debitore solo momentaneamente impossi- stituto degli interessi.
bilitato all’adempimento. In questo caso si assiste a una sorta di (18) Corte cost. 25 febbraio 2002, n. 29, in questa Rivista, 2002,
morosità perdurante in cui vengono quantomeno rinegoziati i 545 s., con nota di O.T. Scozzafava, Interpretazione autentica della
termini di pagamento e la stessa mora, a riprova del fatto che normativa in materia di usura e legittimità costituzionale.
ormai la funzione risarcitoria assume un’importanza sempre (19) Cass. 9 gennaio 2013, n. 350, in Foro it., 2014, I, 129 s.
minore nella qualificazione degli interessi moratori. (20) Trib. Verona 27 aprile 2014.

i Contratti 2/2017 137


Giurisprudenza
Contratti in generale

liberale: alla determinazione del tasso-soglia con- del debitore sovente non comporta solo l’applicabi-
corrono gli stessi tassi convenuti dagli operatori lità della mora ma può avere anche conseguenze
del mercato finanziario (21). Del resto, anche il ulteriori come ad esempio la sospensione di tutti i
giudice di legittimità in una recente sentenza (22) rapporti di finanziamento in corso di esecuzione oltre
ha sancito il principio secondo cui il raffronto tra a quello entrato in crisi ovvero la preclusione del-
TEG del rapporto e TEGM sulla cui scorta si l’accesso al credito per finanziamenti futuri. La fun-
calcola il tasso-soglia usurario devono essere omo- zione deterrente è così affidata anche ad altri
genei, e ciò addirittura a prescindere dal vizio in strumenti e non solo alla mora. Certo, il pericolo
cui può incorrere la Banca d’Italia nelle voci da che vi possa essere un approfittamento del debitore
includere nel TEGM da trasmettere al Ministero resta giacché strumenti incisivi per scongiurare com-
dell’Economia e delle finanze. L’istituto di credito portamenti “maliziosi” non sono poi così facili da
nella lite conclusasi in secondo grado con la trovare (24).
sentenza in commento fa leva anche su questo Alcuno dei tre criteri sopra accennati, di cui i primi
assunto, oltre che sul fatto che i due tassi (corri- due, pur utilizzati dalla sentenza in commento, appare
spettivi e moratori) hanno funzioni e natura dirimente anche se non si può dimenticare che la
diverse e che, in caso di inclusione dei tassi di disciplina dell’usura è imperniata su una fattispecie
mora tra quelli soggetti al controllo antiusura, il di reato e, dunque, ogni interpretazione deve essere
debitore sarebbe ingiustamente avvantaggiato orientata innanzitutto al principio di stretta legalità e
giacché, accortosi di tassi di mora sopra-soglia, al principio del favor rei. Tenuti in debito conto questi
egli sarebbe indotto a non adempiere facendo due principi, nel dubbio l’art. 644 c.p. andrebbe inter-
scattare la sanzione civile della nullità della clau- pretato come riferito solo agli interessi corrispettivi e,
sola con il risultato della non debenza di somma dunque, gli interessi moratori non potrebbero così
alcuna oltre quella capitale, come del resto acca- essere considerati usurari né concorrere con quelli
duto nella sentenza in commento. corrispettivi al superamento del tasso soglia. In realtà
In realtà la dottrina e la giurisprudenza si sono inte- ciò non significherebbe sancire la libertà assoluta di
ressate anche di tale ultimo caso nel tentativo (vano) determinare il tasso moratorio senza limite alcuno
di rintracciare un’indicazione circa l’assoggetta- giacché, considerando tale interesse alla stregua di
mento o meno degli interessi moratori alla normativa una penale, ancorché di fonte legale (ma di determi-
antiusura (23). Da un lato vi è la tesi secondo cui nazione convenzionale), secondo alcuni ci sarebbe
l’applicazione della soglia antiusura anche agli sempre la possibile riduzione ad equità.
interessi di mora determinerebbe il rischio che il Anche il ragionamento appena delineato non è sce-
debitore - come si è già accennato - resti inadem- vro da critiche, prima tra tutte quella secondo cui
piente proprio per far scattare un interesse giudicato anche tramite un’interpretazione orientata al favor rei
soprasoglia e, dunque, nullo. Tale tesi si espone però dell’art. 644 c.p. non si può giungere all’esclusione
quantomeno a due critiche: non è certo che un degli interessi di mora dalla normativa antiusura; a
interesse moratorio soprasoglia determini la trasfor- ciò va aggiunta anche la critica secondo cui agli
mazione del finanziamento da oneroso a gratuito interessi di mora considerabili come usurari non si
(come invece deciso dalla Corte d’Appello di può applicare, neanche in via analogica, l’art. 1384
Roma in esame); il mancato adempimento da parte c.c. proprio perché l’interesse di mora è stabilito

(21) La normativa antiusura, avendo riguardo solo al versante stessa Banca d’Italia e dell’Ufficio Italiano Cambi del 2002, i
bancario, è divenuta così una sorta di strumento per controllare e quali hanno individuato in tale percentuale la maggiorazione
calmierare il mercato del credito (Colombo, Riflessioni sulla c.d. media stabilita per i casi di ritardato pagamento.
usura bancaria, tra Shakespeare e le Istruzioni della Banca d’Italia, (23) D’Amico, Interessi usurari e contratti bancari, cit., 19 s. e 27
cit., 1462). s., a cui si rinvia per i riferimenti giurisprudenziali.
(22) Cass. 22 giugno 2016, n. 12965 a proposito dell’inclusione (24) V. contra, D’Amico, Interessi usurari e contratti bancari,
della commissione di massimo scoperto ante riforma ex D.L. 29 cit., 30. Tra questi “strumenti” per tentare di arginare un compor-
novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni in L. 28 tamento doloso del debitore preordinato all’inadempimento, oltre
gennaio 2009, n. 2. Proprio in tema di commissione di massimo a quanto già esposto, va annoverato il fatto che se gli interessi
scoperto soprasoglia la Banca d’Italia è intervenuta con una circo- moratori sono usurari ma i corrispettivi continuano ad essere
lare del 3 luglio 2013 in cui espressamente ha previsto che: “In legittimi, questi ultimi rimarrebbero operativi ed eviterebbero
assenza di una previsione legislativa che determini una specifica che il negozio di finanziamento si tramuti in gratuito (sempreché
soglia in presenza di tassi moratori, la Banca d’Italia adotta, nei suoi non si proceda nel considerare l’usurarietà dei tassi in maniera
controlli sulle procedure degli intermediari, il criterio in base al globale, ossia sommando i corrispettivi con i moratori). Oppure si
quale i TEG medi pubblicati sono aumentati di 2,1 punti per poi potrebbe procedere con il ricorso alla riducibilità degli interessi
determinare la soglia su tale importo”. Il dato del 2.1% fatto moratori perché manifestamente eccessivi in luogo della nullità
proprio dai decreti ministeriali è ricavato da un’indagine della dell’intera clausola.

138 i Contratti 2/2017


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Contratti in generale

convenzionalmente nel suo ammontare, ma non corrispettivi medesimi giacché essi sono già maturati
nella sua debenza (al contrario della clausola penale e “conglobati” nella rata scaduta del capitale dovuto.
che è liberamente determinata dalle parti sia per il In realtà un “cumulo” è rintracciabile proprio perché
suo inserimento nel rapporto contrattuale sia nel suo il calcolo dell’interesse di mora ha come base una
ammontare). La clausola contenente la determina- somma di denaro comprensiva degli interessi corri-
zione dell’interesse moratorio eccessivamente alto spettivi sulla rata di capitale dovuta e, dunque, il
sarebbe, così, valida ed efficace, ma paradossalmente riferimento al “cumulo” non va inteso come somma
la sua riducibilità sarebbe rimessa al giudice senza aritmetica di due saggi ma come contemplazione
però che vi sia alcuna funzione di deterrenza-sanzione economica dell’uno per il calcolo dell’altro. Il sostan-
assicurata invece dalla previsione antiusura per gli ziale “cumulo economico”, per l’A.B.F., però non
interessi corrispettivi. vale ad assoggettare l’interessi di mora alla valuta-
zione del superamento o meno della soglia antiusura e
L’orientamento dell’Arbitro Bancario l’argomentazione di suffragio a tale convincimento
e Finanziario in tema di usura va rintracciata proprio nell’interpretazione letterale
dell’art. 644 c.p. di cui però sono state evidenziati
Una delle due parti coinvolte nella vicenda in esame supra i limiti e le critiche.
è un istituto di credito ed è facile immaginare che la Per l’A.B.F., infatti, l’art. 644 c.p. su cui poggia la
tesi difensiva di quest’ultimo sulla non inclusione sanzione prevista dall’art. 1815, comma 2, c.c.
degli interessi di mora alla previsione degli artt. farebbe riferimento ai soli interessi corrispettivi,
644 c.p. e 1815, comma 2, c.c. abbia fatto riferimento ancorché dissimulati da spese od oneri a qualunque
alla giurisprudenza dell’A.B.F., il quale ritiene che i titolo richiesti al sovvenuto. L’ostacolo al “cumulo”
tassi moratori debbano sì essere assoggettati alla nor- dei tue tassi poggerebbe, poi, anche su almeno altre
mativa antiusura - e che, dunque, non possano supe- tre ragioni: a) i tassi di interesse corrispettivi e i tassi
rare il tasso-soglia - ma che lo scrutinio di legittimità di interesse moratori per l’A.B.F. non sono omogenei
non possa essere fatto sul cumulo con gli interessi a causa della loro strutturale e funzionale differenza
corrispettivi (25): i due tassi devono essere, quindi, (28); b) i tassi di mora non sono ricompresi dalla
valutati singolarmente. La non cumulabilità è dovuta Banca d’Italia (a cui spetta il compito di concorrere
non tanto da una paventata differenza strutturale dei con il Ministero dell’Economia e delle Finanze di
due interessi (diversità facilmente criticabile come riempire la “norma in bianco” dell’art. 644 c.p. (29))
supra evidenziato), ma dal fatto che gli interessi in quelli posti alla base del calcolo del TEGM e,
moratori vanno calcolati sull’importo complessivo dunque, del tasso-soglia (30); c) la sanzione prevista
della somma capitale e della somma dovuta a titolo dal secondo comma dell’art. 1815 c.c. presuppone
di interessi corrispettivi (26). Secondo l’A.B.F. gli naturalmente l’onerosità del finanziamento prevista
interessi moratori non si sostituiscono agli interessi dal primo comma del medesimo articolo e tale one-
corrispettivi, come una certa prassi aveva da sempre rosità - azzerata in caso di usura - è data dalla previ-
inteso (27), né si cumulano con gli interessi sione di interessi corrispettivi, i quali per l’appunto

(25) A.B.F., Collegio di Roma 23 maggio 2015, n. 3415, ord., in periodo, se contrattualmente stabilito, sono cumulabili all’importo
questa Rivista, 2014, 737 s., sulla scia del Collegio di coordina- da rimborsare secondo il piano di ammortamento”.
mento 30 aprile 2014, n. 2666, in Nuova giur. civ. comm., 2014, I, (27) Salvo che per le rate non scadute al momento della
482 s. risoluzione o comunque allo scioglimento del rapporto di
(26) Tale lettura è suffragata da una certa interpretazione del- finanziamento.
l’art. 3, comma 1, circ. CICR 9 febbraio 2000, secondo cui: “1. (28) A.B.F., Collegio di coordinamento 2666/2014 cit., come in
Nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il fondo tutte le pronunce dell’A.B.F. in materia, è ferma nel ribadire
rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento di rate con che gli interessi moratori hanno la specifica natura risarcitoria e la
scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del funzione di tecnica di liquidazione preventiva del risarcimento del
debitore l’importo complessivamente dovuto alla scadenza di danno da ritardato adempimento, oltre a quello ulteriore da pro-
ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre inte- vare caso per caso ai sensi dell’art. 1124, comma 2, c.c.
ressi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del (29) Sul punto v. D’Amico, Interessi usurari e contratti bancari,
pagamento. Su questi interessi non è consentita la capitalizza- cit., 7, il quale chiarisce la natura di norma parzialmente in bianco
zione periodica. 2. Quando il mancato pagamento determina la dell’art. 644 c.p.
risoluzione del contratto di finanziamento, l’importo complessiva- (30) L’assenza dei tassi di mora nel TEGM si risolve, secondo
mente dovuto può, se contrattualmente stabilito, produrre inte- l’A.B.F. (e il ragionamento è condivisibile) in un vantaggio per i
ressi a decorrere dalla data di risoluzione. Su questi interessi non è clienti giacché se anche i saggi di interesse moratori venissero
consentita la capitalizzazione periodica. 3. Quando il pagamento inclusi nella determinazione del tasso-soglia, quest’ultimo
avviene mediante regolamento in conto corrente si applicano le sarebbe sensibilmente più elevato rispetto a quello calcolato
disposizioni dell’art. 2. 4. Nei contratti che prevedono un periodo di senza le more con il risultato che meno rapporti di finanziamento
pre-finanziamento, gli interessi maturati alla scadenza di tale incapperebbero nella tutela prevista dall’art. 1815, comma 2, c.c.

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Contratti in generale

sono destinati ad essere eliminati con il rimedio dall’A.B.F. (32) come criterio di individuazione della
previsto dall’art. 1815, comma 2, c.c., mentre i tassi manifesta eccessività dell’interesse di mora ricon-
di mora prescindono dall’onerosità del finanzia- dotto, dunque, alla penale di cui all’art. 1382 c.c.
mento perché previsti per il ritardo nell’adempi- In realtà, sempre secondo l’A.B.F., residua comunque
mento dell’obbligo di restituzione gravante sul un controllo di usurarietà del tasso di mora nel senso
sovvenuto. che quest’ultimo, autonomamente valutato e cioè
Gli interessi moratori, secondo l’A.B.F., configure- non cumulato con gli interessi corrispettivi,
rebbero una penale vista la loro funzione di determi- deve essere in misura inferiore rispetto al tasso-soglia
nazione preventiva del danno da ritardo della (33). Tale ultimo inciso rischia di vanificare però
prestazione dovuta al soggetto/finanziatore dal sov- gran parte degli sforzi argomentativi sull’esclusione
venuto e proprio tale qualificazione sottrarrebbe i del tasso di interesse moratorio dalla disciplina anti-
tassi moratori eccessivi alla disciplina prevista dal- usura, soprattutto se basati sull’interpretazione lette-
l’art. 1815, comma 2, c.c. per includerli tra le fatti- rale delle norme e sul principio di correlatività tra i
specie sottoposte al controllo giudiziale - peraltro fattori determinativi del TEGM e gli interessi sotto-
officioso - disciplinato dall’art. 1384 c.c. Un tasso posti a scrutinio di legittimità. In altre parole, o le
moratorio eccessivo, sempre secondo l’A.B.F., con- norme antiusura fanno riferimento ai soli interessi o
trasterebbe con il dovere di solidarietà sociale sancito comunque somme di denaro a qualunque titolo date o
dall’art. 2 Cost. divenendo (parzialmente) inesigi- promesse come corrispettivo di un finanziamento
bile. Il problema, però, si sposta sull’individuazione (anche perché non ricompresi del TEGM) e, dunque,
della soglia oltre la quale questa “penale” possa essere gli interessi di mora sfuggono completamente dai
considerata manifestamente eccessiva e, dunque, limiti basati sull’art. 644 c.p., oppure non lo sono.
ridotta. Il “recupero” del controllo di legittimità antiusura
L’individuazione di tale “soglia” può essere rintrac- degli interessi di mora solo nel caso in cui essi non
ciata - secondo l’A.B.F. - nel suggerimento fornito dai siano cumulati a quelli corrispettivi appare così poco
Chiarimenti in materia di applicazione della legge anti- adeguatamente argomentato da parte dell’A.B.F.
usura della Banca d’Italia del 3 luglio 2013 alle
Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali Considerazioni conclusive
medi ai sensi della legge sull’usura in cui la banca
centrale suggerisce di assoggettare i tassi di mora a L’A.B.F. ammette - come si è evidenziato poc’anzi -
un’autonoma soglia antiusura determinata utiliz- che un controllo antiusura degli interessi di mora
zando il TEGM maggiorato di 2,1 punti percentuali, vada comunque esercitato, ancorché senza alcun
ossia la media della maggiorazione degli interessi cumulo con gli interessi moratori. Un controllo anti-
prodotta dalle clausole che individuano ex ante la usura è, in effetti, del tutto condivisibile proprio
conseguenza della mancata restituzione del capitale perché la ratio della normativa è quella di scongiurare
al momento della scadenza della rata pattuita rilevata il pericolo che il finanziatore possa sfruttare la neces-
da un’indagine conoscitiva condotta nel 2002 dalla sità dell’erogazione del credito per il sovvenuto, e tale
stessa Banca d’Italia e dall’Ufficio Italiano Cambi. approfittamento può realizzarsi non solo tramite inte-
Per l’A.B.F. questa soluzione non appare condivisi- ressi corrispettivi alti, ma anche mediante interessi di
bile proprio sulla scia dell’esclusione dei tassi di mora mora eccessivi, soprattutto perché le difficoltà nel-
dal controllo basato sul TEGM (con le relative mag- l’adempimento sono del tutto fisiologiche in un rap-
giorazioni di cui all’art. 2 L. n. 108/1996 utili all’in- porto di finanziamento, specie per gli operatori
dividuazione del tasso-soglia), il che non consente commerciali che più di altri soffrono dell’andamento
l’individuazione di una diversa soglia senza un ade- del mercato e delle sue crisi (34).
guato supporto normativo e sulla scorta di un’inda- Ciò che però non pare condivisibile è la conversione
gine conoscitiva (e dunque non vincolante) peraltro tout court del finanziamento da oneroso a gratuito in
ormai datata (31). Ma la misura media della maggio- applicazione dell’art. 1815, comma 2, c.c. (35): qui va
razione degli interessi in caso di mora è però ripresa operato, infatti, un distinguo proprio in base

(31) A.B.F., Collegio di Roma 17 gennaio 2014, n. 260, ord., in confronto, a cura di G. Grisi, Napoli, 2014, 281 s.; S. Mazzamuto, Il
Nuova giur. civ. comm., 2014, II, 928 s. contratto di diritto europeo2, Torino, 2015, 283 s.
(32) A.B.F., Collegio di Roma, ord. 260/2014, cit. (35) Eventualità definita “assurda”, proprio avendo riguardo
(33) A.B.F., Collegio di coordinamento, 2666/2014, cit. alle conseguenze in ordine alla conversione del finanziamento in
(34) Cfr. G. Grisi, L’inadempimento di necessità, in Le obbliga- totalmente gratuito, da D’Amico, Interessi usurari e contratti
zioni e i contratti nel tempo della crisi economica. Italia e Spagna a bancari, cit., 26.

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all’eventualità che la soglia antiusura sia superata pattuizione della clausola penale da inserire nel rap-
dalla combinazione degli interessi corrispettivi con porto negoziale, mentre la produzione degli interessi
quelli di mora. Si è appena fatto riferimento alla di mora ha fonte legale, ancorché i privati possono
“combinazione” in luogo del più utilizzato “cumulo” rinunciarvi, e soprattutto dalla considerazione per cui
per sottolineare che non vi può essere un cumulo vero la funzione risarcitoria della penale sembra ormai
e proprio in quanto la base su cui calcolare i due aver ceduto il passo a quella remuneratoria (accom-
interessi è diversa (36) e, dunque, occorre l’adegua- pagnata anche da quella compulsoria).
mento matematico dell’incidenza del tasso di mora L’opzione della declaratoria di nullità degli interessi
sull’operazione di finanziamento affinché i due tassi corrispettivi o di quelli moratori ha il pregio si salvare
possano essere combinati o comunque valutati con- l’onerosità del contratto di finanziamento (sempreché
giuntamente (37). gli uni o gli altri di per sé soli non superino la soglia
Se il risultato della combinazione supera il tasso-soglia antiusura). Da un lato, la nullità degli interessi corri-
gli interessi nel loro complesso vanno considerati spettivi ex art. 1815, comma 2, c.c. lascerebbe solo gli
usurari, ma ciò non significa che vada applicato l’art. interessi di mora (sensibilmente più alti) a presidio
1815, comma 2, c.c. a tutti gli interessi rendendo così il dell’onerosità del negozio, ma questi andrebbero rical-
finanziamento un negozio gratuito. E l’architrave del colati solo sulla somma capitale e il debitore, una volta
ragionamento è proprio la funzione remuneratoria sanata la morosità, avrebbe l’obbligo di restituire solo
degli interessi corrispettivi in fondo condivisa anche la somma capitale stessa per le successive rate (sem-
da quelli moratori per le ragioni esposte supra. preché l’operazione sia un finanziamento con un
In un terreno così sdrucciolevole dal punto di vista piano prestabilito di ammortamento e che non ci
interpretativo, dove sembra che nessun criterio riesca sia stata nel frattempo una risoluzione/decadenza dal
a offrire una soluzione pienamente risolutiva della beneficio del termine) (38).
querelle, occorre operare un bilanciamento tra i con- L’altra opzione è quella di dichiarare nulla la sola
trapposti interessi: da un lato, quello del debitore a clausola della mora giacché è con essa che gli interessi
non incappare in interessi eccessivi e, dall’altro lato, nel complesso superano la soglia antiusura mentre gli
quello del creditore che ha diritto a una remunera- interessi corrispettivi da soli sono rispettosi della
zione delle somme messe a disposizione del sovvenuto normativa (39). In questo caso il negozio di finanzia-
per un determinato periodo di tempo. L’esigenza di mento resta oneroso, ma il ritardo nell’adempimento
bilanciamento suggerisce di trovare una soluzione non soffrirebbe di alcuna conseguenza. Peraltro, la
compromissoria tra conversione del finanziamento declaratoria di nullità non troverebbe la sua fonte
in negozio gratuito e il mantenimento dei tassi di nell’art. 1815, comma 2, c.c., perché la disposizione
interesse, e tale compromesso si traduce nella scelta per opinione largamente condivisa riguarda soltanto
tra: a) ridurre i soli interessi di mora applicando l’art. gli interessi determinati completamente dall’autono-
1384 c.c.; b) dichiarare nulli gli interessi corrispettivi mia privata, ossia quelli corrispettivi, mentre la mora,
ex art. 1815, comma 2, c.c.; c) dichiarare nulli gli come si è già ricordato più volte, ha fonte legale e
interessi di mora. l’autonomia contrattuale determina solamente il
Sulla prima opzione si sono già evidenziate le ragioni quantum (40). La nullità degli interessi di mora
di scetticismo legate alla considerazione secondo cui andrebbe così dichiarata ex art. 1419 c.c. (41), ma
l’art. 1384 c.c. limita l’autonomia dei privati nella non si può dimenticare che l’usurarietà degli interessi

(36) Gli interessi di mora si calcolano anche sugli interessi mora, il tasso dovuto concretamente dal debitore risulti extra-
corrispettivi inglobati nella rata scaduta e da ciò D’Amico, soglia, mentre in tutti gli altri casi le clausole sarebbero valide ed
Interessi usurari e contratti bancari, cit., 24-25, evidenzia efficaci.
come non si possano “sommare” gli interessi moratori ai (39) Pagliantini, Spigolature su di un idolum fori: la c.d. usura
corrispettivi giacché i primi si “sostituiscono” ai secondi. Il legale del nuovo art. 1284, cit., 60 s., il quale evidenzia peraltro che
presupposto di tale tesi è, però, quello della “funzione anche gli interessi corrispettivi (legittimi) sono stati già capitalizzati e,
“sanzionatoria”“ degli interessi di mora in considerazione del dunque, non verrebbero comunque travolti dalla declaratoria di
perdurante godimento della somma di denaro da parte del nullità.
sovvenuto. (40) Determinazione che può essere diretta, se le parti con-
(37) Piraino, Usura e interessi, cit., passim, spec. 166, preferi- vengono specificamente la mora, ovvero indiretta qualora le parti
sce fare riferimento a una valutazione “congiunta” degli interessi nulla convengano. In quest’ultimo caso, com’è noto, l’art. 1224,
corrispettivi e di mora e con ciò accentuando la valutazione su un comma 1, secondo periodo, c.c., prevede che in assenza di una
piano eminentemente giuridico e non anche economico. determinazione convenzionale della mora, questa è pari al tasso
(38) Conseguenza che, però, può essere scongiurata ricor- convenzionale.
rendo alla nullità della clausola di determinazione degli interessi (41) Pagliantini, Spigolature su di un idolum fori: la c.d. usura
corrispettivi solo quando, dalla combinazione con gli interessi di legale del nuovo art. 1284, cit., 61-62.

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combinati determina per legge l’applicazione dell’art. previsione di interessi moratori. La paventata esclu-
1815, comma 2, c.c., anche se gli interessi corrispet- sione della clausola sugli interessi moratori dalla
tivi sono stati già capitalizzati e, dunque, è difficile legislazione antiusura supra delineata non deter-
immaginare una disapplicazione di tale norma. mina, in realtà, automaticamente la sua legittimità
In un quadro siffatto, l’opzione maggiormente per- ed efficacia. Occorre ricordare, infatti, che se il
corribile appare quella della nullità degli interessi sovvenuto è un consumatore, la clausola che
corrispettivi nel caso di usurarietà del finanziamento impone il pagamento di una somma di denaro a
determinata dalla combinazione con gli interessi di titolo di risarcimento, penale o altro titolo in caso
mora, ma solo nel caso in cui scatti la mora per il di inadempimento o di ritardato adempimento, è
mancato adempimento tempestivo da parte del sov- abusiva fino a prova contraria ex art. 33, comma 2,
venuto e sulla scorta della soglia determinata al lett. f), c. cons. se tali importi sono manifestamente
momento in cui la mora medesima scatta (42). In eccessivi e, dunque, la suddetta clausola è nulla con
tutti gli altri casi, ossia nel corso dell’esatta esecu- la conseguenza che non sono dovuti interessi
zione del contratto di finanziamento, gli interessi moratori.
corrispettivi rimarrebbero validi ed efficaci (43). Il La tutela consumeristica da interessi moratori
meccanismo appena delineato opera più su un piano eccessivi si è ulteriormente arricchita dall’inseri-
di inefficacia parziale che su quello dell’invalidità e mento dell’art. 120 quinquiesdecies T.U.B. ad
non è certo scevro da critiche. opera dell’art. 1, comma 2, D.Lgs. 21 aprile
Occorre ricordare però che la soluzione - lo si è 2016, n. 72, di recepimento della Dir. 14/17
già chiarito - è di compromesso (e soffre della (c.d. direttiva mutui): tale disciplina prevede
preclusione all’utilizzo dell’art. 1815, comma 2, testualmente, a proposito dell’inadempimento
c.c. ai soli interessi moratori). L’auspicio è, del consumatore in un contratto di finanzia-
infatti, che il legislatore intervenga individuando mento, che: “Il finanziatore non può imporre al
specificamente una soglia di usurarietà per i tassi consumatore oneri, derivanti dall’inadempimento,
di interesse moratori insieme e modificando l’art. superiori a quelli necessari a compensare i costi
644 c.p. magari all’interno di una più vasta sostenuti a causa dell’inadempimento stesso”. Una
riforma del settore (a partire dalla depenalizza- prima lettura della norma è dirompente: il legi-
zione dell’usura bancaria oggettiva) che abban- slatore non consente che siano previsti interessi
doni la prassi degli interventi parziali a di mora in misura maggiore al danno subito dal
discapito dell’unitarietà della disciplina creditizia creditore a causa dell’inadempimento del consu-
e che a volte rendono difficile l’individuazione di matore. La norma non consentirebbe, in realtà,
una ratio dell’intero sistema. una determinazione a priori e a forfait delle con-
seguenze dell’inadempimento giacché nella deter-
Segue. Uno sguardo sull’usura nei contratti minazione anticipata (propria della clausola
di finanziamento con i consumatori penale e, per l’appunto, degli interessi di mora)
il rischio che tale determinazione sia superiore al
La complessità del sistema è data anche dal fatto che danno da inadempimento è piuttosto concreto,
i destinatari di un finanziamento, soprattutto con un soprattutto considerando che così vi sarebbe sem-
piano di ammortamento predeterminato, sono pre una componente rilevante di induzione all’a-
sovente i consumatori e ciò determina una conse- dempimento oltre che di risarcimento del danno.
guenza sul piano della validità di clausole di Vi è però chi ha inteso la norma come un limite

(42) Il sovvenuto potrebbe comunque giovarsi della nullità strumento inibitorio del comportamento scorretto del debitore
parziale (e relativa) della clausola di determinazione degli interessi nel caso di un tasso di interesse moratorio più basso di quello degli
corrispettivi usurari se combinati con quelli legittimi di mora - interessi corrispettivi: nel caso di reiterati ritardi nell’adempi-
clausola ricalcolata, peraltro, su una base che comprenda la sola mento, per potersi giovare della nullità degli interessi corrispettivi
rata della somma capitale scaduta - ed essere quindi portato a e pagare solo una mora più bassa, il sovvenuto potrebbe sempre
ritardare dolosamente l’adempimento qualora l’interesse di mora attivare la clausola di decadenza dal beneficio del termine e
fosse inferiore a quello corrispettivo (ancorché una tale ipotesi è chiedere l’immediata restituzione del residuo della somma capi-
molto remota visto che solitamente i tassi di mora sono sensibil- tale (qualora, com’è diffuso in tutti i contratti di finanziamento con
mente più alti rispetto a quelli corrispettivi), ma tale problema può piano di ammortamento prestabilito, una siffatta clausola vi sia)
essere ovviato qualora, visto il mancato adempimento, il creditore ovvero agire per la risoluzione per inadempimento (ma qui o c’è
agisca subito ex art. 1218 c.c. per la sola somma capitale e gli una clausola risolutiva espressa o l’inadempimento è qualificabile
interessi corrispettivi non pagati escludendo il ricorso anche alla come grave).
mora (in altre parole, è il creditore a non operare il “cumulo” con la (43) V. con accenti diversi e una soluzione più strutturata
sua richiesta giudiziale). A ciò va aggiunto anche un altro Piraino, Usura e interessi, cit., 167-168.

142 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

alla determinazione eccessiva dei “costi” derivanti a causa del suo inadempimento) deve essere limitata
dall’inadempimento che, se superato, consenti- al danno sofferto dal creditore a causa della mancata
rebbe al consumatore di agire per la riduzione esecuzione della prestazione da parte del debitore,
ex art. 1384 c.c. (44). perché il legislatore dovrebbe comunque prevedere
La norma in esame però desta ben più di una per- un tetto massimo a tali oneri?
plessità soprattutto se si analizza la direttiva europea Il legislatore italiano ha scelto di recepire solo il
recepita. L’art. 28, commi 2 e 3, Dir. 14/17 pone comma 2 dell’art. 28 Dir. 14/17 senza avvedersi che
un’alternativa agli stati membri: da un lato la diret- una delle interpretazioni della norma comporte-
tiva europea consente agli stati membri di imporre ai rebbe, come appena evidenziato, che tra l’art. 33
finanziatori di limitare gli oneri a carico del debitore c. cons. e, soprattutto, l’art. 120 quinquiesdecies
derivanti dal suo inadempimento eventualmente T.U.B. si rischia di dover espungere la mora da
previsti solo a quanto necessario per risarcire il cre- tutti i contratti di finanziamento ai consumatori.
ditore stesso dall’inadempimento subito (comma 2); Il terzo comma dell’art. 28 Dir. 14/17 ha però il
dall’altro si prevede che gli stati membri possano pregio di contenere una sorta di auspicio, ossia
consentire ai creditori di imporre oneri aggiuntivi a quello di determinare una soglia massima degli
carico del debitore in caso di inadempimento, ma in “oneri aggiuntivi” (e ciò, si aggiunge, a prescin-
tal caso gli stati membri fissano un limite massimo per dere dalla qualifica di consumatore del soggetto
tali oneri (comma 3). sovvenuto). Si evidenzia così l’esigenza di assicu-
Al di là dell’infelice formulazione sia della rare un criterio certo di determinazione del limite
direttiva europea sia del decreto legislativo di rece- all’autonomia delle parti di individuare forfetta-
pimento (45), l’adozione di clausole di mora legittime riamente il costo dell’inadempimento evitando
viene stretta in uno spazio di manovra assai angusto. che il debitore resti schiacciato dal peso eccessivo
Per limitarsi all’impianto delineato dalle direttive delle conseguenze della mancata prestazione e il
europee, una clausola di mora deve innanzitutto creditore si giovi di tale situazione conseguendo
superare la presunzione di abusività ai sensi dell’art. un ingiusto vantaggio. In una parola, si eviti
3 Dir. 93/13 (lett. e) dell’allegato), poi deve essere l’affermazione del fenomeno usurario anche in
limitato a quanto occorre per compensare il creditore caso di inadempimento. Tale auspicio va fatto
del danno derivante dall’inadempimento del debi- proprio soprattutto se l’individuazione di un
tore e, infine, il quantum stabilito deve essere sotto tasso-soglia per gli interessi usurari, valutati sin-
una soglia predeterminata. E questa è una lettura che golarmente o insieme a gli eventuali interessi
supera l’eventuale antinomia tra il comma 2 e il corrispettivi, possa avere un’applicazione genera-
comma 3 dell’art. 28 Dir. 14/17: se, infatti, la mora lizzata a tutti i rapporti a prescindere dalla natura
(o comunque gli oneri a carico del debitore aggiuntivi consumeristica del soggetto finanziato.

(44) C. Verde, La nuova disciplina del credito immobiliare ai (45) Si usa la formula “compensazione del creditore dei costi
consumatori, in F. Piraino - S. Cherti (a cura di), I contratti bancari, sostenuti a causa dell’inadempimento” quando ci si riferisce
Torino, 2016, 220. evidentemente a un risarcimento del danno contrattuale.

i Contratti 2/2017 143


Giurisprudenza
I singoli contratti

Intermediazione finanziaria

Valutazione del rischio


e risoluzione del contratto
Cassazione Civile, Sez. I, 27 aprile 2016, n. 8394 - Pres. Nappi - Est. Bernabai - T. D. c. Banca CR
Firense S.p.A.
Nella prestazione del servizio di negoziazione di titoli, qualora l’intermediario abbia dato corso all’acquisto
di titoli ad alto rischio senza adempiere ai propri obblighi informativi ed il cliente non rientri in alcuna delle
categorie di investitore qualificato o professionale previste dalla normativa di settore, non è configurabile
alcun concorso di colpa di quest’ultimo, nella produzione del danno, per non essersi informato “aliunde”
della rischiosità dell’acquisto, atteso che lo speciale rapporto di intermediazione implica necessariamente
un grado di affidamento nella professionalità dell’intermediario e, dunque, nell’adeguatezza delle informa-
zioni da lui fornite che sarebbe contraddittorio bilanciare con l’onere dello stesso cliente di assumere
direttamente informazioni da altra fonte.
Le operazioni di investimento in valori mobiliari, in quanto contratti autonomi esecutivi del contratto
quadro originariamente stipulato dall’investitore con l’intermediario, possono essere oggetto di risolu-
zione, ricorrendone i presupposti, indipendentemente dalla risoluzione di quest’ultimo, con conseguente
diritto alla restituzione dell’importo pagato ed all’eventuale risarcimento dei danni subiti, senza che la
risoluzione del singolo contratto esecutivo integri una risoluzione parziale del contratto quadro.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Cass., Sez. I, 13 maggio 2016 n. 9892; Cass., Sez. I, 15 marzo 5089, n. 1376; Cass., Sez. I, 26 gennaio 2016, n.
1376; Cass., Sez. I, 17 aprile 2015, n. 7922; Cass., Sez. I, 10 aprile 2014, n. 8462; App. Roma, 13 gennaio 2014;
Cass., Sez. I, 26 luglio 2013, n. 18140; Cass., Sez. I, 19 ottobre 2012, n. 18039.

Difforme Cass., Sez. I, 11 aprile 2016, n. 7068; Trib. Teramo 30 settembre 2015; Trib. Modena 10 gennaio 2008; Trib.
Trento 1° febbraio 2007; Trib. Palermo 16 marzo 2005; Trib. Mantova 18 marzo 2004; Cass., Sez. I, 4 aprile 2001,
n. 4926; Cass., Sez. I, 7 marzo 2001, n. 3272.

La Corte (omissis) Nell’iter argomentativo della motivazione si rileva una


contraddizione: da un lato, si sostiene, infatti, che la
Motivi della decisione rischiosità dei titoli sarebbe emersa nella seconda metà
(omissis) del 2001, e quindi, in un momento successivo alla con-
Anche il secondo motivo è infondato. clusione dell’investimento, avvenuta nel febbraio del
La Corte territoriale ha valorizzato il rifiuto, espresso 2001; dall’altro, si afferma che i titoli erano di natura
per iscritto, di fornire le informazioni richieste sulla speculativa e che la specifica rischiosità del titolo, parzial-
situazione finanziaria e sugli obiettivi di investimento. mente desumibile dal tasso di interesse superiore a quello
Trattandosi di una manifestazione di volontà dell’in- usuale, era palese all’investitore e non incompatibile con il
vestitore, non si può imputare alla banca di aver suo profilo personale. Per contro, la corte territoriale
omesso di ricevere tali notizie; né vi è motivo di ritiene che non si potesse formulare un giudizio di inade-
ritenere che la formulazione riportata limitasse l’am- guatezza dell’investimento, né in termini oggettivi, né
bito dell’informativa richiesta con esclusione, quindi, soggettivi.
dei dati sull’esperienza in materia di investimenti Da un punto di vista oggettivo, perché i titoli erano ancora
finanziari e di propensione al rischio - inducendo in in fase di collocamento e privi di rating. Sotto il profilo
errore il cliente sulla portata del suo rifiuto. soggettivo, perché il T. aveva rifiutato di rispondere ai
La Corte ritiene di dover procedere ad una trattazione quesiti postigli sulla sua propensione al rischio e sulle sue
unitaria del terzo e del quarto motivo di ricorso. La valu- conoscenze in materia finanziaria. La Corte d’appello di
tazione, infatti, di adeguatezza, o no, dell’operazione da Brescia, cioè, sebbene riconosca che l’intermediario ha
parte della Banca risulta essere strettamente connessa l’obbligo di fornire all’investitore informazioni adeguate
all’espletamento degli obblighi informativi nei confronti sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica
del cliente. operazione (la cui conoscenza risulta essere necessaria per
Entrambi i motivi meritano accoglimento. effettuare consapevoli scelte di investimento o

i Contratti 2/2017 145


Giurisprudenza
I singoli contratti

disinvestimento), finisce col sottovalutare la portata della un’operazione su titolo speculativi, “ancora in fase di
relativa inadempienza, che investe alla radice il sinal- collocamento e privi di rating, non negoziati sui mercati
lagma in un suo elemento essenziale: inadempienza, che regolamentati e pertanto poco liquidi”.
non può ritenersi priva di rilevanza causale sull’evento Il giudice di merito, per assolvere l’intermediario dalla
dannoso, in virtù solo di comportamenti pregressi dello responsabilità addebitatagli, non può, quindi, limitarsi,
stesso T., sintomatici - a dire della banca - di una sua come invece ha fatto la Corte di Brescia, ad affermare la
propensione al rischio. sussistenza di una parziale violazione di obblighi informa-
La valutazione della Corte d’Appello contrasta, in ultima tivi, tale da non giustificare la risoluzione del contratto, ma
analisi, con la giurisprudenza di legittimità, secondo cui deve accertare che sussista effettivamente la prova posi-
l’intermediario non è esonerato dall’obbligo di apprezzare, tiva della diligenza della banca e dell’adempimento delle
nella fase esecutiva del rapporto, l’adeguatezza dell’opera- obbligazioni poste a suo carico.
zione anche nel caso in cui l’investitore, nel contratto- Il quinto motivo è infondato.
quadro, si sia rifiutato di fornire le informazioni sui propri La Corte territoriale, nel decidere, si è ricollegata al D.Lgs.
obiettivi di investimento e sulla propensione al rischio n. 58 del 1998, art. 21 e ha escluso in concreto ogni profilo
(Cass., SS.UU., 26724/2007; Cass. 18039/2012). Ipotesi, di conflitto di interessi, richiamandosi a quanto accertato
in cui la valutazione va condotta, in base ai principi dalla Consulenza Tecnica di Ufficio. Ha affermato che la
generali di correttezza e trasparenza, tenendo conto di mera circostanza che una negoziazione sia avvenuta in
tutte le notizie di cui l’intermediario sia in possesso. “contropartita diretta” non è prova o sintomo di conflitto
L’obbligo dell’intermediario di assumere informazioni è, di interessi. La Banca aveva acquistato, infatti, sul mercato
infatti, strumentale all’esigenza di fornire allo stesso inve- una sostanziosa quantità di obbligazioni Buenos Aires,
stitore, prima di effettuare qualunque operazione, un’in- rivendendone al T. solo una piccola parte.
formazione adeguata in concreto alla singola operazione: Perché ricorra un conflitto di interessi tra rappresentante e
tanto più, che ad un’operazione non adeguata può darsi rappresentato, suscettibile di invalidare il contratto con-
corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto cluso dal primo ex art. 1394 c.c., è necessario che il
dal risparmiatore in cui si faccia esplicito riferimento alle rappresentante persegua interessi propri, o di terzi, incom-
avvertenze ricevute. patibili con quello del rappresentato: di talché, all’utilità
All’operatività di questa regola non è di ostacolo il fatto conseguita o conseguibile dal rappresentante, segua o
che il cliente abitualmente investa in titoli finanziari o possa seguire il danno del rappresentato. Non integra,
abbia acquistato, in precedenza, altri titoli a rischio perché per contro, un conflitto di interessi, quale causa di annul-
ciò non basta a renderlo operatore qualificato, ai sensi labilità del contratto, la mera convergenza di interessi, in
della normativa regolamentare dettata dalla Consob. punto di fatto, tra rappresentante e rappresentato.
A tal proposito, la Corte territoriale erra nel ritenere che (omissis)
l’inadeguatezza dell’operazione potesse essere valutata Infine, anche il nono motivo è infondato.
dallo stesso investitore, ove si fosse opportunamente Con esso il ricorrente contesta la falsa applicazione di
informato. alcune disposizioni del codice civile relative alla risolu-
Nella prestazione del servizio di negoziazione, infatti, zione del contratto, facendo riferimento ad una possibile
qualora l’intermediario abbia dato corso all’acquisto di risoluzione parziale del contratto-quadro, quale contratto
titoli ad alto rischio senza adempiere ai propri obblighi di durata, all’interno del quale venivano ad inserirsi, quali
informativi ed il cliente non rientri in alcuna delle cate- atti esecutivi, gli specifici investimenti da lui effettuati.
gorie d’investitore qualificato o professionale previste Le operazioni di investimento sono atti di natura negoziale
dalla normativa di settore, non è configurabile un suo autonomi rispetto al contratto-quadro, a cui danno attua-
concorso di colpa nella produzione del danno per non zione. Tali atti esecutivi possono, in quanto contratti,
essersi, egli stesso, informato aliunde della rischiosità del- essere oggetto di risoluzione, laddove ne ricorrano i pre-
l’acquisto. Lo speciale rapporto di intermediazione implica supposti, indipendentemente dalla risoluzione del con-
necessariamente un grado di affidamento nella professio- tratto quadro, con conseguente diritto alla restituzione
nalità dell’intermediario, che sarebbe contraddittorio dell’importo pagato ed eventuale risarcimento dei danni
bilanciare con l’onere dello stesso cliente di assumere subiti. È da escludersi, infatti, che la risoluzione del singolo
direttamente informazioni da altra fonte. contratto di esecuzione sia una risoluzione parziale del
In conclusione, l’adeguatezza dell’informazione risulta il contratto-quadro.
presupposto indefettibile della legittimità dell’esecuzione La sentenza deve essere cassata in relazione alle censure
dell’ordine da parte dell’intermediario, perché solo a accolte, con rinvio alla Corte d’Appello di Brescia in
fronte di un’adeguata informazione può ritenersi che il diversa composizione, che rivaluterà il materiale istrutto-
cliente abbia consapevolmente individuato, in relazione rio e giungerà a una nuova decisione, tenendo conto delle
alle proprie esigenze, lo strumento nel quale investire, ragioni che hanno condotto alla cassazione della sentenza
assumendosene l’alea. impugnata, in accoglimento del terzo e del quarto motivo.
La presunta esperienza e i precedenti investimenti non Al giudice di rinvio spetta, altresì, la liquidazione delle
potevano esonerare, dunque, la banca dall’obbligo infor- spese del giudizio di legittimità.
mativo specifico, né potevano rendere adeguata (omissis)

146 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
I singoli contratti

IL COMMENTO
di Andrea Belotti (*)

La sentenza della Corte evidenzia che, anche in assenza di una specifica dichiarazione del-
l’investitore relativamente alla propria situazione finanziaria nonché agli obiettivi dell’investi-
mento, l’intermediario finanziario deve in ogni caso valutare il rischio allo stesso connesso. In
capo a quest’ultimo non è configurabile alcun concorso di colpa, nella produzione del danno,
per non essersi informato aliunde quanto alla rischiosità dell’acquisto poiché il rapporto di
intermediazione comporta un elevato grado di affidamento nella professionalità dell’interme-
diario e nell’adeguatezza delle informazioni dallo stesso fornite. D’altra parte le operazioni di
investimento in valori mobiliari possono essere oggetto di risoluzione perché, pur non essendo
autonomi contratti esecutivi del contratto quadro originariamente stipulato, sono in ogni caso
negozi giuridici con cui l’investitore gestisce le proprie risorse finanziarie; detti negozi possono
essere risolti indipendentemente dalla risoluzione del contratto di intermediazione finanziaria
con conseguente diritto alla restituzione dell’importo pagato ed all’eventuale risarcimento dei
danni subiti, senza che la risoluzione del singolo negozio comporti una risoluzione parziale del
contratto quadro.

Il caso A questo si aggiungeva il fatto che l’attore, a seguito


di richiesta della banca, si era (per iscritto) rifiutato di
Il caso sottoposto alla S.C. è finalizzato a richiedere la
fornire informazioni.
nullità (o, in subordine, l’annullamento o la risolu-
La presenza invece della sottoscrizione da parte del
zione) dell’ordine di acquisto di obbligazioni Buenos
funzionario era sufficiente, per la Corte d’Appello, ad
Aires 2004 impartito dall’attore su indicazione e
escludere la nullità del contratto.
suggerimento dell’istituto bancario.
Quanto infine al conflitto di interessi, questo non era
Nello specifico, per quanto interessa in questa
dimostrato.
sede, l’attore evidenziava la violazione degli
Avverso tale pronuncia veniva presentato ricorso
obblighi preliminari di accertamento della propria
alla Corte di cassazione, le cui conclusioni possono
propensione al rischio, un’omessa informazione
invece riassumersi in questo modo.
quanto all’alea dell’investimento nonché il con-
Innanzitutto anche per gli Ermellini la sottoscri-
flitto di interessi della banca stessa derivante dal
zione del contratto era di per sé sufficiente a
fatto che, in primo grado, il Tribunale di Man-
scongiurarne la nullità; ritenevano inoltre che la
tova aveva ritenuto sussistente sia la violazione
banca avesse adempiuto l’onere di informazione
degli obblighi sia la sussistenza del conflitto di
stante la richiesta di informazioni dalla stessa
interessi dichiarando risolto il contratto per ina-
avanzata all’investitore a cui era seguito da
dempimento della banca.
parte di quest’ultimo l’espresso rifiuto di
Successivamente la Corte d’Appello di Brescia acco-
fornirne.
glieva il ricorso avanzato dall’istituto bancario con-
Si riteneva inoltre infondata la doglianza relativa-
dannando l’attore alla rifusione di metà delle spese di
mente alla presenza di un conflitto di interessi in capo
giudizio.
alla banca nonché all’eventuale falsa applicazione
Pur ammettendo la parziale violazione degli obblighi
degli artt. 1453, 1455 e 1458 c.c. relativamente alla
informativi da parte della banca, si riteneva che tale
domanda di risoluzione del contratto.
circostanza non fosse di per sé sufficiente a giustificare
Quanto al conflitto di interessi la Corte sottoli-
la risoluzione del contratto.
neava come questo non sia presente ogniqualvolta
Al momento dell’investimento infatti non sussi-
sussista una negoziazione in contropartita diretta
stevano particolari preoccupazioni relativamente
(quando cioè l’intermediario venda titoli che già
alle condizioni economiche dello stato
detiene nel proprio portafoglio) essendo invece
argentino.
necessari i presupposti di cui all’art. 1394 c.c.;

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio


del Comitato di valutazione.

i Contratti 2/2017 147


Giurisprudenza
I singoli contratti

non è inoltre ipotizzabile la risoluzione parziale imporsi al cliente l’onere di reperire da altre fonti
del contratto quadro in quanto gli atti esecutivi le informazioni richieste.
dello stesso rappresentano autonomi atti di natura La banca, conseguentemente, veniva ritenuta obbli-
negoziale rispetto al contratto quadro; gli stessi, gata a fornire la prova positiva della propria diligenza.
ricorrendone i presupposti, possono essere risolti
indipendentemente dalla risoluzione del contratto Gli intermediari finanziari e gli obblighi
di intermediazione finanziaria. di informazione
La Corte di cassazione riteneva invece contradditto-
ria la motivazione della Corte d’Appello di Brescia Nell’ultimo decennio molti piccoli risparmiatori,
nella parte in cui evidenziava che solamente da luglio confidando nelle informazioni, non sempre corrette
2001 era possibile capire la rischiosità dell’investi- e complete, fornite loro dagli operatori finanziari,
mento; la stessa sentenza sottolineava successiva- hanno investito notevoli somme di denaro subendo
mente il contrario quando evidenziava che la talvolta ingenti perdite (1).
rischiosità dell’acquisto poteva evincersi dall’elevato Una simile situazione si è sovente verificata per il
tasso di interesse. rapporto di fiducia che gli investitori riponevano
D’altra parte il rifiuto dell’investitore di fornire alla negli istituti bancari nonché per le indicazioni
banca informazioni circa l’adeguatezza dell’investi- dagli stessi fornite.
mento non poteva di per sé dirsi sufficiente perché la D’altra parte nei contratti finanziari un ruolo decisivo
banca andasse esente da responsabilità; sull’istituto viene assunto dalle informazioni fornite dalla banche
bancario infatti deve ritenersi sussistente un obbligo o da altri intermediari agli investitori non professio-
informativo specifico stante l’elevato grado di affida- nali i quali, frequentemente, non posseggono né la
mento riposto dall’investitore nella professionalità competenza né gli strumenti per poter reperire aliunde
dell’intermediario finanziario cosicché non può tali informazioni (2).

(1) Si pensi alle vicende Enron e Worldcom, ai cc.dd. tango proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare corret-
bonds argentini, nonché alle società appartenenti ai gruppi Cirio e tamente i rischi che assume”. Sul punto Inzitari - Piccinini, La
Parmalat. È conseguito un imponente contenzioso promosso dai tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari,
risparmiatori delusi da investimenti che si sarebbero poi rivelati Padova, 2008, 4. Nel prosieguo della trattazione, quando si
disastrosi al fine di recuperare quanto investito. Nello specifico, farà riferimento al “cliente” in generale ovvero all’“investitore”
agendo in giudizio, venivano lamentate condotte scorrette degli senza ulteriori specificazioni, si intenderà richiamare il “cliente
intermediari finanziari sotto il profilo dell’inosservanza degli obbli- non professionale”. Precedentemente il Reg. Consob 11522/98
ghi di informazione. Per un’analisi dei casi Enron e Parmalat si veda pronunciandosi in tema di operatori qualificati, all’art. 31, comma
Sapelli, Giochi proibiti. Enron e Parmalat capitalismi a confronto, 2 li definiva come “gli intermediari autorizzati, le società di
Milano, 2004. gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pensione, le compagnie
(2) La Dir. dell’UE 2014/65/UE del 15 maggio 2014, relativa ai di assicurazione, i soggetti esteri che svolgono in forza della
mercati degli strumenti finanziari, modificativa della Dir. 2002/ normativa in vigore nel proprio Stato d’origine le attività svolte
92/CE e della Dir. 2011/61/UE (MiFID II), all’art. 4, comma 1, n. 9 dai soggetti di cui sopra, le società e gli enti emittenti strumenti
definisce il “cliente” come “la persona fisica o giuridica alla quale finanziari negoziati in mercati regolamentati, le società iscritte
un’impresa di investimento presta servizi di investimento o negli elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto
servizi accessori” suddividendolo in due grandi categorie: il legislativo 1° settembre 1993, n. 385, i promotori finanziari, le
“cliente al dettaglio” e il “cliente professionale”. Quest’ultimo, persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di
ai sensi dell’allegato II della citata direttiva, è colui che “possiede professionalità stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svol-
l’esperienza, le conoscenze e le competenze necessarie per gono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso
prendere le proprie decisioni in materia di investimenti e di società di intermediazione mobiliare, le fondazioni bancarie,
valutare correttamente i rischi che assume”. Il cliente conside- nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una
rato professionale può chiedere in ogni caso “un livello più specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in
elevato di protezione se ritiene di non essere in grado di valutare strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal
o gestire correttamente i rischi assunti. Questo livello maggiore legale rappresentante”. Quanto al valore da attribuirsi alla dichia-
di protezione verrà concesso quando un cliente considerato razione del legale rappresentante (dichiarazione soventemente
professionale conclude un accordo scritto con l’impresa di inve- predisposta dall’intermediario finanziario) che dia atto di posse-
stimento per non essere considerato come cliente professionale dere un’adeguata competenza ed esperienza, deve condividersi
ai fini delle norme di comportamento applicabili. Tale accordo la posizione di quella giurisprudenza secondo cui una simile
precisa quale o quali sono i servizi o le operazioni o il tipo o i tipi di dichiarazione non possa ritenersi un’autocertificazione bensì
prodotti o operazioni ai quali si applica”. Nessuna definizione “deve rappresentare in maniera corretta e corrispondente a
viene invece fornita per il “cliente al dettaglio” se non in termini verità il possesso di una specifica competenza ed esperienza
negativi quale “cliente che non sia cliente professionale”. Dispo- in materia di operazioni in strumenti finanziari” (Trib. Vicenza 29
sizioni analoghe erano state precedentemente previste dalla Dir. gennaio 2009, in www.ilcaso.it; si veda anche Trib. Torino 18
MiFID (Dir. dell’UE 2004/39/CE recepita in Italia con D.Lgs. settembre 2007, ivi). In altri termini per poter effettuare una
17 settembre 2007, n. 164). Si veda inoltre l’Allegato n. 3 del simile dichiarazione è necessario possederne i requisiti; si
Regolamento Intermediari secondo cui “un cliente professio- potrebbe cioè dire che questi ultimi rappresentino un prerequi-
nale è un cliente che possiede l’esperienza, le conoscenze e la sito della prima. Ne consegue pertanto l’irrilevanza di una simile
competenza necessarie per prendere consapevolmente le dichiarazione in assenza del concreto possesso dei requisiti.

148 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
I singoli contratti

I prodotti finanziari infatti sono beni di cui la gene- applicate a specifici servizi o a singole attività che
ralità degli investitori non dispone di un’adeguata il soggetto di volta in volta è chiamato a svolgere (8).
conoscenza cosicché le negoziazioni vengono Con gli artt. 21 ss. T.U.F. (9) il legislatore ha inteso
sovente effettuate in presenza di una significativa imporre ai soggetti abilitati specifici obblighi di dili-
asimmetria informativa (3). genza, trasparenza e correttezza al fine di tutelare al
Comprensibile appare quindi la preoccupazione del meglio sia l’interesse dei clienti sia l’integrità dei
legislatore di individuare gli obblighi informativi a mercati.
cui sono sottoposti gli intermediari finanziari; questo L’art. 21 T.U.F. articola infatti i comportamenti che
al fine di tutelare il funzionamento del mercato devono essere tenuti dagli intermediari che, schema-
finanziario, di preservarne la trasparenza e di accre- ticamente, possono così riassumersi: gli obblighi
scere la fiducia degli investitori. generali di correttezza e diligenza, gli obblighi infor-
In assenza di trasparenza, d’altra parte, ci si priverebbe mativi, le norme che regolano l’organizzazione
di un prerequisito indispensabile per il corretto fun- interna nonché, elemento questo assai rilevante e
zionamento del mercato in quanto verrebbe minata richiamato dalla sentenza in oggetto, le regole in
la fiducia dell’investitore stesso (4). materia di conflitto di interesse.
In questo contesto si comprende la decisione del Soffermandoci, per quanto interessa ai nostri fini,
legislatore (comunitario e nazionale) di individuare sulle lett. a), b) e c) dell’art. 21 T.U.F., deve in
precise circostanze finalizzate alla tutela degli inve- primo luogo sottolinearsi, relativamente al dovere
stitori più deboli (5). di diligenza, correttezza e trasparenza di cui alla
Le norme di riferimento sono dettate da fonti diverse; lett. a), che parte della dottrina interpreta tali
in particolare, oltre alle disposizioni di cui al Testo concetti in misura analoga rispetto ai
Unico della Finanza, dal Regolamento Intermediari e principi generali di cui agli artt. 1175, 1176 e
dalle Direttive 2004/39/CE (la Direttiva MiFID) e 1375 c.c. (10); deve però preferirsi la posizione
2011/61/UE (Direttiva MiFID II) (6). dell’opposta dottrina secondo la quale “è ovvio
La struttura delle regole di comportamento (anche a che i principi generali costituiranno sempre un
seguito del recepimento da parte del nostro legisla- completamento rispetto alle specificazioni degli
tore della MiFID) prevede un’articolazione su due obblighi singolarmente determinati nella legisla-
livelli (7): ad un primo livello si collocano quelle zione di settore” (11). Non si spiegherebbe diver-
norme generali che trovano applicazione indipen- samente una previsione (espressa) del legislatore
dentemente dallo specifico servizio ovvero dalla sin- nella disciplina speciale quando già la normativa
gola attività in quel momento svolta dal soggetto; è il sul contratto in generale (non derogabile in
caso, ad esempio, dell’art. 21 t.u.f. riguardante i assenza di una previsione contraria del T.U.F.)
“criteri generali” nonché l’art. 23 t.u.f. riguardante i preveda un concetto analogo. In questo senso
contratti relativi ai servizi di investimento. deve quindi condividersi quella posizione secondo
Ad un secondo livello si collocano invece quelle la quale i criteri di diligenza e competenza di cui
regole di comportamento che possono essere all’art. 21 T.U.F. sono volutamente generali,

(3) Tale problematica è tipica nei cc.dd. contratti di massa i quali comunicazione che si applichino alle imprese di investimento”
hanno spesso ad oggetto beni di per sé complessi da un punto di (44° considerando, Dir. MiFID 2004/39/CE).
vista tecnico giuridico o tecnico economico. (7) Sul punto Annunziata, La disciplina del mercato mobiliare,
(4) Deve inoltre precisarsi che la necessità avvertita dal legi- Torino, 2015, 133.
slatore di eliminare (o quantomeno ridurre il più possibile) il discri- (8) È il caso, ad esempio, dell’art. 94, comma 9, T.U.F. in tema di
men informativo tra operatori professionali e investitori trova la responsabilità da prospetto informativo.
propria ratio nella Carta costituzionale in quanto i concetti di (9) Gli artt. 28 ss. del Regolamento intermediari individuano le
“equità” ed “efficienza” sono prerequisiti necessari per soddi- condizioni necessarie per informazioni corrette e non fuorvianti, le
sfare un’utilità sociale “ovvero lo sviluppo del mercato e financo la informazioni generali che gli intermediari sono tenuti a fornire agli
tutela del risparmio in tutte le sue forme (art. 47 Cost.)” (Sartori, investitori, le informazioni relative alla salvaguardia degli stru-
Autodeterminazione e formazione eteronoma del regolamento menti finanziari e delle somme di denaro della clientela; ancora,
negoziale. Il problema dell’effettività delle regole di condotta, in le informazioni sugli strumenti finanziari nonché quelle relative ai
www.ilcaso.it). costi e agli oneri.
(5) Si pensi, ad esempio, al carattere standardizzato delle (10) Carbonetti, I contratti di intermediazione mobiliare, Milano,
dichiarazioni contrattuali nonché ai poteri di tutela riconosciuti 1992, 62; Cera, L’attività di intermediazione mobiliare e la disci-
alla Consob. plina contrattuale, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, I, 32; Di Chio,
(6) L’obiettivo del legislatore comunitario è quello di fissare i Sim. Regole di comportamento del nuovo intermediario polifun-
“requisiti di informazione appropriati e proporzionati che tengano zionale, in Società, 1991, 590.
conto dello status del cliente” affinché sia assicurato “un giusto (11) Inzitari, Vigilanza e correttezza nelle attività di intermedia-
equilibrio tra la tutela degli investitori e gli obblighi di zione mobiliare, in Mazzamuto - Terranova (a cura di), L’interme-
diazione mobiliare, Napoli, 1993, 132.

i Contratti 2/2017 149


Giurisprudenza
I singoli contratti

cosicché devono di volta in volta concretizzarsi in Deve quindi ritenersi che le informazioni che l’inter-
base alla tipologia di negozio scelto nonché di mediario è chiamato ad ottenere dall’investitore
investitore coinvolto (12). siano finalizzate a consentire all’operatore professio-
Particolare attenzione deve porsi al dettato dell’art. nale di effettuare il miglior servizio possibile per il
21, comma 1, lett. b) e c), T.U.F. che codifica gli cliente (16); in altri termini sarà interesse del cliente
obblighi informativi secondo una direzione biuni- fornire all’intermediario più informazioni possibili
voca, dall’intermediario verso il cliente e dal cliente relativamente, ad esempio, alla propria propensione
verso l’intermediario (13). al rischio nonché al rendimento atteso cosicché il
Quest’ultima ipotesi è da leggersi in combinato professionista possa con la diligenza di cui all’art.
con gli artt. 39 ss. del Regolamento intermediari 1176, comma 2, c.c., fornire il miglior servizio
disciplinanti le informazioni che questi ultimi possibile.
ottengono dai clienti al fine di raccomandare i L’intermediario d’altra parte non potrà imporre
servizi di investimento e gli strumenti finanziari all’investitore di esplicitare le informazioni richieste;
adatti al cliente. Solamente infatti dopo aver sarà semplicemente chiamato a richiederle allo stesso
ben inteso le caratteristiche del cliente, la nonché a spiegare le motivazioni per cui le stesse
sua propensione al rischio, il rendimento atteso, vengono richieste.
il quantum che si vuole investire ecc. sarà Ne consegue che la (consapevole) mancata comuni-
possibile fornire una corretta e adeguata cazione di quanto richiesto è da interpretarsi come
informazione. una precisa scelta compiuta dall’investitore; l’inter-
Il legislatore prevede inoltre che i clienti siano sem- mediario (nel caso in oggetto la banca) sarà pertanto
pre adeguatamente informati: l’intermediario, per- chiamato ad investire il denaro del cliente sulla base
tanto, dopo aver ottenuto le informazioni richieste delle informazioni in proprio possesso.
dal cliente e dopo aver ben compreso la sua propen- D’altra parte il dovere di fornire all’investitore infor-
sione al rischio, sarà chiamato a fornire tutte le mazioni adeguate nonché l’obbligo di astenersi dal-
informazioni necessarie al fine di fornire il servizio l’effettuazione di operazioni non adeguate (in assenza
maggiormente rispondente alle richieste del cliente di un esplicito ordine dell’investitore impartito per
stesso (14). iscritto che contenga un riferimento esplicito alle
L’intermediario deve dimostrare di avere adottato informazioni da lui ricevute) sussiste anche nei con-
tutte le procedure idonee affinché possa valutarsi fronti di quegli operatori non professionali che
l’adeguatezza dell’operazione raccomandata all’inve- abbiano in precedenza investito in titoli a rischio (17).
stitore; nello svolgimento di questa analisi sarà tenuto Deve quindi condividersi la posizione assunta dalla
a dimostrare di essere fornito di adeguati strumenti in Corte di cassazione relativamente al caso in oggetto.
rapporto alle reali necessità dei clienti per suggerire i La banca non può investire il denaro del cliente
prodotti più idonei sia sotto il profilo dell’efficienza rifacendosi solamente ai suoi precedenti investi-
che sotto quello dell’efficacia, tenendo anche conto menti; è comunque chiamata a valutare il rischio
del costo delle opportunità alternative (15). sfruttando tutte le informazioni in proprio possesso

(12) In questo senso Inzitari - Piccinini, La tutela del cliente nella Contratti di negoziazione e “negoziazione d’ordini”, in
negoziazione di strumenti finanziari, cit., 38. Sul punto si veda Gabrielli - Lener (a cura di), I contratti del mercato finanziario,
inoltre Annunziata, op. cit., 134 secondo cui le regole di condotta 2011, 1147.
“mantengono una posizione di continua dialettica con le clausole (14) Le informazioni infatti devono essere “corrette, chiare e
generali di correttezza, diligenza, buona fede, ecc., a volte speci- non fuorvianti” (art. 21, comma 1, lett. c, T.U.F.). Quanto invece
ficandole, a volte integrandole”. alle condizioni necessarie perché lo siano si veda l’art. 28 del
(13) In questo senso deve essere letta la disposizione Regolamento intermediari. Gli articoli successivi disciplinano
legislativa secondo cui i soggetti abilitati devono “acquisire invece specifiche disposizioni relative a precisi profili.
le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che (15) In questo senso Trib. Milano 13 febbraio 2014, in www.
essi siano sempre adeguatamente informati”. In senso espli- ilcaso.it.
cativo rispetto alla lett. b) deve inoltre essere letta la suc- (16) In questo senso depone anche il testo dell’art. 39 Rego-
cessiva lett. c) dell’art. 21 T.U.F. secondo cui è necessario lamento intermediari secondo cui l’intermediario è chiamato ad
“utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali cor- ottenere una serie di informazioni dall’investitore “al fine di rac-
rette, chiare e non fuorvianti”. Pertanto, nel rispetto della comandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari adatti
suitability rule, l’intermediario è chiamato a fornire al rispar- al cliente o al potenziale cliente”.
miatore le informazioni il più possibile precise relativamente (17) In questo senso Cass., Sez. I, 25 giugno 2008, n. 17340, in
agli strumenti finanziari dopo aver elaborato le informazioni Foro it., 2009, 1, I, 189, con nota di Scoditti nonché in Foro it., 2009,
ricevute dagli investitori; inoltre è tenuto a conformarsi al cd. 6, I, 1851, con nota di La Rocca; Cass., Sez. I, 29 ottobre 2010,
dovere di know your merchandise che impone all’interme- n. 22147, in Mass. Giust. civ., 2010, 10, 1386; Cass., Sez. I, 6
diario, ai fini di questo compito, un’approfondita conoscenza giugno 2016, n. 11578, in Mass. Giust. civ., 2016; Trib. Oristano 28
degli strumenti finanziari offerti. Sul punto Razzante, gennaio 2010, in www.ilcaso.it.

150 i Contratti 2/2017


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I singoli contratti

dovendo fornire la prova positiva della propria modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di
diligenza. interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo
D’altra parte la tipologia degli investimenti prece- tale da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed
denti non è da sola sufficiente a dimostrare la volontà equo trattamento”.
dell’investitore di investire in prodotti finanziari ad Il legislatore è pertanto consapevole dell’inevitabi-
alto rischio. lità di conflitti di interesse; a differenza degli ordinari
In questo senso depone anche il dato normativo: se si rapporti privatistici in cui il conflitto di interessi è
qualifica, come meglio si vedrà infra (par. 4), il rap- un’anomalia, nel mercato finanziario il legislatore
porto tra investitore e intermediario quale contratto di prende atto della diffusione dei conflitti di interessi
mandato, ne consegue che fra gli atti “che sono neces- prevedendo la prevenzione degli stessi e stabilendo
sari al suo compimento” (art. 1708 c.c.) rientri anche regole di trasparenza e parità di trattamento degli
la valutazione del rischio che l’operatore professionale investitori qualora questa situazione sia inevitabile.
è chiamato a svolgere servendosi delle informazioni in Diversamente poi da quanto previsto dagli artt. 1394
proprio possesso. La banca (nello specifico) sarà per- e 1395 c.c., non rileva ai fini del conflitto di interessi
tanto tenuta ad assumere le informazioni necessarie e, il danno subito dal cliente (18).
a questo fine, sarà chiamata a compiere quanto neces- All’intermediario sono imposti obblighi informativi
sario al fine di raggiungere questo obiettivo. che assumono un’autonoma importanza; la preven-
Non potrà invece imputarsi alcuna colpa al cliente il tiva conoscenza del loro oggetto è un momento
quale non può essere chiamato a reperire le informa- essenziale nella formazione della volontà dell’inve-
zioni da altre fonti di informazione; la stessa qualifica stitore (19).
di “investitore non professionale” evidenzia che, Il legislatore accoglie una nozione specifica ed
anche volendo, l’investitore non sarebbe in grado “estesa” (20) di conflitto di interesse che non può
di valutare correttamente il rischio dell’operazione essere pienamente sovrapposta a quella di cui all’art.
non disponendo né di tutte le informazioni necessarie 1394 c.c.
né dell’adeguata competenza per valutarle. Il conflitto di interessi può anche essere indiretto
Proprio il rapporto di intermediazione comporta infatti potendo derivare, ad esempio, dalla prestazione con-
un affidamento del cliente verso l’intermediario. giunta di più servizi di intermediazione finanziaria
nonché da rapporti interni al gruppo di appartenenza
Il conflitto di interessi tra intermediario dell’intermediario (21).
e investitori Infatti anche qualora l’intermediario operasse
secondo le ordinarie modalità relativamente alla
Ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. c), T.U.F. i provvigione richiesta nonché al prezzo di mercato
soggetti abilitati hanno l’obbligo di “organizzarsi in dei titoli, non può negarsi che abbia un interesse

(18) Va rilevata però la posizione contraria di parte della giuri- rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, l’impresa di
sprudenza secondo cui l’art. 27 Reg. Consob n. 11522/98 va inteso investimento informa chiaramente i clienti, prima di agire per loro
per cui la responsabilità del rappresentante che persegua interessi conto, della natura generale e/o delle fonti di tali conflitti di inte-
propri o incompatibili con quelli del rappresentato sussiste sola- resse e delle misure adottate per mitigare tali rischi”.
mente quando all’utilità del rappresentante consegua (o possa Deve inoltre ritenersi che la semplice comunicazione dal seguente
conseguire) un danno per il rappresentato. In questo senso, Cass., tenore “l’operazione è in conflitto di interessi” è del tutto insuffi-
Sez. III, 17 aprile 1996, n. 3630, in Mass. Giust. civ., 1996, 592; ciente per ritenere integrato il dettato normativo di cui agli artt. 21 e
Cass., Sez. II, 16 febbraio 1994, n. 1498, in Mass. Giust. civ., 27 T.U.F.; con gli stessi il legislatore impone infatti all’intermedia-
1994, 163. rio l’obbligo di comunicare al cliente non solamente la sussistenza
(19) D’Aquino, Obblighi informativi e responsabilità dell’inter- del conflitto di interessi ma anche la sua natura ed estensione non
mediario finanziario. Parte II: valutazione di adeguatezza e di essendo sufficiente il riferimento a principi generali i quali
appropriatezza. Conflitti di interesse ante e post MiFID. Informa- appaiono, d’altra parte, come mere clausole di stile più che
zioni per i prodotti non negoziati nei mercati regolamentati. come vere e proprie comunicazioni. In questo senso si veda
Obbligo di monitoraggio dei titoli acquistati dal cliente, in Giur. App. Milano 26 maggio 2011, in www.ilcaso.it.
mer., 7-8, 2012, 1745 ss. In senso analogo si è espressa anche la (20) In questo senso App. Torino 14 aprile 2011, in www.
Dir. dell’UE 2014/65/UE del 15 maggio 2014, relativa ai mercati ilcaso.it.
degli strumenti finanziari, che modifica la Dir. 2002/92/CE e la Dir. (21) App. Torino 14 aprile 2011, cit.; nello specifico la
2011/61/UE (MiFID II). Ai sensi dell’art. 23 di quest’ultima infatti circostanza per cui la banca negoziatrice fosse parte del
“gli Stati membri prescrivono che le imprese di investimento medesimo gruppo della banca collocatrice è stata ritenuta
adottino ogni idonea misura per identificare e prevenire o gestire sufficiente ad integrare un interesse all’esecuzione di un’ope-
i conflitti di interesse che potrebbero insorgere tra tali imprese (...) razione di investimento che oltrepassava i limiti altrimenti
e i loro clienti (...). Quando le disposizioni organizzative o ammini- individuabili in qualsiasi altro intermediario autorizzato non
strative adottate dall’impresa di investimento (...) per impedire soggetto a quei rapporti di gruppo. Questo anche in assenza
conflitti di interesse lesivi degli interessi della propria clientela non di una deliberata traslazione dalla banca al cliente del risultato
sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il negativo dell’investimento.

i Contratti 2/2017 151


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I singoli contratti

qualificato affinché confluiscano nel portafoglio dei abbia in ogni caso deciso di procedere all’acquisto di
clienti i medesimi titoli collocati dal proprio gruppo e prodotti finanziari subendo un danno. La scelta
da questo detenuti. sarebbe stata in questo caso consapevole e legittima
Si assiste ad una prospettiva opposta rispetto alla da parte dell’investitore e il danno subito non deve
disciplina civilistica: in quest’ultimo caso il legisla- imputarsi alla posizione di venditore
tore opera ex post consentendo al rappresentato, con dell’intermediario.
l’annullabilità del contratto, l’eliminazione degli Diversa invece è l’ipotesi in cui quest’ultimo, proprio
effetti dell’atto viziato; con le disposizioni normative al fine di disfarsi di prodotti non redditizi, abbia
e regolamentari di settore si è invece deciso di inter- occultato informazioni al cliente; in questo caso il
venire ex ante favorendo l’assunzione di scelte infor- danno subito è da intendersi quale conseguenza della
mate e consapevoli da parte dell’investitore (22). mancata informazione dell’intermediario.
Sussiste un’ipotesi di conflitto di interessi ogniqual- Nella vendita in contropartita diretta sarà pertanto
volta l’intermediario sia portatore di un interesse necessario verificare circostanze ulteriori rispetto al
contrastante con quello dell’investitore ossia quando prezzo di vendita e alla titolarità dei prodotti finanziari;
l’intermediario utilizzi i suoi poteri per perseguire le si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui l’intermediario
proprie utilità. Il conflitto appare soprattutto quando detenesse nel proprio portafoglio un rilevante numero
l’intermediario ha trasferito sull’investitore i rischi di titoli di quella tipologia acquistati in misura sovrab-
dei prodotti finanziari che detiene in proprio (23). bondante al momento della sottoscrizione; va in altri
La circostanza che, per i rapporti di controllo totali- termini dimostrato che l’intermediario avesse un inte-
tario, la banca negoziatrice sia parte dello stesso resse concreto al collocamento di quel preciso prodotto
gruppo di quella collocatrice, integra un interesse finanziario al fine di trasferire sull’investitore il rischio di
all’esecuzione dell’operazione di investimento che insolvenza dell’emittente (25).
eccede quello che altrimenti sarebbe individuabile Quanto all’onere della prova deve ritenersi che a
in qualsiasi altro intermediario autorizzato non vin- fronte di un potenziale conflitto di interessi sia com-
colato a determinati rapporti infragruppo (24). pito dell’intermediario dimostrare di avere corretta-
D’altra parte l’ipotesi di negoziazione in contropar- mente informato il cliente (26); solamente il primo
tita diretta, come precisato anche dalla pronuncia in infatti, grazie alla propria professionalità, ha la com-
oggetto, non è da sola sufficiente a generare un petenza per poter valutare la sussistenza del conflitto
conflitto di interessi. stesso mentre molto più ardua appare la possibilità di
Di per sé infatti con la vendita in contropartita informazione per il cliente.
diretta l’intermediario si limita a rivendere quanto In questo senso va ritenuto deponga lo stesso testo
precedentemente acquistato ad un prezzo maggiore al legislativo: ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, lett. b),
fine di realizzare una differenza tra il prezzo di acquisto T.U.F. sono gli intermediari che devono informare
e quello di vendita. “chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto,
Nulla quaestio nel caso in cui, nonostante una corretta della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di
informazione da parte dell’intermediario, il cliente interesse”.

(22) Inzitari - Piccinini, La tutela del cliente nella negozia- 120; Maffeis, Il dovere di consulenza al cliente nei servizi di
zione di strumenti finanziari, cit., 132; d’altra parte deve rite- investimento e l’estensione del modello al credito dei consuma-
nersi che tale circostanza avvalori la tesi che si intende tori, in questa Rivista, 2005, 14) quest’ultima posizione deve
sostenere relativamente alla responsabilità (precontrattuale) criticarsi in quanto non può certo ritenersi sufficiente la conformità
dell’intermediario finanziario prima della stipulazione del con- del corrispettivo alla quotazione del titolo per escludere il pregiu-
tratto di intermediazione finanziaria e responsabilità contrat- dizio per l’investitore. Quest’ultimo infatti, se avesse avuto mag-
tuale dopo la stipulazione dello stesso. giori informazioni, avrebbe potuto valutare il rischio di insolvenza
(23) In questo senso Trib. Roma 27 novembre 2005, in www. dell’emittente; avrebbe anche potuto decidere di investire in
ilcaso.it; Trib. Venezia 27 settembre 2005, ivi; Trib. Mantova 18 modo diverso le proprie risorse finanziarie.
marzo 2004, in Giur. it., 2004, 2125. Si veda inoltre Trib. Milano 25 (24) In questo senso App. Torino 4 aprile 2011, in www.
luglio 2005, in www.ilcaso.it il quale ha escluso la sussistenza di ilcaso.it.
un conflitto di interessi quando il prezzo di vendita è in linea con il (25) In questo senso, ex multis, Cass., Sez. I, 22 dicembre
prezzo di mercato. In particolare il Tribunale ha ritenuto che la 2011, n. 28432, in Banca, borsa, tit. cred., 2013, 1, II, 31, con nota
situazione di conflitto di interessi, pur sussistente, non assuma di Berti De Marinis; Cass., Sez. I, 19 ottobre 2012, n. 18039, in Foro
rilievo quando “non abbia concorso a cagionare il pregiudizio it., 2013, 10, I, 2928, con nota di Paone; Cass., Sez. I, 30 gennaio
lamentato. Trattasi infatti di un conflitto di scarso rilievo e nella 2013, n. 2185, in Società, 2013, 4, 462, con nota di Grossule;
specie improduttivo di danno, tenuto conto che non risulta conte- Cass., Sez. I, 10 aprile 2014, n. 8462, in Guida dir., 2014, 23, 85;
stato il fatto che la Banca abbia venduto ad un prezzo in linea con il Trib. Roma 17 novembre 2005, in www.ilcaso.it; Trib. Piacenza 30
mercato ed atteso che non ha applicato commissioni sulla ven- novembre 2010, ivi.
dita”. Come evidenziato dalla dottrina però (Inzitari - Piccinini, La (26) In questo senso Trib. Torino 26 maggio 2010, in www.
tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, cit., ilcaso.it.

152 i Contratti 2/2017


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I singoli contratti

Sempre gli intermediari saranno pertanto tenuti impiegare in tutto o in parte il proprio patrimonio
a dimostrare di avere adottato quel in strumenti finanziari (34).
comportamento attivo di informazione loro impo- Gli investitori, pertanto, si avvalgono della compe-
sto dal legislatore. tenza e della professionalità dell’intermediario il
quale, nei limiti del mandato ad esso conferito, prov-
vede a gestire in modo discrezionale portafogli di
Rapporto tra gli investitori e la banca
investimento con lo scopo di aumentarne il
Il rapporto tra investitore e intermediario finanziario valore (35).
trova la propria genesi nel contratto relativo alla L’intermediario potrà porre in essere, limitatamente
prestazione di servizi di investimento (art. 1, alle categorie di strumenti finanziari indicati nel
comma 5, T.U.F.) (27) il quale, ai sensi dell’art. 23 contratto, operazioni di investimento per conto del-
T.U.F. nonché dell’art. 37 Regolamento Interme- l’investitore senza che sia necessaria la sua approva-
diari, deve essere redatto per iscritto a pena di nullità zione per ogni singolo investimento.
nonché consegnato in un suo esemplare agli investi- In quest’ultimo caso appare maggiore la discreziona-
tori (28). lità riconosciuta all’intermediario finanziario nella
Viene comunemente definito quale contratto scelta del singolo investimento da realizzare; potrà
quadro (29) cui conseguono (30) successivi atti infatti decidere per conto dell’investitore quali stru-
di investimento. Per lo più si tratta di due tipo- menti finanziari siano maggiormente idonei a com-
logie negoziali: innanzitutto i servizi di negozia- porre il suo portafoglio al fine di valorizzarlo;
zione aventi ad oggetto gli specifici ordini provvederà inoltre a tutte le operazioni necessarie
impartiti dall’investitore all’intermediario (31); per l’acquisto o la vendita.
in secondo luogo i servizi di gestione di un por- Successivamente sarà tenuto a comunicare all’inve-
tafoglio di investimento (portfolio management) stitore le eventuali perdite superiori alla soglia indi-
(32) nei quali l’intermediario viene incaricato cata nel contratto nonché il rendiconto con una
(quale mandatario (33)) dall’investitore di cadenza solitamente semestrale (36).

(27) Si tratta del contratto di intermediazione finanziaria, di borsa redatto per iscritto, accettato ed eseguito che costi-
come si può capire dall’art. 37 Regolamento Intermediari che, tuisca sia la fonte del rapporto che la sua concreta
al secondo comma, ne elenca le caratteristiche e il contenuto da attuazione.
sottoscriversi fra cliente e intermediario (sul punto si veda (31) L’intermediario, ricevuto l’ordine di acquisto o vendita di un
Iudica, La responsabilità degli intermediari finanziari, Trento, titolo, lo esegue (comunemente si dice che negozia il titolo, da qui
2011, 15). l’espressione “servizio di negoziazione”). Acquista sul mercato il
(28) Con questo contratto, fra l’investitore e l’intermediario titolo richiesto e successivamente lo trasferisce al cliente. La
autorizzato, vengono fissate le regole relative allo svolgimento negoziazione può anche essere “per conto proprio”: in questo
delle successive operazioni finanziarie. La mancata consegna caso l’intermediario, su ordine del cliente, vende strumenti finan-
ai sensi dell’art. 37, comma 1, Regolamento intermediari, ziari di sua proprietà ovvero li acquista direttamente dal cliente
secondo la posizione dominante e preferibile, non importa la stesso (comunemente, si dice che l’intermediario opera in “con-
nullità del contratto quadro. Infatti l’art. 23 T.U.F. è preciso tropartita diretta”). In questa ipotesi l’intermediario soddisfa le
nell’indicare l’ipotesi di nullità del contratto che si riscontra nel esigenze di investimento o di disinvestimento della clientela con
solo caso di inosservanza della forma prescritta e non di strumenti finanziari già presenti nel proprio portafoglio e, nell’e-
omessa consegna di un esemplare ai clienti. La consegna secuzione degli ordini dei clienti, entra nel contratto di compra-
del documento riguarda invece la modalità di esecuzione del vendita come controparte diretta dei clienti (si veda sul punto
rapporto negoziale già nato cosicché la violazione di una mera www.consob.it).
modalità esecutiva dello stesso non può inficiarne il momento (32) L’art. 1, comma 5 quinquies, T.U.F. lo definisce come
genetico (Trib. Torino 26 maggio 2010, cit.; Trib. Bergamo 27 “la gestione, su base discrezionale e individualizzata, di por-
aprile 2009, in www.ilcaso.it). tafogli di investimento che includono uno o più strumenti
(29) Parte della dottrina lo distingue dal c.d. master agreement finanziari e nell’ambito di un mandato conferito dal cliente”.
di origine anglosassone. Sul punto si veda Galgano, Il contratto di (33) Si tornerà sul punto nel proseguo del presente lavoro.
intermediazione finanziaria davanti alle Sezioni Unite della Cassa- (34) Si veda l’art. 1, comma 5, lett. a), b), d), T.U.F.
zione, in Contr. e impr., 2008, 3. (35) D’altra parte il fatto che sussista un pregresso rapporto di
(30) Assolutamente minoritaria appare la posizione di Trib. mandato fra l’investitore e l’intermediario finanziario impone a
Novara 18 gennaio 2007, in www.ilcaso.it nonché di Trib. quest’ultimo, nello svolgimento dei servizi di investimento, di
Milano 20 febbraio 2007, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, II, perseguire gli obiettivi prefissati dall’investitore.
82 secondo cui non è necessaria la coincidenza fra contratto (36) Può anche accadere che debba essere trasmesso in
scritto e contratto quadro a condizione che i requisiti della tempi diversi, ad esempio ogni tre mesi se il cliente lo chiede
forma scritta e delle indicazioni imposte dal contratto quadro espressamente, almeno una volta al mese se il contratto con
siano contenute nell’unico ordine di negoziazione fornito alla l’intermediario autorizza la gestione di un portafoglio caratte-
banca. Sul punto si veda anche App. Genova 30 giugno 2006, rizzato da effetto leva e almeno ogni dodici mesi se il cliente
in Giust. civ., 2007, 1916 secondo cui non sarebbe necessa- ha anche chiesto di ricevere volta per volta le informazioni
rio che sussista un preventivo contratto quadro che disciplini sulle singole operazioni eseguite dal gestore (si veda sul punto
i contenuti generali del rapporto, essendo invece sufficiente http://www.consob.it/main/trasversale/risparmiatori/investor/
la presenza del singolo atto negoziale, costituito da un ordine servizi/servizi_consob/servizi.html).

i Contratti 2/2017 153


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I singoli contratti

L’investitore può comunque ordinare l’acquisto o la contestualità in un unico documento) in quanto


vendita di determinati titoli; il contratto potrebbe la formazione dell’accordo deve essere consacrata
infatti prevedere le modalità attraverso cui l’investi- per iscritto (39).
tore può impartire all’intermediario istruzioni vinco- La nullità prevista dal legislatore è da intendersi quale
lanti ovvero potrebbe stabilire quali operazioni nullità di protezione (nullità relativa) che può essere
debbano essere precedute da una preventiva auto- fatta valere solamente dall’investitore (40). D’altra
rizzazione dell’intermediario. parte la forma scritta è richiesta per la validità del
Anche il contratto di intermediazione finanziaria contratto di intermediazione finanziaria con cui l’in-
assume una diversa funzione: nel caso di servizi di termediario si obbliga a prestare il servizio di nego-
negoziazione obbliga l’intermediario ad eseguire ziazione di strumenti finanziari in favore del cliente
gli ordini che gli vengono rivolti dall’investitore; mentre non è essenziale per i successivi atti negoziali
in questa circostanza l’investitore è vincolato aventi ad oggetto i singoli ordini comunicati dall’in-
dalle operazioni compiute dall’intermediario sola- vestitore all’intermediario, la cui forma è rimessa alla
mente quando siano eseguite per ordine volontà delle parti ed è normalmente indicata all’in-
dell’investitore. terno dello stesso contratto di intermediazione finan-
Nell’ipotesi invece di servizi di gestione vincola l’in- ziaria (41).
vestitore alle operazioni compiute dall’intermediario Discussa è la natura giuridica del contratto intercor-
nel suo interesse, sussista o meno uno specifico ordine rente fra l’investitore e l’intermediario.
preventivo (37). Secondo una prima posizione (42) i contratti tra
Il contratto di intermediazione finanziaria, ai investitori e intermediari sarebbero caratterizzati da
sensi dell’art. 23 T.U.F. che impone la forma una causa gestoria finalizzata alla tutela dell’interesse
scritta a pena di nullità (38), è un contratto pubblico; questi contratti dovrebbero ricondursi
formale; il requisito della forma scritta impone all’ufficio di diritto privato dove accanto all’interesse
sia la sottoscrizione del cliente sia quella dell’in- privato sussisterebbe un interesse pubblico (supe-
termediario (ancorché non sia necessaria la riore) dello Stato a che quell’interesse privato

(37) Galgano, op. cit., 890. con nota di Poliani nonché in Nuova giur. civ. comm., 2006,
(38) La necessità della forma scritta nonché della consegna di 897, con nota di Passaro), sostiene che “il vincolo di forma
una copia al cliente è imposta anche dall’art. 37 Regolamento previsto in generale (oggi dall’art. 23 d.lgs. n. 58/1998) per i
Intermediari. contratti su strumenti finanziari valga non solo per il contratto
(39) Trib. Prato 26 agosto 2013, in www.ilcaso.it. Allo quadro stipulato a monte fra intermediario e cliente, ma
stesso modo la dichiarazione dell’investitore di aver ricevuto anche per i singoli contratti a valle che sotto l’ombrello e
copia del contratto sottoscritto non sostituisce la mancanza in attuazione del contratto quadro realizzano di volta in volta
della sottoscrizione dell’intermediario (Trib. Torino 5 febbraio le singole operazioni di investimento”. Una simile interpre-
2010, in www.ilcaso.it, secondo cui la manifestazione scritta tazione d’altra parte ben si concilia con la (conseguente)
della volontà di uno dei contraenti non può essere sostituita posizione per cui il contratto di intermediazione finanziaria
dalla confessione dell’altra parte; in senso analogo Trib. Mon- debba intendersi quale contratto quadro a cui seguiranno
dovì 21 aprile 2009, ivi). ulteriori “contratti” e non ordini di esecuzione di un unico
(40) Iudica, op. cit., 16. Trib. Milano 11 aprile 2008, in www. e precedente contratto di mandato. Si ritiene debba però
ilcaso.it, secondo cui in caso di mancata sottoscrizione del con- preferirsi la prima posizione considerando, in primo luogo,
tratto quadro sono nulli i singoli ordini di negoziazione; secondo il le esigenze di prassi contrattuale legate spesso alla celerità
Tribunale inoltre tale nullità ha carattere relativo, azionabile solo degli ordini; in secondo luogo una simile ricostruzione è in
dall’investitore. App. Milano 13 giugno 2014, in Banca, borsa, tit. linea con l’accoglimento della teoria per cui il contratto di
cred., 2004, 297. intermediazione mobiliare sia in realtà qualificabile quale
(41) Cass., Sez. I, 30 gennaio 2013, n. 2185, cit.; Cass., contratto quadro; da ultimo appare difficile sostenere che
Sez. I, 22 dicembre 2011, n. 28432, cit.; Cass., Sez. I, 13 la Corte di cassazione abbia inteso affrontare questa proble-
gennaio 2012, 384, in Nuova giur. civ. comm., 2012, 5, 398; matica con un obiter dictum per cui “l’inosservanza della
Trib. Venezia 8 giugno 2005, in Danno e resp., 2005, 1225 forma scritta per il compimento di tali atti non poteva deter-
ss., con nota di Dellacasa, Collocamento di prodotti finanziari minare la nullità dei contratti successivamente stipulati,
e regole di informazione: la scelta del rimedio applicabile; anche a voler ritenere il requisito di forma prescritto dalla
Trib. Monza, Sez. Desio, 27 luglio 2004, in Resp. civ. prev., lettera ‘c’ riguardasse, già nel vigore della Legge 1/91, non il
2005, 135; Cass., Sez. I, 7 settembre 2001, n. 11495, in (solo) contratto ‘quadro’, ma anche tutti i singoli contratti
questa Rivista, 2002, 27, con nota di Girino. Il cliente avrà posti in essere tra l’intermediario e il cliente per regolare le
pertanto facoltà di conferire l’ordine in forma scritta, verbale, singole operazioni poste in essere, come è stato successi-
telefonica o via internet secondo le modalità indicate nel vamente chiarito in modo inequivoco dal legislatore (art. 18,
contratto. Sul punto deve però rilevarsi la posizione di una primo comma, D.Lgs. n. 415/96; art. 23, D.Lgs. 58/98)” (Sul
diversa dottrina (Roppo, Dai contratti finanziari al contratto in punto Caringella - De Marzo, Manuale di diritto civile, III, Il
genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e contratto, Milano, 2008, 303).
responsabilità precontrattuale, in Danno e resp., 2006, 1, (42) Maffeis, La natura e la struttura dei contratti di investi-
30) la quale, partendo da un obiter dictum di Cass., Sez. I, mento, in http://www.ilcaso.it/opinioni/158-maffeis-18-07-
29 settembre 2005, n. 19024 (in questa Rivista, 2006, 446, 09.pdf.

154 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
I singoli contratti

venga realizzato. L’intermediario garantirebbe per- Incide piuttosto sulla libertà di fissarne il conte-
tanto la professionalità e la competenza necessarie nuto (45).
affinché l’investitore sia tutelato nello svolgimento Dovrebbe pertanto essere ricondotto al genus dei
dei propri investimenti. contratti di cooperazione (46) produttivo di
Una seconda ricostruzione (43) ritiene che nei effetti esclusivamente obbligatori: con la sua sti-
contratti aventi ad oggetto servizi di investi- pulazione l’intermediario si obbliga ad agire nel-
mento sussista un doppio livello: “a monte” l’interesse del creditore al fine di favorirne gli
sarebbe presente un contratto quadro tra inve- investimenti.
stitore ed intermediario con cui vengono disci- Dal contratto quadro devono invece distinguersi i
plinate le modalità della prestazione del servizio singoli (successivi) contratti con cui il risparmiatore
di negoziazione da parte dell’intermediario per acquista gli strumenti finanziari.
conto del cliente; “a valle” vi sarebbe invece Tali contratti sono caratterizzati da una causa di
l’acquisto di prodotti finanziari sulla base degli scambio che si qualifica diversamente in relazione
ordini (i contratti di negoziazione) che sono stati alle modalità con cui l’intermediario è tenuto ad
impartiti dall’investitore all’intermediario eseguire l’ordine (47): nell’ipotesi di acquisto di
finanziario. titoli sul mercato da parte dell’intermediario sus-
Fra questi due livelli sussisterebbe un collegamento siste un contratto di mandato, nel caso invece di
contrattuale unilaterale e necessario: collegamento vendita in contropartita diretta la tipologia con-
contrattuale in quanto anche i singoli ordini di trattuale è rappresentata dal contratto di compra-
acquisto sono identificabili per questa posizione vendita (48).
come “contratti”; questi ultimi si perfezionerebbero Deve preferirsi la posizione di quella dottrina (49)
ai sensi dell’art. 1327 c.c. (sussisterebbe un’espressa (condivisa anche da parte della giurisprudenza (50))
richiesta del proponente inserita nel c.d. contratto secondo cui il contratto di intermediazione finanzia-
quadro) ovvero con l’inizio dell’esecuzione da parte ria debba intendersi quale contratto di mandato ad
dell’intermediario. acquistare o a vendere strumenti finanziari.
Il collegamento deve dirsi poi “unilaterale e necessa- Nello specifico sussiste un’ipotesi di mandato senza
rio” in quanto in assenza del contratto quadro i singoli rappresentanza ai sensi dell’art. 1705 c.c.: l’interme-
contratti di negoziazione sarebbero nulli (44). diario viene infatti incaricato dall’investitore di
Il contratto quadro d’altra parte non sarebbe acquistare strumenti finanziari in nome proprio
qualificabile come contratto preliminare in (art. 1705 c.c.) che dovrà poi ritrasferire
quanto non incide sulla libertà negoziale delle all’investitore.
parti: non obbliga, cioè, le stesse a stipulare un Quest’ultimo conseguentemente potrà rivendicarli
successivo contratto definitivo dai caratteri ben nel rispetto dei diritti dei terzi in buona fede (art.
definiti. 1706 c.c.) (51).

(43) Iudica, op. cit., 15; Dellacasa, op. cit., 1242; Lobuono, La (47) Sul punto Dellacasa, op. cit., 1242.
responsabilità degli intermediari finanziari. Profili di tutela civile nei (48) Sul punto Dellacasa, op. loc. cit.
servizi di investimento, Napoli, 1999, 106 ss.; in giurisprudenza (49) Galgano - Zorzi, Tipologia dei contratti tra intermediario e
Cass., Sez. I, 25 giugno 2008, n. 17341, in Foro it., 2009, 6, I, 1851; risparmiatore, in AA.VV., Trattato di diritto commerciale e di diritto
Cass., Sez. I, 29 settembre 2005, n. 19024, cit.; Cass., Sez. I, 9 pubblico dell’economia, Milano, 2006, 65 ss.; Galgano, I contratti
gennaio 2004, n. 111, in Guida dir., 2004, VII, 65; Cass., Sez. I, 7 di investimento e gli ordini dell’investitore all’intermediario, in
settembre 2001, n. 11495, cit.; App. Brescia 20 giugno 2007, in Contr. e impr., 2008, 890.
www.ilcaso.it; Trib. Venezia 30 maggio 2007, ivi; Trib. Biella 26 (50) Si vedano, tra le altre, Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007,
gennaio 2007, ivi. n. 26724, in Foro it., 2008, 3, I, 784, con nota di Scoditti nonché in
(44) Parte della dottrina e della giurisprudenza, sulla base Banca, borsa, tit. cred., 2010, 6, I, 686, con nota di Corradi; Cass.,
di queste considerazioni, qualifica il contratto quadro quale SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26725, in Banca, borsa, tit. cred.,
contratto normativo (regolato dalle norme speciali di settore) 2009, 2, II, 133, con nota di Bove nonché in Giust. civ., 2008, 12,
che “precisa gli obblighi delle parti ovvero il modo con cui 2775, con nota di Febbrajo; Cass., Sez. I, 10 aprile 2014,
esse dovranno operare nel dar corso alle operazioni, dispo- n. 8462, cit.
sizioni peraltro che non esauriscono il novero dei precetti cui (51) Da quanto detto consegue che l’acquisto dello stru-
l’intermediario deve attenersi” (App. Brescia 20 giugno mento finanziario da parte dell’investitore non ha la propria
2007, cit.). causa in un autonomo e successivo contratto bancario ma
(45) Sul punto si veda D’Arcangelo, Il contratto normativo, in ripete la propria causa dal contratto di negoziazione di cui ne
http://www.utilla.it/BancaDati/Il_contratto_normativo- costituisce l’adempimento. In questo senso Galgano, ult. op.
S2LB0010001027-Utet.aspx. In questo modo vengono determi- cit., 893. Una simile qualificazione permette di meglio com-
nate le clausole da inserire negli eventuali futuri contratti. prendere la natura della singola operazione di investimento
(46) Maffeis, Forme informative, cura dell’interesse ed orga- da qualificarsi (non come proposta contrattuale ma) come
nizzazione dell’attività nella prestazione dei servizi di investi- atto unilaterale esecutivo del mandato. Sul punto si veda
mento, in Riv. dir. priv., 2005, 587. quanto si dirà nel par. successivo.

i Contratti 2/2017 155


Giurisprudenza
I singoli contratti

Ne consegue, in ossequio al disposto dell’art. 1711 Unite (56)) i singoli ordini di volta in volta impartiti
c.c., che gli ordini impartiti dal cliente all’interme- all’intermediario (mandatario) non sono contratti
diario finanziario debbano intendersi quali istruzioni bensì atti negoziali che costituiscono il momento
fornite dal mandante al mandatario; quest’ultimo attuativo del contratto di mandato.
(ossia l’intermediario) si obbliga nei confronti del
mandante ad effettuare acquisti o vendite conforme- Nullità, annullamento o risoluzione
mente alle istruzioni ricevute. dell’ordine di acquisto
Il ritrasferimento del prodotto finanziario dall’inter-
mediario all’investitore non deve perciò qualificarsi Chiarita la natura giuridica del contratto di interme-
quale ulteriore contratto traslativo poiché trova la diazione finanziaria e dei singoli ordini di esecuzione
propria causa nel contratto di negoziazione di cui ne impartiti dall’investitore all’intermediario va ora
costituisce l’adempimento (52). affrontata la problematica relativa alle conseguenze
Diversa è invece l’ipotesi in cui l’intermediario abbia nel caso di violazione dell’obbligo di informazione.
già nel proprio portafoglio i titoli ordinati dall’inve- Deve in altri termini chiarirsi se la singola operazione
stitore: in questo caso, ai sensi dell’art. 1395 c.c., compiuta dall’intermediario per ordine dell’investi-
l’atto esecutivo è da intendersi quale contratto con tore non adeguatamente informato vada dichiarata
se stesso che può essere annullato nel caso di conflitto nulla, se debba essere annullata ovvero se se ne possa
di interessi da parte dell’intermediario (53). chiedere la risoluzione.
Da quanto detto ne consegue che gli ordini di volta in Secondo una prima ricostruzione (57) il contratto
volta impartiti dall’investitore all’intermediario non concluso dal cliente a seguito dell’inadempimento
costituiscono proposte contrattuali che si conclude- degli obblighi informativi da parte dell’intermediario
rebbero ai sensi dell’art. 1327 c.c. bensì atti esecutivi dovrebbe ritenersi nullo; le disposizioni legislative
del contratto di mandato originariamente concluso che impongono obblighi informativi, secondo questa
dall’intermediario e dal cliente; eseguendo le istru- posizione, sarebbero imperative a tutela di un inte-
zioni del mandante l’intermediario acquista sul mer- resse pubblico e generale (58) cosicché, ai sensi
cato prodotti finanziari per conto del cliente (54). dell’art. 1418, comma 1, c.c., nullo dovrebbe essere
D’altra parte va ritenuto che il dato testuale deponga anche il contratto concluso a seguito della violazione
in questo senso perché il legislatore ha optato per il degli obblighi informativi stessi.
termine “operazioni” in luogo del termine “con- Sussisterebbe pertanto un’ipotesi di nullità virtuale
tratti” (55). qualora l’intermediario finanziario non osservasse gli
Secondo questa posizione (da ritenersi preferibile e obblighi a lui imposti dalle disposizioni legislative o
condivisa anche dalla Corte di cassazione a Sezioni regolamentari (59).

(52) In questo senso Trib. Mantova 14 aprile 2005, in www. in Danno e resp., 2005, 604. Questa posizione è inoltre
ilcaso.it. sostenuta anche da autorevole dottrina: ex multis Scalisi, Il
(53) Sul punto Galgano, ult. op. cit., 894. diritto europeo dei rimedi: invalidità e inefficacia, in Riv. dir.
(54) Sul punto Galgano, ult. op. loc. cit. civ., 2007, 843; Piazza, La responsabilità della banca per
(55) Art. 24, comma 1, lett. a), T.U.F. acquisizione e collocamento di prodotti finanziari “inade-
(56) Secondo la Corte di cassazione (Cass., SS.UU., 19 dicem- guati” al profilo del risparmiatore, in Corr. giur., 2005,
bre 2007, n. 26725, cit.) il contratto di intermediazione finanziaria 1028; Fiorio, Doveri di comportamento degli intermediari
“per alcuni aspetti può essere accostato alla figura del mandato”; finanziari, suability rule, conflitto di interessi e nullità virtuale
invece “le successive operazioni che l’intermediario compie per dei contratti di investimento in bond argentini, in Giur. it.,
conto del cliente, benché possano a loro volta consistere in atti di 2004, 2129; Sartori, Le regole di condotta degli intermediari
natura negoziale, costituiscono pur sempre il momento attuativo finanziari, Milano, 2002, 390.
del precedente contratto d’intermediazione”. (58) Dovrebbe infatti tutelarsi l’ordine pubblico economico.
(57) Questa prima posizione è sostenuta sia da parte della L’art. 21, comma 1, lett. a), T.U.F. evidenzia che nello svol-
giurisprudenza che da parte della dottrina. Quanto alla giuri- gimento dei servizi e delle attività gli intermediari devono
sprudenza si vedano, ex multis, Trib. Modena 10 gennaio comportarsi con correttezza, diligenza e trasparenza “per
2008, in www.ilcaso.it; Trib. Trento 1° febbraio 2007, ivi; servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei
Trib. Trani 31 gennaio 2006, in questa Rivista, 2006, 686, mercati”. Sul punto Trib. Mantova 18 marzo 2004, cit. D’altra
con nota di Sangiovanni; Trib. Palermo 16 marzo 2005, in parte ai sensi dell’art. 5, comma 1, T.U.F. la vigilanza sulle
Foro it., 2005, I, 2536, con nota di Palmieri; Trib. Torino 7 attività degli intermediari ha quale scopo “la salvaguardia
novembre 2005, in www.ilcaso.it; Trib. Mantova 18 marzo della fiducia nel sistema finanziario”, “la stabilità e il buon
2004, cit., per cui la violazione di norme poste a tutela degli funzionamento del sistema finanziario” nonché “la competi-
obblighi di informazione “comporta la nullità ex art. 1418 c.c. tività del sistema finanziario”.
del contratto di acquisto e il conseguente obbligo dell’inter- (59) Cass., Sez. I, 7 marzo 2001, n. 3272, in questa Rivista,
mediario di restituire la somma di denaro investita, ai sensi e 2002, 26 ss.; Sul punto si veda la ricostruzione di Inzitari - Piccinini,
per gli effetti dell’art. 2033 c.c.”; Trib. Mantova 12 novembre La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, cit.,
2004, in Giur. it., 2005, 754; Trib. Mantova 1° dicembre 2004, 142 ss.

156 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
I singoli contratti

I concetti di “diligenza”, “correttezza” e “trasparenza” comportamento doloso di chi, ingannando la con-


di cui all’art. 21 T.U.F. sarebbero infatti stabiliti dal troparte, la induce a concludere un contratto che
legislatore per tutelare l’ordine pubblico economico; altrimenti non avrebbe concluso o l’avrebbe con-
dalla loro violazione discenderebbe la nullità del cluso a condizioni diverse (62).
contratto (60). Nella seconda ipotesi invece il contraente a cui non
Una simile lettura deriverebbe anche dal combinato sono state fornite le dovute informazioni potrebbe
disposto con l’art. 5, comma 1, T.U.F. secondo cui richiedere l’annullamento del contratto in quanto, a
l’attività degli intermediari finanziari si pone l’obiet- seguito della condotta dell’intermediario finanziario,
tivo di salvaguardare la fiducia nel sistema econo- è caduto in errore; a tale fine l’errore dovrebbe chia-
mico, “la stabilità e il buon funzionamento del ramente qualificarsi essenziale ai sensi dell’art. 1429,
sistema finanziario” e “la competitività del sistema comma 1, c.c.
finanziario”. Deve però preferirsi una terza posizione, sostenuta da
Sarebbe inoltre una nullità relativa poiché solo il parte della dottrina (63) e della giurisprudenza (64),
cliente leso nei propri interessi potrebbe agire per per cui sussisterebbe responsabilità precontrattuale
chiedere la dichiarazione di nullità. prima della stipulazione del contratto di intermedia-
Per una diversa posizione (61) la violazione degli zione finanziaria e responsabilità contrattuale dopo la
obblighi informativi dell’intermediario avrebbe stipulazione dello stesso.
quale logica conseguenza il riconoscimento all’inve- Una simile posizione, d’altra parte, ben si concilia
stitore della possibilità di chiedere l’annullamento con l’accoglimento (par. 4) della tesi secondo cui il
del contratto dato che il consenso raggiunto risulte- contratto di intermediazione mobiliare sia da inten-
rebbe viziato dalle mancanza di informazioni ricevute dersi quale contratto di mandato e i singoli atti
nonché dalla loro inesattezza. esecutivi quali istruzioni fornite dal mandante al
Nello specifico può verificarsi l’ipotesi in cui l’inter- mandatario.
mediario nella fase antecedente alla stipulazione del Troverà applicazione l’art. 1337 c.c. qualora la detta
contratto abbia agito con dolo adottando artifici o violazione sia avvenuta precedentemente alla con-
raggiri finalizzati ad ottenere il consenso del cliente clusione del contratto essendo stata lesa la clausola
ovvero quella in cui, indipendentemente dal dolo generale di cui all’art. 1337 c.c. secondo cui nella fase
dell’intermediario, abbia indotto in errore l’investi- di formazione del contratto le parti devono astenersi
tore col proprio comportamento. da comportamenti reticenti o maliziosi che possano
Nella prima ipotesi troverebbero applicazione gli condizionare l’altro contraente; sorgerà invece
artt. 1439 e 1440 c.c. a mente dei quali qualora i responsabilità contrattuale dopo la stipulazione del
raggiri utilizzati da una parte siano tali che senza di contratto. L’investitore ha inoltre la possibilità,
essi l’altra non avrebbe contrattato, il dolo è causa di ricorrendone le condizioni, di chiederne la
annullamento del contratto. risoluzione.
Una simile ipotesi d’altra parte si ritiene debba Letto in questo senso l’art. 1337 c.c., riguardante la
ammettersi non solamente quando siano state fornite responsabilità dei contraenti nella formazione del
false informazioni ma anche quando le stesse siano contratto, assume rilievo non soltanto quando si
state dolosamente taciute; rileva infatti il verifichi un’ingiustificata rottura delle trattative

(60) Trib. Teramo, 19 maggio 2006, in www.ilcaso.it; in senso Trib. Lanciano 30 aprile 2007, in www.ilcaso.it; Trib. Parma 6
opposto invece autorevole dottrina secondo cui “possono nutrirsi dicembre 2006, ivi; Trib. Vicenza 16 novembre 2006, ivi; Trib.
seri dubbi circa il fatto che l’interesse principale e prevalente Pinerolo 14 ottobre 2005, ivi.
tutelato dalla normativa in questione possieda quelle caratteristi- (62) Questo è la diretta conseguenza del ruolo e della qualifica
che di interesse pubblico generale che la giurisprudenza solita- dell’intermediario finanziario sul quale incombe l’obbligo di fornire
mente considera come presupposto necessario per poter le dovute informazioni ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c.
addivenire ad una pronuncia di nullità del contratto nell’ipotesi in (63) Galgano, Il contratto di intermediazione finanziaria davanti
cui vi sia stata violazione del precetto imposto dalla norma impe- le Sezioni unite della Cassazione, cit., 1; Mariconda, L’insegna-
rativa; ciò in quanto le norme de quibus appaiono (...) poste a tutela mento delle Sezioni Unite sulla rilevanza della distinzione tra
degli interessi degli investitori che si trovino ad utilizzare i cc.dd. norme di comportamento e norme di validità, in Corr. giur.,
servizi di investimento - e dunque solo indirettamente (o, al limite 2008, 230; Roppo, La nullità virtuale del contratto dopo la sentenza
in via complementare) sembrerebbero assolvere alla funzione di Rordorf, in Danno e resp., 2008, 536.
garantire la trasparenza del mercato e la tutela del risparmio” (64) Cass., Sez. I, 9 gennaio 2004, n. 111, cit.; Cass., Sez. I, 29
(Lucchini Guastalla, Danno agli investitori e responsabilità delle settembre 2005, n. 19024, cit.; Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007,
autorità di vigilanza e degli intermediari finanziari, in Resp. civ. n. 26724, cit.; Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26725, cit.;
prev., 2005, 28). Cass., Sez. I, 12 giugno 2015, n. 12262, in questa Rivista, 2015,
(61) Visintini, La reticenza come causa di annullamento del 699; Trib. Genova 15 marzo 2005, in Danno e resp., 2005, 613;
contratto, in Riv. dir. civ., 1972, 179; in giurisprudenza, ex multis, Trib. Taranto 28 ottobre 2004, in Foro it., 2005, I, 905.

i Contratti 2/2017 157


Giurisprudenza
I singoli contratti

con conseguente mancata conclusione del contratto carico delle parti indipendentemente dalla sussi-
ma anche quando il contratto, benché sia valido ed stenza di preventivi obblighi contrattuali (69).
efficace, abbia comunque condizionato la volontà di D’altra parte alla violazione dell’obbligo di informa-
un contraente spingendolo a concludere un accordo a zione non consegue la nullità radicale del negozio
condizioni peggiori rispetto a quelle che avrebbe precedentemente stipulato; gli obblighi informativi
ottenuto se avesse conosciuto correttamente tutte rappresentano infatti requisiti esterni rispetto agli
le informazioni necessarie. elementi strutturali del contratto (70).
Indipendentemente infatti dal raggiungimento del- Il mancato rispetto degli stessi vizierà certamente la
l’accordo le parti devono comportarsi secondo buona volontà del cliente potendo pertanto portare, sussi-
fede nella fase prodromica alla conclusione del con- stendone le condizioni, all’annullamento del con-
tratto, evitando reticenze o comportamenti maliziosi tratto ma non alla dichiarazione della sua
che possano condizionare la formazione della volontà nullità (71).
altrui. Il legislatore diverse volte ha stabilito specifiche
In questo senso depone lo stesso dettato dell’art. 1337 ipotesi di nullità; si pensi all’art. 23 T.U.F. che
c.c. secondo cui le parti devono comportarsi con impone la forma scritta a pena di nullità ai contratti
buona fede nelle trattative e, più in generale, nella relativi alla prestazione dei servizi di investimento;
“formazione del contratto”. all’art. 30, comma 7, T.U.F. relativo all’“offerta fuori
Pertanto un comportamento contrario a buona fede sede” per cui il contratto è nullo se al momento della
in questa fase (65) assume rilievo sia qualora succes- stipulazione non è stata indicata la facoltà di recesso
sivamente si sia addivenuti al raggiungimento del- (si tratta di nullità relativa potendo essere fatta valere
l’accordo contrattuale sia se, al contrario, le parti unicamente dagli investitori); all’art. 100 bis, comma
abbiano interrotto le trattative o comunque l’iter di 3, T.U.F. in tema di rivendita di strumenti finanziari
formazione dello stesso (66). che hanno costituito oggetto di un’offerta al pub-
Il legislatore si è preoccupato di imporre all’interme- blico. Nulla viene invece detto relativamente all’i-
diario specifici obblighi di comportamento durante potesi in cui il contratto esista ma contenga false
l’iter di formazione del contratto nonché dopo la informazioni (ovvero ne ometta alcune). Lo stesso
stipulazione dello stesso (67). art. 190, comma 1, T.U.F. prevede sanzioni ammini-
Già nel momento in cui le (future) parti iniziano a strative (non la nullità del negozio) a carico dei
contrattare (68) sono tenute ad agire nel rispetto soggetti che svolgono funzioni di amministrazione,
dell’altro contraente al fine di preservarne gli inte- direzione nonché dei dipendenti di società o enti
ressi non tanto alla conclusione di un contratto a lui abilitati che non osservino, tra le altre, le disposizioni
favorevole quanto, piuttosto, alla garanzia delle con- di cui agli artt. 21 ss. T.U.F.
dizioni che gli consentano di valutare se sia oppor- Apparirebbe allora singolare che il legislatore, il
tuno oppure no addivenire ad una stipulazione. quale più volte ha previsto espressamente la nullità
Un simile obbligo (previsto dal legislatore) rappre- del contratto, non l’abbia espressamente prevista
senta uno specifico e autonomo dovere giuridico a anche in questo caso.

(65) Questa fase può comprendere le trattative come non (67) Si pensi all’obbligo di analizzare la situazione finanziaria del
comprenderle. Il concetto di “formazione del contratto” non è cliente, alla necessità di prevenire eventuali conflitti di interesse o
infatti sovrapponile a quello di “trattative”. Nel concetto di alla necessità, qualora non siano altrimenti eliminabili, di comuni-
“formazione del contratto” deve farsi rientrare il complessivo carli all’investitore. Sul punto si veda quanto detto precedente-
iter (indipendentemente dalla configurazione dello stesso) che mente (parr. 2 e 3).
conduce alla conclusione del contratto. In questo senso è (68) Oppure, in ogni caso, quando intraprendono l’iter che le
stato osservato che “ciascun atto che si inserisce nella fase porterà, anche in assenza di trattativa, alla conclusione del
formativa ha un proprio effetto: rappresentando una tappa contratto.
dell’iter, è destinato ad instaurare una situazione giuridica (69) In questo senso Trib. Vicenza 29 gennaio 2009, cit.
ben definita, che costituisce presupposto indefettibile del (70) Anche la Corte di cassazione a Sezioni Unite (Cass., SS.
successivo atto, nel senso che quest’ultimo assume signifi- UU., 19 dicembre 2007, n. 26725, cit.) ha optato per una
cato e valore giuridico in presenza della situazione nella quale simile interpretazione evidenziando che la violazione delle
si innesta e che, a sua volta, è destinato ad evolvere. Si norme di comportamento dei contraenti nella stipulazione
determina in tal modo una sequenza di atti e situazioni giuri- del contratto non è idonea ad incidere sulla fase genetica
diche intrinsecamente correlati, in che consiste appunto il dell’atto negoziale quanto meno nel senso che sia idonea a
procedimento di formazione del contratto” (Benedetti, Dal determinarne la nullità.
contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, 55). (71) In questo senso Trib. Vicenza 29 gennaio 2009, cit.;
(66) In questo senso deve essere interpretato l’art. 1440 c.c. in Cass., Sez. I, 29 settembre 2005, n. 19024, cit.; Cass., Sez. I,
tema di dolo incidente. Il legislatore non può infatti consentire che 9 gennaio 2004, n. 111, cit.; Cass., Sez. I, 25 settembre
non risponda dei danni il soggetto che abbia agito con dolo o, 2003, n. 14234, in www.ilcivilista.it, 2011, 7-8, 8, con nota
comunque, con un comportamento contrario a buona fede. di Buffone.

158 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
I singoli contratti

Dopo la conclusione del contratto, invece, la viola- Quanto alla riconoscibilità, questa deve ritenersi
zione da parte dell’intermediario (nello specifico presupposta stante l’alto grado di professionalità
della banca) assume i caratteri di un inadempimento della banca che è chiamata ad utilizzare la diligenza
contrattuale. del professionista medio di cui all’art. 1176, comma 2,
L’investitore si trova pertanto innanzi ad un bivio: c.c.; quanto invece all’essenzialità dell’errore, questa
richiedere la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. deve dirsi sussistente ai sensi dell’art. 1429, comma 1,
1455 c.c. qualora ne ricorrano le condizioni ovvero n. 2, c.c. in quanto il bene fornito all’investitore non
chiedere l’annullamento della singola operazione di possiede una “qualità” che “deve ritenersi determi-
investimento poiché, a seguito delle informazioni nante del consenso”.
(omesse od errate) fornitegli dall’intermediario, è Lo scopo del cliente è essenzialmente quello di inve-
caduto in errore ed ha concluso un contratto per stire il proprio denaro cosicché qualora il valore del
lui svantaggioso. prodotto finanziario venduto sia profondamente
Ponendo preliminarmente l’attenzione su que- diverso da quello promesso, difetterebbe di una qua-
st’ultima ipotesi, è da ritenere che l’investitore lità essenziale che assume rilievo al fine dell’annul-
possa chiedere l’annullamento della singola ope- lamento della singola operazione; resterebbe invece
razione in quanto la stessa è da intendersi quale valido il contratto quadro precedentemente stipulato
negozio giuridico a cui si applicano le norme in nonché le eventuali precedenti operazioni di inve-
quanto compatibili in materia contrattuale (art. stimento che fossero favorevoli per la parte debole del
1324 c.c.). rapporto obbligatorio ossia dell’investitore.
Non può infatti negarsi che l’ordine impartito Sostenere il contrario, d’altra parte, significa soste-
dall’investitore all’intermediario finanziario sia nere che l’investitore avrebbe concluso il contratto
una manifestazione di volontà esplicita finaliz- anche qualora, avendo corretta menzione delle infor-
zata a produrre effetti giuridici che l’ordinamento mazioni necessarie, sapesse che il bene acquistato
realizza in quanto voluti (72); l’investitore non sarebbe stato un investimento remunerativo.
infatti liberamente, a seguito delle informazioni Come evidenziato precedentemente inoltre l’inve-
ricevute dall’intermediario, decide di procedere stitore potrebbe invece richiedere non solo l’annul-
all’acquisto indicando all’intermediario cosa lamento della singola operazione di investimento
acquistare. bensì la risoluzione del contratto di intermediazione
I singoli ordini di investimento (o disinvestimento) mobiliare qualora ne ricorrano le condizioni ai sensi
avanzati dal cliente nell’ambito di un contratto di dell’art. 1455 c.c.
intermediazione finanziaria si collocano su un piano La richiesta della risoluzione impone la prova in
esecutivo del medesimo contratto di intermedia- primo luogo della gravità dell’inadempimento da
zione (73). parte dell’intermediario, in secondo luogo del
L’investitore, per poter richiedere l’annullamento danno e del nesso di causalità fra quest’ultimo e
della singola operazione, è tenuto a dimostrare di l’inadempimento (74).
essere caduto in un errore il quale deve essere essen- Conseguenze diverse sussistono anche dal punto di
ziale e riconoscibile dall’altra parte. vista risarcitorio: nel caso di responsabilità

(72) Galgano, Trattato di diritto civile, I, Padova, 2010, 38. Sul giuridico è da intendersi in senso ampio, quale attività giuridica-
punto va precisato che oggetto del mandato, ai sensi dell’art. 1703 mente rilevante che il mandatario deve compiere al fine di otte-
c.c., è il compimento di “uno o più atti giuridici”. Secondo la nere un risultato giuridico; vengono conseguentemente fatti
posizione maggioritaria l’attività del mandatario può esplicarsi rientrare anche gli atti materiali (cd. Realakte). Si veda anche
sia nel compimento di negozi giuridici (come nel caso delle indi- Falzea, voce Efficacia giuridica, in Enc. dir., Milano, 1965, 497 il
cazioni fornite dall’investitore all’intermediario finanziario) sia di quale ha negato natura negoziale ad una serie di dichiarazioni di
atti giuridici non negoziali (Carnevali, voce Mandato, in Enc. giur., volontà fra cui le istruzioni del mandante al mandatario.
Roma, 1993, 3 ss.; Luminoso, Mandato, commissione, spedi- (73) Una simile interpretazione viene d’altra parte condivisa da
zione, in Trattato di diritto civile comm., Milano, 1984, 118; Di quella giurisprudenza secondo cui la nullità del contratto di inter-
Gregorio, I contratti di collaborazione, in Trattato Rescigno mediazione finanziaria per difetto di forma incide sulla validità dei
Gabrielli, Torino, 2011, 105). Sul punto anche Cass., Sez. III, 26 successivi ordini di acquisto i quali non sono contratti bensì atti
luglio 2005, n. 15607, in Mass. Giust. civ., 2005, 7/8; Cass., Sez. III, negoziali di cui ne costituiscono attuazione e adempimento. Si
4 marzo 2002, n. 3103, in Stud. Juris 2002, 1126 secondo cui veda sul punto Cass., Sez. I, 11 aprile 2016, n. 7068, in D&G, 2016,
devono escludersi gli “atti materiali non espressione di pensiero, 12 aprile, con nota di Bencini nonché Cass., SS.UU., 9 marzo 2007,
ma tipicamente diretti alla semplice produzione di un evento, i cd. n. 5395, in Giur. comm., 2007, 6, II, 1158, con nota di Camilli e in
Realakte (trasformazione, acquisto o perdita di detenzione ecc.)”. Corr. mer., 2007, 6, 743, con nota di Travaglino.
Per una seconda posizione minoritaria invece (Santagata, (74) Il giudice, nel valutare questa circostanza, dovrà inoltre
Mandato, in AA.VV., Commentario del codice civile, a cura di A. valutare la sussistenza di un eventuale concorso di colpa in capo
Scialoja - G. Branca, Bologna-Roma, 1985, 60) la nozione di atto all’investitore.

i Contratti 2/2017 159


Giurisprudenza
I singoli contratti

precontrattuale il risarcimento dovrà valutarsi nei intermediazione finanziaria), al fine della valuta-
limiti del cd. “interesse negativo” consistente nel- zione della sussistenza dell’inadempimento, il giu-
l’interesse a che non venga lesa la propria libertà dice sarà chiamato ad accertare sia il criterio
negoziale (75). soggettivo che quello oggettivo. In primo luogo,
Sul punto deve condividersi la posizione della S.C. a applicando il criterio soggettivo, deve considerare
Sezioni Unite secondo cui nel caso venga concluso il comportamento di entrambe le parti che, in
un contratto valido (benché a condizioni diverse base alle circostanze del caso, può attenuare il
rispetto a quelle a cui sarebbe stato concluso se giudizio di gravità; in secondo luogo, applicando il
l’investitore fosse stato correttamente informato) il criterio oggettivo, è tenuto a verificare che l’ina-
risarcimento, pur non potendo essere commisurato al dempimento abbia inciso significativamente nella
cd. “interesse positivo”, deve in ogni caso essere complessiva economia del rapporto tale da creare
commisurato al “minor vantaggio economico, un sostanziale squilibrio del sinallagma contrat-
ovvero al maggior aggravio economico” che sia tuale tale da rendere non più giustificata la con-
stato prodotto dal comportamento adottato in vio- troprestazione (77).
lazione dell’obbligo di buona fede (76). Alla risoluzione del contratto conseguono poi effetti
Nell’ipotesi invece di responsabilità nella fase suc- retroattivi e restitutori (78).
cessiva alla conclusione del contratto di intermedia- All’intermediario va riconosciuta la possibilità di
zione finanziaria deve distinguersi l’ipotesi in cui richiedere la restituzione degli strumenti finanziari
l’investitore chieda l’annullamento della singola in precedenza negoziati mentre l’investitore potrà
operazione di investimento da quella in cui chiede richiedere la restituzione della somma investita non-
la risoluzione del contratto di intermediazione ché il risarcimento dei danni; inoltre, qualora l’in-
finanziaria. termediario fosse in mala fede, sul capitale di cui si
Nella prima ipotesi troveranno applicazione gli artt. chiede la restituzione decorrono gli interessi legali
1441 ss. c.c.; il titolare avrà pertanto il diritto di dalla data del pagamento.
ripetere quanto investito. Qualora invece l’investitore volesse richiedere il
Devono però evidenziarsi due limitazioni: in primo maggior danno sarebbe tenuto a provare che, in
luogo che l’annullamento non potrà pregiudicare i assenza delle violazioni dell’intermediario, avrebbe
diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona investito il proprio denaro in modo più produttivo.
fede (art. 1445 c.c.); in secondo luogo che, ai sensi Il giudice, anche d’ufficio, dovrà inoltre valutare, ai
dell’art. 1444, comma 2, c.c. l’investitore (ossia il sensi dell’art. 1227 c.c., l’eventuale concorso di colpa
soggetto cui spetta l’azione) può convalidare l’ope- dell’investitore al fine della riduzione dell’entità del
razione di investimento anche implicitamente; si danno.
pensi ad esempio all’ipotesi in cui rivenda i prodotti Infine se l’inadempimento di una parte non è tale da
acquistati pur conoscendo la causa dell’annullabi- rendere non più giustificata la controprestazione, il
lità, fattispecie, quest’ultima, che deve ritenersi quantum risarcitorio deve essere valutato dal giudice
presunta. ai sensi degli artt. 1223 c.c. e, qualora non possa essere
Nella seconda ipotesi (ovvero qualora l’investi- provato nel suo preciso ammontare, deve liquidarsi
tore voglia chiedere la risoluzione del contratto di con valutazione equitativa (art. 1226 c.c.).

(75) In questa ipotesi il danno consiste nel pregiudizio subito sfuggite al contraente a causa dell’inutile trattativa o dell’inutile
dal soggetto per aver inutilmente confidato nella conclusione o stipulazione del contratto (in dottrina Afferni, Il quantum del
nella validità del contratto; sussiste inoltre quando il soggetto ha danno nella responsabilità precontrattuale, Torino, 2008, 79; si
stipulato un contratto che non avrebbe concluso o che avrebbe veda inoltre Cass., Sez. II, 27 ottobre 2006, n. 23289, in Mass.
concluso a condizioni diverse in assenza dell’ingerenza altrui Giust. civ., 2006, 10).
(Bianca, Diritto civile, Milano, 2000, 175). Il danno comprende (76) Sempre che, chiaramente, non venga dimostrata la sussi-
le spese inutilmente sostenute per lo svolgimento della trattativa stenza di ulteriori danni che siano connessi in via diretta e rigoro-
(è, ad esempio, il caso delle spese di viaggio, vitto e alloggio samente consequenziale al comportamento dell’intermediario.
nonché delle spese sostenute per predisporre l’adempimento Sul punto Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724, cit.
della propria prestazione); comprende inoltre le perdite subite a (77) Sul punto Cass., Sez. II, 18 febbraio 2008, n. 3954, in Nuova
causa del fallimento delle trattative (si pensi al danno alla propria giur. civ. comm., 2008, 821.
reputazione commerciale nonché alla perdita di avviamento); è (78) Inzitari - Piccinini, La tutela del cliente nella negoziazione di
infine il caso della perdita di occasioni contrattuali favorevoli strumenti finanziari, cit., 166.

160 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

Consumatori

Clausole vessatorie,
cliente-consumatore
e cliente-impresa
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, provvedimento 24 febbraio 2016, n. 25881 - Pres.
Pitruzzella - Rel. Muscolo - Paypal - Federconsumatori della Sardegna e AltroConsumo
La clausola inserita nelle condizioni generali di un contratto di compravendita on line relativa al servizio di
protezione degli acquisti deve considerarsi vessatoria, nella parte in cui utilizza una definizione oscura e confusa
di conformità alla descrizione di un prodotto acquistato via Internet, in quanto riserva al professionista un potere
di fatto ampiamente discrezionale nella verifica delle effettive difformità, con conseguente significativo squilibrio
contrattuale a danno dei consumatori. (1)
Le clausole inserite nelle condizioni generali di un contatto di compravendita on line, che prevedano indistintamente
per qualsiasi cliente (consumatore e non) l’applicabilità della legge inglese e la competenza delle corti inglesi o del
Lussemburgo), devono considerarsi vessatorie nella parte in cui, in riferimento ai contratti conclusi con i clienti-
consumatori, derogano al principio della competenza del foro di residenza del consumatore, in quanto in grado di
determinare un significativo squilibrio dei diritti e obblighi dei consumatori alla luce degli eccessivi costi economici da
sostenere per aderire a una giurisdizione straniera, così di fatto limitando la facoltà dei consumatori di opporre
eccezioni. (2)

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Sulla vessatorietà della clausola redatta in modo incomprensibile e oscuro: Trib. Novara 6 luglio 2010, in Assicurazioni, 2010,
591; Trib. Roma 28 giugno 2003, in questa Rivista, 2003, 1034; Trib. Roma 21 gennaio 2000, in Foro it., 2000, I, 2045; Trib. Roma
24 marzo 1998, id., 1998, I, 3332.
Circa il Foro competente: per la prassi consolidata dell’Autorità, provv. n. 25018 del 9 luglio 2014 (CV1); provv. n.
24545 del 9 ottobre 2013 (CV48); provv. n. 24543 del 9 ottobre 2013 (CV46); provv. n. 24541 del 9 ottobre 2013
(CV44); provv. n. 25242 del 19 dicembre 2014 (CV89); provv. n. 24959 del 5 giugno 2014 (CV101); provv. n. 24540 del
9 ottobre 2013 (CV6); provv. n. 24399 del 11 giugno 2013 (CV27). Nella giurisprudenza ordinaria: Cass. 18
settembre 2013, n. 21419, in Resp. civ. prev., 2014, 1, 129 (s.m.); Cass. 10 luglio 2013, n. 17083, ord., Foro it.,
Rep. 2013, voce Contratto in genere, n. 348; altresì, Giud. pace Perugia 25 marzo 2013, in Corti umbre, 2013, 873;
Trib. Genova 21 settembre 2012, in Nuova giur. ligure, 2012, 3, 5; Trib. Piacenza 4 maggio 2010, in Foro pad., 2010,
I, 568.
In ordine all’applicazione restrittiva del Codice del consumo ai soli rapporti Business to consumer: Corte cost. 22 novembre
2002, n. 469, in Foro it., 2003.

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

L’Agcm (omissis) A) Punto 13.9, lettera b) Che cosa si intende


per Notevolmente non conforme alla descrizione?
II. Le clausole oggetto di valutazione
b. Un oggetto non è Notevolmente non conforme
5. Le clausole oggetto di valutazione sono contenute nelle alla descrizione se è sostanzialmente simile alla descrizione
condizioni contrattuali predisposte dal professionista e del venditore. Di seguito sono riportati alcuni esempi non
divulgate on line (indirizzo: www.paypal.it), ai fini dell’u- esaustivi:
tilizzo e dell’esecuzione dei servizi di pagamenti online a. Eventuali difetti dell’oggetto sono stati correttamente
tramite il sistema PayPal. In particolare, costituisce descritti nell’inserzione.
oggetto di valutazione la versione delle condizioni d’uso b. L’oggetto è stato descritto correttamente ma
in vigore dal 1° luglio 2015. l’utente non intende più acquistarlo una volta
6. Costituiscono oggetto della presente valutazione le ricevuto.
clausole contenute nel predetto modello contrattuale e c. L’oggetto è stato descritto correttamente, ma non sod-
di seguito trascritte: disfa le aspettative dell’acquirente.

i Contratti 2/2017 161


Giurisprudenza
Contratti in generale

d. L’oggetto ha dei piccoli graffi ed è pubblicizzato come III. Le risultanze istruttorie


“usato”. [sottolineature aggiunte]
a) L’iter del procedimento
B) Punto 14.3 Legge applicabile e giurisdizione
8. Sulla base delle segnalazioni di due associazioni di
Le presenti Condizioni d’uso e la relazione tra l’utente e
consumatori e di alcuni consumatori, nonché delle infor-
PayPal sono regolati dalla legge inglese. Gli eventuali
mazioni e della documentazione contrattuale acquisite
reclami non risolti in altro modo saranno devoluti alla
d’ufficio ai fini dell’applicazione del Codice del Consumo,
competenza non esclusiva dei tribunali inglesi risultante
il 5 agosto 2015 è stato avviato il procedimento CV140-
da o associata alle presenti Condizioni d’uso o alla forni-
Paypal Europe & Paypal.it vincoli alla consegna, nei
tura dei Servizi PayPal, senza pregiudicare il diritto del-
confronti delle società del Gruppo: Paypal Europe s.à.r.l.
l’utente di adire il competente tribunale del Lussemburgo.
et Cie S.C.A., Paypal Italia S.r.l. e Paypal SE (di seguito
tutte individuate come Paypal o come professionista).
C) Punto 14.4 Giurisdizione dei tribunali ordinari 9. Nella comunicazione di avvio è stato rappresentato a
Quanto espresso sopra non pregiudica il diritto di PayPal di Paypal che le Condizioni d’uso in vigore dal 1° luglio 2015
adire il competente tribunale italiano o di chiedere l’emis- e diffuse sul sito Internet nazionale, nonché sul sito di
sione di un decreto ingiuntivo per il pagamento delle tariffe. E-bay mediante link di rinvio, per le transazioni a distanza
attraverso moneta elettronica effettuate dai titolari di un
conto Paypal, riportano presunte clausole vessatorie ai
D) Punto 14.5 Consumatori sensi degli articoli 33, commi 1 e 2, lettere b), p), t), u),
Con riferimento alle controversie con i consumatori, 34, comma 2, e 35, commi 1 e 2, del Codice del Consumo
trova applicazione la relativa normativa non derogabile in quanto tali da determinare, a carico del consumatore,
sulla giurisdizione e la legge applicabile. un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi deri-
7. Tali clausole possono avere per oggetto o per effetto di: vanti dal contratto.
- limitare l’applicazione del programma protezione acqui- 10. Contestualmente alla comunicazione di avvio del
sti (PPA), previsto dalla clausola n. 13 delle Condizioni procedimento, è stata formulata a Paypal, ai sensi degli
d’uso Paypal in caso di consegna di un bene difforme dalla art. 3, comma 2, e art. 12, comma 1 del Regolamento, una
descrizione, tenuto conto che il professionista disconosce richiesta di informazioni chiedendo elementi tali da supe-
il programma protezione acquisti a favore dei consumatori rare la riscontrata presunzione di vessatorietà.
stabilendo, attraverso l’adozione di due negazioni, quando 11. Informata l’Autorità, il 5 agosto 2015, contestual-
un oggetto “non è Notevolmente non conforme alla mente all’avvio, è stato pubblicato sul sito istituzionale
descrizione”, ossia se non è “materialmente diverso dal- dell’Autorità il comunicato ai fini della consultazione
l’ultima descrizione ricevuta dal venditore” (1). La confu- pubblica, ai sensi dell’art. 37 bis, comma 1, del Codice
sione e l’oscurità del testo è, tra l’altro, aggravata del Consumo e dell’art. 23, comma 6, del Regolamento.
dall’elenco di alcuni esempi non esaustivi, generando in 12. Nelle date 4 e 5 settembre 2015, sono pervenute le
capo alla società, in tal modo, un margine di discreziona- osservazioni scritte da parte di cinque associazioni di
lità e un potere di accertamento della conformità del bene consumatori, quali, Codici, Altroconsumo, Cittadinanza
consegnato, rispetto a quello oggetto dell’acquisto, ai fini Attiva, l’Unione Nazionale Consumatori (UNC) e,
del rimborso; - determinare a carico del consumatore un infine, il Centro Europeo Consumatori Italia.
significativo squilibrio dei diritti ed obblighi derivanti dal (omissis)
contratto sotto l’aspetto della legislazione e giurisdizione 18. il 5 gennaio 2016 Paypal ha comunicato che è già
applicabile (Legge inglese e giurisdizione delle Corti disponibile on line il testo delle Condizioni d’uso nella
inglesi o, in alternativa, del Tribunale del Lussemburgo, versione modificata, che saranno vigenti dal 23 marzo
punto n. 14.3), della deroga imposta dal professionista al 2016;
principio del Foro competente, diverso da quello di resi- 19. Dai successivi rilievi svolti d’ufficio il 7 gennaio 2016 è
denza del consumatore (giurisdizione dei tribunali ordi- stata accertata l’avvenuta pubblicazione delle condizioni
nari nazionali consentita solo per Paypal per ottenere d’uso modificate nelle more dell’istruttoria, in calce alle
decreti ingiuntivi, punto n. 14.4), nonché sulle contro- attuali Condizioni d’uso, a loro volta precedute dall’av-
versie con i consumatori per i quali non vi è indicazione viso: “Nota: la versione delle presenti Condizioni, con-
sulla competenza territoriale (punto n. 14.5). In base alle trassegnata come “Condizioni d’uso attualmente in vigore
clausole diffuse nel mese di luglio 2015, si impone un per i Servizi PayPal” e riportata immediatamente di
aggravio significativo per i consumatori imponendo di seguito, rimarrà in vigore fino al 23 marzo 2016. La
adire un giudice straniero, diverso dal luogo di residenza versione delle presenti Condizioni d’uso contrassegnata
o di domicilio del consumatore. come “Condizioni d’uso aggiornate per i Servizi PayPal” e

(1) Il Punto 13.9, lett. a), stabilisce che “Un articolo è ricevuta dal venditore prima del pagamento (che, solo per
definito come “Notevolmente non conforme alla descri- gli acquisti online, corrisponde alla descrizione dell’oggetto
zione” se è materialmente diverso dall’ultima descrizione fatta dal venditore nell’annuncio)”.

162 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

riportata più avanti, entrerà in vigore il 23 marzo 2016 e rilevata la difforme previsione dei mezzi probatori richiesti
sostituirà le Condizioni d’uso attualmente in vigore”. ai commercianti per usufruire del “Programma Protezione
(omissis). Vendite”, di cui al punto 11.8 (la prova della spedizione
fornita dal venditore con il numero di codice tracking),
b) Gli esiti della consultazione sul sito internet lasciando così intendere che la prova di spedizione sia un
dell’Autorità mezzo documentale probatorio equivalente alla prova
dell’avvenuta consegna, per escludere il diritto al rimborso
22. All’esito della consultazione pubblica le associazioni di nell’ambito del PPA.
consumatori Codici, Altroconsumo, Cittadinanza attiva,
l’Unione Nazionale consumatori (UNC), nonché il Cen- c) Le argomentazioni svolte da Paypal e gli elementi
tro Europeo Consumatori Italia, hanno trasmesso le rispet- forniti dal professionista nel corso del procedimento
tive osservazioni.
23. Circa il Programma protezione Acquisti (PPA), di 27. Con memorie del 25 settembre 2015 e successiva
cui al punto 13.9 ogni associazione ha rappresentato le integrazione del 29 dicembre 2015, nonché con le con-
proprie perplessità in ordine all’oscurità e alla con- clusioni difensive del 12 febbraio 2016, la Parte ha rap-
tradditorietà delle indicazioni sulla clausola relativa presentato in sintesi quanto segue: - In via preliminare
alla fruizione del PPA, con riferimento particolare al come Parte coinvolta nel procedimento va considerata
punto 13.9, laddove viene utilizzata la locuzione “non solo la società Paypal Europe e non le altre due società del
notevolmente non conforme alla descrizione” per defi- gruppo indicate nella comunicazione di avvio (ossia Pay-
nire la situazione in cui si prevede la mancata fruizione pal Italia S.r.l. e Paypal SE, controllante della società
del servizio di protezione acquisti in caso di consegna italiana), in quanto il rapporto contrattuale è instaurato
di un bene me da quanto prospettato, che renderebbe esclusivamente tra Paypal Europe e i consumatori;
oltremodo aleatorio il diritto al risarcimento o alla
restituzione delle somme versate. Il Programma Protezione Acquisti
24. Riguardo alle clausole sulla legislazione e sul Foro
territorialmente competente, di cui alle clausole nn. - Paypal si limita a fornire ai propri utenti una piattaforma
14.3, 14.4 e 14.5, le associazioni di consumatori ade- tecnologica utilizzata per effettuare pagamenti on line
renti alla consultazione pubblica, con argomentazioni come intermediario, senza esercitare alcun controllo o
pressoché simili, hanno sostenuto il notevole squilibrio avere alcuna responsabilità sulla legalità dei prodotti e
contrattuale derivante dalla previsione dell’applica- dei servizi pagati tramite conto Paypal;
zione nelle controversie e nei reclami eventualmente - Qualsiasi contestazione viene gestita tra acquirente e
insorti tra PayPal e i consumatori acquirenti della venditore in relazione a qualsiasi acquisto pagato tramite
legge inglese in luogo di quella nazionale e della Paypal, senza alcun coinvolgimento della società, tenuto
competenza di un Foro giurisdizionale territorialmente conto che solo in ipotesi del tutto eccezionali Paypal
competente diverso da quello stabilito dal Codice del gestisce direttamente le procedure di rimborso;
Consumo, quale quello del luogo di residenza del - Paypal non riveste il ruolo di venditore bensì offre un
consumatore. servizio di pagamento che consente, a certe condizioni, di
25. Da ultimo, si evidenzia che tre delle cinque associa- usufruire di un servizio aggiuntivo di protezione (il PPA)
zioni di consumatori partecipanti alla consultazione pub- che non si sostituisce, ma si somma ai diritti che le parti
blica, ossia Cittadinanza Attiva, l’UNC e il Centro possono vantare nell’ambito del rapporto di compraven-
Europeo Consumatori Italia, hanno rappresentato ulte- dita on line;
riori rilievi in ordine ad alcune clausole fuori dell’oggetto - Il PPA è un programma gratuito in cui Paypal svolge un
del procedimento istruttorio, riferite in particolare alla ruolo da mediatore in relazione alle migliaia di reclami
clausola del punto n. 13.4, delle Condizioni d’uso di insorti tra i venditori e gli acquirenti utenti di Paypal e solo
Paypal, rubricato “13.4 Qual è il livello di copertura offerto nel caso in cui non sia possibile ottenere una soluzione
dalla Protezione acquisti PayPal?” (2). condivisa e concordata o ci sia un insanabile contrasto tra
26. Nello specifico, tutte le suindicate associazioni hanno venditori ed acquirenti la decisione finale sui rimborsi
rimarcato il diverso regime dei mezzi probatori previsti per spetta a Paypal, che si limita ad applicare le regole delle
usufruire del PPA a favore del venditore da un lato e condizioni d’uso per PayPal sarebbe impossibile specificare
dell’acquirente dall’altro, come stabilito nella clausola di tutte le singole circostanze in base alle quali un utente ha il
cui al punto 13.4, lettera b), secondo capoverso, delle diritto ad ottenere il rimborso;
condizioni d’uso di Paypal che consentirebbe la prova - ai fini della restituzione delle somme versate, il PPA
dell’avvenuta consegna da parte del venditore per esentare consente agli acquirenti di ottenere il rimborso molto
il professionista da qualsiasi obbligo al rimborso, mentre velocemente e senza sostenere i costi di un’eventuale
l’acquirente sarebbe sguarnito della possibilità di dimo- controversia giudiziale ed, inoltre, si tratta di un servizio
strare la mancata consegna del bene. Inoltre, è stata totalmente gratuito;

(2) Punto 13.4, delle Condizioni d’uso di Paypal: “13.4 Qual è il prezzo di acquisto dell’oggetto e le spese della spedizione
livello di copertura offerto dalla Protezione acquisti PayPal? a) Se originale.
PayPal risolve il reclamo a favore dell’utente, rimborserà l’intero

i Contratti 2/2017 163


Giurisprudenza
Contratti in generale

- l’assenza del carattere vessatorio ai sensi dell’art. 33, lettera in virtù del riconoscimento di Paypal come istituto di
b) e p), della clausola 13.9, lettera b), delle condizioni d’uso, Moneta elettronica ottenuto in Inghilterra dalla Financial
risulta confermata dal fatto che Paypal non è la contro parte Services Authority.
contrattuale del consumatore/utente nel contratto di ven- - In base alla normativa europea mentre non sussiste
dita on line del bene o del servizio oggetto della transazione alcuna limitazione specifica alla legge applicabile nelle
di pagamento, tenuto conto che il servizio di pagamento relazioni commerciali tra professionisti (B2B), invece, in
offerto riguarda una procedura di mediazione a beneficio un accordo concluso tra un professionista e un consuma-
degli utenti secondo determinate regole stabilite in anticipo tore è possibile legittimamente prevedere l’applicabilità di
e concordate con l’utente. Ai fini risarcitori, l’azione per una legge diversa dalla legge dello Stato di residenza del
inadempimento o inesatto adempimento andrebbe rivolta consumatore, a condizione che quest’ultimo non sia pri-
nei confronti del venditore e non verso Paypal; - Il punto vato dei diritti concessi ai sensi della legislazione nazionale
13.9, lettera b), delle Condizioni d’uso non è da ritenersi applicabile. Infatti, ai sensi dell’art. 6 par. 2, del Regola-
vessatorio, in contrasto con l’art. 33, comma 2, lettera b) e mento (CE) n. 593/2008 del 17 giugno 2008, sulla legge
p) e con l’art. 35, comma 1, del Codice del Consumo, e applicabile alle obbligazioni contrattuali, un professioni-
dunque nel caso di specie non è ravvisabile alcuna nullità sta ed un consumatore hanno la possibilità di scegliere nel
dello stesso (per il ruolo di mero intermediario svolto da contratto che li lega quale sia la legge applicabile, a
Paypal tra venditori e consumatori, per assenza di limita- condizione che tale scelta “non val[ga] a privare il consu-
zioni o esclusioni dei diritti contrattuali degli acquirenti in matore della protezione assicuratagli dalle disposizioni alle
forza del PPA che è gratuito e aggiuntivo rispetto all’eser- quali non è permesso derogare convenzionalmente ai sensi
cizio dei diritti contrattuali esercitabili in via ordinaria dagli della legge” ordinariamente applicabile (3).
acquirenti nei confronti dei venditori); - La clausola di cui al punto 14.3 che rimanda alla giuri-
- al limite, la suddetta clausola potrebbe essere ritenuta in sdizione non esclusiva dei tribunali inglesi fornisce un
contrasto con l’art. 35, comma 1, e di conseguenza non ulteriore e aggiuntivo diritto oltre alla competenza garan-
sarebbe nulla, ma andrebbe solo interpretata nel senso più tita dalle leggi applicabili. Infatti gli utenti di Paypal
favorevole al consumatore; - gli esempi “non esaustivi” possono citare in giudizio Paypal anche in Inghilterra.
descritti nella clausola n. 13.9, lettera b), delle medesime Tale clausola non esclude il diritto del consumatore di
condizioni d’uso, vanno letti congiuntamente con quelli citare in giudizio Paypal in Italia, così come affermato dalla
positivi di cui alla precedente lettera a), del punto 13.9, clausola 14.5. delle condizioni d’uso.
rilevandosi altresì che l’elenco riportato è il risultato - La clausola 14.3 non può essere considerata come uno
dell’esperienza maturata nella fornitura del servizio strumento che conferisce a Paypal la possibilità di conve-
PPA, cui è seguita una catalogazione delle “prassi com- nire in giudizio i consumatori italiani in Inghilterra
merciali raccolte e verificate all’interno dei diversi paesi (e tantomeno in Lussemburgo).
europei”; - La clausola 14.5 delle Condizioni d’uso garantisce agli
- il carattere vessatorio della doppia negazione riportata utenti Paypal nella loro veste di consumatori il diritto di
nel punto n. 13.9, lettera b), delle Condizioni d’uso è da essere convenuti presso il foro della propria residenza. Al
escludere negli stessi termini, in quanto, ai sensi dell’art. riguardo, il professionista asserisce che negli anni 2014-
34, comma 1, del Codice del Consumo, il controllo di 2015 Paypal non ha mai promosso azioni legali nei con-
vessatorietà di una clausola non può prescindere dal con- fronti dei propri utenti italiani davanti ai tribunali inglesi
testo in cui è inserita. In quest’ottica, la locuzione e gli o lussemburghesi.
esempi negativi riportati nel punto 13.9. lettera b), conte- - Il diritto previsto a favore degli utenti di adire un
stato in avvio vanno letti complessivamente e in aggancio tribunale del Lussemburgo non preclude il diritto di Paypal
con gli esempi positivi per fruire del PPA della precedente di presentare un ricorso o di richiedere un provvedimento
lettera a), del medesimo punto. provvisorio davanti ad un giudice italiano competente per
(omissis). recuperare le somme versate. Il consumatore rimane in
ogni caso tutelato dalle norme inderogabili del proprio
Paese. Inoltre, la clausola di cui al Punto 14.5 consente agli
Legislazione e foro giurisdizionale competente utenti di difendersi da un provvedimento monitorio
- Le condizioni d’uso prevedono l’applicazione del diritto richiesto da Paypal ad un giudice italiano (es. con una
inglese e la giurisdizione non esclusiva dei tribunali inglesi, opposizione ad un decreto ingiuntivo).

(3) Cfr. art. 6, commi 1 e 2, rubricato “Contratti conclusi da abituale; o b) diriga tali attività, con qualsiasi mezzo, verso tale
consumatori”: “1. Fatti salvi gli articoli 5 e 7, un contratto paese o vari paesi tra cui quest’ultimo; e il contratto rientri
concluso da una persona fisica per un uso che possa essere nell’ambito di dette attività. 2) In deroga al paragrafo 1, le parti
considerato estraneo alla sua attività commerciale o profes- possono scegliere la legge applicabile a un contratto che
sionale (‘il consumatore’) con un’altra persona che agisce soddisfa i requisiti del paragrafo 1 in conformità dell’articolo
nell’esercizio della sua attività commerciale o professionale 3. Tuttavia, tale scelta non vale a privare il consumatore della
(‘il professionista’) è disciplinato dalla legge del paese nel protezione assicuratagli dalle disposizioni alle quali non è
quale il consumatore ha la residenza abituale, a condizione permesso derogare convenzionalmente ai sensi della legge
che il professionista: a) svolga le sue attività commerciali o che, in mancanza di scelta, sarebbe stata applicabile a norma
professionali nel paese in cui il consumatore ha la residenza del paragrafo 1. (...)”. (sottolineature aggiunte).

164 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

- Le clausole contestate dall’Autorità introducono ulte- intende più acquistarlo una


riori diritti a quelli già concessi dalle leggi nazionali e, volta ricevuto.
pertanto, anche la clausola 14.5 non va considerata ves- - L’oggetto ha dei piccoli graffi
satoria poiché informa correttamente gli utenti che i loro ed è pubblicizzato come usato.
diritti non sono intaccati in alcun modo.
- Non risultano casi di consumatori italiani che abbiano 33. Nella nuova versione della clausola n. 13.9 è stata
proposto un giudizio nei confronti di Paypal presso tribu- cancellata la frase con la doppia negazione: “Un oggetto
nali inglesi o lussemburghesi e nel periodo interessato si non è Notevolmente non conforme alla descrizione se è
sono registrati solo tre utenti italiani, peraltro operatori sostanzialmente simile alla descrizione del venditore. Di
commerciali che vendono on line, che hanno promosso seguito sono riportati alcuni esempi non esaustivi:(...)”.
un’azione legale nei confronti di Paypal in Italia e infine È stata inserita l’indicazione in base alla quale, a prescindere
non è mai stata eccepito da PayPal il difetto di giurisdi- dalla fruizione del PPA, è fatto salvo l’esercizio del diritto di
zione dei tribunali italiani. recesso per i consumatori nei contratti a distanza.
Legislazione e foro giurisdizionale competente
d) l’ultima versione delle condizioni d’uso proposta
da PayPal 34. La modifica apportata dal professionista nella versione
da ultimo integrata, distingue i due profili diversi affrontati
28. La nuova versione delle Condizioni d’Uso è stata nella Sezione 14, dedicata alla legge applicabile e al Foro
prodotta da PayPal il 29 dicembre 2015. 29. Le modifiche giurisdizionale competente, tanto nei riguardi dei rapporti
introdotte nel nuovo modello contrattuale prodotto da controversi tra professionisti, quanto in quelli insorti tra
Paypal, evidenziate nelle tabelle successive, riguardano i PayPal e i consumatori.
seguenti gruppi di clausole:
Art. 14.3. Legge applicabile e giurisdizione
Il Programma Protezione Acquisti
(omissis). 14.3 Versione originaria 14.3. Nuova Formulazione
proposta
Art. 13.9 Che cosa si intende per Notevolmente Art. 14.3. Legge applicabile e Art. 14.3. Legge applicabile
non conforme alla descrizione? giurisdizione Le presenti condizioni d’uso e la
Le presenti condizioni d’uso e la relazione tra l’utente e PayPal
relazione tra l’utente e PayPal sono regolati dalla legge
13.9 Versione originaria 13.9 Nuova formulazione sono regolati dalla legge inglese. Tuttavia se sei un con-
della proposta inglese. Gli eventuali reclami sumatore, nessuna previsione
non risolti in altro modo saranno delle presenti Condizioni d’uso
Art. 13.9 Che cosa si intende Art. 13.9 Che cosa si intende devoluti alla competenza non è suscettibile di privarti della
per Notevolmente non con- per Notevolmente non con- esaustiva dei tribunali inglesi protezione assicurata dalle
forme alla descrizione? forme alla descrizione? risultante da o associata alle disposizioni inderogabili di
a. Un articolo è definito come a. Un articolo è definito come presenti Condizioni d’uso o alla diritto italiano (in particolare
“Notevolmente non conforme “Notevolmente non conforme fornitura dei Servizi PayPal, quelle che tutelano i diritti dei
alla descrizione” se è material- alla descrizione” se è sostan- senza pregiudicare il diritto del- consumatori).
mente diverso dall’ultima zialmente diverso dall’ultima l’utente di adire il competente
descrizione ricevuta dal vendi- descrizione ricevuta dal vendi- tribunale del Lussemburgo.
tore prima del pagamento (che, tore prima del pagamento (che,
solo per gli acquisti online, cor- solo per gli acquisti online, cor-
risponde alla descrizione del- risponde alla descrizione del-
l’oggetto fatta dal venditore l’oggetto fatta dal venditore
dell’annuncio). Di seguito sono dell’annuncio). Di seguito sono 35. Il nuovo testo della clausola concernente la legge
riportati alcuni esempi: riportati alcuni esempi: applicabile ha stralciato la parte relativa alle controversie
[omissis] [omissis]
b. Un oggetto non è notevol- b. Fatto salvo il diritto di recesso eventualmente insorte che, invece, è stata inserita nel
mente non conforme alla per i consumatori nei contratti a punto successivo di cui al n. 14.4, sulla giurisdizione.
descrizione se è sostanzial- distanza, di seguito sono ripor- (omissis)
mente simile alla descrizione tati alcuni esempi non esaustivi
del venditore. Di seguito sono di casi in cui un oggetto non
riportati alcuni esempi non differisce notevolmente dalla 14.5 Consumatori
esaustivi: descrizione (quindi l’oggetto
- Eventuali difetti dell’oggetto non rientra nella definizione di
sono stati correttamente “SNAD” (“Significantly not as 14.5 Versione originaria 14.5. Nuova Formulazione
descritti nell’inserzione. describet”, ovvero “Notevol- proposta
- L’oggetto è stato descritto mente non conforme alla
correttamente ma l’utente non Con riferimento alle controver- Con riferimento alle controver-
descrizione”) e non è coperto
intende più acquistarlo una sie con i consumatori, trova sie con i consumatori, trova
dal Programma Protezione
volta ricevuto. applicazione la normativa non applicazione la normativa non
Acquirenti:
derogabile sulla giurisdizione e derogabile sulla giurisdizione e
L’oggetto ha dei piccoli graffi ed - Eventuali difetti dell’oggetto
è pubblicizzato come usato. la legge applicabile. la legge applicabile. Il foro del
sono stati correttamente
luogo di residenza o domicilio
descritti nell’inserzione.
del consumatore è quello com-
- L’oggetto è stato descritto
petente sulle controversie che
correttamente ma l’utente non
coinvolgono i consumatori.

i Contratti 2/2017 165


Giurisprudenza
Contratti in generale

37. Circa i tempi di implementazione delle Condizioni del professionista di fornire elementi tali da costituire
d’uso modificate, PayPal con comunicazione del 5 gennaio prova contraria di detta presunzione.
2016 ha reso noto che la nuova versione delle Condizioni 41. Di seguito si procede alla valutazione dei singoli
d’uso, di cui verrà dato annuncio via email agli utenti, è profili di vessatorietà per ciascuna disposizione con-
stata già pubblicata online in pari data in calce alla trattuale oggetto di contestazione nella comunica-
versione corrente e che dal 23 marzo 2016, tenuto conto zione di avvio del procedimento e descritta nel
del preavviso di 60 giorni per la comunicazione ai propri punto II. del presente provvedimento, valutando
utenti, ai sensi dell’art. 44 della Direttiva 2007/64/CE, anche le modifiche delle clausole che Paypal ha
nonché dell’art. 118, comma 2, del T.U.B, sostituirà attuato nel corso del procedimento con riferimento
definitivamente quella attualmente in vigore (indirizzo particolare alla versione prodotta con le memorie
di pubblicazione: (https://www.paypal.com/it/webapps/ pervenute il 29 dicembre 2015.
mpp/ua/useragreement-full).
Il Programma Protezione Acquisti
IV. Valutazioni conclusive
42. La clausola di cui al punto 13.9, lettera b), delle
38. Preliminarmente e in via generale si osserva che, condizioni d’uso, nello stabilire la fattispecie relativa a
come ribadito dalla Corte di Giustizia dell’Unione quando “Un oggetto non è Notevolmente non conforme
Europea (4), il sistema di tutela del consumatore in alla descrizione”, ai fini dell’applicazione del programma
materia di clausole abusive/vessatorie istituito dalla protezione acquisti e, quindi dell’esercizio del diritto del
direttiva 93/13/CEE - il cui recepimento è attualmente consumatore ad essere rimborsato, riporta “alcuni esempi
contenuto negli articoli 33 e seguenti del Codice del non esaustivi”. In particolare, la clausola, nel qualificare in
Consumo - è fondato sul presupposto che “il consu- modo confuso attraverso due negazioni quando un pro-
matore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto dotto acquistato on line è conforme alla descrizione,
al professionista per quanto riguarda, sia il potere nelle ovvero “...non è Notevolmente non conforme alla descri-
trattative che il livello di informazione, situazione zione”, assume il carattere di vessatorietà tenuto conto che
questa che lo induce ad aderire alle condizioni predi- riserva a Paypal il potere di effettuare in modo ampiamente
sposte senza poter incidere sul contenuto delle stesse”. discrezionale l’accertamento di conformità del bene ven-
In considerazione di ciò, la Corte di Giustizia (5) ha duto on line da un terzo. Tale clausola si pone in contrasto
recentemente ribadito che il principio di chiarezza, con gli art. 33, commi 1 e 2, lettera b), e p), e 35, comma 1,
trasparenza e comprensibilità delle clausole contrat- del Codice del Consumo in ragione del fatto che Paypal
tuali non concerne soltanto il piano formale e gram- stabilisce, per disconoscere il programma protezione
maticale ma deve essere inteso in senso estensivo in acquisti a favore dei consumatori con l’adozione di due
modo che il consumatore possa valutare, sulla base di negazioni, in modo confuso e generico quando un oggetto
criteri precisi ed intelligibili, anche le conseguenze “non è Notevolmente non conforme alla descrizione”,
economiche che gli derivano dall’adesione al ossia se non è “materialmente diverso dall’ultima descri-
contratto. zione ricevuta dal venditore”, riportando poi solo alcuni
39. Preliminarmente, inoltre, si rileva che il soggetto esempi non esaustivi.
destinatario del presente provvedimento è la sola 43. In assenza di una precisazione che faccia salvi i diritti
società Paypal Europe s.à.r.l. et Cie S.C.A., tenuto contrattuali dei consumatori generalmente previsti dal
conto che le condizioni d’uso sono redatte dalla suin- Codice del Consumo (come ad esempio, il recesso e la
dicata società e che il rapporto contrattuale si instaura garanzia legale di conformità) in caso di diniego del
direttamente tra Paypal Europe e gli utenti del sistema rimborso, lo squilibrio contrattuale prodotto dalla suindi-
Paypal. cata locuzione è riconducibile al margine di discrezionalità
40. Le clausole indicate al precedente punto II pre- di accertamento assunto dal professionista circa la con-
sentano profili di vessatorietà ai sensi della disciplina formità del bene consegnato, rispetto a quello oggetto
di cui agli articoli 33, commi 1 e 2, lettera b), p), t) e dell’acquisto, nei casi non previsti dalla clausola.
u), nonché di contrarietà all’art. 35, comma 1, del 44. Non è accoglibile l’eccezione sollevata dal professio-
Codice del Consumo. In sede di avvio del procedi- nista in ordine al ruolo di mero intermediario e fornitore
mento è stato rappresentato a Paypal che, per le dei servizi di pagamento offerti nelle transazioni commer-
clausole riconducibili all’elenco di cui all’articolo 33, ciali a distanza tra venditore ed acquirente, tenuto conto
comma 2, del Codice del Consumo, è prevista una che il PPA è previsto nel rapporto intercorrente tra Paypal
presunzione legale di vessatorietà richiamando l’onere e gli utilizzatori del servizio e direttamente instaurato coi

(4) In proposito cfr. Corte di Giustizia 30 maggio 2013, in causa da ultimo ripreso e confermato dalla sentenza 30 aprile 2014, in
C-488/11 (cfr. pt.31); sentenza14 giugno 2012, in causa C-618/10, causa C-26/13 (cfr. pt. 39 e 72).
sentenza 21 febbraio 2013 in causa C-472/11. Tale principio risulta (5) Così Corte di Giustizia 30 aprile 2014, in causa C-26/13,
sopra citata.

166 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

titolari di un conto Paypal e non afferisce alla posizione maggior chiarezza derivante dall’eliminazione della dop-
neutrale di terzietà del professionista nel rapporto di pia negazione (“non...notevolmente non conforme”) e
acquisto tra venditore e consumatore acquirente; esso è alla modifica della definizione di “notevole non confor-
strettamente connesso al rapporto contrattuale di frui- mità” del prodotto acquistato (precisando la difformità
zione del servizio di pagamento a distanza e, in un’ottica sostanziale e non più materiale dalla descrizione dell’og-
di protezione delle vendite e degli acquisti, è offerto da getto tramite la locuzione “Un articolo è definito come
Paypal a fini di ulteriore garanzia e di sicurezza delle ‘Notevolmente non conforme alla descrizione’ se è sostan-
transazioni commerciali a distanza. zialmente diverso dall’ultima descrizione ricevuta dal ven-
45. In tal senso, dunque, indipendentemente dalla gratuità ditore (...)”), alla lettera a) dello stesso Punto 13.9),
del servizio del PPA, contrariamente a quanto eccepito dal consentono di superare le criticità connesse alla non
professionista, la clausola contestata è censurabile ai sensi esaustiva descrizione dei casi in cui il Programma non è
dell’art. 33, comma 2, lettera b) e p), nonché in contrasto riconosciuto perché la difformità non è significativa, casi
con l’art. 35, comma 1, tenuto conto che, non solo, la che sembrano effettivamente difficili da prevedere e da
doppia negazione utilizzata non è chiara né comprensibile indicare in via preventiva in maniera completa. Il consu-
nella sua formulazione in ordine alle ipotesi di fruizione o matore infatti sarà ora reso edotto del fatto che in caso di
meno del PPA, ma appare nei termini lessicali utilizzati negazione dell’applicazione del PPA nelle ipotesi non
idonea a limitare, di fatto, la garanzia accordata con il espressamente previsti avrà, comunque, il diritto a esperire
PPA, in ordine alle ipotesi di applicazione del medesimo. tutti gli strumenti di tutela previsti in via generale
46. Con riguardo alla contrarietà all’art. 35, comma 1, del dall’ordinamento.
Codice del Consumo, vale da ultimo richiamare la giuri- 49. Sul PPA la Società è venuta incontro alle osserva-
sprudenza della Corte di Giustizia e quella dei giudici zioni rilevate all’esito della consultazione pubblica con
nazionali nel senso di ritenere vessatorie quelle clausole riguardo alla clausola n. 13.4 riguardante il livello di
oscure e incomprensibili, che proprio per questo alterano il copertura del servizio PPA che è stata oggetto di revi-
sinallagma contrattuale del rapporto giuridico tra il pro- sione, nell’ottica di una complessiva lettura del modello
fessionista e il consumatore, con l’effetto di creare un contrattuale in esame. È stata, infatti, modificata l’at-
significativo squilibrio contrattuale (6). tuale formulazione della clausola nella parte in cui pre-
47. Con riguardo al nuovo modello delle Condizioni d’uso, vedeva che “PayPal potrebbe risolvere il reclamo a favore
si rileva che il testo introdotto ex novo nella clausola n. 13 del venditore anche se l’acquirente non ha ricevuto la
chiarisce opportunamente come il Programma Protezione merce”, con la precisazione secondo la quale “PayPal può
Acquirenti di PayPal sia un servizio aggiuntivo che non chiedere al venditore di presentare la documentazione
sostituisce le garanzie legali previste dalla legislazione giustificativa comprovante che le merci sono state con-
applicabile a tutela dei consumatori: questi ultimi possono segnate al compratore. Se il venditore presenta tali ele-
infatti usufruire delle norme in materia di garanzia legale di menti di prova, PayPal può risolvere il reclamo in favore
conformità dei beni forniti dal venditore e far valere i del venditore anche se l’acquirente sostiene, in assenza di
propri diritti ai sensi della menzionata normativa, anche elementi di prova decisivi, di non aver ricevuto quanto
quando Paypal non riconosce l’applicabilità del proprio acquistato”. In tal senso, si consente all’acquirente di
Programma. produrre prove documentali volte a dimostrare l’assenza
48. Nell’ottica di una lettura complessiva del gruppo di di consegna del bene acquistato, facoltà non concessa
clausole rivedute e corrette dal professionista, si rileva che secondo la precedente formulazione della clausola, per
il nuovo testo della clausola n. 13.9 lettera b) delle Con- cui il reclamo potrà essere risolto da PayPal in favore del
dizioni d’uso, nel fare salvo in ogni caso l’esercizio del soggetto che presenta elementi di prova a sostegno della
diritto di recesso da parte dei consumatori nei contratti a sua tesi.
distanza “a prescindere dall’applicazione del PPA”, si pone 50. Le clausole da ultimo modificate ed integrate rimuo-
nella stessa prospettiva. Tali precisazioni, insieme alla vono i profili di vessatorietà oggetto di contestazione nella

(6) In merito alla chiarezza delle clausole la Corte di Giu- svolte nella sentenza del Trib. Roma 21 gennaio 2000, in
stizia ha segnalato che “L’obbligo di trasparenza delle clau- Foro it., 2000, I, 2045: “L’equivocità e non trasparenza della
sole contrattuali posto dalla direttiva 93/13 non può quindi clausola (art. 1469 quater c.c.), (...) è essa stessa fonte di
essere limitato unicamente al carattere comprensibile sui squilibrio tra le parti ed iniquità sostanziale aggravando
piani formale e grammaticale di queste ultime. (...) poiché l’asimmetria informativa già presente nei contratti per ade-
il sistema di tutela istituito dalla direttiva 93/13 poggia sul- sione (...)”. Cfr. ancora App. Roma, Sez. II, 24 settembre
l’idea che il consumatore versi in una situazione di inferiorità 2002, in Foro it., 2003, I, 332: “Nel sottosistema dei contratti
nei confronti del professionista per quanto concerne, in par- del consumatore la trasparenza è anzi uno strumento per il
ticolare, il livello di informazione, siffatto obbligo di traspa- raggiungimento dell’equilibrio delle prestazioni contrattuali e
renza deve essere inteso in maniera estensiva” Corte di rappresenta la soglia minimale al di sotto delle quale la
Giustizia 30 aprile 2014, in causa C-26/13. Nello stesso clausola deve essere senz’altro espunta, anche se attenga
senso si esprime la casistica dell’Autorità, cfr. tra gli altri alla determinazione dell’oggetto e alla adeguatezza del corri-
Provv. n. 24996 del 25/6/14 e provv. 25052 del 1° agosto spettivo dei beni e servizi: elementi, normalmente sottratti al
2014. La centralità del criterio della trasparenza nell’ambito giudizio di vessatorietà (art. 1469-ter, comma 2). Salva, s’in-
del giudizio di vessatorietà è sottolineata anche dalla giuri- tenda, la più radicale sanzione della nullità per indetermina-
sprudenza italiana. Si vedano, ad esempio, le considerazioni bilità assoluta (artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c.)”.

i Contratti 2/2017 167


Giurisprudenza
Contratti in generale

comunicazione di avvio del procedimento con riferimento non potendo quest’ultimo adire il foro territorialmente
alla clausola 13.9 lettera b). competente. In base alla suddetta disposizione con-
trattuale il consumatore sarebbe limitato nell’esercizio
Legislazione applicabile e il Foro giurisdizionale dei propri diritti processuali, essendo impossibilitato ad
dei consumatori adire un giudice nazionale, tenuto conto che nelle
controversie tra il professionista e gli acquirenti-con-
51. Le clausole di cui ai punti 14.3, 14.4 e 14.5 delle sumatori è espressamente preclusa la possibilità di
condizioni d’uso si pongono nel loro complesso in contra- instaurare una controversia dinanzi ad un giudice
sto con l’art. 33, commi 1 e 2, lettera t) e u), del Codice del nazionale, mentre è contrattualmente prevista la sola
Consumo in quanto determinano a carico del consuma- possibilità di adire genericamente i “Tribunali inglesi”
tore un significativo squilibrio dei diritti ed obblighi deri- o in alternativa il “Tribunale del Lussemburgo”.
vanti dal contratto sotto l’aspetto della legislazione 56. Contrariamente a quanto argomentato dalla Parte, la
applicabile, della deroga imposta dal professionista alla clausola n. 14.4. contestata in avvio non chiarisce che
competenza dell’Autorità giudiziaria, nonché del Foro l’azione giudiziaria dinanzi ad un tribunale italiano viene
competente. consentita oltre che a Paypal anche al consumatore,
52. In particolare secondo quanto stabilito dalla clau- trattandosi di uno strumento legale di garanzia “aggiun-
sola 14.3, qualsiasi soggetto, titolare di un conto Pay- tivo” rispetto ai mezzi di difesa previsti dall’ordinamento
pal, individuato nella clausola in esame con il termine nazionale.
generico “utente” (ossia, in base alla definizione data 57. Il professionista attraverso le proprie argomenta-
nelle stesse condizioni d’uso, qualsiasi persona o sog- zioni difensive fornisce una mera interpretazione della
getto che sottoscrive le Condizioni d’uso o che utilizza clausola sostenendo, infatti, che anche i consumatori
il servizio), nei rapporti giuridici intercorrenti con il hanno comunque la possibilità di adire un giudice
professionista è costretto ad adire un foro inglese o ordinario per ottenere un decreto ingiuntivo di paga-
lussemburghese. mento da Paypal. In realtà, contrariamente a quanto
53. La suindicata previsione contrattuale, contrariamente sostenuto dal professionista, dalla lettura della clausola
a quanto sostenuto dal professionista, è idonea a produrre n. 14.4. non si evince in alcun modo che essa offre
uno squilibro nei rapporti con il professionista per i con- uno strumento giuridico di garanzia aggiuntivo rispetto
sumatori titolari di un conto Paypal alla luce degli ecces- a quelli previsti dall’ordinamento nazionale, che nel
sivi costi economici da sostenere per adire una testo della clausola in esame sono sottaciuti. Peraltro,
giurisdizione straniera, incaricando un legale abilitato a nella clausola interessata non viene precisato in alcun
patrocinare corti straniere con ulteriori aggravi di spese modo che è applicabile ai soli rapporti controversi tra
legali e processuali. Paypal e i professionisti.
54. Tale previsione appare in diretto contrasto con la 58. Parimenti vessatoria nei confronti dei consuma-
norma di cui all’art. 33, co. 2, lettera u), del Codice tori è la clausola n. 14.5 delle Condizioni d’uso
del Consumo che sancisce il carattere vessatorio di relativamente alle controversie insorte tra Paypal e
una clausola laddove il professionista stabilisce come i consumatori. Tale clausola, nel rinviare alla “rela-
sede del foro competente sulle controversie località tiva normativa non derogabile sulla giurisdizione e la
diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del legge applicabile”, attraverso la genericità delle locu-
consumatore. zioni utilizzate, risulta non chiara e in contrasto con
55. La vessatorietà è aggravata dalla clausola n. 14.4 le norme di cui al combinato disposto dell’art. 33,
delle Condizioni d’uso, attraverso la quale Paypal si comma 2, lettere t) e u), del Codice del Consumo.
attribuisce la facoltà di adire il competente tribunale Con riferimento particolare al Foro competente, si
italiano, e che risulta idonea a creare un significativo rileva che il carattere abusivo della clausola che
squilibrio contrattuale a danno del titolare di un conto stabilisce in modo generico un foro diverso da quello
Paypal. Al riguardo, si rileva che se, da un lato, il del luogo ove risiede il consumatore è ormai un
professionista si arroga la facoltà di adire un giudice principio pacifico e consolidato stabilito non solo
nazionale, dall’altro lato, l’utente è limitato nell’eser- dalla giurisprudenza di legittimità, ma anche dall’Au-
cizio di un’azione giudiziaria nei confronti di Paypal, torità in numerose decisioni (7).

(7) Circa il Foro competente, per la prassi consolidata dell’Autorità, 2014 (CV114). Si ricorda, inoltre, l’orientamento consolidato della S.
provv. n. 25018 del 9 luglio 2014 (CV1); provv. n. 24545 del 9 ottobre C. secondo cui, nelle controversie tra consumatore e professionista,
2013 (CV48); provv. n. 24543 del 9 ottobre 2013 (CV46); provv. n. la disciplina in tema di clausole vessatorie prevede la competenza
24541 del 9 ottobre 2013 (CV44); provv. n. 25242 del 19 dicembre territoriale esclusiva del giudice del luogo in cui il consumatore ha la
2014 (CV89); provv. n. 25020 del 9 luglio 2014 (CV63); provv. n. residenza o il domicilio elettivo, presumendo vessatoria la clausola
24547 del 9 ottobre 2013 (CV50); provv. n. 24546 del 9 ottobre 2013 che indichi una diversa località quale sede del foro competente,
(CV49); provv. n. 24544 del 9 ottobre 2013 (CV47); provv. n. 24542 anche ove sia coincidente con uno di quelli individuabili sulla base
del 9 ottobre 2013 (CV45); provv. n. 24400 del 11 giugno 2013 del funzionamento dei vari criteri di collegamento stabiliti dal codice
(CV33); provv. n. 25052 del 1° agosto 2014 (CV92); provv. n. di rito per le controversie nascenti dal contratto. Cfr. tra l’altro, Cass. 5
24401 del 11 giugno 2013 (CV34); provv. n. 24959 del 5 giugno agosto 2005, n. 16574, ord.; Cass. 6 settembre 2007, n. 18743, ord.;
2014 (CV101); provv. n. 24540 del 9 ottobre 2013 (CV6); provv. n. Cass. 26 settembre 2008, n. 24262, ord.; Cass. 26 aprile 2010, n.
24399 del 11 giugno 2013 (CV27); provv. n. 25244 del 19 dicembre 9922, ord.; Cass. 13 agosto 2010, n. 18672, ord.; Cass. 20 agosto

168 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

59. In conclusione, le clausole n. 14.3, n. 14.4 e Ritenuto


n. 14.5, oggetto di verifica istruttoria, nel limitare la
che le nuove clausole, riformulate secondo la versione pro-
facoltà dei consumatori di opporre eccezioni, dero-
dotta in atti, nonché già diffuse sul sito del professionista dal 5
gando alla competenza dell’autorità giudiziaria e nel
gennaio 2016 e vigenti a partire dal 23 marzo 2016, non
prevedere un Foro territoriale diverso da quello di
risultano vessatorie ai sensi dell’articolo 33, commi 1 e 2,
domicilio o di residenza dei consumatori, risultano
lettere b), p), t) e u), del Codice del Consumo e sono
in contrasto con gli articoli 33, commi 1 e 2, lettere
conformi all’articolo 35, comma 1, del Codice del Consumo;
t) e u), del Codice del Consumo.
60. La nuova versione delle clausole in materia della
legislazione applicabile e della giurisdizione territorial- Ritenuto
mente competente prodotta da Paypal il 29 dicembre che è dovuta la pubblicazione di un estratto del
2016 reca previsioni più chiare e in linea con le disposi- presente provvedimento per informare compiutamente
zioni normative a tutela dei consumatori stabilite nell’art. i consumatori della vessatorietà delle clausole oggetto
33, lettere t) e u), del Codice del Consumo e dalla norma- della presente valutazione sul sito internet dell’Auto-
tiva comunitaria in base all’art. 17 del Regolamento (UE) rità e sulla home page del sito internet di Paypal, ai
n. 1215/2012. sensi dell’articolo 37 bis, comma 2, del Codice del
61. Infatti, si rileva che in tema di legislazione applicabile e Consumo e dell’articolo 23, comma 8, del Regola-
di Foro giurisdizionale competente la nuova versione di mento; che appare congruo che la predetta pubblica-
cui ai punti 14.3. e 14.4. stabilisce una distinzione tra le zione sul sito di Paypal abbia la durata di dieci giorni
due tematiche e tra le controversie eventualmente insorte consecutivi tenuto conto dell’avvenuta implementa-
tra PayPal e gli operatori commerciali nei rapporti com- zione delle nuove clausole contrattuali nel corso del
merciali tra professionisti (cosiddetti B2B), rispetto alle procedimento attraverso la loro pubblicazione sullo
controversie insorte con i consumatori, trattate invece nel stesso sito; e che non si ritengono, inoltre,
punto n. 14.5 che, come riformulato, tiene conto espres- sussistenti particolari elementi di fatto e di diritto
samente del Foro del luogo di residenza del consumatore per disporre ulteriori misure di informazione dei
per la risoluzione delle liti giudiziali. In tal modo appaiono consumatori.
rimossi i profili di vessatorietà contestati in sede di avvio
dell’istruttoria.
Delibera
a) che la clausola di cui al punto n. 13.9 delle
Ritenuto
Condizioni d’uso, della società Paypal Europe s.à.r.l.
che per le clausole oggetto della comunicazione di et Cie S.C.A., rubricata “Che cosa si intende per
avvio del procedimento vige una presunzione legale Notevolmente non conforme alla descrizione?” e, in
di vessatorietà ex articolo 33, comma 2, e seguenti del particolare, la lettera b) descritta al punto II del
Codice del Consumo e che la Parte non ha fornito presente provvedimento, integra una fattispecie di
elementi pienamente sufficienti per superare tale clausola vessatoria ai sensi dell’articolo 33, commi 1
presunzione; e 2, lettere b), p), nonché è contraria all’art. 35,
comma 1, del Codice del Consumo per le ragioni e
nei limiti esposti in motivazione;
Ritenuto
b) che la nuova formulazione della clausola di cui al
in particolare, sulla base delle considerazioni suesposte, punto n. 13.9 lettera b), integrata dalla nuova formu-
che le clausole descritte al punto II del presente provve- lazione delle clausole nn. 13 (Programma Protezione
dimento sono vessatorie ai sensi degli articoli 33, commi 1 acquirenti) e 13.4 (livello di copertura offerto dalla
e 2, lettere b), e p), t) ed u), del Codice del Consumo, in PPA), delle Condizioni d’uso della società Paypal
quanto tali da determinare, a carico del consumatore, un Europe s.à.r.l. et Cie S.C.A., nella versione prodotta
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti in atti e pubblicata sul sito del professionista, non
dal contratto, nonché contrarie all’art. 35, comma 1; risulta vessatoria ai sensi dell’articolo 33, commi 1 e

2010, n. 18785, ord. Ed ancora Cass., Sez. II, 10 giugno 2011, n. contrattuale che attribuisce, per tutte le controversie derivanti dal
12872 ove si legge che “La disposizione dettata dall’art. 1469 bis, contratto, la competenza al giudice del foro in cui si trova la sede del
comma 3, numero 19, c.c. (...) si interpreta nel senso che il legislatore, professionista, impone “al consumatore l’obbligo di assoggettarsi
nelle controversie tra consumatore e professionista, ha stabilito la alla competenza esclusiva di un tribunale che può essere lontano dal
competenza territoriale esclusiva del giudice del luogo in cui il suo domicilio, il che può rendergli più difficoltosa la comparizione in
consumatore ha la residenza o il domicilio elettivo, presumendo giudizio. Nel caso di controversie di valore limitato, le spese di
vessatoria la clausola che preveda una diversa località come sede comparizione del consumatore potrebbero risultare dissuasive e
del foro competente; tale criterio, che implica il superamento dei fori indurlo a rinunziare a qualsiasi azione o difesa. Siffatta clausola rientra
alternativi di cui all’art. 20 c.p.c. (...)”. Per quanto concerne l’orienta- pertanto nella categoria di quelle che hanno lo scopo o l’effetto di
mento del giudice comunitario, si richiama la giurisprudenza della sopprimere o limitare l’esercizio di azioni legali da parte del consu-
Corte di Giustizia europea e, in particolare, la sentenza CGCE del 27 matore, categoria contemplata al punto 1, lett. q), dell’allegato della
giugno 2000, Océano Grupo Editorial SA/Rocío Murciano Quintero + direttiva [93/13/CEE]”.
altri, in causa C-240/98 e C-244/98, secondo cui la disposizione

i Contratti 2/2017 169


Giurisprudenza
Contratti in generale

2, lettere b), p), né risulta contraria all’art. 35, comma del Consumo e dell’articolo 23, comma 8, del Rego-
1, del Codice del Consumo per le ragioni e nei limiti lamento, secondo le seguenti modalità: 1) il testo
esposti in motivazione; dell’estratto del provvedimento è quello riportato nel-
c) che la clausola n. 14.3, delle Condizioni d’uso della l’allegato al presente provvedimento; 2) il testo del-
società Paypal Europe s.à.r.l. et Cie S.C.A., rubricata l’estratto del provvedimento dovrà essere pubblicato
“legge applicabile e giurisdizione”, descritta al punto II per dieci giorni consecutivi sulla home page del sito
del presente provvedimento, integra una fattispecie di www.paypal.com/it, con adeguata evidenza grafica,
clausola vessatoria ai sensi dell’articolo 33, commi 1 e entro venti giorni dalla comunicazione dell’adozione
2, lettere t) e u), del Codice del Consumo, per le del presente provvedimento;
ragioni e nei limiti esposti in motivazione; b) che la pubblicazione del testo dell’estratto del
d) che la nuova formulazione della clausola n. 14.3, provvedimento dovrà essere preceduta dalla comuni-
delle Condizioni d’uso della società Paypal Europe s.à. cazione all’Autorità della data in cui la stessa avrà
r.l. et Cie S.C.A., nella versione prodotta in atti e luogo e dovrà essere seguita, entro tre giorni, dall’invio
pubblicata sul sito del professionista, non risulta ves- all’Autorità di una copia del predetto estratto così
satoria ai sensi dell’articolo 33, commi 1 e 2, lettere t) come pubblicata sulla home page del sito www.pay-
e u), del Codice del Consumo per le ragioni e nei pal.com/it;
limiti esposti in motivazione; c) che la pubblicazione dovrà ricalcare in toto impo-
e) che la clausola n. 14.4, delle Condizioni d’uso della stazione, struttura e aspetto dell’estratto allegato al
società Paypal Europe s.à.r.l. et Cie S.C.A. rubricata presente provvedimento; le modalità di scrittura e di
“Giurisdizione dei Tribunali ordinari”, descritta al punto diffusione non dovranno essere tali da vanificare gli
II del presente provvedimento, integra una fattispecie di effetti della pubblicazione; in particolare, nella pagina
clausola vessatoria ai sensi dell’articolo 33, commi 1 e 2, del sito internet di pubblicazione dell’estratto, così
lettere t) e u, del Codice del Consumo, per le ragioni e nei come nelle restanti pagine, non dovranno essere ripor-
limiti esposti in motivazione; tati messaggi che si pongano in contrasto con il
f) che la nuova formulazione della clausola n. 14.4, contenuto dell’estratto o che comunque tendano ad
delle Condizioni d’uso della società Paypal Europe s.à. attenuarne la portata e il significato.
r.l. et Cie S.C.A. nella versione prodotta in atti e Ai sensi dell’articolo 37 bis, comma 2, del Codice del
pubblicata sul sito del professionista, non risulta ves- Consumo, in caso di inottemperanza l’Autorità applica
satoria ai sensi dell’articolo 33, commi 1 e 2, lettere t) una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a
e u), del Codice del Consumo, per le ragioni e nei 50.000 euro.
limiti esposti in motivazione; Avverso il presente provvedimento può essere presentato
g) che la clausola n. 14.5. delle Condizioni d’uso della ricorso al T.A.R. del Lazio, ai sensi dell’articolo 37 bis,
società Paypal Europe s.à.r.l. et Cie S.C.A. rubricata comma 4, e dell’art. 135, comma 1, lettera b), del Codice
“Consumatori”, descritta al punto II del presente provve- del processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104),
dimento, integra una fattispecie di clausola vessatoria ai entro sessanta giorni dalla data di comunicazione dello
sensi dell’articolo 33, commi 1 e 2, lettere t) e u), del stesso, fatti salvi i maggiori termini di cui all’art. 41,
Codice del Consumo, per le ragioni e nei limiti esposti in comma 5, del Codice del processo amministrativo, ovvero
motivazione; può essere proposto ricorso straordinario al Presidente
h) che la nuova formulazione della clausola n. 14.5 delle della Repubblica ai sensi dell’art. 8 del Decreto del Presi-
Condizioni d’uso della società Paypal Europe s.à.r.l. et Cie dente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 entro il
S.C.A., nella versione prodotta in atti e pubblicata sul sito termine di centoventi giorni dalla data di comunicazione
del professionista, non risulta vessatoria ai sensi dell’articolo del parere stesso.
33, commi 1 e 2, lettere t) e u), del Codice del Consumo, per Il presente provvedimento sarà comunicato ai soggetti
le ragioni e nei limiti esposti in motivazione; interessati e pubblicato nel Bollettino dell’Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato.
Dispone L’estratto del provvedimento è altresì pubblicato, entro
venti giorni dalla comunicazione della sua adozione, in
a) che la società Paypal Europe s.à.r.l. et Cie S.C.A. apposita sezione del sito internet istituzionale
pubblichi, a propria cura e spese, un estratto del dell’Autorità.
provvedimento ai sensi dell’articolo 37 bis del Codice (omissis).

170 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

IL COMMENTO
di Chiara Medici (*)

Con il provvedimento in commento l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nel pronunciarsi
in ordine alla vessatorietà di alcune clausole inserite in contrati on line e destinate a una diversificata
categoria di clientela, circoscrive l’applicazione della disciplina dettata dal Codice del consumo al solo
cliente che riveste la qualifica di consumatore, escludendo professionisti e imprese. La pronuncia offre
così lo spunto per tornare a riflettere sul mai sopito dibattito circa la possibile applicazione della disciplina
consumeristica, posta a tutela del contraente debole, non solo nei confronti di schemi contrattuali
riconducibili ai rapporti intercorrenti tra impresa e consumatori (c.d. Business to consumer o B2C), ma
anche a rapporti intercorrenti tra due o più imprese (c.d. Business to business o B2b) in presenza di uno
squilibrio di potere contrattuale tra le parti. In particolare l’A. indaga la tenuta del principio di autonomia
dello status di imprenditore-contraente debole rispetto a quello di consumatore (tale da giustificare un
regime regolamentare differente, trasfuso nella teoria del c.d. “terzo contratto”), al cospetto di una
nuova ricostruzione che, sul presupposto di un’intervenuta erosione della distinzione tra le figure di
consumatore, cliente, piccole e medie imprese “dipendenti”, giunge ad elaborare un’unitaria macro-
categoria di “contratto asimmetrico”.

Premessa Non nuova a pronunciarsi sul giudizio di vessatorietà in


ambito di contrattazione telematica - a mo’ di cartina di
Forte della previsione di un nuovo sistema di tutela
tornasole dell’ormai inarrestabile espansione del feno-
amministrativa in materia di clausole vessatorie nei
meno dell’e-commerce (2) -, l’Agcm nel caso de quo
contratti tra imprese e consumatori introdotto dal
viene chiamata a valutare la conformità giuridica (ai
D.L. n. 1/2012 (1), l’Autorità garante della concor-
sensi degli artt. 33, commi 1 e 2, e 35, comma 1, c. cons.)
renza e del mercato (Agcm) implementa la sua atti-
delle condizioni generali di contratto predisposte dalla
vità con una nuova decisione riferita al controllo di
società in riferimento, in particolare, alla clausola rela-
alcune clausole inserite da Pay Pal, primaria società
tiva al c.d. Programma di protezione acquisti (PPA),
operante nel settore dell’e-payment e trasferimento di
quale servizio aggiuntivo di protezione che le parti
denaro on line, nelle proprie condizioni generali di
potevano vantare nell’ambito del rapporto di compra-
contratto divulgate sul sito internet ai fini dell’uti-
vendita; nonché alla clausola relative alla legislazione
lizzo e dell’esecuzione dei servizi di pagamento on line.

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio contro le clausole vessatorie, in Corr. giur., 2012, 2, (Speciale), 47; L.
del Comitato di valutazione. Rossi Carleo, La tutela amministrativa contro le clausole vessatorie,
(1) Il nuovo sistema di controllo amministrativo introdotto dal c.d. in Obbl. e contr., 2012, 492 ss. In riferimento al più specifico ambito
Decreto Cresci Italia (art. 5, L. 24 gennaio 2012, n. 1) inserito delle clausole abusive nei contratti con i consumatori, si rinvia, anche
all’interno del c. cons. all’art. 37 bis ha, come noto, attribuito all’Agcm per la una puntuale ricostruzione, a R. Pardolesi, Clausole abusive nei
nuovi poteri di controllo sulle clausole vessatorie sia in una fase di contratti dei consumatori. E oltre?, in Foro it., 2014, V, 11.
accertamento ex ante sia, come nella fattispecie in esame, ex post (2) Tra le delibere dell’Autorità antitrust in tema di clausole
(ovvero dopo l’inserzione nel regolamento contrattuale della pattui- vessatorie inserite nella contrattazione on-line vedi Agcm,
zione “in odore” di iniquità). Ponendosi in una posizione comple- Provv. 27 marzo 2013, n. 24289 e n. 24288, Foro it., Rep., 2013,
mentare rispetto alla tradizionale tutela civilistica, si riconosce in in Contratto in genere, n. 353, per esteso in Giust. civ., 2013, I,
particolare all’Autorità antitrust il potere di accertare la vessatorietà 1286.
delle clausole contenute nei contratti conclusi tra professionista e Nella giurisprudenza ordinaria, tra i precedenti più strettamente
consumatore mediante adesione a condizioni generali di contratto o connessi alla fattispecie in esame, cfr. Giud. pace Patranna 1°
con la sottoscrizione di moduli e formulari. La pronuncia di illegittimità febbraio 2015, in questa Rivista, 2002, 10, 869, con nota di G.
della clausola, priva degli effetti tipici dei rimedi privatistici (id est Cassano - I.P. Cimino, Contratti via Internet e tutela della parte
nullità della pattuizione illecita; risarcimento del danno causato dalla debole; caso citato anche da D. Lamanna di Salvo, La tutela del
stessa), produce conseguenze sotto il profilo divulgativo, imponendo consumatore nell’ordinamento italiano tra strumenti privatistici e
a spese dell’impresa, l’obbligo di pubblicazione divulgazione della pubblicistici, in Giur. mer., 2013, 12, 2685B. Nella specie si con-
decisione sul sito dell’Agcm, dell’operatore e con qualsiasi mezzo di troverteva sulla vessatorietà di una clausola in deroga alla compe-
informazione idoneo a informare i consumatori. Per un approfondi- tenza territoriale contenuta nel richiamato contratto di
mento del nuovo sistema di controllo amministrativo delle clausole compravendita concluso on line, la quale demandava al Tribunale
vessatorie si rinvia, ex plurimis a E. Battelli, L’intervento dell’autorità di Monza, dove aveva sede l’impresa, la risoluzione di ogni con-
antitrust contro le clausole vessatorie e le prospettive di un sistema troversia inerente il negozio di compravendita di vario materiale
integrato di protezione dei consumatori, in Europa e Diritto Privato, informatico di tipo hardware concluso attraverso Internet dal
2014, 1, 207; V. Pandolfini, La tutela amministrativa dei consumatori consumatore nel luogo di propria residenza.

i Contratti 2/2017 171


Giurisprudenza
Contratti in generale

applicabile al contratto e alla giurisdizione competente Le clausole oggetto di valutazione: clausola


a dirimere le controversie eventualmente insorte nei oscura e clausola in deroga al foro
confronti dei clienti (consumatori e non). del consumatore
Proprio quest’ultimo passaggio del provvedimento del-
Il controllo sul contenuto del regolamento contrat-
l’Autorità antitrust offre interessanti spunti per tornare
tuale ha, come anticipato in premessa, riguardato in
a riflettere su questioni di cui già si era dovuto dar conto
particolare due clausole inserite nelle condizioni
all’indomani dell’introduzione della disciplina sulle
generali fruibili sul sito della società di pagamento
clausole vessatorie in origine riservata all’esclusiva com-
on-line: una riferita all’applicazione del PPA (id est
petenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, quali il peri-
Programma Protezione Acquisti); l’altra avente ad
metro dell’intervento regolatore nei rapporti
oggetto l’individuazione della legislazione applica-
commerciali definiti dal codice del consumo e l’annosa
bile e alla giurisdizione competente in caso di even-
questione dell’ampliamento della tutela ai rapporti B2B
tuale insorgere di controversie.
(business to business) (3).
Per quanto riguarda la prima pattuizione, nello spe-
La questione - particolarmente dibattuta anche a fronte
cifico, il giudizio è stato rivolto al contenuto delle
dei numerosi interventi legislativi diretti a ridurre i
condizioni contrattuali laddove, dopo aver condizio-
margini di confine (non più così netti) tra consumatori;
nato la possibilità per il consumatore di avvalersi dei
clienti; piccole e medie imprese cd. “dipendenti” dalle
meccanismi di rimborso previsti dal PPA alla verifica
imprese di grandi dimensioni - non resta relegata a un
di non conformità rispetto la descrizione del prodotto
mero esercizio accademico, ma risponde piuttosto ad
acquistato, viene utilizzata una locuzione di non
esigenze di certezza richieste dagli stessi professionisti
immediata percepibilità. L’Agcm ha ritenuto, in
per valutare le condotte da adottare, con precauzioni
particolare, che con l’utilizzo della doppia negazione
maggiormente stringenti nel caso in cui il proprio
“(...) non è notevolmente non conforme alla descri-
partner commerciale rientri nella categoria di con-
zione” fosse, stata introdotta nel regolamento con-
traente debole. Tale esigenza viene tanto più avvertita
trattuale una definizione di conformità confusa e
dalle imprese che operano su vasta scala e in settori dove
oscura nonché difficilmente interpretabile, aggra-
la figura del contraente debole/consumatore assume
vata dalla presenza di un elenco esemplificativo e
contorni non netti con sovrapposizioni tra piccoli
non esaustivo di ipotesi di non conformità, così
imprenditori e consumer (la prassi dimostra come
riservando all’impresa predisponente un potere
sotto questo aspetto i settori più sensibili siano quelli
ampiamente discrezionale nella verifica delle effet-
bancario e assicurativo, dove spesso la figura del costu-
tive difformità del bene (quale presupposto per con-
mer e del consumer vengono a coincidere) (4).
cedere le forme di tutele azionate per gli acquirenti
Sebbene il nuovo canale del public enforcement (di
con il programma protezione acquisti) con conse-
natura residuale rispetto al private enforcement) sia
guente significativo squilibrio contrattuale a danno
diretto non già alla tutela degli interessi dei singoli
dei consumatori.
consumatori (o di una categoria di consumatori) che
La clausola oggetto di verifica è stata, pertanto,
si vedono imporre clausole contrattuali particolar-
ritenuta vessatoria, in primis per violazione del-
mente onerose senza alcun margine di trattativa,
l’art. 33, commi 1 e 2, lett. b) e p) c.cons., che,
bensì alla garanzia e salvaguardia del corretto e fisio-
rispettivamente, dichiarano illegittime le clausole
logico funzionamento del mercato (5), la soluzione
volte a escludere o limitare “(...) le azioni o i
apprestata dall’odierno provvedimento arricchisce il
diritti del consumatore nei confronti del profes-
dibattito su questioni interpretative riferite alla disci-
sionista o di un’altra parte in caso di inadempi-
plina delle clausole vessatorie da applicare ai singoli
mento totale o parziale o di adempimento
rapporti contrattuali.
inesatto da parte del professionista”, e le clausole

(3) Sul dibattito circa l’ambito soggettivo di applicazione della equilibrio nei rapporti con la clientela, in Diritto bancario,
disciplina consumeristica cfr., tra gli altri, F. Bartoli, Il consuma- 2002, I, 198.
tore: chi è costui?, in Danno e resp., 2009, 385; E. Fazio, La tutela (5) C. Camardi, Pratiche commerciali scorrette e invalidità, in
consumeristica e l’acquisto per fini promiscui, in Eu. e dir. priv., A. Bellavista - A. Plaia (a cura di), Le invalidità nel diritto privato,
2007, 179; A. Palmieri, L’ibrida definizione di consumatore e i Milano, 2001, 143; anche in Obbl. e contr., 2010, 6, 408; e in Studi
beneficiari (talvolta pretermessi) degli strumenti di riequilibrio in onore di G. Cian, Padova, 2010, 357; Meli, Diligenza profes-
contrattuale, in Foro it., 1999, I, 3118. sionale, consumatore medio e regole de minimis nella prassi
(4) Per un’analisi della normativa consumeristica applicata dell’AGCM e nella giurisprudenza amministrativa, in Meli -
all’attività contrattuale delle banche si rinvia, tra gli altri, a Marano (a cura di), La tutela del consumatore contro le pratiche
E. Capobianco, I contratti delle banche: trasparenza ed commerciali scorrette nei mercati del credito e della assicura-
zioni, Torino, 2011, 4 ss.

172 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

che riservano “(...) al professionista il potere di In riferimento alla seconda tipologia di clausola
accertare la conformità del bene venduto o del oggetto di controllo, l’Autorità antitrust si uniforma
servizio prestato a quello previsto nel contratto o all’ormai granitica interpretazione giurisprudenziale
conferirgli il diritto esclusivo d’interpretare una dichiarando la vessatorietà ex art. 33, comma 2, lett.
clausola qualsiasi del contratto”. u), c. cons. delle pattuizioni (riferite a quelle concluse
In aggiunta l’illiceità è stata altresì ravvisata per con i clienti-consumatori) in deroga alla lex fori e al
contrarietà all’art. 35, comma 1, c. cons., che anno- foro competente del consumatore (8), in quanto
vera nella lista delle clausole vessatorie quelle “ambi- idonee a determinare un significativo squilibrio dei
gue e oscure” (6). diritti e obblighi dei consumatori titolari di un conto
La soluzione accolta dall’Authority nella parte in Paypal che alla luce degli eccessivi costi economici da
cui, nel dichiarare la vessatorietà della clausola sostenere per aderire a una giurisdizione straniera si
redatta in modo palesemente incomprensibile, vedrebbero di fatto compressa la facoltà di opporre
applica disgiuntamente i divieti di cui agli artt. eccezioni. Secondo un indiscusso orientamento,
33 e 35 c. cons., conferma l’(ormai prevalente) infatti, nelle controversie relative ad un contratto
interpretazione secondo la quale anche la sola tra consumatore e professionista, sussiste, in assenza
carenza di trasparenza di una clausola contrattuale di una specifica negoziazione da parte del consuma-
è di per sé idonea a determinare autonomamente la tore (9), la competenza territoriale esclusiva e spe-
declaratoria di nullità senza la necessità che la ciale del giudice del luogo in cui il primo ha la
clausola oscura produca altresì un significativo residenza o il domicilio elettivo (10) al fine di garan-
squilibrio (7). tire al consumatore un effettivo accesso alla giustizia.

(6) La centralità del criterio della trasparenza nell’ambito del (8) La natura vessatoria della clausola in esame è oramai
giudizio di vessatorietà è sottolineata anche dalla giurisprudenza confermata dalla prassi consolidata dell’Agcm (ex plurimis:
italiana. Si vedano, ad esempio, le considerazioni svolte nella provv. n. 25018 del 9 luglio 2014 (CV1); provv. n. 24545 del 9
sentenza del Trib. Roma 21 gennaio 2000, in Foro it., 2000, I, ottobre 2013 (CV48); provv. n. 24543 del 9 ottobre 2013 (CV46);
2045 ove si è ritenuto che “l’equivocità e non trasparenza della provv. n. 24541 del 9 ottobre 2013 (CV44); provv. n. 25242 del 19
clausola (art. 1469 quater c.c.), (...) è essa stessa fonte di squilibrio dicembre 2014 (CV89); provv. n. 24959 del 5 giugno 2014
tra le parti ed iniquità sostanziale aggravando l’asimmetria infor- (CV101); provv. n. 24540 del 9 ottobre 2013 (CV6); provv. n.
mativa già presente nei contratti per adesione (...)”. Cfr. ancora 24399 del 11 giugno 2013 (CV27), tutte consultabili sul sito
App. Roma, Sez. II, 24 settembre 2002, in Foro it., 2003, I, 332 www.agcm.it); nonché dall’orientamento pressoché granitico
secondo la quale “Nel sottosistema dei contratti del consumatore della Suprema Corte secondo cui, nelle controversie tra consu-
la trasparenza è anzi uno strumento per il raggiungimento dell’e- matore e professionista, la disciplina in tema di clausole vessa-
quilibrio delle prestazioni contrattuali e rappresenta la soglia mini- torie prevede la competenza territoriale esclusiva del giudice del
male al di sotto delle quale la clausola deve essere senz’altro luogo in cui il consumatore ha la residenza o il domicilio elettivo,
espunta, anche se attenga alla determinazione dell’oggetto e presumendo vessatoria la clausola che indichi una diversa loca-
alla adeguatezza del corrispettivo dei beni e servizi: elementi, lità quale sede del foro competente, anche ove sia coincidente
normalmente sottratti al giudizio di vessatorietà (art. 1469-ter, con uno di quelli individuabili sulla base del funzionamento dei
comma 2)”. Salva, s’intenda, la più radicale sanzione della nullità vari criteri di collegamento stabiliti dal codice di rito per le con-
per indeterminabilità assoluta (artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c.). troversie nascenti dal contratto (v. Cass. 10 giugno 2011, n.
Sul punto in dottrina v. G. Stella Richter, L’interpretazione dei 12872, in Foro it., 2012, I, 1426; Cass. 26 aprile 2010, n. 9922,
contratti dei consumatori, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, 1027 in Mass., 2010, 424; Cass., ord. 20 agosto 2010, n. 18785, in
(“ambiguo è una dichiarazione polisensa, mentre oscura è una Nuova giur. civ. comm., 2011, I, 99; Cass. 6 settembre 2007, n.
dichiarazione di cui non è dato cogliere il significato”). Vedi anche 18743, in Foro it., 2008, I, 1164; Cass. 26 settembre 2008, n.
E. Guerinoni, Le controversie in tema di contratti di investimento: 24262, in Foro it., 2008, I, 3528). Per quanto concerne l’orienta-
forma, informazione, ripensamento e operatore qualificato, in mento del giudice comunitario che si è pronunciato in termini
Corr. giur., 2011, 35 ss. (elementi determinati in modo chiaro). analoghi cfr. Corte di Giustizia europea e, in particolare, la sen-
(7) Tra la giurisprudenza orientata a ritenere che l’obbligo tenza CGCE del 27 giugno 2000, Océano Grupo Editorial SA/
di trasparenza possa essere idoneo a determinare la nullità Rocío Murciano Quintero + altri, C-240/98 e C-244/98, in Foro it.,
della clausola solo ove quest’ultima determini svantaggi 2000, IV, 413.
sostanziali per l’aderente v. Trib. Novara 6 luglio 2010, in (9) Cass. 18 settembre 2013, n. 21419, in Resp. civ. prev.,
Assicurazioni, 2010, 591; Trib. Roma 28 giugno 2003, in 2014, 1, 129; Cass. 10 luglio, 2013, n. 17083, n. 2013, ord., Foro
questa Rivista, 2003, 1034; Trib. Roma 21 gennaio 2000, in it., Rep. 2013, voce Contratto in genere, n. 348. V., altresì, Giud.
Foro it., 2000, I, 2045; Trib. Roma 24 marzo 1998, id., 1998, pace Perugia 25 marzo 2013, in Corti umbre, 2013, 873; Trib.
I, 3332. In senso contrario in dottrina si è pronunciato tra gli Genova 21 settembre 2012, in Nuova giur. ligure, 2012, 3, 5; Trib.
altri, G. Lener, La nuova disciplina delle clausole vessatorie Piacenza 4 maggio 2010, in Foro pad., 2010, I, 568.
nei contratti con i consumatori, in Foro it., 1996, V, 145 ss., il Sulla possibilità per il consumatore di agire in ogni caso
quale sostiene che una clausola non trasparente e incom- presso il foro del professionista, in quanto la regola del
prensibile è di per sé idonea in ogni caso a incidere sulle foro del consumatore è posto a sua esclusiva tutela cfr.
scelte del consumatore. Trib. Milano 18 febbraio 2009, in Giur. it., 2010, 338, con
Per una ricostruzione del dibattito si veda da ultimo F.P. Patti, nota di P. Fiorio.
Sul controllo di vessatorietà delle clausole nei contratti dei (10) L’operatività di tale regola risulta ormai acquisita, in giuri-
consumatori: ruolo del giudice e criteri di valutazione, in sprudenza (cfr., ex multis: Cass. civ., sez. VI, 18 settembre 2013, n.
Nuova giur. civ. comm., 2013, I, 1066. 21419, in Mass., 2013, 674, Cass., Sez. II, 10 giugno 2011,
n. 12872, ord. in Mass., 2011, 497; Cass., Sez. III, 26 aprile

i Contratti 2/2017 173


Giurisprudenza
Contratti in generale

A seguito dell’emersione di tali elementi di criticità protezionistica sulla lex fori viene riferita al solo
delle clausole sottoposte al controllo dell’Autorità cliente della società di pagamento on line che
antitrust, e della consultazione pubblica a cui hanno riveste la qualifica di consumatore, restando per-
partecipato le associazioni dei consumatori, la società tanto escluse dalla più pregnante tutela le altre
Paypal ha quindi modificato le condizioni d’uso dif- figure di clienti, quali professionisti e imprese.
fuse sul sito Internet, sostituendole nel corso del Negando qualsiasi sovrapposizione tra la figura del
procedimento con nuove pattuizioni, il cui conte- cliente e quella del consumatore la decisione
nuto non lascia più margini di ambiguità in quanto da dell’Autorità antitrust viene così a inserirsi in
un lato viene limita la discrezionalità di Paypal nel- un dibattito mai sopito circa la possibile utilizza-
l’individuare i presupposti di operatività del c.d. zione della disciplina consumeristica, posta a
Programma protezione acquisti e determinando; dal- tutela del contraente debole, non solo nei con-
l’altro si individua nel caso di contratti rivolte ai fronti di schemi contrattuali riconducibili ai rap-
consumatori, quale foro competente a dirimere l’in- porti intercorrenti tra impresa e consumatori (c.d.
sorgere di eventuali controversie, quello della resi- Business to consumer o B2C), ma anche di rapporti
denza del consumatore. intercorrenti tra due o più imprese (c.d. Business
Ritenendo in tal modo rimossi i profili di vessatorietà to business o B2b).
contestati in sede di avvio di istruttoria, l’Agcm Non essendo certo questa la sede per un’esaustiva
disponeva così che, ai sensi dell’art. 37 bis c. cons., ricostruzione della figura del contraente debole (11),
Paypal provvedesse alla pubblicazione (sulla propria risulta in ogni caso utile, per contestualizzare e valu-
home page, con adeguata evidenza grafica) dell’e- tare la reale portata del richiamato passaggio del
stratto del provvedimento in cui vengono riportati il provvedimento in esame, saggiare, seppur in via
giudizio di vessatorietà delle vecchie clausole e quello sintetica, la ratio sottesa ai diversi momenti di rico-
di liceità delle nuove condizioni d’uso. noscimento di tale figura (al fine di meglio compren-
dere le istanze volte all’estensione della disciplina
Esclusione della tutela consumeristica consumeristica che l’odierno provvedimento
per il cliente professionista reprime).
Il dibattito è sorto dopo che le sempre più com-
Se in ordine all’interpretazione del contenuto plesse dinamiche commerciali (dall’accentuarsi
delle richiamate disposizioni del codice del con- dell’esternalizzazione nella produzione e distribu-
sumo il provvedimento in esame pare allinearsi zione di beni e servizi ai casi di direzione, coge-
su orientamenti già consolidati alla luce dei stione e integrazione) hanno generato il sorgere di
precedenti della stessa Authority, nonché accolti stati di dipendenza di un’impresa dalle scelte eco-
pressoché uniformemente dai Tribunali, lo snodo nomiche e negoziali del proprio partner commer-
interpretativo di indubbio interesse è senz’altro ciale, così da estendere anche nell’ambito dei
quello relativo all’applicazione restrittiva della rapporti interimprenditoriali il fenomeno dello
disciplina consumeristica laddove la disposizione squilibrio di potere contrattuale (12). Smentita

2010, n. 9922, in Mass., 2010, 424 Trib. Piacenza 4 maggio 2010, in (11) Per tutti G. De Nova, voce I Contratti di impresa, in
Foro pad., 2010, I, 568; Cass. 23 febbraio 2007, n. 4208, cit.; Enc. dir., Annali IV, Milano, 2011, 243 - 249; M. Libertini,
nonché Cass. 11 gennaio 2007, n. 377). Sulla nozione di residenza Autonomia individuale e autonomia di impresa, in Gitti -
e domicilio vedi: Cass. 30 marzo 2015, n. 6333, ord., in Foro it., Maugeri - Notari (a cura di), I contratti per l’impresa, I,
2015, I, 1962, e in Giur. it., 2015, 2634, con nota di Dalmotto; 12 Bologna, 2012, 33-68; C. Camardi, Contratto di consumo e
gennaio 2015, n. 181, in Foro it., Rep., 2015, voce Competenza contratti di impresa. Riflessioni sull’asimmetria contrattuale
civile, 78; 17 maggio 2011, n. 10832, id., 2012, I, 1427; 25 novem- nei rapporti di scambio e nei rapporti reticolari, in Riv. crit. dir.
bre 2010, n. 23979, id., Rep., 2010, voce Consumatori e utenti, priv., 2005, 549; A. Zoppini, Autonomia contrattuale, regola-
n. 90; 26 settembre 2008, n. 24257, id., Rep. 2008, voce Contratto zione del mercato, diritto della concorrenza, in Contratto e
in genere, n. 373. In caso di discrasia tra la residenza effettiva della antitrust, Bologna, 2008, 25 ss.; V. Roppo, Contratto di diritto
parte - intesa come il luogo in cui essa ha la sua abituale dimora - e comune, contratto del consumatore, contratto con asimme-
quella indicata nei dati dell’anagrafe, è la prima a dover prevalere tria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo
cfr. Cass. 25 novembre 2010, n. 23979, in Mass., 2010, 1036). paradigma, in Il contratto del duemila, Torino, 2011, 65 ss.
Per una ricostruzione dottrinale, tra i molti apporti, si veda riassun- (12) Tra la copiosa letteratura v. P.P. Ferraro, L’impresa dipen-
tivamente F. Pascucci, in I contratti del consumatore, a cura di dente. Diritto dell’impresa e del mercato, (diretto da) Alpa - Belviso -
E. Cesaro, IV ed., Milano, 2007, 315 ss.; C. Iannelli, Il foro del Pardolesi - Sandulli, Napoli, 2004; G. Colangelo, L’abuso di dipen-
consumatore quale credito territoriale di competenza derogabile denza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei con-
dal solo consumatore, in Nuova giur. civ. comm., 2007, II, 27 e, in tratti. Un’analisi economica e comparata, Torino, 2004,;
riferimento, al perimetro comunitario R. Conti, Fori dei consumatori M. Libertini, La responsabilità per abuso di dipendenza economica:
tra dogmi e interpretazione conforme del diritto comunitario, in la fattispecie, in Contr. e impr., 2013, 1; A.L. Oliva - A. Palmieri,
Corr. giur., 2007, 54). L’abuso di dipendenza economica nella prassi: sanzioni e rimedi, in

174 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

dalla prassi commerciale l’immunità dell’impren- eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi(...)”


ditore da eventuali vessazioni negoziali, il legisla- (14); la L. n. 231/2002 (e successive modifiche)
tore è quindi intervenuto progressivamente con in tema di lotta contro il ritardo nei termini di
un sistema normativo di settore finalizzato alla pagamento nei contratti commerciali (15) laddove
tutela del contrante dotato di minore forza con- vengono sanzionati gli accordi che favoriscono la
trattuale nei rapporti business to business, tra dilazione della fase di pagamento del corrispettivo
cui, per la maggior rilevanza, si segnala la legge dovuto; e la L. n. 129/2004 (16) relativa al fran-
sulla subfornitura nelle attività produttive chising, volta a tutelare il franchisee che entra a far
(L. n. 192/1998) (13), ove all’art. 9 viene intro- parte della rete del franchisor prescrivendo un
dotto il divieto di abuso di dipendenza economica contenuto informativo minino all’interno del con-
inteso letteralmente come “(...) la situazione in cui tratto e una durata del rapporto tale da consentire
una impresa sia in grado di determinare, nei rap- all’affiliato di ammortizzare gli investimenti
porti commerciali con un’altra impresa, un

Studi senesi, 2012, 55; L. Delli Priscoli, Abuso di dipendenza “vocazione allargata” del divieto di abuso di dipendenza econo-
economica, abuso del diritto e buona fede, in Dir. e formazione, mica nei rapporti tra imprese: limiti e presupposti applicativi, in
2011, 172; M.M. Parini, Abuso di dipendenza economica: predi- Riv. dir. impresa, 2007, 543; R. Caso - R. Pardolesi, La nuova
sposizione di clausole inique o discriminatorie e potere “integra- disciplina del contratto di subfornitura (industriale): scampolo di
tivo” del giudice, in Vita not., 2011, 1135; M. Pulice, Contratti fine millenio o prodromo di tempi migliori?, in Riv. dir. priv., 1998,
d’impresa e divieto di abuso di dipendenza economica, in www. 733.
ilcivilista.it, 2011, 6, 66; G. Agrifoglio, Abuso di dipendenza econo- In giurisprudenza a favore dell’interpretazione estensiva della
mica e l’asimmetria nei contratti d’impresa (B2b), in Contr. e impr., disciplina dell’abuso di dipendenza economica si sono pronun-
2008, 1333; E. Russo, Imprenditore debole, imprenditore-persona, ciate: Cass., SS.UU., 25 novembre 2011, n. 24906, in Nuova giur.
abuso di dipendenza economica, “terzo contratto”, in Contr. e civ. comm., I, 2012, 298 ss.; Trib. Vercelli 14 novembre 2014, in
impr., 2009, 120. Foro it., 2015, I, 3344 e Trib. Torre Annunziata 30 marzo 2007, in
(13) Con la L. 18 giugno 1998, n. 12 viene tipizzato il contratto di Giur. mer., 2007, 2009 ss. (in senso contrario cfr. Trib. Bari ord. 2
subfornitura, quale schema contrattuale attraverso il quale un luglio 2002; Trib. Taranto ord. 17 settembre 2003; Trib. Taranto
imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa ord. 21 dicembre 2003; Trib. Bari11 ottobre 2004, ord. e 17
committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie gennaio 2005, ord.).
prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire (15) Con il D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 (successivamente
all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o integrato e modificato in particolare dal D.Lgs. n. 192/2012
comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica (di recepimento della Dir. n. 2011/7/UE) e dalla più recente
del committente o nella produzione di un bene complesso, in L. n. 161/2014. attraverso cui si conferma la scelta di tutelare il
conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologi- mercato comune da qualsiasi situazione di abuso di posizione
che, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente. Il legi- contrattuale, il legislatore ritorna sul solco aperto dalla legge sulla
slatore sanziona, in particolare, il comportamento di un’impresa subfornitura con l’intento di rimuovere le situazioni di abuso che
che, trovandosi in posizione di preminenza economica, abusi di paralizzano il mercato e determinano una limitazione nella circo-
tale sua forza e quindi dello stato di dipendenza economica e lazione del denaro, sia all’interno dei singoli Stati, che nell’ambito
tecnologica dell’impresa cliente o fornitrice - da valutarsi anche del mercato comune. La parte contrattuale debole viene indivi-
“(...) tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che duata nel creditore il quale sopporta il ritardo nel pagamento della
abbia subìto l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfa- prestazione debitoria, non potendo contare su strumenti giuridici
centi” -, disponendo la nullità della clausola contrattuale attraverso che lo tutelino, se non ricorrendo all’azione giudiziaria e alle
cui si realizza tale abuso (art. 9). Per un approfondimento in dottrina lungaggini ad essa collegata. Per un approfondimento, in dottrina,
v. M. Maugeri, Subfornitura (diritto civile), in Encicl. dir.-Annali, si rinvia a AA.VV., I ritardi nei pagamenti, a cura di A. Benedetti -
Milano, 2015, vol. VIII, 775; M. Ruvolo, Questioni giurisprudenziali S. Pagliantini, Milano, 2015; A. Frignani. Le nuove norme sui ritardi
in tema di subfornitura industriale ed abuso di dipendenza econo- nei pagamenti e sui crediti delle imprese verso la pubblica ammi-
mica, in Corr. giur., 2010, 599, G. Colangelo, Subfornitura, dipen- nistrazione (dalla direttiva europea alla legge italiana) (commento
denza economica ed obbligo di contrarre, in Danno e resp., 2009, alla dir. Parlamento Ue e Consiglio 16 febbraio 2011 n. 7), in Dir.
997; R. Caso - R. Pardolesi, La nuova disciplina del contratto di comunitario scambi internaz., 2013, 189 e Nuovo notiziario giur.,
subfornitura (industriale): scampolo di fine millennio o prodromo di 2013, 12; G. Liberati, Ritardi nei pagamenti: osservazioni a seguito
tempi migliori?, in Riv. dir. priv., 1998, 733; C. Osti, L’abuso di del d.leg. 192/2012, in Nuovo notiziario giur., 2013, 27; C. Medici,
dipendenza economica, in Mercato, Concorrenza e Regole, 1998, Ritardi nei pagamenti e clausole in deroga: posizione oltre il
9 ss. segno?, in Danno e resp., 2005, 893; E. Russo, Le transazioni
(14) Vocazione espansiva dell’art. 9 è orami pressoché univo- commerciali, commento teorico-pratico al D.Lgs. n. 231/2002
camente riconosciuta. Tra i contributi in argomento v. F. Macario, sulla repressione dei ritardi nei pagamenti, Padova, 2005; G. e
Genesi, evoluzione e consolidamento di una nuova clausola S. De Nova, I ritardi di pagamento nei contratti commerciali. D.Lgs
generale: il divieto di abuso di dipendenza economica, in Giust. 231/2002, n. 231, Milano, 2003, 27.
civ., 2016, 509; A. Barba, Reti di impresa e abuso di dipendenza (16) Ex multis: R. Pardolesi, Franchising: tipo e tipologie, inter-
economica, in Contr. e impr., 2015, 1264; A. Renna, L’abuso di vento al Convegno “Franchising: legislazione e pratica - presente e
dipendenza economica come fattispecie transtipica, in Contr. e futuro”; A. Frignani, Il contratto di franchising. Orientamenti giuri-
impr., 2013, 370; V. Farina, Interruzione brutale del rapporto di sprudenziali prima e dopo la legge 129 del 2004, Milano, 2004;
franchising - Abuso di dipendenza economica e recesso del G. Colangelo, Prime note di commento alla normativa in materia di
franchisor, in Obbl. e contratti, 2011, 806; C. Medici, Il controllo franchising, in Corr. giur., 2004, 7, 851; F. Delfini, La legge del
sul contenuto economico dello scambio: una recente applica- franchising nella legge 6 maggio 2004, n. 129 Diritto del Turismo,
zione giurisprudenziale del divieto di abuso di dipendenza eco- 312; e da ultimo N. Capillari, Il contratto di franchising, Milano,
nomica, in Riv. crit. dir. priv., 2006, 681; A. Di Biase, La 2016.

i Contratti 2/2017 175


Giurisprudenza
Contratti in generale

specifici imposti per essere incluso nel canale analogia tra il consumatore e il piccolo imprenditore
distributivo. che si pone al cospetto della c.d. grande impresa,
In tale attività di tipizzazione normativa dello status di contraente forte per antonomasia) (20).
contraente debole quale categoria autonoma rispetto al Un ulteriore fondamento a supporto della tesi del
consumatore è stata così ravvisata la consacrazione contratto c.d. asimmetrico viene individuato nel-
legislativa dell’elaborazione classificatoria, già proposta l’implementazione di quella regolamentazione di set-
a livello dogmatico, del terzo contratto (17) (riferito alla tore che trasversalmente include contraenti sia
disciplina speciale posta a tutela dell’imprenditore) che consumatori sia professionisti/imprenditori. Con
si affianca alla disciplina del primo contratto (riferita alla riguardo a specifiche discipline (come quelle relative
disciplina generale del contratto applicabile ove non alla contrattazione bancaria, assicurativa, dei servizi
derogata) e del secondo contratto (riferito alla disciplina finanziari e di pagamento), gli interventi parrebbero,
speciale posta a tutela del consumatore). infatti, pressoché diretti alla tutela del cliente gene-
In diversa prospettiva altro orientamento interpre- ralmente inteso, figura di contraente che trascende-
tativo ha all’opposto ravvisato nell’evoluzione del rebbe pertanto la rigida distinzione tra consumatore e
diritto dei contratti (e negli indici di contaminazione imprenditore debole potendo essere riferito ad
tra consumatore e imprenditore debole) argomenta- entrambi i soggetti. Difatti, poiché il cliente (così
zioni capaci di superare la dicotomia proposta dalla come l’investitore) può essere indifferentemente un
teoria del terzo contratto tra rapporti B2C e B2b, imprenditore o un consumatore, esso sfuggirebbe alla
proponendo l’elaborazione della macro-categoria del categorizzazione nei termini di rapporti tra imprese, i
contratto c.d. asimmetrico nel quale il comune deno- quali, concepiti intorno all’alternativa primo,
minatore è lo status di debolezza di un contraente che secondo e terzo contratto, non si attagliano a queste
subisce le scelte contrattuali del proprio partner diverse e ulteriori ipotesi (21). La crescente atten-
commerciale. zione verso forme di tutela del cliente (sia cliente-
Tale tesi si fonda sulla presenza di taluni indici che consumatore, sia cliente-impresa) ha così indotto a
dimostrerebbero l’erosione della distinzione tra le parlare di un transito dalla protezione del consuma-
diverse figure di contraente debole (18). Secondo tore alla protezione di un nuovo soggetto, che in sé
tale impostazione un primo indicatore si rinverrebbe incorpora sia la figura del cliente-consumatore, sia
nell’introduzione, ad opera della L. 24 marzo 2012, del cliente-imprenditore, tanto da introdurre una
n. 27, della figura della micro - impresa - definita da nuova categoria di rapporti cc.dd. S2C (Supplier to
un criterio dimensionale (19) - fra i soggetti tutelati, Costumer), ove lo specifico fattore di squilibrio
accanto al consumatore, dalla disciplina dettata dal attiene alla posizione sua propria di outsider, privato
codice del consumo in tema di pratiche commerciali delle conoscenze specifiche e delle capacità tecnico-
scorrette (da cui si vuole trarre la volontà del legi- organizzative di controllo rispetto alla prestazione
slatore di formalizzare una sostanziale simmetria- caratteristica del contratto stipulato (22).

(17) La paternità del termine è da attribuire come è noto a estese dal legislatore anche alle microimprese, definite come le
R. Pardolesi, formalizzata nella prefazione a G. Colangelo, entità, le società o associazioni che, a prescindere dalla forma
L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concor- giuridica, esercitano un’attività economica, anche a titolo individuale
renza e diritto dei contratti. Un’analisi economica e comparata, o familiare, occupando meno di dieci persone e realizzando un
Torino, 2004, XIII. L’idea è stata poi ampiamente ripresa dalla fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a
dottrina che del tema si è occupata, tra cui ex plurimis: due milioni di euro, ai sensi dell’art. 7, par. 3, dell’allegato alla
A. Gianola, voce Terzo contratto, in Dig. disc. priv. Sez. civ., Raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6
Aggiornamento, Torino, 2009, 571; R. Navarra, Il terzo con- maggio 2003 (art. 7 D.L. n. 1/2012, così come convertito, con
tratto: evoluzione e sviluppo delle forme contrattuali, Napoli, modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27) (art. 18, lett. d bis,
2015; R. Franco, Il terzo contratto: da ipotesi di studio a c. cons.).
formula problematica. Profili ermeneutici e prospettive assio- (20) Sulla nozione di microimpresa e sulle istanze di tutela riser-
logiche, Padova 2010; in AA.VV., Il terzo contratto (L’abuso di vate a tale figura v. E. Labella, Tutela della microimpresa e terzo
potere contrattuale nei rapporti tra imprese), a cura di Gitti - contratto, in Europa e dir. priv., 2015, 4, 857 e, da ultimo, ultimo a
Villa, Bologna, 2008; E. Minervini, Il terzo contratto, in questa F. Trubiani, La micorimpresa dentro e fuori il codice del consumo, in
Rivista, 2009, 493 ss.; E. Russo, Imprenditore debole, impren- Studium Iuris, 2016, 9, 998 ss. (I Parte) e id, 10, 1151 ss. (II Parte).
ditore-persona, abuso di dipendenza economica e “terzo con- (21) L. Nonne, La nullità nei contratti con il consumatore: un
tratto”, in Contr. e impr., 2009. modello per il terzo contratto?, in questa Rivista, 2016, 725.
(18) Tra i più convinti sostenitori, v. V. Roppo, Contratto di diritto (22) Ricostruzione di V. Roppo, I paradigmi di comporta-
comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di mento del consumatore, del contraente debole e del con-
potere contrattuale, cit., 65; A.M. Benedetti, voce Contratto traente professionale nella disciplina del contratto, il quale,
asimmetrico, in Enc. dir., Annali, V, Milano, 2012, 370. assumendo tale prospettiva, critica la teoria del terzo con-
(19) Le tutele attualmente previste dal Codice del consumo a tratto, perché ignorerebbe l’area dei contratti S2C. In tali
favore dei soli consumatori persone fisiche sono di recente state termini si è espressa anche L. Rossi Carleo, Consumatore,

176 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

Seguendo tale via, la progressiva segmentazione della come prioritaria tanto a livello nazionale, quanto a
figura del contraente debole che all’interno del para- livello comunitario, vero è che le esigenze di rimo-
digma tradizionale scandisce ulteriori sottotipi (consu- zione degli ostacoli di intralcio per la crescita delle
matore; imprenditore dipendente; micro-impresa; PMI - maggiormente sentita in un momento di crisi
consumatore-cliente; consumatore investitore; economica - non hanno ancora condotto a una
imprenditore-cliente; imprenditore finanziatore...), compiuta sistematizzazione di tale categoria di ope-
conduce inesorabilmente a una destrutturazione delle ratore del mercato, tanto da poter essere struttural-
stesse, sino a suggerire quale unica possibile sintesi mente affiancata a quella del consumatore (25).
l’elaborazione di una più generale categoria di contratto Invero lo stesso legislatore nazionale nel momento
asimmetrico che, nel ricondurre tutte le figure in tale in cui, con il richiamato intervento normativo del
unica categoria, ne ravvisa il comune denominatore 2012 modificativo dell’art. 3 c. cons., ha inserito la
nella disparità oggettiva tra i protagonisti della transa- micro impresa tra i soggetti giuridici cui applicare
zione commerciale (23). Questo diverso approccio ha determinate tutele, ne ha limitato la portata appli-
come conseguenza l’estensione analogica delle regole cativa alla sola disciplina delle pratiche commerciali
che disciplinano le figure di contraente debole ridotte a scorrette. Resta di conseguenza esclusa per i rapporti
unità nel paradigma del contratto asimmetrico, fondato intercorrenti tra professionisti e microimprese, la
sull’elemento unificante dello stato di debolezza. disciplina consumeristica della pubblicità inganne-
vole (per la quale si applicherà il D.Lgs. n. 145/2007
Una sintesi problematica posto a tutela del professionista che subisce l’illegit-
timo ricorso a messaggi divulgati scorretti da parte di
Anche sulla scorta di questa, seppur per certi versi altra impresa) nonché la disciplina, che qui ci occupa,
accattivante, elaborazione unificante, pare invero pre- delle clausole vessatorie (in presenza delle quali alla
feribile la diversa impostazione seguita dal provvedi- micro-impresa continueranno ad applicarsi le dispo-
mento in commento, che si fonda sulla permanenza sizioni generali di cui agli artt. 1341 e 1342 c.c. e, ove
della specificità delle discipline dei contraenti deboli ne sussistano i presupposti, la disciplina dell’abuso di
sopra descritte che ne precludono una sintesi unitaria. dipendenza economica riferita a tutti i rapporti
Le ragioni a favore di questa ricostruzione unificante B2B) (26).
non paiono, difatti, esaustive al punto da far abbando- In secondo luogo, non necessariamente l’impresa
nare la contrapposta impostazione del terzo contratto dipendente si qualifica in funzione delle sue ridotte
che mantiene separate le diverse aree dei rapporti B2C e dimensioni, quanto piuttosto per la carenza di alter-
B2B, alla quale pare uniformarsi la condivisibile solu- native sul mercato che creano uno stato di soggezione
zione a cui è giunta l’Autorità antitrust. alle decisioni economiche e negoziali del proprio
In primo luogo la figura della micro-impresa partner commerciale. Così, nei già richiamati rapporti
(qualificata su base dimensionale dallo stesso legisla- di subfornitura la dipendenza può essere creata anche
tore) (24), che si vorrebbe oggi parificata alla figura dalla piccola impresa fornitrice altamente specializzata
del consumatore a seguito del suo inserimento nel nella produzione di un singolo elemento necessario per
codice del consumo, non assorbe l’intero fenomeno comporre il bene finale prodotto dalla grande impresa,
dell’imprenditore debole. Se, infatti, è indiscutibile con la conseguenza dell’inversione dei ruoli dei poteri
che la protezione della micro impresa sia riconosciuta di forza tra grande e piccola impresa (27).

Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente: fra- (26) Sebbene da ultimo si sia ravvisata anche per le microim-
zionamento e sintesi nella disciplina delle pratiche commer- prese la possibilità di avvalersi, in materia di clausole vessatorie, di
ciali scorrette, in Europa e dir. priv., 2010, 685. una protezione simile a quella concessa al consumatore in forza
(23) Cfr. V. Roppo, Contratto di diritto comune, contratto del del richiamo della proposta di regolamento in tema di compraven-
consumatore, contratto con asimmetrie di potere contrattuale, cit., dita (Common european sales law), dove in particolare all’art. 86
65 ss. relativo ai rapporti B2B viene inserita una nozione di clausole
(24) Sulla nozione di microimpresa v. E. Labella, Tutela della abusive come quelle non negoziate individualmente e che si
microimpresa e terzo contratto, in Europa e dir. priv., 2015, 4, 857; discostano dalle buone pratiche commerciali (sulla falsariga
S. Pagliantini, Per una lettura dell’abuso contrattuale: contratti del della normativa consumeristica) (così F. Trubiani, La microimpresa
consumatore, dell’imprenditore debole e della microimpresa, in dentro e fuori il Codice del Commercio, cit., 1157) non va taciuto
Riv. dir. comm., 2010, I, 409; F. Trubiani, La microimpresa dentro e che in tal caso oltre a muoverci su un terreno de iure condendo e
fuori il codice del consumo, in Studium Iuris, 2016, 9, 998 ss. non de iure condito, la proposta (che stenta peraltro a trovare un
(I Parte) e id. 10, 1151 ss. (II Parte). rapido percorso di approvazione) introduce una disciplina opzio-
(25) Per una ricostruzione della normativa di settore in tema di nale e non cogente per i contraenti.
micro-impresa si rinvia da ultimo a F. Trubiani, La microimpresa (27) Per un approfondimento in tema v., tra gli altri,
dentro e fuori il codice del consumo, cit., 998 ss. M.R. Maugeri, Abuso di dipendenza economica e autonomia
privata, Milano, 2003; G. Colangelo, L’abuso di dipendenza

i Contratti 2/2017 177


Giurisprudenza
Contratti in generale

Un’ulteriore e, forse, assorbente argomentazione, ai dell’impresa dipendente possono considerarsi total-


fini del superamento della teoria del contratto asim- mente sovrapponibili. È noto, infatti, come nell’am-
metrico, può rinvenirsi nella circostanza che i pre- bito di rapporti business to consumer il legislatore, per
supposti che inducono l’intervento sul regolamento quel che concerne la nozione di squilibrio, ispirandosi
contrattuale nei rapporti B2C e B2b non sono affatto alla direttiva comunitaria, abbia voluto attribuire
i medesimi, come già peraltro ha avuto modo di rilevanza giuridica unicamente al c.d. squilibrio “nor-
avvertire la Corte costituzionale che, con la sent. mativo” (cfr. art. 33 c. cons. che, nel disciplinare le
n. 462 del 2002 (28), ha escluso l’illegittimità costi- clausole vessatorie, parla di “significativo squilibrio
tuzionale della disciplina consumeristica nella parte dei diritti e degli obblighi”), escludendo che la veri-
in cui non equipara l’imprenditore c.d. debole al fica giudiziale (di cui al successivo art. 34 c. cons.)
consumatore. possa sindacare anche il rapporto di equivalenza
La tutela del consumatore e quella dell’imprenditore economica tra il valore delle prestazioni dedotte in
debole sono meccanismi del tutto differenti (si fon- contratto (squilibrio economico) (31).
dano su presupposti e ratio differenti) e pertanto non Diversamente, la situazione di sudditanza dell’im-
sussumibili in un’unica categoria (id est quella del- prenditore “debole” risente delle imposizioni ini-
l’asimmetria contrattuale). Mentre, infatti, il consu- que riferite ai termini economici della transazione
matore è soggetto che viene tutelato in forza di una commerciale. Pertanto, la pretesa estensione ana-
presunzione assoluta in quanto contraente inesperto logica della disciplina del Codice del consumo
e che agisce per scopi non professionali; l’imprendi- all’imprenditore dipendente sarebbe non solo
tore, ancorché debole, è un soggetto che ha accettato impossibile per mancanza di identità di ratio,
di confrontarsi professionalmente con il mercato e al ma nemmeno satisfattiva; laddove lo è, invece,
quale si pretende una diligenza qualificata (29). Ne una disciplina di settore riferita ai rapporti Busi-
consegue che, se nei rapporti B2C lo stato di debo- ness to business, quale quello relativo al “divieto di
lezza è insito nello status di consumatore (con la abuso di dipendenza economica”, che interviene
conseguenza che per superare tale presunzione è con un apposito apparato rimediale (id est, dichia-
necessario fornire la prova dell’avvenuta negozia- razione di nullità e risarcimento del danno da
zione delle clausole), diversamente nei rapporti parte del giudice ordinario) (32). Tra gli atti
B2B lo stato di debolezza dovrà essere dimostrato vietati dall’art. 9 della L. n. 192/1998 rientrano,
dalla presenza, nel caso concreto, di uno squilibrio infatti, “ (...) le imposizione di condizioni con-
di potere originato da una situazione fattuale di trattuali ingiustificatamente gravose o discrimina-
dipendenza nei confronti dell’altra impresa (30). torie”, che vengono tipizzate - in via
Né le situazioni di squilibrio generato dallo stato di esemplificativa e non esaustiva - nelle seguenti
debolezza del consumatore rispetto a quella categorie di clausole: il potere unilaterale di

economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei con- precisazioni di E. Minervini, I contratti dei consumatori, in
tratti, cit.; R. Caso-R. Pardolesi, La nuova disciplina del con- Roppo (a cura di), Trattato del contratto, Milano, 2006, IV, 554.
tratto di subfornitura (industriale): scampolo di fine millennio Si tratta in ogni caso di un concetto non assimilabile al rapporto tra
o prodromo di tempi migliori?, cit., 733. valore economico delle prestazioni dedotte nel contratto.
(28) Sent. 22 novembre 2002, n. 469, in Foro it., 2003, I, 332, (32) Da segnalare che anche in tema di repressione di
con nota di A. Palmieri. abuso di dipendenza economica accanto ai rimedi civilistici è
(29) Il riferimento alla perizia ex art. 1176 c.c. e alla professio- invece attribuita all’Autorità Garante della Concorrenza e del
nalità è insita anche nella definizione di imprenditore ex art. 2082 Mercato la competenza a conoscere, con i poteri ordinari,
c.c. è immediato. Sul punto cfr. L. Delli Priscoli, “Consumatore”, dell’abuso di dipendenza economica nel quale essa “ravvisi”
“imprenditore debole” e principio di uguaglianza, in Contr. e una “rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato”
impr. - Europa, 2003, 749. (comma 3 bis, secondo periodo). Tale competenza si estende
(30) Fatta la sola eccezione dell’ipotesi residuale di cui al poi all’ipotesi particolare della violazione “diffusa e sistema-
comma 3 bis dell’art. 9 laddove si prevede che “in caso di viola- tica” della normativa in materia di ritardi nei pagamenti com-
zione diffusa e reiterata della disciplina di cui al decreto legislativo merciali, di cui al D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 (comma 3 bis,
9 ottobre 2002, n. 231, posta in essere ai danni delle imprese, con secondo periodo). Per una prima applicazione da parte del-
particolare riferimento a quelle piccole e medie, l’abuso si confi- l’Agcm si rinvia al recente provvedimento del 23 novembre
gura a prescindere dall’accertamento della dipendenza 2016 RP1 - Hera S.p.a. con il quale è stata comminata alla
economica”. società Hera S.p.a. una sanzione amministrativa di 800mila
(31) S. Troiano, Significativo squilibrio economico dei diritti e euro per aver violato in maniera reiterata e diffusa la disciplina
degli obblighi derivanti dal contratto, in Alpa - Patti (a cura di), Le sui termini di pagamento nell’ambito delle transazioni com-
clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, Milano, 1997, merciali intercorse con imprese fornitrici di misuratori di gas.
35 ss. AL più la dottrina riconosce che lo squilibrio economico Per un primo commento alla pronuncia si rinvia a C. Medici,
possa avere una rilevanza ma solo sotto il profilo del riflesso che lo Abuso di dipendenza economica: la prima applicazione del-
squilibrio normativo può determinare in termini costo insito nel l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, di pros-
riconoscimento di diritti e nell’imposizione di obblighi (v. sima pubblicazione in Mercato Concorrenza e Regole.

178 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Contratti in generale

modifica del contratto (ivi comprese la modifica di specificità delle figure di consumatore e professio-
del prezzo dello scambio (33); il recesso del con- nista. Benché, infatti, con particolare riguardo ai
tratto senza obbligo di preavviso; il ribaltamento, settori assicurativi, bancari e finanziari si sia passati
senza corrispettivo, di determinati costi sul con- dalla dicotomia consumatore/professionista a quella
traente debole (quale ad esempio la dilazione cliente/intermediario, la figura del cliente è tutt’altro
esasperata dei termini di pagamento) (34). che uniforme, potendo essere diversamente qualifi-
Che tale disposizione sia idonea a introdurre un cato e tutelato in funzione del suo diverso grado di
efficace controllo delle situazioni di squilibrio appli- operatore qualificato (36) e, in ogni caso, perma-
cabile alla generalità dei rapporti tra imprese nel- nendo un ambito residuale di distinzione tra il cliente
l’ambito dei contratti di impresa, travalicando i rigidi consumatore e il cliente imprenditore. Si pensi, così,
confini del contratto tipo della subfornitura, è ormai all’art. 67 ter, comma 1, lett. b), c. cons., che appresta
riconosciuto a livello interpretativo ed applicativo, una specifica disciplina protezionistica al solo
in quanto la previsione dell’abuso di dipendenza cliente-consumatore che aderisce alla commercializ-
economica “costituisce una manifestazione di un zazione dei servizi finanziari a distanza (intesi come
principio ed assurge al ruolo di clausola generale, qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di
avente la funzione di realizzare l’equilibrio dell’intero pagamento, di investimento, di assicurazione o di
sistema dei rapporti di mercato” (35). previdenza individuale).
Le specificità della categoria dell’imprenditore Non solo: per quanto riguarda lo specifico settore dei
debole rispetto a quella del consumatore rendono sistemi di pagamento, il novellato art. 62 c. cons.
pertanto difficilmente superabile l’idea dell’indivi- riserva ai soli consumatori la particolare forma di
duazione di un comune denominatore: a fronte della tutela del divieto assoluto per i professionisti di
diversità di ratio, è chiara l’impossibilità di procedere imporre un sovrapprezzo per l’utilizzo dei sevizi di
attraverso un’estensione analogica. pagamento quali le carte di credito; bonifici; acquisti
Né, infine, pare che la sempre maggior attenzione in contrassegno (...) (37).
verso il cliente (categoria trasversale sia per il consu-
matore che per il professionista) riposta dalle disci- A mo’ di conclusione
pline di settore di determinati servizi quali quello
bancario e finanziario - normati dal Testo Unico Vale la pena di notare nelle battute conclusive come,
Bancario (T.U.B.) e Testo Unico Finanziario con il provvedimento in commento, l’Autorità anti-
(T.U.F.) - possa essere letta come una totale perdita trust dotata - in tema di controllo delle clausole

(33) Sul punto mi sia permesso rinviare a C. Medici, Il controllo espressamente la propria portata a servizi di natura bancaria,
sul contenuto economico dello scambio: una recente applicazione di pagamento, di assicurazioni e di previdenza individuale (cfr.
giurisprudenziale del divieto di dipendenza economica, in Riv. crit. artt. 67 ter ss. c. cons.). Per un approfondimento cfr. G. Meo,
dir. priv., 2006, 681. Consumatori, mercato finanziario e impresa: pratiche commer-
(34) R. Caso, Luci ed ombre della legge sull’abuso di dipen- ciali scorrette e ordine giuridico del mercato, in Giur. comm.,
denza economica e sulla subfornitura industriale”, in La tutela del 2010, I, 720 il quale non esclude che i rimedi riservati speci-
contraente debole nei rapporti tra imprese, Trento: Provincia ficatamente dal codice del consumo nel solo caso in cui gli
Autonoma di Trento, 2007, 21-40. Atti di: La tutela del contraente investitori siano anche consumatori, non abbia poi riflessi
debole nei rapporti tra imprese, Trento, 25 gennaio 2007. concreti anche sulle altre categorie di clienti. Così l’art. 67
(35) Così da ultimo Trib. Milano 15 luglio 2015, in Foro it., Rep. novies decies c. cons. che legittima l’azione di inibitoria nel
2015, voce Subfonritura, n. 7, e Giur. it., 2015, 2665, con nota di caso di violazione delle disposizioni sulla commercializzazione
F. Occelli; e già Cass. 23 luglio 2014, n. 16787, Foro it., Rep. 2015, a distanza di servizi finanziari in quanto l’intervento delle
voce cit., n. 8; Trib. Vercelli 14 novembre 204, id, 2015, I, 3344. In associazioni dei consumatori sulle operazioni del singolo mer-
dottrina v. G. Colangelo, cit.; Berti - Grazzini, La disciplina della cato si riverbera per qualunque tipologia di operazione (garan-
subfornitura nelle attività produttive, Milano, 2003, 182 ss.; tisce una tutela degli interessi collettivi dei consumatori
V. Farina, Interruzione brutale del rapporto di franchising - attualmente o potenzialmente ricompresi nella categoria di
Abuso di dipendenza economica e recesso del franchisor, in investitori assieme ad altri soggetti aventi diversa qualifica-
Obbl. e contr., 2011, 806. zione giuridica.
(36) Emblematico è il caso del sistema del diritto dei mer- (37) Per una recente applicazione si rinvia ai due Provve-
cati finanziari. Se infatti il cliente destinatario dei servizi e dimenti dell’Agcm pubblicati in data 14 ottobre 2016
attività di investimento è qualificato come la persona fisica (PS9235 - Norwegian Air Shuttle-Commissioni su carta di
e giuridica (cfr. art. 6, comma 2, T.U.F. di recepimento alla credito; PS10076 - Blue Air-Credit Card Surcharge) con i
direttiva Mifid); è tuttavia possibile distinguere il “cliente quali l’Autorità garante della Concorrenza ha sanzionato
professionale” (id est gli altri intermediari finanziari, le grandi due compagnie aeree per aver applicato sull’acquisto on-
imprese e gli investitori istituzionali) e il “cliente al dettaglio” line dei propri titoli di viaggio un sovrapprezzo posto a carico
(in negativo il cliente diverso dal cliente professionale e qua- dei consumatori collegato all’utilizzo di alcune delle principali
lificato). Benché entro tale categoria vi siano i clienti imprese carte di credito (MasterCard, Visa, ecc.) in violazione della
che non rientrino in quelle professionali (id est le piccole e disciplina del Codice del Consumo.
medie imprese) il Codice del consumo, riferisce

i Contratti 2/2017 179


Giurisprudenza
Contratti in generale

vessatorie - di un ruolo del tutto complementare risarcitoria (essendo il rimedio della dichiarazione
rispetto al sistema privatistico del consumer protec- di nullità del contratto e della condanna al ristoro
tion, si mostri particolarmente sensibile e attenta dei danni di esclusiva competenza del giudice ordi-
nell’applicazione della disciplina consumeristica, nario), può in ogni caso contenere una spiccata
adottando soluzioni interpretative, quale quella valenza dissuasiva con evidenti riflessi sullo stesso
della delimitazione della figura di contraente debole contenuto dell’accordo. Come avvenuto nel caso
destinatario della tutela apprestata dagli artt. 33 ss., di specie - dove la società PayPal nell’ambito del
destinate ad arricchire il quadro interpretativo parti- procedimento ha sottoposto all’Autorità garante
colarmente vivace anche alla luce dei numerosi con- della concorrenza e del mercato la riformulazione
tributi di matrice privatistica poc’anzi richiamati. degli accordi oggetto di giudizio -, sempre più
Peraltro la fattispecie in esame mostra come il spesso le imprese, nel momento in cui, a seguito
canale del public enforcement sul controllo delle dell’istruttoria e della consultazione pubblica
clausole vessatorie benché caratterizzato da un vedono accertare la vessatorietà della clausola con-
apparato rimediale più limitato rispetto a quelli testata, scelgono di eliminare gli elementi che ne
concessi dal canale del private enfocement esclusi- determinano il carattere abusivo. L’interesse è
vamente volto alla condanna della divulgazione ovviamente quello di arginare eventuali danni
del provvedimento di accertamento dell’illiceità reputazionali (39) prodotti dalla diffusione della
dell’accordo (38) e pertanto privo di un’incidenza condotta illecita assunta dall’impresa verso i con-
diretta sulla validità del contratto, nonché di forza sumatori ai quali l’attività imprenditoriale è diretta.

(38) L’art. 37 bis c. cons. attribuisce alla decisione dell’AGCM obiettivi dei nuovi modelli - Public and private enforcement,
valenza divulgativa, comportando la condanna alla pubblicazione, in Dir. comm. internaz., 2008, 111; P. Cassini, I nuovi poteri
a carico del professionista stesso, del provvedimento sul suo sito, dell’autorità nell’ambito della dialettica tra public e private
su quello dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, enforcement, in Contratto e impr. - Europa, 2006, 719;
nonché l’utilizzo di qualsiasi altro mezzo ritenuto opportuno per M. Ramajoli, Attività amministrativa e disciplina antitrust,
informare i consumatori. Milano, 1998, 356; F. Ghezzi - G. Olivieri, Diritto Antitrust,
Per un approfondimento sulle peculiarità dell’apparato rime- Torino 2013, 30 ss.
diale concesso all’Autorità antitrust si veda M. Angelone, La (39) In base alla definizione data dalla Banca d’Italia per
nuova frontiera del public antitrust enforcement, in Rass. dir. rischio reputazionale si intende “il rischio attuale o prospettico
civ., 2014, 9; L. Rossi Carleo, Il public enforcement nella di flessione degli utili o del capitale derivante da una perce-
tutela dei consumatori, in Corr. giur., 2014, suppl. al n. 7, gli zione negativa dell’immagine della banca da parte di clienti,
Speciali, 5; e, più in generale, sui rapporti tra public e private controparti, azionisti, investitori, Autorità di vigilanza” (Circo-
enforcement nel diritto antitrust: B. Cortese, (a cura di), EU lare Banca d’Italia, 263/2006). Sempre più le strategie delle
Competiotion Law-Between Public and Private Enforcement, grandi aziende che destinano il business a una clientela dif-
Milano, 2014; R. Pardolesi, Private Enforcement of Antitrust fusa si mostrano particolarmente attente alla gestione di tale
Law, in Handbook on the Economics of European Union Law rischio considerando la reputazione una variabile che influenza
a cura di Th. Eger e H.B. Schaefer, E. Elgar Publishing, la permanenza in un dato mercato. (In tema cfr. V. R. Cafarotti,
Cheltenham e a., 2012, 289; A. Frignani, Diritto della concor- Percorso professionale per la Compliance in banca, www.
renza - L’insufficienza dei modelli sanzionatori classici e compliance-community.it).

180 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Sintesi

Osservatorio dell’Arbitro Bancario


Finanziario
a cura di Francesco Macario, con la collaborazione di Dario Farace e Francesco Mezzanotte

CREDITO AI CONSUMATORI La risoluzione del caso impone al Collegio di coordinamento


una premessa di carattere generale. Ad avviso dell’Arbitro, in
assenza di una specifica e dettagliata disciplina procedimen-
RIMBORSO ANTICIPATO - RIDUZIONE DEL COSTO DEL tale, il giudizio avanti all’A.B.F. deve necessariamente rispet-
CREDITO - LIMITI DELLA COGNIZIONE DELL’ARBITRO - ONERI tare i principi generali del vigente sistema processuale civile
PROBATORI DELLE PARTI (e, tra questi, il principio della domanda e il rispetto del
contraddittorio). Ne consegue che il ricorrente è tenuto a
A.B.F., Coll. coord., 15 dicembre 2016, n. 10929 - Pres. formulare una domanda che sia articolata nel petitum
ed Est. Massera (il provvedimento o il bene della vita richiesto) e nella causa
(Ord. rimessione: A.B.F. Roma 12 luglio 2016 - Pres. Sirena - petendi (la situazione giuridica giustificatrice della domanda)
Est. Petrillo) e a produrre la documentazione dimostrativa. Reciproca-
mente, il resistente ha l’onere processuale di addurre le
I limiti di cognizione dell’A.B.F. sono definiti dalla argomentazioni (fattuali e giuridiche) idonee a contrastare
domanda formulata dalla parte ricorrente e dalle argo- la domanda e di produrre la documentazione ritenuta idonea
mentazioni di segno contrario addotte dalla parte resi- allo scopo.
stente, senza che l’Arbitro possa esaminare situazioni Ne discende che il potere-dovere gravante sull’Arbitro di inter-
fattuali diverse da quelle rappresentate dalle parti inte- pretare la domanda, enucleando tutte le possibili implicazioni
ressate. che vi sono contenute, non può esorbitare dai limiti dell’inter-
In applicazione di questi principi, nel determinare i costi pretazione (cioè della decrittazione della volontà del ricorrente)
non maturati del finanziamento per i quali il consumatore per estendersi ad una interpretazione “integrativa” o “addi-
ha diritto al rimborso a fronte dell’estinzione anticipata tiva”, nel senso di esaminare situazioni di fatto non ricavabili
del rapporto, l’Arbitro non può pretendere - in assenza di dal tenore della domanda.
specifica contestazione del ricorrente - che l’intermedia- In applicazione di questi principi viene dunque esaminata
rio fornisca prova di aver effettivamente sostenuto deter- l’ordinanza con la quale, nel caso di specie, il Collegio
minate spese (nel caso di specie: il compenso corrisposto rimettente, pur non dubitando della natura up front
ad un agente) e, in caso negativo, disporre la restituzione della commissione corrisposta all’agente, e a fronte
integrale del relativo importo. dell’esistenza di un contratto con l’intermediario, ha sol-
levato il dubbio che quest’ultimo dovesse fornire la prova
La questione dell’avvenuto pagamento per poterne eccepire la non
Estinto anticipatamente un finanziamento accompagnato da restituzione.
cessione del quinto dello stipendio, e dopo aver infruttuosa- Il Collegio di coordinamento ritiene questa prospettazione
mente presentato reclamo, il cliente propone ricorso all’A.B.F. priva di pregio, in primo luogo sulla scorta del rilievo per cui
chiedendo il rimborso pro quota di oneri recurring non maturati la stessa parte ricorrente non ha mai contestato che
(in particolare, commissioni finanziarie e oneri assicurativi, l’agente sia effettivamente intervenuto, e che gli sia
oltre le spese legali). stato corrisposto il compenso dovuto. Al contrario, si
Tra le spese per le quali la resistente eccepisce la non debenza afferma nella decisione indicata in epigrafe che i collegi
rientrano quelle pagate a titolo di commissione per l’attività A.B.F. possono pretendere dall’intermediario la prova che
svolta dell’agente, sulla scorta di un contratto a tempo inde- le somme percepite dai clienti hanno avuto la destinazione
terminato sottoscritto con l’intermediario. per la quale erano state previste in contratto soltanto in
Investito della questione, il Collegio territoriale rilevava che presenza di un’esplicita contestazione in tal senso della
l’intermediario aveva contestato di dover restituire quota parte parte ricorrente; solo in tale ipotesi assumono rilievo il
di tale commissione in quanto considerata un costo di natura disposto dell’art. 2967 c.c. e i principi in tema di prova
up front, senza tuttavia provare di aver effettivamente corri- negativa e di vicinanza della prova.
sposto all’agente le somme richieste al proprio cliente. Su Ne discende che non spetta al Collegio - in assenza di specifica
queste basi, la decisione viene rimessa al Collegio di coordi- contestazione della parte ricorrente - pretendere che l’inter-
namento perché valuti la necessità, ai fini dell’accoglimento mediario produca la fattura del compenso corrisposto all’a-
dell’eccezione proposta dall’intermediario, della prova dell’av- gente e, in caso negativo, disporre la restituzione integrale del
venuto pagamento all’agente delle somme che il cliente aveva relativo importo.
corrisposto all’intermediario a titolo di commissione di agen- Da ultimo, la decisione prende posizione sulla richiesta di
zia. Si pone, in altre parole, la questione relativa alla debenza di rimborso delle spese di assistenza professionale, rigettandola
tali somme in virtù della sola previsione contrattuale, anche in sia perché proposta per la prima volta in sede di ricorso e non
mancanza della prova che l’intermediario le avesse effettiva- anche di reclamo, sia perché non corredata dalla relativa
mente corrisposte all’agente. parcella.

i Contratti 2/2017 181


Giurisprudenza
Sintesi

I precedenti aumento di 654,96 euro rispetto a quanto originariamente


Per l’indicazione degli obblighi gravanti sull’intermediario, sin pattuito con la banca. Dal testo della decisione risulta che il
dalla fase delle trattative con il consumatore, strumentali al maggiore addebito si accompagna ad una previsione contrat-
puntuale rispetto della disciplina normativa in tema di restitu- tuale contenuta nel “Documento di sintesi” del finanzia-
zioni funzionali alla riduzione del costo del credito, v. ex multis mento, dalla quale si evince che “in caso di ritardo nel
A.B.F. Roma 22 dicembre 2014, n. 8558. pagamento delle rate, viene applicato un interesse di mora
In tema di spese soggette a rimborso nella procedura instau- mensile pari all’1% della quota capitale della rata scaduta e non
rata innanzi all’Arbitro, v. A.B.F., Coll. coord., 15 maggio 2016, pagata e vengono addebitate le spese per solleciti ed inter-
n. 4618. venti di recupero stragiudiziale”.
La decisione indicata in epigrafe, pur enunciando consolidati Oltre a sancire, nel caso concreto, la non debenza delle
principi generali, ha attratto la riflessione critica di autorevole maggiori somme imposte al cliente, la motivazione con la
dottrina processualistica, incentrata sulle modalità di quale il Collegio territoriale dell’Arbitro risolve la questione
applicazione dei suddetti principi al caso concreto: v. sembra sottendere la presa di posizione su una questione più
Vaccarella, Un singolare modo di intendere la tutela del con- generale, e dall’evidente rilievo pratico: allorché le parti
sumatore da parte dell’Arbitro Bancario, in Judicium.it, 2017. abbiano convenuto il tasso degli interessi moratori, quale
La critica si incentra, in via preliminare, sull’idea che l’inter- deve considerarsi la sorte di una clausola che consenta la
pretazione della domanda del consumatore suggerita dalla risarcibilità di somme ulteriori? Potrebbe anche questo mag-
decisione sia incompatibile con il proposito di “enucleare gior danno essere forfetizzato attraverso il ricorso ad una
tutte le possibili implicazioni che vi sono contenute”, stridendo clausola penale?
con la circostanza che la procedura davanti all’A.B.F. non La decisione indicata in epigrafe pare rispondere negativa-
richiede assistenza tecnica, così che parrebbe difficile esigere mente ai suddetti interrogativi: il ragionamento del Collegio
un ricorso contenente la delimitazione puntuale delle conte- muove dalla qualificazione della pattuizione sugli interessi
stazioni mosse all’operato della banca che si è rifiutata, pura- di mora nelle obbligazioni pecuniarie alla stregua di una
mente e semplicemente, di rimborsarlo per l’anticipata clausola penale (recte: “una liquidazione forfettaria del
estinzione del finanziamento. Nel caso di specie, poi, la danno per il ritardo nell’adempimento dei debiti di
legge prevede che il consumatore “ha diritto ad una riduzione denaro”), che esonera il creditore dalla prova di alcun
del costo totale del credito, pari all’importo degli interessi e dei danno. Al tempo stesso, tuttavia, tale previsione conduce
costi dovuti per la vita residua del contratto” (art. 125 sexies T. ad “escludere che il creditore possa pretendere un ristoro
U.B.). Con il che, a fronte della domanda di “riduzione del costo ulteriore per il pregiudizio subito”: così che nessuna mag-
totale del credito”, l’intermediario dovrebbe considerarsi sem- giore (o diversa) somma di denaro può essere chiesta
pre gravato dall’onere di eccepire - quale fatto (parzialmente) (e pretesa) nella misura in cui al momento della stipula-
estintivo della pretesa del ricorrente - non solo le prestazioni zione del contratto le parti già avevano fissato la misura
già integralmente rese, ma anche il relativo “costo” (essendo degli interessi di mora.
implicito nella nozione di “costi”, e nella terminologia usata Qualsiasi altro esito, ad avviso dell’Arbitro, darebbe vita a
dalla legge, che l’onere relativo ad una certa prestazione sia situazioni vietate dall’ordinamento: un’ingiustificata duplica-
stato effettivamente sopportato o attraverso una propria atti- zione del risarcimento del danno, ovvero un ingiustificato
vità, ovvero attraverso la remunerazione di una attività prestata arricchimento del creditore.
da terzi). In questa prospettiva, quindi, la generale applicazione
dei principi processualistici imporrebbe sempre all’interme- I precedenti
diario l’onere di provare l’effettività dei costi sopportati, al fine Nei precedenti dell’Arbitro, per la qualificazione della pattui-
di elidere la pretesa restitutoria del cliente. zione sugli interessi moratori come una clausola penale,
v. per tutti A.B.F., Coll. coord., 24 giugno 2014, n. 3955,
che ha ritenuto applicabile la previsione di cui all’art. 1384
MUTUO c.c.; nonché, allorché la clausola sia inserita nei contratti con il
consumatore, la disciplina degli artt. 33 ss. c. cons. (con
nullità degli interessi moratori e conseguente sostituzione
INTERESSI MORATORI - NON RISARCIBILITÀ DEL DANNO con quelli corrispettivi, in applicazione della norma dispositiva
ULTERIORE di cui all’art. 1224 c.c.). In dottrina, per un inquadramento del
A.B.F. Roma 7 novembre 2016, n. 9857 - Pres. Sirena - Est. tema, v. per tutti Libertini, Interessi, in Enc. dir., XXII, Milano,
Cherti 1972, 129; Scozzafava, Gli interessi monetari, Napoli,
1984, 112.
Gli interessi moratori costituiscono una liquidazione for- In termini diversi dalla decisione indicata in epigrafe, per
fettaria del danno per il ritardo nell’adempimento dei un isolato precedente della giurisprudenza ordinaria
debiti di denaro, così che il creditore ha diritto a tali v. Cass. 7 aprile 1992, n. 4251, secondo cui l’art. 1224,
interessi senza dover provare di aver sofferto alcun comma 2, “non preclude all’autonomia privata di stabilire
danno. che se il danno sia maggiore spetti al creditore anche
Nessuna maggiore (o diversa) somma di denaro può l’ulteriore risarcimento, operando eventualmente di questo
essere chiesta dal creditore se al momento della stipula- una liquidazione predeterminata tramite clausola penale”;
zione del contratto le parti già avevano fissato la misura in dottrina v. Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni
degli interessi di mora. (Art. 1218-1229), in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-
Roma, 1973, 366 ove si ritiene che la volontà negoziale
La questione possa espressamente aprire alla risarcibilità del danno
All’estinzione anticipata di un finanziamento, il ricorrente ulteriore rispetto agli interessi moratori (al limite attraverso
lamenta il pagamento di complessivi 14.355,12 euro, con un la previsione di una penale).

182 i Contratti 2/2017


Giurisprudenza
Sintesi

SERVIZI DI PAGAMENTO mediante l’impiego della carta e del codice dispositivo, non
custoditi con la dovuta diligenza dal cliente.
Al tempo stesso, pur aderendo in via generale alla linea inter-
PAGAMENTO NON AUTORIZZATO - RESPONSABILITÀ pretativa che considera il mancato controllo del conto corrente
DEL PRESTATORE DEL SERVIZIO - REQUISITI ORGANIZZATIVI un (ulteriore) indice di condotta non diligente esibita dal titolare
INERENTI AL SISTEMA DI SICUREZZA C.D. “SMS ALERT”
della carta, il Collegio di Roma ha ritenuto che un intervallo di
tempo di nove giorni (e cioè il lasso di tempo intercorrente tra il
A.B.F. Roma 3 novembre 2016, n. 9761 - Pres. Massera - Est primo prelievo e la scoperta delle sottrazioni) non possa rap-
Greco presentare una grave negligenza dell’utilizzatore, specie in
considerazione del fatto che questi ha comunque provveduto
Il rischio connesso ad un’utilizzazione non autorizzata immediatamente al blocco dello strumento, non appena avve-
dello strumento di pagamento grava sul prestatore del dutosi della sottrazione.
servizio, che può traslarlo sul cliente solo allorché riesca a Tale ultimo rilievo si ricollega ad un ritenuto concorso di
fornire prova del dolo o della colpa grave di quest’ultimo responsabilità dell’intermediario, posto a causa della tardiva
nell’uso e nella conservazione del mezzo e dei relativi conoscenza dei prelievi avuta dal ricorrente. A prescindere
codici di sicurezza. dalla colpa grave nella custodia da parte di quest’ultimo, infatti,
La mancata predisposizione della misura di sicurezza il Collegio ha considerato rilevante il fatto che l’intermediario
caratterizzata dal sistema c.d. “sms alert” costituisce non avesse attivato il servizio “Sms Alert”, che avrebbe con-
una carenza organizzativa imputabile all’intermediario, sentito al cliente di avvedersi tempestivamente dei prelievi
il quale non deve limitarsi a proporlo al cliente, ma è fraudolenti e, dunque, di bloccare lo strumento, così limitando
invece tenuto ad adottarlo in modo generalizzato nell’of- il danno patito.
ferta di servizi di pagamento. A tale riguardo, anche in coerenza con le previsioni del
Provvedimento di Banca d’Italia del 5 luglio 2011 (recante
La questione “[a]ttuazione del Titolo II del Decreto legislativo n. 11 del
La decisione trae origine da alcuni prelievi effettuati con l’im- 27 gennaio 2010 relativo ai servizi di pagamento”), l’A.B.F.
piego di una carta di debito collegata al conto corrente del richiama il proprio consolidato orientamento per cui la mancata
titolare, e da questo non autorizzati. Dopo aver disconosciuto attivazione del servizio, non rimanendo confinata al rapporto
le operazioni fraudolente, e vistosi negare dall’intermediario il contrattuale banca-cliente “costituisce una carenza organiz-
rimborso delle somme, il cliente presentava ricorso all’A.B.F. zativa imputabile all’intermediario il quale, data la natura di
sostenendo che la carta non sarebbe mai uscita dalla propria misura di sicurezza del sistema di sms alert, non dovrebbe
disponibilità e che il servizio c.d. “SMS Alert” non era stato mai limitarsi a proporlo al cliente ma dovrebbe adottarlo in modo
attivato dall’istituto di credito. generalizzato”.
L’intermediario si opponeva all’accoglimento della domanda: Ne discende, nel caso in esame, l’accertamento di una respon-
(i) da un lato, evidenziando, anche sulla scorta di una perizia sabilità concorrente tra le parti.
tecnica, che i prelievi contestati non potevano ricondursi a
clonazione della carta, ma ad una negligente custodia della I precedenti
stessa (in quanto effettuati con la lettura del chip e tramite la Sul regime dell’onere probatorio gravante sul fornitore del
corretta digitazione del PIN da parte del terzo); (ii) dall’altro lato, servizio di pagamento che voglia liberarsi dalla responsabilità
eccependo il ritardo del cliente nel blocco dello strumento di discendente da operazioni non autorizzate, la decisione in
pagamento, richiesto solamente a diversi giorni di distanza epigrafe riprende l’orientamento di A.B.F. Coll. coord., 26
rispetto ai primi prelievi contestati. Entrambi i suddetti rilievi ottobre 2012, n. 3498; e più di recente A.B.F. Napoli 5 maggio
sarebbero in definitiva indici di una condotta gravemente 2016, n. 4080, in questa Rivista, 2016, 809.
colposa da parte del consumatore, e priverebbero di titolo la Sulla negligenza del cliente derivante dalla mancata verifica
debenza del rimborso richiesto. dell’andamento del proprio conto corrente per un periodo
Il quadro normativo in base al quale viene risolta la questione è significativo, come elemento astrattamente idoneo ad esclu-
quello costituito dal D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, che, dere o limitare il risarcimento dovuto dal fornitore del servizio
attraverso le sue disposizioni, attribuisce il rischio connesso ex art. 1227 c.c., v. A.B.F. Roma 21 dicembre 2015, n. 9289,
ad un’utilizzazione non autorizzata dello strumento di paga- per il quale “il rischio di incorrere in utilizzi fraudolenti da parte
mento al prestatore del servizio, consentendone la traslazione di terzi dovrebbe indurre ad una vigilanza più frequente idonea
sul cliente solo a fronte della prova, il cui onere grava sull’in- al fine di verificare il corretto impiego [dello strumento] e,
termediario, del dolo o della colpa grave nell’uso e conserva- quanto meno, ad evitare che detti utilizzi risultino ripetuti nel
zione del mezzo e dei codici. tempo”.
In tema, l’orientamento consolidatosi negli indirizzi dell’A.B.F. Sulla generalizzata predisposizione del mezzo di sicurezza rap-
ritiene che l’onere probatorio gravante sull’intermediario non presentato dal servizio sms alert quale adempimento di un
può dirsi soddisfatto da una generica allegazione della mancata obbligo di carattere organizzativo gravante sull’intermediario,
diligenza dell’utilizzatore, né la colpa di quest’ultimo può discen- v. A.B.F. Roma 3 febbraio 2016, n. 1028; A.B.F. Roma 14 aprile
dere, tautologicamente, dal fatto stesso che un pagamento non 2014, n. 2319. In dottrina, per un generale inquadramento della
autorizzato sia stato effettivamente realizzato. distinzione tra regole di condotta “contrattuali” e regole di
Nel caso di specie, l’Arbitro ha fatto applicazione di questi condotta “organizzative” cui sono assoggettati gli operatori
principi rimarcando la presenza di plurimi elementi che portano del mercato finanziario, v. Cherednychenko, Financial Consu-
ad escludere che la vicenda oggetto di controversia abbia mer Protection in the EU: Towards a Self-Sufficient European
avuto ad oggetto un’effettiva clonazione dello strumento rila- Contract Law for Consumer Financial Services?, in Eur. Rev.
sciato dalla banca resistente, la quale ha invece prodotto una Cont. Law, 2010, 476 ss.; e in termini più ampi, Grundmann,
serie di indizi chiari, precisi e concordanti idonei a comprovare European Company Law. Organization, Finance and Capital
che le operazioni disconosciute erano state poste in essere Markets, II ed., Cambridge-Antwerp-Portland, 2012, 530.

i Contratti 2/2017 183


Itinerari della giurisprudenza

La concessione di vendita:
recesso ad nutum
del concedente e tutela
del concessionario
a cura di Cecilia Cagnoni Luoni

Nonostante la sua importanza ed il suo frequente utilizzo nella prassi contrattuale, il contratto di concessione di
vendita non ha ancora - ad oggi - una propria disciplina normativa nell’ordinamento giuridico italiano. Il presente
contributo, dopo aver definito il contratto di concessione di vendita, averlo inquadrato nella categoria dei
contratti di distribuzione commerciale, averne individuato la natura giuridica e la disciplina applicabile alla luce
della recente giurisprudenza di merito e di legittimità, analizza profili di illegittimità del recesso ad nutum del
concedente e le forme di tutela del concessionario. Nella parte finale si esamina la problematica - ancora irrisolta
nel diritto italiano - del riconoscimento al concessionario dell’indennità di fine rapporto.

Definizione Il contratto di concessione di vendita non ha, allo stato attuale, una sua specifica regolamen-
tazione giuridica. Mancando una disciplina, manca, a maggior ragione, una definizione
legislativa del tipo contrattuale.
In dottrina ed in giurisprudenza, il contratto di concessione di vendita è generalmente definito
come un contratto di durata intercorrente tra imprenditori, fondato su un nesso indissolubile di
scambio e collaborazione, in base al quale il concessionario, da un lato, si impegna ad
acquistare i prodotti del concedente, a venderli ed a promuoverne la commercializzazione
ed il concedente, dall’altro, attribuisce al concessionario una posizione di “privilegio” nella
commercializzazione dei prodotti, che può derivare dal riconoscimento di un’esclusiva per la
vendita dei prodotti in una determinata zona, o dalla possibilità di acquistare i prodotti a
condizioni vantaggiose dal concedente o dalla semplice appartenenza alla rete di vendita del
concedente che consente al concessionario di beneficiare della notorietà e diffusione di un
determinato marchio (A. Venezia - R. Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il
franchising, IX ed., Milano, 2015, 123 ss.; G. Cassano, I contratti di distribuzione. Agenzia,
mediazione, promozione finanziaria, concessione di vendita, franchising, in P. Cendon (a cura
di), Il Diritto privato oggi, Milano, 2006, 510 ss.; O. Cagnasso, Concessione di vendita, Milano,
1993, 29; O. Cagnasso - M. Irrera, Concessione di vendita, Merchandising, Catering, in
P. Cendon (a cura di), Il diritto privato oggi, Milano, 1993, 34 ss.; O. Cagnasso, La concessione
di vendita. Problemi di qualificazione, in Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, Milano,
1983, 52 ss.; M. Cartella, voce “Concessione di vendita”, in N. Irti (a cura di), Dizionari del
diritto privato; Diritto commerciale e industriale, di U. Carnevali, Milano, 1981, 291 ss.;
F. Bortolotti, Concessione di vendita (contratto di), in Noviss. Dig. it., appendice II, Torino,
1981, 224; R. Pardolesi, I contratti di distribuzione, Napoli, 1979, 226 ss. In giurisprudenza,
come contratto atipico di scambio lo configura Cass. 21 luglio 1994, n. 6819, in Mass. Giur. it.,
1994, 630 (e - non massimate - Cass. 22 luglio 1994, n. 6820-6821). Ne pongono in rilievo la
complessa funzione di scambio e collaborazione, con un connaturale obbligo per il conces-
sionario di svolgere attività di promozione della vendita dei prodotti oggetto del contratto:
Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, in Mass. Foro it., 2009, 1220-1221; Cass. 11 giugno 2009,
n. 13568, in Mass. Foro it., 2009, 773; Cass. 23 gennaio 2006, n. 1227, in Mass. Foro it., 2006,
93; Cass. 14 luglio 2004, n. 13079, in Mass. Foro it., 2004, col. 1013-1014; Cass. 11 giugno
2001, n. 7860, in Foro it., 2002, I, 1134 ss.; Cass. 22 febbraio 1999, n. 1469, in Giur. it., 1999,
I, 1, 1653, con nota di O. Cagnasso; nella giurisprudenza di merito: Trib. Modena 14 giugno
2012, in questa Rivista, 2012, 825 ss.; Trib. Milano 24 giugno 2010, in Foro pad., 2011, 161 ss.;
Trib. Monza 17 aprile 2000, in Giur. Milanese, 2001, 268 ss.).
Attraverso il contratto di concessione di vendita le parti mirano a soddisfare interessi autonomi
ma convergenti. Al riguardo, è evidente che realizzare - attraverso la formalizzazione di una
serie di contratti di concessione - una capillare rete di vendita, pone il concedente nella

i Contratti 2/2017 185


Itinerari della giurisprudenza

condizione di garantirsi una diffusa presenza sul mercato e, soprattutto di poter contare su di
un rilevante e costante quantitativo di acquisti da parte dei concessionari membri della
predetta rete. In tal modo, peraltro, il concedente scarica sul concessionario il rischio
dell’invenduto, acquisendo la possibilità di determinare il livello di produzione con un ragio-
nevole margine di approssimazione grazie al numero contenuto dei propri acquirenti diretti e,
soprattutto, alla possibilità di imporre - in forza di apposite clausole contrattuali - livelli minimi di
acquisto ai concessionari aderenti alla propria rete.
Attraverso la concessione di vendita, infine, il concedente si garantisce un’incisiva promo-
zione del proprio marchio, dei propri prodotti e dei propri servizi grazie all’attività svolta dai
concessionari. Si tratta di una promozione che si rivela particolarmente efficace per due
fondamentali ragioni: il coordinamento tra le iniziative promozionali svolte dai singoli conces-
sionari appartenenti alla rete di vendita, che conferisce al marchio - agli occhi dei consumatori -
un’immagine di solidità ed organizzazione, nonché l’impegno profuso da ogni singolo con-
cessionario in tale attività sia in ragione delle stringenti previsioni contrattuali in tal senso sia
perché, promuovendo il marchio e i prodotti del concedente, il concessionario persegue
altresì il proprio autonomo interesse alla vendita di detti prodotti da cui deriva, in ultima analisi,
il proprio profitto.
Il concessionario, dal canto suo, attraverso il contratto di concessione di vendita, acquisisce,
come già evidenziato, una posizione di “privilegio” rispetto ad ogni altro distributore dei
medesimi prodotti o servizi estraneo alla rete di vendita del concedente.

Inquadramento La concessione di vendita ha una sua precisa collocazione nella categoria dei contratti che
nella categoria regolano i rapporti nel settore della distribuzione commerciale integrata (Cass. 22 febbraio
dei contratti 1999, n. 1469, cit.; in senso conforme Cass. 19 febbraio 1983, n. 1278, in Mass. Giur. it., 1983,
di distribuzione 323-324, secondo cui la concessione di vendita in esclusiva non ha una specifica regolamen-
commerciale tazione giuridica, ma si inquadra nel fenomeno della distribuzione commerciale caratterizzata
dalla assunzione del rischio imprenditoriale della vendita a terzi; App. Bologna 3 maggio 1993,
in questa Rivista, 1993, 668, secondo cui il concessionario di vendita “è un commerciante il
quale stipula con il produttore o industriale un contratto che regola, in una determinata zona,
tutte le vendite che in un rapporto stabile e continuo, a tempo determinato o indeterminato,
vengono effettuate dal secondo al primo. Nel rapporto, che è di durata, si determina, perciò,
quella ripetizione continua di prestazioni ed obbligazioni, che è tipica della categoria dei
contratti di distribuzione commerciale, di cui fanno parte anche il contratto di agenzia e il
rapporto di franchising”).
La categoria dei contratti di distribuzione comprende tutti quei contratti che risultano essere
accomunati dalla presenza di “pattuizioni caratterizzate dall’assunzione, da parte di un
operatore economico del settore della distribuzione, dell’obbligo di promuovere la commer-
cializzazione di prodotti forniti da altro imprenditore, verso contropartita consistente nelle
opportunità di guadagno che si legano alla vendita di tali merci” (R. Pardolesi, I contratti di
distribuzione, cit., 74).
La distribuzione si definisce integrata se sussiste “un coordinamento tra la produzione e la
commercializzazione”. Tale coordinamento implica che l’imprenditore-distributore non solo
si trovi a sopportare “i costi ed i rischi della commercializzazione di prodotti (come il normale
commerciante) ma” sia “appunto integrato nella politica e nell’apparato commerciale del
produttore”. In tal modo, da un lato il distributore assume su di sé i rischi ed i costi della
commercializzazione ed accetta limiti più o meno penetranti nell’esercizio della propria attività
di impresa; dall’altro acquista una “consistente posizione di privilegio (attribuita dal produttore
al distributore integrato), che potrà variamente atteggiarsi (una delle ipotesi più frequenti è la
concessione di un’esclusiva di vendita per una determinata zona)” (O. Cagnasso, voce
“Concessione di vendita”, in Dig. disc. priv. - sezione commerciale -, III, Torino, 1988, 221).
I contratti di distribuzione commerciale costituiscono, quindi, quei rapporti commerciali con i
quali intermediari professionisti collaborano in forma stabile e continuativa con il produttore,
costituendo l’anello di congiunzione fra il produttore e il consumatore (sull’elemento della
stabilità merita di essere letta Cass. 8 febbraio 1999, n. 1078, in questa Rivista, 1999, 1016,
con nota di A. Maniàci). Il rapporto che li unisce al produttore presenta infatti connotati di
durata, di ripetitività di attività e di prestazioni che si protraggono nel tempo, che vincolano le
due parti in forma stretta, stabile e continua, pur diversificata nelle varie figure di intermediari,
e che creano o esigono discipline giuridiche uniformi o comunque affini.
Così è per la determinazione territoriale dell’attività, anche in forma esclusiva, per i riferimenti
al raggiungimento di quantitativi di vendita, per l’esclusione di attività concorrenziali, per la
parte finale del rapporto, in relazione alla comunicazione del recesso che la parte che lo
subisce, deve ricevere con congruo preavviso e, ancor più per le aspettative che nell’inter-
mediario possono essersi formate, in previsione della fine del contratto (ciò in relazione sia alla
clientela che nel corso dell’attività è stata creata, sia al pregiudizio che l’intermediario stesso

186 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

può subire una volta che viene meno il suo inserimento nell’organizzazione distributiva del
produttore, per il quale può aver dato vita ad una sua propria organizzazione, aver assunto
impegni, aver investito capitali).
Il diritto della distribuzione commerciale ingloba, pertanto, in forma organica le figure di
intermediari-collaboratori che attuano con il produttore quella che suole chiamarsi integra-
zione verticale, e di cui sono espressione tipica l’agente di commercio, il concessionario di
vendita, il commissionario, il franchisee nel rapporto di franchising e il somministrato nel
rapporto di somministrazione.
L’individuazione dei principi sopra delineati, nell’ambito del settore del diritto della distribu-
zione, ne consente l’applicazione a tutti i rapporti giuridici che ne fanno parte, ovvero consente
il ricorso al criterio dell’analogia per applicare a contratti di distribuzione non regolati da norme
giuridiche, disposizioni che regolano altri rapporti della stessa categoria (in tal senso
A. Venezia - R. Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, cit.,
130 ss.; O. Cagnasso, La concessione di vendita. Problemi di qualificazione, cit., 75 ss., 103 ss.
e 173 ss.; L. Delli Priscoli, Atipicità della concessione di vendita e disciplina applicabile, in Riv.
dir. comm., 2003, I, 477 ss.).

Natura giuridica Il bagaglio genetico essenziale del contratto di concessione di vendita, che emerge dalla prassi
negoziale, appare costituito: a) dalla natura di contratto di distribuzione con conseguente
finalità di commercializzazione dei prodotti del concedente in un determinato territorio, b) dalla
ricerca - da parte del concessionario - di una posizione di privilegio nel mercato di riferimento o
in termini di approvvigionamento a condizioni economiche vantaggiose o in termini di
esclusiva di vendita o in termini di concessione dell’uso dei segni distintivi del concedente
o anche della semplice denominazione di concessionario autorizzato, c) dall’agire del con-
cessionario - che acquista e rivende i prodotti e/o servizi del concedente - in nome e per conto
proprio, nonché d) dagli stringenti obblighi di promozione imposti dal concedente al conces-
sionario in relazione ai propri prodotti o servizi.
Dal confronto fra i connotati fisionomici di detto contratto, quale si è venuto delineando nella
prassi, e gli schemi legali tipici, risulta che la concessione di vendita non può essere collocata
all’interno di alcuno di essi.
In particolare, la concessione di vendita non può essere qualificata come contratto di
commissione in quanto il concessionario procede alla vendita dei beni o servizi in nome e
per conto proprio mentre nella commissione tale attività viene svolta in nome proprio ma per
conto del committente. Per tale ragione, mentre nella concessione di vendita tutte le
conseguenze giuridiche dell’attività di commercializzazione - positive o negative - si produ-
cono nella sfera del concessionario (crediti, rischio di invenduto, insolvenza dei debitori, ecc.),
nella commissione tali effetti si ripercuotono direttamente in capo al committente. Si tratta, tra
l’altro, di una differenza che si ripercuote anche sulla causa del negozio in quanto, attraverso il
ricorso allo schema della commissione - al contrario di quanto avviene nell’ambito del
contratto di concessione di vendita - il committente non riesce a sollevarsi del rischio di
impresa né a razionalizzare la propria produzione facendo affidamento su quantitativi minimi di
acquisto da parte dei commissionari.
La concessione di vendita non può neppure essere ricondotta al contratto di agenzia in
quanto - come si è detto - intercorre tra due imprenditori che perseguono interessi autonomi
benché convergenti, mentre l’agente è un collaboratore autonomo del preponente che può
anche essere privo di natura imprenditoriale. Inoltre, mentre l’agente agisce per conto del
preponente (e anche in suo nome, quando è munito di potere di rappresentanza), promuo-
vendo la conclusione di contratti di vendita tra il preponente e i terzi, il concessionario agisce
sempre in nome e per conto proprio, tra l’altro rivendendo beni o servizi preventivamente
acquistati dal concedente laddove l’agente non svolge, invece, alcuna attività di rivendita.
Inoltre, il rischio a carico del concessionario è un rischio di impresa: il concessionario subisce
le conseguenze di una eventuale rivendita a prezzi non remunerativi, o di una mancata
vendita. Il rischio dell’agente incide, invece, solo sull’attività lavorativa: consistendo il suo
compenso in una provvigione, egli corre il rischio di un lavoro improduttivo, dal punto di vista
economico. Infatti, non ottenendo la conclusione del contratto, non ha diritto a compenso.
Infine si osserva che, mentre nel contratto di agenzia l’esclusiva è un elemento naturale
(anche se non essenziale), che deriva direttamente dalle disposizioni del codice civile e degli
accordi economici collettivi, salvo clausola di deroga nel singolo contratto, nella concessione
di vendita è un patto accessorio al rapporto contrattuale. Quindi, in mancanza di una clausola
pattizia (peraltro frequente o addirittura normale), nella concessione di vendita non sussiste
esclusiva, che non può dirsi, quindi, implicitamente correlata all’individuazione di una zona
assegnata al concessionario (cfr. Cass. 23 gennaio 2006, n. 1227; Cass. 14 luglio 2004,
n. 13079; Cass. 21 luglio 1994, n. 6819; Cass. 22 luglio 1994, n. 6820-6821, tutte cit. In senso
conforme in dottrina A. Venezia - R. Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita.

i Contratti 2/2017 187


Itinerari della giurisprudenza

Il franchising, cit., 126; O. Cagnasso, La concessione di vendita. Problemi di qualificazione,


cit., 21; F. Bortolotti, Manuale di diritto della distribuzione, II, Padova, 2007, 22; A. Baldassari,
I contratti di intermediazione commerciale, Milano, 2000, 227).
I caratteri comuni e differenziali tra agenzia e concessione sono posti in evidenza da Cass. 18
settembre 2009, n. 20106, cit.; Cass. 20 gennaio 2006, n. 1077, in Guida dir., 2006, fasc. 14,
74; Cass. 14 luglio 2004, n. 13079, cit.; Cass. 6 giugno 1989, n. 2742, in Mass. Giur. it., 1989,
367; Cass. 6 marzo 1987, n. 2382, in Mass. Giur. it., 1987, 365; Cass. 19 febbraio 1983,
n. 1278, cit.; Cass. 14 marzo 1974, n. 725, in Mass. Giur. it., 1974, 217 e, nella giurisprudenza di
merito, App. Torino 10 maggio 2010, in Foro pad., 2011, 274 ss., con nota di A. Venezia,
Concessione di vendita e agenzia: caratteristiche e trattamento di fine rapporto; App. Bologna
3 maggio 1993, cit.; Trib. Bergamo 5 agosto 2009, in Agenti & rappresentanti di commercio
2010, n. 1, 34 ss.: la pronuncia, a fronte della cessazione del rapporto di concessione di vendita
a tempo indeterminato, senza preavviso, ha applicato in via analogica le disposizioni del
contratto di agenzia per individuare il “preavviso congruo” dovuto; Pret. Cosenza 15 febbraio
1999, in Riv. giur. lav. prev., 2000, II, 331 con nota di L. D’Arcangelo, Contratto di agenzia e
concessione di vendita in esclusiva.
Maggiori elementi di contatto sussistono tra la concessione di vendita e il contratto di
somministrazione, tanto che la giurisprudenza in passato ha ritenuto che la concessione di
vendita fosse inquadrabile nello schema del contratto di somministrazione (Cass. 8 giugno
1976, n. 2094, in Mass. Giur. it., 1976, 555; Cass. 13 maggio 1976, n. 1696, in Mass. Giur. it.,
1976, 448; App. Milano 3 ottobre 1978, in Giur. mer., 1979, I, 861).
Entrambe le fattispecie sono caratterizzate da un rapporto di fornitura diretto al soddisfaci-
mento di un’esigenza non istantanea ma durevole o periodica di una delle parti. A ciò si
aggiunga che la possibilità di prevedere un’esclusiva a favore del somministrato e l’eventualità
che quest’ultimo assuma un obbligo di promozione dei beni oggetto del contratto, entrambe
previste dal secondo comma dell’art. 1568 c.c., costituiscono, come si è detto, elementi
diffusi nella prassi negoziale della concessione di vendita.
Tuttavia non è possibile un’equiparazione tra le due fattispecie in quanto nella concessione di
vendita può mancare l’obbligo del concedente di fornire i prodotti o servizi al concessionario e
perché in ogni caso sussiste il connotato ulteriore rispetto ai tratti tipici della somministra-
zione, consistente nel rapporto di collaborazione tra le parti.
Come rilevato da autorevole dottrina (Cassano, I contratti di distribuzione. Agenzia, media-
zione, promozione finanziaria, concessione di vendita, franchising, cit., 516), costituisce un
aspetto centrale del contratto di somministrazione l’esigenza del somministrato di disporre -
periodicamente o, comunque, in modo continuativo - di determinati quantitativi di beni tanto
che il legislatore ha ritenuto di prevedere nel primo comma dell’art. 1560 c.c. che “qualora non
sia determinata l’entità della somministrazione, si intende pattuita quella corrispondente al
normale fabbisogno della parte che vi ha diritto, avuto riguardo al tempo della conclusione del
contratto”.
Se, dunque, l’entità della somministrazione non può essere indeterminata ed indeterminabile,
a maggior ragione, non può sussistere un contratto di somministrazione laddove l’obbligo di
fornitura del somministrante manchi del tutto. Per contro, nella maggior parte dei contratti di
concessione di vendita sussiste un rinvio a successive proposte d’acquisto che il concessio-
nario dovrà - di volta in volta - inoltrare al concedente, il quale sarà libero di accettarle o meno.
Se non è agevole tracciare una netta linea di demarcazione tra la somministrazione e la
concessione di vendita, ciò è ancor più complesso nel rapporto intercorrente tra quest’ultima
e il contratto di franchising. Entrambe le figure negoziali, infatti, rientrano nella categoria dei
contratti di distribuzione ed in modo particolare in quelli di c.d. integrazione verticale, essendo
diretti a consentire ad un imprenditore - il franchisor o il concedente - di commercializzare i
propri prodotti o servizi attraverso una rete di vendita costituita da imprenditori autonomi ed
indipendenti ma, tuttavia, organizzati secondo regole e schemi da esso determinati e pre-
stabiliti, e ad un altro imprenditore - il franchisee o il concessionario - di acquisire una posizione
di vantaggio in un determinato mercato, o per effetto delle migliori condizioni di accesso ai
beni e/o servizi oggetto del contratto o in ragione del riconoscimento di un’esclusiva alla
commercializzazione in un determinato territorio o, infine, grazie alla possibilità di contraddi-
stinguere la propria attività con il marchio - in genere dotato di grande notorietà del concedente
o del franchisor.
Seppure tra le due fattispecie sussistano numerosi elementi comuni, la concessione di
vendita differisce dal contratto di franchising, in quanto il franchisee è integrato nella catena
distributiva del franchisor in modo più intenso di quanto lo sia il concessionario nella rete di
vendita del concedente, adottando non solo il marchio del franchisor ma cercando addirittura
di identificarsi con quest’ultimo.
Inoltre, l’aspetto della fornitura di prodotti e servizi che caratterizza la totalità delle fattispecie
di concessione di vendita diffuse nella prassi, è frequentemente assente o comunque riveste
un ruolo molto marginale nell’economia complessiva del contratto di franchising, non

188 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

mancando persino esempi nei quali nel know how messo a disposizione del franchisee
rientrano pure indicazioni circa le fonti di approvvigionamento da utilizzare diverse dal
franchisor.
Le difficoltà sin qui rilevate di ricondurre la concessione di vendita ad una figura contrattuale
già tipizzata dal legislatore hanno indotto, ormai da anni, la dottrina e la giurisprudenza a
riconoscere a detta fattispecie contrattuale una propria autonomia, qualificandola ora come
contratto misto ora come contratto atipico, che presenta elementi di similitudine con altri
modelli contrattuali ma non è riconducibile ad alcuno di essi.
Quanto alla prima delle prospettate soluzioni, in dottrina ed in giurisprudenza, si è ritenuto di
rintracciare nella concessione di vendita taluni elementi tipici della vendita e del mandato,
qualificandola quale contratto misto, con l’ulteriore conseguenza di ritenerne la disciplina
affidata ora a quella dettata in materia di vendita e ora a quella relativa al mandato a seconda
che si propenda per la teoria del c.d. assorbimento - disciplina del contratto la cui funzione può
ritenersi prevalente - o, piuttosto, per quella della combinazione secondo la quale la disciplina
negoziale risulterebbe dalle regole applicabili ad entrambi i contratti (Cass. 21 aprile 1975,
n. 1538, in Mass. Giur. it., 1975, 424-425, che ha considerato la concessione di vendita in
esclusiva come un contratto misto, costituito da elementi della vendita, le cui norme si
applicano per quanto riguarda il trasferimento delle merci, e del mandato, le cui norme si
applicano per quanto riguarda il rapporto di collaborazione. Nello stesso senso Cass. 26
settembre 1979, n. 4961, in Giur. it., 1980, I, 1, 1545 ss., che ha ritenuto prevalenti gli elementi
della vendita; Cass. 16 maggio 1968, n. 1542, in Giur. it., 1969, I, 1, 736; Cass. 5 gennaio 1967,
n. 25, in Giur. it., 1967, I, 1, 486; Cass. 14 aprile 1960, n. 884, in Rep. Foro it., 1960, voce
“Vendita”, n. 200; Cass. 24 gennaio 1959, n. 202, in Rep. Foro it., 1959, voce “Sommini-
strazione”, n. 1; Cass. 11 gennaio 1954, n. 19, Rep. Foro it., 1954, voce “Vendita”, n. 132.
Analogamente nella giurisprudenza di merito: Trib. Torino 15 settembre 1989, in Giur. it.,
1991, I, 2, 834 con nota di F. A. Regoli, La concessione di vendita: tipicità della fattispecie ed
atipicità della disciplina; Trib. Catania 29 febbraio 1988, in Giur. it., 1990, 1, II, 284; Trib. Napoli
15 gennaio 1979, in Dir. e giur., 1979, 602, con nota di V. Perfetti, Ancora sul contratto di
concessione di vendita; Trib. Napoli 29 novembre 1974, in Dir. e giur., 1975, 584 ss. con nota di
V. Perfetti, Il contratto di concessione di vendita. In dottrina, G. Cottino, Del contratto
estimatorio - della somministrazione, nel Commentario del codice civile, a cura di Scialoja e
Branca, Bologna-Roma, 1970, 89 ss., ammette l’utilizzabilità della somministrazione, ma è
portato a considerare la concessione di vendita come contratto misto).
La tesi del contratto misto non appare però, a ben vedere, convincente. Innanzitutto, l’attività
di promozione che, nell’ambito della concessione di vendita, il concessionario si impegna a
svolgere in favore dei prodotti del concedente, sembra difficilmente riconducibile alla nozione
di mandato di cui all’art. 1703 c.c., secondo il quale è tale “il contratto col quale una parte si
obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra”. Non vi è dubbio, infatti, che la
promozione di beni non possa essere qualificata “atto giuridico” né sembra che il concessio-
nario svolga alcuna attività giuridicamente rilevante per conto del concedente, agendo, come
si è detto, sempre in nome e per conto proprio.
D’altro canto, la stessa conclusione di ricondurre il contratto di concessione di vendita alla
categoria dei contratti misti - ovvero di quei contratti caratterizzati da una sostanziale unitarietà
della causa risultato della combinazione delle cause di due o più distinti schemi negoziali -
sembra da escludere, in quanto in tale figura contrattuale coesistono diverse funzioni
economico-sociali.
È ormai prevalente in dottrina e in giurisprudenza la condivisa opinione che la concessione di
vendita, pur presentando aspetti che, per qualche verso, l’avvicinano al contratto di sommini-
strazione, non può però essere inquadrata in uno schema contrattuale tipico, trattandosi,
invece, di un contratto innominato, che si caratterizza per una complessa funzione di scambio
e di collaborazione e consiste, sul piano strutturale, in un contratto quadro o contratto
normativo, dal quale deriva l’obbligo di stipulare singoli contratti di compravendita ovvero
l’obbligo di concludere contratti di puro trasferimento dei prodotti, alle condizioni fissate
nell’accordo iniziale (Cass. 17 giugno 2011, n. 13394, in Banche dati editoriali Giuffrè De Jure;
Cass. 19 febbraio 2010, n. 3990, in Mass. Foro it., 2010, 174; Cass. 18 settembre 2009,
n. 20106; Cass. 11 giugno 2009, n. 13568; Cass. 23 gennaio 2006, n. 1227; Cass. 14 luglio
2004, n. 13079, tutte cit.; Cass. 22 ottobre 2002, n. 14891, in questa Rivista, 2003, 583 ss., con
commento di V. Timpano, Efficacia reale o obbligatoria della concessione di vendita e
opponibilità del patto di riservato dominio; Cass. 11 giugno 2001, n. 7860, in Riv. dir. int.
priv. proc., 2002, 157 e in Foro it., 2002, I, 1134 ss.; Cass. 22 febbraio 1999, n. 1469, cit.; Cass.
17 dicembre 1990, n. 11960, in Giur. it., 1991, I, 1, 773. Nella giurisprudenza di merito: Trib.
Modena 14 giugno 2012; Trib. Milano 24 giugno 2010, entrambe cit.; Trib. Monza 17 aprile
2000, in Giur. milanese, 2001, 268 ss. In dottrina A. Venezia - R. Baldi, Il contratto di agenzia. La
concessione di vendita. Il franchising, cit., 127 ss.; G. Cassano, I contratti di distribuzione.
Agenzia, mediazione, promozione finanziaria, concessione di vendita, franchising, cit., 510

i Contratti 2/2017 189


Itinerari della giurisprudenza

ss.; A. Venezia, Gli strumenti contrattuali per le reti di vendita, Milano, 2004, 129; F. Bortolotti,
Manuale di diritto della distribuzione, cit., 9; L. D’Alessandro, Concessione di vendita:
descrizione del fenomeno e profili sistematici, in Giust. civ., 2002, II, 71 ss.; D. Sega,
Franchising e concessione di vendita a confronto, in Arch. civ., 2001, I, 7 ss.; O. Cagnasso
- M. Irrera, Concessione di vendita, Merchandising, Catering, cit., 34 ss.; A. Baldassari, I
contratti di distribuzione, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale,
collana diretta da F. Galgano, Padova, 1989, 486 ss.; G. Vettori, Anomalie e tutele nei rapporti
di distribuzione tra imprese. Diritto dei contratti e regole di concorrenza, Milano, 1983, 31 ss.;
O. Cagnasso, La concessione di vendita. Problemi di qualificazione, cit., 52 ss.; R. Pardolesi, I
contratti di distribuzione, cit., 253 ss.).

Atipicità del contratto Alla luce di quanto si è detto sino a qui, la concessione di vendita, non avendo una sua specifica
e disciplina applicabile regolamentazione giuridica, va qualificata come un contratto atipico, che si pone in parte nel
quadro generale della somministrazione, le cui disposizioni per certi aspetti sono applicabili
analogicamente, mentre per altri vanno integrate con il ricorso ai principi che governano i
contratti di distribuzione, ovvero a disposizioni specifiche che disciplinano alcuni di essi (in tal
senso anche A. Venezia - R. Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il
franchising, cit., 132; anche il Sacco (in R. Sacco - G. De Nova, Il contratto, nel Trattato di
diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 2004, III ed., tomo II, 448 ss.) ammette la possibile
esistenza di ipotesi contrattuali nelle quali si verifica la presenza contemporanea di elementi
appartenenti a distinte categorie contrattuali tipiche e che laddove il principio della prevalenza
risulti insufficiente, l’interprete potrebbe non escludere l’applicazione delle norme proprie del
contratto assorbito, così facendo “... ruotare la regola contrattuale sulla disciplina dei tipi”; e
laddove l’idea dell’assorbimento non si adatti alla situazione: “... l’idea dell’appartenenza del
contratto ad un unico tipo si flette, e si adotta una visuale atomistica del negozio, che consente
di sottoporre le diverse prestazioni al regime del contratto tipico che loro più conviene”).
La concessione di vendita, in quanto contratto atipico, resta peraltro soggetto all’applicazione
delle disposizioni del codice civile relative al contratto in generale (ovvero gli artt. 1321 - 1469
bis c.c.).
Alcune delle disposizioni del codice civile dedicate al contratto di somministrazione sono state
ritenute applicabili alla concessione di vendita, e precisamente:
a) la norma di cui all’art. 1560 c.c., relativa all’entità della somministrazione, è ritenuta
estensibile alla concessione di vendita da O. Cagnasso (in La concessione di vendita. Problemi
di qualificazione, cit., 92); mentre ne escludono l’applicabilità A. Venezia - R. Baldi (in
Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, cit., 132) in quanto tale
norma individua quale finalità della somministrazione la fornitura per il consumo o uso
nell’ambito del fabbisogno, finalità che non è ravvisabile nella concessione di vendita, dove
il concessionario acquista per rivendere e in queste sue prestazioni non trova limiti nel
fabbisogno (in questo senso R. Pardolesi, I contratti di distribuzione, cit., 226);
b) le norme di cui agli artt. 1561, 1562 e 1563 c.c. (determinazione e pagamento del prezzo,
scadenza delle singole prestazioni) in quanto espressione di principi generali, validi per i
contratti a prestazioni periodiche e continuative (A. Venezia - R. Baldi, Il contratto di agenzia. La
concessione di vendita. Il franchising, cit., 132; O. Cagnasso, La concessione di vendita.
Problemi di qualificazione, cit., 96; A. Baldassari, I contratti di intermediazione commerciale,
cit., 224 ss. Contra per il comma 2 dell’art. 1563 c.c., R. Pardolesi, I contratti di distribuzione,
cit., 227);
c) la norma di cui all’art. 1564 c.c. sulla risoluzione per inadempimento, che sottolinea “la
notevole importanza” dell’inadempimento “tale da menomare la fiducia nell’esattezza dei
successivi adempimenti” deve ritenersi applicabile alla concessione di vendita sia perché
deriva dal più ampio principio previsto nell’art. 1453 c.c. relativo alla risolubilità del contratto
per inadempimento sia perché attiene agli obblighi di collaborazione fiduciaria che contraddi-
stinguono il contratto di concessione (così Cass. 22 febbraio 1999, n. 1469, cit.; nella
giurisprudenza di merito Trib. Milano 18 giugno 1967, in Mon. trib., 1967, 787 (in motivazione).
Così in dottrina A. Venezia - R. Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita.
Il franchising, cit., 133; A. Baldassari, I contratti di intermediazione commerciale, cit., 133);
d) la norma di cui all’art. 1565 c.c. che consente di sospendere la fornitura di fronte ad un
inadempimento del somministrato di lieve entità, solo previo “congruo preavviso” deve
ritenersi estensibile alla concessione di vendita in quanto, come già si è detto, è rilevante in
tale fattispecie la componente di collaborazione fiduciaria (A. Venezia - R. Baldi, Il contratto di
agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, cit., 134; O. Cagnasso, La concessione di
vendita. Problemi di qualificazione, cit., 108. Contra R. Pardolesi, I contratti di distribuzione,
cit., 248);
e) la norma di cui all’art. 1566 c.c. sul patto di preferenza a favore del somministrante nella
stipulazione di un successivo contratto per lo stesso oggetto è applicabile alla concessione di

190 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

vendita secondo Cagnasso (in La concessione di vendita. Problemi di qualificazione, cit., 112),
che ritiene estensibile il primo comma in quanto il patto di preferenza è diretto a limitare la
concorrenza e così pure il secondo comma in quanto si tratta di norma valida per ogni ipotesi di
prelazione convenzionale. Ne escludono invece l’applicabilità A. Venezia - R. Baldi (in
Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, cit., 134) che ritengono la
norma limitata alla somministrazione di cose al consumo (in senso conforme R. Pardolesi,
I contratti di distribuzione, cit., 227);
f) la norma di cui all’art. 1567 c.c. relativa all’esclusiva a favore del somministrante è ritenuta
applicabile alla concessione di vendita in quanto tale esclusiva è frequente nella prassi
negoziale della concessione di vendita, soprattutto quando si tratta di prodotti di noto marchio;
g) la norma di cui all’art. 1568 c.c. relativa all’esclusiva a favore del somministrato è ritenuta
estensibile alla concessione di vendita in quanto si rinvengono in tale norma due elementi che
ricorrono molto spesso nella concessione: l’esclusiva di zona che, quando è a favore del
concessionario, impedisce al concedente di compiere “prestazioni della stessa natura di
quelle che formano oggetto del contratto” (art. 1568, comma 1, c.c.) e l’obbligo di promozione
delle vendite, che è insito nella figura del concessionario di vendita in esclusiva, come peraltro
confermato dalla più recente giurisprudenza (Cass. 19 febbraio 2010, n. 3990; Cass. 18
settembre 2009, n. 20106; Cass. 11 giugno 2009, n. 13568; Cass. 23 gennaio 2006,
n. 1227, tutte cit.);
h) la norma di cui all’art. 1569 c.c. che richiede per il recesso dal contratto di somministrazione
a tempo indeterminato, il preavviso “nel termine pattuito o in quello stabilito dagli usi o, in
mancanza, in un termine congruo, avuto riguardo alla natura della somministrazione” è
ritenuta applicabile anche alla concessione di vendita, perché contiene un principio valido
per tutti i contratti di durata e, in particolare per tutti i contratti di distribuzione commerciale (in
tal senso App. Cagliari 2 dicembre 1988, in Riv. giur. sarda, 1991, 627: “la concessione di
vendita (in esclusiva) concreta un contratto di durata, che impegna le parti a molteplici
prestazioni da adempiersi in futuro, che consente perciò - se a tempo indeterminato - a
ciascuna parte di recedere ad nutum mediante un congruo preavviso”).

Recesso ad nutum Il contratto di concessione di vendita a tempo determinato dura fino alla scadenza e, quindi,
del concedente e tutela non può essere oggetto di recesso ante tempus da una delle parti. Esso cessa per scadenza
del concessionario per termine e può essere risolto anticipatamente per inadempimento (in dottrina A. Venezia -
R. Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, cit., 139; G. Cottino,
Del contratto estimatorio - della somministrazione, cit., 201, A. Baldassari, I contratti di
intermediazione commerciale, cit., 230. Contra Cass. 16 maggio 1968, n. 1542, cit., che ha
considerato il contratto di concessione di vendita risolubile in base ai principi del mandato, e
quindi, revocabile in presenza di una giusta causa; Cass. 14 aprile 1960, n. 884, cit.; Cass. 5
gennaio 1967, n. 25, in Giur. it., 1967, I, 1, 486; nella giurisprudenza di merito: Trib. Napoli 29
novembre 1974, in Dir. e giur., 1975, 584. Le pronunce qui citate si fondano sulla qualificazione
giuridica del contratto di concessione di vendita come contratto misto della vendita e del
mandato, disciplinato dalle norme della prima relativamente ai singoli atti di scambio e dalle
norme del secondo per ciò che attiene alla natura fiduciaria del rapporto di collaborazione, -
orientamento, come si è detto, ormai superato dalla più recente giurisprudenza che qualifica il
contratto di concessione di vendita come contratto atipico. Del resto, non pare convincente il
riferimento alla revoca del mandato, dovendosi nella specie applicare le norme sulla risolu-
zione per inadempimento).
Per la concessione di vendita a tempo indeterminato, come già si è detto, si ritiene applicabile
l’art. 1569 c.c., che prevede che “se la durata della somministrazione non è stabilita, ciascuna
delle parti può recedere dal contratto, dando preavviso nel termine pattuito o in quello stabilito
dagli usi o in mancanza, in un termine congruo avuto riguardo alla natura della somministra-
zione”. Tale articolo detta, in materia di somministrazione, una regola generale sul recesso
che si applica, se pur con alcune importanti eccezioni, ai contratti conclusi a tempo indeter-
minato (quanto alle eccezioni, - la più rilevante delle quali, è costituita dal rapporto di lavoro
subordinato, dal quale il datore di lavoro non può liberamente sciogliersi unilateralmente
perché la legge richiede l’esistenza di una “giusta causa” o di un “giustificato motivo”, - merita
di essere evidenziato che il Regolamento comunitario di esenzione n. 1400/2002 del 31 luglio
2002 relativo al mercato automobilistico ha introdotto, ai fini dell’esenzione di cui all’art. 101
par. 1 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (allora art. 85 par. 1 del Trattato
CEE), uno specifico onere di motivazione a carico del recedente. L’art. 3 par. 4 del citato
Regolamento prevede infatti che l’esenzione si applica a condizione che “l’accordo verticale
concluso con un distributore o riparatore preveda che un fornitore che intenda recedere da un
accordo ne dia notifica per iscritto e specifichi i motivi particolareggiati, obiettivi e trasparenti
del recesso”. Tale norma, come si evince dal Considerando n. 9 del citato Regolamento è stata
introdotta “onde evitare che un fornitore receda da un accordo perché un distributore o

i Contratti 2/2017 191


Itinerari della giurisprudenza

riparatore tiene un comportamento atto a stimolare la concorrenza, come ad es. ... l’attività
multimarca ...”).
La norma di cui all’art. 1569 c.c. è espressione di un principio generale (di ordine pubblico) in
base al quale devono considerarsi inammissibili vincoli personali perpetui o comunque a
tempo indeterminato. È questa la giustificazione che viene solitamente prospettata in dottrina
(cfr. Mancini, Il recesso unilaterale e i rapporti di lavoro, I, Individuazione della fattispecie. Il
recesso ordinario, Milano, 1962; F. Galgano, Degli effetti del contratto, in Commentario del
codice civile a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1993, 62 (il quale osserva che, al fine di
evitare vincoli perpetui, la legge impiega le due figure del termine finale e del recesso legale);
M. Franzoni, Degli effetti del contratto, in AA.VV., Commentario del codice civile a cura di
P. Schlesinger, Milano, 1998, 323, ove si osserva esplicitamente che “il divieto dei vincoli
perpetui è espressivo di un principio di ordine pubblico” e si giustifica, in virtù dell’esistenza di
detto “principio”, la possibilità di attribuire portata “generale” al recesso, sebbene questo sia,
per altro verso, un istituto che deroga alla regola dell’art. 1342 c.c. circa la forza vincolante del
contratto per ciascun contraente; F. Roselli, Il recesso dal contratto, in Trattato di diritto
privato, diretto da M. Bessone, XIII, Il contratto in generale, 5, Torino, 2002, 268-269).
Quanto alla sua funzione economico-sociale, il recesso ad nutum attribuisce rilevanza all’in-
teresse di una parte (o di entrambe) alla rimeditazione della convenienza dello scambio e le
consente di estinguere il vincolo contrattuale nel caso in cui la stessa valuti la prestazione che
riceve non più tale da giustificare la controprestazione a suo carico. Si consente in questo
modo alla parte che recede di destinare le risorse già impiegate nello scambio in corso ad altri
impieghi, ritenuti più redditizi, assicurandole la possibilità di riconversione delle risorse
investite. Il recesso ad nutum tutela, dunque, la libertà personale del debitore e, al tempo
stesso, la dinamicità degli impieghi di risorse nel mercato. La possibilità di liberarsi dal
contratto “con un semplice cenno” e di smobilizzare e riconvertire le risorse ad altri impieghi,
tutela un interesse individuale del recedente a sottrarsi ad uno scambio “in perdita” e
previene la dispersione di risorse che dal punto di vista sociale si realizzerebbe mantenendo
il vincolo all’esecuzione di uno scambio che non realizza alcun surplus.
A fronte di tale funzione socio-economica della facoltà di recesso ad nutum, occorre consi-
derare gli interessi della controparte del recedente. L’estinzione del rapporto contrattuale
determina, innanzitutto, per la parte che subisce il recesso, il venir meno della prestazione di
controparte e quindi la perdita di guadagno e la conseguente necessità di reperire sul mercato
un altro partner contrattuale. Da altro punto di vista, la parte che subisce il recesso sopporta
sovente un costo legato agli investimenti realizzati in vista dell’esecuzione contrattuale.
Inoltre, l’estinzione dei rapporti contrattuali, orientati ad una funzione economica di distribu-
zione, può determinare per la parte che subisce il recesso la perdita (e conseguente trasfe-
rimento alla controparte) della propria clientela.

a) Illegittimità del recesso ad nutum del concedente per inosservanza del termine di preavviso
e tutela risarcitoria del concessionario
Proprio in considerazione degli interessi della parte che subisce il recesso ad nutum, l’art.
1569 c.c. regola le modalità di esercizio del recesso imponendo un termine di preavviso. La
norma concede, dunque, sia al concedente che al concessionario, un tempo ragionevolmente
necessario per “riorientarsi” nel mercato e trovare così, rispettivamente, una collocazione
alternativa della propria produzione o una fonte alternativa di approvvigionamento. Il preavviso
dell’art. 1569 c.c. tutela essenzialmente l’interesse ad una, relativa e limitata, stabilità del
rapporto contrattuale, impedendo che i contraenti possano essere privati in modo troppo
brusco dei benefici dello scambio (in considerazione del suo carattere continuato o periodico).
La norma prevista dall’art. 1569 c.c. è certamente applicabile alla concessione di vendita
anche per quanto concerne la “congruità” che andrà riferita al caso concreto, tenendo in
considerazione l’oggetto della prestazione.
In particolare, si ritiene che, in caso di recesso del concedente, in mancanza di una specifica
pattuizione delle parti, la durata del preavviso possa essere quantificata in base ad una serie di
valutazioni, tra le quali:
(i) l’anzianità del contratto di concessione e le aspettative di durata del rapporto da parte del
concessionario;
(ii) il periodo di tempo necessario al concessionario per procurarsi un nuovo contratto di
concessione di vendita (cfr. Cass. 9 ottobre 2013, n. 22988, in Guida dir., 2014, 3, 79; Coll. Arb.
Milano 14 settembre 1994, in questa Rivista, 1995, 519: “il termine di preavviso di cui all’art.
1569 deve ritenersi congruo se consente al somministrato di reperire altrimenti, entro il
termine medesimo la prestazione oggetto della somministrazione”. In dottrina, G. Zuddas,
Somministrazione, concessione di vendita, franchising, in Trattato di diritto commerciale
diretto da V. Buonocore, Sez. II, tomo 3.II, Torino, 2003, 71; C. Giannattasio, La permuta, il
contratto estimatorio, la somministrazione, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-
Messineo, XXIV, tomo 1, Milano, 1974, 261 ss.);

192 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

(iii) il grado di dipendenza economica del concessionario nei confronti del concedente;
(iv) gli investimenti effettuati dal concessionario e la tempistica del relativo ammortamento.
Dato il maggior impiego, nella concessione di vendita, di strutture organizzative, è sostenibile
che il preavviso, per essere congruo, debba essere uguale o superiore rispetto a quello
vigente nel contratto di agenzia (così in passato una sentenza della Corte d’Appello di Genova
14 luglio 1955, in Rep. giur. it., 1955, 35, n. 14. Sull’argomento la Cassazione tedesca
(Bundesgerichtshof 5 aprile 1962, in Betrieb Berater, 1962, 543) ha stabilito la durata del
preavviso, in mancanza di diverse pattuizioni contrattuali, secondo le norme che regolano il
rapporto di agenzia).
Quanto al termine del preavviso, il Regolamento comunitario di esenzione n. 1400/02 del 31
luglio 2002 relativo al mercato automobilistico prevede all’art. 3 comma 5 che nel caso in cui
l’accordo verticale sia stato concluso dal fornitore di autoveicoli nuovi con un distributore o
riparatore per una durata indeterminata, l’esenzione si applica a condizione che l’accordo
preveda che il preavviso minimo per il recesso ordinario sia di due anni per entrambe le parti. Il
preavviso minimo viene ridotto ad un anno qualora: (i) il fornitore sia tenuto, per legge o in forza
di una convenzione particolare, a pagare una congrua indennità in caso di recesso dall’accordo;
oppure (ii) il fornitore receda dall’accordo in caso di necessità di riorganizzare l’intera rete o una
parte sostanziale di essa.
È pacifico che l’inosservanza del termine di preavviso comporta per il contraente inadem-
piente l’obbligo del risarcimento del danno subito dalla controparte che, - qualora recedente
sia il concedente -, comprende tanto le spese sostenute quanto il mancato utile che il
concessionario avrebbe potuto realizzare nel periodo di preavviso (cfr. A. Venezia - R. Baldi,
Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, cit., 140; G. Cottino, Del
contratto estimatorio - della somministrazione, cit., 202; F. Bortolotti, Manuale di diritto della
distribuzione, cit., 43, che precisa il danno nel mancato utile e nelle spese sostenute per
l’organizzazione e la promozione delle vendite confidando nella prosecuzione del rapporto;
O. Cagnasso, in O. Cagnasso - M. Irrera, Concessione di vendita. Merchandising. Catering,
cit., 74. Cfr. altresì nella giurisprudenza straniera S.C. di Svezia 3 novembre 2009, in estratto in
Dir. comm. internaz., 2012, 235 ss. con nota di A. De Marco, Alcune riflessioni a margine della
sentenza 3 novembre 2009 della Corte Suprema di Svezia: un primo esempio applicativo del
Draft Common Frame of Reference on European Contract Law, la quale afferma che “in tema
di armonizzazione del diritto contrattuale europeo, nei contratti di concessione di vendita a
tempo indeterminato il mancato preavviso ovvero l’inosservanza di un ragionevole termine di
preavviso ai fini dell’esercizio del diritto di recesso obbliga la parte che recede al risarcimento
dei danni subiti dalla controparte”).

b) Illegittimità del recesso ad nutum del concedente per violazione dei doveri di correttezza
e buona fede e del divieto di abuso del diritto - Tutela risarcitoria del concessionario
Di rilievo, in materia, è la pronuncia del Supremo Collegio del 18 settembre 2009, n. 20106
(cit.), in tema di concessionari di vendita di autoveicoli, che ha sancito una serie di interessanti
principi in ordine all’esercizio da parte del concedente del diritto del recesso ad nutum del
concedente (pur contrattualmente previsto), giungendo a ritenerlo sanzionabile a fronte
dell’ipotetica configurabilità di un esercizio abusivo del diritto, con il conseguente riconosci-
mento (in caso di accertamento positivo da parte del giudice del rinvio) del diritto dei
concessionari al risarcimento dei danni.
La Cassazione ha ritenuto di utilizzare il criterio della buona fede oggettiva, che impone alle
parti di uniformare le proprie azioni al principio di preservazione degli interessi dell’altra,
affermando che “il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta,
deve accompagnare il contratto nel suo svolgimento, dalla formazione all’esecuzione, e,
essendo espressione del dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 Cost., impone a ciascuna
delle parti del rapporto obbligatorio di agire nell’ottica di un bilanciamento degli interessi
vicendevoli, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di norme specifi-
che. La sua violazione, pertanto, costituisce di per sé inadempimento e può comportare
l’obbligo di risarcire il danno che ne sia derivato (in tal senso anche Cass., SS.UU., 15
novembre 2007, n. 23726, in Foro it., 2008, I, 1514; Cass. 22 gennaio 2009, n. 1618, in
Mass., 2009, 87; Cass. 6 agosto 2008, n. 21250, in Giur. comm., 2010, II, 229; Cass. 11 giugno
2008, n. 15476, Rep. Foro it., 2008, voce “Contratto in genere”, n. 414; Cass. 15 febbraio
2007, n. 3462, Rep. 2008, voce “Trasporto marittimo”, n. 50; Cass. 27 ottobre 2006, n. 23273,
in Rep. Foro it., 2007, voce “Contratto in genere”, n. 561; Cass. 7 giugno 2006, n. 13345, in
Rep. Foro it., 2006, voce “Contratto in genere”, n. 492; Cass. 11 gennaio 2006, n. 264, in Rep.
Foro it., 2006, voce “Contratto in genere”, n. 494; Cass. 21 febbraio 2003, n. 2642, in Rep.
Foro it., 2003, voce “Contratti bancari”, n. 49; Cass. 16 ottobre 2002, n. 15482, in Rep. Foro it.,
2002, voce “Contratto in genere”, n. 406 (in termini di abuso del diritto e contrarietà a buona
fede); Cass. 14 luglio 2000, n. 9321, in Corr. giur., 2000, 1479, con nota di A. Di Majo, La buona
fede correttiva di regole contrattuali; Cass. 21 maggio 1997, n. 4538, in Foro it., 1997, I, 2479.

i Contratti 2/2017 193


Itinerari della giurisprudenza

In dottrina, per la nozione di buona fede quale regola che impone, in generale, a ciascuna parte
la “salvaguardia” dell’interesse altrui nel limite di un apprezzabile sacrificio dell’interesse
proprio, si veda C. M. Bianca, La nozione di buona fede quale regola di comportamento
contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, 205).
La buona fede è stata poi integrata con il principio di “abuso del diritto”, che si configura
laddove lo schema originario del diritto venga alterato per il raggiungimento di fini estranei a
quelli previsti e consentiti dal legislatore. Si legge nella sentenza: “posto che si verte in tema di
interessi contrapposti, di cui erano portatrici le parti, il punto rilevante è quello della propor-
zionalità dei mezzi usati. Proporzionalità che esprime una certa procedimentalizzazione
nell’esercizio del recesso (per es. attraverso la previsione di trattative, il riconoscimento di
indennità, ecc.). In questo senso, la corte d’appello non poteva esimersi da un tale controllo
condotto, secondo le linea guida esposte, anche, quindi, sotto il profilo dell’eventuale abuso
del diritto di recesso, come operato. In concreto, avrebbe dovuto valutare - e tale esame spetta
ora al giudice del rinvio - se il recesso ad nutum previsto dalle condizioni contrattuali, era stato
attuato con modalità e per perseguire fini diversi ed ulteriori rispetto a quelli consentiti. ... In
ipotesi, poi, di eventuale, provata disparità di forze fra i contraenti, la verifica giudiziale del
carattere abusivo o meno del recesso deve essere più ampia e rigorosa”.
La pronuncia di cui sopra ha suscitato un vasto dibattito dottrinario; tra i numerosi commenti:
F. Macario, Recesso ad nutum e valutazione di abusività nei contratti tra imprese: spunti da
una recente sentenza della Cassazione, in Corr. giur., 2009, 1577; G. D’Amico, Recesso ad
nutum, buona fede e abuso del diritto, in questa Rivista, 2010, 5; M. Maugeri, Concessione di
vendita, recesso e abuso del diritto, in Nuova giur. civ. comm., 2010, parte II, 319; A. Palmieri,
R. Pardolesi, Della serie “a volte ritornano”: l’abuso del diritto alla riscossa, in Foro it., 2010, I,
95; M. Cenni - A. Gambaro, Abuso del diritto, risarcimento del danno e contratto: quando la
chiarezza va in vacanza, in Corr. giur., 2011, 109; C. Restivo, Abuso del diritto e autonomia
privata. Considerazioni critiche a margine di una sentenza eterodossa, in Riv. crit. dir. priv.,
2010, 341; F. Viglione, Il giudice riscrive il contratto per le parti: l’autonomia negoziale stretta
tra giustizia, buona fede e abuso del diritto, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 148;
C. Scognamiglio, Abuso del diritto, buona fede, ragionevolezza (verso una riscoperta della
pretesa funzione correttiva dell’interpretazione del contratto?), in Nuova gir. civ. comm.,
2010, II, 139; M. Baraldi, Il recesso ad nutum non è, dunque, ad libitum. La Cassazione di
nuovo sull’abuso del diritto, in Contr. e impr., 2010, 41; A. Gentili, Abuso del diritto e uso
dell’argomentazione, in Resp. civ. prev., 2010, 354; M. Orlandi, Contro l’abuso del diritto, in
Nuova giur. civ. civ. comm., 2010, II, 129.

c) Illegittimità del recesso ad nutum del concedente per violazione del divieto di abuso di
dipendenza economica - Tutela risarcitoria e “reale” (nullità del recesso) del concessionario
L’art. 9 della L. 18 giugno 1998, n. 192 sulla “Disciplina della subfornitura nelle attività
produttive”, nel vietare l’abuso dell’altrui dipendenza economica, elenca, quali esempi di
abuso, anche l’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discrimi-
natorie e l’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali. Da tale norma può discendere,
quando ce ne siano i presupposti, la dichiarazione di nullità della clausola contrattuale che
consenta il recesso senza subordinarlo ad un congruo preavviso. Occorre però procedere con
una certa cautela al fine di evitare che la mera esecuzione di investimenti (a maggior ragione se
oggetto di obblighi contrattuali), unita ad una certa disparità di potere economico tra i
contraenti, inducano da sole a ritenere non congruo il termine di preavviso ed equivalente
ad abuso l’esercizio del diritto di recesso (si veda, ad esempio, Trib. Taranto 17 settembre
2003 e le relative osservazioni di G. Colangelo, Storia di una dipendenza abusata, in Danno e
resp., 2004, 65). Si rischierebbe, infatti, di vanificare strutture contrattuali in cui l’obbligo di
investimenti (o comunque la loro normale esecuzione al fine della efficace esecuzione della
prestazione) ed il potere di recesso di controparte abbiano una specifica funzione economica
non abusiva, che giustifica la gravosità di tale assetto di interessi per una delle parti, e di
liberare tale parte da rischi che il contratto pone legittimamente a suo carico.
Si può ritenere che la norma citata trovi un campo significativo di applicazione nel contesto
economico della integrazione tra imprese, nel quale l’esecuzione del contratto, proprio a
causa degli investimenti specifici, è in grado di porre una delle parti in posizione di dipendenza
rispetto all’altra a causa dell’impossibilità di reperire nel mercato alternative soddisfacenti (in
tal senso, Cass. 23 luglio 2014, n. 16787, cit., la quale afferma che “i contratti di concessione di
vendita possono includersi nell’ambito dei rapporti di subfornitura di cui alla L. n. 192 del 1998,
art. 1, considerato che il concessionario si impegna a fornire alla casa madre “... servizi di
distribuzione destinati ad essere ... utilizzati nell’ambito dell’attività economica del commit-
tente ....”; in quanto tali, sono soggetti all’art. 6, comma 2, della legge stessa, che nei contratti
di subfornitura ad esecuzione continuata o periodica dispone la nullità dei patti mediante i
quali sia concessa ad una delle parti la facoltà di recesso senza preavviso”; cfr. anche Cass.
n. 1469/1999, cit., che afferma che “il contratto di concessione di vendita, al pari di ogni altro

194 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

contratto rientrante nella categoria dei contratti della distribuzione commerciale “integrata”
produce l’effetto di limitare l’autonomia imprenditoriale del concessionario, il quale, in cambio
della posizione privilegiata nel mercato attribuitagli dal concedente, dismette una parte del
proprio potere decisionale”; in dottrina G. Colangelo, L’abuso di dipendenza economica tra
disciplina della concorrenza e diritto dei contratti: un’analisi economica e comparata, Torino,
2004; R. Natoli, L’abuso di dipendenza economica: il contratto e il mercato, Napoli, 2004).
In una situazione di questo tipo, la clausola che consente il recesso senza assoggettarlo ad un
termine congruo in relazione al tempo di ammortamento degli investimenti rappresenta uno
strumento per realizzare la fattispecie dell’abuso di dipendenza economica, specificamente
correlato alla dipendenza da investimenti specifici.
Attraverso il potere di scioglimento ad nutum, l’impresa dominante è in grado di determi-
nare, nell’immediato, lo spreco di risorse che dal punto di vista sociale si realizza togliendo
agli investimenti di controparte la destinazione produttiva specifica in relazione alla quale
essi sono stati realizzati ed avevano giustificazione economica. Ciò può determinare
l’esclusione dal mercato dell’impresa dipendente, non per ragioni legate alla sua inefficienza
rispetto al mercato, ma per la sua specifica condizione di dipendenza economica. Per
questo, la valutazione della congruità del termine deve basarsi sulla verifica del tempo
necessario all’ammortamento degli investimenti ed il rimedio per l’impresa dipendente può
consistere nella nullità della clausola di recesso ex art. 9, comma 3, L. n. 192/1998, con
conseguente rideterminazione della durata del preavviso in relazione al tempo necessario
per l’ammortamento degli investimenti. La stessa logica è resa esplicita, in materia di
affiliazione commerciale, dalla norma dell’art. 3, comma 3, L. 6 maggio 2004, n. 129, - che
prevede che “qualora il contratto sia a tempo determinato, l’affiliante dovrà comunque
garantire all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e
comunque non inferiore a tre anni” -, dalla quale parte della dottrina ricava l’esclusione del
diritto di recesso ad nutum nel caso di contratto concluso a tempo indeterminato, quando
non sia trascorso un tempo sufficiente per l’ammortamento dell’investimento e comunque
non inferiore a tre anni (cfr. A. Fici, Il contratto di franchising, in Commentario del codice civile
diretto da E. Gabrielli, Dei singoli contratti. Leggi collegate, a cura di D. Valentino, Torino,
2011, 332 ss.; A. Frignani, Franchising. La nuova legge, Torino, 2004, 81 ss.; M. Cian, La
nuova legge sull’affiliazione commerciale, in Nuove leggi civ., 2004, 1157).
Pertanto, nell’ambito dei rapporti che danno luogo a situazioni di dipendenza economica per
effetto dell’esecuzione di investimenti specifici (come è possibile nella concessione di
vendita), il potere di recesso dal contratto, per potersi sottrarre alla valutazione in termini di
abuso, dovrà essere correlato ad una qualche “giusta causa” che giustifichi la penalizzazione
dell’impresa dipendente in considerazione di una sua qualche inefficienza nell’esecuzione del
rapporto o rispetto al mutamento delle condizioni del mercato (un’indicazione in termini simili
Trib. Torre Annunziata 30 marzo 2007, in Giur. mer., 2008, 2, 341, con nota di A. Boso Caretta,
Interruzione del rapporto di distribuzione integrata e abuso di dipendenza economica; Trib.
Roma 27 ottobre 2003, in Riv. dir. comm., 2004, II, 1, con nota di P. Fabbio, Note sulla
terminazione dei rapporti di distribuzione automobilistica integrata, tra diritto comunitario e
nazionale). In tali casi, poiché si danno delle ragioni per escludere che l’attribuzione della
facoltà di recesso costituisca in sé abuso, la relativa clausola non potrà essere considerata
nulla (in tal senso A. Venezia - R. Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il
franchising, cit., 140, con riferimento al contratto di concessione di vendita: “nel caso di
recesso senza preavviso, nulla quaestio se la risoluzione è dovuta ad un grave inadempimento
del receduto: il contratto termina con la comunicazione del recesso, e nessuna pretesa può
essere fatta valere da receduto”).

Il concessionario Nel diritto italiano il problema dell’indennità di fine rapporto a favore del concessionario rimane
di vendita ed il problema irrisolto, dato che la giurisprudenza, sul presupposto che trattasi di un rapporto non regolato
dell’indennità di fine legislativamente, non ha inteso prenderlo in considerazione (cfr. in passato Cass. 21 giugno
rapporto nel diritto 1974, n. 1888, in Giur. it., 1975, 1, I, 1290, che, in una fattispecie di contratto di gestione in
italiano nome e per conto proprio di un impianto per la distribuzione del carburante (con esclusiva a
favore del concedente) ha respinto la richiesta di compenso del gestore ovvero concessio-
nario per la perdita dell’avviamento (richiesta peraltro basata sull’art. 2014 c.c.), sottolineando
l’inesistenza di norme legislative sul compenso per il gestore alla fine del rapporto).
Più recentemente, la Cassazione, con la sentenza del 18 settembre 2009, n. 20106, cit.,
pronunciandosi in via marginale sulla questione del riconoscimento di un’indennità di risolu-
zione a favore del concessionario, ha affermato: “quanto alle analogie riscontrate dai ricorrenti
fra il contratto di concessione di vendita e quello di agenzia, ai fini del riconoscimento del diritto
ai concessionari a percepire una somma a titolo di indennità, poi - ad un sommario esame - ... si
presentano di dubbia praticabilità” in quanto la struttura e funzione economica del contratto di

i Contratti 2/2017 195


Itinerari della giurisprudenza

concessione di vendita, “che esclude profili rilevanti di collaborazione, sembra doverlo porre al
di fuori dell’area di affinità con il contratto di agenzia”.
Tale motivazione è inficiata da evidente contraddittorietà: nella stessa pronuncia la Cassa-
zione afferma che “il contratto di concessione di vendita ... non può però essere inquadrato in
uno schema contrattuale tipico, trattandosi, invece, di un contratto innominato, che si
caratterizza per una complessa funzione di scambio e di collaborazione ...”. È peraltro opinione
condivisa in giurisprudenza che il contratto di concessione di vendita ha una complessa
funzione di scambio e collaborazione (cfr. Cass. 11 giugno 2009, n. 13568; Cass. 23 gennaio
2006, n. 1227; Cass. 14 luglio 2004, n. 13079; Cass. 11 giugno 2001, n. 7860; Cass. 22 febbraio
1999, n. 1469, tutte cit.; nella giurisprudenza di merito: Trib. Modena 14 giugno 2012; Trib.
Milano 24 giugno 2010; Trib. Monza 17 aprile 2000, tutte cit.). Come è stato sapientemente
rilevato da App. Bologna 3 maggio 1993, cit., nel contratto di concessione di vendita si realizza
“una collaborazione economica, con sicuri elementi fiduciari, che corrisponde all’inserimento
del concessionario nella rete distributiva [del concedente], e che acquista rilevanza giuridica in
funzione delle clausole contrattuali e dei principi che regolano il settore della distribuzione
commerciale”.
L’esclusiva, specie nell’ipotesi di bilateralità accentua tra le parti la collaborazione e mira a
rendere più intensa la commercializzazione dei prodotti del concedente. Con l’esclusiva a suo
favore, il concessionario acquista una posizione privilegiata attraverso un completo inseri-
mento nella rete commerciale del concedente ed una sorta di protezione territoriale, ancorché
non assoluta (in quanto non produce effetto nei confronti dei terzi che, pertanto, possono
liberamente distribuire i beni all’interno del territorio oggetto dell’esclusiva senza che alcuna
contestazione per concorrenza sleale possa essere loro avanzata dal concessionario). Così
pure l’esclusiva a favore del concedente, che obbliga il concessionario a comprare solo dal
produttore, lega in modo particolare i due partner commerciali.
Sebbene la concessione di vendita e l’agenzia si distinguano dal punto di vista giuridico in
quanto il concessionario acquista le merci dal produttore in nome proprio e le rivende a terzi in
nome proprio e a proprio rischio, mentre l’agente agisce sempre per conto del preponente (e
anche in nome di quest’ultimo quando ha il potere di rappresentanza), promuovendo contratti
con terzi, le due fattispecie presentano molti elementi in comune. Infatti, non solo entrambi i
contratti appartengono alla categoria dei contratti di distribuzione e sono caratterizzati da un
rapporto di collaborazione stabile e continuativa, di carattere fiduciario, ma per entrambe le
figure contrattuali esiste una delimitazione territoriale dell’attività, l’esclusione di attività
concorrenziali ove sia concessa un’esclusiva a favore del concedente/preponente e soprat-
tutto un obbligo promozionale del concessionario/agente (ritengono che l’attività di promo-
zione valga a qualificare la concessione di vendita Cass. 19 febbraio 2010, n. 3990; Cass. 18
settembre 2009, n. 20106; Cass. 11 giugno 2009, n. 13568; Cass. 23 gennaio 2006, n. 1227,
tutte cit.; contra App. Bologna 3 maggio 1993, cit. In dottrina: A. Luminoso, La mediazione, in
A. Luminoso - G. Zuddas, La mediazione. Il contratto di agenzia, in AA.VV., Trattato di diritto
commerciale, diretto da V. Buonocore, 3, IX, 2005, 637; G. Zuddas, Somministrazione,
concessione di vendita e franchising, in Tratt. Buonocore, III, 2, Torino, 2003, 215;
A. Baldassari, Concessione di vendita, in F. Galgano (diretto da), I contratti del commercio,
dell’industria e del mercato finanziario, III, Torino, 1995, 2153 ss.; O. Cagnasso, La conces-
sione di vendita. Problemi di qualificazione, cit.).
Le affinità tra l’agenzia e la concessione di vendita hanno portato la giurisprudenza europea ad
equiparare le posizioni, i diritti e le aspettative dell’agente a quelle de concessionario al
momento dello scioglimento del rapporto contrattuale e quindi ad estendere in via analogica al
concessionario l’indennità di fine rapporto spettante all’agente.
In proposito, una breve panoramica di quanto avviene fuori dall’Italia può essere utile.
La giurisprudenza tedesca riconosce al concessionario il diritto all’indennità di fine rapporto
prevista dalle disposizioni applicabili all’agente di commercio sul presupposto dell’esistenza
delle condizioni previste dall’art. 89 b dell’Handelsgesetzbuch per l’agente di commercio e del
carattere esclusivo della concessione. In particolare, si richiede che il concessionario sia
inserito nella rete di vendita del produttore ad un punto tale da dover svolgere compiti
paragonabili a quelli di un agente, nonché il passaggio della clientela dal concessionario al
concedente.
Esaminando l’ampia giurisprudenza che si è formata in materia si ricavano le circostanze che
sono indicative del fatto che il concessionario è integrato nella rete di vendita del produttore:
l’attribuzione al concessionario di una zona in cui operare (cfr. Oberlandesgericht (Corte
d’Appello) Köln, sentenza 15 novembre 2002, in Versicherungsrecht, 2003, 106); la previsione
di un’esclusiva che obbliga il concessionario a comprare solo dal produttore (cfr. Oberlande-
sgericht (Corte d’Appello) München, 20 dicembre 2002, in NJW-Rechtsprechungs-Report
2003, 537 ss.); l’espresso divieto di svolgere attività concorrenziale imposto al concessiona-
rio; il fatto che il concessionario debba seguire le direttive del produttore relativamente alle
strategie di vendita; l’utilizzo da parte del concessionario del marchio del produttore; l’obbligo

196 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

del concessionario di acquistare certi quantitativi di merce dal produttore; il diritto del
produttore di controllare l’attività del concessionario (la facoltà del produttore di accedere
agli uffici e ai magazzini del concessionario oppure di ispezionarne la documentazione oppure
l’obbligo del concessionario di relazionare al produttore sull’attività svolta).
Quanto al requisito del passaggio della clientela dal concessionario al concedente, secondo la
giurisprudenza tedesca tale passaggio può avvenire non solo alla cessazione del rapporto ma
anche in corso di contratto attraverso la trasmissione dei dati riguardanti i clienti finali (cfr.
Bundesgerichtshof (Corte di cassazione federale) 5 giugno 1996, in Wertpapier-Mitteilungen
1996, fascicolo 34, Rechtsprechung; Bundesgerichtshof (Corte di cassazione federale) 6
ottobre 1993, in Betriebsberater 1993, fascicolo 34, Wirtschaftsrecht 2401; Bundesgerichts-
hof (Corte di cassazione federale) 6 febbraio 1985, in NJW-Rechtsprechungs-Report 1985,
51, 3076 ss., che afferma che, ai fini del riconoscimento dell’indennità di fine rapporto, è
sufficiente che la trasmissione sia avvenuta in corso di rapporto, attraverso la comunicazione
di nominativi ed indirizzi dei clienti contenuta negli ordini, nelle informazioni, ecc.; Bunde-
sgerichtshof 14 aprile 1983, in NJW-Rechtsprechungs-Report 1983, 2877 ss.; Bundesge-
richtshof (Corte di cassazione federale) 3 marzo 1983, in NJW-Rechtsprechungs-Report
1983, 32, 1789 ss.; in dottrina Westphal, in Berechnung des Ausgleichanspruchs eines
Vetraghändler, in Monatsschrift für Deutches Recht 1996, 129 che commenta adesivamente
la sentenza dell’Oberlandesgericht (Corte d’Appello) Köln 29 settembre 1995; Küstner-
Manteuffel, in Handbuch des gesanten Aussendienst-rechts - tomo II - Der Ausgleichan-
spruch des Handelvertreters, V ed., Heidelberg, 1988, 54 ss.; Werner e Machunsky, Pro-
bleme und Voraussetzungen des Ausgleichanspruchs des Vertragshändlers, in Betriebs-
Berater, 6, 28 febbraio 1983, Wirtschaftsrecht 338 ss.).
Inoltre, il passaggio della clientela dal concessionario al concedente può sussistere anche in
assenza di un’espressa pattuizione contrattuale che preveda l’obbligo del concessionario di
trasferire al concedente i dati dei clienti, qualora il produttore chieda con regolarità al
concessionario i dati relativi ai clienti e questi gli vengano forniti (cfr. Oberlandesgericht
(Corte d’Appello) Köln 15 novembre 2002, cit.). L’impresa che non vuole corrispondere
l’indennità di fine rapporto deve prestare attenzione a non ricevere alcuna informazione sui
clienti del rivenditore (cfr. Ulrich, Der Ausgleichanspruch des Vertragshändlers, in Handbuch
des Vertriebsrechts, a cura di M. Martinek - E.J. Semler - S. Habermeier, II ed., München,
2003, 438 ss.).
La giurisprudenza tedesca si è poi pronunciata su due situazioni particolari in cui il trasferi-
mento dal concessionario al concedente dei dati relativi ai clienti finali non è necessariamente
vantaggioso per il concedente: il caso relativo ai prodotti di marca famosa e quello dei beni
durevoli.
Quanto alla prima ipotesi, si ritiene che la decisione di acquisto da parte del cliente dipenda, di
solito, prevalentemente, dalle caratteristiche del prodotto (cfr. J. Ensthaler, D. Gesmann-
Nuissl, M. Stopper, Ausgleichanspruch des Kfz-Vertragshändlers für drittbestimmte Inve-
stitionen und den Kundenstamm bei ordentlicher Kündigung oder Herabstufung, in Der
Betrieb, 2003, 257). Il ruolo del concessionario nel convincimento del potenziale compratore
è generalmente piuttosto marginale. Infatti egli si limita ad organizzare e facilitare il passaggio
del bene dal produttore all’acquirente. Spesso l’attività pubblicitaria è organizzata e gestita
direttamente dall’impresa e l’attività del concessionario consiste nell’assistenza, consulenza
e servizio al cliente. Per tutte queste ragioni una volta terminato il rapporto di concessione di
vendita, è probabile che il cliente finale continui a comprare i beni del produttore, anche se vi è
un nuovo distributore. In caso di marche particolarmente famose, l’orientamento della
giurisprudenza tedesca è di concedere comunque l’indennità di fine rapporto ma di ridurla
di un cero valore percentuale in considerazione del fatto che la notorietà della marca ha inciso
sulla determinazione di acquisto del cliente (cfr. Oberlandesgericht (Corte d’Appello) Saar-
brücken 5 febbraio 2003, in Versicherungsrechti, 2004, 106).
In caso di beni durevoli, si pone il problema che il produttore può trarre un vantaggio dal
trasferimento di clientela da parte del concessionario solo a distanza di molto tempo. In tali
casi, il principio ricavabile dalla giurisprudenza tedesca è che gli acquisti effettuati da “clienti
stabili” devono essere presi in considerazione ai fini del calcolo dell’indennità di fine rapporto,
laddove per clienti stabili deve intendersi quei soggetti che hanno stipulato più di un contratto
con il concessionario o da cui ci si può aspettare un nuovo ordine in tempi ragionevoli (cfr.
Bundesgerichtshof (Corte di cassazione federale) 10 luglio 2002, in Wertpapier-Mitteilungen,
499 ss.). Si può infatti presumere che tali clienti rimarranno fedeli al produttore anche dopo il
cambio del concessionario.
Quanto all’ammontare dell’indennità di fine rapporto, poiché il concessionario non riceve un
compenso provvigionale, ma ricava il suo utile dallo sconto sul prezzo di listino, si è ritenuto
che il calcolo dell’indennità di fine rapporto debba essere compiuto considerando solo quella
parte dello sconto che corrisponde alla provvigione dell’agente, con deduzione dei costi
relativi (cfr. Berliner Kammergericht 6 novembre 1980, citata da Haumann, Der Ausgleich des

i Contratti 2/2017 197


Itinerari della giurisprudenza

Eigenhändlers, in CD-H Information Zürich n. 11/82, 1. Werner e Machunsky, Probleme und


Voraussetzungen des Ausgleichanspruchs des Vertragshändlers, cit., non sono d’accordo su
tale criterio, ritenendo doversi far riferimento al calcolo della media degli utili che sono stati
perduti dal concessionario, che sono superiori alla perdita della provvigione dell’agente.
Anche la giurisprudenza austriaca riconosce al concessionario di vendita l’indennità di fine
rapporto prevista dalla legge austriaca per l’agente di commercio (cfr. Oberster Gerichtshof 11
ottobre-3 dicembre 1990, 18/90, inedita).
Nella giurisprudenza francese, ove il contratto sia a tempo indeterminato, viene preso in
considerazione (in applicazione dei principi che regolano il mandat d’intêret commun, nel
contratto di agenzia, e che sono alla base dell’indemnité de résiliation) il diritto del concessio-
nario ad un’indennità in caso di abus du droit de résiliation, ovvero in caso di mancanza di giusti
motivi di risoluzione (cfr. Cass. comm. 9 marzo 1976, in Recueil Dalloz Sirey 1976, 388, che ha
riconosciuto il carattere abusivo della risoluzione in un caso di contratto di concessione di
vendita che durava da molti anni, risolto con breve preavviso; Cour d’Appel d’Amiens 29
novembre 1973, in Gazette du Palais 1974, I, 190, che ha considerato tenuto al risarcimento
dei danni a favore del concessionario, il concedente che aveva risolto il rapporto di conces-
sione dopo oltre 18 anni, ed aveva poi concluso un nuovo contratto di concessione con un
nuovo concessionario, a condizioni più favorevoli per il concedente).
Anche in Danimarca, Portogallo, Spagna e Svizzera la giurisprudenza riconosce al concessio-
nario il diritto all’indennità di fine rapporto prevista per l’agente di commercio.
Infine si rileva che il Belgio è, sino ad oggi, il solo paese dell’UE che abbia disciplinato
legislativamente il contratto di concessione di vendita. La L. del 27 luglio 1961, integrata e
modificata dalla L. del 13 aprile 1971, si applica ai contratti di concessione di vendita in
esclusiva o quasi esclusiva (fattispecie quest’ultima che sussiste laddove, pur essendovi su
un determinato territorio più concessionari, uno di questi venda la quasi totalità dei prodotti
contrattuali). Tale legge prevede, all’art. 2, l’obbligo della parte recedente da un rapporto a
tempo indeterminato di dare un congruo preavviso, che può essere sostituito da una congrua
indennità, da fissarsi d’accordo tra le parti al momento della risoluzione o, in mancanza, dal
giudice secondo equità (cfr. Cour d’Appel de Liège 9 novembre 1980, in R.D.C., 2007, 614,
che ha fissato in 36 mesi il periodo di preavviso dovuto per un rapporto di concessione di
vendita di durata pari a circa 50 anni). Secondo la giurisprudenza belga, l’obbligo di pagare
l’indennità non corrisponde ad una obbligazione alternativa ma costituisce un’obbligazione di
risarcimento per un preavviso che non è stato dato (cfr. Cass. 28 giugno 1979, in Journal des
Tribunaux 1979, 625; Cass 6 aprile 1978, in Journal des Tribunaux 1978, 618).
Inoltre, la stessa legge prevede, all’art. 3, il diritto del concessionario, in caso di risoluzione del
contratto a tempo indeterminato da parte del concedente senza colpa grave del concessio-
nario o da parte del concessionario per colpa grave del concedente, ad una “indemnité
complementaire équitable” da valutare in relazione all’incremento dato dal concessionario
alla clientela del concedente, alle spese sostenute dal concessionario nel corso del contratto e
che vanno a beneficio del concedente, nonché agli oneri sostenuti dal concessionario per la
liquidazione del personale a seguito della risoluzione del contratto. È richiesto, ai fini del
riconoscimento dell’indennità, l’incremento sensibile (plus-value notable) della clientela (cfr.
Trib. comm. di Bruxelles 5 dicembre 1966, in J.T., 1967, 119, che ha riconosciuto l’indennità
per una fattispecie in cui il volume d’affari del concedente era aumentato di quasi 6 volte in 10
anni; Trib. comm. di Bruxelles 26 gennaio 1972, in J.T., 1972, 269, che ha riconosciuto
l’indennità per una fattispecie in cui dopo 12 anni le vendite corrispondevano a 30 volte quelle
del primo anno di concessione).
Si ritiene e ci si auspica che anche in Italia possa affermarsi, de jure condendo, attraverso
pronunce giurisprudenziali, il diritto del concessionario ad un’indennità di fine rapporto e ciò
sulla base dei seguenti elementi:
a) l’individuazione, nell’ambito della categoria dei contratti di distribuzione commerciale, di
caratteristiche comuni, che consente, come si è detto, l’applicazione di uniformi principi a tutti
i rapporti che ne fanno parte ovvero consente di ricorrere al criterio dell’analogia per applicare a
contratti di distribuzione non regolati da norme giuridiche, disposizioni che regolano altri
rapporti della stessa categoria;
b) le affinità tra l’agenzia e la concessione di vendita che hanno portato la giurisprudenza
europea ad equiparare le posizioni, i diritti e le aspettative dell’agente a quelle de concessio-
nario al momento dello scioglimento del rapporto contrattuale e quindi ad estendere in via
analogica al concessionario l’indennità di fine rapporto spettante all’agente;
c) la stessa ratio sottesa al diritto dell’agente all’indennità di fine rapporto giustificherebbe il
riconoscimento di tale diritto anche al concessionario. A tal riguardo, si rileva che l’indennità di
fine rapporto ha per l’agente una finalità risarcitoria. L’agente e la sua attività devono
considerarsi come elementi dell’organizzazione produttiva dell’impresa del preponente,
che contribuiscono al suo incremento patrimoniale e l’indennità di fine rapporto bilancia
questo apporto patrimoniale da parte dell’agente, in quanto costituisce il corrispettivo

198 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

dell’avviamento che l’agente ha procurato al preponente. Inoltre, l’agente subisce una perdita
ed un danno a seguito della cessazione del rapporto. L’agente sviluppa la clientela del
preponente, gli procura nuovi clienti e al momento dello scioglimento del contratto può
perdere, quanto meno in parte, questa clientela, e provvigioni su affari futuri che lo stesso
preponente potrà concludere con questa clientela. L’indennità di risoluzione ha, quindi, la
funzione di ripagare l’agente sia del suo apporto all’incremento patrimoniale dell’impresa del
preponente, sia del danno che l’agente può aver subito a causa della risoluzione del rapporto.
Allo stesso modo, l’indennità di risoluzione ha la funzione di ripagare il concessionario per
l’effettivo incremento o apporto di clientela procurati al concedente e per l’effettivo pregiu-
dizio che al concessionario deriva dalla risoluzione del rapporto, in ordine alla clientela perduta
ed alle spese ed investimenti compiuti.
Peraltro non si può non sottolineare come il giudice italiano possa e talvolta debba utilizzare le
pronunce straniere alla base della propria ratio decidendi (si veda al riguardo A. Somma, L’uso
giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, Milano, 2001; G. Alpa, Il
giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e tecniche della comparazione giuridica,
Milano, 2006). Come è stato autorevolmente affermato (G. Alpa, cit., 43), la stessa Corte di
Giustizia UE considera fungibili le sentenze di diversi giudici nazionali per consolidare gli
orientamenti relativi all’applicazione delle Direttive comunitarie.
Tramite l’applicazione dei principi contenuti nelle sentenze straniere, il giudice italiano, infatti,
non solo si avvale dell’esperienza maturata dai propri colleghi stranieri, ma garantisce altresì
l’applicazione uniforme del diritto comunitario e l’armonia delle decisioni giudiziarie, evitando
che situazioni analoghe vengano ingiustamente trattate in modo diverso.
A maggior ragione, tale esigenza è sentita in ambito comunitario, dove l’obiettivo è proprio
quello di ricercare un minimo comune denominatore nel diritto contrattuale, In questo senso,
la Commissione dell’Unione Europea esalta il lavoro svolto dai giudici per la circolazione e
l’applicazione di modelli uniformi. In questo senso è significativo quanto riferito dalla Com-
missione nel settembre 2001 (cfr. Comunicazione della Commissione al Consiglio e al
Parlamento Europeo sul diritto contrattuale europeo, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale
C255 del 13 settembre 2001), allorquando afferma testualmente che “... i principi comuni
possono risultare utili all’esecuzione dei contratti in genere e possono anche servire ai
Tribunali e agli Arbitri nazionali incaricati di decidere su questioni giuridiche, soprattutto per
cause transfrontaliere, non pienamente coperte da norme nazionali vincolanti, oppure nei casi
in cui tali norme non esistano affatto”. Trattando il tema della distribuzione commerciale, è
indubbio che l’analogia più evidente ricorre con il contratto di agenzia, oggetto di disciplina
comunitaria.
È innegabile che, grazie all’attività interpretativa dei giudici stranieri, si sia creato nell’ambito
comunitario, un principio generale in forza del quale, se ricorrono certe condizioni, il conces-
sionario di vendita ha il diritto di percepire un’indennità allo scioglimento del rapporto, alla
stregua dell’agente di commercio. Il futuro ci dirà se i giudici italiani vorranno riconoscere al
concessionario di vendita un’indennità di fine rapporto.

i Contratti 2/2017 199


Itinerari della giurisprudenza

Violazione di regole informative


e rimedi a dieci anni
dalle sentenze Rordorf
a cura di Francesco Rende

La normativa di derivazione europea favorisce la progressiva ed incessante espansione degli obblighi infor-
mativi e ne accentua efficacia e precettività. Ancora oggi, tuttavia, nonostante talune importanti eccezioni,
molte ipotesi di reticenza e mendacio sono prive di idonea regolamentazione. Spetta, perciò, all'interprete il
compito di ricostruire il sistema di tutele per la trasgressione delle regole d’informazione. L’elaborazione
giurisprudenziale ha da lungo tempo assunto, quale univoco punto di riferimento delle proprie proposte
ermeneutiche, le sentenze gemelle delle Sezioni Unite della Corte di cassazione del 19 dicembre 2007,
n. 26724 e n. 26725 (note anche come sentenze Rordorf). Anche la dottrina, pur pervenendo a soluzioni più
variegate ed eterogenee, continua a confrontarsi con siffatte pronunce. A dieci anni di distanza dall’arresto della
Suprema Corte è possibile tracciare un bilancio: la ricostruzione fatta propria dalla Cassazione ha comportato
l’emergere di rilevanti difficoltà applicative ed appare sempre meno coerente con le indicazioni provenienti dal
rinnovato quadro normativo.

Cenni introduttivi Nella regolamentazione dei contratti, specialmente di derivazione europea, le regole infor-
mative continuano ad occupare una posizione di primissimo rilievo quale strumento indi-
spensabile per assicurare l’efficienza delle operazioni di scambio (cfr. V. Scalisi, Regola e
metodo nel diritto civile della postmodernità, in Riv. dir. civ., 2005, I, 283 s.; e ora in Id.,
Categorie e istituti, cit., 43 s., spec., 57).
Quella dell’informazione è, invero, una disciplina in continua evoluzione: dopo aver predispo-
sto un vero e proprio statuto generale delle regole informative (cfr. artt. 18 ss. cod. cons.), il
legislatore ne ha, infatti, aggiornato i contenuti (ormai sempre più rivolti anche a circostanze
esterne all’operazione di scambio, ma suscettibili di influenzare il consenso del consumatore),
esteso l’ambito applicativo (sia in relazione alle tipologie di contratti sia per quanto concerne il
profilo temporale) ed accentuato sensibilmente l’efficacia e la precettività.
Maggiore attenzione è stata prestata di recente anche al profilo dei rimedi azionabili in caso di
reticenza o mendacio: si pensi alla disciplina di attuazione della Dir. 2011/83/UE (su cui v. G.
D’Amico (a cura di), La riforma del codice del consumo. Commentario al D.Lgs. n. 21/2014,
Padova, 2014, passim) che ha positivizzato, con riferimento ai contratti conclusi a distanza o
fuori sede, il principio di vincolatività dell’informazione prenegoziale (sul punto, v. le riflessioni
di G. Grisi, Spigolando su causa, derivati, informazione e nullità, in Persona e Mercato, 2015, 4,
137 ss., spec., 150 ss.; sia inoltre consentito un rinvio a F. Rende, Obblighi di informazione nei
contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali. Commento all’art. 49
cod. cons., in G. D’Amico (a cura di), La riforma del codice del consumo, cit., 126 ss.).
Statisticamente prevalenti restano le ipotesi prive di un’esplicita regolamentazione; il dato
positivo è, tuttavia, in continua trasformazione e alimenta costantemente il dibattito
dottrinale.
La giurisprudenza, al contrario, complice l’intervento delle Sezioni Unite della S.C. (cfr. Cass.,
SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725 - c.d. sentenze Rordorf - in Corr. giur., 2008,
223 ss., con nota adesiva di V. Mariconda, L’insegnamento delle sezioni unite sulla rilevanza
della distinzione tra norme di comportamento e norme di validità e in questa Rivista, 2008, 221
ss., con nota di V. Sangiovanni, 231 ss.) sembra aver trovato un assetto così stabile da ripetere,
ormai tralaticiamente ed in modo spesso acritico, soluzioni interpretative standardizzate,
come tali poco attente all’evoluzione normativa ed alla peculiare conformazione impressa al
tema dal legislatore europeo (scrive, G. Grisi, Spigolando su causa, derivati, informazione e
nullità, cit., 152, “nessuno può giurare sul fatto che, se rese oggi, le sentenze Rordorf si
sarebbero diversamente indirizzate, ma è certo che esse avrebbero dovuto fare i conti con un
alcune significative novità - nel frattempo intervenute - che hanno dato credito e vigore ad
un’idea che già all’epoca priva di fondamento non era”).

i Contratti 2/2017 201


Itinerari della giurisprudenza

Aderendo alla ricostruzione offerta dalle sentenze Rordorf, le pronunce di legittimità e di


merito utilizzano il criterio temporale per classificare gli obblighi informativi e definire il
trattamento giuridico da riservare a ciascuna tipologia.
Viene, così, individuata (cfr. Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725, cit.),
un’informazione prenegoziale (da fornire prima dello scambio dei consensi), un’informazione
contrattuale (costituita dai dati che il professionista è tenuto a trasmettere attraverso il
contratto) e, infine, un’informazione c.d. “post contrattuale” (da comunicare in esecuzione
di un’operazione di scambio precedentemente conclusa).
Siffatta impostazione trascura il profilo funzionale delle regole informative e affronta la
questione dei rimedi da una prospettiva eccessivamente parziale (per una diversa metodo-
logia ricostruttiva, v., F. Rende, Informazione e consenso nella costruzione del regolamento
contrattuale, Milano, 2012, spec. 119 ss.); al suaccennato impianto argomentativo si ritiene,
tuttavia, opportuno fare riferimento in questa sede nel dar conto dei più recenti approdi della
giurisprudenza in relazione al tema in esame.

Reticenza e mendacio Nel condurre la propria riflessione sul sistema dei rimedi per l’omessa o infedele trasmissione
prenegoziali di dati, la giurisprudenza si sofferma preliminarmente sul rapporto tra regole informative e
e annullabilità giudizio di validità.
del contratto La reticenza o il mendacio precedenti l’accordo inducono in primo luogo, ad ipotizzare il
possibile evidenziarsi di un vizio del consenso inficiante la validità del contratto ex art. 1427 c.c.
D’altra parte, l’annullabilità rappresenta il rimedio prescelto contro la violazione degli obblighi
di informazione nell’ambito delle principali proposte di armonizzazione del diritto europeo dei
contratti (cfr. artt. II.-7:201 e II.-7:205 del Draft common frame of reference sul quale v. C.
Castronovo, Quadro comune di riferimento e Acquis comunitario:conciliazione o incompati-
bilità?, in Eur. dir. priv., 2007, 275 ss.; artt. 45 e 46 del Feasibility Study for a future instrument
in European Contract Law sul quale, v. G. D’Amico, Direttiva sui diritti dei consumatori e
Regolamento sul Diritto comune europeo della vendita: quale strategia dell’Unione europea in
materia di armonizzazione?, in Id. (a cura di), Il diritto comune europeo della vendita, in questa
Rivista, 2012, 611 ss.; artt. 48 e 49 della proposta (COM (2011) 635 def.) di regolamento
relativo ad un diritto comune europeo della vendita (c.d. CESL) sulla quale v. i contributi di
G. D’Amico, P. Stanzione e P. Sirena, in G. D’Amico (a cura di) Il diritto comune europeo della
vendita, cit., 611 ss., nonché i contributi di R. Schulze - L. A. Di Matteo - R. Illescas - T. Pfeiffer -
E. Ferrante - P. De Tavernier - J. Van der Weide, in Quanto è innovativa la CESL? Una
comparazione con CIGS, Principi Unidroit e leggi nazionali, in Contr. e impr. Eur., 2013, 485
ss. e di M. Nuzzo - F. Ricci - G. Doria - A.M. Gambino - F Vizzone - S. Patti, in Prospettive per un
diritto comune europeo della vendita, ivi, 615 ss.).
Nel nostro ordinamento è poi prevista l’annullabilità del contratto stipulato tra l’avvocato e
l’assistito nel caso in cui il professionista non informi il cliente della possibilità di avvalersi del
procedimento di mediazione (cfr. art. 4, comma 3, D.Lgs. n. 28 del 2010; sul punto v. Trib.
Palermo, Sez. II, 24 marzo 2011, in Guida dir., 2011, 27, Inserto 8, 9, secondo il quale
l’annullabilità può essere fatta valere soltanto dall’assistito che non ha ricevuto l’informativa;
nello stesso senso, Trib. Varese, Sez. I, 1° marzo 2011, in Resp. civ. prev., 2012, 2, 637).
Su piano generale, con l’eccezione di talune voci isolate (cfr. Trib. Novara 16 marzo 2006, in
Giur. mer., 2006, 1402), dottrina e giurisprudenza tendenzialmente concordano nel ritenere
che la reticenza ed il mendacio possano determinare l’annullamento del contratto quando
ricorrono gli estremi del vizio del consenso (sulla possibilità di invocare la disciplina dei vizi del
consenso a tutela del contraente vittima di un comportamento reticente, v. G. Grisi, L’obbligo
precontrattuale d’informazione, Napoli, 1990, 276 ss. e, più di recente, M. De Poli, I mezzi
dell’attività ingannatoria e la reticenza da: Alberto Trabucchi alla stagione della “trasparenza
contrattuale”, in Riv. dir. civ., 2011, I, 679 ss.; relativamente alla violazione degli obblighi
informativi previsti in materia di contratti del consumatore conclusi a distanza, v. M. Cinque,
Art. 52, in G. De Cristofaro - A. Zaccaria (a cura di), Commentario breve al diritto dei
consumatori, Padova, 2010, 453; G. De Cristofaro, Contratti a distanza e norme a tutela del
consumatore, in Studium iuris, 1999, 1189; per la giurisprudenza di merito, v. Trib. Bari, Sez.
IV, 10 marzo 2010, n. 814, in www.giurisprudenzabarese.it, 2010; Trib. Lanciano 30 aprile
2007; Trib. Ancona 12 aprile 2007; Trib. Pinerolo 14 ottobre 2005, tutte reperibili su www.
ilcaso.it). A tali conclusioni pervengono, sia pure incidentalmente, anche le sentenze Rordorf
(cfr. Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725, cit.).
Naturalmente, il ricorso al rimedio dell’annullabilità implica anche la possibilità di una convalida
tacita ex art. 1444 c.c. (così, ad esempio, nell’ambito dell’intermediazione finanziaria, l’eventuale
vizio del consenso determinato dalla trasgressione di regole informative può essere sanato,
secondo talune pronunce, quando la parte, pur consapevole del vizio, abbia ceduto a terzi titoli
acquistati o, comunque, incassato le cedole obbligazionarie: cfr. Trib. Bologna 17 ottobre 2016, in
www.ilcaso.it, Sez. Giurisprudenza, 16203 - pubb. 18 novembre 2016; Trib. Perugia 28 novembre
2014, in www.ilcaso.it, Sez. Giurisprudenza, 11772 - pubb. 11 dicembre 2014).

202 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

Segue: a) per errore Le pronunce che hanno riconosciuto l’esistenza di un vizio della volontà determinato da
reticenza o mendacio sono piuttosto sporadiche, risultando oggettivamente difficoltoso
adattare la disciplina codicistica alle fattispecie in esame (sul punto sia consentito un rinvio
a F. Rende, Informazione e consenso nella costruzione del regolamento contrattuale, cit.,
214 ss.).
La constatazione concerne, in primo luogo, la disciplina dell’errore.
Il nostro ordinamento considera essenziale, e perciò determinante l’annullabilità, l’errore che
cade sulla natura o sull’oggetto del contratto o della prestazione, sull’identità o qualità
dell’altro contraente, sulla quantità.
Nell’ambito dell’intermediazione finanziaria, si è talvolta accolta la domanda di annullamento
quando l’investitore, non comprendendo esattamente il tipo di investimento sottoscritto, non
ha considerato la possibilità di risultati negativi. L’errore cade, in tal caso, direttamente sulla
natura dell’operazione o sull’oggetto del contratto. Vi sono, invero, prodotti finanziari struttu-
rati in modo tale da indurre l’investitore non correttamente informato ad impegnarsi in
operazioni molto complesse (nelle quali, ad es., previa sottoscrizione di un mutuo, si procura
le somme per acquistare obbligazioni emesse da una banca straniera che effettua investi-
menti connotati da un elevato rischio di insolvenza), nell’erronea convinzione di aver stipulato
un ordinario piano di accumulo di somme da godere alla scadenza di un determinato termine.
In siffatta ipotesi parte della giurisprudenza ha ritenuto di poter ravvisare un errore essenziale
ai sensi dell’art. 1429, n. 2 (cfr. Trib. Massa 31 gennaio 2012, n. 576, in DeJure; Trib. Taranto 1°
luglio 2008, in www.ilcaso.it; Trib. Parma 6 dicembre 2006, n. 1442, in www.ilcaso.it).
Più problematica è la questione concernente la reticenza o il mendacio su circostanze
estranee all’elenco di cui all’art. 1429 c.c.
Non si tratta, peraltro, di ipotesi marginali. Si pensi al caso dell’inadempimento, da parte
dell’intermediario finanziario, degli obblighi informativi attinenti ai rischi connessi alla nego-
ziazione di determinate tipologie di prodotti. Si tratta, in tutta evidenza, di dati dirimenti per la
scelta di contrarre.
Molto ricorrente, nella casistica affrontata dalla giurisprudenza, è l’ipotesi del cliente che, pur
percependo correttamente le caratteristiche precipue del prodotto finanziario, abbia omesso
di considerare gli elementi esterni, legati a congiunture di mercato idonee a compromettere le
possibilità di profitto o a determinare perdite.
Parte della giurisprudenza di merito ravvisa nella falsa percezione del rischio di insolvenza del
soggetto emittente il titolo (determinato dalla condotta reticente o infedele dell’intermediario)
un errore sulla qualità essenziale dell’oggetto della prestazione (cfr. Trib. Lanciano, cit.; Trib.
Ancona, cit.; Trib. Napoli 7 novembre 2006, n. 11721, in www.ilcaso.it).
La conclusione non appare, tuttavia, condivisibile: la falsa rappresentazione non investe,
infatti, i connotati strutturali ed immanenti del prodotto finanziario ma, in definitiva, la
convenienza dell’affare ed un siffatto errore non può considerarsi essenziale in quanto
concerne i motivi e non gli elementi oggettivi del contratto (cfr. Trib. Alba 3 ottobre 2007,
in www.ilcaso.it; la sentenza rileva che l’errore sulla identità e sulla qualità dell’oggetto del
contratto “è solo quello che inerisce alla identità del bene nella sua conformazione giuridica o
materiale, e non quello che ha ad oggetto la maggiore o minore convenienza economica
dell’affare”; nello stesso senso, Trib. Perugia 28 novembre 2014, cit.).
Parimenti, la condizione economico-patrimoniale dell’emittente un titolo obbligazionario, non
modifica le caratteristiche intrinseche del bond (durata, rendimento promesso, ecc.), ma
condiziona l’esito dell’analisi costi-benefici effettuata da ciascun investitore secondo la
propria, personale, propensione al rischio. D’altra parte, l’ignoranza del pericolo di insolvenza
non può qualificarsi come errore sulle qualità della persona dell’altro contraente ex art. 1429,
n. 3), c.c.: l’investitore, ordinariamente, non acquista direttamente dall’emittente e, comun-
que, l’orientamento prevalente tende ad escludere l’essenzialità dell’errore concernente la
solvibilità del debitore (relativamente a tale ultimo profilo, C. M. Bianca, Diritto civile III. Il
contratto, II ed., Milano, 2000, 648, nt. 23, precisa che l’insolvenza “è una circostanza di fatto e
non una qualità della persona”; v., pure, Pietrobon, Errore, volontà affidamento nel negozio
giuridico, Padova, 1990, 445 ss., ivi anche riferimenti alla dottrina di segno opposto; in
giurisprudenza si rinvengono pochi precedenti: Trib. Parma 7 maggio 1977, in Giur. mer.,
1978, 802, con nota di Bessone; Cass. 3 aprile 1940, n. 1068, in Rep. Foro it., 1940, voce
obbligazione e contratti, c. 46).
Ad uguali conclusioni perviene anche la S.C. in relazione all’ipotesi di acquisto di una quota
sociale ad un prezzo determinato in forza dell’erroneo convincimento che la società presen-
tasse bilanci in attivo. Secondo la Cassazione, “il difetto di qualità della cosa deve attenere solo
ai diritti e obblighi che il contratto in concreto sia idoneo ad attribuire, e non al valore economico
del bene oggetto del contratto, che afferisce alla sfera dei motivi in base ai quali la parte si è
determinata a concludere un determinato accordo, sfera non tutelata con lo strumento
dell’annullabilità” (cfr. Cass. 12 giugno 2008, n. 15706, in DeJure).

i Contratti 2/2017 203


Itinerari della giurisprudenza

La giurisprudenza esclude altresì l’essenzialità dell’errore nella valutazione economica delle


azioni di una società in quanto ciò che conta è che l’acquirente si sia correttamente rappre-
sentato il tipo di azione e, conseguentemente, l’insieme di facoltà e diritti che la stessa
conferisce. Il valore economico e, ancor più specificatamente, l’aspettativa di profitto,
dipendendo da circostanze estrinseche, quali la congiuntura di mercato, non rientrano tra
le qualità delle azioni e perciò quantunque valutate in modo inesatto non possono dar luogo ad
annullamento del contratto per errore (cfr. Cass. 19 luglio 2007, n. 16031, in Giur. it., 2007,
2751).
Nelle ipotesi esaminate, l’annullabilità del contratto sembra doversi escludere pur quando si
aderisca all’orientamento che qualifica come esemplificativo l’elenco di cui all’art. 1429 c.c.
(cfr. Cariota Ferrara, Il negozio giuridico, Napoli, s.a. 576; F. Messineo, Dottrina generale del
contratto (Artt. 1321-1469 cod. civ.), Milano, 1944, 83; Colagrosso, Teoria generale delle
obbligazioni e dei contratti, Roma, 1948, 483; M. Allara, La teoria generale del contratto,
Torino, 1955,182; F. Martorano, “Presupposizione” ed errore sui motivi nei contratti, in Riv.
dir. civ., 1957, I, 98 e di recente anche C.M. Bianca, Il contratto, cit., 649. In senso opposto,
invece, A. Cataudella, I contratti, Parte generale, III ed., Torino, 2009, 78; R. Sacco, Trattato di
diritto civile diretto da R. Sacco, Il contratto di R. Sacco - G. De Nova, II, III ed., Torino, 2004,
384; A. Gentili, L’annullabilità, in Tratt. Contratti Rescigno, II, I contratti in generale, Torino,
1999, 1384; M. Bessone, Essenzialità dell’errore, previsioni economiche e disciplina del
contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 872 ss.; A. Trabucchi, Errore (dir. civile), in Noviss.
Dig. it., VI, Torino, 1960, 665; in giurisprudenza, si esprime in favore del valore esemplificativo
dell’elenco di cui all’art. 1429 c.c.: Cass. 7 aprile 1971, n. 1025, in Giust. civ., 1971, I, 1796 ss.;
nel senso opposto, v., invece, Cass. 21 giugno 1996, n. 5773, in Giur. it., 1997, 1, 163 ss.);
anche in una siffatta prospettiva, infatti, rimane escluso dall’applicazione del rimedio l’errore
che si appunta su circostanze sprovviste di una connessione diretta con il regolamento
contrattuale (cfr. P. Barcellona, Errore (dir. priv.), in Enc. dir., XV, Milano, 1966, 261 ss.).

Segue: b) per dolo Come l’errore, così neppure il dolo sembra idoneo ad assicurare adeguata reazione in ogni
ipotesi di condotta informativa illecita.
Nonostante il diverso avviso della dottrina (v., V. Roppo, Il contratto, in Tratt. dir. priv., a cura di
G. Iudica - P. Zatti, Milano, 2001, 812; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2007, 970),
nella giurisprudenza di legittimità l’orientamento prevalente è nel senso di considerare
rilevante l’inganno soltanto quando abbia determinato un errore qualificabile come essenziale
ai sensi dell’art. 1429 c.c. (cfr. Cass. 23 giugno 2015, n. 12892, in Mass. Giust. civ., 2015; Cass.
23 giugno 2009, n. 14628, in Mass. Giust. civ., 2009; Cass. 19 giugno 2008, n. 16663, in Giust.
civ., 2008, 2761; Cass. 20 marzo 2006, n. 6166, in DeJure; Cass., SS.UU., 11 marzo 1996,
n. 1955, in questa Rivista, 1996, 354; aderisce, invece, alla differente impostazione che
attribuisce rilievo al dolo qualunque sia l’errore indotto attraverso gli artifici e i raggiri: Cass. 20
febbraio 2014, n. 4065, in Mass. Giust. civ., 2014; per un’ipotesi di annullamento conseguente
a dolo determinante un errore sui motivi v., Cass. 26 gennaio 1995, n. 975, in Giur. it., 1995, I, 1,
1840 ss., con nota adesiva di G. Chiné, Artifici e raggiri nel contratto di abbonamento per la
stagione calcistica, ivi, c. 1839 ss.).
Non si dà luogo, perciò, ad annullamento quando artifici e raggiri abbiano determinato una
falsa rappresentazione di dati estranei all’elenco dell’art. 1429 c.c.
In ogni caso, secondo l’interpretazione corrente nella prassi, mendacio e reticenza non inte-
grano di per sé la figura di cui all’art. 1439 c.c., dovendo essere accompagnati da malizie e
astuzie volte a realizzare l’inganno voluto (in tal senso, per quanto riguarda il mendacio: Cass. 23
giugno 2009, n. 14628, cit.; Cass. 19 luglio 2007, n. 16031, in Giur. it., 2007, 2751 ss.; Cass. 28
ottobre 1993, n. 10718, in Mass. Giust. civ., 1993; per ciò che concerne la reticenza, v., invece,
Cass. 20 aprile 2006, n. 9253, in Giust. civ., 2007, I, 1454; Cass. 15 marzo 2005, n. 5549, in Giust.
civ., 2006, I, 647; Cass. 11 ottobre 1994, n. 8295, in Giur. it., 1995, I, 1, 998 ss.).
La questione assume particolare evidenza nelle ipotesi di condotta omissiva.
Su piano generale, il dolo consiste in un comportamento idoneo ad indurre in errore la
controparte; il silenzio, invece, è un atteggiamento inidoneo ad incidere sulla percezione
della realtà; di esso può dirsi semmai che non aiuta a correggere la conoscenza, eventual-
mente falsa, cui l’altra parte è pervenuta spontaneamente (cfr. Cass. 11 ottobre 1994, n. 8295,
Giust. civ. Mass., 1994). Da qui l’esclusione della reticenza (in sé e per sé considerata)
dall’ambito di operatività dell’art. 1439 c.c.
Secondo taluni autori, però, la trasgressione di una regola informativa imposta per garantire
alla controparte la corretta rappresentazione dell’affare assume il significato di una scelta
operata scientemente per compromettere l’integrità del consenso espresso dalla controparte
(cfr. A. Gentili, L’inefficacia del contratto telematico, in Riv. dir. civ., 2000, 762; Id., voce “Dolo
I) diritto civile”, in Enc. giur., XII, Roma, 1988, spec. sub 2, 2.). In questa prospettiva, la
violazione di un dovere di comunicazione assumerebbe il medesimo valore della condotta

204 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

commissiva, secondo l’equazione per cui non rimuovere l’errore che si aveva l’obbligo di
evitare, equivale a cagionarlo.
La giurisprudenza della S.C., tuttavia, disattendendo siffatta proposta ermeneutica, ritiene
che la reticenza o il silenzio possano assumere rilievo quali ipotesi di dolo soltanto se inseriti in
un più ampio contegno che, in rapporto alle circostanze, risulti concretamente idoneo a trarre
positivamente in inganno la controparte (cfr. ex plurimis, Cass. 31 maggio 2010, n. 13231, in
Giust. civ., 2010, 1863; Cass 19 settembre 2006, n. 20260, in Obbl. e contr., 2007, 75, con nota
di G. Gennari; Cass. 20 aprile 2006, n. 9253, in Giust. civ. Mass., 2006.; Cass. 12 febbraio 2003,
n. 2104, in Giust. civ. Mass., 2003; Cass. 11 ottobre 1994, n. 8295, cit. Una maggiore apertura
verso la figura del dolo omissivo sembrerebbe, però, potersi rinvenire in una recente
pronuncia della S.C. del 2 febbraio 2012, n. 1480, in DeJure.).
Siffatta ricostruzione conduce, inevitabilmente, ad escludere che l’art. 1439 c.c. possa
costituire uno strumento di tutela attivabile in via diretta ed immediata per l’ipotesi di
trasgressione o infedele adempimento di regole informative.

Trasgressione di regole Secondo una differente proposta ricostruttiva, l’operazione negoziale non preceduta dal
informative e nullità flusso informativo normativamente prescritto sarebbe da qualificare come contraria a
norme imperative e, perciò, nulla ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c.
In un primo momento, tale opinione ha registrato talune significative aperture volte a
valorizzare il vulnus apportato dalla condotta del professionista al regolamento contrattuale
(in tal senso v., Trib. Firenze 30 maggio 2004; Trib. Parma 21 ottobre 2005; Trib. Cagliari 2
gennaio 2006; Trib. Trani 30 maggio 2006; Trib. Firenze 18 gennaio 2007; Trib. Brindisi 18 luglio
2007; Trib. Modena 10 gennaio 2008, tutte rinvenibili in www.ilcaso.it; più recentemente,
l’indirizzo in esame è stato ripreso da Trib. Nocera Inferiore 2 aprile 2014, n. 535, in DeJure).
Le aperture della giurisprudenza di merito non hanno, tuttavia, avuto l’avallo della S.C. che, già
nel 2005, si esprimeva in senso contrario all’esperibilità dell’azione di nullità (cfr. Cass. 29
settembre 2005, n. 19024, in Danno e resp., 2006, 25 s., con commento di V. Roppo -
G. Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità
virtuale e responsabilità precontrattuale; in questa Rivista, 2006, 446 s., con commento di
F. Poliani; in Corr. giur., 2006, 669 s., con nota di G. Genovesi, Limiti della “nullità virtuale” e
contratti su strumenti finanziari).
Secondo la Corte di cassazione, “la “contrarietà” a norme imperative, considerata dall’art.
1418, primo comma, c.c., quale “causa di nullità” del contratto, postula, infatti, che essa
attenga ad elementi “intrinseci” della fattispecie negoziale, ad elementi che riguardino, cioè,
la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, comma 2, c.c.). I comportamenti tenuti dalle
parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto rimangono estranei alla
fattispecie negoziale e s’intende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sia la
natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto (...); a meno che tale
incidenza non sia espressamente prevista dal legislatore”.
La questione venne rimessa alle SS.UU. (cfr. Cass. 16 febbraio 2007, n. 3683, ord., in Nuova
giur. civ. comm., 2007, 999 s., con commento di U. Salanitro, Violazione delle norme di
condotta nei contratti di intermediazione finanziaria e tecniche di tutela degli investitori: la
prima sezione della Cassazione non decide e rinvia alle Sezioni Unite) con un’ordinanza che
evidenziava lucidamente un’evoluzione del sistema tale da consentire il superamento delle
perplessità espresse dalla precedente giurisprudenza di legittimità in ordine alla configurabi-
lità della nullità quale rimedio per la trasgressione di regole informative.
Nel pronunciarsi sulla questione, le SS.UU. hanno, tuttavia, accolto la tesi opposta mostrando
di voler tener fede all’orientamento più conservatore (cfr. Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007,
n. 26724 e n. 26725, cit.).
Secondo la citata pronuncia, la condotta delle parti nel corso delle trattative (e, a maggior
ragione, nelle fasi precedenti), per quanto illegittima, non altera la struttura del contratto né
compromette la liceità del profilo regolamentare. In assenza di una patologia intrinseca al
contratto, la Cassazione considera improprio invocare il comma 1 dell’art. 1418 c.c. (sul punto,
v., le note critiche di Roppo, in V. Roppo - G. Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in
genere, cit., 31 s.: secondo l’A., la Cassazione fornisce un’interpretazione sostanzialmente
abrogativa dell’art. 1418, comma 1, c.c.; nello stesso senso anche S. Pagliantini, Nullità virtuali
di protezione?, in questa Rivista, 2009, 1055; ritiene, invece, che anche nella lettura fornita
dalla sentenza n. 19024/2005 residui uno spazio operativo autonomo per la suddetta norma:
V. Mariconda, Regole di comportamento nella trattativa e nullità dei contratti, cit., 636-637).
Tale arresto giurisprudenziale viene, ormai, ripetuto in modo costante ed uniforme dalla
giurisprudenza di legittimità (v., da ultimo, Cass. 8 febbraio 2016, n. 2414, in Guida dir., 2016,
15, 46; Cass. 10 aprile 2014, n. 8462, in Guida dir., 2014, 23, 85 e, sia pure in relazione ad altra
fattispecie, Cass. 14 dicembre 2010, n. 25222, in Giust. civ. Mass., 2010) e di merito (v., ex
pluribus, Trib. Bari 14 ottobre 2015, n. 4350, in DeJure; Trib. Firenze 20 febbraio 2014,

i Contratti 2/2017 205


Itinerari della giurisprudenza

in DeJure; in senso difforme v., però, Trib. Nocera Inferiore 2 aprile 2014, n. 535, cit.)
nonostante abbia da subito suscitato le perplessità di una parte della dottrina e risulti, oggi,
difficilmente armonizzabile con le indicazioni provenienti dai più recenti interventi normativi,
specialmente in materia di operazioni di consumo (v., sul punto, le riflessioni di G. Grisi,
Spigolando su causa, derivati, informazione e nullità, cit., 137 ss., spec., 152).
Appare, perciò, opportuno ricostruire, sia pure succintamente, i passaggi chiave della pro-
nuncia delle Sezioni Unite onde evidenziarne i profili attuali di criticità (per un esame più
puntuale della pronuncia, F. Rende, Le regole d’informazione nel diritto europeo dei contratti,
in Riv. dir. civ., 2012, II, spec., 204 ss.).
La valutazione sub specie nullitatis delle regole di informazione è impedita, ad avviso
dell’orientamento giurisprudenziale in esame, dal c.d. “principio di non interferenza tra regole
di validità e regole di comportamento” che escluderebbe l’ingresso all’interno del giudizio di
validità dei precetti volti a regolare la condotta delle parti.
La dottrina ha evidenziato come l’arresto giurisprudenziale consegua ad un vero e proprio
fraintendimento del succitato principio di separazione (cfr. G. D’Amico, Nullità virtuale - Nullità
di protezione (Variazioni sulla nullità), in questa Rivista, 2009, 737). Non è possibile in questa
sede affrontare la questione con il dovuto grado di approfondimento, basti qui segnalare che
nella versione consegnataci dai primi autori, la distinzione richiamata dalle S.U. non contrap-
pone le regole di validità alle regole di comportamento, ma alle “regole di risarcimento fondate
sulla buona fede in contrahendo” (V. Pietrobon, Errore, volontà affidamento nel negozio
giuridico, cit., 113.) e si riferisce, perciò, a quei precetti che non sono espressamente fissati dal
legislatore, ma rappresentano, piuttosto, una concretizzazione giudiziale della clausola gene-
rale di buona fede di cui all’art. 1337 c.c.
Il combinato disposto degli artt. 1418, comma 1, c.c. e 1337 c.c., infatti, nel consegnare al
giudice il potere di individuare, volta per volta, e con giudizio ex post, le regole di condotta
rilevanti sub specie nullitatis (con attività definita dalla S.C. di “integrazione normativa”, cfr.
Cass. 17 agosto 2004, n. 16037, in Giust. civ., 2005, 2085 s.) impedirebbe ai privati di fruire di
un criterio predeterminato alla stregua del quale orientare le proprie condotte in campo
contrattuale ed implicherebbe il rischio di un’indebita “interferenza del giudizio di equità
nell’applicazione delle regole formali di validità” (così, V. Pietrobon, Errore, volontà affida-
mento, cit., 108; cfr. altresì, G. D’Amico, Nullità virtuale, cit., 736; Id., Regole di validità e regole
di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 2002, I, 44 secondo il quale il
principio di separazione non rinviene il proprio fondamento nel diritto positivo e, neppure,
nell’ontologica incompatibilità del giudizio di validità a recepire valutazioni inerenti la clausola
di buona fede).
Anche nella pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione si invoca una siffatta esigenza di
certezza allorché si precisa che il “dovere di buona fede, ed i doveri di comportamento in
generale, sarebbero troppo immancabilmente legati alle circostanze del caso concreto per
poter assurgere, in via di principio, a requisiti di validità, che la certezza dei rapporti impone di
verificare secondo regole predefinite” (in dottrina, condividono siffatte esigenze di certezza:
G. Vettori, Regole di validità e di responsabilità di fronte alle Sezioni Unite. La buona fede come
rimedio risarcitorio, in Obbl. e contr., 2008, 105; V. Mariconda, L’insegnamento delle sezioni
unite, cit., 233; E. Scoditti, La violazione delle regole di comportamento dell’intermediario
finanziario e le sezioni unite, in Foro it., 2008, 785; C. Miriello, La buona fede oltre l’autonomia
contrattuale: verso un nuovo concetto di nullità?, in Contr. e impr., 2008, 294; C. Scognami-
glio, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, 602 s.;
C.T. Sillani, Pratiche commerciali sleali e tutela del consumatore, in Obbl. e contr., 2009, 778;
S. Pagliantini, Nullità virtuali di protezione?, in questa Rivista, 2009, 1041).
Ricostruito nei suoi esatti termini, dunque, il principio di separazione non oppone alcun
ostacolo alla configurazione di nullità virtuali tutte le volte in cui la regola di comportamento,
così come accade per gli obblighi di informazione in esame, non è rimessa ad una valutazione
discrezionale del giudice, ma è posta direttamente dal legislatore (cfr. G. D’Amico, La
responsabilità precontrattuale, in V. Roppo (a cura di), Trattato del contratto, cit., V, Rimedi -
2, Milano, 2006, 1004 s.; Id., Nullità virtuale, cit., 737 e, adesivamente, F. Di Marzio, La nullità
del contratto, II ed., Padova, 2008, 535 s.; più in generale, ritiene che non vi sia alcuna
preclusione a che i precetti concernenti il comportamento precontrattuale delle parti, ove
formalizzati in regole scritte, incidano sulla validità del contratto, V. Pietrobon, Errore, volontà
affidamento, cit., 109).
La rilevanza sub specie nullitatis della violazione delle regole d’informazione rinviene, secondo
le sentenze Rordorf, un ulteriore ostacolo nella distinzione tra patologie “intrinseche” e
patologie “estrinseche”, emergente - ad avviso della giurisprudenza e di una parte della
dottrina - dal tenore letterale dell’art. 1418, comma 1, c.c.
Nel codice - si afferma - la contrarietà del contratto a norme imperative può dipendere soltanto
dal modo di atteggiarsi del suo contenuto, non invece del suo procedimento formativo
(A. Albanese, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, 150 s.; Id.,

206 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

Regole di condotta e regole di validità nell’attività di intermediazione finanziaria: quale


tutela per gli investitori delusi?, in Corr. giur., 2008, 109; C. Granelli, Le “pratiche commerciali
scorrette” tra imprese e consumatori: l’attuazione della direttiva 2005/29/CE modifica il
codice del consumo, in Obbl. e contr., 2007, 779-780; C. Castronovo, La responsabilità
precontrattuale, in Manuale di diritto privato europeo a cura di C. Castronovo - S. Mazzamuto,
Milano, 343 s.; C. Scognamiglio, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in
Eur. dir. priv., 2008, 612; S. Guadagno, Inadeguatezza e nullità virtuale, in Nuova giur. civ.
comm., 2010, 463).
L’illiceità dovrebbe essere, pertanto, ricostruita con metodo sostanzialmente sussuntivo e la
nullità virtuale potrebbe operare solo quando il contratto coincida con la fattispecie vietata (vi
rientrano, ad avviso della S.C., le ipotesi in cui il legislatore vieta la conclusione del contratto in
mancanza di determinati presupposti oggettivi o soggettivi: cfr. par. 1.7 della sentenza Cass.,
SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26725, cit.) o, quantomeno, concorra ad integrarne i presuppo-
sti. Il disvalore che giustifica l’attivazione del rimedio dovrebbe, pertanto, originare sempre
dall’inosservanza di un precetto che riguarda direttamente uno degli elementi del contratto.
La lettera dell’art. 1418, 1° comma, c.c. non vincola, però, a tale conclusione (cfr. A. Gentili,
Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in questa
Rivista, 2008, 398) e la succitata ordinanza della Cass. n. 3683/2007, nell’invocare l’intervento
delle sezioni unite, aveva evidenziato “i numerosi casi giurisprudenziali di dichiarazione della
nullità del contratto per violazioni di norme imperative non attinenti al contenuto del negozio,
oppure concernenti la mancata attuazione di adempimenti preliminari o le modalità esecutive
del rapporto contrattuale”.
Presupposto perché si possa immaginare un conflitto tra contratto e norma è, invero, che
quest’ultima assolva, in qualche misura, a finalità conformative o di controllo dell’autonomia
privata ed a tale risultato può pervenirsi anche mediante norme che non incidono direttamente
l’atto, ma ne condizionano i presupposti di formazione.
Anche la patologia c.d. “estrinseca” può, dunque, determinare la contrarietà del contratto a
norma imperativa quante volte la riconduzione di effetti stabili e definitivi appaia in contrasto
con la ratio della previsione violata (cfr. G. Passagnoli, Il contratto illecito, in V. Roppo (a cura di),
Trattato del contratto, cit., II, Regolamento, 449; secondo U. Breccia, Causa, in Tratt. dir. priv.,
diretto da M. Bessone, XIII, III, Torino, 1999, 132, la contrarietà a norma imperativa si misura
confrontando i risultati prodotti dall’autonomia privata con quelli normativamente vietati) e,
anche in ragione di ciò, rappresenti un vulnus per l’intero sistema (il giudizio di validità
comporta sempre, scrive ancora U. Breccia, Causa, cit., 132 s., un confronto tra gli esiti del
contratto e l’intero sistema di regole dell’ordinamento giuridico; v., anche, Ang. Federico,
Illiceità contrattuale e ordine pubblico economico, Torino, 2004, 89 s. il quale sottolinea come
la nullità di cui al primo comma dell’art. 1418, c.c. realizzi un raccordo tra la disciplina della
patologia negoziale ed i valori giuridici tutelati dalla legislazione speciale e da altri settori
normativi).
Oggetto del giudizio di illiceità ex art. 1418, comma 1, c.c., dunque, è sempre il contratto; per
l’esito della valutazione non è, tuttavia, decisivo che il contenuto del medesimo partecipi
formalmente a perfezionare la fattispecie vietata, quanto, piuttosto, che esso sia lesivo dei
valori che la norma imperativa disattesa intendeva salvaguardare (cfr. R. Calvo, Nullità e
obblighi di informazione, in S. Pagliantini (a cura di), Le forme della nullità, Torino, 2009, 154 s.;
già su piano generale, peraltro, l’espunzione dal mondo del dover essere giuridico colpisce il
regolamento “valutato non rispondente (...) agli scopi e alle finalità che presiedono ad una
determinata disciplina”, in tal senso, V. Scalisi, Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche
della negozialità, in Riv. dir. civ., 2003, I, 201 s.; ora in Id., Il contratto in trasformazione,
invalidità e inefficacia nella transizione al diritto europeo, Milano, 2011, 125 ss., spec. 138;
sembra collocarsi nella prospettiva indicata, Trib. Nocera Inferiore 2 aprile 2014, n. 535, cit.).
In relazione al tema di nostro interesse, perciò, la pretesa distinzione tra patologie intrinseche
ed estrinseche non sembra assumere alcun rilievo anche in considerazione dell’ormai
consacrata “irruzione dell’informazione precontrattuale nel regolamento contrattuale” con
funzione conformativa del secondo alla prima (cfr. G. Grisi, Spigolando su causa, derivati,
informazione e nullità, cit., 151 s., il quale rimprovera alle sentenze Rordorf “di aver concen-
trato l’attenzione sull’informazione/comportamento e di non aver soppesato adeguatamente
il fatto - già allora e da tempo evidente, anche sul piano normativo - che l’informazione non
resta confinata in quell’ambito ma penetra, ..., nello stesso contenuto del contratto”; v.,
altresì, Trib. Firenze 18 gennaio 2007, cit.).
Nella succitata pronuncia a sezioni unite, la S.C., seguendo un altro filone dottrinale, evidenzia,
ancora, che, nell’impianto disegnato dal codice civile, la nullità sembrerebbe univocamente
collegata a vizi intrinseci al contratto (art. 1418, comma 2, c.c.). Tale tratto connotativo
dovrebbe, perciò, contraddistinguere l’istituto anche quando si presenta nella sua veste
virtuale.

i Contratti 2/2017 207


Itinerari della giurisprudenza

Pur coerente con il quadro disegnato dal codice civile, l’argomento non sembra tenere nella
dovuta considerazione l’evoluzione subita dal sistema delle invalidità, soprattutto per influsso
del diritto di derivazione comunitaria.
Ed, invero, anche la S.C. ha evidenziato “un tendenziale inserimento, in sede normativa, del
comportamento contrattuale delle parti tra i requisiti di validità del contratto” (cfr. ord. Cass. 16
febbraio 2007, n. 3683, cit.; v., anche, Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725,
cit. dove, tuttavia, si nega di poter trarre da tale tendenza indicazioni di carattere sistematico).
Autorevole dottrina ha, poi, rilevato come ormai il giudizio di validità non possa più dirsi
circoscritto all’apprezzamento dei soli elementi interni al contratto, ma si basi sulla conside-
razione della situazione complessiva che, svelando la effettiva e concreta aderenza di un
determinato assetto di interessi a valori e principi ordinamentali, consente di cogliere il reale
dispiegarsi degli interessi in campo (cfr. V. Scalisi, Contratto e regolamento nel piano d’azione
delle nullità di protezione, in P. Sirena (a cura di), Il diritto europeo dei contratti d’impresa.
Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato, Atti del convegno tenutosi a Siena
22-24 settembre 2004, Milano, 2006, 413 s.; in Riv. dir. civ., 2005, I, 459 s., spec., 471; e ora in
V. Scalisi, Il contratto in trasformazione, cit., 195 ss., spec., 225; Id., L’invalidità e l’inefficacia,
in C. Castronovo - S. Mazzamuto (a cura di), Manuale di diritto privato europeo, Milano, 2007, II,
465 ss., ora in Id., Il contratto in trasformazione, cit., 421 ss., spec., 430; Id., Il diritto europeo
dei rimedi: invalidità e inefficacia, in Riv. dir. civ., 2007, I, 843 ss., ora in Id., Il contratto in
trasformazione, cit., 265 ss., spec., 279; sul rilievo assunto nel giudizio di validità dalle
circostanze esterne al contratto, v., altresì, A. Di Majo, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone,
XIII, VII, Torino, 1999, 128-129; P.M. Putti, Le nullità contrattuali, in Diritto civile, diretto da
N. Lipari - P. Rescigno, II, Milano, 2009, 952 s. Aderisce alla ricostruzione in esame, D. Achille,
Contratto d’intermediazione finanziaria e violazione degli obblighi d’informazione: tra nullità
del contratto e responsabilità dell’intermediario, in Riv. crit. dir. priv., 2008, 1466 s.).
Quale parametro del giudizio di validità, la situazione complessiva assume, dunque, “valore
costitutivo, non soltanto ermeneutico, dell’assetto regolamentare del contratto, assolvendo
alla ben precisa funzione di rendere direttamente rilevanti sul piano della regolare formazione
del regolamento (e quindi delle conseguenti invalidità) norme e principi che altrimenti vi
resterebbero estranei” (cfr. V. Scalisi, Il diritto europeo dei rimedi, cit., 280).
Ricostruiti nei termini appena accennati i nuovi tratti del giudizio di validità, ogni distinzione tra
circostanze intrinseche ed estrinseche appare davvero priva di giuridico rilievo (la sussistenza
di indici sistematici idonei a fondare l’idea del superamento dell’impostazione tradizionale
erano già stati colti da autorevole dottrina: F. Galgano, Squilibrio contrattuale e mala fede del
contraente forte, in Contr. e impr., 1997, 423; A. Di Majo, La nullità, cit., 127 s.; N. Lipari, Il ruolo
del notaio nella nuova realtà delle nullità contrattuali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 368 s.;
V. Roppo, Il contratto del duemila, cit., 46 s.; R. Sacco, Il contratto, cit., 409).

La responsabilità L’esclusione della nullità quale conseguenza della trasgressione di regole informative precon-
precontrattuale trattuali ha indotto la giurisprudenza ad individuare nella tutela risarcitoria lo strumento princi-
pale di protezione del contraente debole vittima della reticenza o del mendacio (cfr. Cass., SS.
UU., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725, cit.; Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, cit. e, da
ultimo: Cass. 15 marzo 2016, n. 5089, in DeJure; Cass. 8 febbraio 2016, n. 2414, cit.; Cass.
26 ottobre 2015, n. 21711, in Guida dir., 2016, 4, 59 ss., con nota di M. Piselli).
Secondo la S.C., ciò che conta per individuare la natura della responsabilità è il momento
genetico dell’obbligo sicché l’inadempimento di un obbligo informativo che si collochi nella
fase antecedente o contestuale alla conclusione del contratto genera, in ogni caso, respon-
sabilità precontrattuale.
L’affermazione presenta aspetti di novità.
Tradizionalmente la responsabilità precontrattuale presupponeva un contratto non ancora
concluso o comunque non validamente concluso a causa della contrarietà a buona fede del
comportamento prenegoziale di una delle parti (cfr. Cass. 11 settembre 1989, n. 3922, in
Mass. Giust. civ., 1989; App. Firenze, 17 settembre 1986, in Arch. civ., 1987, 286; contro una
siffatta ricostruzione si era schierata, peraltro, una parte della dottrina: M. Mantovani, Vizi
incompleti del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995, passim). Dopo la stipulazione del
contratto, pertanto, ogni questione relativa all’osservanza degli obblighi imposti alle parti nel
corso delle trattative si considerava preclusa, in quanto la tutela del contraente era affidata, a
partire da quel momento, alle norme in tema di invalidità e di inefficacia del contratto.
Nel 2005, la Corte di cassazione, mutando orientamento, evidenzia come la regola posta
dall’art. 1337 c.c. vada ben oltre l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assuma “il
valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera
precisa, ma certamente implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comporta-
menti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante,
conosciuto o anche solo conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del

208 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

contratto” (cfr. Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, cit.). Intesa in tal senso, la buona fede in
contrahendo appare anche preordinata a salvaguardare le parti dalla conclusione di contratti
validi e, tuttavia, pregiudizievoli, ogni qual volta il pregiudizio dipenda dalla violazione di un
obbligo informativo. D’altra parte, sottolinea la S.C., già l’art. 1440 c.c. contempla un’ipotesi di
responsabilità precontrattuale in presenza di un contratto valido ma svantaggioso per la parte
vittima del comportamento scorretto (cfr. Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, cit.; l’impor-
tanza del principio è sottolineata da V. Roppo - G. Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in
genere, cit., 33 s. e da G. Vettori, Regole di validità e di responsabilità di fronte alle Sezioni
Unite, cit., 2008, 104 s.).
La conclusione non è stata immediatamente recepita dalla giurisprudenza della Cassazione
(cfr. Cass. 5 febbraio 2007, n. 2479, in Giust. civ. Mass., 2007) ma ha, poi, trovato l’avallo delle
sentenze Rordorf e costituisce, ormai, un punto fermo nelle pronunce di legittimità e di merito
(cfr. Cass. 23 marzo 2016, n. 5762, in Foro it., 2016, 5, I, 1703 ss., con nota di P. Pardolesi,
Responsabilità precontrattuale oltre la culpa in contrahendo: riflessioni comparative e in
questa Rivista, 2016, 986 ss., con nota di S. Alberti, La conclusione di un valido contratto
non esclude la responsabilità precontrattuale, ivi 989 ss.; Cass. 17 settembre 2013, n. 21255,
in Resp. civ. prev., 2014, 1, 143 ss.; Cass. 17 febbraio 2009, n. 3773, in Banca, borsa, tit. cred.,
2010, 6, II, 687 ss., con nota di S. Corradi, Brevi riflessioni sui profili probatori e risarcitori in
tema di responsabilità da inadempimento dell’intermediario finanziario; Cass. 8 ottobre 2008,
n. 24795, in Giust. civ., 2010, 1, I, 149 ss.).
Può, perciò, ormai ritenersi pacifica in giurisprudenza la configurabilità di una responsabilità
precontrattuale anche nell’ipotesi “di contratto validamente concluso quando, all’esito di un
accertamento di fatto rimesso al giudice di merito, alla parte sia imputabile l’omissione, nel
corso delle trattative, di informazioni rilevanti le quali avrebbero altrimenti, con un giudizio
probabilistico, indotto ad una diversa conformazione del contratto stesso” (cfr. Cass. 23
marzo 2016, n. 5762, cit.).
Ancora aperta può, invece, ritenersi la questione inerente l’individuazione dei criteri determi-
nativi del risarcimento del danno.
Nonostante il contrario avviso di autorevole dottrina (il riferimento è, naturalmente, a
L. Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, II,
350 s., ove si sostiene la natura contrattuale della responsabilità nascente dalla violazione del
precetto ex art. 1337 c.c. e a C. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra
contratto e torto, in Studi in onore di L. Mengoni, Milano 1995, I, 147 s., che qualifica come
contrattuale la responsabilità nascente dalla trasgressione di tutti gli obblighi che si collocano
nella fase delle trattative benché non rinvengano la propria fonte nel contratto), la S.C. nelle
pronunce sopra ricordate del 2005 e del 2007 ha sempre ricondotto la responsabilità precon-
trattuale nell’ambito di quella extracontrattuale (cfr. Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007,
n. 26724 e n. 26725, cit.; Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, cit.).
In siffatte pronunce si era, tuttavia, attenuato il rilievo pratico della distinzione tra le due forme
di responsabilità precisando che anche in ipotesi di responsabilità precontrattuale la presta-
zione risarcitoria non va circoscritta al solo interesse negativo ma deve essere commisurata al
minor vantaggio, ovvero al maggior aggravio economico prodotto dal comportamento, ferma
restando la possibilità di provare la sussistenza di danni ulteriori direttamente riconducibili al
comportamento scorretto (cfr. Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725, cit.;
Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, cit.).
Anche tale assunto si è diffuso capillarmente presso la giurisprudenza di legittimità e di merito
(cfr. Cass. 17 febbraio 2009, n. 3773, cit.; Cass. 8 ottobre 2008, n. 24795, cit.; Trib. Vicenza 29
gennaio 2009; Trib. Pisa 9 marzo 2008; Trib. Alba 3 ottobre 2007; Trib. Vicenza, 15 giugno
2007, tutte reperibili su www.ilcaso.it).
I giudici, tuttavia, nel darne concreta applicazione hanno tradotto la formula elaborata dalla S.C.
in altre di più agevole attuazione. Si è, perciò, precisato che il risarcimento deve essere
parametrato “al differenziale tra guadagni e perdite” (cfr. Trib. Vicenza 29 gennaio 2009, cit.;
Trib. Alba 3 ottobre 2007, cit.) o, con formula sostanzialmente equivalente, alle perdite che la
parte “non avrebbe subito se non avesse concluso l’operazione di cui si tratta” (cfr. Trib.
Perugia 22 dicembre 2014, in www.ilcaso.it). Ancor più specificamente, in relazione alle
operazioni di intermediazione finanziaria, il risarcimento, secondo l’indirizzo in esame, va
commisurato alla “differenza tra l’investimento in origine effettuato, l’utilità tratta ed il valore
attuale delle obbligazioni” (cfr. Cass. 24 gennaio 2014, n. 1511, in D&G, 2014, 27 gennaio, con
nota di Perrotta) o, detto in termini equivalenti, “al valore monetario perduto nell’operazione in
conseguenza del mancato assolvimento colpevole dell’obbligo di informativa, dedotta la
cedola che l’attore ha incassato (...) ed il controvalore dei titoli ... ancora detenuti” (cfr. Trib.
Vicenza, 15 giugno 2007, cit.).
La Corte di cassazione ha, inoltre, rilevato che la differenza tra investimento originario e
valore residuo dei titoli va calcolato con riguardo al momento della domanda “salvo non
risulti che, dopo l’acquisto, ma già prima della proposizione di detta domanda, il cliente,

i Contratti 2/2017 209


Itinerari della giurisprudenza

avendo avuto la possibilità con l’uso dell’ordinaria diligenza di rendersi autonomamente


conto della rischiosità dei titoli acquistati, né sussistendo impedimenti giuridici o di fatto
al disinvestimento, li abbia, tuttavia, conservati nel proprio patrimonio, dovendo com-
misurarsi il risarcimento, in tale ipotesi, alla diminuzione del valore dei titoli tra il
momento dell’acquisto e quello in cui l’investitore si è reso conto, o avrebbe potuto
rendersi conto, del loro livello di rischiosità” (cfr. Cass. 31 dicembre 2013, n. 28810, in
Danno e resp., 2014,1037 ss., con nota di Meineri, Intermediazione finanziaria: nullità
relativa e risarcimento per inadempimento degli obblighi informativi; in termini equiva-
lenti: Cass. 24 gennaio 2014, n. 1511, cit.).
L’inquadramento nell’ambito della responsabilità aquiliana della trasgressione delle regole
informative prenegoziali comporta, poi, l’applicazione al caso di specie di un termine di
prescrizione quinquennale (cfr. Trib. Perugia 28 novembre 2014; Trib. Novara 3 giugno
2011, entrambe in www.ilcaso.it).
Per quanto concerne, invece, la ripartizione dell’onere della prova, può ritenersi che, in deroga
alla disciplina propria della responsabilità extracontrattuale, spetti sempre al professionista
provare l’adempimento degli obblighi informativi.
Tale regola, a volte, è espressamente prevista (cfr. artt. 49, comma 5, e 67 vicies semel cod.
cons.; 126 bis T.U.B.; 23, comma 6 e 143, comma 3, T.U.F.; 178 codice delle assicurazioni
private), ma può applicarsi anche nel silenzio del legislatore in quanto espressione di un
principio generale. In tal senso si è espressa anche la Corte di Giustizia: la sentenza, pur
concernendo l’interpretazione della Dir. 2008/48/CE, fornisce criteri ermeneutici utilizzabili su
piano generale. Secondo la Corte di Lussemburgo, infatti, l’onere della prova dell’adempi-
mento degli obblighi informativi deve sempre ritenersi a carico del professionista perché in
caso contrario risulterebbe compromessa l’effettività della protezione offerta al consumatore
(Corte di Giustizia 18 dicembre 2014, causa C-449/13, in D&G, 2014, 18 dicembre, con nota di
Nocera).
Per assolvere ad un siffatto onere probatorio, il professionista può predisporre un apposito
modulo da far sottoscrivere al cliente: una tale dichiarazione, invero, secondo la Cassazione,
“pur non costituendo dichiarazione confessoria (...), può comprovare l’avvenuto assolvi-
mento degli obblighi di informazione incombenti sull’intermediario (cfr. Cass. 6 marzo
2015, n. 4620, in Mass. Giust. civ., 2015).
La ricostruzione di cui si è dato conto necessita, tuttavia, di essere riconsiderata alla luce del
recente arresto della S.C. che, innovando rispetto ad una giurisprudenza sostanzialmente
monolitica (v., da ultimo, Cass. 29 luglio 2011, n. 16735, in Mass. Gius. civ., 2011) ha attribuito
natura contrattuale alla responsabilità ex artt. 1337 c.c. (cfr. Cass. 12 luglio 2016, n. 14188, in
Foro it., 2016, 9, I, 2685 ss., con nota di A. Palmieri, Trattative, contatto sociale qualificato e
culpa in contrahendo: verso la tesi contrattualistica (nota a Cass. 12 luglio 2016, n. 14188 e in
questa Rivista, 2017, 35 ss., con nota di F. Piraino, La natura contrattuale della responsabilità
precontrattuale (ipotesi sull’immunità); in precedenza, nella giurisprudenza di merito, v. Trib.
Vicenza 29 gennaio 2009, cit.).
Secondo la S.C., “il danno cagionato da una parte all’altra, in quanto ha la sua deriva-
zione nella violazione di specifici obblighi (buona fede, protezione, informazione) prece-
denti quelli che deriveranno dal contratto, se ed allorquando verrà concluso, e non del
generico dovere del neminem laedere, non può che essere qualificata come responsa-
bilità contrattuale” e ciò in ragione del contatto sociale qualificato che si instaura tra i
soggetti coinvolti in un rapporto precontrattuale in virtù del quale “una persona - al fine
di conseguire un obiettivo determinato (stipulare un contratto non svantaggioso, evitare
eventi pregiudizievoli alla persona o al patrimonio, assicurarsi il corretto esercizio
dell’azione amministrativa) - affida i propri beni della vita alla correttezza, all’influenza
ed alla professionalità di un’altra persona” e, pertanto, sorgono, ai sensi dell’art. 1173
c.c., “specifici, e reciproci, obblighi di buona fede, di protezione e di informazione” (cfr.
Cass. 12 luglio 2016, n. 14188, cit.).
Una siffatta ricostruzione incide in primo luogo proprio sui criteri determinativi del risarci-
mento: alla succitata formula coniata dalla S.C. nel 2005 dovrebbe sostituirsi l’applicazione
dell’art. 1223 c.c. ai sensi del quale il risarcimento comprende tanto il lucro cessante quanto il
danno emergente. Conseguentemente, occorrerebbe considerare non soltanto le perdite
subite, ma anche i vantaggi economici che sarebbero derivati dall’esecuzione del contratto
secondo buona fede (v., tuttavia, Trib. Vicenza 29 gennaio 2009, cit. e Trib. Vicenza 15 giugno
2007, cit. che, pur qualificando come contrattuale la responsabilità per la trasgressione di
regole informative prenegoziali, aderiscono al principio per cui il risarcimento andrebbe,
comunque, commisurato al minor vantaggio, ovvero al maggior aggravio economico prodotto
dal comportamento).
Ulteriori importanti conseguenze si producono, poi, in relazione al termine prescrizionale che
diviene decennale (cfr. Cass. 12 luglio 2016, n. 14188, cit.).

210 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

La violazione di regole Nei contratti asimmetrici, gli obblighi informativi accompagnano ogni fase del rapporto tra le
informative contrattuali parti, ivi compresa quella contestuale alla conclusione del contratto.
La giurisprudenza ricomprende la trasgressione verificatasi in coincidenza dello scambio dei
consensi all’interno della fattispecie di responsabilità precontrattuale precedentemente
esaminata (cfr. Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725, cit.; Cass. 29
settembre 2005, n. 19024, cit. e, da ultimo: Cass. 15 marzo 2016, n. 5089, cit.; Cass. 8
febbraio 2016, n. 2414, cit.; Cass. 26 ottobre 2015, n. 21711, cit.).
Questione differente è quella che riguarda la c.d. “informazione contrattuale” ovvero quella
che per legge deve inserirsi all’interno del contratto e che, perciò, viene anche definita
“informazione/fattispecie” (cfr. G. Grisi, Spigolando su causa, derivati, informazione e nullità,
cit., spec., 154 ss.).
L’assenza dei dati che il professionista avrebbe dovuto obbligatoriamente riportare inficia, in
tal caso, la validità dell’atto. Secondo un primo orientamento, la carenza di informazione su
elementi intrinseci al contratto comprometterebbe la validità dell’accordo, determinandone la
nullità ex art. 1418, comma 2, c.c. (in tal senso sembra esprimersi, sia pure indirettamente,
Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, in Danno e resp., 2006, 25 s.; per tale lettura v. V. Roppo -
G. Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità
virtuale e responsabilità precontrattuale, ivi, 32 ss.); sul punto v., altresì, D. Valentino, Obblighi
di informazione e vendite a distanza, in Rass. dir. civ., 1998, 385 s.; D. Maffeis, Discipline
preventive nei servizi di investimento: le Sezioni unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le
vacche sono nere, in questa Rivista, 2008, 403 s.).
In talune sentenze, relative a peculiari operazioni di investimento, il predetto deficit informa-
tivo determina, però, la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, comma 2, c.c. per
indeterminatezza dell’oggetto (v. Trib. Bari 17 luglio 2006; Trib. Brindisi 18 luglio 2007,
reperibili su www.ilcaso.it).
Seguendo l’itinerario ricostruttivo delle succitate sentenze Rordorf, invece, la trasgressione
della norma imperativa concernente il contenuto del contratto ricadrebbe nell’ambito di
operatività dell’art. 1418, comma 1, c.c. (scrive G. Grisi, Spigolando su causa, derivati,
informazione e nullità, cit., spec., 156, “l’informazione precontrattuale deborda dall’argine
presidiato dalle regole di comportamento e non solo entra nell’orbita della fattispecie ma si
immedesima in quest’ultima, integra il contratto e perciò si insedia nel medesimo terreno ove
- nella ricostruzione operata nelle sentenze Rordorf - pure staziona il rimedio della nullità”).

Reticenza e mendacio Gli obblighi di informazione, essendo complessivamente preordinati a garantire ponderatezza
nella fase di esecuzione e razionalità del consenso negoziale e, pertanto, a favorire, come si è rilevato, la costruzione di
del contratto regolamenti efficienti, attengono normalmente alla fase che precede l’accordo e comunque
non travalicano lo scambio dei consensi.
Talvolta, tuttavia, le regole informative governano anche la fase di esecuzione del contratto.
Secondo l’indirizzo interpretativo fatto proprio dalle sentenze Rordorf, quando l’obbligo di
trasferire determinati dati alla controparte costituisce uno degli effetti del contratto la
condotta decettiva (attiva o omissiva) si traduce nell’inesecuzione di una prestazione cui
può seguire, in presenza dei presupposti dell’art. 1455 c.c., lo scioglimento del vincolo
contrattuale.
Un’ipotesi esaminata dalla giurisprudenza riguarda l’intermediazione finanziaria nell’ambito
della quale è dato rinvenire un contratto quadro e successivi singoli ordini di acquisto di titoli. La
stipulazione del contratto quadro determina, infatti, l’obbligo dell’intermediario di procedere
all’esecuzione dell’ordine di acquisto solo dopo aver fornito all’investitore determinate
informazioni.
La violazione dell’obbligo informativo, secondo le Sezioni Unite, non viene in rilievo in
riferimento al concludendo ordine di acquisto, ma si configura, piuttosto, come inadempi-
mento contrattuale e facultizza, pertanto, l’investitore ad esercitare l’azione di risoluzione del
contratto quadro, cui si aggiunge il risarcimento del danno (cfr. Cass., SS.UU., 19 dicembre
2007, n. 26724 e n. 26725, cit.).
Si tratta, ancora una volta, di un’affermazione assolutamente monolitica nella giurisprudenza
successiva di legittimità e di merito (cfr. da ultimo, Cass. 26 ottobre 2015, n. 21711, cit.; Cass.
10 aprile 2014, n. 8462, cit.; Trib. Bari 8 marzo 2016, n. 1274, in Dejure; Trib. Firenze 2 maggio
2016, in Pluris; Trib. Monza 13 gennaio 2015, n. 112, in Dejure).
In senso contrario si è espressa, però, parte della dottrina che, negata la qualificazione del
contratto quadro quale contratto a prestazioni corrispettive, ha conseguentemente escluso in
radice la possibilità di azionare il rimedio ex art. 1453 c.c. (cfr. A. Albanese, Regole di condotta e
regole di validità nell’attività di intermediazione finanziaria: quale tutela per gli investitori
delusi?, in Corr. giur., 2008, 120-121; dubbi in proposito sono espressi anche da A. Luminoso,
Contratti di investimento, mala gestio dell’intermediario e rimedi esperibili dal risparmiatore,
in Resp. civ. prev., 2007, 1430).

i Contratti 2/2017 211


Itinerari della giurisprudenza

Quella dell’intermediazione finanziaria non costituisce, peraltro, l’unica ipotesi in cui operano
obblighi d’informazione post-contrattuali.
Altri casi esaminati dalla giurisprudenza concernono la disciplina dei contratti di viaggio di cui
alla Convenzione internazionale di Bruxelles sul contratto di viaggio del 23 aprile 1970 (cfr.
Cass. 12 novembre 2013, n. 25410, in questa Rivista, 2014, 321 ss., con nota di F. Romeo,
Responsabilità dell’intermediario di viaggi per omessa informazione in materia di visto di
ingresso) e quella della vendita dei c.d. pacchetti turistici contenuta nel codice del turismo (cfr.
Cass. 3 settembre 2013, n. 20182, in questa Rivista, 2014, 457 ss., con nota critica di F. Rende,
Obblighi di informazione e giudizio di gravità dell’inadempimento).

Inadempimento Diversi sono i nodi da sciogliere in relazione alle concrete modalità operative dell’azione di
di obblighi informativi risoluzione.
e giudizio di gravità Naturalmente la pronuncia di risoluzione del contratto è subordinata al superamento della
soglia di tolleranza fissata dall’art. 1455 c.c. (cfr. Cass. 12 novembre 2013, n. 25410, cit.; Cass.
3 settembre 2013, n. 20182, cit.; Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725, cit.).
La giurisprudenza non ha, tuttavia, elaborato criteri uniformi di valutazione dell’importanza
dell’inadempimento.
Nella materia dell’intermediazione finanziaria, la gravità dell’inadempimento viene spesso
sostanzialmente presunta (cfr. Trib. Livorno 25 gennaio 2012; Trib. Livorno 17 ottobre 2011,
entrambe reperibili in Pluris) soprattutto in considerazione della fondamentale funzione - di
tutela di interessi anche generali - assegnata dal legislatore alle regole informative violate (cfr.
Trib. Bari 8 gennaio 2016; Trib. Firenze 6 luglio 2007; Trib. Lodi 12 gennaio 2007; Trib. Firenze
23 ottobre 2006, n. 3778; Trib. Catania 21 ottobre 2005, tutte reperibili in www.ilcaso.it.). Altre
volte, invece, si ritiene di poter accordare la risoluzione allorché si possa concretamente
accertare come la reticenza o il mendacio abbiano indotto la parte ad effettuare investimenti
del tutto incongrui rispetto al proprio profilo di rischio (cfr. App. Bologna 16 settembre 2015;
App. Milano 14 ottobre 2014; Trib. Verona 10 marzo 2011; Trib. Oristano 28 gennaio 2010;
Trib. Ferrara 26 maggio 2009, Trib. Torre Annunziata 27 giugno 2007, tutte reperibili in www.
ilcaso.it). Un siffatto criterio ermeneutico viene così esplicitato: “poiché ciò che l’investitore
denuncia come inadempimento della banca è il fatto di non essere stato informato del rischio
insito nell’investimento in titoli obbligazionari argentini, tanto da acquistarli con la convinzione
di effettuare un investimento sicuro, è nella fattispecie necessario verificare ora per allora
cosa la banca avrebbe potuto/dovuto segnalare all’investitore in quel momento e verificare se
una corretta informazione avrebbe impedito al risparmiatore di effettuare quella operazione in
seguito rivelatasi disastrosa. In altre parole ritiene il Tribunale che vi sia inadempimento grave
tutte le volte che sia possibile accertare che la banca ha omesso di fornire all’investitore
informazioni di cui essa, quale operatore qualificato, poteva e doveva essere al corrente;
informazioni che, se correttamente fornite, avrebbero verosimilmente convinto un investitore
razionale a dirigere le proprie scelte verso altre forme di investimento” (cfr. Trib. Genova 8
settembre 2008, in Pluris).
I due criteri ermeneutici cui si è accennato presentano differenze radicali: il primo valuta la
gravità dell’inadempimento in astratto, tenendo soprattutto in considerazione la natura anche
pubblicistica dell’interesse inciso; il secondo si sofferma, invece, sulle concrete caratteristi-
che dell’operazione verificando (secondo un procedimento di prognosi postuma) in che modo
l’inadempimento abbia influenzato le decisioni dell’investitore e, quindi, in ultima analisi, ne
abbia pregiudicato il patrimonio.
Un orientamento, in verità, isolato, propone di determinare la gravità ex art. 1455 c.c. avendo
riguardo all’intera prestazione oggetto del contratto-quadro di intermediazione piuttosto che
al singolo ordine di acquisto (cfr. Trib. Lecco 12 gennaio 2010, in Resp. civ. e prev., 2010, 2561
ss., con nota di F. Greco, Intermediazione finanziaria e regole d’informazione: la disomoge-
neità del quadro rimediale e la “tranquillità” della tradizione).
Nell’ambito dell’intermediazione finanziaria, la giurisprudenza non pare, in ogni caso, pren-
dere in considerazione, ai fini della valutazione ex art. 1455 c.c., la diligenza della parte vittima
dell’inadempimento. La S.C. ha, invero, precisato che “nella prestazione del servizio di
negoziazione di titoli, qualora l’intermediario abbia dato corso all’acquisto di titoli ad alto
rischio senza adempiere ai propri obblighi informativi nei confronti del cliente, e questi non
rientri in alcuna delle categorie d’investitore qualificato o professionale previste dalla norma-
tiva di settore, non è configurabile un concorso di colpa del medesimo cliente nella produzione
del danno per non essersi egli stesso informato tramite la stampa della rischiosità dei titoli
acquistati, in quanto lo speciale rapporto contrattuale che intercorre tra il cliente e l’interme-
diario implica un grado di affidamento del primo nella professionalità del secondo che non può
essere sostituito dall’onere per lo stesso cliente di assumere direttamente informazioni da
altra fonte” (cfr. Cass. 29 dicembre 2011, n. 29864, in Mass. Giust. civ., 2011). Ed un siffatto
onere, precisa la Corte, deve escludersi sia che il cliente “non disponga degli strumenti

212 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

culturali ed intellettuali a tal fine occorrenti, sia che semplicemente non intenda impiegare il
proprio tempo in un’attività di monitoraggio che contrattualmente ha affidato ad un soggetto
comunque più qualificato di lui” (cfr. Cass. 29 dicembre 2011, n. 29864, cit.).
Distaccandosi da tale orientamento, la Cassazione, nel pronunciarsi su una domanda di
risoluzione della vendita di un pacchetto turistico ha, invece, ritenuto che ai fini dell’applica-
zione dell’art. 1455 c.c. si debba tenere conto, “ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., delle
circostanze che avrebbero ridotto le conseguenze dell’inadempimento e che la parte non
inadempiente conosceva o avrebbe potuto conoscere con l’ordinaria diligenza” (cfr. Cass. 3
settembre 2013, n. 20182, cit.). Si è, perciò, ritenuto corretto il rigetto della domanda di
risoluzione del contratto sul presupposto che il consumatore avrebbe potuto agevolmente
acquisire da sé il dato omesso.
Prescindendo dalla peculiarità del caso concreto, l’assunto non appare condivisibile perché
sottovaluta l’asimmetria che connota le operazioni di consumo e la specifica diligenza
richiesta (non al consumatore, bensì) al professionista nell’esecuzione del contratto (da
valutare, peraltro, secondo il canone della diligenza professionale richiamato ex art. 20 cod.
cons.) implicante, tra l’altro, il dovere di fornire “alla controparte ogni dato rilevante, cono-
sciuto o anche solo conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto”
(cfr. Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, cit.; in relazione alla vendita di pacchetti turistici,
v. Trib. Bari 24 febbraio 2014, n. 935, in DeJure). Si perviene, così, ad un ridimensionamento
della posizione del consumatore in contrasto con la stessa ratio delle disposizioni normative
inderogabili che impongono obblighi informativi al professionista (per una disamina più estesa
della pronuncia e per una differente ricostruzione della gravità dell’inadempimento in rela-
zione all’informazione contrattuale, sia consentito un rinvio a F. Rende, Obblighi di informa-
zione e giudizio di gravità dell’inadempimento, cit., spec., 465 ss.).
Più corretta, sembra, perciò la conclusione del Consiglio di Stato per il quale “non si può
esigere dal consumatore medio un compito di sostanziale supplenza in relazione ad omissioni
informative del professionista, le cui conseguenze non possono che essere imputate al
professionista medesimo, quale corollario dello speciale canone di diligenza che, ai sensi
dell’art. 20 e tenuto conto degli obblighi generali di informazione dell’art. 5 del codice del
consumo, necessariamente deve caratterizzare l’operato” (cfr. Cons. Stato 20 luglio 2011,
n. 4392, in Foro amm. CDS, 2011, 2535).

Oggetto ed effetti Il positivo esperimento dell’azione di risoluzione comporta, naturalmente, effetti caducatori
della pronuncia del contratto ed obblighi restitutori delle prestazioni eseguite.
di risoluzione Nell’ambito di un’ordinaria operazione di scambio, un tale meccanismo non sembra compor-
concernente tare particolari problemi applicativi.
il contratto quadro Ben più articolata è la questione concernente le modalità operative della risoluzione nell’am-
bito dell’intermediazione finanziaria.
In proposito le succitate sentenze Rordorf non forniscono alcuna indicazione sicché nella
giurisprudenza di merito si sono formati più orientamenti eterogenei.
Si tratta di verificare preliminarmente la natura sia del contratto quadro che dei singoli ordini di
acquisto nonché la relativa struttura sequenziale (v. A. Luminoso, Contratti di investimento,
cit., 1430).
Nella prospettiva delle Sezioni Unite, l’azione di risoluzione è rivolta nei confronti del contratto
quadro fonte degli obblighi di informazione rimasti inadempiuti (cfr. Cass., SS.UU., 19
dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725, cit.; in senso adesivo: Cass. 26 ottobre 2015,
n. 21711, cit.; Cass. 10 aprile 2014, n. 8462, cit.; Trib. Roma 24 maggio 2013, in www.
ilcaso.it; Trib. Trapani 3 aprile 2013, in www.ilcaso.it; Trib. Firenze 6 luglio 2007, cit.). La
pronuncia lascia, però, irrisolto l’interrogativo circa la sorte dei singoli ordini di acquisto.
Parte della dottrina e della giurisprudenza ritengono che l’effetto caducatorio si estenda dal
contratto di intermediazione alle operazioni di investimento che da questo scaturiscono.
Si è, invero, rilevato che “una volta risolto il contratto quadro viene meno il fondamento
essenziale su cui poggiava lo specifico contratto basato sull’ordine di acquisto dei titoli”,
sicché “non si fa nessuna fatica a dire che la risoluzione del contratto quadro a monte giustifica
la risoluzione del contratto attuativo a valle” (cfr. V. Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità
e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond), in Danno e resp., 2005, 628). Secondo
l’opinione in esame, il relativo “contratto a valle” sarebbe nullo ai sensi dell’art. 1418, comma
1, c.c. (V. Roppo, La nullità virtuale del contratto dopo la sentenza Rordorf, in Danno e resp.,
2008, 543).
Rimane, tuttavia, da definire un punto particolarmente delicato, ovvero se sia possibile
circoscrivere selettivamente le conseguenze dello scioglimento del contratto di intermedia-
zione o se, invece, la risoluzione di quest’ultimo finisca per travolgere indiscriminatamente
tutti gli ordini di investimento impartiti dal cliente (pur quando risultino osservati tutti gli
obblighi prescritti dalla legge).

i Contratti 2/2017 213


Itinerari della giurisprudenza

Parte della giurisprudenza ha, invero, rilevato come “la risoluzione del contratto quadro
relativo al servizio di investimenti, se determina la risoluzione dell’acquisto delle obbligazioni,
può anche ben giustificare - ... - la caducazione di tutte le operazioni finanziarie che traggono
origine dal rapporto di intermediazione e, con grave danno per la tutela dell’investitore parte
“debole” e per la stessa stabilità delle operazioni finanziarie, dar vita ad una serie potenzial-
mente infinita di pretese restitutorie, anche da parte dell’intermediario” (cfr. Trib. Lecco 12
gennaio 2010, cit.; nello stesso senso: Trib. Trapani 3 aprile 2013, cit.).
In senso difforme parte della giurisprudenza, onde evitare il prodursi di un “effetto domino”
del tutto controproducente per l’investitore, ha ritenuto possibile circoscrivere l’effetto
caducatorio della risoluzione al “solo ordine negoziato in difformità con gli obblighi di con-
dotta” facendo applicazione di quanto disposto dall’art. 1458, comma 1, c.c., (cfr. Trib. Roma
24 maggio 2013, cit.; Trib. di Firenze 6 luglio 2007, cit.).
Tale regola costituirebbe applicazione della disposizione codicistica relativa alla risoluzione dei
contratti di durata (categoria in cui si fa rientrare anche il contratto quadro); rimarrebbero,
pertanto, impregiudicate le prestazioni già eseguite, identificabili, nel caso di specie, con gli
ordini di acquisto negoziati previo adempimento degli obblighi informativi.
La giurisprudenza (Cass. 20 ottobre 1998, n. 10383, in Mass. Giust. civ., 1998, 2126) ha, infatti,
precisato che, ai fini del 1458 c.c., devono intendersi “eseguite” quelle prestazioni effettuate
con soddisfazione dell’interesse del creditore (occorre, cioè, che si tratti di esatto adempi-
mento). La ricostruzione presuppone, però, un passaggio inespresso e cioè che l’adempi-
mento dell’obbligo informativo non rappresenti un’autonoma obbligazione, ma costituisca
modalità esecutiva di altra obbligazione avente ad oggetto l’esecuzione dell’ordine di acquisto
dei titoli. Ciò implica, altresì, la negazione della natura contrattuale di siffatti ordini. Il contratto
quadro viene, in tale prospettiva, affiancato al mandato e gli ordini di acquisto ai negozi di
attuazione (così, G. Schiavone, La violazione degli obblighi di informazione tra “regole di
comportamento” e “regole di validità”, in Obbl. e contr., 2007, 926).
Una tale qualificazione è piuttosto contestata in dottrina (cfr. D. Maffeis, Discipline preventive
nei servizi di investimento, cit., 405; sul punto v., altresì, I. Della Vedova, Sulla forma degli
ordini di borsa, in questa Rivista, 2010, II, 170 s.; S. Guadagno, I confini dell’informazione
precontrattuale e la “storia infinita” dei contratti di intermediazione finanziaria, in Riv. dir.
comm., 2009, 316 s.; P. Morandi, Violazione delle regole di condotta degli intermediari
finanziari: rimedi esperibili, in Obbl. e contr., 2009, 54 s.) ed anche la giurisprudenza sembra,
ormai, propendere per la natura negoziale dei singoli ordini di acquisto (cfr. Cass. 9 agosto
2016, n. 16820, in Mass. Giust. civ., 2016; Cass. 11 giugno 2014, n. 23717, in www.JurisWiki.
it e per la giurisprudenza di merito: Trib. Rimini 3 marzo 2016, in www.ilcaso.it; App. Bologna
16 settembre 2015, cit.; Trib. Ferrara 20 maggio 2010, in www.ilcaso.it).

Configurabilità L’affermazione della natura negoziale dell’ordine di acquisto determina, naturalmente, impor-
della risoluzione tanti ricadute applicative: si afferma, invero, che l’azione di risoluzione potrebbe essere
concernente indirizzata direttamente nei confronti dell’investimento non accompagnato da adeguata
i singoli investimenti informazione (cfr. Cass. 9 agosto 2016, n. 16820, cit.; Cass. 11 giugno 2014, n. 23717, cit.;
C App. Bologna, 16 settembre 2015, cit.).
A siffatta affermazione si è obiettato che “non è ammesso richiedere la risoluzione di un
contratto per inadempimento di un’obbligazione che preesiste al vincolo contrattuale stesso.
Solo l’inadempimento di un’obbligazione che sorge dal contratto giustifica, a posteriori, la
risoluzione del contratto stesso poiché, diversamente ritenendo, la risoluzione per un vizio
funzionale del contratto configurerebbe un’inversione logica e cronologica rispetto alla sua
genesi” (cfr. Trib. Lecco 12 gennaio 2010, cit.).
La S.C., per superare tale critica, ha valorizzato il rapporto intercorrente tra contratto quadro e
singoli investimenti. Si afferma, invero, che gli obblighi sorti dalla stipulazione del contratto di
intermediazione divengono “parte integrante” degli ordini di acquisto con la conseguenza che
il relativo inadempimento “può giustificare tanto la risoluzione del contratto quadro quanto
quella dei singoli ordini, ovviamente nella misura in cui, per la sua importanza, si riveli idoneo a
determinare un’alterazione dell’equilibrio contrattuale” (cfr. Cass. 9 agosto 2016,
n. 16820, cit.).
Ad ulteriore precisazione, nella medesima pronuncia si chiarisce che la distinzione operata
dalle sentenze Rordorf “tra la fase precontrattuale preordinata alla stipulazione del contratto
quadro e quella contrattuale conseguente alla conclusione dello stesso non esclude d’al-
tronde la possibilità d’individuare, all’interno di quest’ultima fase, due momenti diversi, anche
se tra loro collegati, collocabili rispettivamente in epoca anteriore e successiva all’effettua-
zione delle singole operazioni, e nell’ambito dei quali l’inadempimento degli obblighi d’infor-
mazione posti a carico dell’intermediario può giocare un ruolo differente, giustificando, a
seconda dei casi, la risoluzione dell’intero rapporto o di quelli derivanti dai singoli ordini
d’investimento o disinvestimento”.

214 i Contratti 2/2017


Itinerari della giurisprudenza

Sembra, allora, che la S.C. ipotizzi l’operatività dell’obbligo informativo, sorto con la conclu-
sione del contratto quadro, anche dopo che l’ordine è stato impartito; il difetto informativo
produrrebbe, in tale prospettiva, un inadempimento riferibile direttamente al rapporto sorto
con il singolo contratto di investimento da risolvere.
Appare, tuttavia, opinabile che gli obblighi informativi concernenti le caratteristiche dell’inve-
stimento siano attivi anche dopo la manifestazione del consenso all’acquisto da parte del
cliente.
Questione, naturalmente, differente, perché concernente l’eventuale decisione di disinve-
stimento (e non di investimento) è quella relativa alla configurabilità di un obbligo di informare il
cliente della perdita di valore dei titoli precedentemente acquistati.
La giurisprudenza di merito appare, in proposito, divisa (per la soluzione negativa, salva
l’ipotesi che tra le parti intercorra un contratto di consulenza, cfr. ex multis, Trib. Trapani 3
aprile 2013, cit.; Trib. Torino 20 novembre 2012, in www.dirittobancario.it; Trib. Ravenna 29
luglio 2011, in www.ilcaso.it; in senso affermativo: Trib. Prato 13 giugno 2015; Trib. Forlì 18
novembre 2008; Trib. Pisa 13 ottobre 2008 tutte reperibili in www.ilcaso.it).

Gli effetti restitutori Va da sé che l’accoglimento della domanda di risoluzione determini l’obbligo per l’interme-
della pronuncia diario di restituire l’importo investito e per il cliente di restituire i titoli.
di risoluzione Maggiormente problematica è la regolamentazione dei frutti e degli interessi.
Parte della giurisprudenza ritiene che l’intermediario debba corrispondere le somme investite
maggiorate degli interessi e che il cliente debba restituire oltre ai titoli anche le cedole riscosse
prima del default, maggiorate degli interessi legali dal momento della domanda (cfr. Trib. Lodi
12 gennaio 2007, in www.ilcaso.it).
Secondo una differente impostazione, invece, “l’efficacia retroattiva della risoluzione del
contratto per inadempimento non comporta il maturare di interessi sulle somme versate
dall’una all’altra parte in esecuzione del contratto a decorrere dalla data del versamento, atteso
che il venir meno ex tunc del vincolo contrattuale rende privo di causa il pagamento già
eseguito in forza del contratto successivamente risolto e per questo impone di far capo ai
principi sulla ripetizione dell’indebito per qualificare giuridicamente la pretesa volta ad otte-
nere la restituzione di quel pagamento” (cfr. Trib. Bari 8 gennaio 2016, in www.ilcaso.it). Con
riferimento all’azione generale di risoluzione, la giurisprudenza ritiene, invero, che la que-
stione concernente il pagamento degli interessi sulla somma da restituire vada regolata
secondo la disciplina dell’indebito con conseguente necessità di distinguere in relazione allo
stato soggettivo del venditore (cfr. Cass. 2 agosto 2006, n. 17558, in Mass. Giust. civ., 2006).
Seguendo un siffatto orientamento, in ipotesi di accoglimento della domanda di risoluzione
per inadempimento la restituzione delle cedole incassate prima della domanda è subordinata
alla prova della mala fede dell’investitore ex art. 2033 c.c. (Trib. Bari 8 gennaio 2016; Trib.
Milano 9 aprile 2009; App. Brescia 20 giugno 2007, in www.ilcaso.it).

i Contratti 2/2017 215


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Contratti in generale

Prova

L’onere della prova


nella responsabilità sanitaria
di Arianna Barbarisi

La responsabilità medica è un settore in divenire. Ciò è dimostrato dal recente dibattito sulla natura
contrattuale o aquiliana della responsabilità della struttura sanitaria e del medico c.d. dipendente,
nonché sui criteri di distribuzione dell’onere della prova tra le parti nei giudizi di medical malpratice.
Sotto quest’ultimo profilo la giurisprudenza, valorizzando il proprio ruolo creativo, ha nel corso del
tempo ridisegnato e modificato le regole in materia di ripartizione degli oneri probatori in ambito
sanitario. Sembra, però, fondamentale una più corretta e precisa individuazione della prestazione del
sanitario e conseguentemente del contenuto della prova liberatoria che la struttura o il medico sono
tenuti a fornire in giudizio: in questo contesto le linee guida possono essere un utile strumento al fine
di verificare l’esattezza dell’adempimento dei soggetti coinvolti.

La natura della responsabilità sanitaria: ha delineato una nuova tipologia negoziale, definita
il doppio binario alla luce della legge alternativamente contratto di assistenza sanitaria
Balduzzi e della legge Gelli (con un implicito richiamo all’art. 18 della L.
Il settore della responsabilità medica si contraddi- n. 833/1978) o contratto di spedalità (3). Quest’ul-
stingue per essere caratterizzato da regole peculiari, tima ricostruzione è stata, altresì, avallata dalla Corte
tanto che autorevole dottrina ha definito la respon- di cassazione nella sua più alta composizione (4), la
sabilità sanitaria “un sottosistema della responsabi- quale ha messo in luce il carattere composito dell’ob-
lità civile” (1). La peculiarità di tale sottosistema è bligazione ospedaliera. L’ente sanitario non si obbliga
ben dimostrata dal recente dibattito sulla natura solamente a prestare, tramite i propri ausiliari, assi-
contrattuale o aquiliana della responsabilità della stenza medica, ma anche a fornire vitto e alloggio,
struttura sanitaria e del medico c.d. dipendente, assicurare la sicurezza degli impianti, garantire ogni
nonché sui criteri di imputazione di tale responsabi- altra attrezzatura che sia necessaria per la cura e la
lità e sulla distribuzione dell’onere della prova tra le riabilitazione del paziente.
parti nei giudizi di medical malpractice. Ogni disquisizione sulla responsabilità della strut-
Con riferimento alla struttura pubblica e privata non tura sanitaria non sembra aver interessato la L.
vi sono dubbi sulla natura contrattuale della citata n. 189/2012 (c.d. legge Balduzzi), che ha concen-
responsabilità. Dopo aver superato, infatti, la quali- trato l’attenzione, peraltro implicitamente, solo
ficazione del rapporto paziente-struttura in termini di sulla natura della responsabilità del c.d. “esercente
contratto d’opera professionale (2), la giurisprudenza la professione sanitaria”, senza dedicare attenzione

(1) R. De Matteis, La responsabilità medica. Un sottosistema 2012, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Prato 1° febbraio 2012, in
della responsabilità civile, 1995, Torino. Sistema Leggi d’Italia; Trib. Novara 21 dicembre 2011, in Novara-
(2) Il leading case al riguardo è rappresentato da Cass. 21 jus.it, 2011; Trib. Bologna 8 ottobre 2010, in Sistema Leggi d’Italia;
dicembre 1978, n. 6141, in Giur. it., 1979, I, 1, 953 ss. Trib. Treviso 21 luglio 2010, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Potenza
(3) Trib. Verona 4 ottobre 1990, in Giur. it., 1991, 696 ss.; Trib. 20 luglio 2010, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Modena 1° marzo
Udine 13 maggio 1991, in Foro it., 1992, II, 549 ss. Attualmente la 2010, in Sistema Leggi d’Italia.
configurazione del rapporto tra struttura e paziente in termini di (4) Cass., SS.UU., 1° luglio 2002, n. 9556, in Nuova giur. civ.
contratto di spedalità costituisce un dato pacifico in giurispru- comm., 2003, 689 ss., con nota di L. Favilli, La risarcibilità del
denza. Tra le tante si veda Cass. 26 gennaio 2006, n. 1698, in danno morale da lesioni del congiunto: l’intervento dirimente delle
Danno e resp., 2006, 953 ss., con le puntuali annotazioni di Sezioni Unite. Tale sentenza è stata confermata anche da Cass.,
R. Breda, Responsabilità del medico e della struttura sanitaria; SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 577, in Danno e resp., 2008, 788-792,
Trib. Monza 16 ottobre 2012, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Milano con nota di G. Vinciguerra, Nuovi assetti della responsabilità
15 giugno 2012, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Trento 1° marzo medica.

i Contratti 2/2017 217


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Contratti in generale

agli enti ospedalieri, che rimangono sullo sfondo disposizione, che non voglia vanificare il riferimento
dell’intervento legislativo (5). alla lex aquilia compiuto dallo stesso art. 7, sembrerebbe
Al contrario la natura della responsabilità delle strut- suggerire che l’ultimo inciso del citato articolo si
ture sanitarie è stato oggetto di interesse da parte della riferisca solo alle ipotesi in cui il medico abbia con-
recentissima L. 8 marzo 2017, n. 24 (c.d legge Gelli) cluso un contratto d’opera professionale.
(6) che - all’art. 7 - regola, come emerge dalla rubrica Tuttavia l’espressione “obbligazione contrattuale”
della norma, la “Responsabilità della struttura e del- introdotta dal Senato potrebbe essere oggetto di
l’esercente la professione sanitaria”. diverse interpretazioni, se si considera che fino al
Secondo il citato art. 7, “la struttura sanitaria o dibattito nato con la L. n. 189/2012 (c.d. legge Bal-
sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempi- duzzi), la responsabilità del medico c.d. dipendente è
mento della propria obbligazione, si avvalga dell’o- stata inquadrata nell’alveo contrattuale, avendo la
pera di esercenti la professione sanitaria, anche se giurisprudenza di legittimità aderito alla tesi del c.d.
scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della “contatto sociale” (7). A prescindere dalle disquisi-
struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e zioni sull’effettivo contenuto della prestazione del
1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o medico (di mera protezione o di vera e propria pre-
colpose”. Il comma 2 aggiunge, poi, che “la disposi- stazione), la tesi del contatto sociale è stata general-
zione di cui al comma 1 si applica anche alle presta- mente avallata dalla Corte di cassazione e, anche se
zioni sanitarie svolte in regime di libera professione non sempre condivisa, è divenuta un punto certo in
intramuraria ovvero nell’ambito di attività di speri- questo peculiare settore della responsabilità civile fino
mentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di all’intervento legislativo del 2012.
convenzione con il Servizio sanitario nazionale non- L’art. 3 della L. n. 189/2012, con un ambiguo riferi-
ché attraverso la telemedicina”. mento all’art. 2043 c.c., ha infatti riaperto il dibattito
La novella legislativa delinea, quindi, un modello di sulla natura contrattuale o aquiliana della responsa-
responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, bilità medica. Secondo tale disposizione, “l’esercente
la quale risponde nei casi in cui l’inadempimento la professione sanitaria che nello svolgimento della
riguardi obbligazioni proprie dell’ente, nonché nei propria attività si attiene a linee guida e buone
casi in cui l’inadempimento sia dipeso da un fatto del pratiche accreditate dalla comunità scientifica non
personale medico e paramedico che svolge la propria risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta
prestazione all’interno della struttura. comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del
La legge Gelli sembra, invece, proporre un modello di codice civile”.
responsabilità aquiliana per il medico c.d. dipendente. Prescindendo dagli aspetti penalistici e per ora
Il medesimo art. 7 infatti - al comma 3 - precisa che rimandando il discorso sull’importanza delle linee
“l’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e guida al fine di valutare anche sotto il profilo civili-
2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo stico la condotta del medico (su quest’ultimo punto si
2043 del codice civile”. La norma però, così come avrà modo di tornare nel corso della trattazione), ciò
modificata dal Senato in data 11 gennaio 2017 e che emerge, con evidenza, nella lettura della norma è
approvata definitivamente alla Camera il 28 febbraio, il riferimento all’art. 2043 c.c. e, quindi, alla possi-
esclude in modo espresso dal regime di cui all’art. 2043 bilità di inquadrare come extracontrattuale la
c.c. l’ipotesi in cui il medico “abbia agito nell’adempi- responsabilità del medico.
mento di obbligazione contrattuale assunta con il A quest’ultima tesi ha aderito parte della giurispru-
paziente”. Un’interpretazione sistematica della denza (8) e autorevole dottrina (9), che ha

(5) Sul punto, si veda da ultimo Trib. Ferrara 18 agosto 2016, in 373; Trib. Enna 18 maggio 2013, n. 252 in Danno e resp., 2014, 74.
Sistema Leggi d’Italia; Trib. Treviso 14 luglio 2016, in Sistema Trib. Milano 17 luglio 2014, in Danno e resp., 2015, 47, con nota di
Leggi d’Italia; Trib. Ivrea 22 febbraio 2016, in Sistema Leggi L. Mattina, “Legge Balduzzi”: diventa extracontrattuale la respon-
d’Italia. In dottrina si vedano le considerazioni di M. Gorgoni, La sabilità del medico? Il giudice relatore dell’ultima sentenza citata si
responsabilità della struttura sanitaria, in Danno e resp., 2016, era già espresso sull’ambito di applicazione della norma: in partico-
807 ss. lare si veda P. Gattari, Profili civilistici della legge Balduzzi: il senso
(6) Legge 8 marzo 2017, n. 24 contenente “Disposizioni in del richiamo all’art. 2043 c.c., in Resp. civ. prev., 2014, 1040 ss.
materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in (9) G. Buffone, L’equilibrio precario della responsabilità medica
materia di responsabilità professionale degli esercenti le profes- sotto il pendolo di Foucault introdotto dalla legge 189/0212, in La
sioni sanitarie” pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 64 del 17 valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa, San
marzo 2017. Marino, 2012, 22 ss.; G. Ianni, La responsabilità della struttura
(7) Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in Giur. it., I, 1, 2000, 4 ss. sanitaria come responsabilità contrattuale: in particolare, la
(8) Trib. Varese 26 novembre 2012 n. 1406, in Danno e resp., responsabilità per danni cagionati in occasione del parto e il c.d.
2013, 375; Trib. Torino 26 febbraio, 2013, in Danno e resp., 2013, “danno da nascita indesiderata”, la c.d. Riforma Balduzzi, in www.

218 i Contratti 2/2017


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Contratti in generale

richiamato la lettera della norma e la ratio dell’in- parte in cui fa salva l’ipotesi in cui il medico
tervento legislativo, volto - come emerge dalla rela- “abbia agito nell’adempimento di obbligazione
zione illustrativa - a contenere il fenomeno della contrattuale assunta con il paziente”. Sotto que-
medicina difensiva. Infine, si è posta l’attenzione sto profilo l’utilizzo di formule differenti, come
sulla scheda di lettura divulgata dal Servizio Studi per esempio “salvo l’ipotesi in cui il medico
del Senato ed associata ai lavori di conversione del abbia concluso un contratto d’opera professio-
decreto legge in esame, in cui è dato leggere che la nale”, sarebbero state preferibili, nonostante l’in-
responsabilità civile del medico viene “ricondotta tento del legislatore sia chiaramente volto a
nell’ambito della cosiddetta responsabilità ricondurre nell’alveo aquiliano la responsabilità
extracontrattuale...”. del medico c.d. dipendente.
Non sono mancate, però, voci in senso contrario, Ciò posto, non è scontato che una ricostruzione
che, invece, hanno evidenziato come “il riferimento in chiave extracontrattuale della responsabilità
alla lex aquilia potrebbe essere letto come il frutto del del c.d. medico dipendente abbia gli effetti sperati
trascorrere dal piano penale a quello civile, ove il sotto il profilo dell’overdeterrence, della sostenibi-
concetto di illiceità si lega indissolubilmente all’art. lità del sistema dal punto di vista assicurativo e
2043 c.c.” (10). L’espressione “resta fermo l’obbligo della riduzione del contenzioso da medical mal-
di cui all’art. 2043 c.c” non avrebbe lo scopo di practice. La responsabilità della struttura continua
inquadrare la responsabilità sanitaria nell’alveo ad essere contrattuale e l’ente ospedaliero
extracontrattuale, ma solo di consentire al giudice risponde contrattualmente ex art. 1228 c.c. dei
civile, anche nei casi di applicazione dell’esimente fatti dei propri ausiliari. In altri termini si dubita
penale, di risarcire il danno subito, pur tenendo conto che un diverso regime di responsabilità per il
della conformità dell’operato del medico alle linee medico dipendente comporti un cambiamento
guida ed alla letteratura scientifica (11). significativo. L’unico rischio potrebbe essere,
In questo senso si è espressa anche la S.C. (12), la infatti, quello di spostare l’attenzione da un sog-
quale ha in più occasioni escluso che il riferimento getto (il medico) ad un altro, ovvero le strutture
della legge Balduzzi all’art. 2043 c.c. comporti la sanitarie, che si prestano a divenire le nuove
qualificazione in termini extracontrattuali della protagoniste di questo peculiare settore della
responsabilità del medico. responsabilità civile. Peraltro - come evidenziato
Tuttavia la novella legislativa (legge n. 24/2017, condivisibilmente da autorevole dottrina - non è
c.d. legge Gelli) sembra condurre verso un da escludere che, anche nell’ambito di un’even-
modello dualistico di responsabilità: contrattuale tuale ricostruzione della responsabilità in chiave
per la struttura sanitaria, aquiliana per il medico extracontrattuale, si possa giungere, “alla luce del
dipendente. Tuttavia, come già detto, rimane principio di vicinanza della prova ed al meccani-
non chiaro l’ultimo inciso dell’art. 7, nella smo della res ipsa loquitur, a delineare un assetto

ilcaso.it; sul punto F. Martini, Legge Balduzzi, come cambia (e se L. Mattina, op. cit., 47 ss.; M. De Luca, La nuova responsa-
cambia) la responsabilità sanitaria, in La valutazione della colpa bilità del medico dopo la legge Balduzzi, Roma, 2012, 27, il
medica e la sua tutela assicurativa, 2012, San Marino, 11 ss.; quale considera il richiamo all’art. 2043 c.c. come una sined-
D. Zorzit, La responsabilità del medico alla luce del decreto Bal- doche; in giurisprudenza Trib. Firenze 12 febbraio 2014, in
duzzi: un viaggio tra nuovi e vecchi scenari, in Danno e resp., 2014, www.liderlab.ssup.it; Trib. Arezzo 14 febbraio 2013, in www.
74 ss.; R. De Matteis, La responsabilità professionale del medico. ilcaso.it.; Trib. Cremona 19 settembre 2013, in www.altalex.it,
L’art. 3 del d.l. 158/2012 tra passato e futuro della responsabilità con nota di E. M. Crimi, Responsabilità civile del sanitario ex
medica, in Contr. e impr., 2014, 123 ss., la quale in parte attenua la decreto Balduzzi: una prima applicazione, in Danno e resp.,
volontà di qualificare in termini puramente aquiliani la responsa- 2014, 633 ss., con nota di L. Mattina, Legge Balduzzi: natura
bilità del medico. Si vedano anche le osservazioni di G. Ponzanelli, della responsabilità civile del medico e in Nuova giur. civ.
Dal primato della giurisprudenza alla disciplina legislativa, in Danno comm., 2014, 452 ss., con nota di A. Querci, La Riforma
e resp., 2016, 816 ss.; M. Paladini, Linee guida, buone pratiche e Balduzzi alla prova della giurisprudenza: il punto di vista del
quotidiane del danno nella c.d. legge Balduzzi, in Danno e resp., Tribunale di Cremona; Trib. Caltanissetta 1° luglio 2013, in
2015, 881. Resp. civ. prev., 2013, 1988 ss; Trib. Brindisi 18 luglio 2014, in
(10) R. Breda, Responsabilità medica tra regole giurispru- www.ilcaso.it; Trib. Perugia 3 marzo 2014, in Sistema Leggi
denziali e recenti interventi normativi, in Contr. e impr., d’Italia; Trib. Monza 23 febbraio 2016, in Sistema Leggi
2014, 785. d’Italia.
(11) R. Breda, Tutela della salute, responsabilità e scelte (12) Cass. 19 febbraio 2013, n. 4030, in Giur. it., I, 1, 2013,
legislative: un primo approccio alla riforma tra novità conferme 2512 ss.; Cass. 17 aprile 2014, n. 8940, in Giur. it., 2014, I, 1,
e problematiche interpretative nella prospettiva civilistica, in 1109 ss; sul punto si veda Cass. 24 dicembre 2014, n. 27391,
La valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa, in Resp. civ. prev., 2015, 836 ss., con nota di M. Della Corte,
2012, 79; M. Bona, La responsabilità medica civile e penale Foro del consumatore e responsabilità sanitaria: approcci
dopo il decreto Balduzzi, San Marino, 2013, 145 ss.; applicativi.

i Contratti 2/2017 219


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Contratti in generale

probatorio diverso da quello che vorrebbe sempre valorizzando il proprio ruolo creativo, hanno nel
e comunque il paziente gravato della prova della corso del tempo configurato, ridisegnato e plasmato
colpa del medico” (13). le regole relative alla distribuzione dell’onere della
Al contrario, si ritiene che in questo difficilissimo prova tra le parti nei giudizi in materia di responsa-
settore della responsabilità civile un aiuto possa arri- bilità medica.
vare da una più corretta e precisa individuazione della L’evoluzione dell’onere della prova in questo settore
prestazione del sanitario e del contenuto della prova della responsabilità civile può considerarsi una sorta
liberatoria in capo alla struttura che si trovi a rispon- di itinerario giurisprudenziale, caratterizzato da tappe
dere dei fatti dei propri ausiliari. ben precise.
In questo senso - come si avrà modo di spiegare Seguendo, infatti, una scansione cronologica e per
nell’ultimo paragrafo - le linee guida e le buone necessità semplificativa, si possono individuare, dagli
pratiche accreditate (cui fa riferimento, seppure anni ‘50 ad oggi, cinque stagioni, ognuna caratteriz-
nell’ambito penale, la legge Balduzzi), pur zata da regole peculiari elaborate dalla giurisprudenza
tenendo in considerazione “le specificità del nel tentativo, non sempre riuscito, di tenere in con-
caso concreto” (così come previsto dalla recentis- siderazione le peculiarità di tale settore.
sima legge Gelli), possono essere di aiuto nel In particolare, è possibile rinvenire una prima sta-
tentare di trovare un equilibrio in questo parti- gione che va dagli anni ’50 fino agli anni ’70, carat-
colare settore. terizzata dalla qualificazione dell’obbligazione
Il tema di fondo è, quindi, quello dell’onere del sanitario (genericamente inteso sia come medico
della prova nella responsabilità sanitaria; e non sia come struttura) come obbligazione di mezzi (14),
solo e non tanto con riferimento alla distribu- con conseguente onere del paziente di dimostrare la
zione dei carichi probatori, ma al contenuto difettosa esecuzione della prestazione, nonché il
degli stessi. nesso eziologico tra la negligenza, imprudenza, impe-
Al fine di analizzare tali aspetti, è opportuno in rizia del sanitario e il danno ricevuto (15).
via preliminare chiarire come le regole in materia Le regole delineate dalla giurisprudenza degli anni ’50
di onere della prova nei giudizi in materia di e ’60, tipiche di una qualificazione aquiliana della
responsabilità medica si siano evolute nel corso responsabilità del medico, vengono però rivisitate
del tempo. dalla giurisprudenza con la nota sentenza della
Cass. n. 6141/1978 (16), che applica per la prima
Dalla distinzione tra “interventi di facile volta la distinzione tra interventi di facile e interventi
e difficile esecuzione” alle Sezioni Unite di difficile esecuzione come criterio di ripartizione
n. 577/2008: breve itinerario dell’onere probatorio (17), aprendo una seconda
giurisprudenziale stagione. Secondo i giudici di legittimità, nei casi
Gli elementi caratteristici delle regole in materia di di difficile esecuzione spetta al paziente il compito di
responsabilità medica sono da sempre oggetto, da dimostrare l’errore in cui è incorso il sanitario, attra-
parte dell’interprete che ad essi si rapporta, di un verso una ricostruzione precisa delle modalità con cui
giudizio in progress. In questo contesto, infatti, la è stata eseguita ogni fase dell’intervento. Nell’ipotesi,
giurisprudenza ha avuto un ruolo chiave: in partico- invece, di interventi di facile esecuzione la dimostra-
lare, sia i giudici di legittimità sia quelli di merito, zione, da parte dell’attore, del peggioramento delle

(13) R. Breda, La responsabilità medica dell’esercente la pro- (16) Cass. 21 dicembre 1978 n. 6141, in Giur. it., 1979, I, 1,
fessione sanitaria alla luce della c.d. legge Balduzzi: ipotesi rico- 953 ss.
struttive a confronto, in Riv. it. med. leg., 751 ss. (17) In particolare nella categoria degli interventi di facile
(14) Sul tema riguardante la qualificazione dell’obbligazione del esecuzione vengono ricomprese quelle operazioni che “non
medico come obbligazioni di mezzi si veda V. De Lorenzi, Dili- richiedono una particolare abilità tecnica, essendo sufficiente
genza, obbligazioni di mezzi e di risultato, in Contr. e impr., 2016, una preparazione professionale ordinaria, ed il rischio di esito
456 ss. negativo, o addirittura peggiorativo, è minimo, potendo deri-
(15) Cass. 28 aprile 1961, n. 961, in Giur. it., 1962, I, 1, 1248 vare, al di fuori della colpa del chirurgo, dal sopravvenire di
ss., con nota di Lega, La prestazione del medico come oggetto eventi imprevisti ed imprevedibili secondo l’ordinaria dili-
di obbligazioni di mezzi; Cass. 9 marzo 1965, n. 375, in Foro it., genza professionale oppure dall’esistenza di particolari carat-
1965, I, 1039 ss.; Cass. 15 dicembre 1972, n. 3616, in Foro it., teristiche del paziente non accertabili col medesimo criterio
1973, I, 1474 ss.; Cass. 13 ottobre 1972, n. 3044, in Foro it., di diligenza professionale”. Negli interventi di difficile esecu-
1973, I, 1170 ss.; Cass. 18 giugno 1975, n. 2439, in Giur. it., zione, invece, richiamando la giurisprudenza previgente, ven-
1976, I, 1, 953 ss., con nota di Lega, In tema di responsabilità gono inclusi quei casi straordinari ed eccezionali da non
del medico chirurgo; Cass. 29 marzo 1976, n. 1132, in Giur. it., essere ancora adeguatamente studiati o sperimentati nella
1977, I, 1, 1980 ss. pratica.

220 i Contratti 2/2017


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proprie condizioni di salute costituisce, in base ad un provare il singolo fattore produttivo dell’evento
meccanismo presuntivo, la prova dell’inadeguata e dannoso (23). Inoltre è innegabile che la regola
negligente esecuzione della prestazione professio- in esame ha per la prima volta previsto un unico
nale. Spetta al sanitario dimostrare che l’esito peg- criterio di ripartizione dell’onere della prova a
giorativo è stato causato dal sopravvenire di un fronte di titoli di responsabilità differenti
evento imprevedibile o dalle condizioni fisiche del (aquiliana per il medico dipendente e contrat-
malato. tuale per la struttura o il libero professionista),
Tale meccanismo presuntivo - che ben anche se contrassegnati da fattispecie del tutto
ricorda la regola res ipsa loquitur dei sistemi anglosas- simili.
soni (18) o la prova prima facie tipica del sistema La ripartizione dell’onere della prova delineata da
tedesco - non ha incontrato il favore della dottrina Cass. n. 6141/1978 ha caratterizzato il panorama
maggioritaria (19), tanto da essere definito “un espe- giurisprudenziale in materia di responsabilità medica
diente retorico piuttosto maldestro” (20) in grado di per più di trent’anni (24).
configurare una responsabilità oggettiva del medico, Una nota pronuncia delle Sezioni Unite del 2001
con conseguente trasformazione dell’obbligazione di (25), seppure relativa ad un caso non attinente alla
quest’ultimo da obbligazioni di mezzi a obbligazioni di responsabilità sanitaria, ha indirettamente dato
risultato (21). avvio ad una terza stagione. Con tale sentenza i
La regola res ipsa loquitur sembra aver aggravato giudici di legittimità - facendo riferimento ad esi-
la posizione del medico o dell’ente ospedaliero, genze di omogeneità, al principio di persistenza del
determinando un’inversione di tendenza. Infatti diritto e a quello di vicinanza della prova - hanno
dagli anni ’80 in poi il problema della deterrenza stabilito, in materia di responsabilità contrattuale,
in ambito sanitario è particolarmente sentito. In un’unica regola probatoria sia nel caso in cui venga
realtà, la giurisprudenza ha applicato tale regola proposta domanda di adempimento, di risoluzione o
in modo distorsivo, finendo per attribuire al di risarcimento, sia nel caso in cui si agisca per il
convenuto l’onere di provare il singolo fattore mancato o l’inesatto adempimento. In tutte queste
che ha eziologicamente cagionato il danno ipotesi il creditore è solo tenuto a dimostrare esclu-
lamentato (c.d. rischio del fatto impedivo sivamente la fonte del suo diritto, spettando al debi-
ignoto) (22). Al contrario, tale regola avrebbe tore la prova di aver adempiuto.
potuto costituire un utile strumento di equili- Tale principio è stato recepito, nel campo della
brio, se si fosse prestata maggiore attenzione alla responsabilità medica, da due sentenze della S.C. -
prova liberatoria in capo al sanitario, permet- la n. 11148 e la n. 10297 (26) del 2004 - le quali
tendo a quest’ultimo di liberarsi da responsabilità hanno rivisto il ruolo della distinzione tra interventi
con la dimostrazione di aver tenuto un compor- di facile e difficile esecuzione alla luce del nuovo
tamento diligente, prudente e perito, senza dover assetto in materia di onere della prova delineato

(18) Sul punto si vedano le considerazioni di U. Izzo, Il tramonto senso Cass. 11 aprile 1995 n. 4152, in Dir. ed econ. assic., 1996,
di un sottosistema della r.c.: la responsabilità medica nel quadro 669 ss.; a tal proposito si vedano le considerazioni di Cass. 22
dell’evoluzione giurisprudenziale, in Danno e resp., 2005, 130 ss. gennaio 1999, n. 589, in Danno e resp., 1999, 294 ss., con nota di
(19) P. Proto Pisani, L’onere della prova nella responsabilità V. Carbone, Responsabilità del medico come responsabilità da
medica, in G. Vettori, Il danno risarcibile, Padova, 2004, 1390; contatto.
R. Pucella, I difficili assetti della responsabilità sanitaria, in Nuova (24) Si vedano le già citate Cass. 18 novembre 1988, n. 6620,
giur. civ. comm., 2007, 448 ss. in particolare 450; U. Izzo, Il danno cit.; Cass. 1° febbraio 1991, n. 977 cit.; Cass. 5 marzo 1994,
da contagio post-trasfusionale come danno evidenziale? Regole e n. 8740, in Mass. Giur. it., 1994; Cass. 16 novembre 1993,
concetti in tema di presunzioni e responsabilità, in Danno e resp., n. 11287, cit.; Cass. 8 gennaio 1999, n. 103, in Danno e resp.,
2001, 249 ss. 1999, 779 ss., con nota di R. De Matteis, La responsabilità medica
(20) C. Castronovo, Profili della responsabilità medica, in fra scientia iuris e regole di formazione giurisprudenziale.
Studi in onore di Pietro Rescigno, Milano, 1998, 124; (25) Cass., SS.UU., 30 ottobre 2001 n. 13533, in Foro it.,
L. Nivarra, La responsabilità civile dei professionisti (medici, 2002, I, 769 ss., con nota di P. Laghezza, Inadempimenti ed
avvocati, notai): il punto sulla giurisprudenza, in Europa dir. onere della prova: le sezioni unite e la difficile arte del
priv., 2000, 518 ss. rammendo; in Corr. giur., 2001, 1565 ss., con nota di
(21) G. Monateri, La responsabilità civile, a cura di R. Sacco, V. Mariconda, Inadempimento e onere della prova: le Sezioni
Trattato di diritto privato, I, diretto da R. Sacco, Torino, 1998. Unite compongono un contrasto e ne aprono un altro; in
(22) In questo senso si veda Cass. 4 febbraio 1998, n. 1127, in Nuova giur. civ. comm., 2002, 356 ss., con nota di
Sistema Leggi d’Italia; Cass. 18 novembre 1988, n. 6620, in Mass. B. Meoli, in questa Rivista, 2002, 118 ss., con nota di
Giust. civ., 1988; Cass. 1° febbraio 1991, n. 977, in Giur. it., 1991, I, U. Carnevali, Inadempimento e onere della prova.
1, 1379 ss.; Cass. 16 novembre 1993, n. 11287, in Ragiusan, 1998. (26) Cass. 19 maggio 2004, n. 9471; Cass. 28 maggio 2004,
(23) In alcuni casi la giurisprudenza ha tenuto in considerazione n. 10297; Cass. 21 giugno 2004, n. 11488, pubblicate in Danno e
tale aspetto, permettendo al sanitario di liberarsi con la prova di resp., 2005, 26 ss., commentate da R. De Matteis, La responsa-
aver tenuto un comportamento conforme a diligenza: in questo bilità medica ad una svolta?

i Contratti 2/2017 221


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dalle Sezioni Unite nel 2001 ed alla luce della qua- eziologico tra prestazione ed evento dannoso: la giu-
lificazione in termini contrattuali sia della responsa- risprudenza immediatamente successiva è però uni-
bilità della struttura sia quella del medico c.d. voca nel ritenere che sia a carico del danneggiato la
dipendente. prova del nesso di causalità tra azione/omissione ed
Con quest’ultime pronunce, infatti, i giudici di legit- evento (28).
timità hanno attribuito al paziente il solo onere di In discontinuità con tale orientamento giurispru-
dimostrare l’esistenza del contratto e l’aggravamento denziale, si sono pronunciate le Sezioni Unite
della situazione patologica o l’insorgere di nuove n. 577/2008 (29), che hanno aperto una quarta
patologie per effetto dell’intervento, spettando stagione in materia di responsabilità medica,
invece all’ente e/o al sanitario la prova che la pre- tutta incentrata sulla presunzione del nesso cau-
stazione professionale è stata eseguita diligentemente sale. Le Sezioni Unite, infatti, condividono i
e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da principi recepiti in ambito sanitario dalla stessa
un evento imprevisto e imprevedibile. Secondo i S.C. nel 2004 e dalla giurisprudenza successiva,
giudici, quindi, la distinzione tra prestazione di facile ma se ne discostano in punto di nesso causale,
esecuzione e prestazioni implicanti la risoluzione di ritenendo che tale prova non debba essere fornita
problemi di speciale difficoltà, non costituisce più un dal paziente-attore. Secondo i giudici di legitti-
criterio per distribuire l’onere della prova, ma deve mità del 2008, quindi, il paziente si dovrebbe
essere adoperata per valutare il grado di diligenza ed il limitare ad allegare un inadempimento qualifi-
corrispondente grado di colpa, restando comunque a cato, cioè astrattamente idoneo a cagionare
carico del sanitario la prova che la prestazione è di l’evento pregiudizievole, spettando al debitore
difficile esecuzione. provare che tale inadempimento non vi è stato
Due le questioni aperte a seguito delle citate pro- o che, pur esistendo, non è stato eziologicamente
nunce del 2004. rilevante.
La prima - tutt’ora non risolta (vedi infra) - concerne Salvo posizioni minoritarie (30), la scelta delle
il contenuto della prova liberatoria in capo al sani- Sezioni Unite non ha incontrato l’avallo della
tario: sotto questo profilo, la S.C. è volutamente dottrina, che ha sia sottolineato come la presun-
ambigua se non contraddittoria, poiché, da una zione in punto di nesso causale non permetta di
parte, afferma che il debitore deve provare che la distinguere il piano della colpa da quello propria-
prestazione è stata eseguita in modo diligente; dal- mente eziologico (31), sia ha ritenuto tale solu-
l’altra, ritiene necessaria la dimostrazione del singolo zione non conforme al principio di vicinanza della
evento imprevisto e imprevedibile che ha causato prova (32), in quanto in grado di configurare una
l’evento peggiorativo. Tuttavia, in diverse pronunce responsabilità a carattere oggettivo per il singolo
successive al 2004, si riscontra la tendenza ad ogget- professionista e per la struttura sanitaria (33).
tivizzare sempre più la responsabilità del sanitario, Inoltre, come si avrà modo di spiegare nel prossimo
obbligandolo a dimostrare il singolo fattore che ha paragrafo, la soluzione adottata dalle Sezioni Unite è
reso impossibile l’esecuzione della prestazione (27). stata altresì in parte disattesa dalla giurisprudenza
In secondo luogo, nelle pronunce del 2004 non viene successiva, che ha spesso richiamato il precedente
chiarito su chi debba gravare la prova del nesso orientamento sul punto, attribuendo al paziente la

(27) Cass. 24 maggio 2006, n. 12364, in Cd De Jure, Milano; dell’onere probatorio; in Danno e resp., 2008, 871-879, con nota
Cass. 11 novembre 2005, n. 22894, in Mass. Giust. civ., 2005; di A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione
Cass. 19 aprile 2006, n. 9085, in Corr. giur., 903 ss.; Trib. Bologna obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità
30 gennaio 2006, in Giur. emilia. it.; Trib. Genova 2 agosto 2007, in del medico.
Sistema Leggi d’Italia. (30) G. Vinciguerra, op. cit., 793; cfr. anche G. Vettori, Le
(28) Cass. 11 novembre 2005, n. 22894, cit.; Cass. 18 aprile fonti e il nesso di causalità nella responsabilità medica, in
2005, n. 7997, in Mass. Giur. it., 2005; Cass. 19 aprile 2006, Obbl. e contr., 2008, 393 ss.; M. G. Corsi, Responsabilità
n. 9085, cit.; Cass. 24 maggio 2006, n. 12364, cit. della struttura sanitaria e riparto dell’onere probatorio, in
(29) Cass. 11 gennaio 2008, n. 577, in Danno e resp., 2008, 788 Giur. it., 2008, c. 10; R. Calvo, Diritti del paziente, onus
ss., con nota di G. Vinciguerra, Nuovi (ma provvisori?) aspetti della probandi e responsabilità della struttura sanitaria, 2008,
controversia medica; in Resp. civ., 397 ss., con nota di R. Calvo, 357; F. Busoni, L’onere della prova nella responsabilità del
Diritti del paziente, onus probandi e responsabilità della struttura professionista, Milano, 2011, 97 ss. e 133 ss.
sanitaria; in Nuova giur. civ. comm., 2008, 616 ss., con nota di (31) R. De Matteis, op. cit., 2008, 620 ss. In senso parzialmente
R. De Matteis, La responsabilità della struttura sanitaria per danno difforme E. Serani, Le cure inutili e la responsabilità del medico:
da emotrasfusione; in Danno e resp., 2008, 1002 ss. con nota di quando la speranza è fonte di danno, in Riv. it. med. leg., 2011,
M. Gazzara, Le Sezioni Unite fanno il punto di tema di prova della 1693 ss.
responsabilità sanitaria; in Giur. it., 2008, 2197 ss., con nota di (32) M. Gazzara, op. cit., 1011.
M. G. Cursi, Responsabilità della struttura sanitaria e riparto (33) A. Nicolussi, op. cit., 871 ss.

222 i Contratti 2/2017


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dimostrazione del nesso tra condotta ed evento Allegazione dell’inadempimento


pregiudizievole. qualificato: contenuto e problemi
Diversi, poi, sono gli aspetti irrisolti dopo le Sezioni applicativi
Unite n. 577/2008. Le Sezioni Unite del 2008 pongono a carico dell’at-
In primo luogo, non è chiaro il contenuto dell’alle- tore l’onere di allegare un “inadempimento qualifi-
gazione cui è tenuto l’attore in giudizio e, soprattutto, cato” del convenuto: i giudici di legittimità, pertanto,
quale debba essere il grado di specificità di tale alle- ritengono sufficiente che l’attore affermi la colpa del
gazione. In secondo luogo, si registrano non poche sanitario e la sussistenza del nesso causale, ma non
incertezze relativamente al contenuto della prova forniscono indicazioni utili su quale debba essere il
liberatoria in capo al medico o alla struttura ospeda- grado di determinatezza e specificità di tale allega-
liera, che si trova a dover rispondere altresì dell’ope- zione. Quest’ultimo aspetto è, però, di centrale
rato del proprio personale ai sensi dell’art. 1228 c.c. importanza: come noto, l’onere di allegazione assolve
Si tratta di aspetti centrali anche dopo l’entrata in alla funzione di delimitare la domanda attorea, e,
vigore della legge Balduzzi e della recentissima legge quindi, l’oggetto stesso del processo.
Gelli. Come già chiarito, tali riforme legislative sem- Con riferimento all’allegazione della colpa del
brano aver inquadrato nell’alveo aquiliano la respon- sanitario, si era già espressa la Corte di cassazione
sabilità del c.d. medico dipendente; ciò nonostante la nel 2004 (35), ritenendo sufficiente un’allegazione
natura della responsabilità della struttura sanitaria generica, che contesti “l’aspetto colposo dell’attività
rimane contrattuale, con la conseguenza che l’ente medica secondo quelle che si ritengono essere in un
ospedaliero è tenuto a fornire una prova liberatoria dato momento storico, le cognizioni di un professio-
sia con riferimento all’adempimento delle proprie nista che, espletando, peraltro, la professione di avvo-
obbligazioni sia con riferimento all’operato dei propri cato, conosca l’attuale stato dei profili di
dipendenti in virtù di quanto stabilito dall’art. 1228 responsabilità del sanitario”.
c.c. Come autorevolmente sottolineato (36), un’alle-
Punto fondamentale sta, quindi, nell’individuare, gazione così generica rischia di essere ostativa ad
pur tenendo delle peculiarità del caso concreto, cri- una buona difesa da parte del convenuto, il quale,
teri generali, ma precisi, che permettano di chiarire il in presenza di un atto di citazione eccessivamente
contenuto dei temi di prova assegnati a ciascuna delle indeterminato, si troverebbe nell’impossibilità di
parti in causa. Si precisa fin da ora che le considera- opporre le dovute eccezioni. Né tale assottiglia-
zioni che seguono hanno come punto di partenza la mento dell’onere di allegazione sembra rispondere
natura contrattuale della responsabilità del conve- ad esigenze di equità, avendo come effetto quello
nuto (sia medico sia struttura sanitaria): la giurispru- di rendere le regole sul giudizio di responsabilità
denza successiva alle Sezioni Unite, che si è occupata più severe quando convenuto sia un medico piut-
di tali aspetti, muove da questo assunto. Si deve tosto che un altro professionista. Il rischio è, poi,
evidenziare, tuttavia, che una più precisa individua- quello di una mutatio libelli nel processo: infatti, in
zione dei profili concretizzanti la colpa professionale assenza di precise indicazioni da parte dell’attore
del sanitario prescinde dall’inquadramento della sui singoli aspetti di colpevolezza della condotta
responsabilità nell’alveo aquiliano o in quello medica, il c.t.u. potrebbe “allargare” all’infinito
contrattuale. l’indagine, arrivando comunque alla conclusione
Inoltre, come già chiarito, non è da escludere che che il medico o la struttura hanno sbagliato, ma
“anche nell’ambito di un’eventuale ricostruzione per motivi del tutto diversi rispetto a quelli “forse
della responsabilità in chiave aquiliana si giunga, immaginabili” e su cui, in assenza di una precisa
alla luce del principio di vicinanza della prova ed al indicazione dell’attore, il convenuto ha preso
meccanismo res ipsa loquitur, a delineare un assetto posizione nella comparsa di risposta.
probatorio diverso rispetto a quello che vorrebbe Le preoccupazioni della dottrina sono state recepite
sempre e comunque il paziente gravato della prova anche da una parte della giurisprudenza di merito,
della colpa del medico” (34).

(34) R. Breda, op. cit., 2014, 785. Giust. civ., 2010, 2218 ss.; in senso analogo F. Agnino, La respon-
(35) Cass. 19 maggio 2004, n. 9471, cit.; in senso conforme sabilità medica: lo stato dell’arte della giurisprudenza tra enforce-
Trib. Venezia 9 febbraio 2009, in Giur. mer., 2009, 1280. ment del paziente ed oggettivazione della responsabilità medica,
(36) M. Rossetti, Unicuique suum, ovvero le regole di respon- in Corr. giur., 2011, 628. Sulla necessità che l’allegazione com-
sabilità non sono uguali per tutti (preoccupate considerazioni piuta dall’attore si riferisca a circostanze specifiche e non generi-
sull’inarrestabile fuga in avanti della responsabilità medica), in che cfr. F. Busoni, op. cit., 68.

i Contratti 2/2017 223


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Contratti in generale

che in diverse occasioni ha rigettato le domande Alla luce di quanto ora esposto, è evidente come la
attrici perché eccessivamente generiche. giurisprudenza non abbia maturato una posizione
In questo senso peculiare è la sentenza del Tribunale univoca. In realtà, ai fini di un’allegazione adeguata,
di Frosinone (37) del marzo 2011, che ha respinto il sembra quanto meno necessario che il paziente indi-
ricorso, sul presupposto che gli attori non avevano chi in che cosa il medico avrebbe sbagliato, ricor-
assolto al proprio onere di allegazione, non avendo rendo anche all’aiuto di un consulente tecnico: in
individuato una condotta alternativa lecita che, se questo contesto il ruolo dei periti, anche ai fini di un
tenuta, avrebbe avuto serie possibilità di scongiurare accertamento tecnico preventivo, è di fondamentale
l’evento dannoso. In termini analoghi, il Tribunale di importanza e l’avvalersi di tali figure professionali
Santa Capua Vetere del 24 febbraio 2012 (38) ha non può configurarsi un onere eccessivamente gra-
considerato non assolto l’onere di allegazione da voso per il paziente.
parte dell’attore, poiché quest’ultimo non aveva indi- Altro tema cruciale è il contenuto dell’allegazione
cato, né nell’atto di citazione né nella perizia allegata, del nesso causale.
“il comportamento specifico che i sanitari avrebbero Diverse le strade proposte dalla giurisprudenza
posto in essere in violazione delle regole di diligenza, per assolvere a tale onere: il nesso causale può
prudenza e perizia”. Le medesime esigenze sono sot- essere allegato attraverso la descrizione di una
tese ad una recente pronuncia del Tribunale di Peru- condotta alternativa lecita che, se tenuta,
gia (39) e negli stessi termini si è espresso il Tribunale avrebbe avuto apprezzabili possibilità (50% più
di Arezzo (40). 1) di scongiurare l’evento dannoso (42), o tra-
Del tutto sui generis è poi la tesi di quella giurispru- mite la dimostrazione della compatibilità delle
denza (41) che, per evitare il rischio di un’allega- lesioni con la condotta attribuita ai sanitari,
zione eccessivamente generica da parte dell’attore, l’entità e la tipologia delle conseguenze prodotte
ritiene necessario scomporre l’onere della prova e dall’evento. Si considera, altresì, significativo il
l’onere di allegazione in diversi passaggi. Secondo collegamento temporale tra evento dannoso e
tale linea interpretativa, il paziente sarebbe tenuto a prestazione sanitaria, nonché il raffronto tra le
contestare, con modalità assolutamente indetermi- condizioni di salute del paziente al suo ingresso
nata, il mancato adempimento dell’obbligazione in ospedale ed i pregiudizi lamentati successiva-
assunta; successivamente il debitore dovrebbe spie- mente. È pur vero, però, che tali indici impli-
gare dettagliatamente il contenuto e le modalità di cano già un’attività di prova da parte dell’attore,
esecuzione di tale obbligazione. Solo a questo punto con la conseguenza che la distinzione tra onere
il paziente sarebbe obbligato a compiere una vera e di allegazione e onere della prova tende di fatto
propria allegazione, contestando che la condotta ad attenuarsi (43).
posta in essere non sarebbe stata conforme alle In effetti, anche dopo la sentenza delle Sezioni
leges artis ed, infine, il debitore dovrebbe provare Unite, non sono mancate pronunce - sia di legit-
di aver esattamente adempiuto o che tale inadem- timità sia di merito - che si sono discostate dal
pimento è derivato da una causa a lui non imputa- decisum di Cass. n. 577/2008 ed hanno attribuito
bile, in conformità con quanto disposto dall’art. al paziente l’onere di provare il nesso causale tra
1218 c.c. condotta ed evento dannoso (44). In questo senso

(37) Trib. Frosinone 16 marzo 2011, in Nuova giur. civ. comm., 98 ss., con nota di A. Lepre, Responsabilità medica: il c.d. ina-
2012, I, 89 ss., con nota di M. Muccioli, La responsabilità del dempimento qualificato, la prova del nesso causale tra inadempi-
sanitario e l’onere probatorio. Brevi osservazioni in tema di dili- mento e danni e il diverso onere probatorio a seconda del
genza e nesso causale. contenuto dell’obbligazione sanitaria.
(38) Trib. Santa Maria Capua Vetere 24 febbraio 2012, in www. (42) Trib. Frosinone 16 marzo 2011, cit.
ilcaso.it. (43) Cfr. G. Iadecola - M. Bona, La responsabilità dei medici e
(39) Trib. Perugia 30 aprile 2014, in Sistema Leggi d’Italia. delle strutture sanitarie. Profili penali e civili, Milano, 2009, 356.
(40) Trib. Arezzo 27 settembre 2011, in www.lider-lab.ssup.it. (44) Nella giurisprudenza di legittimità Cass. 9 ottobre 2012,
secondo cui “per quanto l’onere di allegazione del paziente non n. 17143, in Ragiusan, 2013, 354 ss.; Cass. 31 luglio 2013,
debba spingersi fino a individuare in modo analitico le condotte n. 18341, in questa Rivista, 2014, 139 ss., con nota di A. Puti-
colpose addebitate al sanitario, la domanda deve comunque gnano, Danno da parto in presenza di cause patologiche pregresse
essere corredata da una chiara indicazione dei fatti (azioni od e onere della prova; Cass. 12 settembre 2013, n. 20904, in CED,
omissioni ed asserite conseguenze pregiudizievoli) posti a fonda- 2013.Nella giurisprudenza di merito: Trib. Bari 17 marzo 2010, in
mento della pretesa, onde consentire alla controparte di indivi- Cd De Jure, Milano; Trib. Bari 16 dicembre 2011, in Cd De Jure,
duare gli addebiti e di articolare compiutamente le proprie difese”. Milano; Trib. Bologna 16 febbraio 2012, in Cd De Jure, Milano;
(41) Trib. Milano 22 aprile 2008, in Danno e resp., 2008, 1265 Trib. Bari 6 maggio 2013, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Taranto 8
ss., con nota di R. Breda, Contenuto del rapporto obbligatorio e giugno 2012, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Bologna 10 gennaio
onere della prova nella responsabilità medica; in Giur. mer., 2009, 2011, in Nuova giur. civ. comm., 2011, 1005 ss., con nota di

224 i Contratti 2/2017


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significativa è la sentenza n. 2847/2010 della S.C. La prova liberatoria in capo alla struttura
(45) che, seppur in un ambito peculiare come e al sanitario: le linee guida e l’importanza
quello in materia di consenso informato, ha attri- di valutare le “specificità del caso
buito al paziente l’onere di provare il nesso cau- concreto” alla luce della legge Gelli
sale tra omessa informazione e non esecuzione Le Sezioni Unite nel 2008, nell’individuare la
dell’intervento chirurgico. prova liberatoria in capo al medico o all’ente
In realtà, la soluzione delle Sezioni Unite è in sanitario, si limitano ad affermare che al creditore
controtendenza rispetto al panorama europeo, in spetta semplicemente “fornire la prova che tale
cui, salvi casi particolari, la giurisprudenza inadempimento non vi è stato (...) oppure che,
ritiene che il paziente sia tenuto alla dimostra- pur esistendo l’inadempimento, esso non era ezio-
zione e non solo all’allegazione del nesso di logicamente rilevante nell’azione risarcitoria
causalità (46). proposta”.
Peraltro l’orientamento difforme al decisum delle I giudici di legittimità non chiariscono, però, se il
Sezioni Unite del 2008 trova ulteriori conferme professionista debba essere tenuto al risarcimento dei
nella giurisprudenza relativa ad altri ambiti della danni anche nell’ipotesi in cui rimanga sconosciuto il
responsabilità professionale (47) - come, per singolo fattore che ha determinato il peggioramento
esempio, quella dell’avvocato - dove viene attri- delle condizioni di salute del paziente.
buita al cliente l’onere di provare il nesso causale A questo riguardo, la giurisprudenza successiva non è
tra inadempimento e danno. Il tema del conte- univoca: dall’analisi delle sentenze di merito e di
nuto dell’allegazione attorea è, quindi, in legittimità emerge un quadro non lineare e la ten-
divenire. denza, soprattutto da parte della S.C., a preferire
Peraltro sotto questo profilo non sembra che tale formule vaghe, che evitano di prendere posizione
questione abbia suscitato l’interesse del legisla- sul contenuto della prestazione, determinando non
tore, il quale ad oggi ha fornito indirettamente poche difficoltà nel processo di individuazione degli
alcune indicazioni sulla natura della responsabi- oneri probatori tra le parti.
lità dei soggetti coinvolti e sulla prova liberato- In primo luogo, si registrano pronunce speculari
ria del sanitario attraverso la valorizzazione delle alle Sezioni Unite, le quali - facendo coincidere la
c.d. linee guida, ma nulla ha detto sulla posizione prova liberatoria con la dimostrazione dell’assenza
sostanziale e processuale dell’attore. di nesso causale tra condotta ed evento dannoso -

S. Facciotti, Responsabilità medica e riparto dell’onere della prova all’Europa, in Resp. civ., 2012, 333 ss.: in questo senso significa-
del nesso di causalità: inversione di rotta?; Trib. Vicenza 5 marzo tiva è la giurisprudenza tedesca, la quale obbliga il paziente alla
2013, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Roma 7 luglio 2010, in dimostrazione del nesso causale, fatta eccezione per l’ipotesi in
Sistema Leggi d’Italia; Trib. Udine 31 marzo 2011, in Resp. civ. cui venga accertato un errore grossolano e sempre che tale errore
prev., 2011, 1600 ss., con nota di M. Gorgoni, Quando è “più sia tale da aver ipoteticamente potuto cagionare una lesione del
probabile che non” l’esatto adempimento; Trib. Rovereto 2 ago- medesimo tipo di quella sofferta dal paziente. Ugualmente i giudici
sto 2008, in Danno e resp., 2009, 525 ss., in cui si distingue il caso inglesi, pur utilizzando il ragionamento presuntivo res ipa loquitur,
in cui convenuto sia un ente ospedaliero dall’ipotesi in cui sia negano che il nesso causale si possa considerare presunto nelle
convenuto sia il singolo medico: in quest’ultimo caso l’onere di controversie concernenti la responsabilità medica.Nella stessa
provare il nesso causale spetta al paziente; nel primo è l’ente a direzione si è indirizzata sia la giurisprudenza scozzese sia quella
dover provare la sua insussistenza. spagnola, le quali non consentono di invertire l’onere della prova
(45) Cass. 9 febbraio 2010, n. 2847, in Nuova giur. civ. comm., relativa alla sussistenza del nesso causale a favore del paziente.
2010, 783 ss., con commento di S. Cacace, I danni da mancato Anche in Olanda si esclude tale facoltà: i giudici olandesi, infatti,
consenso informato e A. Scacchi, La responsabilità del medico per preferiscono porre rimedio alle difficoltà probatorie del paziente
omessa informazione nel caso di corretta esecuzione dell’inter- danneggiato, insistendo sul dovere dell’operatore sanitario con-
vento “non autorizzato”; in Danno e resp., 2010, 685 ss., con venuto in giudizio di fornire al primo tutta la documentazione
commento di R. Simone, Consenso informato e onere della prova; necessaria a dimostrare la sussistenza della propria
in Resp. civ. prev., 2010, 1013 ss., con nota di M. Gorgoni, Ancora responsabilità.
dubbi sul danno risarcibile a seguito di violazione dell’obbligo di (47) Con riferimento alla responsabilità dell’avvocato ritengono
informazione gravante sul sanitario; in Giur. it., 2011, 816 ss., con necessaria la prova del nesso causale nella giurisprudenza di
commento di G. Chiarini, Il medico (ir)responsabile e il paziente merito Corte d’Appello Taranto 7 febbraio 2014, in Sistema
(dis)informato. Note in tema di danno risarcibile per intervento Leggi d’Italia; Trib. Cagliari 13 febbraio 2013, in Riv. giur. sarda,
terapeutico eseguito in difetto di consenso; in Corr. e giur., 2010, 2013, 3, 487; Trib. Saluzzo 12 agosto 2010, in www.ilcaso.it. Nella
1201 ss., con nota di A. Di Majo, La responsabilità da violazione del giurisprudenza di legittimità Cass. 10 luglio 2006, n. 15633, in
consenso informato; in Contr. e impr., 2010, 653 ss., con com- Danno e resp., 2007, 538 ss., con nota di D. Covucci, La respon-
mento di C. Pirro, Sulla mancata acquisizione del consenso infor- sabilità professionale dello studio legale associato; Cass. 23
mato da parte del medico. marzo 2006, n. 6537, in Mass. Giur. it., 2006; Cass. 18 luglio
(46) M. Faccioli, L’onere della prova del nesso di causalità nella 2002, n. 10454, in Arch. civ., 2003, 523 ss. Sul punto si veda
responsabilità medica: la situazione italiana e uno sguardo cfr. F. Busoni, op. cit., 99.

i Contratti 2/2017 225


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finiscono, di fatto, per attribuire al medico o alla francese e italiana in materia di obbligazioni di mezzi
struttura sanitaria il rischio della causa impeditiva e risultato, sottolinea la peculiarità della prestazione
ignota: ogniqualvolta non riescano a dimostrare medica, traendone le dovute conseguente in punto di
una sequenza causale alternativa, i convenuti prova liberatoria. Il Tribunale distingue, infatti, la
vengono, infatti, condannati al risarcimento dei prova dell’adempimento da quella sull’impossibilità
danni (48). sopravvenuta. Si ritiene, infatti, che la prima sia
Non mancano, inoltre, pronunce - sia di merito che raggiunta ogni qualvolta si dimostri di “aver rispet-
di legittimità - che impongono al convenuto di pro- tato tutte le norme di prudenza, diligenza, perizia, i
vare che l’esito infausto è stato determinato da un protocolli, le linee guida più accreditate nel proprio
evento imprevisto ed imprevedibile, per poi atte- settore di competenza” e che la seconda debba essere
nuare tale prova rigorosa, ritenendo sufficiente la fornita soltanto nell’ipotesi in cui non sia stato pos-
dimostrazione di aver tenuto un comportamento sibile dimostrare di aver esattamente eseguito l’ob-
diligente (49). bligazione assunta. Il Tribunale di Milano sembra,
Allo stesso modo, si riscontrano sentenze che sem- altresì, aderire a quell’orientamento dottrinale (52)
brano aderire ad una concezione soggettiva della che fa leva sulla rilevanza in generale delle presun-
responsabilità (50) ed utilizzano i criteri di cui all’art. zioni semplici per evitare al debitore di subire il
1176 c.c. per verificare l’imprevedibilità che ha reso rischio della causa impeditiva ignota (53). L’intento
impossibile l’esecuzione della prestazione. In altri casi del giudice meneghino di considerare le peculiarità
ancora la giurisprudenza sembra, invece, tenere in dell’obbligazione sanitaria è sicuramente apprezza-
considerazione la peculiarità dell’obbligazione del bile. È pur vero, però, che, seppur ribadita anche
sanitario e della struttura, ritenendo sufficiente la recentemente da un’altra pronuncia di merito (54),
dimostrazione di aver osservato le leges artis previste la tesi del Tribunale di Milano rimane tendenzial-
per l’esecuzione di una prestazione professio- mente inascoltata. La giurisprudenza, soprattutto
nale (51). quella di legittimità, sembra non voler prendere
In questo contesto, la giurisprudenza di merito si è una posizione esplicita sul rischio delle cause impe-
fatta portatrice, in qualche occasione, dell’esigenza di ditive ignote. Tale modus operandi rischia, però, di
individuare regole certe o maggiormente rigorose sul attribuire carta bianca alla consulenza tecnica d’uffi-
punto. Per esempio, appare opportuno menzionare la cio, a cui di fatto viene attribuito il compito di
già citata sentenza del Tribunale di Milano dell’aprile decidere se il medico o la struttura siano responsabili
2008, che ha tentato di specificare con maggior o meno.
dettaglio il contenuto della prova liberatoria in In questo contesto e in assenza di una precisa presa di
capo alla struttura e al sanitario. A tale proposito il posizione della giurisprudenza sulla prova liberatoria
giudice meneghino, dopo aver richiamato la dottrina dell’ente e del sanitario (e quindi sul concetto di

(48) Per esempio, tra le tante, Cass. 12 settembre 2013, novembre 2010, n. 22967, in Cd De Jure, Milano; Trib. Bologna 18
n. 20904, cit. maggio 2010, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Novara 7 novembre
(49) In questo senso nella giurisprudenza di legittimità si veda 2009, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Nocera Inferiore 18 settem-
Cass. 7 giugno 2011, n. 12274, in Danno e resp., 2012, 412 ss. La bre 2013, in Sistema Leggi d’Italia.
S.C., però, non accerta in concreto se il comportamento del (52) Il riferimento è chiaramente a U. Breccia, Le obbligazioni, in
sanitario sia stato diligente o meno. I giudici di legittimità consi- Trattato Iudica Zatti, Milano, 1991, 484 ss.
derano la struttura non responsabile, sul presupposto che il rischio (53) Si afferma, infatti, che “il debitore che abbia adottato i
di contrarre l’infezione era talmente basso che questo sarebbe protocolli più accreditati ed abbia agito secondo la diligenza richie-
stato comunque imprevedibile ed inevitabile, anche se la struttura sta dalle leges artis, prova in tal modo, mediante presunzioni
fosse stata diligente. In termini analoghi Cass. 21 luglio 2011, semplici (art. 1727 ss.), che l’evento non desiderato non è a sé
n. 15993, in Sistema Leggi d’Italia; Cass. 26 gennaio 2010, imputabile e che l’obbligazione assunta è estinta per impossibilità
n. 1524, in Sistema Leggi d’Italia. Nella giurisprudenza di merito sopravvenuta della prestazione”.
si veda anche Corte d’Appello Potenza 9 luglio 2009, in Sistema (54) In questo senso Corte d’Appello Palermo 27 novembre
Leggi d’Italia; Corte d’Appello Roma 26 gennaio 2009, in Sistema 2013, in Sistema Leggi d’Italia, 2013 il quale distingue la prova
Leggi d’Italia; Trib. Milano 23 maggio 2013, in Sistema Leggi dell’adempimento da quella sull’impossibilità. Si afferma, infatti,
d’Italia; Trib. Roma 7 luglio 2010, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. che “in merito all’azione di responsabilità promossa nei confronti
Salerno 28 gennaio 2013, in Sistema Leggi d’Italia; Trib. Ostuni 25 del medico ospedaliero, l’art. 1218 c.c. presuppone l’inadempi-
novembre 2010, in questa Rivista, 2011, 184 ss.; Trib. Monza 14 mento dell’obbligazione da questi assunta che, però, non sussiste
gennaio 2008, in Sistema Leggi d’Italia. allorquando vi sia in concreto la prova positiva dell’adoperata
(50) Si veda, per esempio, Trib. Cagliari 17 marzo 2010, in Riv. diligenza. Ne consegue che il medico diligente, cioè adempiente,
giur. sarda, 2011, 323 ss. non è neppure gravato dall’onere della prova del caso fortuito,
(51) Nella giurisprudenza di legittimità successiva alle Sezioni ovvero dell’evento imprevisto ed imprevedibile che abbia deter-
Unite si veda Cass. 26 gennaio 2010, n. 1538, in Sistema Leggi minato l’insuccesso o l’inutilità della prestazione sanitaria. Tale
d’Italia; Cass. 27 aprile 2010, n. 10060, in Cd De Jure, Milano; onere presuppone, infatti, non il mero insuccesso ma l’insuccesso
Cass. 13 luglio 2010, n. 16394 in Banca dati Foro it.; Cass. 12 determinato da inadempimento dell’obbligazione assunta”.

226 i Contratti 2/2017


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esatto adempimento in questo particolare settore), in giurisprudenza si è posto il problema di chiarire il


un aiuto sembra poter provenire dalla legge Balduzzi e significato dell’espressione “linee guida” e di indivi-
ancora più recentemente dalla legge n. 24/2017 (c.d. duare i soggetti tenuti alla loro predisposizione.
Legge Gelli). La definizione di linee guida è stata ufficialmente
Come già chiarito, l’art. 3 della L. n. 189/2012 ha, coniata nel 1992 dall’Institute of Medicine statuni-
infatti, esplicitamente sancito la rilevanza della con- tense, che le ha qualificate come “raccomandazioni di
dotta medica conforme a “linee guida e buone prati- comportamento clinico, prodotte attraverso un pro-
che accreditate dalla comunità scientifica” al fine di cesso sistematico allo scopo di assistere medici e
escludere la responsabilità penale “per colpa lieve”. pazienti nel decidere quale siano le modalità di assi-
Inoltre, tale legge - dopo aver precisato che, anche stenza più appropriate in specifiche circostanze
nel caso di insussistenza di responsabilità penale in cliniche”.
virtù della previsione sopra citata, “resta fermo l’ob- Scopo delle linee guida sarebbe, pertanto, quello di
bligo di cui all’art. 2043 c.c. del codice civile” - ha indirizzare il sanitario tra le diverse notizie prove-
richiamato le linee guida come parametro della nienti dalla letteratura medica, preselezionando le
“determinazione del risarcimento del danno” - stabi- informazioni utili ad impostare la soluzione di una
lendo che a tal fine il giudice “tiene debitamente questione clinica con la maggior probabilità di suc-
conto della condotta di cui al primo periodo”, ossia cesso e il minor dispendio di risorse disponibili (58).
della condotta conforme alle linee guida e alle buone Le linee guida sono, per buona parte, il frutto del-
pratiche sopra richiamate (55). In continuità con l’accreditato metodo della c.d. medicina evidence
l’art. 3 della legge Balduzzi si è indirizzata la recen- based, finalizzata cioè ad individuare e codificare,
tissima legge Gelli, poiché il 3 comma dell’art. 7 attraverso un processo di ricognizione critica e siste-
impone al giudice di tener conto del rispetto delle matica delle esperienze cliniche oggetto di pubblica-
linee guida nella determinazione del risarcimento del zione, un sistema di riferimento delle scelte sanitarie
danno (56). più efficaci ed autorevoli, da utilizzare in precise
L’esplicito riconoscimento delle linee guida sotto il situazioni cliniche appositamente individuate e (ine-
profilo risarcitorio (e, quindi, civilistico) richiama vitabilmente) tipizzate (59). Senonché il modus ope-
l’attenzione dell’interprete sulle conseguenze che la randi della c.d. EMB non è scevro da aspetti
loro osservanza potrebbe avere anche sul piano del- problematici: in primo luogo, un ruolo distorsivo
l’onere e del contenuto della prova: si è, infatti, hanno gli irriducibili contrasti di scuole, con la con-
affermato che, laddove il medico provi di essersi seguenza che vengono fornite numerose
attenuto alle suddette linee, spetterebbe al paziente indicazioni discordanti oppure di scarsa realizzabilità
provare specifici elementi di colpa (57). In altri pratica (60); inoltre, è necessario distinguere tra
termini, si tratta di verificare se il rispetto delle “standard care of guidelines”, aventi l’obiettivo priori-
linee guida possa costituire prova dell’esatto adempi- tario di migliorare i risultati delle pratiche cliniche, e
mento dell’obbligazione del sanitario e, quindi, “appropriates guide lines”, il cui fine pare principal-
anche della struttura sanitaria che sia chiamata a mente coincidere con la riduzione dei costi sanitari
rispondere dell’operato dei propri collaboratori. (61). In questo contesto, la molteplicità degli organi e
Prima che venisse approvato il recentissimo inter- degli enti che anche in Italia predispongono le linee
vento legislativo (c.d Legge Gelli), sia in dottrina sia guida non aiuta nell’individuare quale, tra le diverse

(55) In generale su queste tematiche, oltre alla dottrina citata, (58) M. Caputo, Filo d’Arianna o flauto magico? Linee guida e
nel primo capitolo si veda D. Potetti, Nesso causale e colpa nella checklist nel sistema della responsabilità per colpa medica, in Riv.
responsabilità medica, penale e civile dopo il D. L. 158 del 2012, in it. dir. proc. pen., 2012, 875 ss.; si veda anche le osservazioni di
Giur. mer., 2013, 1744 ss.; A. Vallini, L’art. 3 del decreto Balduzzi M. Paladini, op. cit., 881 ss.
tra retaggi dottrinali, esigenze concrete, approssimazioni testuali, (59) L. Cajazzo - M. Marzano, La rilevanza delle linee guida nella
dubbi di costituzionalità, in Riv. it. med. leg., 2013, 735 ss. valutazione della responsabilità professionale del medico e le
(56) Nell’ultima versione modificata dal Senato in data 11 novità della legge Balduzzi, in Corr. giur., 2013, 479 ss. Per la
gennaio 2017 e definitivamente approvata alla Camera e pubbli- definizione e per l’ambito di applicazione delle c.d. E.M.B. si veda
cata in Gazzetta Ufficiale il 17 marzo 2017 è stata aggiunta al M. Barni, Evidence Based Medicine e medicina legale, in Riv. it.
comma 3 dell’art. 7 la seguente disposizione: “il giudice, nella med. leg., 1998, 3 ss.; R. Domenici - B. Guida, Linee guida e colpa
determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della medica: spunti di riflessione, in Danno e resp., 2014, 353 ss.
condotta dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’arti- (60) In questo senso si veda C. Cupelli, I limiti di una codifica-
colo 5 della presente legge e dell’articolo 590 sexies del codice zione terapeutica. Linee guida, buone pratiche e colpa grave al
penale, introdotto dall’articolo 6 della presente legge”. vaglio della Cassazione, in Cass. pen., 2013, 2999 ss.
(57) M. Hazan, Osservatorio di diritto e pratica dell’assicura- (61) L. Nocco, Le linee guida e le buone pratiche accreditate
zione, in Danno e resp., 2013, 64 ss. dalla comunità scientifica nella legge Balduzzi: un opportuno
strumento di soft law o un incentivo alla medicina difensiva?, in

i Contratti 2/2017 227


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linee guida, dovrebbe essere utilizzata al fine di sta- Nel tentativo di risolvere gli aspetti problematici ora
bilire l’effettiva responsabilità dell’esercente la pro- illustrati - e in continuità con l’operato della giuri-
fessione sanitaria (62). sprudenza penale sul punto - è intervenuta la L. 8
In realtà, la difficoltà di individuare quali linee guida marzo 2017, n. 24 (c.d. Legge Gelli).
permettano l’accertamento della responsabilità La prima misura, prevista dall’art. 5 della novella
civile e penale del medico era sentita, sia dalla legislativa, consiste nell’individuare in modo esatto
dottrina che dalla giurisprudenza, ancor prima quali sono le linee guida che devono essere prese in
della Legge Balduzzi; è, infatti, da un decennio considerazione nei giudizi in materia di responsabi-
che i giudici, sia di merito sia di legittimità, consi- lità medica. Si tratta delle “raccomandazioni previste
derano tali regole di “soft law” come uno strumento dalle linee guida pubblicate ai sensi del comma 3 ed
importante nell’accertamento della colpa professio- elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati non-
nale. In questo contesto, la giurisprudenza penale ha ché dalle società scientifiche e dalle associazioni
adottato tre diversi criteri che dovrebbero permet- tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie
tere di determinare l’autorevolezza delle suddette iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato
linee guida e, quindi, la loro applicabilità al caso con decreto del Ministro della salute, da emanare
concreto: in primis, l’accreditamento, da parte della entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore
comunità scientifica, della specifica linea guida uti- della presente legge, e da aggiornare con cedenza
lizzata; in secondo luogo, l’assenza di intenti econo- biennale”. Il comma 2, poi, dell’art. 5 demanda ad
micistici nella suddetta linea guida, la quale deve un apposito decreto ministeriale i criteri necessari ad
essere finalizzata alla maggiore assistenza e non al individuare le società scientifiche e le associazioni
maggior risparmio; infine, l’inquadramento del tecnico scientifiche che possono iscriversi nel citato
paziente nel campione di popolazione per la quale elenco; il comma 3 prevede che “le linee guida e gli
la linea guida è stata utilizzata (63). Peraltro -anche aggiornamenti delle stesse... sono integrati nel
dopo l’entrata in vigore della legge Balduzzi che ha Sistema Nazionale per le linee guida (SNGL) ...”.
qualificato il rispetto delle linee guida come vera e L’art. 5, comma 1, nella sua nuova stesura precisa che,
propria esimente - la S.C. (64) e la dottrina (65) in mancanza delle suddette raccomandazioni, gli
attribuiscono valore indiziario al rispetto delle linee esercenti le professioni sanitarie si devono attenere
guida, verificando di volta in volta se la loro osser- alle “buone pratiche clinico assistenziali”. Sotto que-
vanza sia idonea a risolvere il singolo caso prospet- sto profilo la norma però non fornisce alcun criterio,
tato. Inoltre la giurisprudenza ha in più occasioni pertanto è facile che sulla definizione di buone prati-
chiarito come le citate linee guida possano essere che assistenziali e sul rapporto tra queste e le linee
utilizzate per accertare l’imperizia o meno del guida continuerà il dibattito dottrinale e giurispru-
medico, ma che non abbiano utilità qualora si denziale che si era già aperto dopo l’entrata in vigore
discuta della negligenza o dell’imperizia del sanita- dell’art. 3 della legge Balduzzi la quale richiamava le
rio (66).

Riv. it. med. leg., 2013, 781 ss.; G. Guerra, La rilevanza giuridica propone il coinvolgimento dei cittadini nelle scelte in sanità).
delle linee guida nella pratica medica: spunti di diritto americano, in Parzialmente diversa è la situazione a livello regionale e locale:
Nuova giur. civ. comm., 2014, 377 ss.; G. Civiello, Responsabilità accanto a regioni che hanno dimostrato disinteresse verso tale
medica e rispetto delle linee guida, tra colpa grave e colpa lieve (la codificazione (per esempio Toscana, Emilia Romagna), se ne
nuova disposizione del decreto sanità), in Arch. pen., 2013, 5. contrappongono altre che, al contrario, hanno prodotto linee
(62) A questo riguardo in Italia i soggetti coinvolti, a livello guida in vari ambiti.
centrale, sono principalmente due: il Ministero della Salute e (63) R. Domenici - B. Guida, op. cit., 14 ss.
l’Istituto Superiore di Sanità al cui interno è attivo, da qualche (64) Cass. pen. 24 gennaio 2013, n. 16237, in Dir. pen. proc. pen.,
anno, il Sistema Nazionale linee guida, istituito con D.M. 30 giugno 2013, 651 ss.; Cass. pen. 11 marzo 2013, n. 11493, in www.
2004 e confermato dal d.P.R. 7 aprile 2006. cortedicassazione.it.; Cass. 23 settembre 2013, n. 39165, in
In particolare il Ministero si è impegnato nella produzione delle Danno e resp., 2014, 109 ss. Cass. pen. 29 ottobre 2015, n. 4468,
linee guida: ne è prova la redazione di ben 14 documenti da parte in Sistema Leggi d’Italia; Cass. pen. 22 aprile 2015, n. 24455, in
dell’Ufficio qualità delle attività e dei servizi della Direzione gene- Sistema Leggi d’Italia; Cass. Pen. 20 marzo 2015, n. 16944, in
rale della programmazione sanitaria dei livelli di assistenza e dei Sistema Leggi d’Italia; Cass. pen. 27 aprile 2015, n. 26996, in
principi etici di sistema del Ministero stesso. Sistema Leggi d’Italia, che ritiene che l’esimente di cui al citato art.
Allo stesso modo l’Istituto superiore di Sanità non è stato da 3 riguardi la sola perizia e non la negligenza o l’imprudenza.
meno, avendo predisposto 25 linee guida portate a realizzazione (65) Si veda in questo senso, per esempio, le osservazioni di
e 6 documenti di Conferenza di consenso. I temi trattati sono vari, S. Zaami - V. Fineschi - Frati - M. Gulino - G. Montanari Vergallo, La
vertendo sui problemi di natura strettamente clinica (così ad es. la riforma legislativa della responsabilità sanitaria e le prime applica-
linea guida sulla profilassi antibiotica preoperatoria e quella che zioni giurisprudenziali. Se vogliamo che tutto rimanga come è,
discute l’impiego della diagnostica per imaging nelle demenze), di bisogna che tutto cambi, in Resp. civ. prev., 2013, 1045 ss.
prevenzione primaria e di politica sanitaria (così la linea guida che si (66) Si veda, per esempio, Cass. 11 marzo 2013, n. 11493, cit.

228 i Contratti 2/2017


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Contratti in generale

“buone pratiche accreditate dalla comunità scienti- dovrebbe essere utilizzato anche dalla giurisprudenza
fica” (67). civile per verificare l’esattezza o meno dell’adempi-
La seconda misura, che potremmo definire “corret- mento del sanitario. In particolare, nell’ambito civi-
tiva”, è stata introdotta dall’art. 6 della legge Gelli, listico appare opportuno, a parere di chi scrive,
che prevede la necessità di tenere in considerazione, distinguere due diverse ipotesi.
nel valutare l’applicabilità delle linee guida alla sin- La prima ricorre nel caso in cui le linee guida si
gola fattispecie le “specificità del caso concreto”. adattino completamente al caso specifico e si discuta
L’art. 6 ha, infatti, introdotto l’art. 590 sexies nel della perizia del sanitario: la prestazione del sanitario
codice penale (rubricato “la responsabilità colposa coincide con la loro osservanza, con la conseguenza
per morte o lesioni personali in ambito sanitario”). In che ogni qualvolta le linee guida vengano rispettate,
particolare secondo il comma 1 del nuovo art. 590 il giudice civile dovrà necessariamente esonerare da
sexies si applicano le pene previste per l’omicidio responsabilità il medico. In tale ipotesi, infatti, il
colposo o le lesioni personali colpose se tali fatti sanitario, dimostrando di aver rispettato le linee
sono commessi nell’esercizio della professione sani- guida, ha già provato l’esattezza del suo adempi-
taria, salvo quanto disposto dal comma 2 della norma. mento, il quale non è costituito dal miglioramento
Quest’ultimo prevede, infatti, che “qualora l’evento o dal non peggioramento delle condizioni di salute
si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è del paziente, ma appunto dall’osservanza di quelle
esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni regole che la scienza medica ritiene di applicare in
previste dalle linee guida come definite e pubblicate quella specifica situazione. Ogni eventuale accerta-
ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le mento sulla causa ignota che ha cagionato il danno al
buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le paziente dovrebbe, quindi, essere precluso: non si
raccomandazioni previste dalle predette linee guida deve verificare, infatti, se l’impossibilità di eseguire
risultino adeguate alle specificità del caso concreto”. esattamente la prestazione sia derivata da una causa
In altri termini, il legislatore subordina l’applicabilità non imputabile al medico, in quanto la prestazione è
dell’esimente all’ipotesi in cui le linee guida siano stata già esattamente adempiuta dal sanitario.
adatte al caso da risolvere e che l’evento si sia veri- Appare opportuno, quindi, separare la prova dell’a-
ficato a causa di imperizia; nella diversa ipotesi in cui dempimento da quella sull’imputabilità della causa
le stesse non siano idonee, il medico è tenuto a non ignota. Quest’ultima dimostrazione deve, infatti,
rispettare le linee guida ed agire diversamente, essere fornita solo e soltanto nel caso in cui il debitore
tenendo conto delle peculiarità della singola non riesca a dimostrare l’esattezza della prestazione
fattispecie. eseguita.
La novella legislativa, quindi, individua una solu- Nei casi in cui le linee guida non siano applicabili o la
zione di compromesso, in cui le linee guida costitui- contestazione mossa nei confronti del sanitario sia di
scono a tutti gli effetti regole di soft law regolarmente negligenza e imprudenza e non di imperizia, la prova
codificate; ma, nello stesso tempo, le specificità del dell’esattezza dell’adempimento non potrà coinci-
caso concreto vengono tenute in considerazione, dere con la dimostrazione dell’osservanza delle
qualora le citate linee guida non possano o non linee guida. Tuttavia ogni qualvolta il sanitario riesca
debbano essere osservate. a dimostrare la correttezza delle ragioni che hanno
L’intento della legge Gelli sembra, quindi, quello di escluso l’applicabilità delle linee guida allo specifico
considerare le linee guida come uno strumento fles- caso, si porranno le basi per verificare se vi sia stato o
sibile per l’accertamento della colpa (nella sola acce- meno esatto adempimento. Come affermato da auto-
zione, però, di “imperizia”), senza però inferirne la revole dottrina (69), a seguito della legge Balduzzi
sussistenza in caso di inosservanza di tali regole e (e ora della Legge Gelli) ciò che è antigiuridico (ed è,
viceversa (68). Tale modus operandi potrebbe e quindi, fonte di responsabilità) è di aver ignorato le

(67) Infatti, una linea di pensiero riteneva che tale espressione addirittura coinciderebbero con i protocolli diagnostici-terapeutici i
fosse frutto di un’endiadi, con la conseguenza che le buone pratiche quali costituiscono veri e propri regolamenti comportamentali rigidi
ricomprenderebbero anche le linee guida (A. Fiori - D. Marchetti, e definiti per il medico (A. Roiati, Linee guida, buone pratiche e colpa
L’art. 3 della legge Balduzzi. 189/212 ed i vecchi e nuovi problemi grave: vera riforma o mero placebo?, in Dir. pen. proc., 2013, 224;
della medicina legale, in Riv. it. med. leg., 2013, 564 ss). Al contrario L. Nocco, op. cit., 781).
un’altra dottrina sosteneva che si trattasse di due figure diverse. Si è (68) Sul punto si veda anche E. Sgubin, Responsabilità civile,
affermato, infatti, che a differenza delle linee guida, le buone prati- Linee guida e responsabilità della struttura sanitaria, in Nuova giur.
che sono tassative e sono caratterizzate da regole molto più strin- civ. comm., 2016, 4, 564 ss.
genti, ma non hanno finalità di contenimento dei costi. Secondo tale (69) In questo senso si vedano le considerazioni di M. Franzoni,
linea interpretativa, quindi, le buone pratiche si avvicinerebbero o Colpa e Linee guida, in Danno e resp., 2016, 801 ss.

i Contratti 2/2017 229


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Contratti in generale

citate linee guida e non l’essersene discostati. È dalle linee guida ed operare diversamente, oltre
chiaro che poi, nelle ipotesi in cui le queste ultime ovviamente alla prova che tale diversa condotta
non siano applicabili, sarà necessario compiere un sarebbe stata salvifica”.
accertamento sulla diligenza o meno del medico. Sulla possibilità per il sanitario di esonerarsi da
Tuttavia anche le motivazioni che hanno condotto responsabilità con la dimostrazione di aver rispettato
il sanitario a non utilizzare le citate linee guida le linee guida si è espresso anche il Tribunale di
dovrebbero costituire un principio di prova dell’e- Arezzo (71), il quale, però, ha evidenziato come il
satto adempimento. sanitario debba provare non solo il loro rispetto, ma
La possibilità di utilizzare le linee guida come criterio anche che “tali linee guida indichino standard dia-
per accertare la responsabilità del medico anche sotto gnostico-terapeutici conformi alle regole dettate
il profilo civilistico è stato recepita da una parte della dalla migliore scienza medica a garanzia della salute
giurisprudenza di merito dopo l’entrata in vigore della del paziente e non siano ispirate ad esclusive logiche
L. n. 189/2012 e dovrebbe essere presa in considera- di economicità della gestione, sotto il profilo del
zione soprattutto a seguito della definitiva approva- contenimento delle spese, in contrasto con le esi-
zione alla Camera della legge Gelli. genze di cura del paziente”.
In questo senso si segnala una sentenza del Tribunale Si ritiene, quindi, che anche in futuro la giurispru-
di Cremona (70) del settembre 2013, la quale ipotizza denza potrà utilizzare le linee guida come punto di
che “l’art. 3 nel sui riferirsi alle linee guida vada ad partenza per verificare l’esattezza dell’adempimento
impattare soprattutto sul rischio delle concause del sanitario e della struttura che si trovi a rispondere
ignote, comportando che laddove l’intervento non dell’operato dei propri dipendenti.
abbia avuto successo o si sia verificato un sito infausto Nonostante le criticità ora analizzate, le linee guida
o inatteso, malgrado il rispetto delle linee guida, il costituiscono, infatti, un indice indicativo della peri-
sanitario dovrà provare di aver rispettato lo standard zia o meno del sanitario: è innegabile, infatti, che tali
curativo della sottoclasse nella quale può essere fatto raccomandazioni presentino l’indiscutibile vantag-
rientrare il paziente. Quest’ultimo dovrà, invece, gio di fornire - sia all’operatore medico ex ante sia al
dimostrare che l’esito infausto dell’intervento è giudice penale ex post - un comune parametro, seb-
dipeso dal fatto che il sanitario in presenza di certe bene astratto e generale, per identificare, almeno
specificità del caso concreto avrebbe dovuto scostarsi parzialmente, la condotta doverosa (72).

(70) Trib. Cremona 19 settembre 2013, in Resp. civ. prev., (71) Trib. Arezzo 14 gennaio 2014, in Sistema Leggi d’Italia.
2014, 1322 ss., con nota di F. Galletti, L’art. 3 comma 1 della (72) F. Consorte, Colpe e linee guida, in Dir. pen. proc., 2011,
legge Balduzzi: su chi grava il rischio delle c.d. con(cause) ignote? 1223 ss.

230 i Contratti 2/2017


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Contratti in generale

Concorrenza

Falsità della recensione


in internet, astroturfing
e scorrettezza delle pratiche
commerciali
di Barbara Blasco (*)

Prendendo le mosse dal provvedimento del dicembre 2014 dell’AGCM PS9345 - attraverso il quale si
sanziona la piattaforma telematica di TripAdvisor poiché enfatizza il carattere autentico e genuino delle
recensioni online delle strutture turistiche, influenzando e inducendo i consumatori attraverso feedback
posticci a ritenere che le informazioni fornite siano sempre attendibili e espressione di reali esperienze
turistiche - si analizza, più in generale, l’efficacia della normativa in materia di pratiche commerciali
scorrette tesa a preservare il consumatore da quegli atteggiamenti posti in essere dal professionista per
manipolare subdolamente le decisioni della controparte in merito all’acquisto del bene o del servizio,
alterando o modificando le sue capacità decisionali e pregiudicandone il comportamento economico.

L’interesse generale al corretto Legislatore nazionale oramai da diversi anni (1),


funzionamento della macchina economica resta sempre e indubbiamente di massima attualità
e la pericolosità rappresentata dalle proprio perché potenzialmente atta a prevenire ex
pratiche commerciali scorrette ante e a reprimere ex post l’insorgenza di tutte quelle
La normativa in materia di pratiche commerciali nuove subdole strategie imprenditoriali (2) perfezio-
scorrette, nonostante sia stata recepita dal nate al fine di coartare la libera volontà del

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio integrazione del corpus normativo ivi inserito dal D.Lgs. n. 146/
del Comitato di valutazione. 2007). Essendo la presente trattazione orientata all’esame della
(1) La Dir. 2005/29/CE/ è stata recepita nel nostro Ordinamento tutela del consumatore da pratiche commerciali scorrette e, più
giuridico con notevole ritardo e con modalità molto peculiari, ovve- nello specifico, dalla sua tutela a fronte della messa in atto di pratiche
rosia distinguendo e separando, in maniera rigorosa e con il massimo commerciali ingannevoli costituite dalle false recensioni in Internet, è
rispetto “dell’autonomia formale e contenutistica delle due disci- proprio sul D.Lgs. n. 146/2007 - e sulle modifiche con esso introdotte
pline” (così, G. De Cristofaro, Le nozioni di pratica commerciale e di al Codice del Consumo - che occorre concentrare l’analisi.
pubblicità e il rapporto fra gli artt. 18 ss. e il D.Lgs. 2 agosto 2007, n. (2) La natura non di illecito di danno, ma di pericolo (della
145, in AIDA, anno XVII, 2008, 201 s.) la regolamentazione e l’ambito libertà del consumatore di compiere scelte economiche con-
di operatività della normativa in materia di pubblicità dal regime sapevoli ed efficienti) - proprio in quanto una pratica è sleale
normativo dettato, invece, in tema di pratiche commerciali tra pro- sia che essa induca effettivamente il consumatore a compiere
fessionisti e consumatori, attraverso, dunque, l’emanazione di una determinata scelta commerciale, sia che essa semplice-
distinti, ma paralleli, provvedimenti normativi che, “generati dalla mente sia idonea a farlo - sussistente in caso di violazione
medesima delega accordata dalla legge comunitaria” (così U. delle norme in tema di pratiche commerciali scorrette - defi-
Troiani, La nuova disciplina delle pratiche commerciali sleali, in nite attraverso il ricorso a una clausola generale di scorret-
Consumatori diritti e mercato, n. 1, 2008, 68 s.) realizzano un tezza, accompagnata dalle due tipologie specifiche (le pratiche
“sistema bipolare di protezione”. Ecco, dunque, l’emanazione, da scorrette e quelle aggressive), caratterizzata da duttilità inter-
parte del nostro Legislatore nazionale, di tre distinti provvedimenti, pretativa - consente di poterle proibire “trasversalmente”
ossia i DD.Lgss. nn. 145 (relativo alla pubblicità ingannevole e com- (così P. Cassinis - P. Fattori, Disciplina antitrust, funziona-
parativa) e 146 (relativo al recepimento delle diposizioni comunitarie mento del mercato e interessi dei consumatori, in G. Alpa -
in tema di pratiche commerciali sleali) del 2 agosto 2007 e parte degli V. Levi (a cura di), I diritti dei consumatori e degli utenti,
articoli del D.Lgs. 23 ottobre 2007, n. 221 (contenente “Disposizioni Milano, 2001, 185 s.) in tutti i numerosi settori del mercato
correttive ed integrative del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 recante comune, prevenendo l’insorgenza di nuove, invasive e molte-
Codice del consumo”, che ha introdotto nel Codice del Consumo plici strategie imprenditoriali che possano essere perfezionate
talune innovazioni e correttivi finalizzati a garantire la compiuta nel tempo ai danni dei consumatori.

i Contratti 2/2017 231


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Contratti in generale

consumatore e spingerlo, in sostanza, attraverso la strumenti attribuiti a quei consumatori contraenti,


messa in atto di numerose pratiche commerciali, a pregiudicati nella libertà di scelta dall’insorgenza di
compiere una scelta che non avrebbe, altrimenti, una pratica scorretta, i quali, purtroppo, nel silenzio
posto in essere o che avrebbe compiuto a condizioni della normativa sul punto, possono solo utilizzare
diverse. quegli ordinari strumenti codicistici in generale pre-
Occorre inizialmente sottolineare che è arduo, a visti in caso di patologie negoziali (3).
parere di chi scrive, poter asserire che la normativa Il consumatore, dunque, si concretizza anche nella
oggetto specifico del presente studio mira alla sal- normativa in materia di pratiche commerciali scor-
vaguardia, tutela e protezione dei soli interessi dei rette “quale giusto mezzo per la realizzazione del
consumatori, in quanto attraverso la stessa, di fatto, mercato” all’interno di un sistema sempre teso al
si preserva la correttezza, equità, competitività e perseguimento del generale interesse al corretto fun-
trasparenza del mercato intero, onde, in altri ter- zionamento della macchina economica e, del pari, “il
mini, può anche dirsi che il consumatore non è diritto dei consumatori si presenta come corollario
l’unico destinatario della tutela da pratiche della definitiva affermazione della lex mercatoria
commerciali scorrette, in quanto attraverso la quale fondamento dell’ordinamento giuridico euro-
protezione e salvaguardia degli interessi dei consu- peo contemporaneo” (4).
matori si garantisce, altresì, una libera competizione D’altro canto, però, è indubbio che il mercato (rec-
tra professionisti. tius, il giusto funzionamento del mercato) se richiede
Tale tutela ad ampio raggio potrebbe in via di prima “a monte” regole di salvaguardia ispirate al rispetto
approssimazione ritenersi positiva allorché si pone del principio di una concorrenza corretta e leale tra
l’accento sull’indubbia natura antitrust della norma- imprese, indubbiamente necessita “a valle” della pre-
tiva in tema di pratiche commerciali scorrette che, senza di regole certe, atte a disciplinare le interazioni
come noto, regolamenta in primis l’attività d’impresa tra i soggetti coinvolti e a intervenire su quei rapporti
ma che pure, sancendo il divieto del professionista di di scambio che racchiudono elementi potenzial-
porre in essere pratiche commerciali scorrette, pro- mente distorsivi.
duce l’effetto di garantire la tutela diretta del mercato Ne deriva, pertanto, che la corretta concorrenzialità
e, altresì, della concorrenza leale (concetti questi nel mercato deve potersi riflettere in positivo anche
indissolubilmente legati). sulle garanzie dei consumatori (5) e che si può certa-
All’esito, tuttavia, di un esame più approfondito mente affermare che la tutela della concorrenza
emerge quale dato inequivocabile che la normativa assieme a quella del consumatore “rappresentano
qui in esame non altrettanto pienamente salvaguarda ormai chiaramente valori strumentali volti a
e disciplina quei rapporti interindividuali che costruire uno spazio economico transnazionale” (6).
nascono fra imprese e consumatori, lasciando di Stante queste opportune premesse, dunque, è utile
fatto irrisolto il nodo della reale efficacia degli ricordare come sia diffusa oramai l’opinione in virtù

(3) Il presente saggio costituisce naturale corollario di riflessioni (4) F. Bilancia Statuto del consumatore ed evoluzione dell’atti-
più specifiche e attente, alle quali si consenta il rinvio, compiute dalla vità politica, in G. Cocco (a cura di), Diritti dell’individuo e diritti del
scrivente in Pratiche commerciali scorrette. I profili civilistici della consumatore, Atti del Convegno 14 dicembre 2007, Milano, 2010.
tutela del consumatore, studio, questo, di prossima pubblicazione (5) Affascinanti sono gli studi in materia, ai quali si rimanda. Tra
con il quale, in sostanza, si tende a mettere in evidenza che, stante gli gli altri si V. A. Pera, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali tra
importanti traguardi raggiunti dalla disciplina consumeristica, la nor- tutela del consumatore e disciplina della concorrenza, in Riv. it. dir.
mativa in materia di pratiche commerciali scorrette ne ammette la civ., n. 4, 2008. Secondo l’A., non sempre un mercato competitivo
loro rilevanza - ai fini della salvaguardia del consumatore contraente -, si traduce in un reale ed effettivo beneficio per i consumatori, in
solo allorché queste si traducono nelle conosciute patologie nego- quanto “le regole a protezione del consumatore investono un
ziali responsabili, ai sensi e per gli effetti del nostro Codice civile, di ampio raggio di interessi e provvedono alla tutela del consumatore
nullità, annullabilità, recesso e/o risarcimento del danno. Nulla di più. finale in modi e con strumenti che non possono essere previsti dal
Nessuna specifica sanzione. Nessun collegamento con il sistema diritto della concorrenza”. Dello stesso avviso, V. Benacchio,
del diritto civile degli Ordinamenti interni degli Stati membri, in Diritto Privato della Comunità Europea, Padova, 2004, secondo
ossequio a quanto disposto nell’art. 3, par. 2, Dir. 2005/29/CE/, il quale il diritto della concorrenza ha senz’altro tra i suoi obiettivi la
che afferma che le disposizioni in materia non pregiudicano “l’ap- tutela e il rispetto degli interessi dei consumatori, ma i suoi scopi
plicazione delle disposizioni normative in materia contrattuale, in ultimi non sono gli stessi della tutela del consumatore in senso
particolare delle norme sulla formazione, validità ed efficacia dei stretto. Certo è solo che gli interventi normativi e regolamentari in
contratti”. In breve può riassumersi, dunque, che è semplicemente materia di tutela del consumatore potranno migliorare la sua
accaduto che il nostro Legislatore interno, pur essendone ben condizione nel mercato solo ove interverranno anche sui mecca-
consapevole, ha solo meramente trasposto nel nostro Ordinamento nismi del mercato stesso.
giuridico gli atti normativi comunitari, evitando accuratamente, però, (6) L. Rossi Carleo, Consumatore, consumatore medio, inve-
di procedere a una rielaborazione complessa dei riflessi o ricadute stitore e cliente: frazionamento e sintesi nella disciplina delle
applicative della normativa qui in esame, che difetta, perciò, di un pratiche commerciali scorrette, in Europa e diritto privato, n. 3,
adeguato e più che opportuno coordinamento. 2010, 686 s.

232 i Contratti 2/2017


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Contratti in generale

della quale sia in atto un processo di convergenza tra rivolti sì al singolo ma che determinano una sensi-
la disciplina della concorrenza e quella del consuma- bile distorsione dei comportamenti di mercato dei
tore (7) e osservatorio privilegiato è costituito consumatori e delle regole concorrenziali fissate dal
proprio dalla normativa in tema di pratiche commer- Legislatore (ergo risulta inscindibile il legame tra
ciali scorrette (8). prospettiva micro e macro - economica).
Quest’ultima, infatti, è stata introdotta come In questa luce è dato certo che una pratica com-
“misura per promuovere il mercato interno e merciale scorretta, messa in atto dal professioni-
assicurare, al tempo stesso, un elevato livello sta, produca irrazionalità: delle dinamiche di
di tutela dei consumatori” e “ha un indubbio mercato anzitutto - di tal guisa che è insita in
rapporto con l’operare dei meccanismi concor- esse una latente e potenziale pericolosità -, e della
renziali: il divieto delle pratiche scorrette, scelta (negoziale) del consumatore in un secondo
infatti, tutela la libertà di scelta dei consumatori momento. Imporre tale divieto, in sostanza, “non
e favorisce quindi il corretto funzionamento del significa imporre al mercato una costrizione, ma
mercato” (9), in sostanza, dunque, lo studio e la solo ripristinarne il retto funzionamento. Un
ratio di tale normativa ci consentedi compren- incontro veramente libero e consapevole della
dere “l’essenza di una relazione armonica ed domanda e dell’offerta. Il legislatore si dimostra
armonizzata tra diritto della concorrenza e tutela consapevole del fatto che presupposto che può dar
del consumatore” (10) e come questo rapporto luogo a delle pratiche scorrette è il potere di
“fra tutela del consumatore e tutela della con- mercato del professionista. La disciplina delle
correnza, che è indiscutibilmente di origine eco- pratiche scorrette è dunque argine all’indebito
nomica risalente, è divenuto anche un rapporto sfruttamento del proprio potere economico e del-
giuridico” (11). l’altrui razionalità limitata” (12).
Considerando, perciò, che la Dir. 2005/29/CE/ sulle Si evince, dunque, anche a una rapida
pratiche commerciali sleali disciplina direttamente lettura della normativa, come la slealtà (o scorret-
i rapporti tra consumatore e professionista - tute- tezza, come definita dal nostro Legislatore nazio-
lando in via principale il primo, ma allo stesso nale (13)) delle pratiche vietate, intesa come
tempo, assicurando che il professionista non ingannevolezza o come aggressività, derivi dalla
ponga in essere atti e pratiche sleali, tutela indiret- loro attitudine - o idoneità (riferita, cioè, alla loro
tamente tutti gli altri concorrenti che rispettano le astratta ma oggettiva capacità lesiva) - a falsare o
regole del mercato -, occorre sottolineare che la alterare (non in qualsiasi misura, bensì in modo
disciplina in esame valuta scorrette (rectius, sensibile, rilevante o apprezzabile (14)) la
seguendo la terminologia comunitaria, sleali) le pra- scelta economica, il comportamento
tiche commerciali proprio in quanto si tratta di atti commerciale, la decisione finale in merito

(7) Più in particolare, C. Camardi, Pratiche commerciali scor- (13) La direttiva, infatti, contempla pratiche commerciali
rette e invalidità, in Studi in onore di Giorgio Cian, Padova, 2010, “sleali”, ma il nostro Legislatore le traduce come “scorrette”.
Tomo I, 357 s. L’A. sottolinea che “il diritto dei consumi tende- Tale scelta pare molto opportuna laddove si intenda evitare qual-
rebbe ad allontanarsi, nella sua recente evoluzione, dal modello di siasi confusione lessicale e semantica con la disciplina dettata dal
un diritto privato dei consumatori, per avvicinarsi ad un modello Codice civile in tema di “concorrenza sleale” (artt. 2598 - 2601) e
sempre più di diritto delle imprese e del mercato”. per sottolineare, altresì, la diversità di ratio, obiettivi di tutela e
(8) Nello specifico, infatti, le pratiche commerciali scorrette non ambito di applicazione delle disposizioni attuative della Dir. 2005/
danneggiano solo il consumatore, ma costituiscono una lesione 29/CE/, così anche P. Bartolomucci, L’attuazione della direttiva
anche per imprese e professionisti virtuosi, configurandosi alla stre- sulle pratiche commerciali scorrette e le modifiche al codice di
gua di atti lesivi di concorrenza e mercato. Così, E. Guerinoni, Le consumo, in Rassegna di diritto civile, 2008, 267 s.
pratiche commerciali scorrette. Fattispecie e rimedi, Milano, 2010. (14) Nelle intenzioni programmatiche del Legislatore, il carat-
(9) G. Bruzzone - M. Boccaccio, Il rapporto tra tutela della tere “apprezzabile” della pratica assolve alla funzione di consen-
concorrenza e tutela dei consumatori nel contesto europeo: una tire un’applicazione non eccessivamente formalistica del divieto
prospettiva economica, in Il diritto dei consumatori nella crisi e le di porre in essere pratiche commerciali scorrette, innalzando il
prospettive evolutive del sistema di tutela, Convegno organizzato livello di tutela. È bene ricordare, tuttavia, che tale terminologia
da Agcm in collaborazione con l’Università Luiss e l’Università è stata oggetto di molte critiche, proprio per il suo riferirsi all’ap-
degli Studi Roma Tre, disponibile su: http://www.agcm.it/venten- plicazione di un criterio standard che si attaglia alla figura di un
nale-dellautorita.html. consumatore tipizzato che, invece, non è presente nella traspo-
(10) A. Pera, op. ult. cit. sizione della normativa nel nostro diritto interno. In tal senso, tra gli
(11) A. Converso, Diritto dei contratti, disciplina dell’attività altri, si V. anche M. Libertini, Clausola generale e disposizioni
produttiva e regole dello scambio nel mercato globale: il sistema particolari nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette,
multilevello delle fonti, Incontro di Studi IX Commissione del Csm, in Contr. e impr., n. 1, 2009, 73 s. Mediante l’oggettività del
disponibile su: http://www.csm.it/quaderni/. requisito di una pratica “rilevante”, invece, si mira soprattutto a
(12) A. Gentili, Pratiche sleali e tutele legali: dal modello eco- scongiurare il pericolo di una valutazione della scorrettezza in base
nomico alla disciplina giuridica, in Riv.dir. priv., n. 3, 2010, 37 s. a caratteristiche proprie del singolo consumatore destinatario.

i Contratti 2/2017 233


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all’acquisto (15), la libertà di scelta o l’autode- perché lo scambio non sia efficiente e il diritto
terminazione consapevole del consumatore - abbia ragione di intervenire” (21) contrastando
anche con riguardo a decisioni inerenti l’esercizio l’emersione di comportamenti non virtuosi nei rap-
o meno di un diritto contrattuale (16), inducen- porti con il consumatore “attraverso un controllo di
dolo, in sostanza, ad assumere una decisione di lealtà sulle attività e sugli atti delle imprese” (22).
natura commerciale che non avrebbe, altrimenti,
preso (17). Le false recensioni. Il caso TripAdvisor
La tutela e salvaguardia della libertà di scelta del La sempre maggiore “commercializzazione della rete -
consumatore, è, dunque, il bene giuridico protetto ossia l’utilizzo di Internet e dello spazio virtuale per
dall’intera normativa e obiettivo ultimo che finalità di scambio di beni e servizi (...) pone una serie
“dovrebbe dunque servire ad individuare il giusto di problemi giuridici” (23) di rilevante entità tra i
bilanciamento tra la necessità di proteggere i consu- quali si annoverano certamente le esigenze di mas-
matori e la promozione del libero commercio in un sima salvaguardia e tutela del pubblico dei consuma-
mercato competitivo” (18), principio, questo, che tori nei mercati cc.dd. virtuali offerti dalla rete, quale
deve poter ispirare tutte le regole che disciplinano canale di contatto con una vastissima platea di clienti
l’attività commerciale, evitando che il consumatore potenzialmente coinvolti, al fine di scongiurare il
subisca l’approfittamento della sua “razionalità limi- pericolo del condizionamento, controllo, manipola-
tata” (19) e, “proprio perché fondamento della vali- zione e/o alterazione del processo di libera formazione
dità della” sua “scelta è la razionalità, essa è valida solo della volontà del consumatore nel prendere una
se non esistono cause di alterazione della capacità di consapevole decisione di natura commerciale (24).
intendere e volere. È cioè consapevole, ossia scevra È in questo quadro, dunque, che ben si inserisce la
da falsa rappresentazione della realtà, spontanea o pronuncia dell’Agcm del dicembre 2014 (25) in
non indotta; e libera, ossia scevra da violenza o merito all’attività svolta dalla piattaforma telematica
minaccia, non falsata, in sostanza da pratiche com- di TripAdvisor, società di diritto statunitense. Sotto
merciali ingannevoli o aggressive” (20). accusa, in sostanza, sono finiti: 1) i comportamenti
In sostanza, perciò, “è sufficiente che il professionista posti in essere dai professionisti consistenti nella
di fatto profitti dello svantaggio del consumatore diffusione di informazioni ingannevoli sulle fonti

(15) In tal senso interessante è la lettura di M. Libertini, op. ult. che l’acquirente/consumatore sia messo sempre nella condi-
cit., che sottolinea come “la rilevanza giuridica del divieto di zione ottimale per poter effettuare una libera determinazione
pratiche commerciali scorrette si concentra esclusivamente della volontà, in nome del corretto funzionamento del mercato,
sulla decisione finale di acquisto, mentre rimane ad esso estraneo al fine di evitare al contempo violazioni della concorrenza e
tutto il processo culturale e psicologico che determina le ragioni tradimento delle regole di salvaguardia”, così B. Blasco,
profonde delle scelte finali di acquisto compiute dal consumatore. Spam e pratiche commerciali scorrette, in Contratto e Impresa,
Ciò implica che, in linea di principio, è consentito alle imprese di nn. 4 - 5, 2012, 967 s.
rivolgersi ai consumatori con messaggi suggestivi, cioè di conte- (18) G. B. Abbamonte, The Unfair Commercial Practices
nuto non verificabile, che si pongono dichiaratamente sul terreno Directive: An Example of the new European Consumer Protection
dell’opinabilità, del gusto, delle scelte culturali etc”. Approach, in Columbia Journal of European Law, n. 12, 2006, 695
(16) Ai sensi dell’art. 2, lett. k), Dir. 2005/29/CE/, “decisione di ss., op. cit., da R. Pennisi, Considerazioni in merito alle pratiche
natura commerciale” è “una decisione presa da un consumatore commerciali ingannevoli, in Giur. comm., n. 5, 2012, 654, nt. 4. Si
relativa a se acquistare o meno un prodotto, in che modo farlo e a evidenzia, dunque, come si tenda alla ricerca di un non facile punto
quali condizioni, se pagare integralmente o parzialmente, se di equilibrio fra la tutela del consumatore e la libertà di impresa e di
tenere un prodotto o disfarsene o se esercitare un diritto contrat- iniziativa economica attribuibile al professionista nell’ambito dello
tuale in relazione al prodotto. Tale decisione può portare il consu- svolgersi della sua attività commerciale.
matore a compiere un’azione o all’astenersi dal compierla”. (19) L’espressione è di A. Gentili, Pratiche sleali e tutele legali:
(17) In merito, G. De Cristofaro, Le pratiche commerciali dal modello economico alla disciplina giuridica, in Riv. dir. priv.,
scorrette nei rapporti fra professionisti e consumatori, in 2010, n. 3, 2010, 37 s.
Nuove leggi civ., n. 1, 2008, 1094 s.; per una ricostruzione (20) Ivi.
puntuale e dettagliata della normativa, G. De Cristofaro, (a (21) A. Gentili, op. ult. cit.
cura di) , Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, (22) M. Libertini, op. ult. cit.
Torino, 2008. Necessaria e impellente è, dunque, l’esigenza di (23) Così, E. Tosi, La dematerializzazione della contrattazione: il
preservare il consumatore da tutti quegli atteggiamenti scor- contratto virtuale con i consumatori alla luce della recente novella
retti posti in essere dal professionista, tesi a condizionare e al codice del consumo di cui al D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in
manipolare subdolamente le sue decisioni in merito all’acquisto Contratto e Impresa/Europa, n. 6, 2014, 1264 s.
del bene o del servizio, alterandone o modificandone le capacità (24) M. Fusi, Pratiche commerciali aggressive e pubblicità
decisionali e pregiudicando il suo comportamento economico, manipolatoria, in Riv. dir. ind., n. 1, 2009, 5 s.
complessivamente considerato, producendo, di fatto, un peri- (25) Trattasi del provvedimento PS9345 del 19 dicembre 2014
coloso quanto facile disallineamento tra “mercato ideale e dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la cui lettura
mercato reale”. “Tutte le norme consumeristiche (a salvaguar- completa è disponibile su: http://www.agcm.it/consumatore/
dia e protezione della parte debole del rapporto) si inseriscono, consumatore-delibere/open/c12560d000291394/
perciò, nell’ambito di quel generale obiettivo teso a consentire b8bfd5f0c335cdc0c1257cdd0053790e.html.

234 i Contratti 2/2017


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delle recensioni pubblicate sul sito www.tripadvisor.it vengono pubblicate immediatamente dopo il
e relative a strutture ricettive e di ristorazione pre- loro rilascio, ma approvate circa 24 - 48 ore
senti nel database a disposizione, sì da accrescere il dopo l’invio ed effettivamente pubblicate solo
più possibile, secondo la lettura dell’Agcm, la fiducia se conformi al regolamento di TripAdvisor
dei consumatori sul carattere solo asseritamente (...). Gli utenti possono pubblicare più recen-
autentico, genuino, attendibile e veritiero di tali sioni per la medesima struttura, rispettando le
recensioni pubblicate dagli altri utenti quali espres- cadenze temporali previste dal regolamento del
sione (ingannevole) di reali esperienze turistiche; 2) professionista, precisando che ai fini del calcolo
gli inidonei strumenti e procedure adottati dal pro- dell’indice di popolarità assume valore solo la
fessionista per contrastare il fenomeno, qui in esame, recensione più recente” (26).
delle false recensioni. Dai rilievi svolti d’Ufficio in sede di attività istrutto-
Occorre premettere, infatti, che la piattaforma tele- ria si evince che al momento dell’inserimento della
matica di TripAdvisor si auto proclama la più grande recensione dell’utente nel sito si è chiamati a pren-
community di viaggiatori e si presenta come “il sito di dere visione di una specifica informativa di TripAd-
viaggi più grande del mondo, nato per aiutare visor in merito alla politica di controllo adottata, con
i viaggiatori a pianificare la vacanza perfetta”, enfa- sistemi sia automatici che manuali (27), su recensioni
tizzando l’offerta di “consigli di viaggio affidabili, non veritiere e tesa a contrastarne ex ante l’inseri-
pubblicati da veri viaggiatori” e mettendo a mento ed ex post la pubblicazione. In apposita sezione
disposizione “un’ampia serie di funzionalità di ricerca del sito, tuttavia, si chiarisce di non eseguire i “con-
di informazioni, con collegamenti diretti agli stru- trolli sui fatti riportati nelle recensioni. Con oltre 100
menti di prenotazione”. Il database del sito, a dispo- milioni di recensioni e oltre 1,5 milioni di hotel,
sizione dei consumatori, svolge, altresì, funzioni di ristoranti e attrazioni, sarebbe impossibile verificare
metasearch consentendo, di fatto, ai visitatori della ogni singolo dettaglio”, ritenendo, altresì, che sia
piattaforma telematica in oggetto, di acquisire infor- “l’elevato numero di recensioni” a consentire “ai
mazioni turistiche comparative (anche con specifico viaggiatori di individuare le tendenze e di stabilire
riferimento al prezzo), per il tramite di specifici link se una struttura è adatta alle proprie esigenze”, non
che migliorano e incrementano la visibilità delle essendo possibile, di fatto, attraverso i vigenti sistemi
strutture alberghiere. di controllo di cui ci si avvale, impedire a un utente di
Per quanto attiene alle modalità di inserimento scrivere una recensione inventata frutto non di reali
della recensione, occorre premettere che esse esperienze turistiche, bensì di attività fraudolente e
sono particolarmente semplici e intuitive, consi- sospette, né vagliare, effettivamente, la genuinità del
stendo, dopo la necessaria registrazione sul sito suo contenuto informativo.
di un proprio account utente, nella compilazione Eppure risulta di tutta evidenza come le infor-
di un modulo e nella selezione della struttura che mazioni diffuse dal professionista - che afferma di
si intende recensire. Più nello specifico, “la offrire consigli di viaggio affidabili proprio per il
recensione si compone di una parte in cui tramite di recensioni inserite direttamente dai
l’utente è chiamato ad assegnare un punteggio clienti nel database, indipendentemente dalla
complessivo alla struttura nell’ambito di un loro valenza positiva o negativa - siano suscetti-
range che oscilla da un minimo di 1 a un mas- bili di investire un’amplissima platea di consu-
simo di 5 pallini e di un’altra relativa alla descri- matori, facilmente influenzati a causa di un
zione dell’esperienza turistica. Le recensioni non quadro informativo alterato e pur tuttavia pre-

(26) Così specificato nell’art. 36 del provvedimento n. 25237 TripAdvisor, viene svolto successivamente alla pubblicazione e
dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato disponibile su segnalazione degli utenti del sito (spesso si tratta degli stessi
su: http://www.agcm.it/consumatore/consumatore-delibere/open/ proprietari delle strutture recensite). Ad effettuarlo sono i
c12560d000291394/5f5c4294550c7977c1257dbd0045982e.html. dipendenti del Content Integrity. Tuttavia limitate sono le
(27) Occorre precisare che il controllo manuale di recensioni risorse umane impiegate da TripAdvisor essendo il suo gruppo
false (quando esiste una chiara serie di attività sospette in di investigazione, chiamato a valutare la bontà delle recensioni,
relazione ad una data struttura) o “sospette” (quando non un team composto da 300 addetti che approfondiscono l’esame
esiste un’evidenza diretta circa la realizzazione di una frode, delle segnalazioni che il sistema automatizzato ha evidenziato
ma la recensione mostra caratteristiche tali da ingenerare un come sospette.
rischio sufficiente a giustificare la sua rimozione), effettuato da

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sentato, al contempo, come attendibile, genuino che non è intrinsecamente predisposto per
e autentico, veicolando in modo scorretto le realizzare una reale ed effettiva verifica di auten-
scelte economiche degli utenti e consumatori. ticità (28).
Né deterrente a ciò possono dirsi: l’obbligato-
rietà della registrazione al sito, essendo compro- Le false recensioni come pratiche
vata l’estrema facilità di creazione di un account commerciali ingannevoli nella pronuncia
utente, condizione, questa, che non può avere, dell’Agcm e la diversa lettura del T.A.R. del
dunque, alcun tipo di effetto dissuasivo; l’esi- Lazio
stenza di un elevatissimo numero di recensioni,
fatto, questo, che non rende fenomeno isolato Le condotte precedentemente descritte, consi-
l’esistenza di recensioni inventate (in sostanza, stenti nella diffusione di informazioni ingannevoli
cioè, non è detto che le altre recensioni rila- sulle fonti delle recensioni pubblicate e in stru-
sciate per la medesima struttura o la controre- menti di controllo da parte del professionista ini-
plica del proprietario della stessa possano isolare donei a contrastarle, secondo l’antitrust italiana
quella falsa e che il consumatore sia realmente in integrano una pratica commerciale scorretta ai
grado di comprendere il grado di certezza e sensi e per gli effetti degli artt. 20, 21, 22 c. conc.
attendibilità delle recensioni pubblicate e, più nello specifico, sono sanzionabili in quanto
sul sito); l’esistenza di un sistema di controllo pratiche ingannevoli (29).

(28) Trattasi di motivazioni difensive addotte dal professionista macro categorie, sottolineandosi come le pratiche scorrette possano
nel procedimento qui in esame. Correttamente afferma D. Bian- essere ingannevoli e aggressive (i novellati artt. 21, 22, 24 e 25
chi, Tripadvisor. Sistema troppo chiuso, si falsa sentiment degli contengono le ventitré fattispecie tipiche di pratiche ingannevoli o
utenti, disponibile su: http://www.corrierecomunicazioni.it/ict- decettive e le otto fattispecie tipiche di pratiche aggressive, e tra
law/35636_tripadvisor-bianchi-sistema-troppo-chiuso-si-falsa- queste, sono individuate, altresì, negli artt. 23 e 26, singole tipologie
sentiment-degli-utenti.htm, che “il consumatore/utente di una di pratiche che costituiscono la black list, ossia devono essere
piattaforma di gradimento (es. TripAdvisor) che sceglie dopo considerate in ogni caso scorrette, in quanto ricomprese tassativa-
una comparazione ponderale tra le molte recensioni lette non mente nella “lista nera”, in fedele attuazione dell’All. I della direttiva).
ha compiuto una scelta consapevole. La scelta consapevole La scorrettezza, come noto, si concretizza, dunque, in azioni (ex art.
necessita della migliore informazione possibile da parte di tutti 21), svolte nell’alveo di attività di vendita o promozione di prodotti o
gli operatori del mercato di riferimento. La piattaforma di gradi- servizi, o omissioni ingannevoli, (ex art. 22) ovvero in pratiche che
mento tuttavia non è il mercato cui il potenziale cliente si rivolge contengono informazioni inesatte, incomplete, fuorvianti, oppure
ma ne costituisce solo un parziale riflesso poiché si presenta come vere, ma presentate in modo oscuro o non presentate affatto;
un “sito aperto” costruito con i contenuti degli utenti ma invece è l’aggressività, invece, si sostanzia nel limitare considerevolmente
un sistema chiuso e verticistico governato dagli algoritmi forgiati la libertà di scelta del consumatore medio, mediante ricorso a
dal proprietario. Una piattaforma di gradimento che vuole davvero molestie, coercizioni, forza fisica o indebito condizionamento. Per
porsi al servizio dell’utente deve elaborare due categorie di risul- quanto attiene specificatamente alla categoria delle pratiche com-
tati: i risultati verticistici e i risultati orizzontali”, ovverosia occorre merciali ingannevoli l’elemento costitutivo va ravvisato nell’inesatta
permettere il diretto confronto tra il recensore e la struttura o mancata comunicazione al consumatore di tutte quelle informa-
recensita in quanto è proprio dalla dimensione orizzontale del zioni utili e rilevanti per potergli assicurare l’assunzione di una deci-
confronto che si coglie il contesto e la bontà del giudizio. In sione commerciale consapevole e informata, sfruttando, di fatto, le
assenza di ciò ne deriva, continua l’A., un grave danno al mercato debolezze caratteriali, emotive e culturali, ovverosia la sostanziale
e all’utenza perché si falsa il sentiment del consumatore medio posizione di debolezza riconosciuta al consumatore nel rapporto di
dell’internet che erroneamente, afferma l’A., si suppone sia con- consumo, al fine di costringerlo a prendere decisioni di natura com-
sapevole dei rischi della rete e sia in grado di scegliere libera- merciale che non avrebbe, altrimenti, preso. Come acutamente
mente. Niente di più illusorio che, dunque, riaccende la mai sopita osserva L. Rossi Carleo, Consumatore, consumatore medio, inve-
polemica su una piattaforma aperta che, come tale, e come ogni stitore e cliente: frazionamento e sintesi nella disciplina delle pratiche
sistema sociale ancora prima che tecnologico e social - mediatico, commerciali scorrette, in Europa e diritto privato, n. 3, 2010, 699 s., la
si presta a questo genere di usi distorti e scorretti. disciplina sulle pratiche commerciali scorrette ha senza dubbio avuto
(29) Efficace è la ricostruzione offerta dal Codice del Consumo, il merito di individuare un’area di intervento che si colloca nella fase di
e più nello specifico dall’art. 20, che sancisce “i parametri di formazione dei meccanismi di mercato (le cc.dd. pratiche commer-
concretizzazione del divieto” (l’espressione è di G. De Cristofaro, ciali), fornendo una serie di garanzie e di tutele, affinché le scelte
Le pratiche commerciali scorrette nei rapporti fra professionisti e economiche del consumatore possano maturare senza eccessive
consumatori, in Nuove leggi civ., n. 1, 2008, 1079) in base ai quali pressioni di carattere commerciale: il consumatore, così, dovrebbe
deve stabilirsi la loro scorrettezza, fissando un criterio generale, un poter divenire destinatario di una tutela più pervasiva, non ristretta
principio di valutazione sostanziale del comportamento vietato, solo al momento dell’acquisto, ma allargata tanto da proteggere ogni
una norma di definizione generale che, sviluppandosi in una strut- soggetto che deve poter non essere ingannato dal mercato. Il
tura piramidale assicura la possibilità di sanzionare l’emersione di cambiamento, continua l’A., non è di poco momento, in quanto in
nuovi possibili comportamenti scorretti che non rientrino nell’al- questa nuova prospettiva il consumatore “è svincolato dalla sua
veo previsionale dell’articolo, ossia non rispondenti alla defini- posizione di contraente” e le condotte poste in essere dal profes-
zione positiva cristallizzata dal Codice. Siffatta clausola, dunque, sionista prima, durante e dopo il contratto stesso e, in ciascuna fase,
comprende una molteplicità di fenomeni diversi - di fattispecie devono essere improntate ai canoni della diligenza professionale,
contrattuali, extracontrattuali, pre e post contrattuali - e viene non dovendo alterare la libertà di scelta del consumatore. Corretta-
declinata - con norme generali di divieto, ossia con clausole di mente osserva anche S. Tommasi, Pratiche commerciali scorrette e
“specie”, nel quarto e quinto comma dell’articolo in esame - in due disciplina dell’attività negoziale, Bari, 2012, che sottolinea, infatti, che

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Le recensioni false (30), in sostanza, condizionano il Più in particolare, nel caso qui in esame, i consuma-
comportamento economico del cliente, che ritiene tori “affidano le proprie determinazioni economiche
quello offerto da TripAdvisor un servizio assoluta- ad un sito comparatore basato su giudizi asserita-
mente imparziale e affidabile (31), danneggiando mente veridici, genuini e autentici sulle strutture
tanto la struttura quanto il consumatore, tanto il turistiche ricercate, in presenza di un apparato siste-
corretto funzionamento del mercato quanto il sin- mico di controllo gestito dal professionista inefficace
golo fruitore, sotto la prospettiva, analizzata in a soddisfare le aspettative dei consumatori, formatesi
precedenza, macro e micro economica. proprio sulla base dei claim pubblicati sul sito” (33)
L’ingannevolezza della scorretta pratica di recensire e lo scorretto operato del professionista è sanzionato,
falsamente le strutture turistiche si sostanzia nella sua in quanto pratica scorretta, poiché determina un
idoneità a indurre in errore una vasta platea di con- deficit di tutte quelle informazioni rilevanti di cui il
sumatori “in ordine alla natura e alle caratteristiche consumatore ha bisogno, nascoste o comunque pre-
principali del prodotto”, alterandone il comportamento sentate in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o
economico. L’influenza della pratica commerciale intempestivo, offrendo protezione da ogni tipo di
verte, dunque, sull’oggettiva idoneità di talune pra- condotta (determinata dall’intento distorsivo, con-
tiche (azioni o omissioni che siano) a compromettere sapevole o meno, dello scorretto professionista) poco
la corretta rappresentazione dell’operazione, trasparente e che lo porta a operare secondo una
indirizzando la scelta del consumatore, a prescindere scelta che non è né libera, né razionale o consapevole.
dalle sue condizioni personali, e attraverso il divieto La pratica in esame risulta, dunque, palesemente in
di porle in essere “viene protetta la libertà dei consu- contrasto con gli obblighi di diligenza professionale
matori di prendere qualsiasi decisione, positiva o imposti ex art. 20, comma 2, c. cons., ad ogni opera-
negativa, di natura commerciale, come quella di tore economico in relazione allo svolgimento della
compiere o meno una possibile scelta d’acquisto, a propria attività commerciale rivolta ai consumatori.
quali condizioni farla o inerente a quali modalità di Una delle principali novità offerte dalla disciplina in
pagamento o relativa all’esercizio di un diritto materia di pratiche commerciali scorrette è, infatti, la
contrattuale loro spettante. I consumatori sono sua attitudine a disciplinare l’atto di consumo “nel
protetti in modo che le loro scelte non siano fuorviate suo aspetto dinamico”, con una prospettiva che ci
attraverso una pratica commerciale ingannevole, porta a spostarci dalla valutazione del solo atto nego-
tale da poterli indurre a una scelta diversa da quella ziale a quella dell’attività nel suo complesso (34),
che altrimenti avrebbero preso” (32). cosicché ne discende l’inspessimento degli obblighi,

nella normativa in esame “viene in rilievo una dimensione più ampia recensioni positive collegate all’offerta, da parte delle strutture, di
rispetto a quella propria dei concetti giuridici ai quali siamo tradizio- sconti, riduzioni, buoni e altri tipi di incentivi in favore degli utenti”.
nalmente abituati. Si tratta, infatti, di azioni, omissioni, condotte o (31) Nel provvedimento dell’Agcm qui in esame, infatti, in merito
dichiarazioni che si pongono al centro di una disciplina che non al sentiment del consumatore medio si osserva che “contraria-
riguarda esclusivamente gli atti”. Ancora, osserva P. Bartolomucci, mente a quanto affermato dal professionista, che ritiene che i
Le pratiche commerciali scorrette ed il principio di trasparenza nei consumatori siano implicitamente consapevoli del fenomeno delle
rapporti tra professionisti e consumatori, in Contr. e impr., n. 6, 2007, false recensioni e sufficientemente esperti per riconoscerle, va
1416 s., “l’intenzione del legislatore di introdurre una serie di indica- osservato che la diffusione della pratica commerciale a mezzo
zioni di carattere generale che possano trovare applicazione con internet rafforza il carattere decettivo delle informazioni diffuse dal
riferimento all’intero atto di consumo nel suo aspetto dinamico”, professionista, in quanto le stesse sono suscettibili di investire una
si ravvisa “innanzi tutto nella fase del primo contatto commerciale, vastissima platea di consumatori, non tutti necessariamente a cono-
qual è quella che si esplica ad esempio attraverso la pubblicità; scenza del fenomeno delle false recensioni e, quindi, non tutti in
successivamente si passa alla fase della comunicazione commer- grado di orientare consapevolmente le proprie scelte di consumo
ciale, intesa come quell’insieme di comportamenti, di sollecitazioni, dinanzi ad un quadro informativo alterato”. In merito osserva G.
di contatti, non propriamente rientranti nella pubblicità strettamente Cassano nel parere pro veritate per conto di Federalberghi, disponi-
intesa, ma che fanno parte comunque di una strategia di marketing bile su: http://www.federalberghicervia.it/notizia/recensioni-diffa-
rivolta al consumatore; dalla fase extracontrattuale, si passa poi a matorie.html, allorché correttamente afferma che “La Rete non
quella negoziale, che può giungere (per la verità molto raramente) a può̀ essere intesa come una “zona franca” del diritto: essa altro
una trattativa precontrattuale, per finire poi alla fase dell’esecuzione non è che uno dei luoghi nei quali l’individuo afferma la propria
del contratto ed - eventualmente - a quella rimediale in caso di personalità̀ , e come tale reclama rilievo giuridico”, infatti, continua
mancata esecuzione”. l’A., Internet “per le sue stesse potenzialità̀ può̀ essere utilizzato più̀
(30) Tali attività, secondo quanto si legge nel provvedimento di ogni altro mezzo, proprio per le sue stesse caratteristiche, per
dell’Autorità Antitrust “sono riconducibili alle seguenti tipologie: ledere in maniera dirompente e forse irrimediabile”.
boosting: inserimento di false recensioni positive su una struttura; (32) N. Zorzi, Le pratiche scorrette a danno dei consumatori
vandalism: inserimento di false recensioni negative sulla struttura negli orientamenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
di un concorrente nel tentativo di danneggiarne la reputazione Mercato, in Contr. e impr., n. 2, 2010, 433 s.
online; optimization: sistematica pubblicazione di recensioni frau- (33) Così l’art. 104 del provvedimento qui in esame.
dolente, generalmente ad opera di aziende terze a fronte di un (34) L. Rossi Carleo, Consumatore, consumatore medio, inve-
pagamento; incentives/discounts/free treatments: rilascio di false stitore e cliente: frazionamento e sintesi nella disciplina delle

i Contratti 2/2017 237


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anche precontrattuali, di correttezza, diligenza e diligenza professionale si assiste a un inevitabile


buona fede che l’imprenditore ha nei confronti del “ampliamento di obblighi professionali”, tale per
consumatore. La disciplina in esame, in sostanza, cui “cautele, informazioni, avvertenze e specifica-
attraverso un controllo di lealtà su attività e atti, zioni scaturiscono direttamente dalla posizione eco-
teso a contrastare l’emersione di pratiche scorrette, nomico - sociale di operatore commerciale di natura
rafforza la responsabilità d’impresa, positivizzando professionale”, a cui appunto si chiedono informa-
e imponendo, dunque, al professionista, tutta una zioni veritiere e comportamenti corretti, costituen-
serie di comportamenti, il più possibile virtuosi, spe- dosi, in sostanza, “una nuova e assai significativa
cifici obblighi di disclosure e precisi doveri di corret- ipotesi di responsabilità da status per violazione di
tezza di quelle condotte poste in essere nei confronti obblighi” qualora il legittimo affidamento del pub-
dei consumatori, sì da evitare, nelle intenzioni pro- blico dei consumatori sul suo operato venga disat-
grammatiche, quelle situazioni di asimmetrica infor- teso (37).
mazione, causa principale dello svantaggio di Il rispetto di tali obblighi è sicuramente ancor più
consumatori e di crisi per l’intero funzionamento necessario nel caso di servizi fruibili online, destinati a
del mercato. Attraverso tale normativa, in altri ter- raggiungere un grandissimo numero di consumatori e
mini, si dettano “un insieme di regole che garanti- la contrarietà alla diligenza professionale vista in
scono non solo di disporre di informazioni veritiere e precedenza si sostanzia nel fatto che il professionista
corrette, ma di agire, altresì, in un mercato libero da “pur consapevole del funzionamento del proprio
pressioni e condizionamenti indebiti” (35). sistema di controllo delle recensioni e dei suoi limiti
L’emersione, dunque, di standard di diligenza più intrinsechi, alla luce della scelta fatta a monte
elevati, da parte delle imprese nei loro rapporti con rispetto al tipo di modello di business adottato, è
i consumatori, incide sulla situazione giuridica nella venuto meno all’obbligo di mettere a disposizione
quale versa il professionista, imponendogli anche dei consumatori, fin dal primo contatto, un quadro
nelle fasi precontrattuali, in cui, cioè, occorre sce- informativo chiaro, esaustivo e veritiero in relazione
gliere tra diverse e antagoniste strategie commerciali, alla promozione di servizi” (38).
una sorta di limitazione del proprio vettore di scelte Alla luce di quanto detto, in sostanza, l’Agcm nel
(tale per cui, ad esempio, certi tipi di canali distribu- provvedimento qui in esame ha vietato il perpetrarsi
tivi per certi prodotti, oppure certi tipi di azioni di ad opera della piattaforma telematica di TripAdvisor
marketing particolarmente aggressive saranno ini- LLC e TripAdvisor Italy S.r.l. della pratica commer-
bite) (36). Ed è per questo, dunque, che con siffatta ciale, scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del

pratiche commerciali scorrette, in Europa e diritto privato, n. 3, modalità di esercizio della stessa e la posizione ricoperta dal
2010, 699 s. professionista nel mercato di riferimento. Si Veda, tra le altre,
(35) S. Tommasi, op. ult. cit., 72. Parimenti osserva P. Barto- Agcm PS892, Ryanair, prov. n. 2251, 15 giugno 2011, in Boll. n. 24/
lomucci, op. ult. cit., che “con riguardo alle ricordate esigenze di 11; PS3616, H3G - Navigation internet key, prov. n. 22551, 28
tutela del consumatore, tutta la legislazione comunitaria muove giugno 2011, in Boll. n. 26/11; PS5672, Mediaset Premium -
(per la disciplina della vicenda contrattuale) intorno al principio Gestione richieste di recesso, prov. n. 22273, 6 aprile 2011, in
informativo. Detto principio si traduce in una serie di obblighi che Boll. n. 24/11; PS4982, Trenitalia - duplicazione biglietti, prov. n.
incombono sul proponente il quale dovrà mettere a disposizione 22102, 9 febbraio 2011, in Boll. n. 6/11; PS5851, Colussi - biscotti
della controparte con completezza e correttezza tutte le necessa- misura senza colesterolo, prov. n. 22453, 24 maggio 2011, in Boll.
rie indicazioni relative al contratto. Parimenti dovrà garantire una n. 21/11.
formulazione trasparente e completa delle singole clausole con- (37) Così F. Piraino, Diligenza, buona fede e ragionevolezza
trattuali” e, ancora, continua l’A. “(...) in altri termini le modalità nelle pratiche commerciali scorrette. Ipotesi sulla ragionevolezza
con cui professionista e consumatore vengono in contatto richie- nel diritto privato, in Europa e diritto privato, n. 4, 2010, 1160 -
dono che già nella fase del contatto commerciale si impongano il 1161, che correttamente rileva che la scelta del Legislatore evoca,
rispetto della trasparenza e della correttezza del comportamento e consapevolmente, un fenomeno di ampliamento degli obblighi
delle informazioni, che conformano la nozione di lealtà della pratica professionali, nel senso o di una loro anticipazione rispetto all’u-
commerciale. Dato che proprio su questa fase si concentra uno suale insorgenza o di una loro, più incisiva, definizione. La diligenza
dei momenti fondamentali per la scelta di compiere o meno una professionale, dunque, assume una piegatura prevalentemente di
determinata scelta commerciale da parte del consumatore, o di protezione ed è parametro che non ha vita autonoma e indipen-
compierla a certe condizioni, sarà proprio in questa fase che deve dente rispetto al requisito della scorrettezza, perché ne rappre-
valutarsi la correttezza del comportamento del professionista”. senta l’altra faccia della (medesima) medaglia (così N. Zorzi, Le
(36) Così F. Silva, S. Di Nola, Agcm: autorità garante dei consu- pratiche scorrette a danno dei consumatori negli orientamenti
matori e del mercato?, in Consumatori, diritti e mercato, n. 3, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in Contr.
2010, 87 s. La nozione di diligenza professionale, qui in esame, e impr., n. 2, 2010, 433 s.), risultando legato a doppio filo, come
assume contorni sempre più chiari e inequivoci grazie anche correttamente afferma C. Alvisi, Il consumatore ragionevole e le
all’importante attività svolta dall’Agcm che ha in più occasioni pratiche commerciali sleali, in Contr. e impr., n. 3, 2008, 700 s., non
chiarito come con essa si esprimano criteri oggettivi di valutazione solo con il rispetto del dovere di lealtà e di buona fede, ma anche
della condotta del professionista, avendo come parametro di con le aspettative ragionevoli che i consumatori nutrono.
riferimento le caratteristiche di svolgimento dell’attività, le (38) Art. 105 del provvedimento dell’Agcm.

238 i Contratti 2/2017


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Contratti in generale

Codice del Consumo, in quanto essa risulta contraria con riferimento all’assertività e all’ingannevolezza
alla diligenza professionale e idonea a falsare in delle informazioni turistiche offerte agli utenti del
misura apprezzabile il comportamento economico sito, ha ritenuto sufficienti a scongiurare il rischio di
del consumatore medio in relazione ai servizi pro- condizionamento del consumatore la presenza nel
mossi dal professionista, a causa della inidoneità degli sito di quelle indicazioni istruttive che riguardano
strumenti e delle procedure adottate dal professioni- l’impossibilità per TripAdvisor di verificare la veridi-
sta per contrastare il fenomeno delle false recensioni; cità delle recensioni e la chiara affermazione del fatto
condannandolo, altresì, alla sanzione amministrativa che le recensioni in esame sono mere opinioni degli
pecuniaria di euro 500.000 (cinquecentomila euro) e utenti. La corretta modalità di utilizzo delle informa-
imponendogli l’adozione di “iniziative idonee a zioni (che deve essere collegata alla quantità e alla
rimuovere l’ingannevolezza delle informazioni, media “ponderale” delle stesse al fine di verificarne
divulgate mediante il sito, con le quali vengono l’efficacia e non alla semplice lettura di una sola), a
enfatizzate la veridicità e l’affidabilità delle recen- parere del Collegio, fa chiaramente intendere cosa
sioni dei consumatori”. l’utente medio deve e può aspettarsi dalla naviga-
Con la sent. n. 9355 del 13 luglio 2015 (39), il T.A.R. zione (40), in quanto è innegabile che, a fronte di una
Lazio, Sez. I, adito dalla società TripAdvisor per l’an- percentuale di recensioni non veritiere che le stesse
nullamento, previa sospensione, del precedente ricorrenti ammettono e dichiarano, sussistono certa-
provvedimento di condanna, ha, invece, completa- mente “tante” recensioni invece appunto “vere e
mente ribaltato la lettura dell’Agcm finora esaminata autentiche”.
(e offerta, come detto, a tutela del consumatore - D’altronde, osserva il giudice amministrativo, esclusa
contraente debole), negando, di fatto, la responsabi- dalle esigenze di riservatezza la facile rintracciabilità
lità del titolare di un sito internet per quelle recen- dell’utente che inserisce la propria recensione rela-
sioni fatte dagli utenti e pubblicate sullo stesso. tiva a luogo e data del soggiorno (41), sul sito Tri-
Nel caso di specie, infatti, il giudice amministrativo pAdvisor mai si lascia intendere che “tutte” le
non ha ravvisato che ricorresse la diffusione di infor- recensioni siano vere ed autentiche, piuttosto sono
mazioni ingannevoli sulle fonti delle recensioni “vere”, come sottolinea la parte ricorrente, nel senso
aventi ad oggetto la diffusione di informazioni turi- che costituiscono genuina opinione di gente comune
stiche. Il Collegio al quale è stata posta la questione, e non di professionisti remunerati a tale scopo (42). Il

(39) Il testo integrale della sentenza qui in esame è disponibile infondati. Ovviamente c’è anche da dire che risulta difficile nella
su: http://www. altalex.it. pratica per le piattaforme di recensione imporre restrizioni che
(40) Secondo, infatti, l’interpretazione offerta dal T.A.R. Lazio, sarebbero controproducenti per il business.
l’approccio del web consumatore medio, ovvero dell’”utente (42) Il T.A.R. del Lazio, in sostanza, riconoscendo che le
medio di internet” dovrebbe diligentemente consentirgli di padro- ricorrenti “hanno depositato in giudizio sufficienti elementi,
neggiare quei meccanismi che operano nella rete e le insidie insite desumibili da una perizia tecnica, da cui dedurre che esiste
nella particolare struttura che i cc.dd. “siti aperti” possono conte- un approfondito sistema di controllo concentrato sulle sofi-
nere, al fine di vagliare opportunamente l’attendibilità dei singoli sticazioni organizzate a scopo economico, le uniche in grado,
apporti, relativi alle opinioni personali espresse da utenti di ogni in quanto organizzate, di influire sulla media del punteggio
tipo. Il Collegio rileva ancora che “al di là dell’oscillazione sul relativo alla singola struttura”, dichiara, altresì, che “non si
numero di recensioni al minuto, nel sito è quindi chiaramente rileva alcun messaggio ingannevole, in quanto TripAdvisor
presente una sorta di “istruzione per l’uso”, che illustra agli utenti, esplicitamente nel sito evidenzia che non è in grado di
anche a coloro che accedono per la prima volta evidentemente, la verificare i fatti (e quindi la veridicità o meno) delle recen-
corretta modalità di utilizzo delle informazioni, che deve essere sioni, che queste costituiscono mere opinioni degli utenti
collegata alla quantità e alla media “ponderale” delle stesse al fine e che l’affidabilità del messaggio deriva dall’esame di un
di verificarne l’efficacia e non alla semplice lettura di una sola. Tale numero elevato di recensioni per la stessa struttura”, e
modalità di descrizione appare al Collegio particolarmente effi- “non essendo possibile verificare i fatti riconducibili ai milioni
cace e chiarisce cosa un utente “medio” debba attendersi dalla di recensioni, non si comprende quale nocumento per il
“navigazione” nel sito e come debba regolarsi per ottenere un’in- consumatore abbia rilevato l’Autorità nelle sua valutazioni
formazione attendibile ai propri fini”. conclusive”. Più nello specifico, inoltre, analizzando i cc.dd.
(41) Interessante proposta rimediale in merito è quella della claim (o slogan) presenti sul sito di TripAdvisor, ci si discosta
FIPE (federazione italiana pubblici esercizi), che consiste nel dalle valutazioni operate da Agcm - ritenendo che questi non
rispettare la privacy dell’utente di un servizio che vuole mantenere si presentano particolarmente assertivi, né ingannevoli, e che
l’anonimato e fornire ai soli clienti/utenti che effettivamente hanno “diverso sarebbe stato il profilo di partenza qualora, invece, il
utilizzato il servizio una password per ogni acquisto per mezzo claim avesse contenuto espressioni del tipo “puoi trovare
della quale recensire il servizio e/o la struttura utilizzata. Tuttavia, tutte” recensioni vere e autentiche, queste si in effetti par-
proprio perché ogni possibile rimedio ha comunque il suo comodo ticolarmente assertive e ingannevoli ma ciò non è”. E ancora
escamotage - e c’è sempre qualcuno che riesce a passare tra le si legge nel provvedimento qui in esame che “dall’esame
maglie dei controlli - è utile, piuttosto, che gli esercenti stiano della complessa struttura del messaggio proposto da TripAd-
attenti a eventuali critiche negative e rivolgano un’attenzione visor non si rileva che esso verta essenzialmente e princi-
particolare alla difesa della propria reputazione difendendosi con palmente sulla veridicità delle recensioni, con toni enfatici,
risposte immediate, dirette e veloci da eventuali giudizi negativi ma piuttosto che esso veicoli verso un corretto utilizzo del

i Contratti 2/2017 239


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Contratti in generale

sito TripAdvisor richiama, anzi, proprio l’impossibi- Business School (45), il fenomeno del finto feedback
lità di un controllo capillare e invita a considerare le positivo avrebbe un valore commerciale “inestima-
“tendenze” delle recensioni e non i singoli apporti, bile” e sarebbe in grado di influenzare l’acquisto o la
per un uso efficace dello strumento offerto, sicché prenotazione online “in modo molto importante”,
l’attendibilità è desumibile non dal singolo giudizio, mentre, al contrario, una pessima web o brand reputa-
ma piuttosto dal confronto tra le varie opinioni tion può avere effetti pesantissimi sul fatturato di
espresse, come chiaramente indicato, cosicché l’affi- un’azienda.
dabilità del messaggio deriva dall’esame di un numero Di fatto, dunque, se attraverso l’uso di internet ci è
elevato di recensioni per la stessa struttura. data la massima libertà di promuovere o meno la
Inoltre il Collegio precisa, richiamando la giurispru- reputazione di prodotto, di un servizio, di una strut-
denza maggioritaria (43), che nel caso in cui l’episo- tura alberghiera, tale effetto può essere subdolamente
dio di ingannevolezza sia dato da un caso isolato, amplificato (se affidato a soggetti che godono di una
l’episodio medesimo è da considerarsi di scarsa signi- certa popolarità digitale o commissionato a paga-
ficatività perché non riconducibile ad una pratica mento a una pluralità di utenti compiacenti (46))
commerciale ingannevole. e, simulando consensi attorno a un prodotto o a un
Dopo la sentenza del T.A.R., che ha suscitato, come servizio attraverso l’uso di forum, community, blog,
prevedibile, grandi perplessità (alle quali ci si sente di social network, si ottiene l’effetto di falsare in maniera
aderire), espresse da numerose associazioni dei con- apprezzabile le decisioni libere, la scelta di acquisto
sumatori, le dichiarazioni della società TripAdvisor consapevole e il comportamento economico degli
non sono tardate, manifestandosi come, con il ribal- utenti e consumatori. Attraverso, dunque, l’utilizzo
tamento della decisione dell’Agcm operata dal giu- massiccio di professional reviewer o influencer on -
dice amministrativo, si sia “democratizzata l’industria demand, altrimenti detti falsi recensori - pagati diret-
del turismo”, consentendo anche ai consumatori di tamente dalle agenzie di pubblicità o società di otti-
uscirne vittoriosi. mizzazione che hanno commissionato il servizio - si
può contribuire a incrementare, o addirittura
L’astroturfing costruire, la reputazione commerciale di un prodotto,
Quanto mai appropriato - in quanto ugualmente di un servizio o di un certo marchio, minando quella
subdoli e pericolosi allorché si inseriscono nel pro- trasparenza che è essenziale per la crescita e l’incre-
cesso di libera formazione della volontà del consu- mento dell’economia - digitale e non solo -.
matore - risulta il parallelismo tra la falsa recensione e La normativa in materia di pratiche commerciali
il triste fenomeno dell’astroturfing termine, questo, scorrette sanziona la messa in atto di quelle inganne-
nato nel settore del marketing a metà degli anni voli laddove provenienti da professionisti, perciò
ottanta, con cui si definisce la creazione di consenso arduo risulta poter colmare tale bug normativo e
dal basso, “a tavolino”, per tutta una serie di beni, sanzionare quei messaggi, spesso subliminali e non
servizi, prodotti, e pure candidati politici. veritieri, provenienti da blogger o recensori che, tal-
“Un feedback posticcio, creato ad arte grazie all’aiuto di volta falsamente, affermano la non sponsorizzazione
persone generalmente pagate per produrre commenti dei loro post e asseriscono il valore autentico delle
positivi attorno alla cosa reclamizzata, e innescare un loro opinioni come frutto della loro onestà intellet-
meccanismo in grado di influenzare gli altri” (44), tuale e della soggettiva esperienza di utilizzo.
produce l’effetto di creare fittiziamente quel consenso Essenziale e imprescindibile è che il consumatore sia
intorno a prodotti su internet idoneo a influenzare i reso edotto che si tratta di comunicazione commer-
nostri acquisti. Stando a uno studio della Harvard ciale e non di espressione di opinioni personali, ma di

sito, precisando con pari grado di chiarezza, che i fatti di cui Review disponibile su: https://hbr.org/2014/06/everything-you-
alle recensioni sono verificabili e che l’uso più efficace del need-to-know-about-negative-feedback/.
servizio è quello orientato a verificare un alto numero di (46) In particolare il c.d. crowdturfing consiste nel far creare
recensioni per stessa struttura di riferimento, come d’al- grandi quantità di false recensioni a personale reclutato a basso
tronde dovrebbe fare un utente medio di internet dalla costo per accreditare o screditare un prodotto o una reputazione.
ormai ultraventennale diffusione di tale rete informatica”. Come sempre accade, dunque, in un equilibrio di mercato, se ci
(43) Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2014, n. 6050 e 21 sono web agency e società di ottimizzazione che trattano servizi
settembre 2011. quali la vendita di pacchetti di false recensioni, c’è d’altra parte chi
(44) Così su: http://www.vice.com/it/read/macro-mercato- non si fa scrupolo a utilizzarli, di talché nasce il florido business
recensioni-false-843. della reputazione digitale dove merce di scambio sono le
(45) Così S. Green Carmichael, in Everything You Need to Know recensioni e la contropartita sempre gli introiti economici.
About Giving Negative Feedback, studio dell’Harward Business

240 i Contratti 2/2017


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Contratti in generale

fatto, allorché così non fosse, il nostro ordinamento volte ribadito la nostra Cassazione a Sezioni
giuridico risulta comunque gravemente lacunoso e Unite (48).
non ancora pronto a disciplinare il fenomeno della
pubblicità occulta diffusa in rete. Critiche e conclusioni
Come noto, infatti, lo strumentario normativo Esaminata finora, dunque, la diversa lettura espressa
offerto dal D.Lgs. n. 146/2007 contempla unica- dall’Agcm e dal T.A.R. del Lazio sulla condotta tenuta
mente il rapporto tra professionista e consuma- dalla società Trip Advisor e sull’emersione di una pratica
tore e non il caso in cui a compiere l’illecito sia commerciale scorretta ai danni dei consumatori; ana-
un terzo pagato dal professionista; mentre lo sguardo lizzato il triste fenomeno dell’astroturfing e l’ancora
comparatistico si volge agli Stati Uniti - dove la scarno strumentario normativo a disposizione dell’in-
Federal Trade Commission (l’Agenzia governativa terprete e, più in generale, dei consumatori, allor-
preposta al controllo delle pratiche commerciali), quando è venuto il momento di stringere le maglie e
ha emanato una serie di raccomandazioni rivolte al imbrigliare lo spazio di manovra di chi specula sulla
mondo dei blogger, agenzie nonché alle imprese fiducia delle persone; emerge in tutta la sua evidenza
committenti, atte a promuovere onestà e traspa- come, attraverso l’uso, sempre più massiccio, di internet
renza nella blogosfera e ha previsto sanzioni pecu- e dello spazio virtuale (connotato dalla sua intrinseca
niarie molto alte (fino a 11 mila dollari) in caso di attitudine interattiva (49)), si riesca a “catturare il
astroturfing o di buzz marketing (47) - e alla Francia, consumatore-utente” (50), ma affinché i messaggi e le
unica realtà europea che ha normato il fenomeno informazioni commerciali rivolte ai consumatori siano
con la legge per la fiducia nell’economia digitale leciti, occorre certamente, come finora visto, che si
(Lcen) in cui si stabilisce che “tutta la pubblicità rispettino “i principi base dell’onestà e della correttezza”
accessibile come servizio di comunicazione al pub- e non si annullino, né compromettano “in misura
blico on line deve rendere chiaramente identificabile decisiva le capacità di autodeterminazione del destina-
la persona fisica o giuridica per conto della quale è tario, imponendogli l’accettazione acritica di una scelta
realizzata”. In caso di trasgressione, si prevede precostituita” (51).
un’ammenda che può arrivare fino a 37.500 euro, Assodato è, dunque, che “la promozione aggressiva
oltre alla possibilità di comminare anche due anni con mezzi di telecomunicazione (...) può peggiorare il
di reclusione. rapporto qualità - entità delle informazioni e frastor-
Nel mercato digitale, in sostanza, così come in quello nare il cliente nella sua decisione” (52), di tal guisa
reale, occorre più che mai un bilanciamento tra i che con il suvvisto provvedimento l’Agcm tendeva
diversi interessi in gioco, alla ricerca di un non facile ancora una volta a scongiurare l’effetto scorretto di
punto di equilibrio tra libertà di impresa, libera con- condizionare, controllare, manipolare la volontà del
correnza e tutela del consumatore, contrastando consumatore nel prendere una consapevole deci-
quella pubblicità occulta che mina le buone regole sione di natura commerciale.
di mercato che sono espresse dalla legge antitrust a Chiara sconfitta dei consumatori costituisce, dun-
tutela e salvaguardia di tutti i soggetti del mercato, que, anche a parere della scrivente, la lettura offerta
anche e soprattutto dei consumatori, come ha più dal giudice amministrativo che, di fatto, offre un

(47) Con tale termine si intende quella forma di comunicazione modo sempre più efficace il cybercomsumatore. È agevole,
la cui corrispondenza italiana è quella di “brusio” o “ronzio delle in sostanza, ben comprendere come la rete internet presenta
api”, nel quale viene chiesto, spesso a pagamento, a siti, forum indubbi vantaggi rispetto ai sistemi di comunicazione tradizio-
e blogger di informare su un brand o su un certo prodotto o nale “in termini di risparmio di spesa, rapidità e immediatezza,
servizio. Il buzz di per sé non ha nulla di negativo al suo interno, misurabilità del gradimento del pubblico e garanzia di raggiun-
anzi se fatto in maniera adeguata è un ottimo modo per veicolare gimento di un numero elevatissimo di potenziali consumatori”,
informazioni su un prodotto o una novità, ma diventa negativo nel così G. Scorza, I contratti del consumatore nel nuovo codice del
momento in cui chi viene interpellato viene anche retribuito per consumo, Padova, 2010.
parlarne con la speranza che non lo faccia sfavorevolmente, (50) A. Stazi, La comunicazione commerciale in rete: peculia-
fuorviando, quindi, quello che dovrebbe essere un giudizio ogget- rità, tipologie e disciplina, in Diritto dell’informatica e della comu-
tivo. Il buzz marketing mira, dunque, a creare un passaparola che nicazione, Torino, 2009.
tende gradualmente a ingigantirsi e a non passare inosservato. (51) M. Fusi, Pratiche commerciali aggressive e pubblicità
(48) Tra le altre, Cass., SS.UU., 4 febbraio 2005, n. 2207, manipolatoria, in Riv. dir. ind., n. 1, 2009, 5 s.
disponibile per intero su Foro italiano, n. 1, 2005,1014 s., con (52) G. Meo, Consumatori mercato finanziario e impresa: prati-
nota di commento a cura di A. Palmieri, R. Pardolesi e E. Scoditti. che scorrette e ordine giuridico del mercato, in La riforma del
(49) S. Pugnale, in Pubblicità online: luci e ombre, disponibile Codice del Consumo: la tutela del consumatore cliente nei servizi
su: http://www. trevisancuonzo.com, sottolinea correttamente bancari e finanziari, Seminario organizzato da Agcm in collabora-
l’attitudine della rete a diffondere informazioni senza alcun zione con l’Università Roma Tre, Facoltà di Economia, disponibile
limite geografico e la possibilità di raggiungere con essa in su: http://www.agcm.it/ventennale-dellautorita.html.

i Contratti 2/2017 241


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Contratti in generale

comodo escamotage ai professionisti nel maldestro Giova, tuttavia, ribadire che, nonostante i miglio-
tentativo di responsabilizzare il consumatore chia- ramenti che indubbiamente possono essere appor-
rendogli, nel caso di specie, solo apparentemente le tati alla normativa (54), il vero, reale e
corrette istruzioni di navigazione sul sito. importante obiettivo che con essa si è comunque
Del pari è altrettanto evidente come, anche in ottenuto è in primis l’aspirazione a divenire indi-
assenza di una diversa interpretazione espressa dal vidui consapevoli a fronte di pratiche subdole e
TAR, la tutela pubblicistica offerta dalla normativa invalidanti il consenso; l’aver trasmesso al mer-
da sola non sia sufficiente e che le “misure cautelari, cato un rinnovato concetto di responsabilità, non
le inibitorie, la pubblicazione di dichiarazioni retti- intesa solo in senso etico e astratto, ma soprat-
ficative, le sanzioni pecuniarie, gli impegni che si tutto economico (essendo finalizzata a rafforzare
prendono, non riescono a colmare l’esigenza del l’affidabilità delle transazioni); ma anche, e
consumatore di non essere molestato o condizionato soprattutto, l’aver contribuito ad accrescere
indebitamente” (53). notevolmente la coscienza consumeristica in
In sintesi può anche dirsi che allo stato non risultano merito alla sussistenza di rimedi allo stato ancora
essere sufficienti a sanzionare gli ostinati e pedissequi scarni, ma che si può - a ragione - sperare ancora
comportamenti che i professionisti perpetrano ai che nel futuro possano essere inspessiti e
danni dei consumatori né la disciplina in materia migliorati.
di pratiche commerciali scorrette, né i numerosissimi Occorre, in sostanza, riflettere sempre sul fatto che “la
conseguenti interventi dell’Agcm tesi a salvaguar- pianta della concorrenza non nasce da sé, e non
dare tanto il singolo nella sua libera decisione cresce da sola; non è un albero secolare che la tempe-
commerciale, quanto, soprattutto, la corretta con- sta furiosa non riesce a scuotere; è un arboscello
correnza all’interno del mercato (interventi, questi, delicato, il quale deve essere difeso con affetto contro
spesso, come nel caso in questa sede esaminato, anche le malattie dell’egoismo e degli interessi particolari,
sconfessati da letture diverse offerte da giudici ammi- sostenuto attentamente contro i pericoli che da
nistrativi non sempre sensibili alle istanze dei consu- ogni parte lo minacciano sotto il firmamento
matori - utenti). economico” (55).

(53) M. A. Caruso, Le pratiche commerciali aggressive, sanzionatori e rimediali prettamente civilistici, davvero notevole
Padova, 2010. è la carenza normativa, avendo lasciato, di fatto, il settore dei
(54) Pur non essendo questa la sede più opportuna, giova, rapporti contrattuali non regolamentato e costringendo i
tuttavia, ancora ribadire come la normativa in tema di pratiche consumatori a utilizzare gli ordinari strumenti codicistici in gene-
commerciali scorrette sia particolarmente carente dal punto di rale previsti in caso di patologie negoziali. Si veda M. Maugeri,
vista delle tutele civilistiche apprestate al singolo consumatore, Violazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette e
spinto alla contrattazione e, in tal modo, pregiudicato a causa dello rimedi contrattuali, in Nuova giurisprudenza civile commentata,
scorretto comportamento economico perpetrato ai suoi danni dal n. 2, 2009, 477 s.
professionista. Se, dunque, innegabilmente, si istituzionalizza il (55) L. Einaudi, in Economia di concorrenza e capitalismo
divieto di pratiche scorrette, con riguardo agli specifici profili storico, 1942, 65.

242 i Contratti 2/2017


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Arbitrato e mediazione

ADR

Commenti alla relazione


della Commissione di studio
Alpa per la riforma
della mediazione
di Laura Thea Cerizzi

La “Commissione di studio per l’elaborazione di ipotesi di organica disciplina e riforma degli strumenti
di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e
all’arbitrato”, presieduta dal Prof. Avv. Guido Alpa ed incaricata dal Ministro della Giustizia di elaborare
una proposta organica di riforma relativa a tali strumenti, ha depositato lo scorso mese di gennaio la
propria relaziona conclusiva.
La corposa relazione, dopo una approfondita analisi delle tematiche, un’attenta raccolta di documenti
e di giurisprudenza, viste le previsioni europee, elabora diverse proposte di intervento e di modifica
dell’attuale normativa in tema di metodi alternativi di risoluzione delle controversie.
Per ciò che concerne la procedura di mediazione, così come disciplinata dal D.Lgs. n. 28/2010, le
indicazioni mirano a rendere la stessa più efficace, prolungando il periodo di vigenza dell’obbligato-
rietà ed incentivandone l’utilizzo anche in sede volontaria.

L’obbligatorietà (art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. La Commissione fa riferimento alla fotografia emer-
n. 28/2010) gente dai rapporti annuali ISDACI in tema di metodi
In primo luogo, visti i risultati positivi ottenuti negli alternativi di risoluzione delle controversie e prende
anni trascorsi dall’entrata in vigore della relativa in considerazione le posizioni rilevate dalle categorie
norma, visto il termine di sperimentazione previsto professionali interessate (2) che ormai hanno
ex art. 5, D.Lgs. n. 28/2010 (1), viene proposto di sperimentato da tempo l’utilizzo della procedura di
prolungare il periodo di vigenza della mediazione mediazione che non viene più osteggiata come in
obbligatoria fino al 21 settembre 2023 e cioè a 10 precedenza.
anni dall’entrata in vigore delle modifiche del Anche i “puristi” della mediazione, sostenitori della
D.L. n. 69/2013 convertito con L. n. 98/2013. completa volontarietà dell’istituto, hanno preso
Tale indicazione muove dall’esame dei dati statistici atto che, in difetto di una cultura della mediazione,
rilevati e dalla conferma che, in talune materie, sia per quanto riguarda i professionisti che gli
l’obbligatorietà della procedura ha portato risultati “utenti”, solo l’introduzione dell’obbligatorietà ha
positivi. consentito ai più di venire a conoscenza e di

(1) Art. 5 1bis, D.Lgs. n. 28/2010: L’esperimento del procedi- nazionale forense celebrato a Rimini nello scorso ottobre, in cui sono
mento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda state approvate mozioni che non hanno più contestato la media-
giudiziale. La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni zione obbligatoria e hanno considerato questi mezzi di risoluzione
successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due stragiudiziale delle controversie come veri e propri complementi alla
anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa giustizia ordinaria, anche se, percentualmente, a sei anni dalla
del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale introduzione della L. n. 28 del 2010 - che certamente ha avuto
sperimentazione. l’effetto trascinatore di estendere la mediazione volontaria, accanto
(2) “La Commissione ha tenuto conto in particolare della posi- a quella obbligatoria - i risultati sono stati meno premiali di quanto si
zione del Consiglio Nazionale forense e dei risultati del Congresso potesse confidare” (Relazione conclusiva Commissione, 14).

i Contratti 2/2017 243


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Arbitrato e mediazione

sperimentare lo strumento, apprezzandone conse- miglioramento dello strumento della procedura di


guentemente le potenzialità. mediazione ove fosse resa più efficace con previsione
La indicata prosecuzione dell’obbligatorietà potrà, di una diversa gestione del primo incontro e con
dunque, consentire di valorizzare maggiormente l’effettività del tentativo.
l’istituto, diffondendone ulteriormente l’uso e con- Pur prescindendo da ogni valutazione sugli effetti
sentendo, nel contempo, di affinare gli strumenti per deflattivi in caso di aumento delle materie, una scelta
renderlo più efficace. più coraggiosa di ampliamento delle stesse, forse
La previsione sull’obbligatorietà, forse, avrebbe avrebbe consentito di trattare efficacemente proprio
potuto essere anche più ardita prevedendo non un quel tipo di controversie, che, per la loro natura e per
ulteriore proroga del termine ma, sic et simpliciter, la il tipo di rapporto tra le parti, maggiormente si pre-
conferma della stessa. stano a tale tipo di risoluzione del conflitto.
Di non poco rilievo, poi, è l’indicazione della rela- Anche su tale punto i dati statistici sinora rilevati
zione in oggetto per cui la procedura di mediazione hanno, infatti, fornito importanti spunti di riflessione.
vada armonizzata con gli altri metodi ADR e, in Come è noto, in talune materie, (vedasi le contro-
particolare, con la negoziazione assistita, tenuto versie in tema bancario e assicurativo di cui sopra e
conto delle rispettive previsioni di improcedibilità. così come era stato in passato per il risarcimento del
Il nuovo ruolo del legale impone a quest’ultimo di danno da circolazione stradale) l’obbligatorietà non
sapersi muovere con competenza nella scelta dei vari ha sortito alcun effetto.
metodi di risoluzione delle controversie di cui ha D’altro canto, i dati hanno confermato l’efficacia
l’obbligo di informazione verso il proprio assistito dello strumento per la gestione delle controversie
ed una concreta armonizzazione, strutturata con tra parti che abbiano una particolare relazione o
razionalizzazione dell’attuale quadro normativo siano vincolate da rapporti duraturi.
anche in un’ottica europea, consentirebbe di meglio Una diversa previsione sulle materie avrebbe, dun-
poter gestire le opportunità offerte dal mondo ADR. que, consentito di valorizzare i punti di forza della
Su tale punto sicuramente ancora possono essere procedura di mediazione proprio in relazione ai tipi di
operate delle riforme. controversie più idonei.
Sempre in relazione alle materie, inoltre, la relazione
Sulle materie (art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. della Commissione segnala poi la necessità di coor-
n. 28/2010) dinare la disciplina della mediazione con la norma-
Per ciò che concerne le materie, la relazione della tiva per le ADR in materia consumeristica,
Commissione dà atto che, pur potendosi ritenere la prevedendo che, nelle controversie concernenti
procedura di mediazione idonea a gestire la conflittua- obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di
lità di molteplici rapporti, quali il contratto d’opera, vendita o servizi tra professionisti e consumatori, le
l’appalto privato, la concorrenza sleale pura, il trasfe- parti possano aver accesso al procedimento senza la
rimento di partecipazioni sociali, inclusi i rapporti in necessaria assistenza dell’avvocato e così come previ-
cui è competente il Tribunale delle imprese, deve sto dalla vigente normativa Europea.
preferirsi l’estensione dell’ambito della mediazione Anche in merito a tale proposito di armonizzazione e
obbligatoria ai soli settori ove già sono competenti coordinamento forse qualche passaggio ancora può
le Camere di Commercio (cioè i contratti di subforni- essere aggiunto ai fini di una concreta realizzazione.
tura, di franchising, di leasing mobiliare non finanzia- Gli Organismi di mediazione forensi che si trovassero a
rio) e cui potrebbero aggiungersi i rapporti sociali gestire una procedura relativa ad una domanda depo-
concernenti le società di persone, incluso il caso in sitata da un consumatore per una materia rientrante
cui sia parte l’erede o un legatario del socio. tra quelle obbligatorie di cui al D.Lgs. n. 28/2010 come
Taluni commentatori avevano ipotizzato che la con- si dovrebbero, per esempio, comportare in tema di
dizione di procedibilità potesse essere estesa anche a assistenza del legale?
tutte le controversie in materia contrattuale ed in Le previsioni del predetto D.Lgs. n. 28/2010 paiono,
tema di responsabilità professionale, ma la scelta infatti, in contrasto con il diritto dell’Unione.
della Commissione è stata più prudente.
Per contro, è stata mantenuta la previsione dell’ob- Sul primo incontro effettivo
bligatorietà per le materie bancarie non sempre (art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010)
apprezzata dai professionisti ma che, in realtà, può Nel periodo di sperimentazione della procedura di
ancora essere valorizzata in un quadro di mediazione nel modello del “decreto del fare” sono

244 i Contratti 2/2017


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Arbitrato e mediazione

emerse tutte le incongruenze e le difficoltà di gestione emerse nella raccomandazione della Commissione
del primo incontro. La giurisprudenza spesso ha cer- ADR del C.N.F. già redatta in occasione del Con-
cato di colmare le lacune legislative ma, è evidente, gresso nazionale forense di Rimini e citato dalla
che sul punto, si impone una riforma sulla quale la relazione stessa.
relazione della Commissione ha dato precise Così pure nella relazione de qua è stato correttamente
indicazioni. considerato che imporre un obbligo di primo incon-
Proprio sulla scorta della giurisprudenza moltiplica- tro effettivo non pregiudica in alcun modo il ricorso
tasi e, ancora una volta, sulla base dei dati raccolti all’azione giudiziaria e che il tentativo di mediazione
in termini di successo, è stato correttamente eviden- è anche in linea con la direttiva Europea.
ziato che a tale primo incontro, affinché sia Inoltre, viene suggerita nella relazione un’ulteriore
realmente efficace, devono comparire le parti perso- agevolazione per le parti per l’accesso alla mediazione
nalmente, onde evitare che lo stesso si trasformi in ove si prevede che, in caso di loro accordo, le stesse
un mero “balzello” formale inutilmente informativo possano rivolgersi, ex art. 4, D.Lgs. n. 28/2010, ad un
(di quanto gli avvocati - mediatori di diritto - già Organismo in modo meno vincolante quanto ai cri-
dovrebbero conoscere). teri di competenza territoriale.
L’obbligo di informativa ex art. 4, comma 3 ed i doveri Per mero scrupolo, in tema di ricorso alla mediazione,
deontologici di cui all’art. 62 C.d.F. già impongono ai si ricorda che la Commissione ha ritenuto di non
legali di fornire ogni utile indicazione e, pertanto, ipotizzare la previsione di una clausola multistep ove
risulta superfluo un incontro volto al solo fine di le parti si obbligano all’esperimento della mediazione
spiegare “le regole del gioco”. e, in caso di esito negativo, allo svolgimento di una
L’obbligo di partecipazione delle parti, peraltro, procedura arbitrale.
come correttamente ricorda la relazione, già si Tornando, però, al tema del primo incontro, se le
desume dalla stessa lettura della norma di cui all’art. incertezze interpretative in ordine allo stesso devono
8, D.Lgs. n. 28/2010 ove si prevede che all’incontro le essere completamente superate, anche al fine di evi-
stesse partecipino con l’assistenza dell’avvocato. tarne un uso strumentale e di far venir meno le
Bene, dunque, ha fatto la Commissione a sottolineare potenzialità della procedura, forse ancora meglio
nella relazione che l’attività del Mediatore deve potrebbero essere definiti i confini di una mancata
essere effettiva, al fine di ripristinare la comunica- partecipazione per giustificati motivi che, allo stato,
zione interrotta, come pure concreta deve essere la risultano ancora incerti.
partecipazione delle parti. Le stesse non potranno Apprezzabile è, poi, sicuramente, la previsione di
limitarsi ad una mera delega al legale, ma essere un primo incontro a “prezzi calmierati” ma non
presenti personalmente, così da poter non solo trat- completamente gratuito. Ciò consente, da una
tare in mediazione la controversia, ma anche essere parte, di non svilire l’attività professionale del Media-
aiutate a gestire realmente il loro conflitto. tore e, dall’altra, di evitare che vengano posti in
Nella indicazione di riforma la Commissione sugge- essere comportamenti strumentali abusando dello
risce, infatti, che “le parti devono essere presenti di strumento.
persona oppure, per giustificati motivi, tramite un Altrettanto apprezzabile è l’indicazione in ordine
rappresentante diverso dall’avvocato che le assiste in alle conseguenze in caso di mancata partecipazione
mediazione. Il rappresentante deve essere a cono- delle parti ove si prevede una sanzione flessibile,
scenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione rimettendosi al Giudice per la relativa quantifica-
della controversia. Per le persone giuridiche è richie- zione, come pure utile è la specificazione che
sta la partecipazione tramite un rappresentante a quest’ultimo possa desumere elementi di prova ex
conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la solu- art. 116 c.p.c. solo dalla stessa e non da altri elementi
zione della controversia”. eventualmente riguardanti il comportamento delle
È opportuno, infatti, che i professionisti che assistono parti.
la parte non si sostituiscano ad essa poiché solo Visto il moltiplicarsi di diversi orientamenti giuri-
quest’ultima è in grado di portare ciò che è indispen- sprudenziali sul punto ben si è fatto a prevedere
sabile in un incontro di mediazione e cioè la cono- conseguenze per l’assenza delle parti che non com-
scenza dei veri interessi, i vissuti, le emozioni e le portassero l’estrema conseguenza dell’improcedibilità.
richieste reali al di là delle mere posizioni giuridiche. Qualche dubbio lascia la discrezionalità del Giudice
La relazione della Commissione Alpa, anche sul che può ora, in via facoltativa comminare la predetta
punto, ha certamente analizzato anche le indicazioni sanzione.

i Contratti 2/2017 245


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Arbitrato e mediazione

Sulla mediazione demandata dal Giudice di evitare forzature contrarie allo spirito stesso della
(art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010) mediazione nonché relative problematiche anche
Sicuramente va incentivato lo strumento della nel caso di mediazione demandata dal Giudice di
mediazione ex art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010 cui sopra.
che se, statisticamente, non ha ancora sortito apprez-
Sui costi della procedura e sui benefici
zabili risultati, ha mostrato grandi potenzialità.
fiscali (artt. 17 e 20, D.Lgs. n. 28/2010)
Al fine di incrementarne l’utilizzo la Commissione ha
correttamente ritenuto di valorizzare l’intervento del Anziché prevedere un primo incontro gratuito e di
Giudice il quale, dopo aver svolto la propria valuta- cui sopra si è detto (che ha portato ad utilizzi distorti),
zione di mediabilità, può operare un invio selettivo la Commissione correttamente suggerisce la possibi-
successivamente allo studio dell’idoneità della lità per le parti di detrarre il costo della mediazione, in
controversia. caso di esito negativo della procedura stessa, dal
Opportuna è l’indicazione che venga redatta idonea contributo unificato del giudizio istaurato o da
apposita succinta motivazione (art. 134 c.p.c.) for- istaurare.
nendo elementi utili anche in sede di mediazione. Così pure, propone di rendere effettivo il beneficio
Con l’obbligo di una concreta motivazione si deter- fiscale del credito di imposta già previsto dal D.Lgs.
minerebbe un conseguente concreto aumento di n. 28/2010, sostituendo l’attuale meccanismo con la
possibilità di accordo ed una diversa considerazione possibilità di una detrazione fiscale diretta.
del provvedimento anche da parte dei professionisti. La relazione della Commissione si rimette poi al
In tali ipotesi di mediazione demandata, la funzione Ministro in merito all’ipotesi di poter elevare l’esen-
del primo incontro verrebbe sostanzialmente surro- zione dall’imposta di Registro da euro 50.000 ad euro
gata dalla valutazione del Giudice sulla praticabilità 100.000.
della soluzione negoziata del conflitto con la conse- Tali previsioni di incentivi, ove considerate, potreb-
guenza che lo svolgimento della procedura di media- bero sicuramente fornire ulteriore concreta spinta
zione dovrebbe essere subito effettiva. all’utilizzo della procedura di mediazione.
Auspicabile è, in futuro, sempre visti gli orientamenti
giurisprudenziali, che venga meglio precisato che, Sul patrocinio a spese dello Stato
con il provvedimento di invio in mediazione, il (art. 17, D.Lgs. n. 28/2010)
Mediatore non debba essere sottoposto a particolari Il D.Lgs. n. 28/2010, in riferimento alle procedure di
vincoli nella gestione della procedura, così come è mediazione obbligatoria, ove le parti si trovino nelle
opportuno che le parti non debbano essere vincolate condizioni per essere ammesse al patrocinio a spese
alla scelta di Organismo in base alla previsione rego- dello Stato, dispone solo in merito alle indennità che
lamentare di quest’ultimo in merito alla proposta del normalmente sarebbero dovute all’Organismo, ma
Mediatore stesso. nulla prevede quanto al compenso degli avvocati.
Utile è poi l’auspicio, nella relazione, che il C.S.M. La relazione ricorda che, sostanzialmente si tratte-
inserisca, tra i criteri di valutazione di professionalità rebbe di prevedere per le liti interne quanto già
dei Magistrati, il corretto impiego dei provvedimenti previsto dalla direttiva europea, in tema di assistenza
di invio in mediazione. legale, per le liti transfrontaliere.
Ha, infatti, poco senso non riconoscere l’attività del
Sulla proposta del Mediatore legale proprio nella fase di attività volta a raggiungere
(art. 11, D.Lgs. n. 28/2010) l’accordo e che, invece, si vuole valorizzare.
Una ulteriore indicazione di riforma è relativa pro- Il delicato tema andava affrontato e la Commissione
prio all’utilizzo della predetta proposta da parte del ha sottolineato come sia opportuno far rientrare
Mediatore, atteso che il D.Lgs. n. 28/2010 ha previ- nelle previsioni del patrocinio a spese dello Stato
sto, all’art. 11, che oltre al suo ruolo facilitativo, possa anche l’attività svolta dal difensore ove la media-
essere posto in essere anche quello valutativo. zione abbia avuto esito negativo e sia stata seguita
Tale ultima ipotesi si può prestare ad utilizzi strumen- dal processo.
tali ove la parte invitata non sia comparsa e, comun- Così pure si è segnalato come sia altrettanto e forse
que, il Mediatore possa avanzare una proposta per la ancor più opportuno introdurre normativamente il
risoluzione della controversia. Il suggerimento da riconoscimento che l’attività prestata dal difensore
parte della Commissione di prevedere il divieto, in per i casi di mediazione obbligatoria rientri nel patro-
tali casi, di formulazione della proposta va nel segno cinio a spese dello Stato anche nel caso in cui,

246 i Contratti 2/2017


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Arbitrato e mediazione

trattandosi di mediazione pre-processuale, questa l’espressa previsione della possibilità di richiederne


abbia esito positivo e non sia seguita dal processo. l’acquisizione agli atti del successivo processo.
Per quanto la relazione precisi di non intervenire per
ciò che concerne gli Organismi (salvo la previsione Procedura di mediazione e procedimento
di loro comunicazione della domanda ex art. 8, D.Lgs. monitorio
n. 28/2010), sul punto però la Commissione avanza la Anche in tema di procedimento monitorio diverse
proposta che venga consentito agli Organismi di sono state le pronunce giurisprudenziali che hanno
mediazione di poter detrarre fiscalmente l’ammontare condotto alla necessità di rivedere e precisare la
delle indennità alle quali gli stessi sono tenuti a rinun- disciplina normativa sul punto.
ciare nel caso in cui una parte si trovi nelle condizioni La proposta che emerge dalla relazione va nella
per avvalersi del patrocinio a spese dello Stato. direzione di una radicale modifica dell’attuale rap-
Qualche riflessione, infatti, meriterebbe di essere porto tra mediazione e procedimenti di ingiunzione,
svolta in merito alla sostenibilità economica per gli indicando che nessun tentativo di mediazione obbli-
Organismi della gestione di tutte le procedure. gatorio, a prescindere dalla materia, debba essere
Forse, sul punto, si potrebbe ipotizzare anche la pre- previsto ex lege.
visione di un apposito Fondo. Si suggerisce che il tentativo non debba essere obbli-
gatorio, sia allorché si intraprenda la via monitoria,
Procedura di mediazione e rapporti sia allorché ci si trovi in sede di giudizio di opposi-
col processo zione, anche successivamente al provvedimento di
Nella relazione della Commissione vengono svilup- concessione o sospensione della esecutorietà.
pate altre proposte di modifica al fine di favorire un Si propone, infatti, che spetti al Giudice dell’oppo-
utilizzo efficace della procedura di mediazione non- sizione a decreto ingiuntivo, dopo l’adozione dei
ché di sgombrare il campo dalle incertezze dei vari provvedimenti provvisori, la valutazione di ogni sin-
orientamenti giurisprudenziali. golo caso ove potrà disporre, eventualmente e con
Dal punto di vista procedurale utili suggerimenti si ordinanza motivata, l’obbligo di esperire il tentativo
apprezzano poi nella relazione ove vogliono meglio di mediazione.
disciplinare i rapporti tra la procedura di mediazione Il mancato avvio della mediazione porterebbe allora
ed il giudizio onde sgombrare il campo da diverse aree alla dichiarazione di improcedibilità e alla revoca del
di incertezza. decreto ingiuntivo, ove non dichiarato provvisoria-
In primo luogo, risulta utile il chiarimento che la mente esecutivo o sospesa la provvisoria esecuzione.
condizione di procedibilità va intesa come riferita Così pure la relazione ha avuto il pregio di fornire
alla sola domanda principale con cui si inizia il qualche chiarimento in merito alle contrastanti pro-
processo e non anche alle domande riconvenzionali nunce sull’onere di avvio della procedura di media-
od accessorie, come pure corretto risulta chiarire che zione, ritenendo che, anche qui, ciò debba verificarsi
il tentativo di mediazione disposto dal Giudice in di caso in caso, sostanzialmente seguendo il criterio
grado di appello va esperito non a pena di improce- che tale onere di attivarsi spetti alla parte alla quale
dibilità della “domanda giudiziale”, bensì a pena la prognosi del provvedimento interinale è più
dell’improcedibilità dell’appello principale o di sfavorevole.
quello incidentale. Dunque, l’onere di avviare la relativa procedura sarà a
Forse, sempre in relazione ai rapporti col giudizio, si carico del debitore opponente, nel caso in cui sia stata
sarebbe potuta cogliere l’occasione per affrontare concessa la provvisoria esecutorietà del decreto,
anche il delicato tema delle consulenze tecniche oppure a carico del creditore opposto, nel caso in
svolte in mediazione, questione anch’essa già affron- cui la provvisoria esecutorietà non sia stata concessa
tata dalla giurisprudenza e che potrebbe essere meglio o sia stata sospesa.
disciplinata in sede normativa. Una tale previsione, oltre a sgombrare il campo da
Opportuno sarebbe prevedere, in alcuni tipi di con- contrasti giurisprudenziali, consente di considerare
troversie (soprattutto quelle relative al risarcimento in concreto e non con previsione generale, le posi-
dei danni) una disciplina per l’utilizzo della consu- zioni delle parti in relazione al giudizio.
lenza in rapporto col giudizio.
Nel caso in cui, per esempio, tutte le parti acconsen- Procedura di mediazione e P.A.
tissero preventivamente all’espletamento della con- Non v’è dubbio che anche in tema di partecipazione
sulenza ed al suo utilizzo, utile potrebbe essere delle P.A. alle procedure di mediazione si imponesse

i Contratti 2/2017 247


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Arbitrato e mediazione

un passaggio nella relazione della Commissione, certificazione delle firme del proprio assistito nelle
atteso che lo strumento può essere sicuramente procedure telematiche, anche ogni potere di certifi-
dalle stesse maggiormente e più efficacemente cazione in ordine al verbale di conciliazione ai fini
utilizzato. della trascrizione.
Opportuno è stato, dunque, chiarire che è obbligo per
le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma Formazione e deontologia
2, D.Lgs. n. 152/2001, di partecipare alla mediazione La relazione redatta dalla Commissione Alpa precisa
assistiti dalla propria avvocatura, ove presente ma, che vanno valorizzati gli incontri di studio per le varie
ancor, più, precisare che l’eventuale conciliazione categorie.
della lite da parte di chi è incaricato di rappresentare Come si è suggerito di indicare, tra i criteri di
la P.A. non dà luogo a responsabilità amministrativa valutazione di professionalità dei Magistrati da
e contabile quando il suo contenuto rientri nei limiti parte del C.S.M., l’idoneità dei provvedimenti di
del potere decisionale dell’incaricato, salvo i casi di invio in mediazione, altrettanto utile potrebbe
dolo o colpa grave. essere lo svolgimento di una formazione specifica,
Tale suggerimento, già pervenuto da più parti, affinché meglio possa essere utilizzato lo strumento
dovrebbe concretizzare finalmente l’occasione per che prevede conoscenze non esclusivamente
avere procedure di mediazione con le P.A. aderite, giuridiche.
proseguite e realmente svolte nella serenità di Così pure, atteso che il successo della mediazione, è
scelta del rappresentante che non sarà condizio- strettamente connesso, oltre che alla qualità dei
nato dal timore, per lo più non giustificato, di Mediatori, anche alla preparazione dei professionisti
un’eventuale anche se non concreta ipotesi di che assistono le parti in mediazione, fondamentale è
danno erariale. che gli incontri di studio che la Commissione sugge-
risce siano rivolti a tutti i soggetti coinvolti nella
Sulle procedure telematiche gestione della controversia e del conflitto.
(art. 16, comma 3, D.Lgs. n. 28/2010) Gli avvocati che utilizzano i metodi alternativi di
Forse qualche considerazione avrebbe potuto essere risoluzione delle controversie devono essere adegua-
svolta in merito all’utilizzo delle procedure telemati- tamente formati e, nella proposta di riforma, la rela-
che che ha dato buoni frutti in alcuni tipi di proce- zione suggerisce che gli avvocati che partecipino a
dure (per esempio nelle procedure bancarie di cui corsi di formazione in materia di mediazione e con-
sopra si è detto, ove ha consentito una maggior ciliazione possano acquisire crediti ai fini della for-
percentuale di adesioni). mazione continua previsti dal regolamento attuativo
L’uso di tale strumento, destinato a crescere, ha della L. 31 dicembre 2012, n. 247, pubblicata in G.U.
mostrato, però, alcuni profili di criticità che potreb- 18 gennaio 13, n. 15.
bero essere risolti, per esempio, in tema di certifica- Tale normativa inerente la “Nuova disciplina
zione delle firme con modalità a distanza. dell’ordinamento della professione forense” prevede,
Infatti, per la gestione delle procedure con modalità oltre a dover esercitare la professione forense con
telematiche, particolarmente utile per contenere indipendenza, lealtà, probità, dignità, decoro, dili-
costi e tempi delle stesse, oltre ad un sistema che genza e competenza (art. 3, comma 2), anche
garantisca la privacy, il trattamento dei dati e la loro l’obbligo di curare il continuo e costante aggior-
conservazione, ben potrebbero essere chiariti i requi- namento della propria competenza professionale
siti di certificazione delle firme con modalità a (art. 11, comma 1) (3).
distanza, semplificando gli adempimenti, anche Inoltre, proprio gli stessi principi invocati dalle diret-
attraverso la possibilità per l’avvocato (che sotto- tive comunitarie a garanzia e tutela dei soggetti che
scrive in via digitale) di autenticare la sottoscrizione utilizzino metodi alternativi di risoluzione delle con-
del proprio cliente nel verbale e nell’accordo di troversie, si ritrovano nelle norme deontologiche,
conciliazione. essenziali per la realizzazione e l’affidamento della col-
Così pure forse sarebbe stato utile, per dar maggior lettività, della clientela, della correttezza dei comporta-
snellezza ed incentivo alla procedura, prevedere che menti della qualità ed efficacia della prestazione
venisse conferito al legale, oltre al potere di professionale (art. 3, comma 2, C.d.F.).

(3) L. n. 247/2012, art. 3, comma 2: “La professione 11, comma 1: “L’avvocato ha l’obbligo di curare il continuo
forense deve essere esercitata con indipendenza, lealtà, e costante aggiornamento della propria competenza
probità, dignità, decoro, diligenza e competenza, ...”; art. professionale.”.

248 i Contratti 2/2017


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Arbitrato e mediazione

Il dovere di competenza ex art. 14 (4) C.d.F., prevede dallo stesso svolta, prendeva in considerazione i rap-
che l’avvocato, al fine di assicurare la qualità delle porti nascenti da tale attività professionale, sia per
prestazioni professionali, non deve accettare incarichi quanto riguarda i rapporti con le parti assistite, sia con
che non sia in grado di svolgere con adeguata riferimento alla controversia, ma anche rispetto ai
competenza. colleghi ed allo studio ove il mediatore esercita come
In tema di formazione, si deve anche ricordare che avvocato.
l’art. 15 (5) C.d.F. in tema di Dovere di aggiornamento Già si prevedeva che L’avvocato non deve consentire
professionale e formazione continua, prevede la cura che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi
costante nella preparazione professionale e nel suo titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ul-
accrescimento, con riferimento alla specializzazione timo abbia sede presso l’organismo di mediazione.
ed all’attività prevalente. La relazione del C.N.F., all’epoca, sul punto, ricor-
Ed ancora l’art. 26 Adempimento del mandato dava che l’introduzione di tale canone era stata
C.d.F. (6) ricorda poi, che l’accettazione di un prevista per “tutelare anche l’apparenza della terzietà
incarico professionale presuppone la competenza a ed indipendenza dell’avvocato-mediatore” rilevato
svolgerlo e che il negligente compimento com- che la neutralità “risulterebbe inficiata dalla circo-
porta l’applicazione di sanzioni disciplinari stanza che l’avvocato-mediatore ospiti presso il suo
dall’avvertimento alla censura. studio la sede dell’organismo di mediazione per il
Particolarmente interessante è poi il punto della quale egli presta l’attività di mediatore. La contiguità,
relazione in cui si precisa che nella procedura di spaziale e logistica, tra studio e sede dell’organismo
mediazione le parti debbono comportarsi secondo costituisce fattore in grado di profilare una ipotetica
buona fede e con spirito di collaborazione, sottoli- commistione di interessi, di per sé sufficiente a far
neando come anche nella procedura di mediazione dubitare dell’imparzialità del mediatore”.
(come già previsto per la negoziazione assistita) vi sia Inoltre, ivi si precisava che, anche nel caso in cui
un preciso dovere di cooperare. l’avvocato dovesse accogliere nel suo studio la sede di
Anche il ruolo del legale deve, dunque, essere espres- un Organismo di mediazione, pur non facendone
samente declinato nella sua veste collaborativa, che parte quale mediatore, si sarebbe potuta integrare
vada oltre quella avversariale, che mal si addice alla la figura di altro illecito disciplinare visto il divieto
partecipazione agli incontri di mediazione. di accaparramento della clientela sanzionato prima
Da ultimo, sempre sotto il profilo deontologico rela- dall’art. 19 ed ora dall’art. 37 del codice deontologico
tivo ai professionisti, altrettanto apprezzabile è la forense, atteso che “La contiguità o addirittura la
previsione di cui all’art. 16 in forza della quale è sovrapposizione che così si realizzerebbe tra lo studio
vietato lo svolgimento dell’attività dell’Organismo legale e l’organismo di mediazione finirebbe per inte-
presso un qualsiasi studio professionale, anche nel grare una indubbia situazione di potenziale accapar-
caso in cui Organismo e professionista esercitino ramento e/o sviamento di clientela”.
negli stessi locali ma a titolo diverso. La previsione ora introdotta espressamente anche
Già l’art. 62 del C.d.F (e prima l’art. 55 bis), affinché nella norma di cui all’art. 16 del D.Lgs. n. 28/2010
l’attività di mediatore non potesse essere pregiudicata consolida e rafforza tale previsione, già inserita nel
nella sua trasparenza, neutralità, imparzialità ed indi- codice deontologico forense scongiurando, anche in
pendenza dall’esercizio della professione forense questo caso, utilizzi distorti dello strumento.

(4) Art. 14, C.d.F.: “L’avvocato, al fine di assicurare la qualità proprie, deve prospettare al cliente e alla parte assistita la neces-
delle prestazioni professionali, non deve accettare incarichi che sità di integrare l’assistenza con altro collega in possesso di dette
non sia in grado di svolgere con adeguata competenza”. competenze. 3. Costituisce violazione dei doveri professionali il
(5) Art. 15, C.d.F.: “L’avvocato deve curare costantemente la mancato, ritardato o negligente compimento di atti inerenti al
preparazione professionale, conservando ed accrescendo le mandato o alla nomina, quando derivi da non scusabile e rilevante
conoscenze con particolare riferimento ai settori di specializza- trascuratezza degli interessi della parte assistita. 4. Omissis. 5. La
zione e a quelli di attività prevalente”. violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione
(6) Art. 26, C.d.F.: “1. L’accettazione di un incarico professio- della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei
nale presuppone la competenza a svolgerlo.2. L’avvocato, in caso doveri di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione
di incarichi che comportino anche competenze diverse dalle disciplinare della censura.”.

i Contratti 2/2017 249


Contratti e Unione Europea
Sintesi

Osservatorio europeo
a cura di Irene Picciano - Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani - Bruxelles

Tutela della privacy

LA COMMISSIONE PROPONE NUOVE NORME A TUTELA DELLE COMUNICAZIONI ELETTRONICHE E DEI DATI
PERSONALI GESTITI DALLE ISTITUZIONI EUROPEE
(Proposte di regolamento sulla vita privata e le comunicazioni elettroniche e di regolamento concernente la tutela
delle persone fisiche in relazione al trattamento dei dati personali da parte delle istituzioni, degli organi, degli uffici
e delle agenzie dell’Unione, nonché la libera circolazione di tali dati)
Il 10 gennaio 2017, la Commissione europea ha adottato un nuovo pacchetto di norme a tutela delle comunicazioni
elettroniche e dei dati personali gestiti dalle istituzioni e agenzie dell’Unione Europea (d’ora in poi “UE” o “Unione”) che
garantiranno un più elevato livello di protezione della vita privata, maggiori opportunità commerciali e uniformità di tutela
tra gli Stati membri e le istituzioni dell’UE. Si tratta, nello specifico, della proposta di regolamento sulla vita privata e le
comunicazioni elettroniche (1) e della proposta di regolamento concernente la tutela delle persone fisiche in relazione al
trattamento dei dati personali da parte delle istituzioni, degli organi, degli uffici e delle agenzie dell’Unione (2). Dello
stesso pacchetto fa inoltre parte la Comunicazione sullo “Scambio e protezione dei dati personali in un mondo
globalizzato” (3) (in seguito la “Comunicazione”) con cui la Commissione intende approcciare in maniera strategica
al trasferimento internazionale di dati personali al fine di agevolarne gli scambi e garantirne un elevato livello di
protezione, grazie al rafforzamento della cooperazione con le autorità di controllo degli Stati terzi. L’obiettivo principale
perseguito dal pacchetto di norme adottato dalla Commissione sarà quello di incrementare la fiducia e la sicurezza dei
consumatori e delle imprese nel mercato unico digitale (4) - che costituisce una delle priorità della strategia per il mercato
unico digitale (5) - al cui interno sono garantite le quattro libertà di circolazione che caratterizzano l’Unione (i.e. la
circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali), oltreché l’accesso e l’esercizio delle attività online in
condizioni di concorrenza leale, a prescindere dalla cittadinanza, dalla nazionalità o dal luogo di residenza. In particolare,
le proposte della Commissione intendono garantire un livello elevato di protezione dei consumatori e dei dati personali
all’interno del mercato unico digitale, permettendo così di sviluppare nuove possibilità di espansione commerciale in
tutta l’Unione e l’abbattimento delle barriere che ostacolano le attività online. In forza dell’art. 16 del Trattato sul
Funzionamento dell’Unione Europea (6) (in prosieguo “TFUE”) - che riconosce il diritto alla privacy già consacrato negli
artt. 7 e 8 della Carta dei diritti fondamentali (7) dell’UE - il Parlamento europeo e il Consiglio UE hanno adottato una serie

(1) Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo al rispetto della vita privata e alla tutela dei dati personali
nelle comunicazioni elettroniche e che abroga la Dir. 2002/58/CE (regolamento sulla vita privata e le comunicazioni elettroniche), COM
(2017) 10 final del 10 gennaio 2017.
(2) Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la tutela delle persone fisiche in relazione al
trattamento dei dati personali da parte delle istituzioni, degli organi, degli uffici e delle agenzie dell’Unione, nonché la libera circolazione di
tali dati, e che abroga il Reg. (CE) n. 45/2001 e la decisione n. 1247/2002/CE, COM(2017) 8 final del 10 gennaio 2017.
(3) Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio “Scambio e protezione dei dati personali in un mondo
globalizzato”, COM(2017) 7 final del 10 gennaio 2017.
(4) Introdotto con la Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo
e al Comitato delle regioni “Strategia per il mercato unico digitale in Europa”, COM(2016)192 final del 6 maggio 2015.
(5) La strategia per il mercato unico digitale - che contiene i contributi e gli esiti del dialogo svoltosi con gli Stati membri, con il
Parlamento europeo e con i portatori d’interesse - ha dimensione pluriennale e si focalizza su alcune azioni chiave interdipendenti attuabili
a livello europeo al fine di migliorare l’accesso online ai beni e servizi in tutta Europa per i consumatori e le imprese, di creare un contesto
favorevole affinché le reti e i servizi digitali possano svilupparsi e di massimizzare il potenziale di crescita dell’economica digitale europea.
La strategia mira inoltre a regolamentare in maniera efficace il commercio elettronico impedendo, ad esempio, che i consumatori o le
imprese subiscano discriminazioni ingiuste se tentano di accedere a contenuti o di acquistare beni e servizi online in altri Stati o che essi
siano vittime di geoblocchi non giustificati, ovvero di altre pratiche che impediscono all’utente di accedere a siti web basati in altri Stati
membri o che gli impediscano, in ogni caso, di potervi acquistare beni o servizi sulla base della residenza o della localizzazione dell’utente
stesso.
(6) L’art. 16 TFUE sancisce quanto segue: “... Ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano.
Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono le norme relative alla protezione
delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati di carattere personale da parte delle istituzioni, degli organi e degli organismi
dell’Unione, nonché da parte degli Stati membri nell’esercizio di attività che rientrano nel campo di applicazione del diritto dell’Unione, e le
norme relative alla libera circolazione di tali dati. Il rispetto di tali norme è soggetto al controllo di autorità indipendenti. Le norme adottate
sulla base del presente articolo fanno salve le norme specifiche di cui all’articolo 39 del trattato sull’Unione europea ...”.
(7) L’art. 7 della Carta stabilisce che: “... Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e
delle proprie comunicazioni ...”. L’art. 8 invece statuisce che: “... Ogni persona ha il diritto alla protezione dei dati di carattere personale
che la riguardano. Tali dati devono essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona
interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge. Ogni persona ha il diritto di accedere ai dati raccolti che la riguardano e di
ottenerne la rettifica. Il rispetto di tali regole è soggetto al controllo di un’autorità indipendente ...”.

250 i Contratti 2/2017


Contratti e Unione Europea
Sintesi

di strumenti legislativi che stabiliscono le norme relative alla protezione delle persone fisiche con riferimento al
trattamento dei loro dati personali da parte delle istituzioni, degli organi e delle agenzie dell’Unione e da parte degli
Stati membri nell’esercizio de