116-2016

Inconstitucionalidad

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las diez horas del
día trece de julio de dos mil dieciséis.
Analizada la demanda presentada por el ciudadano Francisco Javier Argueta
Gómez, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 del
Decreto Ejecutivo n° 39, de 16-VI-2016 (en adelante, “D.E. 39/2016”), publicado en el
Diario Oficial n° 112, tomo 411, de la misma fecha, que reforma el Reglamento de la Ley
General de Electricidad, emitido a su vez por Decreto Ejecutivo n° 70, de 25-VII-1997,
publicado en el Diario Oficial n° 138, tomo 336, de 25-VII-1997, por supuestamente
vulnerar los arts. 131 ords. 6° y 8° y 224 de la Constitución (en lo que sigue, “Cn.”), esta
Sala hace las siguientes consideraciones:
El contenido del decreto ejecutivo impugnado literalmente expresa:
Decreto Ejecutivo n° 39, de 16-VI-2016,
“Art. 1.- Sustitúyese el artículo 67-I, por el siguiente:
Art. 67-I.- El precio de transacción de la energía en el Mercado Regulador del Sistema se
establecerá igual al costo marginal de operación del sistema en el intervalo de mercado
respectivo, más los cargos de transmisión, operación del sistema, servicios auxiliares, cargo
para inversión social y todo cargo establecido por la Ley General de Electricidad; los cuales
serán definidos en el presente Reglamento o en el Reglamento de Operación del Sistema de
Transmisión y del Mercado Mayorista basado en Costos de Producción. Se entiende por
costo marginal de operación al costo de abastecer un Kilowatt-hora adicional de demanda
en este intervalo.
El cargo para inversión social formará parte de los cargos del sistema, los cuales son
trasladados a toda la demanda de energía eléctrica de los diferentes mercados administrados
por la Unidad de Transacciones y será calculado trimestralmente como un valor en dólares
por megavatio hora, igual al 13% del valor del Precio promedio de la Energía Trasladable a
Tarifas correspondiente al trimestre inmediato anterior.
Los montos provenientes de la aplicación del cargo para inversión social, serán recolectados
y transferidos mensualmente por la Unidad de Transacciones a la Comisión Ejecutiva
Hidroeléctrica del Río Lempa y serán reflejados en el Documento de Transacciones
Económicas, a efecto que a través de ella se canalicen los fondos para el desarrollo de las
actividades asociadas a su objeto.
El Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista Basado
en Costos de Producción, establecerá los criterios y procedimientos a aplicar en los casos en
que un intervalo de mercado deba determinarse más de un costo marginal debido a la
existencia de congestión en el sistema de transmisión.
En casos de racionamiento, el costo marginal será igual al costo unitario de la Unidad de

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 Racionamiento Forzado correspondiente”.
“Disposiciones Transitorias.
Art. 2.- En el ajuste a los precios de la energía a realizarse el próximo 15 de julio de 2016,
se adicionará un valor en dólares por megavatio hora igual al 13% del Precio promedio de
la Energía Trasladable a Tarifas que se registró en el trimestre abril-junio 2016”.

I. 1. Como punto de partida, el demandante dijo que el contenido del D.E. 39/2016
vulnera el control y la aprobación del presupuesto general de la nación como condición de
satisfacción de las necesidades públicas, en relación con el principio de caja única
conforme a lo establecido en el art. 224 Cn.; para ello, hizo alusión a la facultad de la
Asamblea Legislativa, conforme al art. 131 ord. 8° Cn., de aprobar el presupuesto de
ingresos y egresos de la Administración Pública, el cual debe responder a la satisfacción del
interés público y a las necesidades sociales, pues el Legislativo es el órgano encargado de
ejercer el control democrático de la actividad financiera del Estado, al aprobar, rechazar o
modificar la propuesta presupuestaria respectiva del Órgano Ejecutivo.
En concreto, sobre la inobservancia al principio de caja única, el ciudadano Argueta
Gómez señaló que ello ocurre porque con el cargo de inversión social creado se llevarán
recursos a un fondo que ni siquiera es un presupuesto especial, evadiendo su control
legislativo al pretender trasladarlos a la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa
(CEL). Así, dijo que “…el destino de los fondos que pretenden recaudar a través del
impuesto disfrazado de cargo, va para un fondo [del] que no habrá control del legislativo en
cuanto a su destino, a través de la aprobación del presupuesto…”. Tal situación –continuó–
altera el control del presupuesto y el destino de fondos públicos obtenidos de “impuestos
disfrazados de cargos” –pues no ingresarán a la “caja única” del Estado–, impidiendo que el
Estado garantice servicios esenciales a la población, como salud, educación y seguridad,
entre otros.
2. Aunado a esto, el actor alegó que el cargo de inversión social creado en el D.E.
39/2016 vulnera el principio de reserva de ley tributaria, en relación con lo establecido en
el art.131 ord. 6° Cn.; al respecto, citó jurisprudencia de esta Sala e indicó que tal principio
sostiene que los tributos, por su relación directa con el derecho de propiedad de los
ciudadanos, son una materia reservada a la ley formal, lo que excluye la posibilidad de que
el Órgano Ejecutivo los emita; ello ha sido contrariado por la forma en que se ha aprobado
el impuesto para la inversión social disfrazado de cargo de energía eléctrica.
Y es que –explicó–, al ser la intención del Órgano Ejecutivo aumentar las finanzas
del Estado y no la realización de obras, “…los creadores del mencionado tributo, no sólo
omitieron mencionar la prestación efectiva o potencial servicio a los usuarios de energía
eléctrica, para lo que están diseñados los cargos señalados en la ley de electricidad, como
uso de la red, conexión […] sino solo [sic] expresaron que el monto o costo del impuesto
disfrazado como cargo, será destinado a obras tales como las comprendidas en [el objeto

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de] CEL, lo cual deja claro que […] establecieron el cobro de un impuesto que trasladaran
[sic] pasando por encima de la reserva de ley tributaria y los mismos controles que la
Asamblea tiene para destinar los recurso [sic] públicos”.
Concluyó este motivo manifestando que el impuesto que realmente establece el D.E.
39/2016 para los usuarios de la red eléctrica, no reúne las características de un cargo
“conforme a la Ley General de Electricidad y el Reglamento”, lo cual vulnera el art. 131
ord. 6° Cn., en tanto que únicamente la Asamblea Legislativa puede decretar impuestos.
3. Finalmente, el ciudadano Argueta Gómez solicitó la adopción de medida cautelar,
consistente en la suspensión provisional de los efectos del D.E. 39/2016 en cuanto al cobro
del cargo por inversión social que el mismo contiene, por cumplirse, según su criterio, los
presupuestos necesarios para ello.
Sobre la apariencia de buen derecho, dijo que por los fundamentos de hecho y de
derecho aportados ha quedado establecido, por lo menos en nivel indiciario, que las normas
impugnadas adolecen de vicios de inconstitucionalidad en vulneración al principio de caja
única –art. 224 inc. 1° Cn.– y al de reserva de ley tributaria –art. 131 ord. 6° Cn.–. En
cuanto al supuesto de peligro en la demora, arguyó que se debe a la ejecución del cobro del
cargo que el decreto ejecutivo genera a partir del 15 de julio del presente año, lo cual será
difícil revertir, lo que provocará daños irreparables
II. 1. Expuestos los argumentos comprendidos en la demanda, es pertinente hacer
ciertas consideraciones sobre los requisitos que debe cumplir una pretensión de
inconstitucionalidad para justificar el inicio del proceso y emitir, eventualmente, un
pronunciamiento definitivo. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala –v. gr., en
auto del 20-XI-2013, Inc. 163-2013–, el proceso de inconstitucionalidad tiene por objeto
realizar un análisis sobre la estimación o no de una pretensión de inconstitucionalidad, la
cual consiste en un alegato sobre la supuesta contradicción entre una disposición o acto
identificado como objeto de control y una disposición constitucional propuesta como
parámetro.
Lo anterior implica, en coherencia con los requisitos establecidos en el art. 6 ords.
2° y 3° L.Pr.Cn., que una pretensión de inconstitucionalidad debe contener un fundamento
jurídico, que se configura con el señalamiento preciso de las disposiciones impugnadas y
con la proposición de los respectivos parámetros de control, así como de un fundamento
material, que conlleva dotar de contenido a las disposiciones en contradicción y, además,
aportar los argumentos suficientes que evidencien dicha inconsistencia normativa.
2. A. Al aplicar lo expuesto, se observa que aunque el demandante ha alegado en
contra del objeto de control dos motivos de inconstitucionalidad distintos, de acuerdo con
los argumentos vertidos se estima que, en efecto, lo que se plantea es una sola pretensión: el
presunto carácter de impuesto que tiene el cargo para inversión social establecido por el
D.E. 39/2016, que reforma el Reglamento de la Ley General de Electricidad, y que será

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aplicado en un porcentaje del “13% del valor del precio promedio de la energía eléctrica
trasladable a tarifas correspondientes al trimestre inmediato anterior”, y que será efectivo
según el referido decreto, a partir del 15-VII-2016, lo cual conlleva la vulneración al
principio de reserva de ley tributaria conforme al art. 131 ord. 6° Cn. y, en consecuencia,
la inobservancia al principio presupuestario de caja única del art. 224 inc. 1° parte
primera, en relación con el art. 131 ord. 8°, ambos de la Constitución.
B. Aclarados los términos de la pretensión, se vuelve necesario hacer breves
consideraciones sobre el principio de reserva de ley tributaria y, además, en cuanto a los
principios de unidad de caja y de no afectación especial, como principios tradicionales del
presupuesto, ello dentro del ámbito de nuestra normativa constitucional.
a. En lo relativo al primer aspecto, es menester reiterar lo expuesto en la Sentencia
de 9-VII-2010, Inc. 35-2009, relativo a los principios constitucionales del Derecho
Tributario; en el precedente mencionado se explicó que en la medida en que el Derecho
Tributario pone en juego derechos fundamentales como el de propiedad y, además, está
ligado con aspectos vitales de la comunidad política organizada como el financiamiento de
los gastos públicos, constituye una materia que necesariamente se regula en los escalones
superiores del ordenamiento jurídico de un Estado, tal como ocurre en la Constitución
salvadoreña, en cuyo articulado se encuentran distintos preceptos de contenido tributario,
entre los que se identifican ciertos principios que se conciben a manera de límites formales
y materiales al poder tributario estatal, encontrándose dentro de los primeros el de reserva
de ley en materia tributaria.
Sobre la reserva de ley tributaria –en atención al contenido de la pretensión en
análisis–, en Sentencias de 24-VI-2003 y 6-I-2004, Incs. 40-2000 y 4-2003,
respectivamente, se expresó que se trata de un principio que tiene como finalidad, por un
lado, garantizar el derecho de propiedad frente a injerencias arbitrarias del poder público
(dimensión individual) y, por otro lado, garantizar que los ciudadanos no paguen más
contribuciones que aquéllas a las que sus legítimos representantes han prestado su
consentimiento (dimensión colectiva).
Tal principio se encuentra reconocido expresamente en la primera frase del art. 131
ord. 6° Cn., al indicar que corresponde a la Asamblea Legislativa decretar impuestos, tasas
y demás contribuciones sobre toda clase de bienes, servicios e ingresos, en relación
equitativa, lo cual debe entenderse sin perjuicio de la facultad de los municipios en virtud
de su autonomía para crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones públicas, con el fin
de realizar determinadas obras dentro de los límites que una ley general establezca, según el
art. 204 ord. 1° Cn.; en tal sentido, la reserva a que se refiere el art. 131 ord. 6° Cn.
comprende sólo a los impuestos, tasas y contribuciones especiales que son de alcance
nacional.
b. Por otro lado, el principio de caja única exige que todos los recursos del Estado,

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cualquiera sea su origen –tributarios o no–, ingresen a un fondo general o caja única en el
que se diluyan con todos los restantes ingresos, perdiendo todo signo indicativo de su
procedencia –Sentencia de 18-IV-2006, Inc. 7-2005–; mientras que el principio de no
afectación especial –o de “no afectación de recursos– conlleva que los ingresos públicos no
se utilicen para la atención de gastos determinados, esto es, que no tengan una “afectación
especial”, sino que, al contrario, ingresen en un fondo común y sirvan para financiar todas
las erogaciones estatales. Ambos principios se reflejan en el texto del art. 224 inc. 1° Cn., al
prescribir que: “Todos los ingresos de la Hacienda Pública formarán un solo fondo que
estará afecto de manera general a las necesidades y obligaciones del Estado”.
Ahora bien, el principio de caja única posee ciertas excepciones determinadas con
detalle en el texto constitucional: de acuerdo con el art. 224 inc. 2° Cn., cabe la afectación
de determinados ingresos del presupuesto general para el pago de la deuda pública,
pudiendo también afectarse las donaciones para los fines que indique el donante, así como
los empréstitos voluntarios conforme al art. 148 inc. 1° Cn., por necesidades graves y
urgentes, y para garantizar obligaciones contraídas por el Estado. Otra excepción la ofrece
el art. 225 Cn., según el cual, “cuando la ley lo autorice, el Estado, para la consecución de
sus fines, podrá separar bienes de la masa de la Hacienda Pública o asignar recursos del
Fondo General, para la constitución o incremento de patrimonios especiales destinados a
instituciones públicas”. Lo anterior implica una habilitación a la Asamblea Legislativa para
aprobar leyes en las cuales se afecten determinados recursos estatales para la creación de
patrimonios especiales, lo que necesariamente se deberá ver reflejado en el anteproyecto de
presupuesto del siguiente ejercicio fiscal – Sentencia de 18-IV-2006, Inc. 7-2005–.
C. Al considerar los conceptos expuestos al alegato del ciudadano Argueta Gómez,
se estima que éste ha logrado establecer adecuadamente tanto el fundamento jurídico como
material de su pretensión, al haber aportado no sólo la confrontación normativa respectiva,
sino, además, el contenido adecuado a los parámetros de control propuestos y los
argumentos mínimos para sustentar su reclamo relacionado con la supuesta vulneración a
un límite formal de la potestad normativa en materia tributaria y con un principio concreto
que debe regir en preparación, aprobación y ejecución del presupuesto estatal.
Por otro lado, este Tribunal advierte que a la fecha de esta resolución el D.E.
39/2016 ya ha adquirido carácter obligatorio al haber sido formalmente publicado en el
Diario Oficial n° 112, tomo 411, de 8-VII-2016, por lo que no existe impedimento alguno
para admitir la presente demanda.
Aun cuando a esta fecha, la Junta de Directores de la Superintendencia General de
Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET) no hubiere efectuado las actualizaciones al
Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista Basado en
Costos de Producción para incluir las disposiciones establecidas en el D.E. 39/2016,
conforme lo requiere el art. 3 de ese decreto, o la Unidad de Transacciones, según el art. 33

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de la Ley General de Electricidad, no hubiere realizado las observaciones pertinentes para
la aplicación del mismo, cualquier modificación al reglamento en cuestión posterior a esta
resolución será susceptible de analizarse en la sentencia respectiva mediante la figura de la
inconstitucionalidad por conexión.
Por tales motivos, la demanda planteada se admitirá para determinar: (i) si el cargo
para inversión social que establece el D.E. 39/2016, que reforma el Reglamento de la Ley
General de Electricidad, y que será aplicado en un porcentaje del “13% del valor del precio
promedio de la energía eléctrica trasladable a tarifas a tarifas correspondientes al trimestre
inmediato anterior”, a partir del 15-VII-2016, reúne los caracteres de un impuesto, en
vulneración al principio de reserva de ley tributaria establecido en el art. 131 ord. 6° Cn.; y
(ii) si, en consecuencia, por el destino de los montos provenientes de la aplicación de dicho
cargo para inversión social a la CEL, como lo indica el art. 1 del D.E. 39/2016, tal situación
provoca la inobservancia al principio presupuestario de caja única regulado en la parte
primera del art. 224 inc. 1° Cn., en relación con el art. 131 ord. 8° Cn.
D. En lo relativo a la medida cautelar solicitada, es necesario reiterar que las
medidas cautelares son herramientas procesales con las que se persigue dotar de eficacia a
las resoluciones de los órganos jurisdiccionales encargados de pronunciarse sobre el fondo
de las pretensiones sometidas a su conocimiento, evitando la frustración tanto de la
tramitación del proceso como de la efectividad de la sentencia que lo culmina, en caso de
ser estimatoria. En este sentido, teniendo en cuenta el verdadero efecto de una sentencia de
inconstitucionalidad sobre la validez del objeto sometido a control, la adopción de medidas
cautelares debe asegurar la posibilidad de que la sentencia tenga eficacia práctica en la
realidad y, de ser estimativa, la posibilidad de producir efectos concretos.
Partiendo de los supuestos de procedencia establecidos, en el proceso de
inconstitucionalidad el planteamiento del demandante deberá sustentar, por un lado, los
motivos de inconstitucionalidad cuyos argumentos sean suficientemente convincentes para
que este Tribunal estime la probable vulneración de una disposición constitucional o
apariencia de buen derecho –fumus boni iuris–; y, por el otro, la posibilidad de que la
sentencia, en caso de ser estimatoria, vea frustrada su incidencia en la realidad –periculum
in mora–, pudiendo hacer nugatorio lo dispuesto en la sentencia definitiva o que no
obstante tratarse de disposiciones con vigencia indefinida, puedan causar daños irreparables
por una eventual sentencia –Sentencia de 7-II-2014, Inc. 63-2013–.
En el presente caso, la pretensión cumple los supuestos de las medidas cautelares,
esto es, la apariencia de buen derecho, en tanto que con la argumentación vertida se
plantean indicios de una vulneración constitucional en el D.E. 39/2016 al principio de
reserva de ley tributaria establecido en el art. 131 ord. 6° Cn.; y al principio presupuestario
de caja única regulado en la parte primera del art. 224 inc. 1° Cn., en relación con el art.
131 ord. 8° Cn. y, además, el probable peligro de daño irreparable en caso de no otorgase la

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misma, pues, como consta del texto del art. 2 del decreto mencionado, a partir del próximo
15-VII-2016 se aplicará el cargo para inversión social contenido en tal decreto en un
porcentaje del 13% del valor del precio promedio de la energía eléctrica trasladable a tarifas
registradas en el trimestre comprendido de abril a junio 2016, siendo inminente, pues, la
materialización del contenido del objeto de control y el posible menoscabo de la efectividad
de una eventual sentencia estimatoria.
Por tal motivo, se estima procedente otorgar la medida cautelar solicitada y
suspender provisionalmente, a partir de la notificación de la presente resolución, la
entrada en vigencia y los efectos del D.E. 39/2016, es decir, la aplicación del cargo para
inversión social en un porcentaje del 13% del valor del precio promedio de la energía
eléctrica, trasladable a tarifas que se registraron en el trimestre comprendido de abril a
junio de 2016.
3. Establecido lo anterior, en cuanto al trámite que se le dará a esta demanda, es
menester recordar que conforme al principio de economía procesal, los juzgados y
tribunales deben buscar aquellas alternativas de tramitación que reduzcan las dilaciones
innecesarias en el impulso de los procesos que conozcan, sin que ello implique la alteración
de la estructura del contradictorio o la supresión de las etapas procesales que corresponden
según la ley. Desde esta perspectiva, es también posible que en el proceso de
inconstitucionalidad se ordene la concentración de actos procesales que no sean
incompatibles entre sí o que alteren su estructura contradictoria, de manera que se agrupen
en una sola resolución los autos que tendrían que emitirse sucesivamente en la tramitación
del mismo.
Por tal razón, además de solicitar informe a la autoridad demandada, como lo indica
el art. 7 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en esta resolución también se
ordenará conceder el traslado al Fiscal General de la República a que se refiere el art. 8 de
esa misma ley, por un plazo de diez días. Esta decisión no implica la supresión de las etapas
del proceso de inconstitucionalidad, las que siempre se cumplirán en el momento oportuno.
En consecuencia, la Secretaría de este Tribunal deberá notificar dicho traslado
inmediatamente después de que se haya recibido el informe del Presidente de la República
o de que haya transcurrido el plazo sin que éste lo rindiere.
III. Con base en lo expuesto, y en virtud de los arts. 6, 7 y 8 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales, esta Sala RESUELVE:
1. Admítese la demanda presentada por el ciudadano Francisco Javier Argueta
Gómez, a efecto de determinar si el cargo para inversión social contenido en los arts. 1 y 2
del Decreto Ejecutivo n° 39 de 16-VI-2016, publicado en el Diario Oficial n° 112, tomo
411, de la misma fecha, que reforma el Reglamento de la Ley General de Electricidad,
emitido a su vez por Decreto Ejecutivo n° 70, de 25-VII-1997, publicado en el Diario
Oficial n° 138, tomo 336, de 25-VII-1997, constituye realmente un impuesto consistente en

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el 13% del valor del precio promedio de la energía eléctrica trasladable a tarifas, por la
presunta vulneración al principio de reserva de ley tributaria establecido en el art. 131 ord.
6° de la Constitución, y al principio presupuestario de caja única regulado en la parte
primera del art. 224 inc.1°, en relación con el art. 131 ord. 8°, ambos de la Constitución.
2. Suspéndese provisionalmente, a partir de la notificación de la presente resolución,
la entrada en vigencia y efectos del Decreto Ejecutivo n° 39 de 16-VI-2016, publicado en el
Diario Oficial n° 112, tomo 411, de la misma fecha, que reforma el Reglamento de la Ley
General de Electricidad, es decir, la aplicación del cargo para inversión social en un
porcentaje del 13% del valor del precio promedio de la energía eléctrica trasladable a tarifas
que se registraron en el trimestre comprendido de abril a junio de 2016.
3. Rinda informe el Presidente de la República, en el plazo de diez días hábiles
contados a partir de la notificación de la presente resolución, en el cual se aclare, de forma
argumentada, si existe o no la inconstitucionalidad alegada en el Decreto Ejecutivo n° 39 de
16-VI-2016, que reforma el Reglamento de la Ley General de Electricidad, en relación con
la supuesta vulneración al principio de reserva de ley tributaria establecido en el art. 131
ord. 6° de la Constitución, y al principio presupuestario de caja única regulado en la parte
primera del art. 224 inc. 1°, en relación con el art. 131 ord. 8°, ambos de la Constitución.
4. Confiérese traslado al Fiscal General de la República para que, dentro del plazo
de diez días hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación de la presente
resolución, se pronuncie sobre la pretensión de inconstitucionalidad formulada en la
demanda presentada por el ciudadano Francisco Javier Argueta Gómez contra el decreto
ejecutivo señalado.
La Secretaría de esta Sala deberá notificar el traslado ordenado en este punto
inmediatamente después de que se haya recibido el informe del Presidente de la República
o de que haya transcurrido el plazo sin que éste lo rindiere.
5. Tome nota la Secretaría de este Tribunal del lugar señalado por el demandante para
recibir actos de comunicación.
6. Notifíquese.