AUTOR: DANIEL ENRIQUE VITOLO.

MANUAL DE DERECHO
COMERCIAL.

*-*-ETAPAS EN LA EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO

COMERCIAL

Existen 4 etapas (según el autor Daniel Roque Vitolo, profesor titular de Derecho
Comercial, UBA) respecto del desarrollo de esta disciplina:

1) Aquí, la concepción del Derecho Mercantil es predominantemente

SUBJETIVA, concibiéndolo como el derecho de los comerciantes en el ejercicio
de su actividad profesional, la cual abarca desde el Medioevo hasta la revolución
francesa

2) Aquí el DM es concebido como la disciplina de los actos de comercio, en una

estructuración predominantemente OBJETIVA de la materia, y que comienza
con la revolución Francesa (con la sanción del código francés en 1807) hasta
fines del siglo 19 y comienzos del 20.

3) Aquí, hay un retorno a la etapa SUBJETIVA, concibiéndolo al DM como el

derecho de la empresa, comenzando la misma desde principios del siglo XX y
manteniéndose hasta fines del siglo XX y principios del XXI

4) Marca el retorno a una concepción predominantemente OBJETIVA, que es la

de concebir al derecho Comercial como el derecho de la actividad económica,
que es el que rige en nuestros días.

PRIMERA ETAPA: EL DERECHO COMERCIAL COMO EL DERECHO

DE LOS COMERCIANTES.

Etapa subjetiva, focalizada en la imagen del comerciante, y de su carácter como

tal, que lo somete a normas propias y a una jurisdicción diferenciada conformada
por sus pares. El lapso temporal en este caso se da desde el Medioevo hasta la
Revolución Francesa. Es en el Medioevo donde el DM (derecho mercantil) surge
como ordenamiento especial, esto es por el renacimiento que lugar en la Europa
occidental a partir del siglo XI. Dado que no puede concebirse al comercio como
algo aislado o anárquico por lo cual, del mismo modo, en tanto existió éste
también existieron normas que lo regulaban en las diversas civilizaciones,
incluyendo las indígenas de intercambio primitivo. Sin embargo, no había una
disciplina autónoma, especifica como ordenamiento legal diferenciado que
regulara la actividad, ya que por ejemplo, en el derecho romano, no había
diferenciación clara entre el derecho civil y el derecho mercantil.

Es necesario remontarse a los reinos barbaros, fundados en el siglo V de la

Europa Occidental, como exponentes del carácter esencial de la civilización
antigua: su carácter Mediterráneo. El mar interior, alrededor del cual habían
nacido todas las civilizaciones del mundo antiguo, había sido otro vehículo de
sus ideas y su comercio. Pero es la Invasión islámica, la que transforma el
sistema, pues convierte al Mar mediterráneo en una barrera, en vez de una unión,
llevando a la desaparición del comercio en occidente, dado que era la navegación
el medio ideal para el desarrollo del mismo, lo que llevo también a la
desaparición de los mercaderes. Sin embargo, esto obliga a la convivencia de
distintos pueblos de orígenes diversos, coexisten diferentes costumbres e
idiomas, las costumbres y las leyes, que se anexan para dar el nacimiento de una
nueva disciplina común para quienes desarrollan la misma actividad: EL
COMERCIO. Fue recién con la primera Cruzada, en 1096, cuando se rompe el
bloqueo del mar mediterráneo y renace nuevamente el trafico y con él, el
comercio; Por lo que el flujo de movimiento en los ciudades europeas se reanuda,
ya que antes del bloqueo, se vivió adentrada en una Europa de carácter agrícola,
con grandes latifundios y sumida en una economía dominial y cerrada. Es en este
momento de nacimiento de una nueva dinámica económica, que se vieron los
efectos de la migración de los hombres del campo a la ciudad, en busca de la
libertad frente a la opresión feudal, y de rompimiento de las cadenas de los hijos
de los vasallos. En estos burgos locales, así como en los burgos de las afueras, se
respiraba una vida que no tenía relación con la tierra como marco de referencia.
Es esta diferencia esencial la que enfrenta a los mercaderes y los artesanos de las
nacientes villas con la sociedad en medio de la cual nacen nuevas formas de vida
cuyo género, se diferenciaba con las conocidas hasta el momento. Sin embargo,
los habitantes de las villas y los burgos, la burguesía, no tenían intención de
rebelarse ante los príncipes territoriales, ni tampoco querían atentar otra los
privilegios de la nobleza, o la iglesia: Buscaban la defensa de un régimen de
libertad, indispensable para garantizarles la posibilidad de trasladarse de un
centro a otro, y hacer circular diversos bienes, o sea, garantizar la libertad del
COMERCIO. Cada uno de estos burgos, villas o ciudades, con el paso del
tiempo, pueden acceder a un sistema más autónomo tanto en materia
administrativa como judicial, y los mercaderes, sabiendo que deben defender sus
intereses de una sociedad que los mira con recelo por no coincidir con el sistema
tradicional de vida, se agrupan en CORPORACIONES (Estas corp. de artesanos
buscaban monopolizar la actividad, evitando la concurrencia, por miedo a la
superproducción, coordinando la actividad con jornadas de trabajo, fijando reglas
de intercambio y de producción, y el tráfico mercantil, etc. ) Y GREMIOS. Éstos
se regían por un cuerpo normativo propio, y un régimen especifico de
funcionamiento, al poder de determinados órganos directivos y a una jurisdicción
especial. Así es que se vieron realmente privilegiados, pero actuando bajo
normas que no concordaban con las del resto de la comunidad, eran juzgados por
sus propios pares. Por eso, luego, en cada corporación, se esboza un conjunto de
normas particulares aplicables solo a sus integrantes, y eso los sustraía de la
aplicación de normas que regían la vida del resto de la comunidad, sistema contra
el cual se rebelará la ideología de la REVOLUCION FRANCESA, por
considerar a sus integrantes como una clase privilegiada. En conexión con la
evolución de la ciudad- estado nacen también dos instituciones vinculadas
estrechamente al desarrollo del derecho comercia: las ferias y los mercados. Las
ciudades presentan a partir del siglo IX, pequeños mercados locales, donde se
realizaban ventas al menudeo para el abastecimiento de la población de los
lugares donde estos se celebraban, con una reunión de comerciantes semanal y un
radio acotado; en cambio las ferias, eran verdaderas exposiciones universales,
eran de venta al mayoreo y tenían un radio de extensión bastante extenso. éstas se
diferenciaban por su naturaleza, en realidad: Ya que para establecer una feria, era
necesario el consentimiento del príncipe territorial. De hecho, era tal el
acontecimiento que se reconocía un derecho especial: la paz de la feria, y de
perturbarse, habría que enfrentarse a severos castigos.

Entonces, esta etapa se considera SUBJETIVA bajo los siguientes rasgos:

-El nacimiento del derecho comercial como una verdadera necesidad histórica,
habida cuenta de la realidad económica y social imperante.

-Su carácter de derecho especial o de excepción frente al derecho común.

-Su concepción subjetiva, como derecho de los comerciantes en el ejercicio de su

ac profesional

-Aunque también hay un carácter objetivo complementario, que permitía aplicar

esas normas espaciales a quien no fueran comerciantes, mediante un sistema de
ficción: considerándolos como si fueran comerciantes, teniendo en cuenta que al
aplicarse determinadas normas a quienes sin ser comerciantes desarrollan alguna
actividad semejante a la de ellos, se los incorporaba al sistema normativo de
estos.

-La elaboración de normas especificas en la materia.

SEGUNDA ETAPA: EL DERECHO COMERCIAL COMO EL DERECHO

DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Aquí es donde el Derecho comercial entra en un ámbito absolutamente objetivo,

donde nace la teoría del ACTO DE COMERCIO, en pos de romper con ese
mundo aislado - en un sentido normativo y jurisdiccional- en el que vivían los
comerciantes. Fue gracias a la Revolución Francesa, que los derechos del hombre
(y del ciudadano) se consagraron como inalienables e imprescriptibles. Y fue así,
que los principios de igualdad, libertad y fraternidad se oponen a las clases
privilegiadas, y frente a un régimen de absolutismo y de acentuado
proteccionismo mercantil.

Además, la Europa del Siglo XVIII trajo consigo una creciente prosperidad
comercial, todo gracias a su posición geográfica y posesiones coloniales, además
de las grandes potencias marítimas que la conformaban.

Con esto, se perfila una avasallante burguesía con acceso a privilegios tanto
sociales como económicos. De hecho, es gracias a tal prosperidad y a la gran
transformación técnica que se da un hito en la sociedad europea, conocida como
la revolución industrial. ésta se manifiesta primero en Inglaterra, que constituye
una importante industria gracias a la multiplicación de sus inversiones y a la vez,
a la acumulación de capitales y el acrecentamiento de su mano de obra. Nacen así
la máquina de hilar, el telar, la maquina a vapor, etc. Todos estos instrumentos
técnicos obedecían a un nuevo impulso, y a una nueva mentalidad que se
encontraba enfrentada con la clásica de las corporaciones, y que se estructuraba,
contrariamente a ellas, sobre la base de la libertad. Es dentro de este auge que
surgen los fisiócratas a enfrentarse con el sistema de corporaciones de
comerciantes, basados en una visión distinta de la economía, y de las necesidades
que se producían en una Europa diferente y creciente. El mayor exponente de
esta corriente fue Adam Smith, quien hablaba de que el individuo debe ejercer su
fuerza de trabajo donde juzque que serán aprovechables, y mas adecuadas, y se le
debe dar toda libertad para esto. Todo esto en suma, dio un giro en cuanto a la
concepción del comercio, y fue lo que llevo a alterar los principios básicos que lo
regían.

En el régimen que estableciera la Rev francesa se encuentra, DOS principios se

consagran, la libre competencia, que rige las relaciones de los productores entre
sí, y el de la libertad de trabajo, que rige las relaciones de estos con sus obreros.
El decreto de Allarde, de 1791 deroga las corporaciones, aduciendo que toda
persona tendrá libertad para ejercer el negocio o ejercer la profesión u oficio que
encuentre a su gusto (se consagra la libre competencia) y luego, la libertad de
trabajo se consagra a través de la declaración de los derechos del hombre, y la ley
Le Chapelier, que habla sobre las condiciones en que un hombre puede adquirir
voluntariamente sus servicios a otro y concluir un contrato de trabajo. Es
entonces, que con estos principios, no podía concebirse un derecho de clase para
los comerciantes, sino la aplicación de determinadas normas para TODOS
AQUELLOS CIUDADANOS QUE REALIZARAN DETERMINADOS
ACTOS QUE LA LEY REPUTE COMO COMERCIALES. Éste, fue el sentido
orientador del CODIGO FRANCÉS de 1807. La confección de dicho código
comenzó en 1801, con una comisión de 7 miembros, compuesta por magistrados
y comerciantes. Pero fue en 1806, a raíz de una crisis económica sumamente
grave, que Napoleón, irritado contra los comerciantes, ordena al consejo de
Estado, emprender el estudio del proyecto sin más dilaciones, haciéndoles saber
su deseo de sancionar con normas severas el régimen de quebrantos. El texto fue
votado con 5 leyes distintas que fueron reunidas por la ley el 15 de Dic. de 1807,
en un código que entro en vigencia el 1 de enero de 1808. éste texto, estaba
compuesto por 648 artículos, estaba dividido en cuatro libros, del comercio en
general, del comercio marítimo, de las falencias, y de la jurisdicción comercial.
Sin embargo, éste código, no contenía una concepción neta de la comercialidad,
con lo que a pesar de haber resultado un hito en la vida del comercio, introdujo al
mundo una tendencia objetiva que el mismo no supo concebir con claridad.

TEORIA DEL ACTO DE COMERCIO.

Gracias al código, el derecho comercial deja de ser aplicable solo a los

comerciantes, para ser aplicable a todos los actos objetivos de comercio,
independientemente de la naturaleza de la persona que los realiza. En esto se basa
la teoría del acto de comercio, LOS ACTOS DENTRO DEL CODIGO SE
REPUTAN COMERCIALES, POR LO TANTO RIGEN BAJO LA LEX
MERCATORIA. Aquí se amplía la figura del comerciante: "Yo no soy
comerciante, pero si celebro alguno de estos actos, entonces entro dentro de esta
categoría"

Los principales arts de este código en la materia, y que configuran la nueva

concepción, son:

art 1: que decía que son comerciantes aquellos que realizan actos de comercio
haciendo de ellos su profesión habitual

art 631: Que determina la competencia de los tribunales de comercio, sobre la

base de las relaciones entre comerciantes y banqueros, entre asociados de una
sociedad comercial y fundamentalmente, en todos aquellos casos relativos a los
actos de comercio entre TODAS LAS PERSONAS.

art 632: Actos que la ley considera como actos de comercio, como la comisión y
transporte, operaciones de banco, empresas de manufacturas, etc.

art 633: que estipula los actos que la ley reputa particularmente comerciales.

Entonces, este código tenía por objetivo, establecer quiénes y mediante que
requisitos, adquieren la condición de comerciantes, y delimitar objetivamente la
competencia de los tribunales de comercio.

Aquí, la transformación que se dio, en la "etapa objetiva" del derecho comercial,

se dio más que nada en una concepción del Estado y del individuo, más que del
derecho en sí. Este código, además, carece de una disciplina intrínseca, y los
actos de comercio no pudieron sistematizarse, dado que en realidad surgen de
una lista, hecha a voluntad del legislador, que solo observo los actos que a
menudo realizan los comerciantes y los agrupó.

TERCERA ETAPA: EL RETORNO A LA CONCEPCION SUBJETIVA.

(EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA) La
revolución expandió a toda Europa el nuevo concepto liberal, y su legislación
influyó notablemente en las sanciones del resto de los códigos europeos. Dentro
de un panorama donde se dio la conjunción dl liberalismo y el maquinismo, llega
el advenimiento de la economía del siglo XIX, caracterizada por la división de
trabajo, una técnica perfeccionada, y por la libre iniciativa de los jefes de
empresa y la búsqueda sistemática de ganancia, pero lo que se ve aquí en realidad
es una rápida e irresistible EVOLUCIÓN, Y no una verdadera revolución de
carácter técnico, incluso sobreviven a esta etapa de cambios el comercio y el
artesanado dentro de un ambiente de capitalismo industrial. También, crecieron
los fenómenos asociativos, en especial las sociedades por acciones, que recién en
este siglo alcanzan gran relevancia, y del mismo modo, crecen y se perfeccionan
los medios de difusión y comunicación dentro del continente europeo.

EL CODIGO ALEMAN DE 1897 Con el código de comercio alemán es que se

ve claramente como se entra nuevamente a la etapa subjetiva, ya que este texto,
puesto en vigencia en mayo de 1897, contiene las normas referentes a la
caracterización del comerciante como aquel que desarrolla una actividad
mercantil y prevé la inscripción del sujeto agente en el Registro de Comercio.
Aquí, se consideran negocios del comercio todos aquellos realizados por el
comerciante cuando se relacionan a la explotación profesional de su actividad
mercantil. Lo importante a destacar, y que hace a esta etapa realmente subjetiva
es que NO SE CONCIBEN ACTOS DE COMERCIO QUE NO SEAN
DESARROLLADOS POR LOS COMERCIANTES, CON LO QUE SE
DESVIRTUA LA TEORIA AUTONOMA DE COMERCIO.

EL CODIGO ITALIANO DE 1942. En 1942 se sanción dicho código, que

comprende, de forma unificada, materias de derecho civil, comercial, laboral, y
algunas normas de derecho público. Con esto se ve como Europa, empieza a
regular en base a la empresa y la figura del empresario, que fue crucial en esta
etapa. De hecho, es alrededor de tal figura, que para los italianos, y el resto de
Europa, que girarían los conceptos relativos a la actividad mercantil. Con un
código unificado como éste se discutía si el derecho comercial tenía todavía una
autonomía frente al derecho civil, se ha respondido que esto es así, puesto que la
unificación no significa abolir la legislación en materia comercial, ésta se
mantiene vigente y su peculiar carácter distintivo también.

A partir de la segunda mitad del siglo, el derecho comercial, ha ido perdiendo su

carácter identificatorio de derecho privado, para incorporar su contenido, cada
vez más, dentro del ámbito del derecho público. Así, es que se vislumbra, en esta
etapa, la identificación de esta rama del derecho con una suerte de derecho de las
relaciones económicas, al que algunos llaman directamente, derecho económico.
De esta manera, el Derecho económico, sería casi una materia nueva, en la que
los elementos jurídicos, públicos, y privados, se cruzan. Dentro de este clima de
transformaciones, a esta nueva concepción, la constituye la EMPRESA, como un
sistema organizacional a través del cual el comerciante, despliega su actividad
profesional, ahora como EMPRESARIO. Vista la empresa como un caso
complejo se entiende que dentro de su ámbito existe siempre un conflicto de
intereses ya que quienes han aportado capital para el emprendimiento empresario
tienden a la obtención de un máximo de lucro, y esto no siempre concuerda del
todo con quienes conducen la empresa, que tenderán no solo a la supervivencia
de la misma sino además al crecimiento y la expansión, utilizando la variable de
RIESGO EMPRESARIO, concepto opuesto al de SEGURIDAD que ilumina el
razonamiento del inversor. De todos modos, teniendo en cuenta la gran influencia
que las empresas tienen sobre variados sectores de la sociedad, dado que estos
dependen de la misma, como recogedores de los impulsos de éstas, se ha
sostenido, que gracias al poder que ejercen las empresas, sus intereses deben
compatibilizarse con los de otros grupos que integran el contexto. Por eso, no
sería suficiente decir que el único objetivo de la empresa es maximizar el lucro,
sino también deben completar otros objetos derivados de un criterio de
RESPONSABILIDAD SOCIAL (ej: ya sea minorizando el efecto que tiene
ciertos actos como el caso de Monsanto o donando, para contribuir a la imagen
de la empresa). La importancia que se le dio a la empresa, fue criticada por la
teoría atomicista, que no ve a la empresa como una unificación desde el punto de
vista jurídico, sino una mera suma de elementos individuales, cuyo agrupamiento
no trasciende el campo del derecho, pero admitir la teoría atomicista sería
aceptar, poniendo el ejemplo de economía, que con el mero análisis de una
relación interindividual, como seria caso de un comprador o un vendedor,
podríamos construir una teoría económica válida para todas las demás
organizaciones humanas.

Entonces, entre los principales aspectos de éste periodo, podemos mencionar, el

retorno del derecho comercial como fruto de necesidades sociales e históricas, a
una concepción predominantemente subjetiva, como derecho de los empresarios
y e la empresa. La discusión respecto de la disciplina mercantil dentro de un
régimen de unificación del derecho privado, la irrupción de instituciones y
normas de derecho público en el sistema de derecho privado, y dentro de este, el
derecho mercantil y por último, el derecho mercantil como elemento
desprivatizador del derecho privado.

CUARTA ETAPA: (VITOLO) EL DERECHO COMERCIAL COMO

DERECHO DE LA ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA. En esta
etapa se produce nuevamente un giro, de la concepción subjetiva, que vinculaba
al derecho comercial como derecho de la empresa hacia una predominantemente
objetiva, donde el elemento referente es la ACTIVIDAD. Aquí, etapa que
comenzó en la década del los 80 aproximadamente, ya no se concibe al sujeto -
empresa o empresario organizados- como el centro sino que lo que se persigue
proteger y regular en el mercado es la ACTIVIDAD, que es la que GENERO LA
PRODUCCION Y EL INTERCAMBIO DE BIENES Y SERVICIOS. Dicho de
otro modo, no sirve que exista el empresario organizado si la organización no
desarrolla actividad. Por eso la mirada se dirige hoy hacia la actividad como
centro del sistema, y alrededor de dicha actividad es que giran actualmente los
sujetos, la organización y el patrimonio: el nuevo protagonista del derecho
comercial es la actividad productiva de intercambio de bienes y servicios, la cual
puede ser llevada a cabo por un empresario individual o colectivo, y mas alla de
sus titular, su esencia o desenvolvimiento no cambian. A este nuevo giro,
también contribuyó la globalización, vista esta como un proceso de interacción e
integración entre la gente, las empresas y los gobiernos de diferentes naciones.
Una característica decisiva de la globalización es una estructura industrial y
comercial financiera en el ámbito internacional, que genera un mercado y un
ámbito de coexistencia global. En lo referente al ámbito comercial, la
Globalización ha sido el fenómeno que mas contribuyo en la nueva
objetivizacion de la materia mercantil, bajo la óptica de la ACTIVIDAD, la que,
más que nunca, adquiere un advenimiento global, que traspasa fronteras, idiomas
y culturas. Otro elemento que contribuye a la concepción objetiva de esta etapa
es el advenimiento del régimen de derechos al consumidor, ya que con esto se ha
visto alterado el foco en relación del elemento catalizador comercial aplicable a
los institutos de consumo, pues el elemento caracterizante ya no lo conforman los
sujetos sino la relación de consumo que hablita a los sujetos para que puedan
ampararse bajo las normas protectorias o regulatorias ya san consumidores o
proveedores.

Cabe destacar que la incorporación de los derechos humanos dentro del rango
constitucional también es de relevancia para el derecho comercial en esta etapa,
bajo el régimen y el sistema de derechos humanos, los estados tiene obligación
de respetarlos y garantizarlos, ay en lo que hace a los derechos económicos,
sociales, y culturales deben adoptar medidas tanto de orden interno como de
asistencia y cooperación internacional, especialmente económica y técnica, hasta
el máximo de los recursos disponibles, a fin de lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos a la igualdad y no
discriminación no solo desde las ópticas de su credo, etnia o religión, sino
también de su situación social y ECONOMICA. Con la reforma constitucional de
1994, se ha establecía jerarquía normativa que coloca a los tratados
internacionales, y en especial a los de derechos humanos, con superioridad a las
leyes y con jerarquía constitucional. Esta es una novedad trascendental para el
Derecho Comercial el que se ve lleno de necesarias reformas estructurales y
conceptuales, en cuanto a su contenido y desarrollo.
PANORAMA DEL DERECHO COMERCIAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION.

Por Eduardo M. Favier Dubois (h) 1

1.-INTRODUCCIÓN.
El Código de Comercio argentino, aprobado por leyes 15 y 2637, ha sido
expresamente derogado por la ley 26.994, que sanciona al nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación y reforma a la Ley de Sociedades, con vigencia ha partir
del 1º de Enero de 2016 (art. 4º).
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorpora algunas de las materias
comerciales y da un tratamiento unificado a las obligaciones y a los contratos.
Es así que regula a la contabilidad, a la rendición de cuentas, a la representación,
a los contratos comerciales típicos, a las reglas de interpretación y al valor de los
usos y costumbres en forma similar a cómo lo hacía el Código de Comercio
derogado, Además, incorpora a los contratos comerciales atípicos y a los
contratos bancarios, introduce reglas generales en materia de títulos de crédito y
regula el contrato de “arbitraje” y los contratos “de consumo”.
El nuevo Codigo no deroga a las leyes comerciales que remplazaron a los libros
tercero y cuarto del código de comercio, como son la ley de Navegación y la ley de
Concursos y Quiebras, y también mantiene vigentes a todas las leyes
“incorporadas” y “complementarias” del código derogado (ver infra).
Por su parte, el Registro Público de Comercio pasa a denominarse “Registro
Público” a secas, y nada se regula específicamente sobre actos inscribibles,
procedimientos y efectos de las registraciones.
En cuanto a las sociedades, la ley deroga a las sociedades “civiles” y modifica a la
ley 19.550, cuyo nombre ahora será de “ley general de sociedades”, pasando a los
“contratos asociativos” al texto del código civil.
Vale decir que desaparecen los conceptos de “comerciante”, de “acto de
comercio”, de “contrato comercial” y de “sociedad comercial”.
¿Significa ésto la desaparición del Derecho Comercial como tal?
Por supuesto que no.
Al respecto recordemos que el derecho comercial es una categoría histórica,
aparecida en Occidente a fines de la Edad Media, que implica la aplicación de una
ley especial, diferente a la ley ordinaria o civil, a ciertas personas y bajo ciertas
situaciones.
Para ello el derecho comercial está integrado por dos clases de normas: las
“delimitativas” y las “prescriptivas”.
Las normas “delimitativas” son las que disponen en qué casos se aplica la ley
comercial, o sea describen los presupuestos de hecho o de derecho para la

1
Doctor en Derecho. Ex juez nacional de Comercio. Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de
Derecho y de Derecho Económico II, ambas de la Universidad de Buenos Aires. Se agradecerán comentarios
al correo: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com

1
aplicación de dicha ley pero sin establecer sus consecuencias. O sea informan
“cuando” se aplica la ley comercial.
Son ejemplos de ellas las calificaciones como “actos de comercio”, “comerciante”,
“sociedad comercial” y los presupuestos descriptos por el código de comercio
derogado para aplicar la ley comercial a ciertos contratos civiles.
Por su lado, las normas “prescriptivas” son las que disponen cuáles son las
consecuencias de aplicar la ley comercial, las que fundamentalmente consisten
en: a) la aplicación de reglas nuevas o distintas a las civiles (que buscan dar
seguridad y celeridad a los negocios y reducir los riegos); b) la competencia de los
tribunales comerciales (que busca la especialización); y c) la atribución de la
calidad de comerciante a sujetos que realizan en forma habitual ciertos “actos de
comercio” (conceptualmente actos de “interposición en los cambios”), para
imponerles exigencias en materia de identificación, capacidad y publicidad
(registro mercantil), información general (contabilidad legal) e información
específica (rendición de cuentas), como así para someterlos a un régimen de
presupuestos especiales para el concurso preventivo (exigencias contables) y
responsabilidades agravadas.
Como veremos seguidamente, si bien en el nuevo Código aparentemente se
habrían unificado a los sujetos, a las obligaciones y a los contratos, en la realidad
subsite un régimen diferenciado que implica la vigencia actual del Derecho
Comercial bajo otras pautas y, en algunas áreas, con mayor fortaleza.

2.-LAS PERSONAS HUMANAS “EMPRESARIAS” Y “CUASI EMPRESARIAS”.

2.1.-INTRODUCCIÓN.
Conforme con el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación se somete,
entre otros sujetos y entes, a ciertas personas humanas a una obligación especial:
la de llevar contabilidad, si las mismas “…realizan una actividad económica
organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial
o de servicios”.
De ello se sigue que el Código, no obstante la unificación anunciada, admite dos
categorías de “personas humanas”, una general y otra especial, sujeta a
obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán sujetas también a
practicar una inscripción de antecedentes (publicidad).
Esta categoría “especial” está compuesta por dos clases de personas humanas:
a) Las que realizan una actividad económica organizada, y
b) Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o
de un establecimiento comercial, industrial o de servicios.
De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta categoría
especial de personas humanas sino también quienes no siéndolo, realizan una
actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que
denominaremos “cuasi-empresarios”.
Analizaremos brevemente a continuación ambos conceptos.

2.2.- SUJETOS CON ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA (CUASI

EMPRESARIOS).
A continuación consideramos qué sujetos integran esta clase.
2
A.-EL ANTIGUO COMERCIANTE INDIVIDUAL.
Si bien desaparece en el nuevo código la figura del “comerciante”, quienes para el
Código derogado revestían tal calidad, en tanto realizan una actividad económica
organizada, mantienen ahora la obligación de llevar contabilidad, sean o no
titulares de una empresa o de un establecimiento.
En consecuencia, esta clase comprende a quien realiza una interposición en los
cambios asumiendo riesgos, actuando por “cuenta propia” en forma profesional,
habitual y con fin de lucro.
O sea que esta categoría comprende al “comerciante” que no llega a ser un
“empresario”.
Téngase en cuenta que desde el punto de vista conceptual, “comerciante” es
quien realiza una actividad de intermediación en el cambio de bienes.
El “empresario”, por su lado, es el titular de una empresa, entendiendo por tal la
actividad organizada de los factores de producción para producir bienes y
servicios destinados al mercado. O sea que los conceptos no son idénticos. Para
algunos autores hay una relación de género (empresario) y especie (comerciante).
A nuestro juicio, si bien todo empresario cumple alguna función de interposición y
todo comerciante organiza de algún modo los factores de producción, lo cierto es
que ni todo comerciante es titular de una “empresa”, lo que exige la existencia de
una “hacienda”, de “capital” propio y de “trabajo subordinado”, ni todo empresario
intermedia en “bienes”, por lo que los conceptos tienen una zona común y otras
diferenciadas.

B.-SUJETOS INDIVIDUALES NO CONSIDERADOS COMERCIANTES.

Dada la derogación de la figura del comerciante, y considerando que el concepto
de “actividad económica organizada” excede la noción del art. 1º del derogado
Código de Comercio, entendemos que hay sujetos “no comerciantes” que ahora
se encuentran obligados.
Es el caso, principalmente, de los prestados de servicios que no se interponen en
el comercio de bienes pero que despliegan una actividad económica organizada.
También aplica en esta categoría el caso del fiduciario persona física cuando la
administración registra cierta complejidad (ver infra).

2.3..TITULARIDAD DE UNA EMPRESA.

En esta categoría se ubican las personas humanas que son “empresarios” o sea
que explotan una empresa sin exigirse que posean un establecimiento.
Se ha definido a la empresa como la organización en la cual se coordinan el
capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y
comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar
los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir
riqueza entre ellos2.

2
Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor,
Córdoba144., 2007, pag. 144.

3
También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con
responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen
necesidades y expectativas del ser humano3.
A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse
al régimen legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los
aportes del derecho tributario4 y del derecho laboral5. La hacienda o fondo de
comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser objeto del negocio de
“transferencia” regido por la ley 11.867 lo que implica, además, cierta separación
patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores personales de las partes. El
empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el
sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto
la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. un mismo empresario puede
tener varias empresas como unidades productivas independientes (Anaya). Por su
lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y
sindicales respectivas. Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en
forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento comercial o industrial, ora
se referirá al empresario titular y responsable de su acontecer, ora señalará la
actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la
expresión.
Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la
situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a
una concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a la
empresa, sin ser su dueño.6
En efecto, históricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el
suministrador del capital (teoría de Carlos Marx) a otras: organizador de los
restantes factores de producción, tomador de decisiones dentro de la estructura
empresarial, tomador del riesgo del negocio.
Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas
personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de
terceros, cuando traslada el riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos
(seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organización económica
y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo que define al
empresario?.

3
Laborada Castillo, Leopoldo y De Ouani, Elio Rafael “Fundamentos de gestión empresarial”, Ed. Valletta
Ediciones, Bs.As., 2009, pag. 56
4
Conforme con el Dictamen Nro. 7/1980 de la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos de la AFIP, define
al término “empresa” para el impuesto a las ganancias como la “Organización industrial, comercial,
financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio
habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la
prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de
capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad
que desarrolla” (www.biblioteca.afip.gov.ar)
5
Según el art. 5º de la ley de Contrato de Trabajo (20.744 y sus modificaciones) la empresa es “la
organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para
el logro de fines económicos o benéficos”
6
Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor,
Córdoba144., 2007, pag. 147.

4
Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la
empresa adquiere su configuración7.
Por su parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y
organización de la empresa”.
Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de
otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores,
cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y
dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte, LCT).
También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar económica
y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades:
a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente
ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo.
Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de
“empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no
revisten tal calidad 8.
Sentado ello, el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o
roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de
título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones; b)
el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa9; y c) el empresario “de
riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad.
Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como
es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa,
sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y concursales
(art.161 inc.2º ley 24.522) pertinentes.
Sin embargo, no hay dudas que esta categoría de obligados a llevar contabilidad
comprende solo al “empresario de título”.

2.4. TITULARIDAD DE “UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, INDUSTRIAL O

DE SERVICIOS”.
En rigor, la “empresa” y el “establecimiento comercial, industrial o de servicios” no
son lo mismo porque el “establecimiento” es una parte de la empresa (hacienda o
sustrato material) y no el todo (que incluye personal, know how, etc.).
Sin embargo, como la ley habla del “titular” (elemento personal), debe entenderse
que se trata de do conceptos análogos y que la reiteración pretendió ser
ejemplificativa en el sentido de no dejar dudas de que el titular de un negocio debe
siempre llevar libros.
En el punto cabe recordar que la ley 11.867, cuya vigencia se mantiene, declara
elementos constitutivos de un “establecimiento comercial o fondo de comercio”, a
los efectos de su transmisión por cualquier título, “las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las
patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales,

7
Cabanellas, Guillermo “La concepción de la empresa en el análisis económico del derecho” en la bora
colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2010, Ed. Abeledo Perrot, tomo II-A pag. 314.-
8
Etala, Carlos E. “La empresa en el derecho del trabajo”, en la obra colectiva “Tratado de la Empresa”,
Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag. 287.-
9
Es el concepto de “empresario”, del art. 5º, segunda parte, de la Ley de Contrato de Trabajo.

5
las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad
comercial e industrial o artística (art.1º), disponiéndose un procedimiento de
precio, información, edictos y oposiciones necesariamente previos al documento
definitivo de transferencia que será objeto de inscripción en el Registro Público de
Comercio (art. 12).
La obligación contable pesa sobre el titular de un fondo de comercio, sea su
propietario, locatario, comodatario o que lo detente a cualquier título siempre que
tenga el control de los recursos y de sus resultados, o sea que lo explote. Tal
titularidad le da carácter de empresario (ver supra).

2.5.-AGENTES AUXILIARES DE COMERCIO.

No obstante no ser mencionados por el art. 320, ni haberse en el nuevo Código
reglamentado sus profesionres, los agentes auxiliares de comercio, como son los
corredores y martilleros, mantienen sus obligaciones profesionales especiales,
incluyendo matrícula y contabilidad dado que tales obligaciones resultan de leyes
especiales no derogadas, salvo respecto de los arts. 36 a 38 de la ley 20.266
sobre obligaciones y derechos del corredor.
Al respecto, cabe recordar que el corretaje consiste en la intermediación
independiente entre la oferta y la demanda de determinado bien o servicio, a
efectos de que las partes concluyan entre sí un contrato o negocio determinado. El
corredor no debe estar ligado a las partes por relaciones de colaboración,
subordinación o representación.
El corredor está sujeto a un estatuto especial, hoy regulado por la ley 20.266 a
partir de su modificación por ley 25.028, que le exige un título universitario, su
matriculación, libros especiales y determinados deberes, responsabilidades y
sanciones estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matrícula, que es
de carácter local.
Al respecto, consideramos que la regulación del “contrato de corretaje” por los
arts. 1345 a 1355 del nuevo Código no obsta a la vigencia de la ley especial, que
no fue derogada sino parcialmente (art. 3º inc. c, ley 26994), sobre todo porque el
art. 1355 establece que las reglas del contrato “no obstan a la aplicación de las
disposiciones de leyes y reglamentos especiales”.
Por su parte, el martillero es el auxiliar encargado de los remates. El remate es un
acto de intermediación por el cuál el martillero o rematador adjudica determinados
bienes o derechos al mejor postor mediante un procedimiento denominado
“subasta”. El martillero es designado por la parte oferente de los bienes y servicios
y tiene derecho al reintegro de los gastos y a una comisión que, generalmente, se
coloca en cabeza del adquirente. El que realiza remates en forma habitual y
profesional está sujeto al estatuto especial establecido por la ley 20.266,
modificada por ley 25.028, que exige título universitario, matriculación, libros
especiales y los somete a una serie de deberes, responsabilidades y sanciones
estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matrícula 10, que es local. El
martillero actúa por cuenta y orden del oferente y, si éste no está presente, obra

10
Ver un caso de destitución del martillero y cancelación de su matrícula en el Plenario de la Cámara
Comercial del 14-12-36 en autos “Migoya, Mauricio (LL 13-593), por haber vendido bienes propios.

6
como su comisionista (art. 10 ley 20.266) con lo cual asume personalmente las
responsabilidades consiguientes.
Tratándose de una ley especial no derogada, rige la obligación contable del art. 15
de la ley 20.266.
Respecto de otros agentes auxiliares, continúan rigiendo las obligaciones
contables que resulten de normas especiales no derogadas directamente por el
código.

3.-LAS SOCIEDADES “EMPRESARIALES”.

Como ya se destacó, la ley 26.994, modifica a la ley 19.550 de sociedades
“comerciales”, sustituyendo su denominación por la de LEY GENERAL DE
SOCIEDADES, introduciendo diversas modificaciones.
En el punto hay que tener presente que el proyecto de la Comisión Redactora no
fue el finalmente consagrado en el texto legal, motivo por el cuál los
“Fundamentos” de la ley 26.994 solo tienen utilidad parcial.
En esta introducción queremos señalar como principios relevantes de la reforma
societaria a los siguientes:
a) La tutela de la “empresa” y de su “conservación”, mediante la exigencia de
que haya empresa para que exista sociedad, derivada de la derogación de
las sociedades civiles, y por el mecanismo de impedir la disolución, aun
cuando quede reducida a un socio, facilitando la reactivación en todos los
casos y eliminando los efectos liquidatorios de las nulidades.
b) El reconocimiento del derecho al fraccionamiento patrimonial fundado en
unidades de negocios distintas de una misma persona, consagrado por el
sistema de Sociedad Anónima Unipersonal.
c) El principio de autonomía de la voluntad y de libre asociación derivado de
las reglas sobre contratos asociativos no taxativos.
d) El principio del debido cumplimiento de los contratos al hacerlos obligatorios
para las partes aunque no se hayan inscripto.
e) La limitación de la responsabilidad a lo obrado por cada uno, restringiendo
los casos de responsabilidad solidaria en los contratos asociativos y en las
sociedades informales.
A continuación se brindará un panorama societario que resulta, tanto de la nueva
ley general de sociedades, cuanto de algunas normas del cuerpo del nuevo
Código Civil y Comercial.
.
3.1.-EL NUEVO CONCEPTO DE “SOCIEDAD” Y LA DEROGACIÓN DE LAS
“SOCIEDADES CIVILES”.
El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá
sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción
o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando
las pérdidas…”
Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y
siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista
sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e
intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la
7
“sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una
organización para la producción e intercambio de bienes y servicios.
Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones
generales para los contratos asociativos, dispone que éstas se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin,
“que no sea sociedad”.
De tal suerte, toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde
haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una
empresa no es sociedad y queda subsumida en algunas de las figuras de los
“contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad jurídica
(arts.1442 a 1478).
En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más
“comerciales” pero deben ser todas “empresarias”.

3.2.-LAS SOCIEDADES ANONIMAS UNIPERSONALES.

La ley 26.994, entre otras modificaciones, introduce la figura de la “sociedad
anónima unipersonal”11.
Los requisitos de esta nueva categoría son relativamente simples: solo se admite
que sean unipersonales las sociedades anónimas (art.1º), se trata de un acto
jurídico unilateral, no puede ser único socio otra sociedad anónima unipersonal
(art.1º)12, la denominación debe ser “sociedad anónima unipersonal, su
abreviatura o la sigla “S.A.U.” (art. 164); la integración del aporte debe ser un
100% al momento de la constitución (art.187), están sujetas a fiscalización estatal
permanente (art. 299 inc.7º), lo que implica que deban tener sindicatura plural
(art.284, segundo párrafo, ley 19.550) y directorio plural en forma obligatoria
(art.255, segundo párrafo, ley 19.550)13.
Se trata de la primera vez que la ley admite expresamente como sujetos a las
sociedades inicialmente unipersonales, cuando el tema se hallaba negado o muy
controvertido como ocurrió al negarse el concurso preventivo de “Great Brands”
por el juez de primera instancia 14.
En cuanto a la utilización de la nueva figura, consideramos dos casos posibles:
En primer lugar, el de la subsidiaria totalmente intregrada de una empresa
extranjera que, al contar con la figura de la sociedad anónima unipersonal, podrá

11
Es un tema recurrente de los últimos proyectos legislativos, aunque con diversos alcances en cada caso. Ver
Favier Dubois (h), E.M. “L o s l ím i te s de la s o c ie da d u ni pe rs o n al y el aba n do no d e la
em p res a e n e l n u ev o co n cep to de s o c ie da d” , e n “N ue v as pe rs pe c ti v as en el
de re c ho s o c ie ta r io y e l A n te pro y e c to d e ref o r m a de la L ey de s o c ie da des
co m e r c ia les ”, B s .As . , 2 0 0 5 , Ed .A d Ho c, pa g. 8 9 .
12
Pensamos que la incapacidad se refiere solo a las sociedades anónimas unipersonales argentinas pero que
no afecta a las sociedades extranjeras unipersonales, regidas por sus propias leyes en materia de capacidad de
participar en otras.
13
Ver Vítolo, Daniel “La errónea regulación de las sociedades unipersonales en la reforma a la ley de
sociedades propuesta en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación- Anexo II-“, en la obra “Las
Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis,
Bs.As., 2012 pag. 287 y stes.
14
Ver la evolución del tema en Favier Dubois (h), E.M. “L a res o l u ció n g e n e ra l 2 /0 5 de l a
I ns pe c ci ó n G e ne r al d e J us t ic ia y e l de ba te s o br e las s o c ie da des o f f s ho r e” , e n
La Ley, 2005-B-1028.

8
ser la única socia fundadora de una sociedad local (filial) sin verse sometida a los
riesgos “de agencia” que derivarían de la necesidad de contar con otro socio local.
En segundo término, para las empresas nacionales de cierta envergadura, o las
que ya están sometidas al art. 299 LS (con tres síndicos y tres directores), la
posibilidad de establecer unidades de negocios con patrimonios y personalidad
jurídica diferenciada.
Lo que queda claro es que la nueva figura no atiende a la problemática de la
limitación de la responsabilidad del empresario individual.

3.3.-LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, LA LIMITACIÓN DE

RESPONSABILIDADES Y EL NUEVO ESTATUTO DE LAS SOCIEDADES
“INFORMALES”.
El nuevo texto de la ley de sociedades da una importancia fundamental al
principio de autonomía de la voluntad, reduce el régimen de responsabilidades y
cambia fundamentalmente el régimen de la sociedad informal, o sea el que aquella
que no acudió a instrumentarse como una sociedad “típica” (SRL, S.A., etc.) y, por
ende, se regía hasta ahora por las reglas de las “sociedades de hecho” (arts. 21 a
26 ley 19.550).
La ley 26.994 modifica tales artículos para crear una nueva categoría societaria a
la que denomina “de la Sección IV”, y que se corresponde al concepto de
“sociedades informales” y agrupa, en una misma regulación, a las que hoy son las
“sociedades civiles” (con objeto empresario), las “sociedad de hecho o irregulares”
y las sociedades “nulas o anulables por atipicidad o falta de requisitos formales”.
Pues bien, a diferencia de lo que ocurría con la ley 19.550, en el nuevo texto el
contrato sí puede ser invocado entre los socios y sus cláusulas pueden oponerse
contra los terceros que las conocían al contratar, incluso respecto de quién
representa a la sociedad, todo lo que evita conflictos entre los socios y también
con terceros.
También la sociedad podrá adquirir bienes registrales a su nombre, por un acto de
reconocimiento de todos los socios, permitiendo separar los bienes personales de
los bienes afectados a la empresa familiar.
Además, y esto es muy importante, salvo pacto expreso o que se trate de una
sociedad “colectiva” que no pudo inscribirse, la responsabilidad de los socios por
las deudas de la sociedad no es solidaria e ilimitada como ahora, sino que pasa a
ser mancomunada y divida en partes iguales.
Finalmente, el pedido de disolución de un socio no opera si hay plazo pactado y, si
no lo hay, opera recién a los noventa días pero permite a los restantes continuar
con la sociedad pagando la parte social a los salientes, todo lo que garantiza la
continuidad.

3.4..-LA CAPACIDAD DE LOS SOCIOS.

El nuevo Código supera a la limitación de la ley anterior, que solo permitía a los
cónyuges ser socios de sociedades en las que tengan responsabilidad limitada, y
los autoriza a integrar cualquier tipo de sociedad, incluyendo a las informales de la
Sección IV recién referidas (nuevo art. 27 L.S.).

9
Vale decir, desaparece la actual contingencia de que a una sociedad “comercial de
hecho” entre marido y mujer, o con hijos y nueras, se la repute como nula y se le
exija la liquidación y/o se le impida la “regularización”.
En cuanto a las sociedades por acciones, se admite que puedan ser socias de
otras sociedades por acciones, de SRL y que puedan ser parte de contratos
asociativos (art.30), lo que despeja para siempre los fantasmas de la incapacidad,
de la sociedad de hecho, y de la posibilidad de invocar el contrato, en el caso de
los “joint ventures”, “consorcios” y demás alianzas estratégicas entre empresas.

3.5.-OTRAS REFORMAS DE LA LEY SOCIETARIA.

Entre otras reformas relevantes de la ley de sociedades cabe destacar las
siguientes:

A.-LA UNIPERSONALIDAD SOBREVINIENTE.

Ya no va a ser causal de disolución en ningún tipo social (arts. 94 y 94 bis.
Si se trata de sociedad en comandita simple, por acciones o de capital e industria,
al convertirse en unipersonal se transforman automáticamente en S.A.
Unipersonal, si no deciden otra cosa en los tres meses (art. 94 bis).
Nada se dice sobre qué pasa cuando una SRL o una Sociedad Colectiva, o
incluso una S.A., que no sea una SAU, quedan con un único socio, tema que
deberá ser despejado por la doctrina, al igual de qué pasa si las comanditas o la
de capital e industria devenidas unipersonales no se ajustan a los requisitos de la
SAU (omiten designar tres directores y tres síndicos y no se someten al contralor
estatal permanente).
En caso de exclusión en sociedad de dos socios, el inocente asume el activo y
pasivo social, sin perjuicio del art. 94 bis.

B.-DEROGACION DE LA NULIDAD POR ATIPICIDAD.

Desaparecen la nulidad de la sociedad atípica y la anulabilidad por ausencia de
requisitos esenciales no tipificantes (art. 17).
La omisión de requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes, o la inclusión de
elementos incompatibles con el tipo social, priva a la sociedad de los efectos del
tipo y la sujeta a la Sección IV (“sociedades informales”).

C.-GENERALIZACIÓN DEL INSTITUTO DE LA REACTIVACIÓN SOCIETARIA

El art. 100 de la ley general de sociedades permite que cualquier causal de
disolución pueda ser removida bajo las siguientes condiciones: a) decisión del
órgano de gobierno; b) eliminación de la causal disolutoria; c) viabilidad económica
y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad; d) no haberse cancelado
la inscripción registral; e) dejando a salvo los derechos de terceros y las
responsabilidades asumidas.
El instituto de la reactivación también está legislado en materia de personas
jurídicas privadas, con menores requisitos (art. 166 del código civil y comercial).

3.6.-APLICACIÓN DE REGLAS DE LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS.

Al haberse calificado en el nuevo código a las sociedades como personas jurídicas
privadas (art. 148 inc.a), les resultan aplicables una serie de normas en forma
10
subsidiaria a las normas imperativas de la ley de sociedades y a las reglas del
acto constitutivo y reglamentos (art. 150).
Entre dichas normas pueden destacarse de interés:
-Su existencia comienza desde la constitución (art. 142).
-La inoponibilidad de la personalidad jurídica no puede afectar los derechos de
terceros de buena fe (art. 144 in fine).
-La participación del Estado no modifica su carácter privado (art. 149).
-Las personas jurídicas privadas constituídas en el extranjero se rigen por las
normas de sociedades constituídas en el extranjero de la ley general de
sociedades (art. 150 in fine).
-El nombre social está sujeto a requisitos de veracidad, novedad y aptitud
distintiva, tanto respecto de otras denominaciones sociales como de marcas y
otras designaciones, sin poder inducir a error (art. 151).
-Las modificaciones no inscriptas producen efectos desde su otorgamiento y son
oponibles a los terceros que las conozcan (art. 157).
-Si en los estatutos no hay previsiones especiales y lo consienten todos los que
deben participar del acto, se admiten las asambleas a distancia (art. 158 a)
-Se admiten las asambleas y reuniones “autoconvocadas” si todos concurren y el
temario se aprueba por unanimidad (art. 158 b).
-Los administradores deben implementar sistemas preventivos para evitar el
conflicto de intereses (159).
-En caso de bloqueo de las decisiones en una administración colegiada, el
presidente o algún administrador puede ejecutar los actos conservatorios,
convocando a asamblea dentro de los diez días, la que puede conferirle facultades
extraordinarias para actos urgentes o necesarios (art. 161).

3.7..-NUEVAS NORMAS SOBRE TRANSFERENCIAS, COMPROBANTES Y

REGISTRO DE ACCIONES.
El cuerpo del Código Civil y Comercial contiene algunas de ellas, a saber:
Si se trata de bienes gananciales, el Código exige expresamente el asentimiento
del otro cónyuge para enajenar o gravar acciones nominativas no endosables y las
no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública (art.470 b),
sin perjuicio de que su infracción no es oponible a terceros portadores de buena fe
(art. 1824).
Ahora bien, siendo las acciones títulos valores (art. 226 ley de sociedades), y dado
que el art. 1815, segunda parte, del nuevo Código dispone que las referencias a
bienes registrables no se aplican a tales títulos valores, cabe considerar que la
acción reipersecutoria del legitimario contra los terceros adquirentes de bienes
registrables no procede en el caso de donación de acciones.
Por otra parte, el Código regula la expedición de comprobantes de saldos de
titulos valores no cartulares (art. 1851), en norma aplicable a las “acciones
escriturales” (art.208 último párrafo, ley de sociedades) y también, en normativa
aplicable al libro de Registro de Acciones (art.213 ley de sociedades), el Código
establece en los arts. 1876 a 1881 un procedimiento de denuncia, publicaciones,
verificaciones ante un perito judicial y sentencia judicial ordenando confeccionar
un nuevo libro y las inscripciones respectivas.

11
3.8. LA SITUACION DE LAS SOCIEDADES DE PROFESIONALES 15.
Si bien el Código no tiene una regulación específica sobre las “sociedades de
profesionales” en general, sí posee algunas disposiciones que impactan
directamente sobre el estado de situación anterior a su vigencia, como son las
siguientes:

A.-La imposibilidad de constituír sociedades “civiles” por los profesionales.

Como se dijo, se ha producido la derogación de las “sociedades civiles”, existiendo
un solo régimen normativo contenido en una ley general de “sociedades” que
requiere siempre un objeto “empresario” en tanto el art. 1º sigue diciendo “…para
la producción e intercambio de bienes o servicios…”.
De ello se sigue que la discusión de la admisión de sociedades entre profesionales
a condición de que sean civiles ha quedado sin efecto, debiendo entenderse que
las sociedades de profesionales pueden asumir cualquier tipo “empresarial”
previsto por la ley, o la forma de un contrato asociativo sin personalidad jurídica
(ver infra letra C).
A su vez, las sociedades civiles de profesionales existentes, si están organizadas
como empresa, pasan a ser sociedades de la Sección IV de la ley general de
sociedades, con mejor responsabilidad.
Pero si tales sociedades no son empresarias, deberían queda reducidas a un
contrato asociativo, con lo cuál perderían el beneficio de la personalidad jurídica
diferenciada que antes detentaban.

B.-La reforma de la sociedad profesional para el ejercicio de la sindicatura

societaria.
En concordancia con ello es que la ley 26.994 modifica el art. 285 de la ley de
sociedades, suprimiendo la referencia a “sociedad civil con responsabilidad
solidaria” y disponiendo ahora: “Para ser síndico se requiere: 1. Ser abogado o
contador público, con título habilitante, o sociedad con responsabilidad solidaria
constituída exclusivamente por éstos profesionales…”.
En el régimen de la nueva ley, tal sociedad debería ser una “sociedad colectiva”
(art.125 L.S.) ya que los otros tipos que admiten responsabilidad ilimitada lo hacen
solo respecto de una categoría de socios, lo que contradice la exigencia de
“exclusividad” de profesionales con responsabilidad solidaria que impone el art.
285.
Por nuestra parte también pensamos que puede ser otro tipo social, con
responsabilidad limitada en general, como la S.A. o la S.R.L., pero con una
cláusula expresa de no limitación de responsabilidad y solidaridad de los socios
respecto del ejercicio profesional, o sea de la relación con sus clientes, con los
terceros afectados por la práctica profesional y con las autoridades regulatorias
respectivas.

15
Ver del autor“Las sociedades entre profesionales para la prestación de servicios”,
La Ley 2012-B, p.837, en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (p).
r

12
C.-La nueva regulación de las “agrupaciones de colaboración”.
Otra novedad del Código se refiere a la regulación de los “contratos asociativos”
art. 1442) y, dentro de ellos, a la regulación de las “agrupaciones de colaboración”
(art.1453 y conc.).
El Código establece “Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las
partes establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar
determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o
incrementar el resultado de tales actividades”.
Como se ve, en el Código se ha suprimido la exigencia de que las partes sean
sociedades o empresarios individuales, como así que la actividad sea
“empresarial”, lo que permite su utilización por los profesionales en las
denominadas sociedades “de medios”.

D.-La no aplicación de la exención contable para “profesiones liberales” en los

casos de sociedades de profesionales.
Finalmente, todas las uniones de profesionales que asuman forma “societaria”, en
tanto personas jurídicas privadas (art. 148 inc.a), no podrán aprovechar la
exención de contabilidad de las “personas humanas que desarrollan profesiones
liberales” (art. 320, segundo párrafo).
En el punto, consideramos que la exención de exigencia contable “por el volumen
de su giro”, cuando tal exigencia no sea conveniente según lo determine la
jurisdicción local (art. 320, segundo párrafo), no resulta aplicable a una sociedad
donde deben rendirse cuentas a los socios.
Por su parte, las asociaciones de profesionales bajo forma de “agrupación de
colaboración”, a pesar de no ser “sociedades” ni “sujetos de derecho” (art. 1442,
segundo párrafo), aunque estén constituídas solo por “personas humanas” y
cualquiera sea su “volumen de giro”, tienen expresa obligación de confeccionar
“estados de situación” y llevar los libros que requiera la naturaleza e importancia
de la actividad (art. 1455 inc. L), los que deberán someter a los participantes
dentro de los 90 días del cierre del ejercicio (art. 1460).

3.9.-LOS CLUBES DE CAMPO CONSTITUIDOS COMO ASOCIACIONES BAJO

FORMA DE SOCIEDAD ANÓNIMA.

A.-EL CLUB DE CAMPO COMO SOCIEDAD ANÓNIMA.

La configuración de una sociedad anónima como alternativa para dar forma
jurídica a un club de campo es una modalidad muy difundida en nuestro medio, al
amparo del art. 3º de la ley 19.550, cuya vigencia hoy se mantiene16.
En este caso los socios aportan a la sociedad anónima las partes comunes de un
club de campo y mantienen la propiedad exclusiva sobre sus parcelas
domiciliarias.
La sociedad anónima tiene como objeto principal prestar los servicios, no solo de
los sectores recreativos, sino de los espacios comunes de circulación y

16
Ver del autor “El Club de Campo como sociedad anónima. Principios y normas legales aplicables”,
Errepar, DSE, nro. 303, tomo XXV, Febrero 2013, pag. 103 en coautoría con E.M.Favier Dubois
(p).

13
cercamiento y de los servicios de provisión de agua, vigilancia y limpieza,
recaudando las cuotas o contribuciones que podrán ser de carácter general o con
fines específicos17.
Los propietarios de las parcelas son también los accionistas y se condiciona el
ingreso de un nuevo asociado a su calidad de propietario de parcela, mediante
limitaciones a la transferibilidad de las acciones.

B.-LOS “CONJUNTOS INMOBILIARIOS DEL NUEVO CODIGO.

El Código Civil y Comercial prevé expresamente una regulación para los
“conjuntos inmobiliarios”, incluyendo en dicha categoría a los “clubes de campo”
junto con los “barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o
náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del
destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que
tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo
a las normas administrativas locales” (art. 2073).
El art. 2074 señala como características: el cerramiento, las partes comunes y
privativas, el estado de indivisión forzosa o perpetua de las partes, lugares y
bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento,
limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario,
obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería
jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas, siendo las
diversas partes interdependientes y conformando un todo no escindible.

C.-MARCO LEGAL.
En cuanto a la normativa aplicable, el art. 2075 establece que “…Todos los
conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de
propiedad horizontal…” (arts.2037 a 2072) “con las modificaciones que establece
el presente título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal
especial”.
Continúa diciendo la norma que “Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se
hubieran establecido como derechos personales o donde coexistan derechos
reales y derechos personales, se deben adecuar a las previsiones normativas que
regulan este derecho real”.
En el caso del Club de Campo bajo forma de sociedad anónima se configuraría
esta situación de coexistencia de derechos reales (propiedad sobre los lotes), con
derechos personales (calidad de socio), respecto de cada propietario, lo que
también lo sujeta a la adecuación a las previsiones normativas del derecho de
“propiedad horizontal especial”.

D.-DISPOSICIONES DEL NUEVO CÓDIGO.

Como consecuencia del imperativo señalado, que se coherente con lo establecido
por el art. 150 a, que da preeminencia a las normas imperativas del Código sobre
los estatutos y reglamentos, aplicable en tanto se trata de personas jurídicas

17
Acquarone, María T. “Los clubes de campo. Utilización de la sociedad anónima para su estructuración”, en
Favier Dubois, E.M. (Director) “Negocios Parasocietarios”, Ed.Ad Hoc, 2ª Ed. Bs.As., 1999. pag.308.

14
privadas, los Clubes de Campo bajo forma de sociedad anónima, más allá de lo
que dispongan sus estatutos o reglamentos, deberán cumplir las siguientes
normas a partir del 1 de enero de 2016, debiendo entenderse que las alusiones
legales al “reglamento de propiedad horizontal” deben entenderse referidas a los
estatutos o reglamentos internos.

-Contribución al pago de las expensas.

El art. 2081 establece que “los propietarios están obligados a pagar las expensas,
gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento
del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento
de propiedad horizontal.
Esta norma podría impedir la práctica de las empresas desarrolladoras de eximirse
del pago de las expensas de los lotes aún no enajenados, en detrimento de la
masa de propietarios.

-Transferencia de la calidad de socio.

El art. 2085 establece que el reglamento de propiedad horizontal puede prever
limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de
unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un
derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o
del resto de propietarios de las unidades privativas.
Esto significa la imposibilidad de un derecho de no admisión ilimitado por parte del
Club debiendo, por lo menos, conferir un derecho de preferencia que, en caso de
no ejercitarse en tiempo y forma, permite el ingreso del tercero como propietario y
como socio.

-Sistemas de mayorías para mejoras y obras nuevas.

Dada la remisión de las normas sobre conjuntos inmobiliarios a las normas sobre
propiedad horizontal (art. 2075, segundo párrafo), las mejoras y obras nuevas
sobre cosas y partes comunes pueden hacerse por mayoría de propietarios, previo
informe técnico de profesional autorizado (art. 2051), y sujetas a revisión judicial
en caso de impugnación.
Por su parte, si la mejora u obra nueva sobre cosas o partes comunes gravita o
modifica la estructura en forma sustancial, debe realizarse con acuerdo unánime
de los propietarios (art. 2052).

-Cambio del administrador designado por el desarrollador.

Según el art. 2066, debe realizarse una primera asamblea a los noventa días de
cumplidos dos años del otorgamiento del reglamento, o del momento en que se
encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales, lo que
ocurra primero, cesando el administrador designado en el reglamento de
propiedad si no es ratificado por la asamblea.

4. LAS EMPRESAS FAMILIARES.

Si bien el nuevo código no incluye una legislación especial en materia de

“empresa familiar” que regule, por ejemplo, su reconocimiento, la definición legal,
15
el principio de tutela y la reglamentación del protocolo de la empresa familiar con
su publicidad y efectos, tal como en su momento reclamáramos18, sí prevé una
serie de modificaciones al régimen antes vigente del que resulta, a nuestro juicio,
un nuevo marco legal que es muy positivo para el mejor funcionamiento y
continuidad de la empresa familiar y que analizaremos en los puntos siguientes19.

4.1.-LA ADMISIÓN DEL PACTO SOBRE HERENCIA FUTURA CUANDO SE

TRATA DE UNA EMPRESA FAMILIAR.
Esta es a nuestro juicio la modificación más trascendente para la empresa familiar
en tanto permitirá la mejor programación de la sucesión en la propiedad de la
empresa.
El art. 1010 del Nuevo Codigo, en su segundo párrafo y como excepción a la
prohibición general de pactos sobre herencias futuras, establece. “Los pactos
relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier
tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la
prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a
futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su
cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los
derechos de terceros”.
El texto atiende a la necesidad de facilitar la sucesión en la empresa familiar
permitiendo al fundador transmitir la propiedad de la misma solo a los herederos
con vocación de continuar la empresa, excluyendo a los demás.
El texto, que de algún modo coincide con una iniciativa nuestra en la materia20,
reconoce como antecedentes el “pacto de familia” de la ley Italiana del 14-2-2006,
nro.55, art.2º, que introduce los arts. 678bis a octavo (similar a la francesa), y el
art. 1056, segunda parte, del código civil español, reformado por la ley 7/2003.

4.2.-EL FORTALECIMIENTO DEL VALOR LEGAL DEL PROTOCOLO DE LA

EMPRESA FAMILIAR.

18Favier Dubois (h), E.M. y Medina, Graciela “Empresa Familia. Proyecto de incorporación al
Código Civil”, Rev. De Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Bs.As., año IV, nro.1,
Enero-Febrero 2012, pag.4 y stes.

19 Ver del auto“Un nuevo marco legal para la Empresa Familiar en el Proyecto de
Código Civil y Comercial”, Errepar, DSE, nro.300, tomo XXIV, Noviembre 2012,
pag. 1068 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p).
r
20 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Reformas legales pendientes para la Empresa Familiar: Panorama y propuestas
normativas”, Errepar, DSE, nro. 296, tomo XXIV, Julio 2012, pag.631.

16
En principio el Protocolo es un acuerdo marco de las relaciones familia, propiedad
y empresa, con valor moral y, en algunos casos, con limitado valor legal entre
parte, discutiéndose su obligatoriedad para los herederos21.
Como regla, el Protocolo no tiene valor frente a terceros, salvo que se incluyan sus
previsiones en los estatutos o reglamentos societarios inscriptos, o en fideicomisos
u otros contratos traslativos de la propiedad.
Siendo ello así, el nuevo Código incrementa el valor legal del Protocolo entre
partes y frente a terceros conforme a cuatro normativas.
En primer lugar, por la recién citada admisión que el texto hace del “pacto de
herencia futura” en el art. 1010 del código civil, donde alude a “Los pactos relativos
a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con
miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o
solución de conflictos…” lo que inequívocamente se refiere, aún sin nombrarlo, al
protocolo de empresa familiar y, por ende, le da rango de contrato que incluye a
disposiciones especiales con efectos entre partes y frente a terceros (ver 6.1).
En segundo término, el Protocolo puede ser incluido en la categoría de los
“contratos asociativos” del art. 1442 y siguientes del nuevo código civil ya que es
tanto “de colaboración” como “de organización” y también “participativo”, con una
clara “comunidad de fin”: el funcionamiento y la continuidad de la empresa familiar.
Estos contratos tienen libertad de formas (art. 1444), de contenidos ( art. 1446) y
“producen efectos entre las partes” aunque no estén inscriptos (art. 1447).
En tercer lugar, por aplicación extensiva de las normas sobre sociedades
“informales” que permiten la invocación entre socios e inclusive la oponibilidad de
las cláusulas frente a terceros que las conocían al contratar, respecto de contratos
no inscriptos (arts. 22 y 23 de la ley de sociedades).
Finalmente, el art. 1024, contempla la extensión activa y pasiva de los efectos del
contrato a los sucesores universales, salvo inherencia, incompatibilidad o
prohibición, lo que autoriza a trasladar los efectos del protocolo a los herederos no
firmantes.

4.3.-LA REDUCCIÓN DE LA PORCION DE LA LEGITIMA HEREDITARIA Y LOS

LÍMITES A LA ACCION DE REDUCCIÓN EN DONACIONES.
La porción legítima de los herederos forzosos se reduce en el nuevo código
pasando de 4/5 a 2/3 en el caso de descendientes (art. 2445), vale decir que se
aumenta la porción disponible del testador que pasa a ser un tercio de los bienes
con los cuales puede favorecer la propiedad de aquellos herederos con vocación
de continuar la empresa familiar, ampliando los márgenes de la programación de
la sucesión.
Cabe señalar que de los 2/3 indisponibles el causante puede disponer que 1/3 se
aplique como mejora estricta a descendientes o ascendientes con incapacidad
(art. 2448).
Si bien el nuevo texto toma partida por los efectos reipersecutorios sobre
adquirentes de bienes registrales en el caso de donaciones que afectaren la

21Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Aspectos jurídicos del Protocolo de la Empresa Familiar” en Errepar, DSE, nro. 286, tomo
XXIII, septiembre 2011, pag. 990.-

17
legítima, admite que pueda desinteresarse al legitimario satisfaciendo en dinero la
cuota legítima (art.2458) y dispone una prescripción adquisitiva de la acción de
reducción si poseyeron la cosa donada durante diez años desde la adquisición de
la posesión (art. 2459).
Finalmente, el art. 2461, sobre transmisión de bienes a los legitimarios, establece
que los legitimarios que consintieron la enajenación no pueden reclamar la
imputación y la colación del excedente.

4.4.-LA POSIBILIDAD DE UN FIDEICOMISO SOCIETARIO INTEGRADO

EXCLUSIVAMENTE POR MIEMBROS DE LA FAMILIA EMPRESARIA.
El fideicomiso accionario22 es sin lugar a dudas uno de los mejores instrumentos
para la ejecución del protocolo de la empresa familiar en la medida que permite
que las cláusulas y previsiones del Protocolo constituyan las “instrucciones” del
fundador, como fiduciante, dadas al fiduciario ejecutor23.
Ahora bien, una de las mayores resistencias de la familia empresaria es cultural ya
que no admite que un no familiar tenga tanto poder como el fiduciario de
administrar las acciones, votar en las asambleas, elegir autoridades y disponer
sobre honorarios y dividendos.
El art. 1671 del nuevo Codigo establece que tanto el fiduciante, el fiduciario o el
fideicomisario pueden ser beneficiarios.
La cuestión zanja una discusión con la ley anterior en la que la doctrina
mayoritaria, que compartimos y era contraria a la actual solución, entendía que el
fiduciario no puede ser al mismo tiempo beneficiario, lo que ocurre generalmente
en el fideicomiso financiero donde el acreedor bancario es fiduciario y beneficiario,
por implicar necesario conflicto de intereses.
Sin embargo, en materia de empresas familiares nos parece que la reforma es
buena24 ya que permitirá que, dentro del mismo grupo de la familia empresaria,
uno de los herederos beneficiarios del plan de sucesión en la propiedad de la
empresa, sea a la vez el fiduciario encargado de cumplir la manda del protocolo.
De tal modo, al no exigirse la inmixión de un tercero no familiar en la propiedad
fiduciaria, las posibilidades de aceptación de este fideicomiso por la familia son
mucho mayores, además del abaratamiento de los costos.
Por otra parte, el eventual conflicto de intereses puede ser debidamente
controlado por los restantes beneficiarios familiares no fiduciarios.

4.5.-EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE PARA DIRIMIR LOS

CONFLICTOS EN LAS CUESTIONES PATRIMONIALES DE FAMILIA.
El nuevo Codigo regula al “contrato de arbitraje” en sus arts. 1649 a 1665, y entre
las controversias excluidas del arbitraje incluye expresamente a “…las cuestiones
no patrimoniales de familia…” (art. 1651).

22 Favier Dubois (h). E.M. “ F i d ei c om i s o y r é g i m e n s o c i e t ar i o. E l f i d e i c om i s o s o b r e a c c i on e s d e

s oc i e d a d an ón i m a” , L a L e y t om o 2 0 1 0 - F , p a g . 8 4 2 .
23 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Los fideicomisos en la empresa familiar”, en ERREPAR, DSE, nro. 288, Tomo XXIII,

noviembre 2011, pag. 1191 y también en “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, Ed. La Ley, año 3, número 10,
pag. 13, Noviembre 2011
24 Se trata de una opinión de la Dra. Graciela Medina a la que adherimos .

18
De ello se sigue que las “cuestiones patrimoniales de familia” como es todo lo
referente a la empresa familiar y a las relaciones familia, propiedad y negocio,
pueden expresamente ser sometidas a arbitraje, lo que refuerza la validez de las
cláusulas arbitrales para resolver conflictos en la empresa familiar y la
conveniencia del mecanismo del arbitraje que pueden poseer grandes ventajas
sobre el judicial en materia de agilidad, confidencialidad y especialidad 25.

4.6.-LA OPCIÓN POR EL RÉGIMEN PATRIMONIAL CONYUGAL DE

SEPARACIÓN DE BIENES.
Como una excepción al régimen general y supletorio de “comunidad de
ganancias”, que es similar al actual, el nuevo Código posibilita a los cónyuges
optar por un régimen patrimonial de separación de bienes (arts. 505 y stes.).
Tal opción se puede hacer por convención matrimonial (art. 446 inc.d-), en el acta
del matrimonio (art. 420 inc. J-), o por convención modificatoria después de un año
de matrimonio (art. 449).
Esta opción, que convendría sea incluida como una obligación de los integrantes
de la familia empresaria en una cláusula del protocolo tal como es frecuente en
España, impedirá que el cónyuge no familiar que se divorcie pueda ingresar como
socio, recibir acciones o tener derechos patrimoniales contra la empresa familiar 26,
lo que evitará una gran cantidad de conflictos contribuyendo a la paz en la
empresa familiar.
Asimismo, en caso de fallecimiento del cónyuge familiar, el no familiar no recibirá
nada como socio de la sociedad conyugal, sin perjuicio de que recibirá de los
bienes propios una parte igual a la de sus hijos (art. 2433).

4.7.-LA ADMISIÓN DE LOS CONTRATOS ENTRE CONYUGES AUN EN EL

REGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIAS.
Al no haberse reeditado las disposiciones que prohíben los contratos entre
cónyuges en el actual código civil (art. 1358 y conc.), el nuevo texto admite que
cualquier contrato pueda ser celebrado entre cónyuges, incluyendo compraventa y
donación.
Ello permite una mayor planificación patrimonial dentro de la familia empresaria
con positivas repercusiones en la programación de la sucesión patrimonial sobre
la empresa familiar.

5.-EL REGISTRO PUBLICO

El nuevo Código mantiene el sistema de publicidad mercantil para las sociedades,
régimen que incluso extiende a personas jurídicas privadas sin fines de lucro, pero
omite -aparentemente en forma deliberada- toda mención al “Comercio” y solo
alude al “Registro Público” o a “Registros locales”, sin establecer ningún tipo de
reglamentación en cuanto a la organización del Registro y a los presupuestos de
las inscripciones.

25 Ver Favier Dubois (h), E.M. (Director) “ N E G O C I A C I O N , M E D I A C I O N Y A R B I T R A J E E N L A E M P R E S A

F A M I L I A R ” , E d i t or i a l A d H oc , B u en o s A i r e s , 2 0 1 2 .
26 Ver Favier Dubois (h). E.M.“ L a f i n an c i ac i ón d e l a E m pr e s a F a m i l i ar y s u s r e s u l t a d o s c o n t a b l e s

f r en t e a l a l i qu i d a c i ó n d e l a s o c i e d a d c on y u g al ” , L a L e y t . 2 0 1 0 - C , p a g . 1 2 2 5 y s t es .

19
Sin embargo, frente a dicha omisión y ante el mantenimiento de las leyes
incorporadas y complementarias del antiguo Código de Comercio, deben
entenderse vigentes y aplicables las normas locales sobre Registros Públicos de
Comercio (leyes 21.768 y 22.316, entre otras).
En cuanto a las personas humanas que desarrollan actividades económicas
organizadas, no se prevé la inscripción registral de las mismas (salvo la de los
auxiliares de comercio por leyes especiales), pero es claro que para rubricar sus
libros deberan registrar sus antecedentes (ver infra).
En cuanto a las sociedades, se alude a la inscripción en el “Registro Público” y en
el art. 5º de la ley respectiva se exige que los datos de la sede y de la inscripción
se hagan constar en la documentación social.
En el nuevo art. 6º se da un plazo de 20 días para presentar el documento a
inscribir, y de 30 días adicionales para completar el trámite, pudiendo ser
prorrogado, desapareciendo la mención al control de los requisitos “legales y
fiscales”.
Se traslada, lamentablemente, el régimen de oposición a las inscripciones del
anterior art. 39 del código de comercio, dando derecho a hacerlo a la “parte
interesada”.
Lo más importante es que la no inscripción no crea “irregularidad” sino que
reconduce al régimen de las sociedades informales, con obligatoriedad entre
otorgantes y oponibilidad a terceros que conocieren.
También el Registro deberá continuar practicando otras inscripciones no
subjetivas, como son las de las transferencias de fondos de comercio (ley 11.867),
como así la de los contratos asociativos de agrupación de colaboración, unión
transitoria de empresa y consorcios de cooperación (ver infra).

6. LA CONTABILIDAD OBLIGATORIA Y EL SISTEMA DE REGISTROS

CONTABLES.

6.1..-LOS OBLIGADOS CONTABLES QUE RESULTAN DEL CODIGO Y DE

OTRAS DISPOSICIONES.
La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial de la
Nación, el que dispone:
“Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y
quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra
persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus
registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma
Sección”.
“Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluídas de las
obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan
profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u
organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades
dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios
cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También
pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de

20
su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la
jurisdicción local”.
Ahora bien, ese nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras
disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con lo
que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación proyectada.
De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a
llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber:
a) Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia
contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito
(sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de
cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos).
b) Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” expresamente
obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración,
Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la
obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los
administradores y representantes a los partícipes de estos contratos.
c) Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”,
como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad
de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial
o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al
crédito” propio de estas actividades.
d) Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como
es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su
conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que
interesan a terceros.
Cabe señalar que el Código no en todos los casos prevé la inscripción registral
previa de todos los obligados a llevar contabilidad, como es el caso de las simples
asociaciones, los sujetos con actividad económica organizada, etc., destacándose
que se ha derogado la obligación de todos los sujetos mercantiles de matricularse
en el Registro Público.
Sin embargo, entendemos que en tales casos la solicitud de “rubricación” de libros
o de “autorización” de contabilidad informática, debe hacerse acompañada de los
antecedentes del sujeto o ente que justifiquen su calidad de obligado, los que al
quedar depositados en el Registro Público como antecedentes para nuevas
rúbricas cumplirán una función de matricidad y de publicidad material.
Ello sin perjuicio de la expresa matriculación previa a la rúbrica a que pudieran
obligar las leyes locales.
A continuación se analizará cada una de estas categorías.

6.2-LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS.

Las “personas jurídicas privadas”, son las enumeradas por el art. 148 del nuevo
Código, gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus miembros y
administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas para
cada una, las normas generales establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo
Código.
De tal suerte, son “personas jurídicas privadas” en el nuevo texto las siguientes:
sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, mutuales,
21
cooperativas, consorcio de propiedad horizontal y otros entes mencionados por
otras leyes con similar finalidad y normas de funcionamiento.
Como ya se señaló, todas ellas están obligadas a llevar contabilidad, sin perjuicio
de la eventual aplicación del criterio dimensional para eximirlas en función del
volumen de su giro (último párrafo del art. 320), lo que deberá establecer la
jurisdicción local.
Se analizará a continuación y brevemente el repertorio del art. 148 del código civil
y comercial.

A.-SOCIEDADES.
Cabe recordar que, como se señaló, la ley 26.994 deroga a las sociedades
“civiles” y modifica a la ley 19.550 denominándola “ley general de sociedades”
(LGS) y reformándola en varios puntos.
Se han mantenido y deben tenerse presente la existencia de normas sobre
contabilidad de la actual ley 19.550, arts. 61 a 73.
Ahora bien, conforme la reforma de la ley 19.550, las sociedades pueden
agruparse en dos grandes categorías.
En primer lugar, una categoría de sociedades “regulares” que son las inscriptas en
el Registro Público (de Comercio) y que están tipificadas por la ley: colectiva,
comandita simple, capital e industria, sociedad de responsabilidad limitada,
sociedad anónima y sociedad en comandita por acciones.
Esta categoría incluyen tanto a la nueva “sociedad anónima unipersonal” (art.1º),
como la asociación bajo forma de sociedad (art.3º).
En esta categoría también deben incluirse las sociedades “constituídas en el
extranjero” de los arts. 118 y 123 de la ley, en la medida en que estén inscriptas.
Todas estas sociedades “regulares” están inscriptas y tienen la obligación de llevar
contabilidad.
Como segunda categoría, aparecen en el nuevo texto legal las sociedades “de la
Sección IV del Capítulo I”, sección donde antes se ubicaban a las sociedades no
constituídas regularmente.
En esta categoría de sociedades, a las que proponemos denominar “sociedades
informales”, se encuentran ahora ubicadas las siguientes: a) las sociedades
atípicas, las que omitan requisitos esenciales tipificantes y no tipificantes, o tengan
elementos incompatibles con el tipo; b) las sociedades de hecho o las sociedades
típicas pero no inscriptas; y c) las sociedades civiles constituídas oportunamente,
al haber desaparecido su regulación en el código civil.
Estas sociedades, a pesar de su informalidad, también son “personas jurídicas
privadas” y, por ende, tienen la obligación de llevar libros.
Ahora bien, en este caso, su falta de matriculación impedirá la rubricación de sus
libros dada su incumplida obligación de inscribirse (art.6º LGS),. Sin embargo, el
tema podría subsanarse acudiendo, por extensión, a la regla de la rubricación
“voluntaria” por parte del no obligado a llevar contabilidad prevista en el primer
párrafo, segunda parte, del art. 320.
O sea que sin inscribirse (aunque sí identificándose, como en el caso de los
bienes registrables), estas sociedades podrían acudir a la contabilidad regular.

B.-ASOCIACIONES CIVILES.
22
Se encuentran reguladas en el nuevo texto por los arts. 168 a 186 del código civil
y comercial. No pueden perseguir fin de lucro como fin principal ni fin de lucro para
sus miembros o terceros (art. 168). La ley prevé escritura pública, autorización e
inscripción “en el registro correspondiente” (art. 169). La comisión revisora de
cuentas es obligatoria para las asociaciones con más de 100 asociados (172) y
debe estar integrada en todos los casos por quienes posean título profesional,
salvo que para ser asociados se exija título, en cuyo caso se contratará
profesionales independientes para asesorar (172).
Si bien normas reglamentarias locales ya les exigen llevar contabilidad, la
obligación con base legal recién aparecen en el nuevo Código.

C. SIMPLES ASOCIACIONES.
Se trata de asociaciones civiles, regidas por sus reglas, pero que habiéndose
constituído por escritura pública o instrumento privado certificado, no tienen
autorización estatal ni inscripción. Es más, las normas de las simples asociaciones
(arts. 187 a 192) se aplican también a las asociaciones civiles del art. 168 mientras
no se hayan inscripto.
Las simples asociaciones pueden prescindir del órgano de fiscalización si tienen
menos de veinte asociados pero mantienen la obligación de certificar sus estados
contables y los socios tienen el derecho de compulsar los libros y registros (190)
Como se ve se trata de un caso atípico de obligación de contabilidad sin
obligación de inscribirse, por lo que bastará acreditar la existencia de la simple
asociación para pedir la rúbrica de los libros al Registro Público correspondiente.

D.-LAS FUNDACIONES.
El nuevo texto recoge en gran parte a la ley vigente en la materia, ley 19.836 en
los arts. 193 a 224.
Tienen como finalidad el bien común, sin propósito de lucro y mediante los aportes
de una o mas personas. Se requiere instrumento público y autorización del Estado
para funcionar, sin preverse una inscripción registral (art. 193).
Ya la ley 19.836 presente exigencias contables en sus arts. 23 a 26, las que serían
sustituídas por la nueva reglamentación.

E.-LAS MUTUALES.
Las asociaciones mutuales siguen sujetas a la legislación especial constituida por
la ley 20.322, ya que continúa vigente al no ser modificada por el nuevo código.
Se trata de asociaciones constituídas libremente sin fines de lucro por personas
inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a
riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una
contribución periódica (art. 2º de la ley).
Deben inscribirse en el Registro Nacional de Mutualidades.
La normativa prevé obligaciones contables de los administradores y del órgano de
fiscalización en materia de confección de balances y demás estados contables
para su consideración por la asamblea (arts. 16, 17 y 24).
La ley no contiene una exigencia puntual sobre registros contables, lo que es
suplido por las reglamentaciones del Instituto Nacional de Acción Mutual.

23
F.-LAS COOPERATIVAS
Son entidades que siguen reguladas por la ley 20.337 fundadas en el esfuerzo
propio y la ayuda mutua para organizar y brindar servicios bajo ciertas pautas (art.
1º), destacándose que no pueden transformarse en sociedades comerciales ni
asociaciones civiles (art.7º) y que no tiene por fin distribuir ganancias sino
“excedentes repartibles” en concepto de “retornos” según las operaciones
realizadas o servicios prestados por cada asociado (art.42).
La ley ya prevé la rubrica de los libros a cargo del “órgano local competente” que
depende de la autoridad de aplicación (art. 38).

G.-EL CONSORCIO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

El nuevo art. 2044, zanjando una antigua discusión doctrinal sobre si los
consorcios eran o no personas jurídicas, establece que “El conjunto de los
propietarios de las unidades funcionales constituyen la persona jurídica consorcio.
Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de
propietarios y el administrador…”
El reglamento de propiedad y administración se inscribe en el Registro Inmobiliario
(art. 2038).
A nuestro juicio es una inclusión desafortunada en tanto no se reparó que al darse
al consorcio de propiedad horizontal calidad de “persona jurídica privada”, sin un
régimen especial, quedaría formalmente incursa en el art. 2º de la ley 24.522 y,
por ende, sería sujeto pasivo de quiebra, lo que resulta incompatible con sus
finalidades, ya fue rechazado por la jurisprudencia y es una posibilidad que
nosotros descartamos (ver infra).
Por otra parte, si bien corresponde al administrador la rendición de cuentas a los
copropietarios, el sistema de registros contables legales parece muy complicado
para consorcios de escasa magnitud, debiendo entenderse que las
reglamentaciones locales deberán eximirlos “por volúmen”.

H.-OTROS SUJETOS IDEALES PREVISTOS EN LA LEY.

El art. 148 inciso i) establece que son personas jurídicas privadas, además de las
mencionadas expresamente, “toda otra contemplada en disposiciones de este
código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad
y normas de funcionamiento.
Se admite, pues, la posibilidad de otras personas jurídicas privadas bajo dos
condiciones, que haya norma expresa legal y que su carácter surja expresa o
implícitamente de su finalidad y funcionamiento.

6.3.-ENTES CONTABLES DETERMINADOS SIN PERSONALIDAD JURIDICA.

Hay entes que si bien no tienen personalidad jurídica ni son sociedades, la ley les
exige llevar contabilidad y, por ende, los considera como “entes contables”.
Se trata de algunos contratos asociativos como las agrupaciones de colaboración,
uniones transitorias y consorcios de cooperación (ver infra).

6.4.-PERSONAS HUMANAS CON ACTIVIDADES ECONOMICAS

DETERMINADAS.

24
A. REMISION.
A esta categoría ya nos hemos referido supra, a lo que remitimos.

B.-LA EXCLUSION DE PROFESIONALES LIBERALES Y AGROPECUARIOS SIN

EMPRESA.
Por su lado, se excluyen expresamente (art. 320, segundo párrafo, primera parte)
a los profesionales liberales y a las actividades agropecuarias cuando se trata de
personas humanas que, aunque desarrollen actividad económica organizada no
llegan a organizarse como “empresa”.
A efectos de determinar cuándo una actividad de un profesional puede ser
reputada como “empresa” resulta útil acudir al derecho fiscal.
De diversos dictámenes sobre distintos impuestos, resulta el siguiente concepto
tributario de la empresa: “la organización industrial, comercial, financiera, de
servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra indole que, generada por el
ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción
o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento
fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el aporte
de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio que la
actividad que desarrolla”27
Por tales razones de exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos
en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la
mano de obra auxiliar o de apoyo.
En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una
empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros
profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o
independizarse del trabajo del profesional titular, existiendo empresa en el primer
caso y no en el segundo.
En cambio, no se consideró relevante para considerar la existencia de una
empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para
la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo.
En cuanto a las actividades agropecuarias, la ley también excluye a las “conexas”
entendiendo por tal las dirigidas a la transformación o a la enajenación de
productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de las
actividades.
Vale decir que las conexas deben ser accesorias, habituales, y sin forma
empresaria para gozar de la exención contable legal.

C.-EL CASO DEL ARTESANO.

Artesano es quien trabaja personalmente, con o sin ayuda de obreros o
aprendices bajo su dirección, en la fabricación de objetos que vende o en la
refacción de cosas de propiedad de su clientela (Zavala Rodríguez). O sea que es
artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, herrero, joyero, etc.), como
quien realiza reparaciones (mecánico, afilador, electricista, plomero, gasista,

27
Curotto, Jose Alberto “Concepto de empresa a los efectos de la exención en el impuesto sobre los ingresos
brutos”, El Derecho, 27-2-03, nro.10.703, año XLI, pag.1, citando el dictamen 7/80 de la Dirección General
Impositiva.

25
service, etc.). En el código de comercio la doctrina controvertía su calidad de
comerciante, aplicando para diferenciarlo ora un criterio cuantitativo (según tenga
o no capital, colaboradores y volumen de facturación) ora uno cualitativo (según la
medida de su trabajo personal) (Anaya).
La jurisprudencia, en general, le ha negado carácter de comerciante, sin embargo,
Etcheverry propone considerarlo como tal por no existir, a su juicio, diferencias
cualitativas con el fabricante.
Por nuestra parte señalamos que mientras el artesano realice un trabajo personal,
no podría ser considerado comerciante, lo que se corrobora con la autorización al
fallido de ejercer “tareas artesanales” (art. 104 ley 24.522) a pesar de tener
prohibido “ejercer el comercio” por su inhabilitación desde la fecha de la quiebra
(art.238 de la misma ley).
En consecuencia, el artesano caerá o no en la figura de la “actividad económica
organizada” o en la de titular de “empresa” o de “establecimiento industrial o de
servicios”, según su situación cualitativa (personal, capital) y cuantitativa (trabajo
propio).

D.-EL CASO DEL FIDUCIARIO PERSONA HUMANA.

Los negocios fiduciarios generan una específica obligación de rendir cuentas por
parte del fiduciario en tanto en ellos coexisten una transferencia de propiedad y un
mandato a cumplir en el marco de una relación de confianza.28
Conforme con el art. 7º de la ley 24.441, último párrafo, “en todos los casos los
fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no
mayor a un año”.
Pero además de ese deber irrenunciable hacia el beneficiario, entendemos que el
fiduciario debe también rendir cuentas al fiduciante 29.
En el Código Civil y Comercial el art. 1675 establece que la rendición de cuentas
puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en
su caso, conforme con la ley, con las previsiones contractuales, y rendirse con una
periodicidad no mayor a un año.
Ahora bien, cuando se trate de un fideicomiso que tenga cierto grado de “actividad
económica organizada“ el fiduciario tiene la obligación de rendir cuentas mediante
el llevado regular de contabilidad emitiendo estados contables anuales por
aplicación del art. 320 citado.
Al respecto, el art. 1º del Decreto 780/95 establece que “En todas las anotaciones
registrales o balances relativos a bienes fideicomitidos, deberá constar la
condición de propiedad fiduciaria con la indicación en fideicomiso”.
Por su parte, la Comisión Nacional de Valores en sus “Normas”, Cap.XV.5, en
cuanto a los fideicomisos financieros, prevé la presentación a la Comisión de: a)
estados de situación patrimonial; b) estado de evolución del patrimonio neto; c)

28Favier Dubois (h), E.M.“La sustentabilidad legal del Fideicomiso. Cuestiones generales y el caso
del fideicomiso de garantía frente al concurso”, en “Tratado Integral del Fideicomiso”, Ed. Ad Hoc,
Bs.As., 2007, pag.319; en “Derecho de los Contratos” (Coord.F.Perez Hualde), Ed. Ad Hoc, Bs.As.
2008, pag.393, y en El Derecho del 3-8-08, pag.1.
29
Ver de Favier Dubois (p) y (h) “La rendición de cuentas en el derecho comercial. Su vigencia en materia de
negocios fiduciarios, asociativos y societarios”, Errepar, DSE, nro. 262, Septiembre 2009, T. XXI, pag. 967.

26
estado de resultados y d) estado de orígen y aplicación de fondos, como así que
se sigan los mismos criterios de valuación y exposición exigidos a las emisoras,
que se brinde cierta información complementaria específica (art. 27), y una
información anual y trimestral (art.28) 30.
Por su parte, en el Informe nro.28 del Consejo Profesional de Ciencias
Económicas de la Ciudad Autónoma de Bs.As.31 considera necesario que, cuando
la trascendencia económica y jurídica del patrimonio del fideicomiso, así como la
gestión o administración involucrada en el contrato de creación (la cuál puede
presentar un grado de complejidad asimilable a la de una entidad comercial o
industrial) lo justifiquen, el fideicomiso presente información periódica en forma de
estados contables (4.6.1.).
También recomienda presentar los cuatro estados exigidos por la Comisión
Nacional de Valores para los fideicomisos financieros, pero sostiene que no todos
son obligatorios si por las características del fideicomiso no se justifica dicha
presentación (4.6.2.).

E.-LOS AGENTES AUXILIARES DEL COMERCIO.

Nos remitimos a lo dicho supra.

6.5.-EL CRITERIO DIMENSIONAL DE EXCEPCION: EL VOLUMEN DEL GIRO.

Como antecedente cabe mencionar que el código de comercio, en su art. 3º, tiene
un criterio dimensional para clasificar a los comerciantes consistente en considerar
las unidades de medida, que son las que tradicionalmente reflejaban si la venta
era por menor o por mayor y que tal criterio se refleja en menores exigencias
contables.
Sin embargo, en la actualidad, la aparición de los supermercados e
hipermercados, denominados en España “grandes superficies”, exige otros
criterios cuantitativos para diferenciar derechos, obligaciones y responsabilidades,
tales como la cantidad de empleados o los niveles de facturación, que son los
tenidos en cuenta en materia de MIPyMES 32, o la cantidad de sucursales,
proveedores o clientes, etc..
Estos nuevos criterios dimensionales tienen hoy aplicación en derecho tributario,
en derecho laboral y previsional, incluyendo el denominado “balance social”, y en
algunas normas de regulación económica como la ley de abastecimiento,
parcialmente vigente.
El art. 320 in fine del Código dispone, con acierto, que “pueden ser eximidas de
llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta
inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local.

30
Ver Resolución 368/2001 de la Comisión Nacional de Valores.
31Verla en la publicación “Tratamiento contable del fideicomiso”, Edicion, Bs.As.2008, y en
particular los puntos 4.2.1.2. y 4.6. en páginas 11 y 13 del informe 28 del CPCECABA.
32
Asi resulta de las leyes 24.467 y 25.300 sobre Pymes y su fomento. La primera computa hasta 40
empleados para cierta flexibiliación laboral. Y ambas computan también las ventas, por actividad, para las
bonificaciones de las tasas de interés (Ver el Dec. 159/05, la Resol. 24/01 y la Disposición 147/06 de la
Secretaría respectiva).

27
Tal norma la juzgamos aplicable tanto a las personas humanas como a las
personas jurídicas privadas cuyo volumen no justifique la exigencia, salvo el caso
de los entes contables y de los agentes auxiliares de comercio, donde la exención
no puede regir por asistemática.
Sin embargo, entendemos que lo mejor hubiera sido dar la posibilidad de
“flexibilizar” las exigencias contables, pero no solo la de derogarlas.
En cuanto a la jurisdicción local, consideramos que podría resultar de las
reglamentaciones del Registro Público que tenga a su cargo la rúbrica de los
libros.

6.6. LA CONTABILIDAD VOLUNTARIA.

Finalmente, el art. 320, en la segunda parte de su primer párrafo admite
expresamente que “Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su
inscripción y la habilitación de sus registros o la rúbrica de los libros, como se
establece en esta misma Sección”.
En realidad resulta útil para los casos dudosos de sujetos que no tengan claro si
están o no comprendidos en la obligación contable y la asuman expresamente
para evitar contingencias.
También para alguien claramente excluido, como el productor agropecuario o
profesional no organizados como empresa, que le interese la protección de libros
contables en debida forma.
El procedimiento, ente este caso, exige una suerte de “matriculación” al requerir
que solicite su “inscripción” como presupuesto para solicitar luego “la habilitación
de los registros o la rubrica de sus libros”.

6.7. CONTENIDOS DE LAS NUEVAS REGLAS CONTABLES.

En general, el nuevo código repite la estructura y disposiciones del código de
comercio en materia de modo de llevar la contabilidad, registros indispensables,
prohibiciones, forma de llevar los registros, estados contables, conservación,
eficacia probatoria e investigaciones (arts. 321 a 328 y 330/331).
Las modificaciones implican avances, retrocesos y, también, oportunidades
perdidas.
Como avances pueden señalarse los siguientes;
En primer lugar, permite la autorización para utilizar “ordenadores y otros medios
mecánicos, magnéticos o electrónicos” para todos los sujetos obligados y no solo
para las sociedades comerciales como es ahora (art. 329), permitiendo también
conservar la documentación por soportes no papel.
En segundo término, es sana la exigencia de que los libros y registros
permanezcan en el domicilio del titular (art.325), lo que además permite interpretar
que, cuando son informáticos, no pueden ser llevados “en la nube”. Sin embargo,
debió haber habido una mención más concreta en caso de contabilidad informática
donde podría utilizarse algún servidor ubicado en el país y concretamente
individualizado.
En tercer lugar, dispone expresamente que las formalidades también rigen para
los libros “subdiarios” superando una discusión anterior (art. 327).
Finalmente, la admisión legal de la contabilidad “voluntaria” (art. 320, primer parte,
in fine) resulta útil para los casos dudosos de sujetos que no tengan claro si están
28
o no comprendidos en la obligación contable y la asuman expresamente para
evitar contingencias
Por su parte, a la hora de juzgar los desaciertos, estos van desde aspectos
terminológicos, donde no se emplean los términos técnicos correspondientes, a
cuestiones de fondo.
En éste ámbito se deñala que no se incluyó al libro “Mayor” como libro obligatorio
cuando claramente es un registro rector y fundamental para ubicar operaciones en
una contabilidad (ver art. 322). Nada se dispone sobre la posibilidad de acceder a
los libros de “terceros” como prueba ni su valor (art. 330). No se prevé
expresamente el contenido del “inventario”, mencionado como libro en el art. 322
inc. b, pero no reglamentado por ninguna otra norma.
Además, y como ya se señaló, el Código instala un criterio dimensional por
“volumen de giro de actividades” que delega en una ignota “jurisdicción local” (art.
320 in fine), pero además con la disvaliosa consecuencia de eximir lisa y
llanamente de llevar contabilidad y no de reducir las exigencias por volúmen.

Por último, pueden mencionarse como oportunidades perdidas las siguientes: a)

mantiene la obligación de registros contables como “carga” y no como
‘obligación’”; b) no prevé sanciones específicas por infracciones contables; c) no
reconoce el rol fundamental de la información contable para la apertura,
investigación y evaluación en los procesos concursales; d) omite reconocer a las
normas contables profesionales como fuente normativa luego de la ley y de las
normas de las Autoridades de Contralor; e) omite exigir que cada empresa o ente
contable designe un contador público como responsable; f) omite requerir que
todos los estados contables, sin importar la forma jurídica del ente del que
provienen, deban ser auditados, salvo el criterio dimensional; y g) omite obligar
que la contabilidad informática sea debidamente perfilada en sus exigencias
técnicas de fondo y que, en forma expresa, no pueda ser llevada en la nube
(“cloud compution”) sino en ordenadores ubicados en el país y debidamente
individualizados de modo de permitir su incautación en la quiebra.

7.-REPRESENTACION COMERCIAL Y RENDICION DE CUENTAS.

Se trata de dos instituciones netamente comerciales que aparecen reproducidas
sustancialmente en el nuevo Código.
En materia de lo que era la representación comercial, si bien el nuevo Código no
regula al factor de comercio ni al dependiente, lo cierto es que en el art. 367,
dentro de la sección sobre representación voluntaria, bajo el título de
“representación aparente”, incorpora soluciones similares a las del derogado
código de comercio, a saber:
-La presunción de que quien tiene de manera notoria la administración de un
establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la
gestión ordinaria de éste.
-La presunción de que los dependientes que se desempeñan en el establecimiento
están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las
funciones que realizan.

29
-La presunción de que los dependientes encargados de entregar mercadería fuera
del negocio están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo.
En cuanto a la rendición de cuentas, que antes era una de las obligaciones típicas
de los comerciantes que actuaban por cuenta ajena, el Código Civil y Comercial,
dentro de las obligaciones, presenta una sección sobre “rendición de cuentas” que
establece la obligación de rendirlas, entre otros, por “quienes son parte en
relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la
naturaleza del negocio” (art. 860 inc.b), debiendo hacerlo al concluír cada período
o por año calendario (art. 861 b), admitiendo la aprobación tácita a los 30 días o
en el plazo convenido o legal (art. 862).
Como se advierte, subsiste la obligación condicionada a la naturaleza del negocio,
o sea a que se trate de una relación comercial.

8.-PANORAMA SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES, CONTRATOS

ASOCIATIVOS, EN MONEDA EXTRANJERA Y PRESCRIPCIÓN.

8.1.-ASPECTOS GENERALES.
Uno de los objetivos, largamente reclamados por parte de la doctrina y realizados
en el nuevo Código, era el de al unificación de las obligaciones y de los contratos
civiles y comerciales.
Al respecto, el Código Civil y Comercial presenta ahora las siguientes
regulaciones:
-De contratos puramente civiles como la renta vitalicia, el juego y la apuesta
-De contratos civiles que eran también utilizados en las actividades comerciales,
como son la permuta, la locación, obras y sevicios, comodato, donación, cesión de
derechos y transacción.
En el punto cabe destacar que, en materia de responsabilidad de los
profesionales, el Código define una posición a favor que se trata de una
responsabilidad “de medio” y no de “resultado”.
En efecto, establece en su artículo 1768 lo siguiente: “La actividad del profesional
liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido a un resultado concreto. Cuando la
obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida
en la Sección 8ª de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su
vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la
responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.” 33
-De los contratos duplicados, o sea que tenían una distinta regulación en sede civil
y en sede comercial, los que son la compraventa, el mandato, mutuo, fianza,
depósito y prenda.

33 Ver del autor “Impacto del Proyecto de Código Unificado sobre la Profesion
Contable”, Errepar, DSE, nro. 299, Tomo XXIV, Octubre 2012, pag. 935 en
coautoría con E.M. Favier Dubois (pater).

30
Al respecto, corresponde afirmar que en estos contratos se dio, en general,
preferencia a la solución comercial por sobre la solución civil, la que aparece
regulada como regla, mientras que la solución civil queda, en algunos casos, como
excepción conforme con las circunstancia.
Ejemplo de ello son, en materia de compraventas, la venta de cosa ajena
(art.1132), la seña confirmatoria (art. 1059), y la obligación de entregar factura que
se presume cuenta liquidada (art.1145).
-De los contratos típicamente comerciales regulados por el código de comercio o
leyes incorporadas al mismo como el leasing, transporte, consignación, corretaje,
algunos contratos bancarios típificados, cuenta corriente y fideicomiso.
-Por otra parte, el nuevo Codigo incorpora y da estatuto legal a una serie de
contratos comerciales que no tenían tipicidad jurídica, aún cuando existian en la
realidad negocial y eran reconocidos por doctrina y jurisprudencia, como son el
suministro, algunos contratos bancarios atípicos, factoraje, agencia, concesión,
franquicia, bursátiles y arbitraje.
En estos contratos, cabe destacar también la tendencia a la limitación de
responsabilidad, como en el caso de la franquicia donde se establece que los
dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el
franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral (art.
1520 inc. b).
-Otros contratos quedan fuera del Código, en leyes especiales, como las
sociedades, los seguros, la prenda con registro y la transferencia de fondo de
comercio.
-Finalmente, el código recibe de la ley societaria a los contratos asociativos
dandoles una mejor formulación.

8.2.- LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS.

La ley 26.994 traslada al cuerpo principal del nuevo Código a los contratos
asociativos que estaban en la ley de sociedades y en la ley 26.005, suprimiendo el
requisito de que las partes sean empresarios o sociedades.
Estos “contratos asociativos”, están ahora regulados en una suerte de “parte
general” por los arts.1442 a 1447 del nuevo código, cuyas características son:
tener por objeto la colaboración, la organización o la participación, tener
“comunidad de fín” entre sus miembros, no reconocimiento de personalidad ni de
naturaleza societaria, libertad de formas, plenos efectos entre las partes, aun en
caso que se previera su inscripción y esta no tuviera lugar.
Vale decir que, por primera vez en derecho argentino, se admite en forma amplia y
no taxativa la concertación de negocios asociativos sin el riesgo de ser
considerados sociedades34.
Las especies legisladas mencionadas a continuación, sin ser limitativas, son la del
“negocio en participación”, “agrupaciones de colaboración”, “uniones transitorias” y
“consorcios de cooperación”.

34
Ver del autor“L a c ol abo raci ón emp resaria en el Merco su r medi ant e lo s
Join t Ventu res. Ap ti tud gen eral y ri esg o ” en “VI I Cong reso A rgen tin o
de D.S oci etari o...”, Edi t.La L ey, to mo I V, Bs.A s., 1998, p ág.64.

31
A.-NEGOCIO EN PARTICIPACIÓN.
Tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a
cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No
tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el
Registro Público (art.1448).
Como se advierte es una derivación de la anterior “sociedad accidental y en
participación”.
La ley no exige contabilidad al gestor sino solo rendición de cuentas (art.1451).

B.-AGRUPACIONES DE COLABORACION.
Estos contratos crean una organización común entre varios sujetos, sean
personas humanas o personas jurídicas, con la finalidad de “facilitar o desarrollar
determinadas fases de la actividad de sus miembros, o de perfeccionar o
incrementar el resultado de tales actividades (art. 1453).
La Agrupación no puede perseguir fin de lucro ni dirigir las actividades de sus
miembros debiendo recaer las “ventajas económicas” directamente en el
patrimonio de los participantes (art. 1454).
Como se ve se trata de una suerte de mutual cuyo objeto es reducir costos o
maximizar beneficios para sus miembros
Responde a la figura de las “Agrupaciones de colaboración empresaria” del art.
367 de la ley 19.550, habiéndose ampliado el elenco de posibles partícipes el que
no queda restringido a los empresarios y a las sociedades.
La Agrupación, según el art..1455 inc. L debe llevar los “libros habilitados a
nombre de la agrupación” disponiendo que deben ser “los que requieran la
naturaleza e importancia de la actividad común” y debe confeccionar “estados de
situación” de los que deriven beneficios o pérdidas (art.1460).
La obligación de llevar contabilidad está en cabeza del “administrador” previsto en
el art. 1457.

C.-UNIONES TRANSITORIAS.
Es un contrato para el desarrollo o ejecución de “obras, servicios o suministros
concretos” (art.1463) que constituye traspolación de la figura de la UTE del art.
377 de la ley 19.550 similar a la acontecida con las agrupaciones de colaboración.
Constituye la figura local del “joint venture” contractual con un objeto determinado.
Se trata de un ente con actividad externa frente a terceros, donde los miembros
realizan prestaciones y reciben un resultado que puede implicar beneficios o
pérdidas diferenciadas para cada partícipe.
El art. 1464 inc. L exige libros habilitados “a nombre” de la unión transitoria
disponiendo que deben ser “los que requieran la naturaleza e importancia de la
actividad común”
El sujeto obligado aquí a llevar la contabilidad de la U.T. es el “representante” del
art. 1465.

D.-CONSORCIO DE COOPERACION

32
Es un contrato cuyo objeto es “una organización común para facilitar, desarrollar,
incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de
sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados” (art.1471).
No puede dirigir la actividad de sus miembros y los resultados que genera el
consorcio se distribuyen entre ellos en la proporción correspondiente.
A diferencia de la “Agrupación de colaboración” tiene fin de lucro y desarrolla
actividad “externa” con resultados a repartir.
Debe confeccionar “estados de situación patrimonial” y sus movimientos deben
constar en “libros contables llevados con las formalidades establecidas por las
leyes “ (art. 1475).
Esta transpolación del “consorcio de cooperación” de la ley 26.005, reitera el error
de exigir estados de situación “patrimonial” cuando se trata de un ente sin
patrimonio propio.
El representante es el obligado a llevar la contabilidad y confeccionar los estados
de situación conforme con el art. 1476.

8.3.-LOS CONTRATOS EN MONEDA EXTRANJERA.

A. ANTECEDENTES.
La autonomía de la voluntad permite contratar en moneda extranjera, lo que
genera la obligación de pagar en dicha moneda extranjera.
En su redacción original, el Código Civil disponía en el art. 617 “Si por el acto por
el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no
sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
cantidades de cosas”, en norma que se complementaba con el art. 619 del mismo
código.
O sea, las monedas extranjeras eran cosas y, en caso de incumplimiento de
entrega, daba éste lugar a daños y perjuicios.
Estos daños consistían en la obligación de abonar el equivalente en moneda
nacional de curso legal al vencimiento de la obligación35.
A partir del año 1991, con la ley de convertibilidad (ley 23.928), los artículos
quedaron redactados de la siguiente manera: Art. 617: “Si por el acto por el que se
ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas
de dinero”.
Art. 619:”Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada
especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el
día de su vencimiento.
En este esquema legal, que era el vigente, se asimila la moneda extranjera a la
suma de dinero y ya no se trata de una cláusula estabilizadora, como antes, sino
una verdadera obligación de dar dinero36.
Vale decir que, en este sistema, la moneda extranjera es una suma de dinero que
tiene poder cancelatorio, aunque sin curso legal, forzoso y obligatorio.

35
Salerno, Javier Jose y Gesuiti, Juan Manuel “Normas cambiarias”, LL 2013-A-671.
36
Trigo Represas, Felix A. “Las obligaciones en moneda extranjera antes y después de la pesificación”, en la
obra colectiva “Obligaciones en Pesos y en Dólares”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., Sta.Fe, 2003, pag.43.

33
En consecuencia, hasta la vigencia del nuevo Código, en nuestro país existe un
sistema dualista por el cuál, además de la moneda nacional existe la moneda
extranjera que tiene naturaleza legal de suma de dinero con poder cancelatorio
por sí misma, aunque sin curso legal, forzoso ni obligatorio 37.
O sea que la única forma para que el deudor cumpla la obligación de pago
asumida en moneda extranjera en el contrato es con su entrega, sea dólares u
otra la moneda foránea pactada38, limitándose las consecuencias de la mora a la
aplicación de intereses sin que corresponda, en principio, mayor resarcimiento
(art. 622 del código civil) 39.

B.-SOLUCION DEL NUEVO CÓDIGO.

El art. 765 del Código Civil y Comercial establece que “…Si por el acto por el que
se ha constituído la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal
en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas
y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
Como se advierte, el nuevo Código vuelve al sistema original del Código Civil
derogado, permitiendo que una deuda en dólares se pague en pesos a su
“equivalente”.
En el punto, el Proyecto se había modificado agregando “de conformidad con la
cotización oficial”, lo que luego se suprimió, por lo que queda latente el debate de
si la única equivalencia es el “cambio oficial” o pueden reconocerse otras (vgr.
“contado con liqui”).
De todos modos, la nueva redacción aconseja, en toda transacción en moneda
extranjera, se establezcan formas alternativas de cumplir la obligación en moneda
extranjera para el caso de no existir libertad cambiaria, las que poseen plena
validez40.
Finalmente, en materia de depósitos bancarios en moneda extranjera, el art. 1390
dispone que el banco depositario tiene la obligación de restituirlo en la moneda de
la misma especie, lo que descarta la “pesificación” en dicho ámbito.

8.4.- LA ABREVIACION DE LA PRESCRIPCION.

El art. 2560 del Código establece el plazo genérico de prescripción: “El plazo de la
prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté previsto uno diferente”.

37
C.N.Civil, Sala E, 30-5-2013, “Rzepnikowski, Lucía y otro c/Masri, David y otro s/ejecución hipotecaria”,
LL 7-10-13, pag.8 con comentario de Bilvao Aranda, Facundo M. “Contratos en moneda extranjera, buena fe
y costas”.
38
Abatti, Enrique L., Rocca, Ival (h), y Guzman, María Cristina “Los contratos inmobiliarios en moneda
extranjera, restricciones cambiarias e imprevisión”, LL 2013-E, 9-9-2013, pag.1.
39Ver del autor “Obligaciones en dolares y operaciones con moneda extranjera. Situación
legal de los contratantes y responsabilidad del Estado”. Errepar, DSE, Nro. 313, Tomo
XXV, Diciembre 2013, pag. 1320 en coautoría con E.M. Favier Dubois (pater)

40
Ver Galmarini, Pedro “Cepo Cambiario: enfoque y alternativas”, en JA 2013-IV, fasc.nº 7, nov.13-2013,
pag.7

34
La norma implica también una “comercialización” del régimen general al brindar
mayor seguridad a las transacciones y a los contratos.

9.-EL ARBITRAJE Y LA JURISDICCION COMERCIAL

9.1.-ARBITRAJE.
El arbitraje como forma de dirimir los conflictos, mediante su sometimiento a un
tercero, se encuentra en los orígenes del derecho comercial. Su fundamento
radica en la disponibilidad de los derechos subjetivos privados en tanto ello no
afecte el orden público ni derechos de terceros (Anaya).
El arbitraje puede ser: a) libre o legal (cuando la ley lo impone); b) de derecho o de
amigables componedores, según que el árbitro deba resolver según la ley o según
su leal saber y entender; c) institucional o privado, según que se designe a un
tribunal arbitral preconstituido o a árbitros ad hoc.
En el comercio internacional el arbitraje es la jurisdicción por excelencia para
dirimir los conflictos.
En materia local, el código procesal reglamenta al “juicio arbitral” 41, y si bien
durante una época el arbitraje sufrió un gran desprestigio, en la actualidad ha
recobrado vigencia, especialmente a favor de tribunales institucionales. Al
respecto se destaca que existen normas que imponen el arbitraje en las sociedad
cotizantes (art.38 dec. 677/01) o que admiten cláusulas arbitrales en los estatutos
societarios (RG 7/05).
El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1649, incorpra al arbitraje como
contrato, permitiendo se someta cualquier controversia de derecho privado en la
que no se encuentre comprometido el orden público.
La nueva normativa dispone sobre la forma, las controversias excluídas, las
clases, la autonomía de la cláusula arbitral, la competencia, el dictado de medidas
previas por medio del tribunal judicial, la revisión de los laudos, las cláusulas
facultativas, el arbitraje institucional y el estatuto de los árbitros (arts.1650/1665).

9.2.-JURISDICCION COMERCIAL.
Por su parte, nada establece el Código Civil y Comercial sobre la jurisdicción
comercial, la que tiene su origen en las corporaciones medievales, en las que los
comerciantes eran juzgados por sus pares procurándose una justicia ágil y
especializada. Suprimidas las corporaciones la justicia comercial subsistió
dependiente del Estado en algunos países (Anaya).
En Argentina, hay tribunales de comercio en la Ciudad de Buenos Aires por
derivación histórica del Consulado. En dicha Ciudad, atendida por jueces con
rango federal, la materia comercial está ubicada, con carácter general, en la
Justicia Nacional en lo Comercial (Favier Dubois) y además, para algunas
materias específicas (navegación, patentes, marcas, transporte interjurisdiccional,
etc.), en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal42. En el resto del país no hay

41
Arts.736 a 772 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454, t.o. dec.1042/81 y sus
reformas).
42
Arts. 40 y 43bis del Dec.ley 1285/58, y art. 111 de la ley 1893.

35
tribunales comerciales pero algunas provincias cuentan con tribunales
especializados en determinadas materias comerciales tales como sociedades,
concursos y/o registro público de comercio (Mendoza, Córdoba, Salta, etc.).
Las ventajas de una justicia especializada son indudables aun cuando la creación
de tribunales específicos debe estar en función del número de causas de cada
jurisdicción, salvo el caso de concursos y quiebras donde a nuestro juicio los
tribunales específicos deben imponerse en todas las jurisdicciones, sin
excepciones, y con carácter federal (arts.75 inc.12 “bancarrotas” y 116 C.N.). La
competencia comercial se determinaba por la naturaleza del acto, por la persona o
por accesión a la causa o a la persona (Gomez Leo).
En el Código Civil y Comercial han desaparecido el “acto de comercio” como tal y
la sujeción de los “comerciantes” a la “jurisdicción mercantil” (art. 5 del código de
comercio derogado), sin embargo corresponde mantener la actuación de una
justicia comercial separada ya que el Código nada dispone en contrario y son
claras las grandes ventajas que brinda la especialización.
Al respecto, cabe recordar que en el órden nacional, el art. 43 bis del Dec. Ley
1285/58, dispone que “ Los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial
de la Capital Federal, conocerán en todas las cuestiones regidas por las leyes
mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces
de otro fuero.Conocerán, además, en los siguientes asuntos: a) Concursos civiles;
b) Acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicación del Decreto
N°15.348/46, ratificado por la Ley N°12.962; c) Juicios derivados de contratos de
locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a los que resulten
aplicables las normas relativas a aquéllos, cuando el locador sea un comerciante
matriculado o una sociedad mercantil. Cuando en estos juicios también se
demandare a una persona por razón de su responsabilidad profesional, el
conocimiento de la causa corresponderá a los jueces nacionales de primera
instancia en lo civil de la Capital Federal”.
Entendemos que dicha norma continúa vigente después de que comience la plena
aplicación del nuevo Código por las siguientes razones:
-Las “leyes mercantiles” referidas por la norma no han desaparecido ya que son
todas las que estaban incorporadas o complementando al Código Comercial
derogado y que subsisten como complemento del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación (art. 5º de la ley 26.994).
-Los “concursos civiles” ya habían sido unificados con los comerciales por la ley de
quiebras vigente (24.522).
-Los contratos de locación de obra y de servicios se mantienen en los arts.302 y
siguientes del Código.
-La única referencia que hoy carecería de sentido es la de “comerciante
matriculado” que, eventualmente, debería ser cambiada por “persona humana con
actividad económica organizada” o por persona humana titular de una “empresa” o
de un establecimiento comercial, industral o de servicios (art. 320 ya citado).

10.- LOS TITULOS VALORES

36
El Código Civil y Comercial incorpora todo un capítulo destinado a regular la
normas generales aplicables a los “Títulos Valores” (art.1815 y siguientes).
En su concepción, los títulos valores “incorporan una obligación incondicional e
irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo”
(art.1815) en cuyos términos al “portador de buena fe de un título valor que lo
adquiere conforme con su ley de circulación, le son inoponibles las defensas
personales que puedan existir contra anteriores portadores” (art. 1816).
Una disposición novedosa por su amplitud, que termina el camino iniciado por el
art. 40 de la ley 23.697, es la libertad de creación de títulos valores de que goza
cualquier persona, siempre que no se confundan con los títulos legislados, los que
para ser “abstractos” deben estar destinados a la oferta pública, cumpliendo los
recaudos específicos, o ser emitidos por entidades financieras, de seguros o
fiduciarios financieros registrados ante el organismo de control de los mercados de
valores (art. 1820).
Seguidamente, el Código reglamenta las defensas oponibles, el modo de trabar
medidas precautorias sobre los títulos, las firmas falsas, el asentimiento conyugal,
los efectos de la representación insuficiente, la responsabilidad solidaria solo de
los creadores del título y no de los demás intervinientes, salvo disposición en
contrario, la acción causal, los títulos representativos de mercaderías y da calidad
de título valor a las cuotas partes de fondos comunes de inversión (arts. 1821 a
1829).
En otras disposiciones se fijan normas sobre titulos valores cartulares, titulos
valores no cartulares, y los casos de deterioro, sustracción, pérdida y destrucción
de títulos valores o de sus registros, distinguiendo los títulos valores en serie de
los individuales.
La normativa del Código deja subsistente la regulación particular de los diversos
títulos valores cartulares que resulta de leyes especiales (cheques, letra de
cambio y pagaré, certificado de prenda con registro, acciones, debentures,
obligaciones negociables, warrants, etc etc.), proclamando ser subsidiaria o
inaplicable según el caso (art. 1834).

11.-CONCURSOS Y QUIEBRAS.

Si bien la ley 26.994 no modifica expresamente a la ley 24.522 de Concursos y

Quiebras, estableciendo en su art. 5`que mantiente su vigencia, lo cierto es que la
sanción del nuevo Código Civil y Comercial produce diversos impactos que se
consignan seguidamente.

1.-NUEVA TERMINOLOGIA LEGAL, REMISIONES Y COMPATIBILIZACIONES.

En primer lugar se observa que el lenguaje de la ley 24.522 ha quedado en parte
desfasado de la nueva legislación y debe ser “reemplazado” por las nuevas
terminologías.
Así se advierte, en materia de las “personas de existencia visible” (art.2 y conc.
LCQ), que tal nomenclatura ha sido reemplazada en la nueva legislación por la de
“personas humanas” (art.19 y conc.).

37
También las “personas de existencia ideal” del art. 2º y stes deben ser
reemplazadas por las “personas jurídicas privadas” según el art.148 de la nueva
codificación
Por su parte, las referencias de la ley 24.522 al código civil y al código de
comercio, deben remitir al Código Civil y Comercial de la Nación, y las alusiones a
las “sociedades comerciales” remitirán a las “sociedades”.
En segundo término se observa que el texto de la ley 24.522 es alcanzado por la
reforma por lo menos al obligarlo a cambiar tres citas legales:
a) El art.20 de la LCQ cita textualmente al “articulo 753 del Código Civil” norma
derogada y que deberá ajustarse a lo previsto por el art. 353 del nuevo CC y C.
b) El art, 241 inciso 6 relativo al privilegio del retenedor cita a la indemnización del
art. 3943 del Código Civil correspondiendo actualmente referirse al art.2589 del
Código Unificado.
c) El art. 293 de la Ley 24.522 la declara incorporada como libro IV del Código de
Comercio, situación incompatible con la derogación de este último cuerpo legal.
En tercer lugar, hay casos que las normas del nuevo Código remiten directamente
a las soluciones de la ley concursal, como por ejemplo:
a).En materia de compensación, el art. 930 inc.f), remite en cuanto a las
obligaciones no compensables en el concurso o quiebra a los alcances que prevea
la ley especial.
b) En materia de privilegios generales, el art. 2580 dispone que éstos se aplican
en los procesos universales (concursos y sucesiones), rigiéndose siempre por la
ley de concursos y quiebras.
Finalmente, se advierten muchas soluciones que compatibilizan al ordenamiento
civil con el concursal, entre las que se destaca la posibilidad de concurso
preventivo o quiebra de la masa indivisa insolvente, prevista por el art. 2360 del
Código Unificado, la que es congruente con los arts. 2 y 8 de la LCQ.

2.- LA AMPLIACION SOLO APARENTE DE LOS SUJETOS CONCURSALES

El Código legisla sobre las “personas jurídicas privadas”, en noción que, como se
dijo, debe entenderse equivalente a las “personas de existencia ideal de carácter
privado” a que se refiere el art. 2º de la ley 24.522.
Las “personas jurídicas privadas”, son las enumeradas por el art. 148 del nuevo
Código, gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus miembros y
administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas para
cada una, las normas generales establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo
Código.
De tal suerte, son “personas jurídicas privadas” en el nuevo texto las siguientes: a)
las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las
fundaciones; e) las mutuales; f) las cooperativas; g) el consorcio de propiedad
horizontal; h) otros entes referidos por la ley con similar finalidad y normas de
funcionamiento.
De tal enumeración, y de las respectivas regulaciones surgen, en apariencia, un
nuevo sujeto concursal: el consorcio de propiedad horizontal.
En efecto, el nuevo art. 2044 del Código, zanjando una antigua discusión doctrinal
sobre si los consorcios eran o no personas jurídicas, establece que “El conjunto de
los propietarios de las unidades funcionales constituyen la persona jurídica
38
consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el
consejo de propietarios y el administrador…”
El reglamento de propiedad y administración se inscribe en el Registro Inmobiliario
(art. 2038).
A nuestro juicio es una inclusión desafortunada en la medida que pudiera
considerarse que, al darse al consorcio de propiedad horizontal calidad de
“persona jurídica privada”, quedaría incursa en el art. 2º de la ley 24.522 y, por
ende, sería sujeto pasivo de quiebra.
Rechazamos de plano tal interpretación por manifiestamente incompatible con lus
finalidades del consorcio, destacando que la posibilidad de quiebra ya fue
rechazada por la mayoría de doctrina y jurisprudencia con fundamento en que se
trata de un ente de existencia necesaria, dada la indivisión forzosa 43.
Al respecto, entendemos que la quiebra (y el concurso) sigue siendo improponible,
aún en el régimen proyectado que no modifica el rol del consorcio y donde,
además, el propio art. 2044, en su segunda parte, establece que la personalidad
del consorcio se extingue por “la desafectación del inmueble del régimen de
propiedad horizontal”, no previéndose el caso de quiebra, lo que demuestra la
inaplicabilidad de tal solución para estos entes y autoriza a considerar que se
presenta la situación de exclusión por ley especial, del art. 2 in fine de la ley
24.522.

3.-LA LIQUIDACION SIN QUIEBRA PARA EL FIDEICOMISO INSOLVENTE.

3.1.-LA NORMATIVA ANTERIOR Y LOS DEBATES EN CURSO.

El art. 16 de la ley 24.441, para el caso de que los bienes fideicomitidos sean
“insuficientes” para atender a las obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso, prevé lo siguiente:
a) Que tal situación no da lugar a la quiebra del patrimonio fideicomitido.
b) Que deben incorporarse los recursos que prevea el contrato a ser
suministrados por el fiduciante o por el beneficiario.
c) Que a falta de tales recursos el patrimonio debe ser liquidado por el
fiduciario enajenando los bienes y entregando su producido a los
acreedores siguiendo el orden de los privilegios previstos para la quiebra.
d) Que si el fideicomiso es financiero se aplican “en lo pertinente”, las normas
del art. 24 (asamblea de tenedores con posible cambio de fiduciario,

43
Así se ha dicho que "... habiendo estado de propiedad horizontal y diversos dueños, es una persona
necesaria que inevitablemente debe tener continuidad, no pudiendo disolverse con la consiguiente
desaparición del consorcio de la vida jurídica, ya que la indivisión forzosa del inmueble, hace ineluctable la
permanencia de la comunidad organizada, y el régimen de este derecho real está basado en la existencia del
consorcio ..." (Highton, Elena "Propiedad Horizontal y prehorizontalidad", pág. 564). Si bien existe un
antecedente jurisprudencial que llegó a pronunciarse afirmativamente sobre la declaración en concurso civil
de un consorcio insolvente (fallo del 22/4/1969, Cámara 1a. Civil y Comercial de Mar del Plata), este aislado
pronunciamiento no es ni remotamente el criterio mayoritario y predominante.-La Cámara de Apelaciones en
lo Comercial, Sala A, en sentencia del 30/10/1996 "Consorcio de Propietarios Perú 1724 s/ pedido de quiebra
formulado por Eva María Ramírez", ha confirmado la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza el
pedido de quiebra al consorcio de propietarios.-" (ED. To. 171, pág. 601).-Además, en autos "Consorcio de
Propietarios de Edificio C. Calvo 869/75, le pide la quiebra Alvarez Egues, Neidi" - CNCOM - SALA D -
26/12/2005, se rechazó expresamente la posibilidad de que el consorcio fuera declarado en quiebra.

39
 remisión o modificación de las deudas, instrucción sobre liquidación de
activos y/o designación de otro enajenador).44
Como se ve, no está prevista en la ley la liquidación judicial ni que el liquidador la
solicite.
En el caso “Fideicomiso Fidag” se sentó la siguiente doctrina: “si es el propio
fiduciario quien lo pide y nada se previó en el contrato sobre el procedimiento,
cabe acceder a la liquidación judicial ya que en tal caso no hay motivos para
negarlo cuando la liquidación judicial tutela mejor a los terceros”. 45
Sin embargo ese fallo dejó varias cuestiones pendientes, a saber:
a).-El concepto de “insuficiencia del patrimonio fideicomitido”, que muchos autores
asimilan a la “cesación de pagos” del derecho concursal46.
b).-La conducta exigible al liquidador en caso de “insuficiencia” del patrimonio
fideicomitido 47.
De lo que no puede haber dudas, a nuestro juicio, es que el fiduciario de un
fideicomiso que tenga cierto grado de actividad deberá rendir cuentas (art. 7º LF)
mediante el llevado de contabilidad48 y emitiendo estados contables anuales49 o
trimestrales en el caso de los fideicomisos financieros50.
c).-El procedimiento aplicable a la liquidación del patrimonio fideicomitido51.
Este es el caso que presenta más dudas y ha hecho reflexionar a la doctrina. Se
señala que entre los diversos métodos de liquidación previstos por las leyes
(sucesorio, condominio, etc.), el societario y el concursal52 aparecen con mayor
aptitud para brindar las reglas a aplicar, proponiendo calificada doctrina la
aplicación de un “mix” de pautas procedimentales53.
d).-La posibilidad de concurso o quiebra del patrimonio fideicomitido.

44 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “El contrato de fideicomiso frente al régimen concursal: cuestiones generales y
particulares”, Errepar, DSE, nro. 294, tomo XXIV, Mayo 2012, pag.373
45 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, 15-12-2010. Ver de Favier Dubois (h), E.M.: “La insuficiencia

del patrimonio fideicomitido y su liquidacion judicial a pedido del fiduciario”, en Revista de Derecho Comercial, del
Consumidor y de la Empresa, Ed. La ley, año II, nro.3, junio 2011, pag.213.

46 Por nuestra parte entendemos que es un concepto más amplio que puede englobar tanto a la aludida “cesación de
pagos”, como así también a la “insolvencia” puramente matemática cuando el pasivo supera al activo, prevista en los arts.
962 y stes. del código civil para la regulación de la “acción de fraude”. Conf. Belluscio-Zannoni, “Código civil comentado…”,
ed. Astrea, Bs.As., 2001, tomo 4, pag. 440 nro.4..
47 Ver Parellada, Carlos A. “La responsabilidad civil del fiduciario por insolvencia del patrimonio fideicomitido”, en Maury

(directora) y Grzona (coordinador”, “Tratado teórico práctico de fideicomiso”, tomo 2, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2004, pag. 93 y
stes. Alguna doctrina destaca que es conveniente para los fiduciarios concurrir en forma voluntaria a los tribunales a realizar
las liquidaciones para evitar impugnaciones.Ver Orelle, J.M. “Fideicomiso contractual y financiero”, pags. 159/161, cit. Por
Jouliá, Emilio Cesar “Consecuencias y caminos ante la insolvencia del patrimonio fiduciario”, ED, nro.10.683, año XLI, 30-1-
03, pag.2.
48 Ver Favier Dubois (h), E.M. “La rendición de cuentas en el derecho comercial. Su vigencia en materia de negocios

fiduciarios, asociativos y societarios”, Errepar, DSE, nro. 262, Septiembre 2009, T. XXI, pag. 967, en co-autoría con Favier
Dubois (pater).
49 Ver el art. 1º del Dec. 780/95 y la normativa publicada en “Tratamiento contable del fideicomiso”, Edicon, Bs.As.2008,

puntos 4.2.1.2. y 4.6. en páginas 11 y 13 del informe 28 del CPCECABA; Faure, Darío J. “Fideicomisos. Aspectos
generales, impositivos y contables”, Ed. Aplicación Tributaria, Bs.As., 2009, pag.123 y stes.
50 Ver Resolución 368/2001 de la Comisión Nacional de Valores.
51
Ver las propuestas de Boretto, Mauricio “El fenómeno de la constitucionalización del derecho privado en
Argentina y su impacto en el ordenamiento jurídico falencial2, RDCO, Sept./Octubre 2012, nro. 256, pag.354.
52Ver a favor de aplicar la normativa concursal Jouliá, Emilio Cesar “Consecuencias y caminos ante la insolvencia del
patrimonio fiduciario”, ED, nro.10.683, año XLI, 30-1-03, pag.2.
53
Molina Sandoval, Carlos A. “El fideicomiso en la dinámica mercantil”, Ed. Abaco, Bs.As., 2004, pag.310 y
stes; Ise Figueroa, Tomás “Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos”, LL 1999-A-899.

40
No obstante la disposición legal, estableciendo que la insuficiencia patrimonial no
dará lugar a la declaración de la quiebra (art. 16), lo que es aceptado por la
mayoría de los autores54, alguna doctrina considera igualmente aplicable el
instituto de la quiebra o, según el caso, la posibilidad de acudir al concurso
preventivo55 o al acuerdo preventivo extrajudicial56.

3.2.-LA LIQUIDACION SIN QUIEBRA EN EL NUEVO CODIGO

Como una importante novedad que, a nuestro juicio, trae el Código, aparece lo
que denominados “liquidación sin quiebra”57 del fideicomiso.
El art. 1687 del Código, en su tercera parte, dice “La insuficiencia de los bienes
fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su
quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el
beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación la que está a
cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las
normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”.
La solución incorporada no aclara demasiado los puntos a y b del número anterior
pero ratifica la solución de no concursabilidad (punto d) 58 y arroja luz sobre el
procedimiento aplicable (punto c) al disponer la liquidación judicial, por el juez
competente y con aplicación de las normas de liquidación de la ley de concursos y
quiebras, en lo que sea pertinente.
La calificada doctrina que ha considerado al tema ha entendido que el liquidador
debe ser el propio fiduciario59 o que eventualmente será un interventor designado
por el juez60.
A nuestro juicio, las normas de liquidación previstas para concursos y quiebras
imponen la sustitución del fiduciario por un tercero especializado, imparcial y
profesional, como es el síndico concursal.
¿De qué otro modo podrían cumplirse los procedimientos de verificación de
créditos, informe general, liquidación y proyecto de distribución sin un tercero
imparcial que opine sobre los créditos insinuados?
¿Quién podrá juzgar la responsabilidad del fiduciario para iniciar las acciones de
responsabilidad contra éste que correspondan?

54
Kiper-Lisoprawski “Tratado…” pag. 439.
55
Games-Esparza “Fideicomiso y concursos”, Ed. Desalma, Bs.As., 1997, pag.36; Ingolotti, Juan Pablo
“Algunas controversias presentes en el artículo 16 de la ley 24.441!, ED, t.233, nro.12.300, año XLVII, 22-7-
09, pag.1.
56 Por nuestra parte consideramos que la imposibilidad de quiebra es positiva en tanto tiende a limitar la responsabilidad de

los que participan en un fideicomiso y siempre y cuando el mismo sea un fideicomiso típico (ver infra cap.8). Y, si no hay
quiebra, mal puede haber concurso preventivo o acuerdo preventivo extrajudicial cuya frustración o incumplimiento (en el
segundo caso), llevar a la vedada quiebra.

57
La solución es análoga a la del art. 41 de la ley de quiebras 11.719, donde se preveía una liquidación sin
quiebra para el deudor que la mereciera con efecto solo sobre los bienes pero sin los efectos personales de la
falencia declarada. Ver Malagarriga, Carlos C. “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, tomo IV, Bs.As.
1963, Tipográfica Editora, pag.153 y siguientes.
58
Ver Bilvao Aranda, Facundo M. “El fideicomiso en el anteproyecto de unificación civil y comercial y su
comparación con la regulación actual” en RDCO, año 256, Sept./Oct. 2012, pag. 378.-
59
Junyent Bas, Francisco,”Reflejos…” op.cít. pag.40.
60
Boquin, Gabriela F. “Insolvencia del Fideicomiso” en la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012, pag. 148.

41
Es por eso que consideramos que el procedimiento aplicable es el de la
liquidación prevista para la quiebra y que el mismo debe estar ante el juzgado
concursal competente y con intervención de un síndico de la lista oficial, quien
desapodera al fiduciario a esos fines.
Asimismo entendemos que el proceso puede ser instado por el propio fiduciario,
cumpliendo los requisitos de información correspondientes, o por el beneficiario, el
fiduciante o cualquier acreedor del patrimonio fideicomitido 61.
La liquidación no importará hacer efectivos los efectos de la quiebra en materia de
consecuencias personales, ineficacia, responsabilidad especial ni extensión de
quiebra.
En caso de petición por el fiduciario, y cuando el fideicomiso insolvente tenga
cierto grado de “actividad económica organizada“ el fiduciario tiene la obligación
de rendir cuentas mediante el llevado regular de contabilidad emitiendo estados
contables anuales por aplicación del art. 320 del Código y, en su caso,
presentarlos al juez de la liquidación para acreditar la insuficiencia patrimonial.

4.-MODIFICA EL STATUS Y FUNCIONES DEL SINDICO CONCURSAL

4.1.-RESPONSABILIDAD “DE MEDIO” Y NO DE RESULTADO.

El Código Civil y Comercial, al reglamentar la responsabilidad de los profesionales
liberales, lo que incluye la responsabilidad de los contadores públicos, corrobora
que las obligaciones de los síndicos son “de medio”62.
En efecto, establece en su artículo 1768 lo siguiente: “La actividad del profesional
liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido a un resultado concreto. Cuando la
obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida
en la Sección 8ª de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su
vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la
responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.”
La obligación “de hacer” tiene como efecto desvincular al síndico del resultado del
proceso, debiendo solo acreditar que empleó la diligencia necesaria en su
conducta, lo que reviste la mayor importancia en situaciones tales como la venta
de inmuebles del fallido por no traba de la inhibición en extraña jurisdicción cuando
no había ningún elemento que obligara al síndico a trabar la medida en aquella.

4.2.-LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS “ESTUDIOS DE SÍNDICOS CLASE

A”.
Es sabido el art. 253 inc. 1º de la ley 24.522 prevé la inscripción para aspirar a
actuar como síndicos concursales de “estudios de contadores”, los que integrarán
las listas de la “categoría A” a los fines de su selección.
Por nuestra parte entendemos que tales “estudios de síndicos Clase A”, como
regla, carecen de personalidad jurídica propia a menos que expresamente revistan

61
Boquin, Gabriela F. “Insolvencia…”cit. Pag.149
62
Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Impacto del Proyecto de Código Unificado sobre la Profesion
Contable”, Errepar, DSE, nro. 299, Tomo XXIV, Octubre 2012, pag. 935

42
forma societaria o actúen como sociedades de hecho, lo que debe ser apreciado
en cada caso63.
No obstante, en algunos casos los tribunales concursales han exigido inscripción
fiscal al estudio como tal y se ha pretendido regular los honorarios y librar los
cheques a favor de la entidad, atribuyéndoles personalidad jurídica y fiscal, y no a
nombre de sus miembros, lo que a nuestro juicio resulta inaceptable.
La discusión actual queda zanjada en el Código que regula a los “contratos
asociativos” art. 1442), definidos como contratos de colaboración, de organización
o participativos, con comunidad de fín, que no son sociedades, ni personas
jurídicas, sin requisitos de forma, con libertad de contenidos y con efectos entre
las partes aunque no se inscriban (arts. 1444, 1446 y 1447).
Dicha normativa prevé que cuando una parte trate con un tercero en nombre de la
organización común, las otras partes no devienen acreedores o deudores de es
tercero (art. 1445).
Como se advierte, el nuevo Código echa luz sobre la validez de estos contratos
asociativos y sobre su carencia de personalidad jurídica y fiscal, lo que resulta de
gran utilidad para los estudios de síndico clase A quienes podrán optar por un
funcionamiento simplemente como contrato asociativo o adoptar una forma
societaria concreta.

4.3.-MAYORES COMPETENCIAS Y FUNCIONES.

El Código amplía la competencia de los síndicos ya que, según nuestro criterio, les
corresponde actuar en la liquidación sin quiebra de los fideicomisos insolventes
(ver supra).
Por otra parte, si bien limita la legitimación del síndico para atacar la vivienda
familiar en nombre de la quiebra (ver infra(, ello no obsta a que el síndico pida la
desafectación con fundamento en el abuso.
Por otra parte, la modificación habida en materia contable implica un
ensanchamiento de las facultades de investigación del síndico, quien deberá
determinar si se trata o no de un sujeto obligado a llevar contabilidad en los
términos del art. 320 64.
Así, en el caso de “personas humanas” deberá determinar si desarrollan o no
ciertas actividades económicas, como son el ejercicio de una actividad económica
organizada, la titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento
comercial, industrial o de servicios”.
También deberá analizar si hubo eximición por el “volumen del giro” (320, segundo
párrafo, in fine) o si no correspondiendo por ley se trata de un caso de
“contabilidad voluntaria” (320, primer párrafo, in fine)
Además debe tenerse presente la ampliación de los supuestos fácticos en los que
se admite la “contabilidad informática”, que puede alcanzar a las personas
humanas (art. 329), lo que enfrentará al síndico a mayores situaciones con dichas
características debiendo, en algunos casos, acudir al apoyo interdisciplinario.

63
Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Las sociedades entre profesionales para la prestación de servicios”, La
Ley 2012-B, p.837
64
Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Los sujetos obligados a llevar contabilidad en el texto del código civil y
comercial en trámite”, Errepar, DSE, nro. 302, Tomo XXV, Enero 2013, pag. 23

43
Finalmente, cabe señalar que en materia de honorarios, el art. 1225, segundo
párrafo, in fine, del Código mantiene la solución de morigerar la aplicación de la
ley de aranceles por “desproporción”, hoy contenida en el art. 271, segunda parte,
de la ley 24.522.

5.-REDUCE EL AMBITO DE LOS BIENES DESAPODERABLES

De diversas disposiciones del Código surge que el ámbito de los bienes que
pueden ser objeto de desapoderamiento en la quiebra, liquidación y reparto a los
acreedores ha disminuido, alterándose los efectos del art. 108 LCQ.
En esa materia, el Código Civil y Comercial:
a) Excluye a los frutos de los bienes de los hijos.
Mientras el art. 108 inc. 3º de la ley de concursos excluye a los bienes en
usufructo de los hijos pero incluye a los frutos, el art. 697 del Código niega las
rentas a los padres65
b) Excluye a las indemnizaciones por daño moral y por daño material derivados de
lesiones a la integridad psicofísica.
Es el art. 744 inc.f) del Código y, en tal sentido, amplia los bienes excluídos del
desapoderamiento por el art. 108 de la ley concursal.
c) Excluye el inmueble destinado a la vivienda del deudor con mayor amplitud que
en el régimen de “bien de familia”.
Ello surge de los arts. 244 a 256 del Código, pudiendo destacarse los siguientes
cambios: Admite la afectación sin familia; Admite a los condóminos que no sean
parientes; Es también beneficiario el conviviente; admite la subrogación real
(cambio de la vivienda manteniendo la afectación); el producido del remate se
entrega a los acreedores anteriores o al deudor, pero no a los acreedores
concursales posteriores, negando legitimación al síndico concursal66

6.-AMPLIA LA RESPONSABILIDAD FRENTE A LA QUIEBRA PERO REDUCE

LOS SUPUESTOS DE EXTENSION AL SOCIO.
En materia de responsabilidades de representantes y terceros, el Código simplifica
la definición de “dolo”, estableciendo el art. 1722 que “el dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos”, superando la actual discusión sobre la configuración del “dolo
eventual” frente a la exigencia del art. 173 de la LCQ67.
Sin embargo, el ámbito de la extensión de la quiera al socio con responsabilidad
ilimitada, del art. 160 LCQ, aparece reducido en su ámbito material frente a la casi
desaparición de la responsabilidad ilimitada en materia societaria dada la reforma

65
Bilenca, Juana E. “Incidencia de la reforma de los códigos civil y comercial en el régimen concursal
argentino”, Errepar, DSE, nro.301, diciembre 2012, t.XXIV, pag. 1230 y stes.
66
Levy, Lea “La vivienda familiar en el proyecto de código civil”, en Jurisprudencia Argentina, Bs.As., junio
20 de 2012, JA 2012-II, Fasc.12, pag. 38 y stes.
67
Ver Boquin, Gabriela“Influencia del Proyecto de reforma del Código Civil en las acciones de
responsabilidad concursal”, Errepar, DSE, Suplemento Especial, Septiembre 2012, pag. 22 y siguientes y en
la obra colectiva” “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012, pag. 463.-

44
de la ley 19.550 que establece como regla la responsabilidad “simplemente
mancomunada” (art. 125 de la nueva ley general de sociedades).
Finalmente cabe destacar que el Código es prolijo al incorporar expresamente
como causal de impugnación de un contrato de fideicomiso a la acción de
ineficacia concursal en el art. 1686 68, lo que si bien la doctrina admite en la
actualidad, no figura expresamente en el art. 15 de la ley vigente.

7.-ALTERA PARCIALMENTE EL REGIMEN DE OBLIGACIONES, CONTRATOS

Y PRIVILEGIOS FRENTE AL CONCURSO.
En las normas a que se hace referencia a continuación, se presentan en muchos
casos previsiones del Código que son contradictorias con las de la ley concursal.
Una reciente interpretación entiende que tales normas rigen solo cuando no hay
insolvencia, y que si hay insolvencia siguen rigiendo las soluciones concursales
actuales69.
Por nuestra parte entendemos que en cada caso debe tenerse en cuenta si la ley
común (Código Civil y Comercial) prevé su aplicación incluyendo expresamente al
concurso o quiebra o nada dice al respecto.
Así, si la propia legislación común (Código) prevé una solución expresamente
aplicable al concurso preventivo o a la quiebra, consideramos que ello es
insoslayable y que implica una reforma o cambio a la normativa concursal.
En cambio, si ninguna referencia se hace a la situación concursal, regirán
soluciones diversas, sin alteración del sistema concursal.
De todos modos, como se verá, en algún caso puede lograrse una interpretación
flexible que salve la solución concursal vigente en tanto de mayor utilidad.
Algunos de los casos más relevantes para destacar en esta colaboración son los
siguientes:
7.1.-CADUCIDAD DE PLAZOS POR CONCURSAMIENTO.
Según la actual interpretación del art.572 del código civil vigente, tanto la quiebra
como el concurso preventivo producen la caducidad de los plazos vigentes.
En el art. 353 del Código se establece expresamente, a diferencia de lo previsto
para la quiebra, que “La apertura del concurso del obligado al pago no hace
caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a
todas las consecuencias previstas en la legislación concursal”.
Aparece aquí una modificación de la situación vigente que deberá ser interpretada
en sus justos términos dada la redacción final del párrafo legal.
7.2.-OPONIBILIDAD DEL BOLETO DE COMPRAVENTA
El art. 1171 del Código contiene una solución similar a la del actual art.146,
segundo párrafo, con la diferencia de que exige expresamente “fecha cierta”, lo
que no pide el texto actual pero sí la jurisprudencia predominante.
7.3.-CONTRATOS A TÉRMINO.

68
Raisberg, Claudia E. “Apuntes sobre algunos aspectos relevantes del Proyecto de códgio civil y comercial
de la Nación unificado y el contrato de fideicomiso”, Errepar, DSE, nro.299, octubre 2012, t. XXIV, pag.960
y stes.
69
Ciminelli, Juan M. y Colle, Claudia M. “Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación
¿incide realmente en el ordenamiento concursal?, Errepar, DSE, nro.302, Enero 2013, t.XXV, pag.16 y
siguientes.

45
El actual art. 153 de la LCQ dispone el derecho a la verificación de la diferencia en
la quiebra a la fecha de la sentencia, y que si la diferencia es a favor del fallido se
difiera el cómputo para el momento del vencimiento del plazo fijado.
El art. 1429 del Código dispone que si el contrato es celebrado en una bolsa o
mercado de comercio, de valores o de productos, autorizados y bajo control
estatal, las normas dictadas por dicho organismo pueden prever el modo de
liquidación “ante eventos como el concurso, la quiebra…” de una de las partes.
En tal caso, la solución reglamentaria podría ser distinta a la de la ley actual.
7.4.-EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE LA PERSONA JURIDICA.
El art. 163 inc.e) del Código dispone que la persona jurídica se disuelve por…”e) la
declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la quiebra concluye por
avenimiento o se dispone la conversión del trámite en concurso preventivo, o si la
ley especial prevé un régimen distinto”.
Similar solución se dispone para el art. 94 inc.6º de la Ley General de Sociedades.
Si bien las soluciones no coinciden con la letra del actual art. 94 inc.6º de la ley
19.550, son contestes con la doctrina hoy vigente sobre el tema, basada en los
cambios de la ley de concursos.
7.5.-RESOLUCION DE CONTRATOS POR QUIEBRA.
El art. 1494 inc. c) establece que el contrato de agencia se resuelve “por quiebra
firme de cualquiera de las partes”, en solución a la que remite el art. 1509 para el
contrato de concesión y el art. 1511 para los contratos de distribución.
Tal solución, concordante con el art. 147 de la ley de quiebras, desatiende la
hipótesis de “continuación de la empresa” donde es posible que se autorice el
mantenimiento de los “contratos en curso de ejecución” (arts. 190 inc. 5º y 191 inc.
6º LCQ)70.
No obstante, pensamos que la “continuación de la empresa en quiebra” es una
excepción no prevista por el texto “unificado” y que como tal sigue operando,
máxime cuando podría considerarse no “firme” una quiebra continuado respecto
de la situación de los contratos.
7.6.-DESCUENTOS POR PAGO ANTICIPADO.
Dice el art. 872 del Código que el pago anterior al vencimiento del plazo no da
derecho a exigir descuentos”.
Si bien la solución del art. 128 de la ley 24.522 es que “deben deducirse los
intereses legales por el lapso que anticipa su pago”, entendemos que no hay
contradicción ya que la primera solución se aplicará en las relaciones “in bonis” y
la segunda en caso de insolvencia.
7.7.-RENUNCIABILIDAD DEL CREDITO LABORAL.
El art. 2575 del Código, en su último párrafo, establece que “El privilegio del
crédito laboral no es renunciable, ni postergable”.
Si bien el art. 43 de la ley concursal, en su décimo párrafo, dice que “…el privilegio
que proviene de la relación laboral es renunciable…”, entendemos que la primera

70
Bruzzo, Mario “Algunas incidencias del proyectado código civil y comercial de la Nación en el régimen
concursal, en la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012, pag. 458; Ver también Llobera, Hugo O.H., “Resolución de los contratos
de comercialización por insolvencia”, en la misma obra, pag. 67 y siguientes-

46
norma no modifica a la segunda ya que rigen en situaciones distintas: in bonis no
es renunciable y en el concurso preventivo sí.
7.8.-PRESCRIPCION DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS.
El art. 2560 del Código establece el plazo genérico de prescripción: “El plazo de la
prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté previsto uno diferente”.
La mención sobre una posible excepción ha abierto una polémica con relación a
los plazos de diez años que establecen algunos códigos fiscales provinciales para
las obligaciones tributarias 71.
Si bien la Corte Suprema de Justicia, en el precedente “Filcrosa”, estableció la
vigencia del código civil en la materia, la excepción ahora contenida reaviva la
polémica.
Por nuestra parte consideramos que continúa vigente el criterio de la Corte, que la
prescripción es materia de la ley de fondo del Congreso de la Nación, y que las
excepciones aludidas por el nuevo art. 2560 se refieren a otras disposiciones del
Congreso Federal.

12.-LEYES INCORPORADAS Y LEYES COMPLEMENTARIAS DEL CODIGO DE

COMERCIO.
Conforme establece el art. 5º de la ley 26.994, las leyes de contenido mercantil
que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código
de Comercio (excepto las expresamente derogadas por el art. 3º), mantienen su
vigencia como leyes que complementan al nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.
En consecuencia mantienen su vigencia, entre otras, las siguientes leyes y normas
mercantiles: leyes 928 y 9463 (Warrants), 9644 (Prenda agraria), 11.867
(Transferencia de Fondos de Comercio), 17.418 (Seguros), 20.091 (Entidades de
Seguros), 20.094 (Navegación, habiéndosele incorporado algunos artículos del
libro Tercero del Código de Comercio derogado), Dec.ley 5965/63 (Letra de
cambio y pagaré); 20.266 y 25.028 (Martilleros y Corredores, parcialmente),
20.337 (cooperativas), 20.705 (Sociedades del Estado), 21.526 (Entidades
financieras), 21.768 (Registros Públicos), 22.315 (IGJ), 22.316 (Registro Público
de Comercio de la Capital Federal), 22.362 (Marcas), 23.576 (Obligaciones
negociables), 24.240 y modificaciones (Consumidor), 24.441 (Financiamiento,
parcialmente), 24.481 (Patentes), 24.452 (Cheques), 24.522 (Concursos y
Quiebras), 24.587 (Nominatividad), 24.766 (Confidencialidad), 25.065 (Tarjetas de
crédito), 25.156 (Defensa de la competencia) y 26.831 (Mercado de capitales);
Dec. 897/95 (Prenda con registro) y Dec. 142.277/1943 (Sociedades de
Capitalización y Ahorro).
Todo ello implica que, en definitiva, sigue habiendo “leyes comerciales” que son
complementarias del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 5º ley 26.994).

13.-LA MATERIA COMERCIAL A PARTIR DEL NUEVO CODIGO.

71
Ver la defensa de la posición provincial en Bruzzo, Mario “Algunas incidencias del proyectado código civil
y comercial de la Nación en el régimen concursal, en la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012, pag. 457.-

47
En apariencia el nuevo Código Civil y Comercial, contrariando la directiva
constitucional que exige una legislación diferenciada entre la materia civil y la
comercial, sea en textos separados o unificados (art. 75 inc.12 de la C.N.), no
mantendría al “derecho comercial” como categoría diferenciada del “derecho civil”,
con sus propias normas delimitativas y normas preceptivas, sino que prevería una
misma regulación en materia de obligaciones y contratos para todas las personas
humanas y para todas las personas jurídicas sin atender a la índole de sus
actividades u operaciones.
Sin embargo, a nuestro juicio, la realidad es totalmente distinta.
Es que como se adelantó en su momento y según se fue desarrollando al analizar
los diversos institutos, el Derecho Comercial subsiste en el nuevo Código con
soluciones similares a las anteriores pero bajo otros presupuestos, a saber:

-El “comerciante” fue reemplazado por el “empresario” (o el cuasi empresario).

-El “acto de comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada”.
-El nuevo eje del derecho comercial es “la empresa”, sin la cuál no hay sociedad, y
cuya continuación se procura mediante los mecanismos de tolerancia de la
unipersonalidad sobreviniente, efecto no liquidatorio de las nulidades y posibilidad
de reactivación societaria si existe viabilidad económica y social de la subsistencia
de la actividad (art.100 LGS).
-El derecho mercantil se expande en tanto:
a) En los contratos unificados, la regla es aplicar la solución comercial y la
excepción la solución civil, invirtiéndose el sistema anterior, con lo cuál se
“comercializa” al derecho civil aplicando soluciones mercantiles específicas
tendientes a la celeridad de los negocios, la seguridad y la limitación de riesgos.
b) Se expanden las posibilidades del “arbitraje”, la obligación de rendición
de cuentas y la representación negocial, que son instituciones mercantiles típicas.
c) La exigencia de contabilidad obligatoria, propia del derecho mercantil, se
extiende a otros sujetos sin fin de lucro y donde no existe recurrencia habitual al
crédito.
d) La exigencia de registración mercantil, se extiende a las asociaciones
civiles.
-El Derecho mercantil se mantiene incólumne en las leyes complementarias del
código de comercio que continúan como leyes complementarias del Código Civil y
Comercial de la Nación, entre las que se cuenta la ley de concursos y quiebras
que solo registra un impacto indirecto.
-No existe ningún óbice legal para el mantenimiento de la justicia comercial
diferenciada tal como la establecen las leyes locales actuales.
Finalmente, también debe tenerse presente que en el derecho del consumidor
existen diferentes derechos y obligaciones para el “productor” respecto del
“consumidor” en los contratos y relaciones de consumo (art.1092 y stes.), lo que
también implica un tratamiento diferenciado.
En definitiva, la materia comercial subsiste y se expande en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación, aún cuando sin una clara definición conceptual, lo que
exige un esfuerzo especial del intérprete.

14.-REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA CIVIL Y COMERCIAL.

48
Sin perjuicio de que todavía está fresca la sanción legislativa, que por la concreta
aplicación de las nuevas normas recién se conocerán sus bondades y
deficiencias, queremos formular, a manera de reflexión final, la siguiente
evaluación provisoria.
En primer lugar debe advertirse que la sanción de un nuevo Código Civil y
Comercial se aprecia innecesaria en tanto similares objetivos se podrían haber
logrado con una reforma del Código civil anterior, al estilo de la del año 1966
(Borda), sin restar utilidad a casi 145 años de doctrina y jurisprudencia.
Sentado ello, el nuevo Código presenta una excelente sistemática en materia civil,
el claro, es breve, es docente, es moderno y trae soluciones muy útiles e
interesantes a diversos problemas.
Adviértase que logra articular al mismo tiempo un sistema publicista de defensa de
la igualdad y derechos humanos, con un sistema privatista en materia contractual,
y con una adecuada defensa del consumidor.
En materia comercial, el nuevo régimen legal que resulta del Código Civil y
Comercial de la Nación y de la Ley General de Sociedades, favorece en general a
las actividades empresarias, destacándose los siguientes puntos:
-Favorece la radicación y actuación de las empresas extranjeras y multinacionales
al permitirles contar en el país con una subsidiaria totalmente integrada mediante
la nueva figura de la “Sociedad Anónima Unipersonal”, lo que elimina el “riesgo de
agencia” (deslealtad del otro socio).
-Permite la descentralización operativa y patrimonial de empresas locales de cierta
magnitud al permitirles consituir una o más “sociedades anónimas unipersonales”
a condición de cumplir ciertos requisitos (plurarilad de directores, de síndicos y
fiscalización estatal permanente).
-Facilita los acuerdos entre empresas, los joint ventures, los consorcios y las
alianzas estratégicas mediante un régimen abierto de “contratos asociativos” que
pueden no inscribirse y que no tienen configuración societaria ni riesgo de quiebra.
-Facilita la actuación de grupos empresarios al permitir que las sociedades
anónimas sean socias de SRL y de contratos asociativos.
-Facilita las sociedades y emprendimientos entre cónyuges al darles plena
capacidad para celebrar contratos entre sí.
-Limita la responsabilidad de los empresarios en materia societaria y concursal al
establecer la responsabilidad “mancomunada” en las sociedades informales.
-Limita la responsabilidad de los empresarios en materia laboral al disponer que
en el contrato de franquicia el franquiciante no responde por las obligaciones
laborales del franquiciado salvo el caso de fraude.
-Limita la responsabilidad fiscal al establecer una prescripción general de cinco
años.
-Refuerza el valor obligatorio de los contratos asociativos y de sociedad, y de la
autonomía de la voluntad, al disponer su carácter vinculante para las partes y para
los terceros que lo conocieron al contratar, aunque no estuvieren inscriptos.
-Favorece a las empresas familiares con soluciones legales que les permiten
evitar conflictos y lograr una mejor programación patriomonial y sucesoria, como
son el pacto de herencia futura, la reducción de la legítima hereditaria, el valor del
protocolo como contrato y los matrimonios con separación de bienes, entre otras
medidas.
49
-Favorece a las sociedades de profesionales al permitirles optar por constituir una
agrupación de colaboración o un consorcio de cooperación, sin personalidad
jurídica ni fiscal.
-Impone reglas imperativas en Clubes de Campo y barrios cerrados que pueden
afectar a los desarrolladores, como la no exención de pagar expensas, la
remoción del administrador designado y la prohibición de la bolilla negra en las
transferencias de propiedades, donde sí admite un derecho de preferencia.
-Respeta los depósitos en dólares pero dispone el pago de las obligaciones en
moneda extranjera por su “equivalente”, lo que puede dar lugar a la aplicación del
cambio oficial y exige pactar cláusulas especiales de equivalencia.
No obstante, el nuevo Código presenta algunas deficiencias técnicas y algunas de
fondo.
En lo técnico, no aparecen bien delimitados los presupuestos de aplicación de la
ley comercial (ver cap. 13).
En lo sustancial, tanto la regulación sobre contabilidad legal como la propia del
“registro público” son antiguas y deficientes, desconociendo la importancia que
tienen ambos institutos para el control de las responsabilidades en el capitalismo
moderno, por lo que se requieren, con urgencia, leyes especiales que les amplíen
contenidos y las reglamenten.
También cabe señalar que la inclusión de los consorcios de propiedad horizontal
como personas jurídicas privadas las somete al riesgo de concurso o quiebra,
incumpatible con su naturaleza.
En materia societaria, hay soluciones muy valiosas, como las señaladas
precedentemente, pero se encuentra muy pobremente articulado el sistema de la
“unipersonalidad sobreviniente” con el de las sociedades “informales”.
Como reflexión final, bienvenida sea la reforma que nos permitirá un reexámen
general de los institutos jurídicos del derecho civil y del derecho comercial,
grandes debates académicos y profesionales, y la búsqueda de interpretaciones
valiosas, acordes con los valores y con las necesidades de los tiempos presentes.

Buenos Aires, Octubre de 2014.

50
LA “EMPRESA” Y EL “ESTABLECIMIENTO” EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL.
Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS 1

1.-INTRODUCCIÓN: LA MATERIA COMERCIAL A PARTIR DEL NUEVO

CODIGO.
El Código de Comercio fue derogado y el nuevo Código Civil y Comercial no
regula ni al comerciante ni a los actos de comercio, no hay mas registro público
“de comercio” ni sociedades “comerciales”, ni el nuevo Código tiene un capítulo
especial para el derecho comercial, para el empresario ni para la empresa.
Ello crea la apariencia de que el nuevo Código Civil y Comercial, no mantendría al
“derecho comercial” como categoría diferenciada del “derecho civil”, con sus
propias normas delimitativas y normas preceptivas, sino que prevería una misma
regulación en materia de obligaciones y contratos para todas las personas
humanas y para todas las personas jurídicas sin atender a la índole de sus
actividades u operaciones.
Tal situación sería contraria a la directiva constitucional que exige una legislación
diferenciada entre la materia civil y la comercial, sea en textos separados o
unificados (art. 75 inc.12 de la C.N.).
Sin embargo, a nuestro juicio, la realidad es totalmente distinta.
Es que, como ya hemos tenido ocasión de señalar2 el Derecho Comercial
subsiste en el nuevo Código con soluciones similares a las anteriores pero bajo
otros presupuestos, a saber:
-El “comerciante” fue reemplazado por el “empresario” (o el cuasi empresario).
-El “acto de comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada”.
-El nuevo eje del derecho comercial es “la empresa”, sin la cuál no hay sociedad, y
cuya continuación se procura mediante los mecanismos de tolerancia de la
unipersonalidad sobreviniente, efecto no liquidatorio de las nulidades y posibilidad
de reactivación societaria si existe viabilidad económica y social de la subsistencia
de la actividad (art.100 LGS).
-El derecho mercantil se expande en tanto:
a) En los contratos unificados, la regla es aplicar la solución comercial y la
excepción la solución civil, invirtiéndose el sistema anterior, con lo cuál se
“comercializa” al derecho civil aplicando soluciones mercantiles específicas
tendientes a la celeridad de los negocios, la seguridad y la limitación de riesgos.
b) Se expanden las posibilidades del “arbitraje”, la obligación de rendición
de cuentas y la representación negocial, que son instituciones mercantiles típicas.

1
Abogado y Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de las Facultades de Derecho y de Ciencias
Económicas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com
2 Ver “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota

introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags.
35 a 83; “La autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo Código Unificado”, La
Ley, T. 2015 A, diario del 2-2-15, pag.1 y stes. año LXXIX nro.22.

1
 c) La exigencia de contabilidad obligatoria, propia del derecho mercantil, se
extiende a otros sujetos sin fin de lucro y donde no existe recurrencia habitual al
crédito.
d) La exigencia de registración mercantil, se extiende a las asociaciones
civiles.
-El Derecho mercantil se mantiene incólumne en las leyes complementarias del
código de comercio que continúan como leyes complementarias del Código Civil y
Comercial de la Nación, entre las que se cuenta la ley de concursos y quiebras
que solo registra un impacto indirecto.
-No existe ningún óbice legal para el mantenimiento de la justicia comercial
diferenciada tal como la establecen las leyes locales actuales.
Finalmente, también debe tenerse presente que en el derecho del consumidor
existen diferentes derechos y obligaciones para el “productor” respecto del
“consumidor” en los contratos y relaciones de consumo (art.1092 y stes.), lo que
también implica un tratamiento diferenciado.
En definitiva, la materia comercial subsiste y se expande en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación, aún cuando sin una clara definición conceptual, lo que
exige un esfuerzo especial del intérprete.

2.-LOS NUEVOS SUJETOS COMERCIALES.

Si bien no hay mas “comerciante” existen nuevos sujetos comerciales que son los
obligados contables.
Conforme con el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación se somete,
entre otros sujetos y entes, a ciertas personas humanas a una obligación especial:
la de llevar contabilidad, si las mismas “…realizan una actividad económica
organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial
o de servicios”.
De ello se sigue que el Código, no obstante la unificación anunciada, admite dos
categorías de “personas humanas”, una general y otra especial, sujeta a
obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán sujetas también a
practicar una inscripción de antecedentes (publicidad).
Esta categoría “especial” está compuesta por dos clases de personas humanas:
a) Las que realizan una actividad económica organizada, y
b) Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o
de un establecimiento comercial, industrial o de servicios.
De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta categoría
especial de personas humanas sino también quienes no siéndolo, realizan una
actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que
denominaremos “cuasi-empresarios”.
Analizaremos brevemente a continuación ambos conceptos.

3.- LOS SUJETOS CON “ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA”.

A continuación consideramos qué sujetos integran esta clase.

A.-EL ANTIGUO COMERCIANTE INDIVIDUAL.

Si bien desaparece en el nuevo código la figura del “comerciante”, quienes para el
Código derogado revestían tal calidad, en tanto realizan una actividad económica
2
organizada, mantienen ahora la obligación de llevar contabilidad, sean o no
titulares de una empresa o de un establecimiento.
En consecuencia, esta clase comprende a quien realiza una interposición en los
cambios asumiendo riesgos, actuando por “cuenta propia” en forma profesional,
habitual y con fin de lucro.
O sea que esta categoría comprende al “comerciante” que no llega a ser un
“empresario”.
Téngase en cuenta que desde el punto de vista conceptual, “comerciante” es
quien realiza una actividad de intermediación en el cambio de bienes.
El “empresario”, por su lado, es el titular de una empresa, entendiendo por tal la
actividad organizada de los factores de producción para producir bienes y
servicios destinados al mercado. O sea que los conceptos no son idénticos. Para
algunos autores hay una relación de género (empresario) y especie (comerciante).
A nuestro juicio, si bien todo empresario cumple alguna función de interposición y
todo comerciante organiza de algún modo los factores de producción, lo cierto es
que ni todo comerciante es titular de una “empresa”, lo que exige la existencia de
una “hacienda”, de “capital” propio y de “trabajo subordinado”, ni todo empresario
intermedia en “bienes”, por lo que los conceptos tienen una zona común y otras
diferenciadas.

B.-SUJETOS INDIVIDUALES ANTES NO CONSIDERADOS COMERCIANTES.

Dada la derogación de la figura del comerciante, y considerando que el concepto
de “actividad económica organizada” excede la noción del art. 1º del derogado
Código de Comercio, entendemos que hay sujetos “no comerciantes” que ahora
se encuentran obligados.
Es el caso, principalmente, de los prestados de servicios que no se interponen en
el comercio de bienes pero que despliegan una actividad económica organizada.
También aplica en esta categoría el caso del fiduciario persona física cuando la
administración registra cierta complejidad (ver infra).

4.- LA “EMPRESA”.
Tienen obligaciones contables en el nuevo código las personas humanas que son
“empresarios” o sea que explotan una empresa sin exigirse que posean un
establecimiento.
Se ha definido a la “empresa” como la organización en la cual se coordinan el
capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y
comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar
los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir
riqueza entre ellos3.
También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con
responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen
necesidades y expectativas del ser humano4.

3
Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor,
Córdoba144., 2007, pag. 144.
4
Laborada Castillo, Leopoldo y De Ouani, Elio Rafael “Fundamentos de gestión empresarial”, Ed. Valletta
Ediciones, Bs.As., 2009, pag. 56

3
A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse
al régimen legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los
aportes del derecho tributario5 y del derecho laboral6. La hacienda o fondo de
comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser objeto del negocio de
“transferencia” regido por la ley 11.867 lo que implica, además, cierta separación
patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores personales de las partes. El
empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el
sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto
la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. un mismo empresario puede
tener varias empresas como unidades productivas independientes (Anaya). Por su
lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y
sindicales respectivas.
Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en forma ambigua ya
que, ora designará al establecimiento comercial o industrial, ora se referirá al
empresario titular y responsable de su acontecer, ora señalará la actividad
cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión.
Cabe destacar que el nuevo Código establece importantes normas de tutela de la
empresa (ver infra nro.5) entre las que se destaca la no paralización de las
empresas que presten servicios públicos (art. 243).
Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la
situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a
una concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a la
empresa, sin ser su dueño.7
En efecto, históricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el
suministrador del capital (teoría de Carlos Marx) a otras: organizador de los
restantes factores de producción, tomador de decisiones dentro de la estructura
empresarial, tomador del riesgo del negocio.
Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas
personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de
terceros, cuando traslada el riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos
(seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organización económica
y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo que define al
empresario?.

5
Conforme con el Dictamen Nro. 7/1980 de la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos de la AFIP, define
al término “empresa” para el impuesto a las ganancias como la “Organización industrial, comercial,
financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio
habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la
prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de
capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad
que desarrolla” (www.biblioteca.afip.gov.ar)
6
Según el art. 5º de la ley de Contrato de Trabajo (20.744 y sus modificaciones) la empresa es “la
organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para
el logro de fines económicos o benéficos”
7
Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor,
Córdoba144., 2007, pag. 147.

4
Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la
empresa adquiere su configuración8.
Por su parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y
organización de la empresa”.
Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de
otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores,
cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y
dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte, LCT).
También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar económica
y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades:
a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente
ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo.
Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de
“empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no
revisten tal calidad 9.
Sentado ello, el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o
roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de
título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones; b)
el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa10; y c) el empresario
“de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad.
Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como
es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa,
sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y concursales
(art.161 inc.2º ley 24.522) pertinentes.
Sin embargo, no hay dudas que esta categoría de obligados a llevar contabilidad
comprende solo al “empresario de título”.

5.-LA EMPRESA COMO EJE DEL SISTEMA SOCIETARIO Y DELIMITADORA

DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS.
El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá
sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción
o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando
las pérdidas…”
Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y
siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista
sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e
intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la
“sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una
organización para la producción e intercambio de bienes y servicios.

8
Cabanellas, Guillermo “La concepción de la empresa en el análisis económico del derecho” en la bora
colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2010, Ed. Abeledo Perrot, tomo II-A pag. 314.-
9
Etala, Carlos E. “La empresa en el derecho del trabajo”, en la obra colectiva “Tratado de la Empresa”,
Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag. 287.-
10
Es el concepto de “empresario”, del art. 5º, segunda parte, de la Ley de Contrato de Trabajo.

5
Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones
generales para los contratos asociativos, dispone que éstas se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin,
“que no sea sociedad”.
De tal suerte, toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde
haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una
empresa no es sociedad y queda subsumida en algunas de las figuras de los
“contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad jurídica
(arts.1442 a 1478).
En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más
“comerciales” pero deben ser todas “empresarias”.

6.- EL “ESTABLECIMIENTO” COMERCIAL, INDUSTRIAL, AGROPECUARIO O

DE SERVICIOS.
En rigor, la “empresa” y el “establecimiento comercial, industrial o de servicios” no
son lo mismo porque el “establecimiento” es una parte de la empresa (hacienda o
sustrato material) y no el todo (que incluye personal, know how, etc.).
Sin embargo, como la ley habla del “titular” (elemento personal), debe entenderse
que se trata de do conceptos análogos y que la reiteración pretendió ser
ejemplificativa en el sentido de no dejar dudas de que el titular de un negocio debe
siempre llevar libros.
En el punto cabe recordar que la ley 11.867, cuya vigencia se mantiene, declara
elementos constitutivos de un “establecimiento comercial o fondo de comercio”, a
los efectos de su transmisión por cualquier título, “las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las
patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales,
las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad
comercial e industrial o artística (art.1º), disponiéndose un procedimiento de
precio, información, edictos y oposiciones necesariamente previos al documento
definitivo de transferencia que será objeto de inscripción en el Registro Público de
Comercio (art. 12).
La obligación contable pesa sobre el titular de un fondo de comercio, sea su
propietario, locatario, comodatario o que lo detente a cualquier título siempre que
tenga el control de los recursos y de sus resultados, o sea que lo explote. Tal
titularidad le da carácter de empresario (ver supra).

7.-LA EXCLUSION DE PROFESIONALES LIBERALES Y AGROPECUARIOS

QUE NO LLEGAN A CONFIGURAR “EMPRESA”.
Por su lado, se excluyen expresamente (art. 320, segundo párrafo, primera parte)
a los profesionales liberales y a las actividades agropecuarias cuando se trata de
personas humanas que, aunque desarrollen actividad económica organizada no
llegan a organizarse como “empresa”.
A efectos de determinar cuándo una actividad de un profesional puede ser
reputada como “empresa” resulta útil acudir al derecho fiscal.
De diversos dictámenes sobre distintos impuestos, resulta el siguiente concepto
tributario de la empresa: “la organización industrial, comercial, financiera, de
servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra indole que, generada por el
6
ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción
o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento
fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el aporte
de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio que la
actividad que desarrolla”11
Por tales razones de exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos
en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la
mano de obra auxiliar o de apoyo.
En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una
empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros
profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o
independizarse del trabajo del profesional titular, existiendo empresa en el primer
caso y no en el segundo.
En cambio, no se consideró relevante para considerar la existencia de una
empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para
la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo.
En cuanto a las actividades agropecuarias, la ley también excluye a las “conexas”
entendiendo por tal las dirigidas a la transformación o a la enajenación de
productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de las
actividades.
Vale decir que las conexas deben ser accesorias, habituales, y sin forma
empresaria para gozar de la exención contable legal.

8. LA CONTABILIDAD OBLIGATORIA.
La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial de la
Nación, el que dispone:
“Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y
quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra
persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus
registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma
Sección”.
“Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluídas de las
obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan
profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u
organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades
dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios
cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También
pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de
su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la
jurisdicción local”.

11
Curotto, Jose Alberto “Concepto de empresa a los efectos de la exención en el impuesto sobre los ingresos
brutos”, El Derecho, 27-2-03, nro.10.703, año XLI, pag.1, citando el dictamen 7/80 de la Dirección General
Impositiva.

7
Ahora bien, ese nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras
disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con lo
que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación proyectada.
De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a
llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber:
a) Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia
contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito
(sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de
cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos).
b) Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” expresamente
obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración,
Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la
obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los
administradores y representantes a los partícipes de estos contratos.
c) Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”,
como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad
de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial
o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al
crédito” propio de estas actividades.
d) Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como
es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su
conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que
interesan a terceros.
Cabe señalar que el Código no en todos los casos prevé la inscripción registral
previa de todos los obligados a llevar contabilidad, como es el caso de las simples
asociaciones, los sujetos con actividad económica organizada, etc., destacándose
que se ha derogado la obligación de todos los sujetos mercantiles de matricularse
en el Registro Público.
Sin embargo, entendemos que en tales casos la solicitud de “rubricación” de libros
o de “autorización” de contabilidad informática, debe hacerse acompañada de los
antecedentes del sujeto o ente que justifiquen su calidad de obligado, los que al
quedar depositados en el Registro Público como antecedentes para nuevas
rúbricas cumplirán una función de matricidad y de publicidad material.
Ello sin perjuicio de la expresa matriculación previa a la rúbrica a que pudieran
obligar las leyes locales.

9. EL SISTEMA DE REGISTROS CONTABLES.

En general, el nuevo código repite la estructura y disposiciones del código de
comercio en materia de modo de llevar la contabilidad, registros indispensables,
prohibiciones, forma de llevar los registros, estados contables, conservación,
eficacia probatoria e investigaciones (arts. 321 a 328 y 330/331).
Las modificaciones implican avances, retrocesos y, también, oportunidades
perdidas.
Como avances pueden señalarse los siguientes;
En primer lugar, permite la autorización para utilizar “ordenadores y otros medios
mecánicos, magnéticos o electrónicos” para todos los sujetos obligados y no solo

8
para las sociedades comerciales como es ahora (art. 329), permitiendo también
conservar la documentación por soportes no papel, lo que es muy valioso.
En segundo término, es sana la exigencia de que los libros y registros
permanezcan en el domicilio del titular (art.325), lo que además permite interpretar
que, cuando son informáticos, no pueden ser llevados “en la nube”. Sin embargo,
debió haber habido una mención más concreta en caso de contabilidad informática
donde podría utilizarse algún servidor ubicado en el país y concretamente
individualizado.
En tercer lugar, dispone expresamente que las formalidades también rigen para
los libros “subdiarios” superando una discusión anterior (art. 327).
Finalmente, la admisión legal de la contabilidad “voluntaria” (art. 320, primer parte,
in fine) resulta útil para los casos dudosos de sujetos que no tengan claro si están
o no comprendidos en la obligación contable y la asuman expresamente para
evitar contingencias
Por su parte, a la hora de juzgar los desaciertos, estos van desde aspectos
terminológicos, donde no se emplean los términos técnicos correspondientes, a
cuestiones de fondo.
En éste ámbito se deñala que no se incluyó al libro “Mayor” como libro obligatorio
cuando claramente es un registro rector y fundamental para ubicar operaciones en
una contabilidad (ver art. 322). Nada se dispone sobre la posibilidad de acceder a
los libros de “terceros” como prueba ni su valor (art. 330). No se prevé
expresamente el contenido del “inventario”, mencionado como libro en el art. 322
inc. b, pero no reglamentado por ninguna otra norma.
Además, y como ya se señaló, el Código instala un criterio dimensional por
“volumen de giro de actividades” que delega en una ignota “jurisdicción local” (art.
320 in fine), pero además con la disvaliosa consecuencia de eximir lisa y
llanamente de llevar contabilidad y no de reducir las exigencias por volúmen.
Por último, pueden mencionarse como oportunidades perdidas las siguientes: a)
mantiene la obligación de registros contables como “carga” y no como
‘obligación’”; b) no prevé sanciones específicas por infracciones contables; c) no
reconoce el rol fundamental de la información contable para la apertura,
investigación y evaluación en los procesos concursales; d) omite reconocer a las
normas contables profesionales como fuente normativa luego de la ley y de las
normas de las Autoridades de Contralor; e) omite exigir que cada empresa o ente
contable designe un contador público como responsable; f) omite requerir que
todos los estados contables, sin importar la forma jurídica del ente del que
provienen, deban ser auditados, salvo el criterio dimensional; y g) omite obligar
que la contabilidad informática sea debidamente perfilada en sus exigencias
técnicas de fondo y que, en forma expresa, no pueda ser llevada en la nube
(“cloud compution”) sino en ordenadores ubicados en el país y debidamente
individualizados de modo de permitir su incautación en la quiebra.

9
 DANIEL ROQUE VÍTOLO - Manual de Derecho Comercial - Páginas 219 a 234

6. EL DENOMINADO “FONDO DE COMERCIO” Y SU TRANSFERENCIA :

El empresario -individual o colectivo- en el desarrollo de su actividad profesional, se vale de
una serie de elementos, tanto materiales como inmateriales, que componen los instrumentos
constitutivos del centro de su actividad, a través de lo que se ha dado en denominar el
establecimiento mercantil.
Este establecimiento no es más que un conjunto organizado de bienes y derechos en acción, un
organismo económico viviente del que surge la idea de unidad, aun cuando, en nuestro Derecho,
todavía se discute acerca del carácter de verdadera entidad que se le adjudica a este particular bien.
La disposición, por parte del comerciante, de su fondo de comercio o establecimiento mercantil,
a favor de un tercero, lleva a una preocupación de larga data en la historia del Derecho comercial,
en la medida que ha existido una fuerte inclinación hacia la creación de normas tendientes a
proteger a los terceros vinculados con el establecimiento comercial, en general acreedores o
titulares de derechos, al titular, y al adquirente del establecimiento, con el objeto de que puedan
evaluar y medir, en su justa medida, el contenido de este bien adquirido y la trascendencia de su
traspaso.
Como suele recordarse, tanto los acreedores cuyos créditos se han originado en las necesidades
de funcionamiento del establecimiento mercantil, como el propio adquirente, quien resulta muchas
veces perjudicado, en especial cuando asumía expresamente el pasivo de dicho establecimiento, que
luego resultaba mayor que el denunciado por el vendedor o el que, efectivamente, se reflejaba en su
contabilidad y, finalmente, el propio enajenante quien, muchas veces, no podía obtener seguridad en
la percepción del precio, cuando la forma de pago se había pactado son la modalidad del plazo,
fueron elementos que llevaron a la concepción de una legislación regulatoria en materia de
transferencia de fondos de comercio.
En nuestro país, desde los comienzos legislativos, se sucedieron proyectos tendientes a delinear
un régimen especial en la materia.
En primer lugar, se intentó adoptar un régimen similar para la transferencia de establecimientos
mercantiles al establecido por el art. 865 del Código de Comercio, que prescribía como obligación
del vendedor de un buque, de entregar al comprador una nota firmada de todos los créditos
privilegiados a que estuviera sujeta la nave, lista que debía insertarse en la escritura de venta.
Posteriormente, proyectos de los diputados Ernesto Celeccia (1912), Leopoldo Melo (1915),
Rocca y Ortiz (1922), Gabriel Chiozone (1927) y otro de Leopoldo Melo, en 1928, intentaron
consagrar el régimen mencionado.
Con fecha 9 de agosto de 1934 fue sancionada, definitivamente, la ley 11.867 de Transferencia
de Establecimientos Mercantiles, estructurada bajo el modelo francés, y con origen en un proyecto
del diputado Colombres, modificado, posteriormente, y compatibilizado con otro proyecto
originado por el senador Castillo.
A pesar de las críticas que ha recibido el régimen legal vigente, y los diversos intentos
modificatorios, desde hace más de ochenta (80) años rige plenamente entre nosotros este sistema de
regulación para la transferencia de establecimientos mercantiles.
 Es que el Fondo de Comercio es una entidad mercantil que reúne el domicilio y el patrimonio
que el comerciante afecta a su actividad comercial; el patrimonio comprende tanto los bienes
materiales (capital, instalaciones y otros) como los inmateriales (clientela, marcas, derechos
intelectuales, valor llave). Se trata pues, de una universalidad jurídica y económica que puede ser
enajenada y, para esto, con el fin de asegurar la actividad mercantil, la ley exige formalidades
especiales.
Ocurre entonces, que este fondo de comercio reúne -como se señalara- tanto bienes materiales
como inmateriales, derechos y obligaciones; y de esta unión de elementos puede extraerse o
considerarse que nace un nuevo valor que, resultando independiente de la suma de los elementos
integrantes, se encuentra formado por la superposición o aglutinamiento de ambos conceptos.
En su consecuencia, al transferirse un establecimiento mercantil o un fondo de comercio, debe
tenerse presente la existencia de un valor distinto a la mera suma de los elementos que lo
componen,
Ello es lo que ha hecho necesaria una regulación especifica que contemple la situación fáctica
que se crea cuando este conjunto denominado “fondo de comercio” se transfiere, ya que, dada la
complejidad de la operación, se hace necesaria una adecuada regulación que reglamente las
situaciones que pueden plantearse y el paso del activo y del pasivo, como la posible transferencia de
los elementos materiales e inmateriales, al adquirente.
6.1. ¿Cómo se conforma el fondo de comercio?
Los bienes materiales e inmateriales y los derechos y obligaciones que el comerciante individual
o colectivo utilizan como instrumental, y que constituyen el elemento objetivo de la empresa, han
sido denominados “hacienda” o “fondo de comercio”. Este instituto se encuentra constituido por los
elementos patrimoniales y las relaciones jurídicas que se requieren para la consecución del fin de la
empresa, que el propio empresario o comerciante organiza.
Como recuerda Bauche García Diego, la expresión “hacienda” abarca, según la doctrina
italiana, todo el patrimonio de las sociedades comerciales y el conjunto de bienes en las personas
físicas, destinado al ejercicio de una determinada empresa mercantil; es decir, aquello que en una
contabilidad se denomina capital fijo o circulante (inmuebles, muebles, mercancías, materias
primas, materia elaborada, dinero, titulos de crédito, instalaciones industriales, patentes, créditos,
derechos de autor, marcas, nombre comercial, emblemas, concesiones gubernativas, participaciones
en otras sociedades, entre otros). En una palabra, comprende todo aquello que tiene un contenido
económico apreciable en dinero, incluso el derecho al resarcimiento por presuntos daños
contractuales o extracontractuales, a que se considere con derecho el comerciante, por el ejercicio
de su actividad, a través del establecimiento,
El Código Civil italiano, en su art. 2555, define la hacienda como el conjunto de los bienes
organizados por el empresario, para el ejercicio de la empresa.
La diferencia entre empresa y hacienda, o lo que nosotros denominamos fondo de comercio, se
encuentra en que el concepto de empresa es un concepto dinámico, es decir, es la hacienda en
movimiento, mientras que la hacienda, por el contrario, es un concepto estático que comprende el
conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa.
En suma, debe considerarse el fondo de comercio como un conjunto de fuerzas productivas de
hechos y cosas que se presentan como un organismo, tanto exterior como interiormente, con
perfecta unidad, por los fines a que tiende, que ño son otros que la obtención de un lucro en
materia comercial.
La ley 11.867 no define el establecimiento mercantil o fondo de comercio; simplemente, se
limita a declarar elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a
los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías,
nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de
fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos
derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.
En doctrina, se ha identificado la idea de “hacienda” con la de “fondo de comercio”, y se la ha
definido como el conjunto de bienes (cosas, derechos, relaciones jurídicas) de la negociación
organizados por el empresario, para la consecución de una determinada finalidad económica.
En lo que se refiere a la denominación, la misma depende de la tradición comercial de cada país.
En Francia, la expresión “fondo de comercio” (fonds de commerce) ha sido creada por la práctica,
desde hace largos años, pudiendo encontrarse ya la expresión en pronunciamientos judiciales de
1834 y en diversas leyes dictadas.
Por su parte, la expresión “hacienda” ha sido más vinculada a la tradición italiana,
encontrándose la misma definida -como lo señaláramos- en el art. 2555 del Código Civil de 1942.
Como lo indicáramos, la ley 11.867 de Transferencia de Fondos de Comercio no brinda una
definición respecto de lo que debe entenderse por tal. Sin embargo, a través de su art. 19, indica
cuáles son los elementos constitutivos de un establecimiento comercial, con lo cual nos señala un
camino para acceder a ese concepto, Resulta lógico que así sea, dado que la declaración se formula,
como expresa la ley, al solo efecto de su transmisión, por cualquier título,
Si los elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio lo
constituyen entonces, las instalaciones, existencias de mercaderías, nombre y enseña comercial, la
clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos
industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad
comercial, industrial o artística, no puede concluirse sino que el fondo de comercio es el conjunto
de bienes señalados afectados a la actividad que desarrolla un empresario en particular.
Lo expuesto nos remite a establecer alguna diferencia entre este conjunto de bienes y de
derechos, y lo que hemos denominado “la empresa”. Dicha diferencia -debemos insistir- puede
encontrarse en que el fondo de comercio constituye la faz estática de la empresa mercantil, mientras
que la empresa caracterizada por la actividad y la organización, constituye la faz dinámica; es decir,
esos mismos bienes y derechos, pero organizados en su funcionamiento y utilización, con el objeto
de producir, comercializar o intercambiar bienes o servicios para el mercado.
6.2. Naturaleza jurídica del fondo de comercio
Mucho se ha debatido en doctrina, respecto de la naturaleza jurídica del fondo de comercio. Sin
embargo, a pesar del debate, modernamente, no se discute respecto del carácter de universalidad
que reúne el instituto, deteniéndose el debate en determinar si esa universalidad es de derecho o de
hecho.
Antiguamente existió, ciertamente, alguna resistencia a admitir este concepto de universalidad
en el fondo de comercio, pues se conservaban resabios de la denominada teoría atomista o
atomicista, que surgió como reacción frente a una concepción unitaria, negando la existencia de la
hacienda comercial, desde el punto de vista jurídico, y afirmando la autonomía de los elementos que
la componen, desconociendo la relevancia de su particular ensamble.
Como recuerda Fernández Arbenolz, las universalidades, si bien se componen de varios
elementos que por sí solos pueden considerarse independientes o autónomos, se mantienen en tal
unión o conexión, y con un destino económico totalmente determinado que, en rigor, no puede
hablarse de agregación física de elementos o de accesión, sino de conexión. Todo está presidido por
la unidad, que la da la organización brindada por el sujeto, por un lado, y la ley, por el otro.
Recordando a Supervielle, podemos afirmar que la idea que parece dominar la noción de
universalidad puede sintetizarse en dos caracteres aparentemente contradictorios, a saber existencia
de pluralidad de elementos que, en función de determinada vinculación, y sin perjuicio de conservar
su propia autonomía, llegan a constituir una cierta unidad con relativa consistencia jurídica.
Coexisten pues, pluralidad y unidad en el todo.
La universalidad, entonces, participa de una serle de caracteres, pues se trata de un objeto
complejo integrado por diversos elementos (materiales e inmateriales) que, conservando su
autonomía, se encuentran conectados entre sí, en función de la unidad que le da la organización
brindada por un sujeto, y que los transforma en un todo único capaz de ser objeto de negocios y
relaciones jurídicas. Cuando esta unidad es atribuida por la ley, nos encontramos frente a una
universalidad de derecho.
Por el contrario, la universalidad de hecho representa un conjunto de elementos corporales o
incorporales que, aun vinculados por alguna circunstancia, carece de la individualidad de la
universalidad de derecho y, por tanto, no es distinto de los elementos que lo componen, Sin
embargo, entre nosotros, Lafaille, y en el derecho comparado Rotondi, han minimizado la discusión
o la diferenciación entre el concepto de universalidad jurídica o universalidad de derecho y
universalidad de hecho, en la medida que no es la naturaleza de los bienes, sino la voluntad de la ley
humana, la que distingue la universalidad de derecho de la de hecho, así como también falta un
criterio seguro de distinción entre ambas nociones.
Es decir que, desde nuestro concepto, el fondo de comercio constituye una universalidad de
derecho, en la medida que se trata en el establecimiento comercial o mercantil, de un conjunto de
bienes sometidos a relaciones jurídicas activas y pasivas Propias que son transferidas juntamente
con la titularidad de fondo, por una parte, y una universalidad de hecho, va que se trata de
reconocer que la hacienda comercial o mercantil constituye un bien en sí mismo, resultando
diferente de los bienes singulares que lo componen, pudiendo ser objeto de diferentes negocios
jurídicos.
Por ello, se admite que el fondo de comercio, dentro del Derecho argentino, puede transferirse
por compraventa, permuta, donación, aporte a sociedad, transferencia”. por disolución de una
sociedad, locación, usufructo, entre otras.
La jurisprudencia, por su parte, cuando ha tenido que pronunciarse respecto de la naturaleza
jurídica del fondo de comercio o establecimiento mercantil, se ha inclinado por caracterizarlo como
una universalidad de hecho, cuyos elementos componentes, bienes y derechos, conservan su
individualidad propia, y cuya unión e la determina su identidad de destino. Del mismos modo, en
algunas circunstancias, ha diferenciado el fondo de comercio del establecimiento, señalando que
aquél constituye una universalidad de hecho, siendo el establecimiento el nexo económico del
mismo.
6.3. Elementos comprendidos en la transferencia de un fondo de comercio
Como lo señaláramos, el art. 1° de la ley 11.867 enumera los elementos comprendidos en la
transmisión del fondo de comercio, declarando elementos constitutivos: de un establecimiento
comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título, las
instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al
local, las patentes de invención, las marcas. de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las
distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e
industrial o artística.
La enumeración contenida en la preceptiva legal, no es taxativa, sino meramente
ejemplificativa, y las partes que conciertan un negocio de enajenación de un establecimiento
mercantil, quedan en libertad para incluir otros bienes, además de los a enumerados, o para excluir
alguno de ellos.
6.3.1. NOMBRE Y ENSEÑA
El nombre comercial es el nombre o signo con el que se designa una actividad con fines de lucro
o sin ellos, constituyendo una propiedad para los efectos de la ley.
Enseña, por su parte, es el signo distintivo, cartel, letrero, que identifica al establecimiento, y
que debe transferirse con él. Debe poseer también los caracteres de: originalidad y novedad, en su
conjunto, pues la simple descripción de la actividad, no constituiría una verdadera enseña.
Tanto el nombre comercial como la enseña importan siempre, cualquiera sea su naturaleza
jurídica, un derecho subjetivo incorporado el patrimonio del titular que: puede, por tanto, transferir
ese derecho, pero con la limitación de que la transferencia: no puede consistir en el derecho aislado
al nombre o enseña, sino cuando éstos se involucran en la transferencia de un fondo de comercio, e
independientemente de que se hayan o no cumplido los requisitos previstos por la ley 11.867.
El nombre y la enseña comercial son elementos típicos del fondo de comercio, y no puede
concebirse una transferencia de dicho instituto excluyendo los conceptos aludidos, ya que ello
equivaldría a que si las partes no hubiesen. considerado dejar una mención expresa en el contrato,
sobre la transmisión del nombre y la enseña, al transferirse el fondo para continuar la explotación,
despojar de tales elementos al adquirente sería tanto como quitarle su medio de identificación ante
el público.
6.3.2. LOS DERECHOS INTELECTUALES
La marca es un bien inmaterial destinado a distinguir un producto de otro, y que otorga a su
titular un derecho absoluto de uso, y a oponerse a su supresión del producto. Los caracteres sobre
los cuales se estructura el régimen de marcas se basan en la originalidad, para que resulte un
verdadero elemento identificador, y la novedad para evitar la confusión con marcas ya registradas o
existentes.
Por su parte, las patentes de invención consisten en descubrimientos o nuevas invenciones que
se encuentran protegidas por la ley, con el objeto de fomentar la actividad creativa aplicable a los
procesos industriales.
 Finalmente, los modelos y diseños industriales son las formas o el aspecto incorporados o
aplicados a un producto industrial, que le confieran carácter ornamental. Al igual que las marcas de
fábrica, las patentes de invención y el nombre comercial, estos modelos o diseños industriales
constituyen, para el empresario, bienes inmaterlales de los que se vale para la explotación de su
empresa.
Estos bienes inmateriales son transferibles a título hereditario (ab intestato o testamentario) o
por acto entre vivos; mas, por su función, es necesario que se transfieran con el establecimiento
comercial cuyos productos ampara, debiendo . registrarse la transferencia en la Dirección Nacional
de la Propiedad Industrial.
6.3.3. EL DERECHO AL LOCAL
Todo establecimiento mercantil requiere un lugar físico para el desarrollo de la actividad que le
es inherente, pudiendo ser éste un edificio, una oficina o, al menos, una habitación donde poder
ubicar los bienes y desarrollar la actividad. Por ello, salvo casos excepcionales, el local es un
elemento constitutivo e integrante de la hacienda mercantil.
El empresario, no necesariamente, debe ser propietario del inmueble que utiliza para la
explotación de su establecimiento, ya que puede bastarle contar con el derecho de uso y goce de un
determinado bien inmueble.
El art. 1° de la ley 11.867, al enumerar como elemento integrante del fondo de comercio el
derecho al local, no quiere significar otra cosa que el enajenante tiene . derecho a transmitir el
contrato de locación.
Si los contratantes no excluyeron expresamente el derecho al local, debe reputarse que integra
los elementos constitutivos del fondo de comercio transferido.
Pero ahora bien; el derecho al local no es un elemento constitutivo del fondo de comercio, en el
sentido de que, necesariamente, deba transferirse aquél con éste, por el hecho mismo de la
transferencia del fondo, cuando la transferencia del derecho al local dependiera, de alguna manera,
de un tercero, como es el caso en que el titular del fondo de comercio lo explota teniendo un
contrato de locación sobre el local. Por ello, aunque el derecho al local es uno de los elementos
constitutivos del fondo de comercio, y puede ser incluido en la transferencia de éste, no es un
accesorio que pueda transmitirse sin consentimiento del propietario del inmueble, tercero ajeno a la
transferencia del fondo.
6.3.4. INSTALACIONES Y MERCADERÍAS
En el concepto de instalaciones la ley ha considerado el elemento material destinado al
funcionamiento del negocio, como maquinarias, muebles y útiles, sistemas E. incorporados a la
producción y comercialización, automotores, teléfonos, equipos de administración y lo que en
materia contable se denominan bienes de uso, se encuentren o no adheridos al inmueble.
Por mercaderías debe interpretarse las materias primas, productos terminados y, en general, los
que se conocen por “bienes de cambio”.
6.3.5. LA CLIENTELA
Según Zavala Rodríguez, la clientela es el conjunto de personas que, atraídas por las
mercaderías o servicios que presta el negocio, concurren a éste y comercian a él. Depende muchas
veces de un factor subjetivo; otras, de la organización o calidad: de las mercaderías u, otras veces,
de los servicios eficientes que puedan prestarse al cliente. En suma, la clientela de una casa de
comercio es el conjunto de personas que mantienen con ella relaciones mercantiles habituales, ya
sea en forma personal o por intermedio de terceros (corredores, comisionistas u otros).
Encontrándose la clientela enumerada dentro de los elementos previstos por el art. 1° de la ley
11.867, importa un valor material y digno de protección en el caso de transferencia.
6.3.5. EL VALOR LLAVE
Según Halperin, el valor llave o avviamento es la actitud de la empresa para producir el fin
económico buscado con su creación y, en la medida que se cumpla, valoriza al fondo de comercio.
Así concebido, el avviemento no puede confundirse con la organización que es uno de sus
elementos, ni con la clientela, que es una de sus manifestaciones, o sea, que es la traducción de ese
avviamento, en términos de resultado.
Por su parte, Barrera Graf recuerda que la tarea del empresario consiste en organizar los bienes
de la hacienda, en coordinarlos, convenientemente, y adaptarlos se a la finalidad de la empresa. Su
labor es formar con ellos un instrumento apto y eficaz, para que la negociación surja, prospere y se
imponga en la competencia del mercado; el trabajo posterior del empresario, para mantener y
perfeccionar esa : organización, atrayendo una clientela creciente, y obteniendo una mayor utilidad,
es a lo que se denomina avviamento.
En doctrina se ha diferenciado, en algunas oportunidades, al avviamento, en subjetivo u
objetivo, sosteniendo que aquél consiste en la contribución personal del titular creador de la
empresa, que imprime a ésta la huella profunda de su actividad en el arreglo y acopiamiento de los
elementos de la hacienda, mientras que el avviamento objetivo puede consistir en múltiples
circunstancias favorables a la empresa, y en ciertas características de los elementos que constituyen
la hacienda, como una conveniente localización geográfica, un régimen privilegiado de
comunicaciones, la posesión de una mano de obra necesaria y calificada, su penetración o
participación en el mercado.
En lo que no caben dudas es en que el valor llave o avviamento se caracteriza como un nuevo
valor que los diferentes elementos del fondo de comercio adquieran por el hecho mismo de estar
organizados con la finalidad de ejercer una actividad productiva, y que debe computarse a los
efectos de determinar el precio de la transferencia, pues es la exteriorización del elemento dinámico
o funcional, e importa un valor económico incluido implícitamente en el patrimonio.
Forman parte del valor llave las utilidades percibidas; las pérdidas sufridas para poner en
marcha el negocio o la empresa, que después redundarán en beneficios, el crédito de que goza el
establecimiento; la fama o nombradía ante el público, que determina la clientela; constituyendo una
determinación genérica de elementos de los que no puede hacerse una enumeración exhaustiva
porque, en cada caso, puede presentarse un factor distinto capaz de traducirse en un valor
apreciable.
En síntesis; el avviamento o valor llave es una cualidad o elemento del fondo de comercio
estrechamente unido al mismo, y derivado de la organización de los elementos de que él está
constituido, y sobre los cuales se funda la esperanza y posibilidad de lucro futuro.
6.3.7. CRÉDITOS Y DEUDAS
Ni los créditos ni las deudas son enumerados en el art. 1° de la ley 11.367 pues, como recuerda
Fontanarrosa, la doctrina y ta jurisprudencia han manifestado que tanto los créditos como las deudas
emergentes de la actividad del establecimiento mercantil son créditos y deudas del titular de éste, ya
que en nuestro Derecho el fondo de comercio no constituye un patrimonio separado de su titular.
Por consiguiente, la transmisión del establecimiento-comercial no importa, por sí misma, la
transmisión de sus créditos y deudas, salvo que, por pacto expreso, se estipule que ella comprende
la totalidad del activo y pasivo del fondo.
Sin embargo, algún sector de la doctrina sostiene que deben incluirse los créditos activos
pasando, en consecuencia, al comprador, aunque no se establezca expresamente su transferencia en
el contrato de enajenación del fondo.
Sobre este punto, resulta interesante hacer una distinción entre los créditos correspondientes al
titular del establecimiento comercial, y que sean de carácter personal de aquél, y aquellos que se
deriven de la explotación del establecimiento o de la actividad comercial. No caben dudas que en
cuanto a los créditos de carácter personal del titular del establecimiento no se transmiten con la
transferencia del fondo y, respecto de los otros, es decir, aquellos derivados de la explotación de la
actividad comercial, según la posición mayoritaria, tampoco integran la transferencia, salvo que se
pacte expresamente, pues, como recuerda Le Pera, el régimen establecido por la ley 11.867 trata al
fondo de comercio no como una universalidad, sino como el conjunto de muebles y cosas y algunos
derechos inmateriales vinculados con la explotación. Los créditos de ésta no se transfieren como
elementos del fondo. Tampoco contiene la ley disposiciones estableciendo la sucesión en los
contratos vinculados con la explotación. Finalmente, efectuando las publicaciones que la ley
prescribe, tampoco se transfieren las deudas del fondo.
De tal modo, el procedimiento que la ley establece consiste, en lo sustancial, en un modo de
transferir en carácter de conjunto, las instalaciones y mercaderías y otros bienes inmateriales, para
que otro comerciante o empresario continúe ejerciendo la actividad, en el mismo local, y bajo el
mismo nombre comercial, pero liberado de las obligaciones precedentes.
6.3.8. LIBROS Y CORRESPONDENCIA
Otro punto sobre el cual también se ha generado una interesante discusión, en o doctrina, es
respecto a si los libros y la correspondencia del comerciante que enajena + el fondo de comercio
deben ser entregados al comprador.
Un sector de la doctrina ha sostenido que debe considerarse a los libros de comercio y a la
correspondencia como comprendidos en la última parte del art. 1° de la ley 11.867, cuando se
refiere a los derechos derivados de la propiedad comercial. Otro sector mayoritario se encuentra en
la posición contraria, afirmando que los libros son de propiedad del dueño del establecimiento
(comerciante o empresario), a quien la ley le impone la obligación de conservarlos durante diez
años, después de cesar en sus actividades, obligación que, de acuerdo con lo prescripto por el art.
328, in fine, del Código Civil y Comercial de la Nación, pasa a los herederos.
Por nuestra parte, adherimos a esta última posición, sobre la base de que las obligaciones y
cargas que impone la ley al comerciante son de carácter personal, quedando su cumplimiento en
cabeza exclusiva de éste, y no del establecimiento, que no es un sujeto de derecho en nuestro
régimen positivo.
6.3.9. EL PERSONAL
Un interesante aspecto se plantea con referencia a la situación de los trabajadores, en caso de
transferencia del fondo de comercio o establecimiento mercantil. Si bien dichos trabajadores
integran la organización de la hacienda, no pueden equipararse al concepto “elemento” en un
sentido lato de la expresión, aunque revisten ese carácter desde un punto de vista “técnico”.
El art. 225 de la ley 20.744 -Contrato de Trabajo- establece que, en caso de transferencia por
cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones
emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la
transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales
casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida
con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.
Del mismo modo, el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo
de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del
art. 242, justificare el acto de denuncia. A tal objeto, se ponderarán especialmente los casos en que,
por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran tas funciones, cargo o
empleo, o si mediare a una separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la
empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del
empleador (art. 226).
Finalmente, según el art. 227 de la norma citada, el transmitente y el adquirente de un
establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del
contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél.
Esta solidaridad operará, ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en
forma permanente o en forma transitoria.
A los efectos previstos en esta norma, se considerará adquirente a todo aquel que pasare a ser
titular del establecimiento, aun cuando lo fuese como arrendatario o como usufructuario o como
tenedor a título precario o por cualquier otro modo.
La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones emergentes del
contrato de trabajo existente al tiempo de la restitución del establecimiento, cuando la transmisión
no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última
parte del art. 227 de la ley 20.744.
La responsabilidad solidaria consagrada por el régimen laboral será también de aplicación
cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de obra, de
explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos.
Por su parte, el art. 30 de la ley 20,744 dispone que quienes cedan total o parcialmente a otros el
establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el
acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia
del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas
el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
En todos los casos, serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal
motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos, o
al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado.
 Como puede observarse, el sistema de transferencia de establecimientos comerciales no afecta
los derechos de los trabajadores sino que, por el contrario, las propias normas del derecho laboral
suman protección a dichos derechos.
Lo expuesto significa, como lo acota López, que pasan al adquirente todo el conjunto de
posiciones subjetivas favorables y desfavorables (derechos de prestación, poderes, deberes de
conducta, cargas) de que era titular el empleador transmitente. El adquirente es sucesor en la
relación de trabajo como empresario-empleador, con todas las ventajas y cargas de su causante. Ello
implica la permanencia, en el trabajador, de toda la antigiiedad adquirida antes de la transferencia y
de todas las ventajas derivadas de esa antigüedad. Al respecto, hay que distinguir la situación del
trabajador cuya relación de trabajo fue transferida porque se encontraba vigente en el momento de
la transferencia (y no interesa, con relación a su vigencia, que ciertos deberes estuviesen
suspendidos en su ejecución, por mediar alguna causa de suspensión -licencia por enfermedad o
vacaciones, suspensión por falta de trabajo o disciplinaria, licencia gremial...-) y la del trabajador
que no estando en el establecimiento al momento de la transferencia, pero habiendo trabajado antes
en él, vuelve a ingresar al mismo establecimiento bajo el nuevo empleador. En este último supuesto,
obviamente, no hay transferencia de la relación ni, consiguientemente, se sigue que el trabajador
entre con la antigüedad adquirida bajo el anterior empleador, como observa Krotoschin, las normas
sólo consideran con tales efectos el reingreso a las órdenes del mismo empleador y, salvo en los
casos de sucesión universal mortis causa, ni siquiera hay ficción legal de que el sucesor particular
continúe la personalidad del antecesor.
6.3.10. LA ORGANIZACIÓN
En un sentido primario, reiteramos que una organización es un ente social identificable que
persigue objetivos múltiples, a través de las actividades y relaciones coordinadas entre objetos y
personas. Una organización es, en Suma, una colectividad con límites relativamente identificables,
con un orden normativo, con una escala de autoridad, con sistemas de alistamiento; esa colectividad
existe sobre una base relativamente continua en un medio, y se ocupa de actividades que, por lo
general, se relacionan con una meta o conjuntos de fines.
Por su parte, todas las organizaciones tienen objetivos, tienen personas, y cuentan con un
sistema formal implícito, para asegurar la coordinación y la estabilidad.
Si bien la ley no menciona la organización, como elemento constitutivo del fondo de comercio,
de ninguna manera puede establecerse que este concepto haya quedado excluido dentro de la
transferencia, toda vez que la enumeración contenida en el art. 19 de la ley 11.867 es de carácter
meramente ejemplificativo -enunciativo-, y no taxativo.
Si entendemos el fondo de comercio como un conjunto organizado de bienes y derechos en
acción, un organismo económico viviente, y surge del mismo una idea de unidad, aun cuando en
nuestro Derecho se discuta el carácter de verdadera entidad, debemos concluir que el sistema
denominado “organización” debe encontrarse incluido dentro de la transferencia, toda vez que es
un elemento vital y fundamental para que el nuevo adquirente pueda cumplir los fines de la
actividad mercantil, a través de la explotación del establecimiento que se le ha transferido.
6.3.11. OTROS ELEMENTOS
Siguiendo a Fontanarrosa, podemos sostener que cuando el art. 1° de la ley 11.867 se refiere a
todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial, industrial o artística, alude a los
derechos derivados de la propiedad literaria y artística regidos por la ley 11.723, es decir, todo lo
relativo a los escritos de toda naturaleza y extensión, las obras dramáticas, composiciones
musicales, cinematográficas, coreográficas, obras de dibujo, pintura, arquitectura, Impresos, planos,
mapas, etc., y toda producción científica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el
procedimiento de reproducción.
6.4. Procedimientos para la enajenación
La forma en que se inicia, se desarrolla y concluye la transferencia de un fondo de comercio es
mediante un acuerdo entre adquirente y enajenante, ya sea en forma directa o mediante la
intervención de un martillero público u otros intermediarios.
Básicamente, existen dos sistemas procedimentales para la transferencia de fondos de comercio:
la transferencia privada y la transferencia por subasta pública.
6.4.1. TRANSFERENCIA PRIVADA
El primer acto jurídico que sé lleva a cabo es la confección de una nota que el vendedor debe
entregar al comprador, detallando los acreedores del establecimiento, sus domicilios, el monto de
sus créditos y la fecha de vencimiento, debidamente. suscripta. Así, el art. 3° de la ley 11.867
establece que el enajenante entregará, en a todos los casos, al presunto adquirente, una nota firmada
enunciativa de los créditos adeudados, con nombre y domicilio de los acreedores, monto de los
créditos y fechas de vencimientos, si los hay; créditos por los que se podrá solicitar de inmediato las
medidas autorizadas por el art. 4° de la ley, a pesar de los plazos a que puedan estar subordinados,
salvo en caso de la conformidad de los acreedores en la negociación.
Esta previsión resulte importante, en la medida que facilita la oposición de los acreedores y el
embargo del establecimiento, como garantía a sus créditos, y que del monto de los créditos resultará
si el precio de venta del fondo de comercio es adecuado, pues éste no puede ser inferior a la suma
de aquéllos.
En efecto; el art. 8° de la ley 11.867 dispone que no podrá efectuarse ninguna enajenación de un
establecimiento comercial o industrial, por un precio inferior al de los créditos constitutivos del
pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor,
pero cuyo titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el art. 4°, salvo el caso de
conformidad de la totalidad de los acreedores. Estos créditos deben proceder de mercaderías u otros
efectos suministrados al negocio, o de los gastos generales del mismo.
Una vez entregada la nota y suscripta el boleto de compraventa, deberá procederse a publicar
avisos, durante cinco días, en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva, y en
uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, señalando:
a) El nombre y el domicilio del vendedor y del comprador.
b) La clase y ubicación del establecimiento mercantil objeto del negocio.
c) El nombre y apellido del intermediario y el del escribano con cuya actuación se realice el
acto, si es que éstos existieran, ya que su participación es meramente facultativa.
d) El domicilio al cual deben referirse y dirigirse las reclamaciones por parte de los
interesados.
 A partir de la última publicación, y por un plazo de diez (10) días, los acreedores que se
consideraran afectados por la transferencia podrán notificar su oposición al comprador en el
domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto,
reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial, en
el banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago. Conforme lo dispone el art. 4° de la
ley 11.867, este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota que el
vendedor entregara al comprador como por los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus
créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos llevados con arreglo a las prescripciones del
Código Civil y Comercial de la Nación.
El comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el depósito, y mantenerla
por el término de veinte (20) días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo
judicial sobre dichos fondos.
Es decir que, recibida la oposición por el comprador, el intermediario o el escribano
interviniente, el monto de los créditos correspondientes a los acreedores que la hayan formulado se
debe depositar en el banco oficial, siendo retenidas las Sumas durante veinte días para que los
acreedores puedan así obtener un embargo judicial. El acreedor que no formule la oposición, en
tiempo y forma, no pierde el derecho a percibir su crédito, pero no queda beneficiado por el
régimen de protección establecido por la ley 11.867.
La oposición que formulan los acreedores es para que el precio sea pagado al' enajenante; de allí
la obligación de depositar el importe de los créditos.
Una vez formulada la oposición, en tiempo y forma, el acreedor debe obtener el embargo de la
suma depositada, en la medida de su crédito, presentándose al juez. con su título, y acreditando la
autenticidad de la firma del vendedor y la venta del establecimiento, ésta mediante un ejemplar del
aviso publicado haciendo saber la transferencia.
El juez dispondrá el embargo de la suma, notificando al comprador o al intermediario, pero si el
crédito del oponente fuera cuestionable, el vendedor puede solicitar: al juez que lo autorice a recibir
el precio de venta ofreciendo caución suficiente para responder por ese crédito.
El documento de transmisión del establecimiento sólo podrá suscribirse transcurridos los diez
días contados a partir de la última publicación de los avisos de ley, sin que hubiere mediado
oposición, o cumpliéndose, si se hubiera producido con los depósitos respectivos, o el otorgamiento
de las cauciones de ley y, en ese caso, podrá otorgarse el documento de venta el que, para producir
efecto con relación. a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse, dentro de los diez días,
en: el Registro Público de Comercio o en un registro especial creado al efecto. Entre nosotros, dicho
instrumento de venta debe inscribirse en el Registro Público de: Comercio, actualmente a cargo de
la Inspección General de Justicia.
En síntesis, para poder otorgar, definitivamente, el instrumento de venta:
a) Debe respetarse el plazo de diez (10) días contados a partir de la última publicación, a los
efectos de permitir la oposición de los acreedores.
b) Debe respetarse el régimen de oposición y la garantización de los créditos, por vía de
depósito o de otorgamiento de caución.
c) Debe instrumentarse por escrito la venta, con el objeto de que sea oponible a terceros.
 d) Debe inscribirse la transferencia en el Registro Público.
e) El contrato puede instrumentarse en forma pública o privada; si fuera en esta última se
deberá autenticar la firma de los otorgantes.
A los efectos de obtener la inscripción en el Registro Público, debe solicitarse la misma al
Inspector General de Justicia, acompañando:
a) La constancia de haber tributado el impuesto de sellos.
b) Constancia de haberse efectuado las publicaciones de ley.
c) Certificado de libre deuda de la Dirección General Impositiva.
d) Acreditarse que ambas partes (comprador y vendedor) están inscriptos en la Dirección
General Impositiva.
e) Certificado en el que conste la inexistencia de deudas previsionales.
f) Certificado otorgado por el Registro Nacional de Créditos Prendarios; respecto del estado de
los bienes.
Si la solicitud de inscripción de la transferencia se formula dentro de los diez días de otorgado el
acto, ella tendrá efecto retroactivo al día en que fuera instrumentado el contrato de transferencia. Si,
contrariamente, se presentare con posterioridad al plazo mencionado, frente a terceros sólo será
oponible a partir de la fecha de su definitiva inscripción,
6.4.2. TRANSFERENCIA POR REMATE
De conformidad con lo establecido por el art. 10 de la ley 11.867, en los casos en que la
enajenación se realice bajo la forma ventas en block o fraccionadas de las existencias en remate
público, el martillero deberá, previamente, levantar inventario y anunciar mediante la publicación
por cinco días, en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva, y en uno o más
diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y
ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y domicilio al cual deben efectuarse las
oposiciones.
Del mismo modo, también se encuentra obligado a respetar el plazo de diez días, para la
oposición por parte de los acreedores, y disponer del régimen de depósito y de plazo fijado para la
transferencia privada, en los casos de que se le notificara oposición.
En el supuesto caso en que el producto del remate no resulte suficiente para cubrir la suma a
retener, el rematador depositará en el banco destinado a recibir los depósitos judiciales, en cuenta
especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos que no podrán
exceder el quince por ciento (15%) de ese producto.
Si, existiendo oposición, el rematador efectuara pagos o entregas al vendedor, quedará obligado
solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubieran
aplicado a tales objetos.
Tanto en los casos de venta o transferencia privada, como en la efectuada por remate público,
las omisiones o transgresiones a lo establecido por la ley 11.867 hacen responsable solidariamente
al comprador, vendedor, martillero o escribano que los hubieran cometido, por el importe de los
créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas, y hasta el monto del precio de lo
vendido.
6.5. Derechos y obligaciones de las partes
Clásicamente, se han señalado tres obligaciones genéricas, en la transferencia, de un fondo de
comercio la transferencia de derechos de uso y goce sobre el local en el cual funciona el
establecimiento, la obligación de no competencia o no concurrencia -por parte del enajenante- y la
de diligencia.
6.5.1. DERECHO DE USO Y GOCE DEL. LOCAL EN EL. CUAL FUNCIONA EL ESTABLECIMIENTO
Ya hemos considerado la circunstancia particular en que el titular del fondo de comercio que se
enajena es propietario del local o del inmueble en el cual funciona y desarrolla su actividad el
establecimiento mercantil. Sin embargo, también advertimos que no era condición necesaria que el
titular de un fondo de comercio fuera, a Su vez, titular del dominio del inmueble en el cual dicho
fondo desarrollaba su actividad, sino que bastaba con que éste tuviera el derecho de uso y goce
sobre el bien.
Entre los elementos que declara el art. 1° de la ley 11.867, como constitutivos del fondo de
comercio, se encuentra el derecho al local y las instalaciones, a los efectos de su transmisión por
cualquier título, y la circunstancia de que la locación. no haya sido objeto de estipulación alguna en
el contrato, no implica que ella quede excluida, ya que el silencio de las partes al respecto, según la
ha interpretado la: jurisprudencia, no puede ser interpretado como exclusión sino que, por el
contrario, incluye el elemento en la transacción.
Ahora bien:
a) Si el contrato de locación prevé entre sus cláusulas la posibilidad de cesión del contrato, el
derecho del adquirente de un fondo de comercio incluye el derecho a dicha cesión por parte
del enajenante.
b) Si el contrato prevé entre sus cláusulas la posibilidad o facultad de cesión, pero condiciona
la misma a la conformidad del locador, no puede transferirse la locación sin su intervención.
Sin embargo la negativa del locador no puede ser arbitraria.
c) Si el contrato de locación estipulara prohibición expresa de transferencia de la locación, no
podrá transferirse dicho contrato juntamente con el fondo de comercio.
d) Si el enajenante del fondo de comercio se obligó a gestionar del locador un o nuevo contrato
de locación para el comprador, la obligación se considera cumplida con la sola realización
de las diligencias al efecto, sin que pueda interpretarse que se obligó a obtener el contrato.
6.5.2. OBLIGACIÓN DE NO CONCURRENCIA
Existe un criterio predominante en doctrina y jurisprudencia que, siendo la obligación de no
volver a establecerse en la vecindad propia de la naturaleza del contrato de transferencia de un
fondo de comercio, aunque ello no se exprese en el instrumento; es obligación implícita en toda
transmisión la abstención de restablecerse, por parte del enajenante, ya sea personal o
indirectamente, en forma que pueda significar competencia desleal o desviación de la clientela del
establecimiento enajenado.
 Esta cláusula de no establecimiento, no concurrencia o no competencia, de manera ninguna
contradice la libertad de ejercer el comercio, consagrada por la Constitución Nacional, toda vez que
los derechos y garantías por ésta mencionados están subordinados a las leyes que reglamentan el
ejercicio de tales derechos, aunque debe señalarse que dicha obligación de no establecimiento debe
tener un límite en el espacio, en el tiempo o, al menos, en el ramo del comercio, pues si es ilimitada
contraría, efectivamente, el orden público y la libertad de comercio, manteniéndose válida en la
medida que el pacto se limite respecto de tales conceptos.
Cuando el vendedor infringe la prohibición de restablecerse, puede ser compelido..
judicialmente a hacer cesar la violación, o sea, a clausurar el establecimiento concurrrente, sin
perjuicio de la correspondiente indemnización por los daños ocasionados, pues en las obligaciones
de no hacer, de conformidad con el art. 778 del Código: Civil y Comercial, no imponen
obligaciones al acreedor, sino que se le confieren derechos. De allí que el acreedor puede exigir la
destrucción de lo que se hubiese hecho, o el resarcimiento de los perjuicios, si aquello no fuere
posible, En los casos de establecimientos que funcionan en competencia, violando las restricciones
a propias del régimen de transferencia de establecimientos mercantiles o el pacto de las partes, la
destrucción consistiría en la clausura del nuevo negocio, a lo que cabe sumar el resarcimiento de los
daños y perjuicios causados.
6.5.3. DEBER DE DILIGENCIA
Este deber de diligencia es la colocación de todas las aptitudes en las mejores condiciones
posibles, para el perfeccionamiento del negocio y el cumplimiento de las obligaciones. De allí que
se hayan señalado, entre ellas, la obtención de la conformidad de los acreedores o las garantías de
los créditos, para permitir la transferencia definitiva del fondo, la concurrencia a tomar posesión del
negocio en el día señalado, y el cumplimiento puntual de los recaudos fijados por la ley, para el
procedimiento de transferencia.
6.6. Incumplimiento del régimen legal
El procedimiento instaurado por la ley 11.867 tiende, como lo expresáramos, al cumplimiento
de lo que son sus fines primordiales, traducidos en que el acreedor no pierda su garantía ante la
transferencia del establecimiento mercantil de su deudor; en que el adquirente asuma la titularidad
del establecimiento, sin mayor pasivo que el que expresamente acepte, y que el deudor pueda
percibir el precio de enajenación del establecimiento sin defraudar, de este modo, a sus legítimos
acreedores. Pero, de ninguna manera, es intención de la ley liberar al vendedor de sus obligaciones;
él sigue en su calidad de deudor, respecto de sus acreedores, respondiendo ante ellos con todo su
patrimonio.
El simple hecho de la transferencia del establecimiento mercantil o del fondo de comercio, no
importa novación por cambio de deudor, ni siquiera en los casos en que el adquirente asuma el
activo y el pasivo generado por la actividad comercial del establecimiento.
Del mismo modo, si un acreedor no se hubiera opuesto en término a la transferencia, lo único
que podrá perder es la garantía que significaba el establecimiento en el patrimonio de su deudor, o
la sustitución del mismo por el depósito de las sumas correspondientes a sus acreencias, pero nunca
pierde sus derechos contra el deudor, ni su crédito caduca por la sola circunstancia de la
transferencia del fondo de comercio.
 Es así que, siendo la finalidad de la ley y su específico propósito, el de asegurar o garantizar el
crédito que se pueda tener contra quien, en definitiva, deja de ser titular de un establecimiento
comercial, por haber transferido el fondo de comercio a un tercero, la inobservancia de las normas
legales previstas por la ley 11.867 lo único que hará es impedir los efectos que, por disposición
expresa de la ley, se otorgan a los actos que se han formalizado en cumplimiento de la misma.
Dicho de otra manera, la inobservancia de la ley 11.867, por parte del comprador y el vendedor
del fondo de comercio, no afecta su relación inter partes, ya que entre ellas el contrato concluye con
el acuerdo de voluntades, y se perfecciona con la entrega de la cosa.
Como recuerda Zunino, en cierto modo, puede hablarse de optatividad, en lo que hace a recurrir
o no al trámite impuesto por la preceptiva especial, aunque corresponde resumir brevemente la
situación, en caso de que se opte por evitarlo, total o parcialmente:
a) Sino se cumple con ninguno de los requisitos de publicidad impuestos por la ley 11.867, es
decir, si el desconocimiento de la transferencia es total, para los terceros la transferencia
resulta absolutamente inoponible a todo acreedor del vendedor, que podrá actuar sobre el
fondo o sus elementos, aun en manos del nuevo adquirente;
b) Si el cumplimiento es parcial, es decir, si se publican los edictos, pero no se culmina la
transmisión con la efectiva inscripción en el Registro, el acto será inoponible a toda persona
que contrate con el vendedor, luego de dichas publicaciones, pero antes de la inscripción; y
c) Si se ha cumplido el procedimiento legal, pero con algunas inobservancias, el adquirente, el
vendedor y los intermediarios serán solidariamente responsables por los créditos impagos, a
raíz de la omisión, y hasta el monto del precio de lo vendido.
 DANIEL ROQUE VÍTOLO - Manual de Derecho Comercial - Páginas 167 a 182

CAPÍTULO VI
LOS AGENTES AUXILIARES DE
LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

1. INTRODUCCIÓN
El empresario -individual o colectivo- naturalmente no puede cumplir con su cometido ni puede
desplegar ni desarrollar su actividad económica organizada en forma exclusivamente personal, y
cuenta -históricamente- con una serie de colaboradores que, en mayor o menor medida, y con un
grado mayor o menor de dependencia, lo asisten en el manejo de la empresa o del establecimiento.
Estos colaboradores, subordinados algunos, autónomos otros, eran -hasta la sanción de la ley
26,994- los denominados agentes auxiliares del comercio.
Así:
i. Entre los agentes auxiliares subordinados, el Código de Comercio derogado mencionaba a
los factores y dependientes y,
ii. Entre los autónomos, el mismo cuerpo legal se refería a los acarreadores, porteadores y
empresarios del transporte, los barraqueros, los corredores, los martilleros, los despachantes de
aduana, los agentes de bolsa y los agentes del seguro.
La función de estos agentes auxiliares era -y en algunos casos es aún porque alguno de ellos
mantienen su vigencia- facilitar la realización de operaciones mercantiles entre el comerciante y el
público en general.
Tradicionalmente, se había reservado la calificación de agentes auxiliares a los agentes
subordinados, toda vez que respecto de los autónomos se mantenía una polémica en el sentido de si
éstos eran técnicamente nuevos auxiliares del comerciante o verdaderos comerciantes, dado que
estos agentes ejercían su actividad:
a) en forma particular, y;
b) sin dependencia de un comerciante principal.
Varios eran los argumentos a favor de esta posición, pues:
a) Se les exigía capacidad para ejercer el comercio.
b) Se les imponía la obligación o carga de la matriculación.
c) Se les imponían otras obligaciones comunes a los comerciantes -hoy denominados personas
humanas que desarrollan una actividad económica organizada-.
d) Los actos que estos agentes realizan estaban enumerados por el Código de Comercio
derogado en el art. 8 y disposiciones complementarias, calificándolos técnicamente como
actos de comercio.
 e) Estos agentes ejercen dichos actos de cuenta propia, y haciendo de ello -generalmente- su
profesión habitual.
A pesar de ello, la enumeración el Código de Comercio derogado los seguía incluyendo dentro
de los agentes auxiliares.
Lo que realmente ocurre es que estos agentes, a diferencia de los comerciantes en general,
encuentran su actividad limitada a una clase o categoría única de actos -que el Código derogado
calificaba como actos de comercio-, y por ello se les daba un tratamiento diferencial respecto del
resto de las normas que regulaban a la persona del comerciante.
La ley 26.994, al derogar el Código de Comercio, ha dejado sin efecto la regulación de los
agentes denominados subordinados, pero ha dejado en pie, en razón de determinadas normas
contenidas en el cuerpo principal del Código Civil y Comercial de la Nación, como también por el
mantenimiento de la vigencia de ciertas leyes especiales, a ciertos agentes auxiliares autónomos,
por lo que nos parece relevante dedicar algunos conceptos para describir a los corredores,
martilleros, despachantes de aduana, agentes del mercado y a los agentes del seguro.

2. CORREDORES
La función de intermediación caracteriza la actuación del corredor, que es la persona que de
modo autónomo, profesional e imparcial media entre la oferta y la demanda para facilitar la
celebración de contratos.
A diferencia del Código de Comercio derogado -que omitía definir el corretaje-, la ley 7021 de
la provincia de Buenos Aires definió al corredor -en su momento- como un intermediario entre dos
partes, cuya labor consiste en acercarlas para que concierten entre ellas un acto o negocio jurídico
(art. 56, inc. b, ley 7021).
Conforme al artículo 1345 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -que regula el
contrato de corretaje- habrá contrato de corretaje cuando una persona -que puede ser tanto
humana como jurídica- denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y
conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con
ninguna de las partes.
Nota caracterizante del corredor es que no asume representación o mandato, ni gestión de las
partes que intervienen en el negocio, pues ello afectaría la neutralidad que hace útil su mediación.
Por ello le está prohibido al corredor ser parcial o tener interés propio en el negocio que se concluye
por su intermediación.
De conformidad con lo dispuesto por la ley 20.266, modificada por la ley 25.580, para ser
corredor se requieren las siguientes condiciones habilitantes:
a) Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2° de
la ley respectiva;
b) Poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las
reglamentaciones vigentes y que al efecto se dicten.
Quien pretenda ejercer la actividad de corredor deberá inscribirse en la matrícula de la
jurisdicción correspondiente. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la actividad
está regida por la ley 2340, que creó el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios -una persona
jurídica pública-.
Los que sin cumplir estas condiciones sin tener las calidades exigidas ejercen el corretaje, no
tendrán acción para cobrar retribución de ninguna especie.
En el ejercicio de su profesión el corredor está facultado para:
a) Poner en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a
ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación. No
obstante una de las partes podrá encomendarles que la represente en los actos de ejecución
del contrato mediado;
b) Informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes que pueden ser objeto de actos
jurídicos;
c) Recabar directamente de las oficinas públicas, bancos y entidades oficiales y particulares,
los informes y certificados necesarios para el cumplimiento de sus deberes;
d) Prestar fianza por una de las partes.
Los corredores deben llevar asiento exacto y cronológico de todas las operaciones concluidas
con su intervención, transcribiendo sus datos esenciales en un libro de registro, rubricado por el
Registro Público o por el órgano a cargo del gobierno de la matrícula en la jurisdicción.
Por su parte, están inhabilitadas para ser corredores -inhabilidades adaptadas a lo que dispone el
nuevo Código-:
a) Los incapaces y personas con capacidad restringida;
b) Los inhibidos para disponer de sus bienes;
c) Los condenados penalmente con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y
los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho,
malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de 10 (diez)
años de cumplida la condena;
d) Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción
disciplinaria;
e) Los inhabilitados conforme a lo dispuesto en el art. 48 del Código Civil y Comercial de la
Nación -pródigos y otros supuestos-.
En cuanto al régimen del contrato de corretaje, remitimos a la lectura del Capítulo XIII de esta
obra, donde abordamos dicho instituto.

2.1. Corredores no inmobiliarios

Estos corredores deben inscribirse en la matrícula correspondiente a su jurisdicción de
actuación. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la matrícula es llevada por la Inspección
General de Justicia, con requisitos reglamentados por los arts. 348 y siguientes a la Resolución
General IGJ 7/2015.
3. MARTILLEROS
Los martilleros o rematadores son sujetos que se dedican a la realización de subastas, las que a
su vez podrán ser voluntarias -privadas- o judiciales y administrativas -públicas-.
Como se ha definido en doctrina y jurisprudencia, el remate o subasta es la venta pública,
propuesta de viva voz y concluida con la persona que ofrece mejor precio, lo que se determina por
un golpe de martillo. Este golpe pone fin a la puja y define al comprador. Por su parte, las “subastas
públicas” son las ordenadas en los procesos de ejecución forzada de los bienes del deudor, y se
diferencian de las ventas por remate que se efectúan en procesos voluntarios por acuerdo de los
dueños.
Las subastas o remates, sean públicos o privados, se realizan a través de martilleros.
Según recuerda Fontanarrosa, el martillero en el remate efectúa una oferta dirigida al público y
que expresa la voluntad de vender los bienes. Los oferentes aceptan esa oferta mediante sus
propuestas, y provocan la conclusión del contrato al ser admitidas por el rematador. Para favorecer
el mejoramiento de los precios, se somete la conclusión a la condición resolutoria de que otro
oferente mejore la última propuesta admitida. Con la oferta final el martillero adjudica el bien, y
declara quién es el adquirente definitivo.

3.1. Requisitos
De conformidad con las disposiciones de la ley 20.266 -modificada por la ley 25.580-, para ser
martillero se requieren las siguientes condiciones habilitantes:
a) Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2° de
la ley respectiva;
b) Poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las
reglamentaciones vigentes y las que al efecto se dicten.
Se encuentran inhabilitados para ser martilleros, según el art. 2 de la ley 20.266 -adaptada a la
nueva normativa al Código Civil y Comercial de la Nación-:
i. Los incapaces y personas con capacidad restringida;
ii. Los inhibidos para disponer de sus bienes;
iii. Los condenados penalmente con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y
los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho,
malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de 10 (diez)
años de cumplida la condena;
iv. Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción
disciplinaria;
v. Los inhabilitados conforme a lo dispuesto en el art. 48 del Código Civil y Comercial de la
Nación -pródigos y otros supuestos-.
Los martilleros deben inscribirse en la matrícula correspondiente a la jurisdicción en que
hubieran de desempeñarse, constituyendo una garantía real o personal a la orden del organismo que
tenga a su cargo el control de la matrícula.
3.2. Prohibiciones
Les es prohibido a los martilleros en el ejercicio de su actividad:
i. Tener participación en el precio que se obtenga en el remate a su cargo, no pudiendo
celebrar convenios por diferencias a su favor, o de terceras personas.
ii. Ceder, alquilar, o facilitar su bandera, ni delegar o permitir que bajo su nombre o el de la
sociedad a que pertenezca se efectúen remates por personas no matriculadas, En caso de
ausencia, enfermedad o impedimento grave del martillero, debidamente comprobados ante
la autoridad que tenga a su cargo la matrícula, aquél podrá delegar el remate en otro
matriculado, sin previo aviso.
iii. Comprar por cuenta de terceros, directa o indirectamente, los bienes cuya venta se les
hubiere encomendado.
iv. Comprar para sí mismo los bienes, o adjudicarlos o aceptar posturas sobre ellos, respecto de
su cónyuge o parientes dentro del segundo grado, socios, habilitados o empleados.
v. Suscribir el documento que documenta la venta sin autorización expresa del legitimado para
disponer del bien a rematar.
vi. Retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda el monto de los gastos convenidos
y de la comisión que le corresponda.
vii. Utilizar en cualquier forma las palabras “judicial”; “oficial” o “municipal”, cuando el remate
no tuviera tal carácter, o cualquier otro término o expresión que induzca a engaño o
confusión.
viii. Aceptar ofertas bajo sobre y mencionar su admisión en la publicidad, salvo el caso
de leyes que así lo autoricen.
ix. Suspender los remates existiendo posturas, salvo que habiéndose fijado base, la misma no se
alcance.

3.3. Obligaciones
Con referencia a las obligaciones, éstas son:
a) Llevar los libros que se establecen legalmente.
b) Comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a
rematar. En el caso de remate de inmuebles, deberán también constatar las condiciones de
dominio de los mismos.
c) Convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos del remate y la
forma de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar de remate, modalidades del pago del
precio y demás instrucciones relativas al acto, debiéndose dejar expresa constancia en los
casos en que el martillero queda autorizado para suscribir el instrumento que documenta la
venta en nombre de aquél.
 d) Anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos su
nombre, domicilio especial y matrícula, fecha, hora y lugar del remate y descripción y
estado del bien y sus condiciones de dominio.
e) En caso de remates realizados por sociedades, deberán indicarse además los datos de
inscripción en el Registro Público.
f) Cuando se trate de remates de lotes en cuotas o ubicados en pueblos en formación, los
planos deberán tener constancia de su mensura por autoridad competente y de la distancia
existente entre la fracción a rematar y las estaciones ferroviarias y rutas nacionales o
provinciales más próximas. Se indicará el tipo de pavimento, obras de desagüe y
saneamiento y servicios públicos, si existieran.
g) Realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados colocando en lugar visible una
bandera con su nombre y, en su caso, el nombre, denominación o razón social de la sociedad
a que pertenezcan.
h) Explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con precisión y
claridad, los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesaren
sobre el mismo.
i) Aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz; de lo contrario la misma será
ineficaz.
j) Suscribir con los contratantes y previa comprobación de identidad, el instrumento que
documenta la venta, en el que constarán los derechos y obligaciones de las partes. El
instrumento se redactará en 3 ejemplares y deberán ser debidamente sellados, quedando uno
de ellos en poder del martillero. Cuando se trate de bienes muebles cuya posesión sea dada
al comprador en el mismo acto, y ésta fuera suficiente para la transmisión de la propiedad,
bastará el recibo respectivo.
k) Exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña o cuenta del precio,
en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes.
l) Efectuar la rendición de cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo
de cinco (5) días, salvo convención en contrario, incurriendo en pérdida de la comisión en
caso de no hacerlo.
m) Conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que
remate hasta el momento de la transmisión definitiva del dominio.
n) En general, cumplimentar las demás obligaciones establecidas por las leyes y
reglamentaciones vigentes.
Sin perjuicio de las obligaciones mencionadas cuando los martilleros ejerciten su actividad no
hallándose presente el dueño de los efectos que hubieren de venderse, serán reputados en cuanto a
sus derechos y obligaciones consignatarios sujetos a las disposiciones de los arts. 1335 y siguientes
del Código de Civil y Comercial de la Nación referidas a las consignaciones y comisiones.
3.4. Derechos
Los derechos del martillero, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 11 y , ss. de la ley
20.266, son:
a) Cobrar una comisión conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción, salvo los
martilleros dependientes, contratados o adscriptos a empresas de remate o consignaciones
que reciban por sus servicios las sumas que se convengan, pudiendo estipularse también una
comisión de garantía.
b) Percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate, convenidos y realizados.
c) Percibir su comisión si iniciada la tramitación del remate, el martillero no lo llevare a cabo
por causas que no le fueran imputables.
Con referencia a la base sobre la cual se determina la comisión del martillero, pueden
establecerse las siguientes reglas, de conformidad con lo dispuesto por el régimen legal aplicable:
a) Si no hubo subasta judicial por causas no imputables a su desempeño, el Juez debe fijarle su
comisión sobre la base de la importancia de los trabajos realizados.
b) Si hubo subasta, sobre la base del precio efectivamente obtenido.
c) Si no hay venta, ni hay base para la venta, se determina la comisión sobre el valor de plaza
del bien en la espera prevista para el remate.
Los martilleros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en la ley
19.550, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate.
En las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate, el martillero que lo
lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad, serán responsables
ilimitada, solidaria y juntamente con ésta por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como
consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de
martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevará el organismo que tenga a
su cargo la matricula.

3.5. Las subastas

El régimen legal aplicable a las subastas, propiamente dichas, variará según el caso:
a) Las subastas públicas dispuestas por autoridad judicial se rigen por las disposiciones de las
leyes procesales pertinentes y, en lo que no se oponga a ellas, por la ley 20.266 -ver ley
20.306-.
b) Los remates que realicen el Estado Nacional, las provincias y las municipalidades, cuando
actúen como personas de Derecho privado, así como las entidades autárquicas, bancos y
empresas del Estado Nacional, de las provincias o de las municipalidades, se rigen por las
disposiciones de sus respectivos ordenamientos y, en lo que no se oponga a ellos, por la ley
20.266.
c) El resto de las subastas se rigen por la ley 20.266.
3.6. Registros y contabilidad
En lo que hace al régimen de contabilidad, los martilleros y sociedades de martilleros tienen la
obligación de llevar libros rubricados por el Registro Público de su jurisdicción bajo los siguientes
lineamientos:
a) Diario de entradas, donde se asenterán los bienes que recibieren para su venta, con
indicación de las especificaciones necesarias para su debida identificación, el nombre y
apellido de quien confiere el cargo, por cuenta de quien han de ser vendidos y las
condiciones de su enajenación.
b) Diario de salidas, en el que se mencionarán día por día las ventas, indicando por cuenta de
quién se han efectuado, quién ha resultado comprador, precio y condiciones de pago y
demás especificaciones que se estimen necesarias.
c) De cuentas de gestión, que documente las realizadas entre el martillero y cada uno de sus
comitentes.
Del mismo modo, los martilleros deben archivar por orden cronológico un ejemplar de los
documentos que se extiendan con su intervención, en las operaciones que se realicen por su
intermedio.
El incumplimiento del régimen legal provoca la aplicación de sanciones, sin perjuicio de la
expresa disposición general referida a que el martillero por cuya culpa se suspendiere o anulare un
remate perderá su derecho a cobrar la comisión y a que se le reintegren los gastos, y responderá por
los daños y perjuicios ocasionados.

4. DESPACHANTES DE ADUANA
La ley 22.415 -modificada por la ley 25.063-, modificatoria de la 17.325, es la que regula el
régimen de los despachantes de aduana, que revisten ej carácter de auxiliares del comercio y del
servicio aduanero.
Son despachantes de aduana las personas humanas que, en las condiciones previstas en el
Código Aduanero, realizan en nombre de otros, ante el servicio aduanero, trámites y diligencias
relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras.
La intervención del despachante es fundamental en las operaciones del comercio exterior, en la
medida que sólo podrán gestionar ante las aduanas el despacho y la destinación de la mercadería
quienes revistieren la calidad de despachantes de aduana, con excepción de las funciones que el
Código Aduanero prevé para los agentes de transporte aduanero y de aquellas facultades inherentes
a la calidad de capitán de buque, comandante de aeronave o, en general, conductor de los demás
medios de transporte.
No obstante lo mencionado, podrá prescindirse de la intervención del despachante de aduana
cuando el importador o el exportador fuera una persona de existencia visible y realizare la gestión
ante la aduana, en forma personal. Si el importador o el exportador fuera una persona de existencia
ideal, podrá autorizarse excepcionalmente la gestión, sin intervención del despachante de aduana,
cuando mediaren razones justificadas, en las condiciones y con los requisitos que determina la
reglamentación.
 Los despachantes de aduana deberán acreditar ante el servicio aduanero, la representación que
invocaren por cualquiera de las siguientes formas:
i. Poder general para gestionar despachos, en cuyo caso el despachante podrá solicitar del
servicio aduanero el registro del instrumento pertinente.
ii. Poder especial para gestionar el despacho de la mercadería de que se tratare.
iii. Endoso en procuración del conocimiento de otro documento que autorizare a disponer
jurídicamente de la mercadería. Los poderes aludidos en los puntos i) y ii) podrán suplirse
mediante una autorización otorgada ante el servicio aduanero, en las condiciones que
determine la Administración Nacional de Aduanas.
Salvo limitación expresa en el poder respectivo, el despachante queda facultado para efectuar
todos los actos conducentes al cumplimiento de su cometido.

4.1. Requisitos y régimen aplicable

Es requisito indispensable para desempeñarse como despachante de aduana, inscribirse en el
Registro de Despachantes de Aduana, para lo cual el interesado deberá:
i. Ser mayor de edad, ser persona capaz, y estar inscripto en el Registro Público como persona
humana que desarrolla actividad económica organizada -ver arts. 22, 25 y 320 nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación-.
ii. Haber aprobado estudios secundarios completos, y acreditar conocimientos específicos en
materia aduanera, en los exámenes teóricos y prácticos que, a tal fin, se establecieren.
iii. Acreditar domicilio real.
iv. Constituir domicilio especial en el radio urbano en la aduana en la que hubiere de ejercer su
actividad.
v. Acreditar la solvencia necesaria y otorgar a favor de la Administración Nacional de Aduanas
una garantía en seguridad de fiel cumplimiento de sus obligaciones, de conformidad con lo
que determinarse la reglamentación.
vi. No estar comprendido en alguno de los siguientes supuestos:
1) Haber sido condenado por algún delito aduanero o por la infracción de contrabando
menor.
2) Haber sido socio ilimitadamente responsable, director o administrador de cualquier
sociedad o asociación, cuando la sociedad o la asociación de que se tratare hubiere sido
condenada por cualquiera de los ilícitos mencionados en el punto 1. Cuando hubiese sido
condenado por la infracción de contrabando menor, la inhabilidad se extenderá hasta
cinco (5) años a contar desde que la condena hubiera quedado firme. Se exceptúa de la
inhabilitación a quienes probaren haber sido ajenos al acto o haberse opuesto a su
realización.
3) Haber sido condenado por delito reprimido con pena privativa de la libertad.
Exceptúanse los delitos contra las personas, el honor, la honestidad y el estado civil,
 cuando la sentencia hubiera concedido el beneficio de la ejecución condicional de la
pena.
Los despachantes de aduana, además de las obligaciones prescriptas en los arts. 320 y siguientes
del Código Civil y Comercial de la Nación, llevarán un libro rubricado por la aduana donde
ejercieren su actividad, en el cual harán constar el detalle de todas sus operaciones, obligaciones
tributarias pagadas o pendientes de pago, importe de las retribuciones percibidas, y cualquier otra
anotación que exigiere la Administración Nacional de Aduanas.
El libro rubricado por la aduana deberá llevarse en los términos de los arts. 323, 325 y
concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, y será exhibido al servicio aduanero, cada
vez que el mismo así lo solicitare.
Los despachantes de aduana conservarán los libros referidos por el plazo fijado en el art. 328 del
Código Civil y Comercial de la Nación.
Cuando el libro rubricado por la aduana fuere llevado con un atraso mayor de cuarenta y cinco
(45) ó de sesenta (60) días, si se tratare de los demás libros exigidos por el art. 322 del Código Civil
y Comercial de la Nación, o no cumplieren con las exigencias establecidas en el art. 325 de dicho
Código, los despachantes de aduana incurrirán en falta y serán sancionados de conformidad con lo
establecido en el art. 47 del Código Aduanero.
Los despachantes de aduana deben dar fiel cumplimiento a sus obligaciones y a la ley, siendo
responsables, también, por las faltas cometidas por sus apoderados. Según la índole de la falta
cometida, el perjuicio ocasionado o que hubiera podido ocasionarse y los antecedentes del
interesado, el servicio aduanero podrá aplicar, a los despachantes de aduana, las siguientes
sanciones:
i. Apercibimiento.
ii. Suspensión de hasta dos (2) años.
iii. Eliminación del Registro de Despachantes de Aduana.
El apercibimiento será impuesto por el administrador de la aduana en cuya jurisdicción se
hubiere cometido la falta, o por quien ejerciere sus funciones. Las sanciones de suspensión y de
eliminación serán impuestas por el administrado nacional de Aduanas.

5. AGENTES DEL SEGURO

La ley 22.400 regula la actividad de intermediación mediante la cual se promueve la
concertación de contratos de seguros, asesorando a asegurados y asegurables.
La actividad de intermediación puede ejercerse según las siguientes modalidades de actuación:
i. Productor asesor directo: persona física que realiza las tareas indicadas en el art. 1 de la ley
22.400 y las complementarias previstas en la ley.
ii. Productor asesor organizador: persona física que se dedica a instruir, dirigir o asesorar a los
productores y asesores directos que formen parte de una organización. Deberá componerse
como mínimo de 4 productores asesores directos, uno de los cuales podrá ser el organizador
cuando actúe en tal carácter.
5.1. Requisitos
Para el ejercicio de la actividad de productor asesor, en cualquiera de las categorías previstas
por la ley 22.400, los interesados deberán hallarse inscriptos en el Registro de Productores Asesores
de Seguros a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Para inscribirse se requieren las siguientes condiciones:
i. Tener domicilio real en el país.
ii. No encontrarse incurso en las inhabilidades previstas por la ley.
iii. Acreditar competencia ante la Comisión instituida por la ley mediante examen cuyo
programa es aprobado por la autoridad de aplicación de la ley, a propuesta de la Comisión.
Los empleados en actividad de entidades aseguradoras que acrediten una antigüedad no
menor de 5 años a la fecha de publicación de la ley, pueden inscribirse en el Registro de
Productores Asesores sin rendir el examen previsto. Para ello los interesados deben efectuar
esa inscripción dentro de los 360 días de entrada en vigencia de la ley.
Las situación análogas son resueltas por la autoridad de aplicación, por vía reglamentaria.
iv. Abonar el derecho de inscripción determinado por la autoridad de aplicación, renovable
anualmente por el importe y en las condiciones que reglamentariamente se fijan.
La falta de pago del derecho de inscripción hace caducar automáticamente la inscripción en el
Registro.
Se encuentran inhabilitados para inscribirse en el Registro -adaptados al nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación-:
a) Las personas humanas incapaces o con capacidad restringida.
b) Los condenados penalmente con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos, los
condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos, y
delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución,
funcionamiento, y liquidación de sociedades, o en la contratación de seguros. En todos los
casos hasta después de diez (10) años de cumplida la condena.
c) Los liquidadores de siniestros y comisarios de averías.
d) Los directores, síndicos, gerentes, subgerentes, apoderados generales, administradores
generales, miembros del Consejo de Administración, inspectores de riesgos e inspectores de
siniestros de las entidades aseguradoras, cualquiera sea su naturaleza jurídica.
e) Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Seguros de la Nación, y del
Instituto Nacional de Reaseguros, y los funcionarios jerárquicos de las Cámaras Tarifadoras
de las Asociaciones de Entidades Aseguradoras.
f) Quienes operan como productores asesores durante la vigencia de la ley 22.400 sin estar
inscriptos, y quienes sean excluidos del Registro por Infracciones a la misma, sin perjuicio
de las sanciones previstas en el art. 13 de la normativa legal.
La autoridad de aplicación dispone la cancelación o suspensión de la inscripción de las personas
que después de estar inscriptas en el Registro quedan comprendidas ó incurran en las inhabilidades
establecidas en el régimen legal mencionado, y a ese fin se lleva un registro especial.
5.2. Comisiones
Con referencia al derecho a percibir comisión, la ley expresamente dispone que las personas
humanas no inscriptas en el Registro de Productores Asesores de Seguros no tienen derecho a
percibir comisión o remuneración alguna por las gestiones de concertación de contratos de seguros.
Las entidades aseguradoras no pueden operar con personas que no se encuentren inscriptas en el
Registro, quedando prohibido el pago de comisiones o cualquier retribución a dichas personas.
Por otra parte, los directores, gerentes, administradores y empleados de las compañías de seguro
no pueden actuar en la intermediación de los seguros con los clientes de las instituciones a que
pertenecen.
Los productores asesores pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en
la ley 19.550 de sociedades, con el objeto exclusivo de realizar las actividades enunciadas en el art.
1° de la ley 22.400.
Estas sociedades deberán realizar dichas actividades por intermedio de productores asesores
registrados e inscribirse en registros especiales que a tal efecto debe llevar la autoridad de
aplicación.
Cualquiera fuere la forma particular o tipo elegido para la organización societaria, cuatro de sus
Integrantes como mínimo, o todos ellos en caso de ser menor, deberán estar inscriptos como
productores asesores en alguna de sus modalidades, debiendo uno de ellos desempeñarse como
director o gerente de la entidad.
Tanto los productores asesores directos como los productores asesores organizadores deben
llevar registros rubricados de las operaciones que concertan.
Finalmente, el derecho del productor asesor a cobrar la comisión se adquiere cuando la entidad
aseguradora percibe efectivamente el importe de la prima o proporcionalmente, al percibirse cada
cuota en aquellos seguros que se contraten con esta modalidad; en caso de modificación o rescisión
del contrato de seguro que dé lugar a devoluciones de primas, corresponderá la devolución
proporcional de la comisión percibida por el productor asesor.
Se asimila al pago efectivo de la prima la compensación de obligaciones existentes entre la
entidad aseguradora y el asegurado. No se considera pago efectivo la entrega de pagarés, cheques y
cualquier otra promesa u orden de pago hasta tanto las mismas no hayan sido canceladas. En el caso
de seguros convenidos en moneda extranjera, la comisión puede liquidarse a pedido del productor
asesor en la misma moneda que la prima, sin perjuicio de las disposiciones cambiarias vigentes en
el momento y lo dispuesto por los arts. 765, 766 y 772 del Código Civil y Comercial de la Nación.

6. AGENTES DE LOS MERCADOS DE VALORES

La Exposición de Motivos de la ley 17,811, que regía en la materia, en la parte correspondiente
al Capitulo V, daba cuenta de los antecedentes que se estudiaron para adecuar la denominación de
quienes actuaban como intermediarios en la negociación de títulos valores en los mercados de
valores, y sostenía que la antigua denominación de “corredores” correspondía que con mayor
propiedad fuera la de agentes de bolsa, ya que quienes actuaban como tales no solamente acercaban
a las partes, fueran -éstas- comitentes, vendedores o compradores, sino que su función iba más allá,
ya que “perfeccionaba el negocio jurídico, actuando en nombre propio por cuenta ajena”.
 La ley 17.811 fue reemplazada en la actualidad por la ley 26.831 denominada Ley de Mercado
de Valores, en la cual se mencionan y regulan un sinnúmero de agentes registrados, y que se trata de
personas humanas o jurídicas autorizadas por la Comisión Nacional de Valores para su inscripción
dentro de los registros correspondientes creados por la citada comisión, para abarcar las actividades
de negociación, de colocación, distribución, corretaje, liquidación y compensación, custodia y
depósito colectivo de valores negociables, las de administración y custodia de productos de
inversión colectiva, las de calificación de riesgos, y todas aquellas que, a criterio de la Comisión
Nacional de Valores, corresponda registrar para el desarrollo del mercado de capitales.
Entre ellos cabe mencionar los siguientes:
i. Agentes de negociación: que son sociedades autorizadas a actuar como intermediarios de
mercados incluyendo bajo competencia del organismo cualquier actividad vinculada y
complementaria que éstos realicen.
ii. Agentes productores de agentes de negociación: se trata de personas humanas o jurídicas
registradas ante la Comisión Nacional de Valores para desarrollar actividades de difusión y
promoción de valores negociables bajo responsabilidad de un agente de negociación
registrado.
iii. Agentes de colocación y distribución: que son personas humanas o jurídicas registradas ante
la Comisión Nacional de Valores para desarrollar canales de colocación y distribución de
valores negociables, con arreglo a la reglamentación que a estos efectos establezca la
Comisión Nacional de Valores.
iv. Agentes de corretaje: se trata de personas humanas registradas ante la Comisión Nacional de
Valores para poner en relación a dos (2) o más partes para la conclusión de negocios sobre
valores negociables, sin estar ligadas a ninguna de ellas por relaciones de colaboración,
subordinación o representación -primera parte del inciso a) del artículo 34 del anexo I° la ley
25.028-.
v. Agentes de liquidación y compensación: son personas jurídicas registradas ante la Comisión
Nacional de Valores para intervenir en la liquidación y compensación de operaciones con
valores negociables registradas en el marco de mercados, incluyendo bajo su jurisdicción
cualquier actividad que éstas realicen.
vi. Agentes de administración de productos de inversión colectiva: se trata de sociedades
gerentes de la ley 24.083, a los fiduciarios financieros de la ley 24.441 y sus modificaciones
y a las demás entidades que desarrollen similares funciones y que, a criterio de la Comisión
Nacional de Valores, corresponda registrar en este carácter para su actuación en el marco del
funcionamiento de los productos de inversión colectiva.
vii. Agentes de custodia de productos de inversión colectiva: en este caso son personas jurídicas
registradas ante la Comisión Nacional de Valores para actuar en dicho carácter en los
productos de inversión colectiva, desarrollando las funciones asignadas por las leyes
aplicables y las que dicho organismo determine complementariamente.
viii. Agentes de depósito colectivo: son entidades registradas ante la Comisión Nacional
de Valores para recibir depósitos colectivos de valores negociables, para actuar en la
custodia de instrumentos y de operaciones en los términos de la ley 20.643 y sus
modificaciones, incluyendo bajo su Jurisdicción cualquier actividad que éstas realicen.
 ix. Agentes de calificación de riesgos: se trata -este caso- de entidades registradas ante la
Comisión Nacional de Valores para prestar servicios de calificación de valores negociables,
y de otro tipo de riesgos, quedando bajo competencia de la Comisión Nacional de Valores
las actividades afines y complementarias compatibles con el desarrollo de ese fin. La
Comisión Nacional de Valores es quien establece las formalidades y requisitos que deben
cumplir las entidades que soliciten su registro como agentes de calificación de riesgo,
incluyendo la reglamentación de lo dispuesto en la propia ley 26.831 y determinando la
clase de organizaciones que podrán llevar a cabo esta actividad. La Comisión Nacional de
Valores puede incluir dentro de este registro a las universidades públicas autorizadas a
funcionar como tales, a los efectos de su actuación, fijando los requisitos que deban
acreditar considerando su naturaleza. Los agentes de calificación de riesgo, a solicitud de las
emisoras y otras entidades, podrán calificar cualquier valor negociable, sujeto o no al
régimen de oferta pública.

6.1. Requisitos
Para actuar como agentes los sujetos deberán contar con la autorización y registro de la
Comisión Nacional de Valores, y deberán cumplir con las formalidades y requisitos que para cada
categoría establezca la misma.
No pueden ser autorizados para su inscripción como agentes:
a) Los condenados por los delitos previstos en los artículos 176 a 180 del Código Penal o
cometidos con ánimo de lucro o contra la fe pública o que tengan pena principal, conjunta o
alternativa de inhabilitación para ejercer cargos públicos, hasta diez (10) años después de
cumplida la condena;
b) Los fallidos y los concursados, hasta cinco (5) años después de su rehabilitación;
c) Las personas en relación de dependencia con las sociedades que listen y/o negocien sus
valores negociables, conforme sus categorías;
d) Los funcionarios y empleados rentados de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y los municipios, con exclusión de los que desempeñen actividades docentes o
integren comisiones de estudio;
e) Aquellos a quienes se les hubiere cancelado o revocado una inscripción anterior como
agentes, hesta cinco (5) años después de quedar firme la cancelación;
f) Las sociedades entre cuyos accionistas controlantes, administradores o síndicos hubiere una
o más personas a quienes se les hubiere cancelado una inscripción anterior como agentes,
hasta cinco (5) años después de quedar firme la cancelación;
g) Las personas que ejercen tareas que las reglamentaciones dictadas por la Comisión Nacional
de Valores declaren incompatibles con esa función;
h) Los miembros de los órganos de administración o fiscalización de agentes de depósito de
valores negociables.
Cuando la incompatibilidad sobrevenga a la inscripción, el agente quedará suspendido en sus
funciones hasta tanto aquélla desaparezca.
 La petición de autorización debe presentarse ante la Comisión Nacional de Valores, quien se
expedirá en el término de veinte (20) días hábiles de recibida. La “decisión será notificada al
presentante, quien en caso de respuesta desfavorable podrá impugnarla dentro del término de diez
(10) días hábiles.
Cumplido este plazo o en forma inmediata cuando el organismo se hubiere expedido
favorablemente, se registrará al agente en la categoría en la cual hubiese solicitado su inscripción.
En caso que la Comisión Nacional de Valores deniegue la autorización para la inscripción en el
registro, el solicitante puede interponer los recursos previstos en las leyes aplicables. La solicitud
denegada sólo puede reiterarse luego de transcurridos dos (2) años después de haber quedado firme
la pertinente resolución.

6.2. Obligaciones
Una vez autorizados y registrados los agentes deberán observar el cumplimiento de la totalidad de
los requisitos que establezca la Comisión Nacional de Valores durante el término de su inscripción,
debiendo abstenerse de funcionar como tales, cuando incurran en cualquier incumplimiento de los
requisitos, condiciones y obligaciones dispuestas por el organismo, sin necesidad de intimación
previa.

6.2.1. INCUMPLIMIENTOS
El incumplimiento de cualquiera de los requisitos, condiciones y obligaciones reglamentados por la
Comisión Nacional de Valores, dará lugar a la suspensión preventiva, hasta que hechos
sobrevinientes hagan aconsejable la revisión de la medida sin perjuicio de la eventual aplicación a
los infractores de las sanciones previstas en el artículo 132 de la ley 26.831.

6.2.2. PUBLICIDAD DE LOS REGISTROS

La Comisión Nacional de Valores deberá publicar los registros, detallando las distintas categorías
donde los agentes se encuentren registrados.

6.2.3. SECRETO
Los agentes registrados deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros
así como de sus nombres. Quedarán relevados de esta obligación por decisión judicial dictada en
cuestiones de familia y en procesos criminales vinculados a esas operaciones o a terceros
relacionados con ellas, así como también cuando les sean requeridas por la Comisión Nacional de
Valores, el Banco Central de la República Argentina, la Unidad de Información Financiera y la
Superintendencia de Seguros de la Nación en el marco de investigaciones propias de sus funciones.
Estas tres últimas entidades darán noticia del requerimiento a la Comisión Nacional de Valores
simultáneamente al ejercicio de la facultad que se les concede.
El secreto tampoco regirá para las informaciones que, en cumplimiento de sus funciones, solicite la
Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica actuante en la órbita del Ministerio
de Economía y Finanzas Públicas, ya sean de carácter particular o general y referidas a uno o varios
sujetos determinados o no, aun cuando éstos no se encontraren bajo fiscalización. Sin embargo, en
materia bursátil, las informaciones requeridas no podrán referirse a operaciones en curso de
realización o pendientes de liquidación.

6.2.4. AUTENTICIDAD
La firma de un agente registrado da autenticidad a todos los documentos en que haya intervenido.
La Comisión Nacional de Valores es quien reglamenta las formalidades que deberán guardar los
documentos para gozar de la presunción legal de autenticidad.

6.2.5. RESPONSABILIDAD
El agente de negociación es responsable ante el mercado por cualquier suma que dicha entidad
hubiese abonado por su cuenta.
Mientras no regularice su situación y pruebe que han mediado contingencias fortuitas o de fuerza
mayor, queda inhabilitado para operar.

6.2.6. RÉGIMEN DISCIPLINARIO

Los agentes registrados quedan sometidos a la competencia disciplinaria exclusiva de la Comisión
Nacional de Valores, a la cual los mercados deberán denunciar toda falta en que incurrieren. La
omisión deliberada o la falta de la debida diligencia en el control de los agentes habilitados por
parte de mercado serán sancionadas por la Comisión Nacional de Valores.

6.2.7. OTROS AGENTES AUTÓNOMOS

El Código de Comercio también mencionaba, dentro del Título referente a los Agentes Auxiliares
del Comercio, a los barraqueros y administradores de casas de depósito, a los acarreadores,
porteadores y empresarios del transporte. Sin embargo, las disposiciones contenidas en los
capítulos respectivos se referían más a las obligaciones de dichos agentes auxiliares en relación con
los contratos de depósito y de transporte que celebraban.
Lo cierto es que la ley 26.994 ha derogado el Código de Comercio, y ha regulado en forma expresa
-y unificada- los contratos de depósito y transporte, por lo que remitimos al Capítulo XIII en este
punto.
 9. CONTRATOS DE COMERCIALIZACIÓN
9.1. Consignación
Se define al contrato de consignación como “...aquel en el cual una parte (consignataria) se
obliga a vender una cosa mueble actuando en nombre propio pero en interés de otra persona que no
le ha otorgado poder de representación a esos fines (consignante), quedando directamente obligada
hacia las personas con quienes contrata, sin que éstas tengan acción contra el consignante, ni éste
contra aquéllas”57(arg. arts. 1319, 1329, 1321, 1335, 1337, CCCN).
De esa definición se advierten, al menos, tres notas caracterizantes: I. que la actuación el
consignatario es en nombre propio, pero en interés del consignante; II. que el objeto del encargo es
la realización de una o varias ventas; III. que las ventas sólo puede ser mobiliarias.
Se distingue del contrato del mandato sin representación o comisión, pues el encargo en la
consignación está limitado a las ventas mobiliarias.
Otra nota característica de la consignación es la indivisibilidad. Cuando la consignación tiene
por finalidad varias ventas distintas, pero vinculadas entre sí, la celebración y aceptación de una
parte de ellas, se expande al todo (art. 1336, CCCN).
El consignatario debe ajustar su actuación a las instrucciones emitidas por el consignante, so
pena de ser responsable por los daños que el sufra (art. 1338, CCCN), y tiene prohibido comprar o
vender para sí las cosas objeto de la consignación (art. 1341, CCCN),
La obligación principal del consignatario tiene como contrapartida una retribución, la que puede
convenirse libremente y, en su defecto, tiene derecho a la que sea de uso en el lugar del
cumplimiento de la consignación (art. 1342, CCCN). Las partes pueden pactar que la comisión sea
“en garantía”, con el objeto de que los riesgos de cobranza estén a cargo del consignatario (art.
1343, CCCN).

10. CONTRATOS FINANCIEROS

En este apartado haremos tema con los contratos financieros que no son contratos bancarios.
Para un abordaje de esos contratos, remitimos al Capítulo 27.

10.1. Leasing
10.1.1. Definición legal. Principales características
El art. 1227 del CCCN define al leasing como el contrato en virtud del cual “el dador conviene
transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago
de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”.
Este contrato, en su estructura, es una locación con opción de compra. Por ello, el art. 1250 del
CCCN señala que antes del ejercicio de la opción de compra, se rige supletoriamente por las normas
de la locación de cosas, en tanto que una vez ejercitada, por las relativas a la compraventa.

(57) AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y
ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador), Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos
Aires, 2015, t. VI, p. 785.
10.1.2. Objeto, canon y precio
El leasing puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles, y sobre marcas, patentes o modelos
industriales y software, siempre que el dador tenga su titularidad y se encuentre legitimado al efecto
(art. 1228, CCCN)58.
En cuanto al monto y la periodicidad del canon, la ley delega la cuestión en la autonomía de la
voluntad (art. 1229, CCCN). La práctica negocial muestra diversos criterios para su determinación:
a) valor fijo; b) valor decreciente; c) valor variable; d) combinación de valor fijo o variable con
pagos iniciales; e) valores escalonados59.
No debe confundirse el canon con el precio, pues aquél se compone con diversos rubros como:
a) valor de uso y goce; b) valor de amortización; c) costo financiero; d) riesgos inherentes al objeto;
e) gastos administrativos y de servicios60.
Respecto del precio para el ejercicio de la opción de compra, puede ser fijado inicialmente o ser
“determinable según procedimientos o pautas pactadas” (art. 1230, CCCN). En términos generales,
el precio se fija utilizando la técnica del valor residual del bien61.
10.1.3. Diversas especies
10.1.3.1. Leasing financiero
Una entidad financiera adquiere ciertos bienes previamente seleccionados por otra persona, con
la finalidad de celebrar un contrato de leasing con ésta. El dador tiene una teleología nítidamente
financiera, pues adquiere un bien solamente con la finalidad de otorgar un financiamiento al
tomador.
Esta especie puede presentarse con las siguientes modalidades: a) el dador adquiere el bien de la
persona indicada por el tomador; b) el dador adquiere el bien de acuerdo a ciertas especificaciones
brindadas por el tomador; c) el dador sustituye al tomador en un contrato de compraventa ya
perfeccionado por éste (art. 1231, incs. a], b] y c], CCCN).
10.1.3.2. Leasing operativo
Una persona que fabrica, importa o comercializa cierto bien concede su uso y goce al tomador.
Si bien hay aquí una finalidad financiera, sobresale una función de comercialización (art. 1231, inc.
d], CCCN).
10.1.3.3. Sale and lease back o leasing invertido
Una persona transmite un bien a otra, quien paga el precio y simultáneamente da el objeto en
leasing al transmitente, quien debe pagar el canon y puede readquirirlo haciendo ejercicio de la
opción de compra (art. 1231, inc. d], CCCN).

(58) "Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en
marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, y su precio integrar el cálculo del canon” (art. 1233,
CCCN).

(59) LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P, en ALTERISI, JORGE H. (director) y ALTERNA, IGNACIO E. (coordinador),
Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t.VI, p.441.

(60) LIVA FERNANDEZ, LUIS F. P., en ALTERNA, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador),
Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t.VI, pp. 441/1342.

(61) Se considera la “amortización” ya abonada por los cánones, respecto del valor total del bien.
 Es una operación financiera porque la persona que precisa de capital líquido lo obtiene de quien
adquiere el bien, pero en la práctica es una garantía otorgada por el transmitente-tomador al
adquirente-dador en resguardo de la financiación otorgada por este último62.
10.1.4. Forma e inscripción. Oponibilidad
Se impone que el contrato de leasing se instrumente en escritura pública si tiene como objeto a
inmuebles, buques o aeronaves: respecto de otros objetos, puede celebrarse por instrumento público
o privado (art. 1234, CCCN).
En cuanto a los efectos de inscripción, debemos distinguir la naturaleza de los bienes
involucrados. Ási, si la transmisión involucrara a un automotor la inscripción sería exigible para
consumar la transmisión. En cambio, cuando la mutación jurídico-real se produce afuera del
registro, la inscripción solamente es exigible para que sea oponible frente a terceros interesados de
buena fe (arts. 1234, 1235, 1237, 1893, CCCN).
10.1.5. Contenido del derecho del tomador
El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing respectando su destino y no puede
disponer de él. Si puede dar el objeto en locación (art. 1238, CCCN).
La enajenación del objeto dado en leasing, o constitución de gravamen sobre él, es inoponible al
dador, por lo que se lo faculta a interponer acción real reivindicatoria contra el tercero cuando se
trate de una cosa mueble (art. 1239, CCCN), Obviamente, quedan a salvo los derechos de los
subadquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 1895, CCCN).
Puede ejercer la opción de compra cuando hubiera pagado el setenta y cinco por ciento del
canon total estipulado, o incluso antes si se lo hubiera pactado (art. 1240, CCCN), oportunidad en la
que nace su derecho a la adquisición de la propiedad del bien.
10.1.6. Incumplimiento contractual
Cuando el tomador incumple su obligación de pagar el canon y la cosa objeto de leasing es un
inmueble, debemos distinguir distintos escenarios: a) si el tomador abonó menos de un veinticinco
por ciento del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar
judicialmente el desalojo; b) si el tomador pagó más de veinticinco por ciento, pero menos de un
setenta y cinco por ciento del canon pactado, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago
del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un
plazo no menor de sesenta días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del
o de los periodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el
dador puede demandar el desalojo; c) si el incumplimiento se produce después de haber pagado el
setenta y cinco por ciento del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el
tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más sus accesorios dentro de los noventa días, o el
precio de ejercicio de la opción de compra, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese
plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo (art. 1248, incs. a], b] y c],
CCCN).

(62) Ver ALTERIMNI, JORGE H., CORNA, PABLO M., y VÁZQUEZ, GABRIELA A., “El lease back: una nueva
modalidad de leasing”, en Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI. Homenaje el Profesor Doctor Roberto
López Cabana, Director Oscar J. Ameal, Coordinadora Silvia y Tanzi, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pp.
485 y ss.
 Una vez producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago adeudado hasta el momento del
lanzamiento, con más sus accesorios, por la vía ejecutiva, sin perjuicio de la acción por los daños
sufridos (art. 1248, inc. d], CCCN).
En cambio, cuando el objeto dado en leasing es una cosa mueble, ante la mora del tomador en el
pago del canon, el dador puede: a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación
del contrato inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco
días para la regularización; b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado,
incluyendo la totalidad del canon pendiente (art. 1249, CCCN).

10.2. Factoraje
10.2.1. Definición legal. Principales características
En función del art. 1421 del CCCN, "hay contrato de factoraje cuando una de las partes,
denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los
créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar
anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos”.
Se sostiene que la caracterización legal es meramente descriptiva 63 y que deja librado a la
autonomía de la voluntad dos aspectos fundamentales de la figura: a) el otorgamiento de anticipos
por la cesión de créditos; b) la asunción de los riesgos por la incobrabilidad de los créditos64.
Araya piensa que “la función que no puede faltar en este contrato es la gestión de cobranza de
créditos que es la función primaria del factoraje”, pero aclara que no significa que sea la más
relevante, pues lo ordinario es que las partes procuren una vía de financiamiento a través de este
contrato65. Sin embargo, el art. 1422 del CCCN regla como servicios complementarios a la
“administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial y administrativa respecto de los
créditos cedidos”.
Se destacan entre las ventajas del factoraje que su operatoria regular permite una provisión
contínua de capital de trabajo; en la variante “sin recurso” no importa endeudamiento; no importa la
apertura del capital social, y por tanto se mantiene el control societario; puede significar una
tercerización en la tarea de cobranza. Sin perjuicio de ella, la operatoria puede ocasionar algunas
desventajas: al costo de financiación hay adicionarle el correspondiente a la compensación por los
servicios que presta el factor; puede generar una imagen negativa en los clientes, pues pueden
percibir al contrato como un recurso al que recurre una empresa en dificultades financieras,
imposibilitada de financiarse por medios bancarios tradicionales66.

(63) Así se ha postulado que “...la configuración o no de los requisitos del factoring (o su inclusión tipificante en este
contrato) no le agrega nada a un mero contrato oneroso que genera una cesión de derechos. Ergo, carece de relevancia
legal la reglamentación y tipificación de este contrato" (MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., “El contrato de factoraje
y la cesión de créditos comerciales en el Código Civil y Comercial”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. Contratos en particular, 2015 [abril], 296).

(64) AICEGA. MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y
ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador), Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, La Ley, Buenos
Aires, 2013, t.VI, p.234.

(65) ARAYA, MIGUEL, "Contrato de factoraje”, RCCyC, 2015 (septiembre), 156.

(66) Véase PAOLANTONIO, MARTÍN E., “El contrato de factoring en la Argentina”, La Ley, 2010-E, 899.
10.2.2. Clases de factoraje
I. Factoraje con financiación (si el precio es anticipado al factoreado) o sin financiación (si el
precio es pagado al factoreado una vez cobrado los créditos).
II. Factoraje con o sin recurso, de acuerdo a si el riesgo de cobranza o de insolvencia de los
deudores cedidos sea o no asumido por el factor. Si el riesgo es asumido por el factor, el factoraje es
sin recurso.
III. Factoraje interno (cuando el factor y el factoreado tienen actividades en un mismo país) y
factoraje internacional (cuando el factor y el factoreado mantienen actividades en países distintos).
10.2.3. Créditos cesibles
Pueden transmitirse a través del factoraje todos los créditos que sean cesibles, actuales o
futuros, estos últimos siempre que sean determinables. La cesión puede involucrar una “parte o
todos los créditos del factoreado” (art. 1423, CCCN).
Ahora bien, no se podría transmitir un crédito aislado por medio de este contrato, pues sería
extraño a la causa fin de tipo contractual67.
10.2.4. Elementos del contrato
El contrato debe incluir la relación de los derechos de crédito que se transmiten
(individualización del crédito), la identificación del factor y factoreado y los datos necesarios para
identificar los documentos representativos de los derechos de crédito (por ejemplo: títulos de
crédito, contratos, facturas, etc.), sus importes y sus lechas de emisión y vencimiento o los
elementos que permitan su identificación cuando el factoraje es determinable (art. 1424, CCCN).
10.2.5. Garantías
El factoreado puede asegurar el cobro de los créditos al factor a través de garantías reales y
personales, o bien a través de la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido (art. 1426,
CCCN).
Con otro miraje, se prevé como garantía natural que el factoreado responda por la pérdida de
valor del crédito cedido, aun cuando se celebrara “sin recurso”, “cuando el cobro del derecho de
crédito cedido no sea posible por una razón que tenga su causa en el acto jurídico que le dio origen”
(art. 1427, CCCN).
10.2.6. Efectos y oponibilidad
La concertación del contrato produce la mutación de la titularidad del crédito (arg. Arts. 1425 y
1618, CCCN), pero sólo es oponible a los terceros desde su notificación al deudor cedido “por
cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de éste” (art. 1428, CCCN).

(67) Cdr AICEGA, MARÍA VALENTINA Y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y
ALTERINI IGNACIO E. (coordinador), Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos
Aires, 2015, t.VI, p.240.
10.3. Cuenta corriente
10.3.1. Definición legal. Principales características
El art. 1430 del CCCN define a la cuenta corriente como “el contrato por el cual dos partes se
comprometen a inscribir en una cuenta las remesas recíprocas que se efectúen y se obligan a no
exigir ni disponer de los créditos resultantes de ellas hasta el final de un período, a cuyo
vencimiento se compensan, haciéndose exigible y disponible el saldo que resulte”.
A través de este contrato dos personas que mantienen un tráfico económico continuado
compensan los créditos generados por diversas operaciones, y determinan a su conclusión quién
será acreedor del saldo.
El vocablo “remesa” debe entenderse como el crédito emergente de cualquier operación que se
anota en la cuenta corriente.
Como consecuencia de la cuenta corriente los créditos en ella inscriptos pierden su
individualidad y se transforman en gérmenes del crédito eventual del saldo. Un efecto de esa
indivisibilidad está dado por el traslado de las garantías reales o personales del crédito incorporado
al saldo de cuenta, siempre que el garante lo hubiera consentido (art. 1434, CCCN).
10.3.2. Objeto
La regla es que cualquier crédito puede ser objeto del contrato, con excepción de los no
compensables, ilíquidos o litigiosos (art. 1431, CCCN), incluso —salvo disposición contractual en
contrario— los créditos contra terceros.
Esa última alternativa se entiende efectuada implícitamente bajo la cláusula “salvo anclaje”, en
virtud de la cual "si el crédito no es satisfecho a su vencimiento, o antes al hacerse exigible contra
cualquier obligado, el que recibe la remesa puede, a su elección, ejercer por sí la acción para el
cobro o eliminar la partida de la cuenta, con reintegro de los derechos e instrumentos a la otra parte.
Puede eliminarse la partida de la cuenta aun después de haber ejercido las acciones contra el deudor,
en la medida en que el crédito y sus accesorios permanecen impagos” (art. 1435, CCCN).
Por otra parte, la inclusión de un crédito en la cuenta corriente no obsta a la ineficacia del acto
que la origina. Así, si se declara la ineficacia del acto, el crédito debe eliminarse de la cuenta (art.
1437, CCCN).
10.3.3. Plazos
El art. 1432 del CCCN delega la cuestión de los plazos a la autonomía de la voluntad y a los
usos, y establece una serie de reglas subsidiarias:
I. Se entiende que los períodos son trimestrales, computándose desde la fecha de concertación
del contrato (inc. a]).
II. Si el contrato es de plazo indeterminado, cualquiera de las partes puede rescindirlo
unilateralmente con otorgamiento de un preaviso no menor u diez días por medio fehaciente, a cuya
expiración se produce el cierre, la compensación y el saldo de la cuenta (inc. b]).
III. En cambio, si el contrato es plazo determinado, a su vencimiento se renueva por tácita
reconducción por igual plazo, salvo que alguna de las partes avise con anticipación de diez días al
vencimiento su decisión contraria.
 IV. Si el contrato continúa (tácita reconducción) o se renueva (reotorgamiento) después de un
cierre, el saldo de la remesa anterior es considerado la primera remesa del nuevo período, salvo que
lo contrario resulte de una expresa manifestación de alguna de las partes dentro del plazo de diez
días, del que resulte de la convención o de los usos.
10.3.4. Intereses, comisiones y gastos
Las remesas devengan intereses68 hasta el cierre de la cuenta y desde esa oportunidad el interés
se calcula sobre el saldo de la cuenta (art. 1433, incs. a] y b], CCCN). Las comisiones y gastos
conectados con las operaciones anotadas, se incluyen como remesas en la cuenta (art. 1433, inc. d],
CCCN).
Se autoriza el anatocismo. Las partes pueden pactar la capitalización de intereses en plazos
inferiores al de un periodo, es decir, en principio, tres meses (art. 1433, inc. c], CCCN).
10.3.5. Resúmenes de cuenta
La parte que inscribe el crédito debe informar a la otra a través de la remisión de resúmenes de
cuenta, salvo pacto en contrario, al cierre del período. La informada puede aprobar u observar el
resumen.
Con relación a la aprobación, puede ser expresa o tácita, Esta última alternativa se presenta
cuando el resumen no es observado dentro de los diez días de la recepción o del que resulte de la
convención o de los usos. Respecto de las observaciones, se prevé que se ventilen por el
procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 1439, CCCN), que en el ámbito de la Capital
Federal es el sumarísimo.
10.3.6. Saldo de cuenta
Una vez compensados los créditos inscriptos en la cuenta, nace el crédito por saldo de cuenta.
Ese crédito puede ser embargado por los acreedores de uno de los cuentacorrentistas, lo que
impide que los demás acreedores apliquen nuevas remesas que lesionen el derecho del embargante,
desde la notificación de la medida cautelar (art. 1436, CCCN).
El crédito por el saldo puede garantizarse con cualquier garantía real o personal (art. 1439,
CCCN), y su cobro puede articularse por la vía ejecutiva, la que queda expedita: I. si el resumen de
cuenta tiene la firma certificada del deudor por el escribano o ella está judicialmente reconocida; II.
si el resumen está acompañado de un saldo certificado por contador público y notificado mediante
acto notarial en el domicilio contractual (art. 1440, CCCN).
10.3.7. Extinción
La cuenta corriente se extingue por: a) la quiebra, la muerte o la incapacidad de cualquiera de
las partes; b) el vencimiento del plazo o la rescisión del contrato; c) por inacción, de pleno derecho,
pasados dos periodos completos o el lapso de un año, el que fuere menor, sin que las partes
hubieren efectuado ninguna remesa, salvo estipulación en contrario; d) por otras causales pactadas o
previstas en leyes particulares (art. 1441, CCCN).

(68) La tasa, en principio, es la pactada. Si no hubiera estipulado ninguna, la tasa exigible es la del uso y, en su defecto,
la legal.
 11. FIDEICOMISO69
11.1. Definición legal. Principales características
De acuerdo al art. 1666 del CCCN “hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada
fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona
denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se
designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”70.
El fideicomiso es sumamente flexible, al menos, en dos andariveles: a) es un "vehículo neutro”,
pues no tiene una existencia económica propia, sino en atención otro negocio; b) es “plástico”, ya
que permite la incorporación ulterior de fiduciantes, beneficiarios y fideicomisarios71.
El objeto es amplio; puede recaer sobre los objetos que se encuentran en el comercio (bienes,
cosas, universalidades de hecho y derecho), con el único límite de las herencias futuras (art. 1670,
CCCN).
Los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio de afectación, lo que implica una limitación
de la responsabilidad del fiduciario. Luego volveremos sobre este tema.

11.2. Contenido y forma del contrato. Inscripción

El contrato debe contener (art. 1667, CCCN):
I. La individualización de los bienes objeto del contrato, o las bases para una determinación
futura. Puede establecerse el mecanismo mediante el cual otros bienes pueden ser incorporados.
II. El plazo o condición resolutorios al que se sujeta la propiedad fiduciaria.
III. La identificación del beneficiario o el modo de determinarlo.
IV. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con la identificación del
fideicomisario o el modo de determinarlo.
V. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, ante su cesación.

(69) Para un abordaje del fideicomiso con anterioridad al Código Civil y Comercial, ver ALTERINI JORGE H. y
ALTERINI, IGNACIO E., "Pluralidad de regímenes del dominio fiduciario”, La Ley, 2010-C, 1147.

(70) La definición presenta ciertas imprecisiones. Ante todo hubiera preferible aludir como sujeto del contrato al
fiduciario; al que el art. 1666 enuncia equívocamente como “otra persona denominada fiduciario”. Los sujetos son las
partes integradas por una o varias personas. Tampoco es compartible referenciar al beneficiario como cual si fuera
necesariamente “otra” persona distinta del fiduciario y del fiduciante, pues el art. 1671 permite que coincidan en esas
calidades con la del beneficiario. Incluso cuando se menta al beneficiario y al fideicomisario, lo más adecuado es
prescindir de la denominación de persona y aun de parte, pues son “posiciones jurídicas” que asumen terceros que
podrían ser alcanzados por los efectos de un contrato que no concertaron, si es que la posición que se previó para ellos
ante el contrato es aceptada (arg. arts. 1671 y 1672, CCCN) (ALTERINI JORGE H. y ALTERNI, IGNACIO E., en
Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2195, t.VII, p.1009).

(71) Véase FAVIER DOUBOIS (H), EDUARDO M., "Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones
de sociedad anónima”, La Ley, 2010-F, 842.
 El contrato debe inscribirse en el Registro que corresponda 72 y puede celebrar por instrumento
público o privado, salvo que la naturaleza de los bienes involucrados requieran una formalidad
especial (art. 1669, CCCN), como por ejemplo las cosas inmuebles (art. 1017, inc. a], CCCN).

11.3. Diversas especies

11.3.1. Fideicomiso en garantía
Hay fideicomiso en garantía cuando una persona (fiduciante) transmite a otra el dominio (cosas)
o la propiedad (bienes) fiduciarios, en función de una deuda propia o ajena, para que con ellos o el
producido de su realización, el fiduciario satisfaga el crédito del acreedor garantizado (beneficiario),
restituyéndole al fiduciante (fideicomisario) en caso de cumplimiento normal de la obligación
principal el objeto fideicomitido y de ser necesaria su realización, el remanente que pueda existir 73!”
(ver art. 1680, CCCN).
11.3.2. Fideicomiso financiero
El art. 1690 del CCCN caracteriza al fideicomiso financiero como ”...el contrato de fideicomiso
sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera y una sociedad
especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar
como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con
los bienes transmitidos”.
El fideicomiso financiero implica un proceso de securitización o titulización, es decir la
transformación de una masa de activos o de créditos en un conjunto de títulos valores, lo que
permite movilizarlos y cobrarlos por anticipado con descuento, eliminando riesgos y con ventajas
de tasas.
Explica Favier Dubois (h.) que: "En la titulización mediante un fideicomiso financiero, el
fiduciante es el 'originador' (sujeto titular de los créditos que los selecciona y homogeiniza), el
'contrato de fideicomiso financiero' es el 'vehículo' (forma jurídica para sacarlos activos del
patrimonio del originante), el 'fiduciario' es el 'tomador' (entidad o banco de inversión que actúa
como 'colocador' y normalmente suscribe un contrato de underwritting), los 'beneficiarios' son los
inversores' institucionales o individuales (adquirentes de títulos de deuda o certificados de
participación), y el 'fiduciario' puede cumplir por sí o delegar en un tercero las funciones de
'administrador' o 'depositario', pudiendo intervenir también una 'calificadora' (de los riesgos), un
'garante' (aseguradora o entidad financiera) y un 'financista' (proveedor de fondos ante faltas
temporales)"74.

(72) El Código Civil y Comercial no aporta precisiones. La IGJ en su resolución 7/2015 dispuso que allí debían
inscribirse los contratos de fideicomiso no financieros, lo que generó algunas voces en contrario (Bomchil, Máximo J.
“Inscripción en el Registro Público de Contratos de Fideicomiso: su inconstilucionalidad”, La Ley, 2015-E, 1226).
Luego, por decreto 300/15 el Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estableció el
funcionamiento del Registro Público de Contratos de Fideicomiso, cuya carga de datos, documentos e información en
dicho Registros realizada por escribanos matriculados en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

(73) ALTERNI JORGE H., en LAFAILLE, HÉCTOR y ÁLTERINI, JORGE H., Tratado de los derechos reales, 22
edición, con la colaboración especial de Ignacio Ezequiel Alterini, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2010, t.Y. pp.192 y ss.

(74) FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M,, "Fideicomiso financiero, flujo de fondos y concurso preventivo. El caso
'Bonesi' Conclusiones provisorias y temas abiertos”, Sup. CyQ. 2009 (noviembre). 46; La Ley, 2009-F, 727.
11.3.3. Fideicomiso testamentario
Mediante este fideicomiso de fuente testamentaria se designa al fiduciario para que a la muerte
del causante reciba la herencia o determinados bienes relictos para ser destinados al cumplimiento
del fin previsto que consistirá en la transmisión de los bienes al beneficiario designado (heredero o
legatario)75.

11.4. Estatutos de las posiciones jurídicas

El fideicomiso encierra cuatro posiciones jurídicas (fiduciante, fiduciario, beneficiario y
fideicomisario), aunque las partes del contrato son dos: el fiduciante y el fiduciario.
11.4.1. Fiduciante
Es quien transmite o se compromete a transmitir los bienes al fiduciario. El fiduciante puede
coincidir con las posiciones de beneficiario y fideicomisario.
11.4.2. Fiduciario
11.4.2.1. Integración
Es la persona humana o jurídica que adquiere los bienes fideicomitidos para ejercerlos en
beneficio del beneficiario y que debe transmitirlos al cumplimiento del plazo o condición
resolutorios al fideicomisario.
11.4.2.2. Conflicto de intereses
Las posiciones de fiduciario y de beneficiario pueden ser integradas por la misma persona. Si
así fuera, el art. 1673 del CCCN le impone a ella “...evitar cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”.
Pensamos que es difícil armonizar esa alternativa con la directiva de que el fiduciario debe
ejercer la propiedad de los bienes “en beneficio” del beneficiario (art. 1666, CCCN)76. ¿Cómo evitar
el conflicto de intereses cuando las posiciones jurídicas fiduciario y beneficiario coincidan en la
misma persona?
11.4.2.3. Pauta de actuación. Responsabilidad
El fiduciario debe sujetarse a las disposiciones legales y contractuales con el estándar de
conducta propio de la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, que se desempeña de
acuerdo a Un encargo cimentado en la confianza (art. 1674. CCCN).
Con ese miraje, el fiduciario asume un deber de responder agravado (art. 1725, CCCN) y, en
caso de actuación plural, ya conjunta, ya indistinta, su responsabilidad será solidaria (art. 1674,
CCCN).

(75) Véase AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y
ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador), Código Civil y Comercial Comentado Tratado exegético, La Ley, Buenos
Aires, 2045, t.VI pp.1112 y ss.

(76) Cfr. ALTERINI, JORGE H. y ALTERINI, IGNACIO E, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético,
La Ley, Buenos Aires, 2015, t.VII, pp.1043/1044.
 Sin perjuicio de ello, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la
responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. El
fiduciario sólo será responsable por daños causados con o por las cosas cuando no hubiera
contratado segura o cuando éste resaltara irrazonable en la cobertura de riesgos o montos (art. 1685,
CCCN).
Son ineficaces las cláusulas que dispensen al fiduciario de su responsabilidad, por hecho propio
o ajeno, fundada en culpa o dolo (art. 1676, CCCN).
11.4.2.4. Facultades
La regla es que el fiduciario puede, de propio de derecho, disponer materialmente y
jurídicamente los bienes fideicomitidos cuando lo exijan los fines del fideicomiso, sin perjuicio de
otros límites a la disposición que se prevea en el contrato, las que no son oponibles a terceros
interesados de buena fe (art. 1689, primer y segundo párrafo, CCCN).
Si el fideicomiso configura un condominio fiduciario, ante una pluralidad de fiduciarios, los
actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y
ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso (art. 1686, tercer
párrafo, CCCN).
El fiduciario puede entablar todas acciones personales o reales para tutelar los bienes
fideicomitidos. Ante la inacción infundada del fiduciario, el juez puede autorizar al fiduciante, al
beneficiario o al fideicomisario, a interponer las acciones en sustitución del fiduciario (art. 1699,
CCCN).
11.4.2.5. Obligación de rendir de cuentas
El fiduciario debe rendir cuentas de actuación a solicitud del beneficiario, fiduciante o
fideicomisario, o bien en razón de la ley o del contrato, con una periodicidad no mayor a un año
(art. 1675, CCCN).
A diferencia de las normas generales sobre la materia (art. 860, CCCN), la Obligación de rendir
cuentas del fiduciario no es dispensable (art. 1675, CCCN).
11.4.2.6. Retribución. Reembolso de gastos
El fiduciario tiene derecho a la retribución por su actuación y al reembolso de los gastos, salvo
disposición contractual en contrario. Si la retribución no se determina en el contrato, el juez debe
fijarla “...teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a
cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario”
(art. 1677, CCCN).
11.4.2.7. Cese. Sustitución
El fiduciario cesa su función por: a) remoción judicial por incumplimiento obligacional o
imposibilidad jurídica de actuación, a instancia del fiduciante; o del beneficiario o del fiduciario,
con citación del fiduciante; b) muerte, inhabilitación, incapacidad o capacidad restringida; c)
disolución, si es una persona jurídica, salvo en casos de fusión o absorción; d) quiebra o
liquidación: e) renuncia (art. 1678, CCCN).
Acaecido el cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado
de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como
fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690. El juez
puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio
separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio,
si hay peligro en la demora (art. 1679, CCCN).
11.4.3. Beneficiario
Es la persona humana o jurídica en cuyo beneficio se ejecuta el fideicomiso, que puede ser de
existencia actual o futura. Pueden designarse varios beneficiarios, para lo cual debe distinguirse
ciertos planos.
I. Si no se establece en el contrato cuáles son las proporciones del beneficio, se benefician por
igual.
II. En el supuesto de que alguno no acepte, renuncie, o no llegue a existir, se puede estipular el
derecho de acrecer a bien establecer beneficiarios sustitutos.
Si el beneficiario singular, o bien plural, no acepta o renuncia al beneficio o no llega a existir, se
entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta,
o no llega a existir, el beneficiario pasa a ser el fiduciante.
11.4.4. Fideicomisario
El fideicomisario es la persona humana o jurídica a quien se transmite los bienes fideicomitidos
al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos.
Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el
fiduciante.

11.5. Patrimonio de afectación

Los bienes transmitidos al fiduciario en razón de un fideicomiso constituyen un patrimonio
separado del propio de él, y de los del fiduciante, beneficiario y fideicomisario (art. 1685, CCCN).
Ese patrimonio está exento de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y
del fiduciante, quedando a salvo en este último caso las acciones por fraude y de ineficacia
concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en las derechos
de ellas (art. 1686, CCCN).
La impotencia patrimonial de los bienes fideicomitidos para cumplir regularmente con las
obligaciones contraídas en razón del fideicomiso, no dan lugar a la declaración de quiebra y
solamente pueden derivar en una liquidación judicial de ellos (art. 1687, CCCN).

11.6. Extinción
El contrato de fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento del plazo o condición
resolutorios, que nunca pueden superar los treinta años; b) la revocación formulada por el
fiduciante, si se hubiera reservado ese derecho; c) cualquier otra causal estipulada en el contrato
(art. 1697, CCCN).
Ante la extinción del contrato, el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario o sus
sucesores, y otorgar los instrumentos y contribuir con las exigencias registrales que correspondan
(art. 1698, CCCN).