Denuncia, Querella y Acusacion

Denuncia, Querella y Acusación.

Dr. Juan Vicente Guzmán B.

Si nos trasladamos a los términos del CEC, diríamos que vamos a hablar de los modos de
proceder, pero como estamos frente a un nuevo sistema procesal penal, hablaremos de cómo
se inicia el proceso penal y como bien lo expresa Alberto Binder (Autor del libro:
Introducción al Derecho Procesal Penal). El proceso penal comienza por enfrentar a un hecho
social o a un conflicto del que se sabe muy poco y que las autoridades a quienes el Estado ha
encargado de investigar los delitos, por alguna vez se deben enterar de que ese hecho ha
sucedido y que existen varios canales por los cuales ingresa esa información inicial.
Continua el mismo autor diciendo que la vía más común para aportar esa información es la
denuncia, la que no es otra que el acto mediante el cual una persona que ha tenido
conocimiento del hecho conflictivo lo pone en conocimiento de alguno de los órganos
estadales encargados de la persecución penal. Esa persona puede estar o no relacionada con
el hecho (como víctima, familiar, entre otros), o puede ser testigo directo o indirecto del
mismo, esto nos hace llegar a la conclusión de que la denuncia es sencillamente una
declaración de conocimiento.
Es bueno señalar, que las legislaciones y entre ellas la nuestra no obligan en forma general
a los ciudadanos a denunciar los hechos presuntamente delictivos de los que hayan tenido
conocimiento, porque si así fuera estaríamos en presencia de un Estado gendarme, Estado
policía, en el cual cada ciudadano se convertiría en garante del orden, por ello es que en los
Códigos Procesales no se establece en forma general esa obligación.
Lo anterior no obsta para que se establezcan casos muy específicos donde la denuncia es
obligatoria, como lo hace nuestro Código Orgánico Procesal Penal. (Artículo 269. Obligación
de denunciar. La denuncia es obligatoria: 1. En los particulares, cuando se trate de casos en
que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código; 2. En los funcionarios
públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de
algún hecho punible de acción pública; 3. Los médicos o médicas y demás profesionales de
la salud, cuando por envenenamiento, heridas u otras clases de lesiones, abortos o suposición
de parto, y cualquier otra circunstancia que haga presumir la comisión de un delito, hayan
sido llamados o llamadas a prestar o prestaron los auxilios de su arte o ciencia. En cualquiera
de estos casos, darán parte a la autoridad).
Pero también establece el COPP, excepciones a la obligación de denunciar (artículo 270.
Excepciones: La obligación establecida en el artículo anterior no corresponde: 1. Al o la
cónyuge, a los ascendientes y descendientes consanguíneos, afines o por adopción, hasta el
segundo grado, inclusive, del pariente participe en los hechos; 2. Al tutor o tutora respecto
de su pupilo o pupila y viceversa), incluyendo allí al cónyuge, ascendiente, descendiente,
adoptados y al tutor, para igualmente establecer el derecho a no denunciar por motivos
profesionales (artículo 271. Derecho a no enunciar por motivos profesionales: no están
obligados a formular la denuncia a la que se refiere el artículo 267 de este Código: 1. Los
abogados o abogadas, respecto de las instrucciones y explicaciones que reciban de sus
clientes o clientas; 2. Los ministros o ministras de cualquier culto, respecto de las noticias
que se les hayan revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio realizada bajo
secreto; 3. Los médicos cirujanos o medicas cirujanas y demás profesionales de la salud, a
quienes una disposición especial de la ley releve de dicha obligación), incluyendo a los
Abogados, Ministros de cualquier culto, médicos cirujanos y demás profesionales de la salud,
cuando en el ejercicio de su profesión tengan conocimiento de la comisión de un hecho ilícito.

Sujetos procesales en la audiencia.

El denunciante: la legitimidad para denunciar la tiene cualquier persona que tenga

conocimiento de un hecho punible, así lo establece el artículo (267 del COPP: De la denuncia.
Facultades: Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible
denunciarlo ante un o una Fiscal del Ministerio Publico o un órgano de policía de
investigaciones penales), donde se utiliza la expresión puede lo cual determina que es
potestativo, claro, con las excepciones que ya fueron señaladas, lo importante es que no se
necesita ninguna relación especial con el hecho ni con los presuntos autores del mismo.
Órgano competente para recibir la denuncia: el mismo artículo 267, se encarga de señalar
expresamente cuál es ese órgano, los cuales no pueden ser otros que el Fiscal del Ministerio
Publico o algún órgano de Policía de Investigaciones Penales.
Lo anterior quedara confirmado por los artículos 265 que nos habla de “La investigación
del Ministerio Publico: el Ministerio Publico, cuando de cualquier modo tenga conocimiento
de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las
diligentes tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias
que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás
participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la
perpetración”; y el artículo 266, que nos hace referencia a “La investigación de la Policía: si
la noticia es recibida por las autoridades de policía, estas la comunicaran al Ministerio
Publico dentro de las doce horas siguientes y solo practicaran las diligencias necesarias y
urgentes. Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los
autores o autoras y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos
activos y pasivos relacionados con la perpetración”. Es decir, dichos artículos se refieren al
inicio del proceso y especialmente a la investigación de oficio le señala a estos dos
organismos lo que deben hacer una vez que tienen conocimiento por cualquier medio (entre
ellos está la denuncia) de la comisión de un hecho punible, no aparece en el COPP señalando
a otro organismo con esa facultad investigativa.
El artículo 113 se encarga de señalar cuales son los órganos de policía de investigaciones
penales, el cual dice: “son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios o
funcionarias a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario o funcionaria que
deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece”. Para luego el artículo
siguiente delimitar cuales son las facultades de los referidos órganos: artículo 114.
Facultades: “Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica
de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punible y a la administración
de su autores o autoras y participes, bajo la dirección del Ministerio Publico”.
Denunciado: Cuando el COPP se refiere al contendió de la denuncia en su artículo 268.
Forma y contenido: “La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá
contener la identificación del o la denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la
narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quienes la han cometido y de las
personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constare al
o la denunciante. En el caso de la denuncia verbal se levantará un acta en presencia del o la
denunciante, quien firmará junto con el funcionario o funcionaria que la reciba. La denuncia
escrita será firmada por el o la denunciante o por un apoderado o apoderada con facultades
para hacerlo. Si él o la denunciante no puede firmar, estampara sus huellas dactilares”. En
pocas palabras el denunciante debe señalar quienes han cometido el hecho y que personas lo
han presenciado, si fuere el caso, algo parecido establecía el CEC, pero nunca fue requisito
indispensable a cumplir por el denunciante, porque habrán casos en que se tiene
conocimiento del hecho sin saber la identidad de su autor y ello no puede ser obstáculo para
que no se lleve a conocimiento de la autoridad competente, en este caso Fiscalía u Organismo
de Policía de Investigaciones Penales, a menos que el organismo receptor de la denuncia no
la acepte como tal, sino como otra forma de tener conocimiento del hecho e inicie el proceso
de oficio. Todo ello es válido.
Lo que queda determinado es que no se puede acudir a ningún órgano jurisdiccional, a
ningún juez a formular una denuncia porque en este nuevo proceso los jueces no tienen esa
competencia, a ellos les corresponde solo sentenciar y ser garante de los derechos de las
personas que en una u otra forma se ven involucrados en un proceso.
La forma de la denuncia puede ser escrita o verbal, en este último caso tendrá que levantarse
un acta que firmará el denunciante y el funcionario que la recibe, con la particularidad que si
la denuncia es escrita será firmada por el denunciante o su apoderado, debiendo este
apoderado tener facultades especiales para denunciar, con la excepción de lo establecido en
el artículo 126 del COPP. Asistencia Especial: “La persona ofendida directamente por el
delito podrá delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctima, el ejercicio de
sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses. En este caso, no
será necesario poder especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito
firmado por la víctima y el o la representante legal de la entidad”.
Una innovación del COPP es que las denunciar no requieren ser ratificadas como si lo exigía
el CEC, pero de ella no puede desistirse porque una vez que llega a conocimiento del órgano
respectivo la comisión del hecho enjuiciable de oficio, este tiene la obligación de investigar
y adoptar la conducta que establece el COPP y en caso tal de que el denunciante desista no
produce ningún efecto dicho desistimiento.
Lo que sí está claro es que la denuncia puede ser desestimada a solicitud del Fiscal del
Ministerio Publico conforme lo permite el articulo 283 Desestimación. “El Ministerio
Publico, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella,
solicitará al Juez o Jueza de Control, mediante acto motivado, su desestimación, cuando el
hecho no revista carácter penal o cuya acción esta evidentemente prescrita o exista un
obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Se procederá conforme a lo dispuesto en este
artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso
constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de pate agraviada”. Facultad
que antes y de conformidad a los artículos 99 y 109 del CEC correspondía tomarla de oficio
tanto por el juez como por el funcionario instructor.
Ciertamente, como dije al inicio, la denuncia es solo una manifestación de conocimiento
ante el órgano que la recibe, no hay de parte del denunciante ninguna manifestación de
voluntad de inmiscuirse en el proceso y por ello no es parte del mismo, pero ello no lo exime
de responsabilidad cuando su actuación sea de mala fe o sea falsa dicha denuncia. Lo anterior
significa que la denuncia puede ser un medio para cometer delitos, entre ellos la calumnia, la
simulación.

La Querella.

Definición. La querella es el acto por el cual se pone en conocimiento de un órgano

jurisdiccional la perpetración de unos hechos que revisten la característica de delito y en el
que se manifiesta la voluntad del querellante de ser parte del proceso, en caso de que se incoe
o que se hubiere incoado.
De esta definición surgen elementos que merecen ser analizados:
1. Solo es competente para recibir la querella un órgano jurisdiccional, por lo tanto no
se puede intentar una querella ante la Fiscalía del Ministerio Publico o ante un Órgano de
Policía de Investigaciones Penales, es solo ante un Juez. Dependerá si el delito es enjuiciable
de oficio o no para determinar ante qué juez y en qué oportunidad se intentará la querella.
2. El querellante no es simplemente una persona que acude a la autoridad a ponerla no
conocimiento de la comisión de un hecho punible, hace algo más, manifiesta su voluntad de
inmiscuirse en el proceso, ya como parte para continuar en el proceso con participación
activa.
3. La querella es un derecho, nunca una obligación aunque el delito sea de los conocidos
como enjuiciables de oficio.
La querella no tiene que ser la primera información que llega a conocimiento de la Fiscalía
o la Policía para iniciar la investigación, no tiene que ser el acto que provoque la
investigación, ésta pudo haberse iniciado por otro motivo.
Legitimación: Dentro de los ordenamientos positivos y por tanto nuestro COPP, conforme
lo establece el artículo 274 que nos habla de la legitimación dice “Solo la persona, natural o
jurídica, que tenga la calidad de victima podrá presentar querella”. Ello nos obliga a
trasladarnos al contenido del artículo 121. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito.
2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o
hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyos resultados sea la
incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.
3. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o
hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o
de una persona menor de dieciocho años.
4. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una
persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan.
5. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses
colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos
intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las victimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación”.
Es que además el articulo 122 en su numeral 1, entre los derechos asignados a la víctima
está el de presentar querella e intervenir en el proceso.
No importa que el delito sea perseguible a instancia de parte o enjuiciable de oficio, siempre
quien podrá presentar querella será la víctima, claro personalmente o por medio de apoderado
como veremos posteriormente, con las excepciones establecidas en los artículos 123 el cual
establece los Derechos Humanos: “La Defensoría del Pueblo y cualquiera persona natural o
asociación de defensa de los derechos humanos podrán presentar querella contra funcionarios
o funcionarias, o empleados públicos o empleadas públicas, o agentes de las fuerzas
policiales, que hayan violado derechos humanos en ejercicio de sus funciones o con ocasión
de ellas”; y el artículo 124. Asistencia Especial: “La persona ofendida directamente por el
delito podrá delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de
sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses. En este caso, no
será necesario poder especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito
firmado por la víctima y el o la representante legal de la entidad”.
Otra característica muy peculiar de la querella es que a diferencia de la denuncia, la querella
solo puede ser presentada por escrito, así lo contempla el artículo 275. Formalidad: “La
querella se propondrá siempre por escrito, ante el Juez o Jueza de Control”.

Elementos de la Querella.
La querella tiene elementos materiales y elementos formales.

Elementos Materiales. Estos son integrados por el contenido que es su objeto y la

manifestación de voluntad del querellante, es objeto es el conocimiento del hecho que yo
trasmito al órgano correspondiente, esa relación circunstanciada del hecho punible cometido
y mi manifestación de voluntad de que se admita la querella presentada.
Elementos Formales. La forma es la vestidura o ropaje con que el acto se presenta. La propia
palabra lo dice es la forma como debe presentarse la querella, ya dijimos que solamente
escrita, donde debe además contener la identificación de querellante y querellado, así como
las relaciones de parentesco existentes entre ambos, y la representación procesal cuando ella
exista.

Efectos de la inadmisibilidad de la Querella.

El cumplimiento o no de estos requisitos tiene efectos diferentes, así vemos que el

incumplimiento de alguno o todos los requisitos materiales traerá como consecuencia la
inexistencia de la querella y por lo tanto la misma será nula, en cambio el incumplimiento de
requisitos formales, generalmente subsanables, lo que producen es la anulabilidad de la
querella. Por ello el artículo 278 del COPP establece la admisibilidad: “El Juez o Jueza
admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Publico y al imputado
o imputada. La admisión de la misma, previo el cumplimiento de las formalidad prescritas,
conferirá a la víctima la condición de parte querellante y así expresamente deberá señalarlo
el Juez o Jueza de Control en el auto de admisión. Si falta alguno de los requisitos previstos
en el artículo 276 de este Código, ordenará que se complete dentro del plazo de tres días. Las
partes se podrán oponer a la admisión de él o la querellante, mediante las excepciones
correspondientes. La resolución que rechaza la querella es apelable por la víctima, sin que
por ello se suspenda el proceso”.
De acuerdo a dicho artículo cualquiera de los requisitos que exige el artículo 276 los cuales
son. 1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia de él o la
querellante, y sus relaciones de parentesco con el querellado o querellada; 2. El nombre,
apellido, edad, domicilio o residencia del querellado o querellada; 3. El delito que se le
imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración; 4. Una relación especificada
de todas las circunstancias esenciales del hecho.
Los datos que permitan la ubicación de él o la querellante serán consignados por separado
y tendrán carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.
Dichos requisitos pueden subsanarse o completarse, los efectos a los que me he referido es
cuando alguno de esos requisitos no son subsanados. Lo que debemos tener claro es que a
veces no es fácil deslindar estos dos tipos de requisitos.
Como ya se ha dicho la querella hay que presentarla por escrito y en ella se puede pedir al
Fiscal que practique las diligencias que el querellante estime necesarias para la investigación
de los hechos.

Admisibilidad y desestimación de la querella.

Son dos decisiones del juez totalmente distintas, con diferentes efectos, veamos:
Admisibilidad. Es una decisión que la puede tomar el Juez de oficio o a solicitud de las
partes y se produce una vez presentada la querella, simplemente lo que se va a analizar es si
el escrito de querella cumple los requisitos del artículo 276 del COPP y si hay legitimación
activa, no hay un juicio de valor, tanto es así que al Juez se le permite devolver al querellante
el escrito presentado para que subsane los errores o complete algunos requisitos faltantes.
Incluso como estamos hablando de una querella en caso de delitos enjuiciables de oficio el
rechazo e incluso la inadmisibilidad de la querella que produce efectos en el desarrollo del
proceso, este continuará. La querella se admite o se rechaza, si se rechaza la decisión es
apelable, no solo por disponerlo el artículo 278 del COPP, sino porque de acuerdo al numeral
tercero del artículo 439, está incluido entre los autos apelables.
Esta tan claro que puede ser una decisión del Juez, tomada de oficio que de ser así se le
ordena lo notifique al Ministerio Publico y al imputado.
Desestimación. En cambio la desestimación se produce a solicitud del Ministerio Publico y
ello presupone que ya la querella ha sido admitida, pero más aún el COPP, señala causales
específicas para solicitar la desestimación y así vemos que el artículo señala como causales
las siguientes:
1. Que el hecho no revista carácter penal.
2. Que la acción penal este evidentemente prescrita.
3. Que exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
Estas causales son comunes para solicitar por parte del Fiscal la desestimación de la querella
y la denuncia. Este último numeral se asemeja a una cuestión prejudicial de conformidad con
el artículo 29 de este Código y al artículo 8 del extinto CEC.

Efectos de la desestimación de la querella.

 Los efectos que produce la desestimación son también diferentes a la inadmisibilidad,
porque una desestimación declarada con lugar produce por parte del Ministerio Publico el
archivo de las actuaciones, mientras que su declaratoria sin lugar obligará a que se continúe
la investigación.
Es lógico que solo tenga apelación la decisión de desestimación con lugar, porque ella
puede causar gravamen irreparable, además así lo establece el artículo 439 del COPP en su
tercer ordinal, lo que no sucede si se declara sin lugar ya que el acordar proseguir la
investigación, lo que se busca ya que al final beneficiaria al investigado. Además la decisión
es apelable porque el propio articulo 284 lo establece y más un las decisiones que acuerdan
el archivo son revisables en base el artículo 297.
Creo importante referirme al artículo 284, en su encabezamiento cuando dice: La decisión
que ordena la desestimación no podrá ser modificada mientras no varían las circunstancias
que la fundan o se mantenga el obstáculo que impide el desarrollo del proceso y lo creo
importante por lo siguiente:
Si se desestima una denuncia o una querella porque el hecho no reviste carácter penal,
significa que la conducta adoptada por la persona no es delito y ya no podrá ser procesada
nunca por ese hecho, ya que si la conducta posteriormente se criminaliza ello no tendrá efecto
retroactivo. Si eso llegara a suceder no podríamos imaginarnos mayor inseguridad jurídica al
pensar que lo que hago hoy pueda ser delito mañana y por eso se me sancione.
Pero también si tal desestimación se funda en que la acción pena esta evidentemente
prescrita, mientras más pase el tiempo, mas prescrita estará y suponiendo que de declarar la
inadmisibilidad de alguna acción penal, con posterioridad a la desestimación, ello tampoco
tendría efectos retroactivos.
Lo que se pude suceder es que el obstáculo que impedía el desarrollo del proceso se subsane
o desaparezca y entonces si podría ser modificada la desestimación, por eso en los dos
primeros casos son interlocutorias con carácter definitivas con sus efectos que todos
conocemos.
El hecho de constituirse en querellante puede acarrear algunas responsabilidades es decir,
producir algunas consecuencias, las cuales los estudiosos han dividido en sustantivas o
procesales.
Sustantivas: El querellante puede ser sujeto activo de delitos cuando los hechos sean falsos
o sea temeraria su actuación.
Procesales: Puede acarrearle al querellante el pago de las costas, de acuerdo a los artículos
251 del COPP.

Desistimiento de la querella.
 Ya se señaló anteriormente que la denuncia no es susceptible de desistimiento, si denuncio
y me olvido de ello, no significará nada para la investigación, ni a esto se le puede llamar
desistimiento, porque no pueden desistir de algo en el cual no me hecho parte y en cambio la
querella si, desistimiento que puede ser expuesto como lo dice el encabezamiento del artículo
279, pero también el mismo Código contempla los casos de desistimiento tácito señalando
que este se da:
• Cuando el querellante haya sido citado a prestar declaración testimonial y no concurra sin
justa causa.
• Cuando no acuse o no concurra a la audiencia preliminar sin justa causa.
• Cuando no ofrezca prueba para fundar su acusación o no se adhiera a la del Fiscal.
• Cuando no concurra al juicio o se ausente de él sin autorización del tribunal.
Este desistimiento será declarado bien de oficio por parte del tribunal o a solicitud de alguna
de las partes.
Hasta ahora hemos hablado de la querella presentada en ese etapa temprana del proceso,
querella que de ser admitida y una vez participado al Fiscal del Ministerio Publico obliga a
este funcionario a actuar de acuerdo al artículo 282, es decir, a dar comienzo a la
investigación para hacer constar la comisión del hecho con todas las circunstancias que lo
rodean, la responsabilidad de los autores y demás participes y el aseguramiento de los objetos
activos y pasivos relacionados con la perpetración de ese hecho.
Pero esa no es la única querella que contiene el COPP o la única forma de que la víctima se
haga parte en el proceso, hay otros momentos procesales y otras modalidades de intervención
y así vemos que:

Acusación propia.

El artículo 309 del COPP en su último aparte señala que la víctima dentro de los cinco días
contados desde la notificación de la convocatoria podrá adherirse a la acusación fiscal o
presentar una acusación propia cumpliendo los requisitos del artículo 276 de este Código.
Entonces me pregunto ¿En una querella propia o una acusación propia lo que debe presentar
la victima? Si es una querella qué propósito tiene, si ya se ha terminado la fase preparatoria,
ya no hay nada que investigar, ahora vamos a debatir, ahora vamos a la contradicción, a la
guerra en el buen sentido de la palabra, a planificar y desarrollar nuestras estrategias.
Más un dice la mencionada norma que esa acusación deberá llenar los requisitos del artículo
276 que son requisitos de la querella. Si se van a cumplir los requisitos del 276 en esta norma
no hay ninguna solicitud de enjuiciamiento del imputado, ni hay ofrecimiento de pruebas,
ello significa que si es una querella, el querellante será un convidado de palo, pasivo el día
del debate oral, porque el artículo 327 del COPP al referirse al desarrollo del debate, dice que
intervendrán entre otros, el querellante que expondrá su acusación, además ya hemos dicho,
porque así lo establece el COPP en su artículo 279, que si el querellante no ofrece pruebas
fundamentar su acusación se considera que tácitamente ha desistido.
Lo anterior nos lleva a la conclusión que, en esos cinco días, la victima lo que presenta es
una acusación propia cumpliendo los requisitos del artículo 308 del COPP.
Acusación propia que no es tal, porque propia significa ser único dueño, tener
independencia total en su desarrollo y gobierno y en cambio esta pretendida acusación de
propiedad lo único que tendría sería el ser presentada separada a la del Fiscal del Ministerio
Publico y seguirá la suerte que siga la acusación Fiscal, como se verá al tratar lo relativo a la
acusación.

Acusación y Flagrancia.

La otra forma de querellarse o acusar, es la contenida en el procedimiento en el caso de

flagrancia cuando el artículo 373 del COPP, establece que si el juez de control califica la
detención como flagrante, tanto el Fiscal como la victima presentarán la acusación en la
audiencia del juicio oral, con la particularidad que aquí se habla en forma pura y simple de
acusación sin ninguna otra remisión al COPP.

Querella – Acción privada.

Cuando se regula el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de

parte en su artículo 392 se dice que la querella se formulara directamente ante el Tribunal de
Juicio, indicando el nombre, domicilio o residencia del querellado y cumplirá con los
requisitos del artículo 276, me parece más feliz esta expresión legislativa que la utilizada en
el caso de la flagrancia cuando en el artículo 373 del COPP se dice que la acusación se
presentará directamente en la Audiencia Oral.
Aquí se evidencia más que no debe ser el articulo 276 al que debió remitirse sino al artículo
308, por lo siguiente: El referido 276 entre los requisitos que debe llenar la querella el ordinal
2 exige: nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado y si ya está establecido
allí ese requisito para qué lo va a exigir nuevamente el legislador; en cambio el artículo 308
no habla de querellado como es lógico, habla de imputado que es lo que existe en los delitos
enjuiciables de oficio, por ello lo que hace es exigir que en esta querella-acusatoria, se
cumplan todos los requisitos del artículo 308, pero cambiando la identificación del imputado,
por la identificación del querellado.
Algo importante en cuanto a la querella es lo relacionado con la inadmisibilidad (no es
desestimación) de la misma y en ese sentido el artículo 396 establece como causales de la
misma:
1. Cuando el hecho no reviste carácter penal.
 2. Que la acción penal este evidentemente prescrita.
3. Que la querella verse sobre delitos de acción pública.
4. Que falte un requisito de procedibilidad.
Señala el legislador que en este caso, es decir si falta un requisito de procedibilidad se
devolverá al querellante el escrito y las copias acompañando la decisión, es decir la decisión
de inadmisibilidad.
Si los requisitos son subsanados el querellante podrá proponer nuevamente la querella, si
fuere posible con mención de la desestimación anterior (obsérvese que aquí se utiliza en el
mismo artículo las palabras inadmisibilidad y desestimación). Cuando el legislador dice si
fuere posible es porque si se subsana un requisito de procedibilidad, es posible que haya
surgido otra causal de inadmisibilidad.
Pero también establece el COPP que si no se subsanan los errores el Juez archivará la
querella, no es la figura de archivo fiscal contenida en el artículo 297 el que opera en este
caso, esto es un archivo judicial.

Efectos de la desestimación de la querella en delitos de acción privada.

Si la querella se desestima porque el hecho no reviste carácter penal o porque la acción esta
evidentemente prescrita, se le pone fin al proceso y debiera ser a través de un sobreseimiento
que de quedar firme producirá los efectos de cosa juzgada.
Pero en el caso de que el delito sea de acción pública se desestima la querella, pudiendo la
víctima en este caso querellarse ante el juez de control, de conformidad al artículo 274 y
siguientes del COPP: formular la denuncia de acuerdo al artículo 294 (revisar) del mismo, en
ese caso le quedarán al fiscal los siguientes caminos:
• Solicitar la desestimación.
• Iniciar la fase preparatoria.
• Ejercer el principio de oportunidad.
• Solicitar el sobreseimiento.
• Archivar las actuaciones.
• Acusar.
Y al querellante le queda la oportunidad de hacerse parte en el juicio si el Fiscal del
Ministerio Publico acusa adhiriéndose a la acusación fiscal o presentada la suya propia.
Pero si el motivo de desestimación es por la falta de un requisito de procedibilidad, bastaría
con dar cumplimiento a ese requisito.
En este caso cabe preguntarse ¿Quién corregirá o subsanará las deficiencias o errores en
cada caso?
Otro punto importante es si la querella vincula o no con relación al hecho descrito en la
querella y a las personas querelladas así como su forma de participación.
 Para responder hay que distinguir si el delito es de acción pública o enjuiciable a instancia
de parte, en el primer caso no existe ninguna vinculación, el hecho de que el juez de control
admita la querella, no impide al Fiscal investigar otros hechos relacionados con el mismo, ni
tampoco impide que incluya a otros imputados o modifique su forma de participación
criminal, es decir, se puede investigar tanto al querellado como a otras personas no señaladas
en la querella.
No sucede lo mismo si el delito es dependiente de la instancia de parte, porque allí esta
querella-acusación se vincula tanto en cuanto al hecho como a las personas señaladas en la
misma, solo pudiera su forma de participación o la calificación del delito señalado.
La querella es el caso de delitos de acción pública lo que aspira es preparar una pretensión,
esa querella encierra una petición al órgano jurisdiccional, quien la notifica al Fiscal, en esa
querella inicial no hay ninguna solicitud de enjuiciamiento del querellado y menos se solicita
se condene a alguien, lo que pudiera pedirse es que se inicie el proceso con la investigación,
o hacerse parte en la investigación ya iniciada, teniendo el derecho de señalar diligencias que
debieran practicarse.
Efectos de la admisión de la querella.

1. Ejercer la acción penal.

2. Convertir al querellante en sujeto procesal.
3. Faculta al querellante a solicitar diligencias.
4. Posibilidad de que nazcan responsabilidades para el querellante.

La acusación.

El acto conclusivo más importante de la fase preparatoria es la acusación por parte de la

representación Fiscal, pero para analizarla es necesario referirnos a algunas notas esenciales
del sistema acusatorio, entre ella señalaremos:
• El ius puniendi pertenece al Estado, aun en los delitos enjuiciables a instancia de parte.
• El derecho penal solo puede ser aplicado a través del debido proceso.
Estas notas esenciales tienen sus correlativos, cuales son:
1. No puede existir proceso sin acusación formulada por una persona distinta de la que
juzga.
2. No cabe condena por hechos distintos, ni persona distinta a los señalados en la
acusación.
3. La contradicción depende del conocimiento completo de la pretensión, para enfrentar
a ella la pretensión de la defensa.
 Si el Tribunal tomase en consideración una alegación de una parte que permaneció secreta
para l otra se estará en un claro supuesto de indefensión y no podrá procesársele por ese
hecho.
Lo que hay que tener claro es que contradicción y defensa van indisolublemente unidos y
presuponen el conocimiento de la acusación formulada, es decir la defensa es la otra cara de
la acusación.
Si no se informa a la persona del contenido total de la acusación, el acusado no sería el
sujeto de derecho, sino un objeto sometido a prueba o a investigación.
La información a la cual me he venido refiriendo significa que el acusado debe tener
conocimiento del hecho que se le imputa, si ese delito fue consumado o no y que tipo de
participación se le imputa, si es autor, coautor, cómplice, encubridor, entre otros, debiendo
además subsumir el hecho en la norma respectiva y así mismo tiene que informarse sobre las
circunstancias que rodearon la comisión de ese hecho que pudieran modificar en grado de
responsabilidad de los autores mismo.
Ante esta negativa de información no hay ninguna duda que es procedente intentar una
acción de amparo ante la violación de derecho fundamental principalmente el derecho a la
defensa.

Requisitos de la acusación.

Veamos que contiene el COPP, en relación a la acusación y en efecto la regulación es la

siguiente:
Conforme lo establece el artículo 308 del COPP, cuando el Fiscal del Ministerio Publico
considere que durante la fase de investigación le proporcionó evidencias (las evidencias no
pueden quedarse solo en la mente del Fiscal del Ministerio Publico) suficientes como para
lograr el enjuiciamiento del imputado, acusara ante el Tribunal de Control, se entiende que
nos estamos refiriendo a los delitos de acción pública.
Así mismo, se señalan los requisitos que deben llenar el escrito de acusación, algunos no
merecen mayores comentarios, pero otros si, entre ellos los fundamentos de la imputación
con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios
de prueba que se presentarán en juicio.

Evidencias anexas a la acusación.

Lo anterior guarda estrecha relación con el articulo 285 referido al desarrollo de la

investigación, cuando dice que las diligencias en esa fase constaran en lo posible, en una sola
acta, con expresión del día en que se efectuaron y la identificación de las personas que
proporcionaron la información.
 En acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud
posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.
Esa acta será firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Publico que
lleve a cabo el procedimiento.
Lo anterior significa que el representante Fiscal al formular la acusación tiene que
acompañar el acta o las actas que contengan el resultado de la investigación y de ello debe
ser informado en detalles el acusado, lo que se le oculte, no puede ser utilizado
posteriormente en su contra, ni se puede pretender que se enjuicie o condene por ello.
Pero admite el legislador, conforme lo establece la última del artículo 308 del COPP, que
el Ministerio Público en formal alternativa o subsidiaria encuadrar el comportamiento del
imputado en un tipo penal distinto, para el caso de no resultar demostrado el hecho principal,
a fin de posibilitar la defensa del imputado.
Yo diría que además de facilitar la defensa del imputado, también facilita la función del
juzgador al momento de emitir su pronunciamiento.
Lo que no está claro es que entendemos por esa acusación alternativa o subsidiaria, algunos
llegan a considerar que allí están incluidas las formas inacabadas del delito cuando la
acusación principal se refiere al delito consumado, otros en cambio piensan que si la
acusación principal es por el delito consumado, se consideran incluidas esas formas inacabas,
como la tentativa y la frustración.
Si bien es cierto que el artículo 345 referido a la congruencia entre sentencia y acusación
no incluye esas acusaciones alternativas o subsidiarias, se entiende que quedan incluidas en
el término acusación y que el juez podrá sentenciar por alguna de esas acusaciones si es lo
que se demuestra en el desarrollo del debate.
La acusación es la que le señala el juez cual es el hecho imputado al acusado y quienes son
las personas acusadas, incluyendo las circunstancias que rodearon la comisión del hecho y
de allí no puede salirse el juez en su sentencia, él lo que puede es darle una calificación
jurídica distinta a ese hecho, siempre que esa calificación no exceda los límites de su
competencia material.
Pero también es cierto que para poder el Juez sentenciar al acusado por un delito calificado
por un precepto distinto al señalado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura
del juicio, si previamente no ha sido advertido por el juez, como lo establece el artículo 333
al referirse a la nueva calificación jurídica.
Cuando se habla de congruencia entre la sentencia con la acusación, su ampliación o el auto
de apertura del juicio, no significa que tenga que estar de acuerdo con las tres referidas,
porque es posible que en cada uno de ellos se le haya hecho una calificación jurídica distinta,
lo que quiere decir es que no se puede condenar por un hecho más gravoso que no esté
imputado en alguna de estas referencias, basta con que se condene por los hechos imputados
en alguno de estos escritos o señalamiento para que se cumpla con esas congruencias.
 La otra forma de acusar es la referida en el artículo 309 cuando se le da a la víctima la
posibilidad de presentar una acusación autónoma, ya en párrafos anteriores señalé que es
mentira que tal acusación es autónoma, porque la única manifestación de autonomía que tiene
es que se presenta en escrito separado, porque de allí en adelante sigue la suerte de la
acusación fiscal, y digo esto por lo siguiente:
1. Cuando en el artículo 312 COPP, se enumeran las decisión que puede tomar el Juez
de Control en la Audiencia Preliminar se dice: Sobreseer si desestima totalmente la acusación
fiscal, como puede observarse no se menciona por ninguna parte la querella o acusación de
la víctima, es decir, para sobreseer el juez de control en esta oportunidad no importa si existe
o no querella.
Suponiendo que el jue sobresee la causa lo cual pondrá fin al juicio, la victima aunque se
haya constituido en querellante no puede impugnar esa decisión si el Fiscal no lo ha hecho;
para ello es bueno o ilustrativo ver el contenido del artículo 117 (revisar) en sus ordinales 7
y 8, cuando se establece:
7° ser oída por el Tribunal antes de la decisión del sobreseimiento o de otra que ponga
término al proceso o la suspenda condicionalmente.
8° impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, aun cuando lo hubiere intervenido
en el proceso, siempre que el Fiscal haya recurrido.
2. Otra manifestación de la falta de autonomía de esta acusación está reflejada en lo
referido a la ampliación de la acusación contenida en el artículo 334 del COPP, cuando se le
da esta potestad solamente al Fiscal del Ministerio Publico y al querellante solo se le da la
posibilidad de poderse adherir a esa ampliación. Aquí el legislador fue más sincero no
ilusiona al querellante con una supuesta ampliación propia.
Que quede claro, no estoy en desacuerdo con la falta de autonomía de la querella o
acusación de la víctima porque ello es inherente al sistema acusatorio, donde el dueño de la
acción penal es el estado, lo que no debió el legislador es ilusionar a las víctimas con esa
posibilidad.

Actos Procesales

Estos actos se denominan actos procesales y están causados casi exclusivamente por las
partes y el órgano jurisdiccional.

a) Clases de actos procesales.-

Existen dos criterios diferentes de clasificación:

 1º) Criterio subjetivo: atiende a la persona que produce el acto.
2º) Criterio funcional: atiende fundamentalmente a la finalidad del acto.

1º) Según el criterio subjetivo se pueden diferenciar tres grandes grupos de actos procesales:

I) Actos de parte

1º) Actos de petición: la acción de las partes procesales es una petición que se desarrolla en
el proceso a través de peticiones. En este sentido la petición más importante es la demande
que es la que fija los límites del juicio. Además de la demanda existen otras peticiones:
interlocutorias, cuyo contenido es eminentemente procedimental; otras contienen una
petición de fondo.
2º) Actos de alegaciones: mediante estas actuaciones, las partes aportan al juicio todos los
elementos fácticos y jurídicos necesarios para que el juez dicte una resolución.
3º) Actos de prueba: la actividad dirigida fundamentalmente a demostrar la realidad de las
alegaciones aportadas por las partes de forma que el juez llegue a un convencimiento.
4º) Actos de conclusión: actos que resumen el desarrollo del juicio. Fijan los hechos y
corroboran las pruebas.

II) Actos procesales del juez

La actividad procesal del juez es el ejercicio de la jurisdicción y dicha actividad se traduce

en las resoluciones que se dictan a lo largo del proceso.

1º) Por la forma de las resoluciones tenemos:

a) Resoluciones gubernativas: resoluciones que dictan los tribunales cuando no están
constituidos en sala de justicia. Suelen resolver los asuntos internos del órgano jurisdiccional.
Cuando este tipo de resoluciones las dicta una sala de gobierno o cuando la resolución de un
juez o de un xxxx tiene naturaleza gubernativa se denominan acuerdos.
b) Resoluciones jurisdiccionales:
- Providencias: aquellas que ordenan materialmente el proceso. En la providencia se
contiene lo mandado por el órgano jurisdiccional, no con fundamentación jurídica, aunque
puede ser sucintamente motivada. También debe contener el Juez o Tribunal que ha dictado
la resolución, la fecha, la firma del Juez o Tribunal y la del Secretario Judicial. En los juicios
laborales se admite la forma oral, aunque luego debe quedar constancia por escrito.
- Autos: se utilizan cuando el órgano jurisdiccional decide un recurso contra la providencia,
cuando se resuelven cuestiones incidentales, cuando se resuelven por falta de un presupuesto
procesal, cuando se decide sobre la nulidad de un procedimiento o cuando diga que la
resolución debe tener la forma de auto. Los autos siempre deben estar fundados y han de
contener en párrafos numerados y separados los hechos y los razonamientos jurídicos. Por
último la parte dispositiva y el fallo con la firma del juez o magistrado que dicte el auto.
- Sentencia: es la resolución que pone fin al pleito en cualquier instancia y pueden dictarse
oralmente cuando la Ley lo autorice. Son sentencias firmes aquellas contra las que no cabe
recurso alguno, excepto el de revisión o algún recurso extraordinario. Entre tanto se considera
que la sentencia es definitoria pero no firme.
En cuanto a la forma: tras un encabezamiento se contiene en partes separadas y numeradas
los antecedentes de hecho, los hechos probados si los hubiera, los fundamentos de derecho
y, finalmente, el fallo. Debe estar firmada por el Juez o Magistrado que dicta la sentencia.
Frente a las sentencias definitorias que pongan fin al pleito existen las resoluciones
interlocutorias que deciden un aspecto parcial del juicio o una cuestión incidental.
Todas las sentencias y resoluciones que se dicten oralmente se documentarán en las actas,
siendo común a todas las resoluciones judiciales que en el momento de su notificación se
indique si dicha resolución es o no firme y que tipo de recurso cabe, el plazo de que se dispone
y ante que órgano jurisdiccional se puede plantear dicho recurso.

2º) Por su finalidad:

- Decisiones: resuelven todos los problemas que se planteen en el juicio, así como todas
aquellas cuestiones susceptibles de una resolución autónoma (por ejemplo la sentencia).
- Instrucciones: disponen de forma ordenada el curso del juicio. Dentro de este tipo cabe
diferenciar entre actos de ordenación o dirección, que disponen el curso de la actividad
procedimental, y actos de impulso, que permiten pasar de una fase procedimental a otra.

III) Actos del secretario judicial

a) Actos de documentación: a través de ellos el secretario judicial deja constancia de las

actuaciones judiciales. El secretario judicial es el único funcionario que puede dar fe
cualquier actividad judicial y le corresponde también la facultad de documentación, la fe
pública plena y sin necesitar testigos.
Sin embargo el secretario puede habilitar a uno o más oficiales para que autoricen los actos
y para que puedan realizar las diligencias de circunstancia y documentación, pero sólo si está
el juez en esos actos para dar constancia.
Los actos de documentación y de fe pública se traducen en las actas, en las copias
certificadas y en las respuestas apud acta.
b) Actos de mediación: actos referentes a la posición de intermediario entre el órgano
jurisdiccional y las partes.
 - Diligenciamiento: los secretarios judiciales ponen diligencias para hacer constar el día y
la hora de presentación de la demanda, de los escritos de iniciación del procedimiento y de
cualquier otro escrito cuya presentación esté sujeta a plazo, debiéndose dar a la parte un
recibo.
- Dación en cuenta: a través de ello el secretario pone en conocimiento del órgano
jurisdiccional los escritos que han presentado las partes, le notifica el transcurso de los plazos
procedimentales y da cuenta a la Sala, al Juez o al ponente de los escritos y documentos
presentados el mismo día o el día hábil siguiente. Es oral y se hace por orden de presentación
de los escritos, salvo que exista un escrito urgente.
- Notificación a las partes de los proveídos judiciales.
c) Actos de conservación y custodia: corresponde a los secretarios judiciales la llevanza de
los libros y archivos así como la conservación de todas las actuaciones.
d) Actos de instrucción: aquellos actos del secretario que sirven para ordenar e impulsar el
proceso. La ley los divide en dos:
- Diligencias de ordenación: dar a los autos el curso ordenados por la ley.
- Propuestas: corresponde al secretario proponer al Juez o al Tribunal todas las resoluciones
que deban tener la forma de providencia o de auto, excepto las providencias que revisen las
diligencias de ordenación y los autos tampoco pueden (aquí va un artículo de la LOPJ;
buscarlo).
b) Requisitos de los actos procesales.-
I. Lugar donde se realizan los actos: todos los actos procesales deben realizarse en la oficina
judicial y fuera de la sede general se practicarán las actuaciones que por su naturaleza no
puedan practicarse frente al juez.
II. Tiempo:
- Año judicial: desde el primer día hábil de Septiembre hasta el 31 de Julio. En Agosto hay
vacaciones. En cada sede judicial se formará una sala de vacaciones.
- Días y horas hábiles: todos los actos procesales se realizarán en días y horas hábiles. En
este sentido serán días hábiles todos los del año excepto Domingos y festivos, los días del
mes de Agosto salvo para la instrucción de procesos penales y para las actuaciones urgentes.
Son horas hábiles las que van desde las 8 de la mañana a las 3 de la tarde pero para las
causas penales son hábiles todas las horas del día.
- Términos y plazos: para realizar un acto procesal se puede establecer bien un lapso de
tiempo durante el cual se permita realizar dicho acto, o se fijará un momento determinado.

Actos Procesales y Sentencia

Actos procesales
 El acto jurídico, es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurídicas. En cambio el acto procesal, se entiende como el acto jurídico
emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aún de terceros legitimados, ligados
al proceso, susceptible de crear modificar o extinguir efectos procesales (Couture)En
consecuencia, el acto jurídico es el género, y el acto procesal es la especie. El procedimiento
es la sucesión de actos procesales. El proceso es, a la vez la totalidad y la unidad, apuntados
hacia el fin de la cosa juzgada. La instancia, en cambio, es un fragmento del proceso que se
desarrolla ante un mismo Juez.

Hechos y actos procesales

Los hechos procesales son aquellos acontecimientos de la vida que proyectan sus efectos
sobre el proceso. (Perdida de la capacidad de una de las partes, amnesia del testigo, etc). En
cambio cuando los hechos están dominados por la voluntad jurídica idónea para crear,
modificar o extinguir derechos procesales, se denominan actos procesales (presentación de
la demanda, la declaración del testigo, la suscripción de la sentencia por el Juez)

Clases de Actos Procesales

Tenemos que se pueden clasificar en:

1. Actos del Tribunal: Es decir de todo el aparato jurisdiccional en su conjunto. (Juez,

auxiliares, etc.) Cumplen como órgano de la función pública.
2. Actos de las partes y de terceros: Realizados por los justiciables y eventualmente por el
tercero legitimado.
3. Actos procesales del Juez: Este clase de actos son los que nos interesan, por lo que
podemos decir que son los diversos actos de los agentes de la jurisdicción. Al Juez le
corresponde realizar los siguientes actos procesales:
a. Actos de documentación: Son la reproducción mediante documentos escritos, de los actos
procesales de las partes, del juzgado o de terceros; por ej. la acta de conciliación, la acta de
pruebas. No hay que confundir el acto con el documento: Ej. el juramento del perito es el
acto procesal, y la acta que lo contiene es el documento.
b. Actos de decisión: Estos se ejecutan mediante la expedición de las resoluciones
judiciales, con el objeto de dirigir el proceso y fallarlo; todo ello se le conoce como actividad
procesal.
La nulidad de los actos procesales

Suele definirse la nulidad como la sanción procesal con que la ley determina un "acto
procesal, privándolo de sus efectos jurídicos por haberse apartado de los requisitos o formas
que la misma ley señala para la eficacia del acto (5) (6). Es importante dejar establecido que
la función de nulidad en cuanto sanción procesal "no es la de afianzar el cumplimiento de las
formas porque sí, sino el de consolidar los fines asignados a éstas por la ley" (De Quirós y
Rodríguez, ob. cit. p. 21).

Clases de nulidad

La distinción más conocida y la que nos permite comprender mejor el funcionamiento

concreto de las nulidades, es aquella que las divide en ABSOLUTAS y RELATIVAS, siendo
importante hacer la observación que hoy día en el proceso penal la regla es la de la nulidad
relativa (en especial en los Códigos modernos) (cfr. en este aspecto ob. cit. de De Quirós y
Rodríguez, en ps. 27 y ss.).
Las nulidades absolutas "son las que existen de derecho y que, como tales, deben ser
declaradas por el órgano jurisdiccional aún de oficio en cualquier estado y grado del proceso",
pudiendo ser denunciadas por cualquiera de las "partes" (7) y no sólo por la "parte"
interesada, que no pueden ser convalidadas o sanadas (8), pudiendo ser alegadas en cualquier
estado del proceso y que son de carácter excepcional. (Cfr. ob. cit. de De Quirós y Rodríguez,
p. 30, así como otras obras de Derecho Procesal Penal o que desarrollan temas de esta materia
donde se analiza este concepto, entre ellas; de Clariá Olmedo, J.; Tratado de Derecho
Procesal Penal, Ediar, Buenos Aires, 1964, ps. 185 y ss.; De la Rúa, Fernando, "Proceso y
Justicia" (Temas Procesales) Ed. Lerner, 1980, ps. 51 y ss.; Dall'Anese R., Francisco, y
Llobet R., Javier, "La imperfección de los actos del proceso penal", en Revista Judicial N°
40 de marzo de 1987, ps. 83 y ss.).
Las nulidades relativas, son en principio, aquéllas que no deben ser consideradas insanables
o no convalidables (Cfr. ob. cit. de De Quirós y Rodríguez, p. 32), que se establecen
primordialmente en interés de las "partes", a los fines de permitirles eludir los perjuicios que
les podría acarrear un vicio o defecto procesal. Las características básicas de esta clase de
nulidades son las siguientes; a) No pueden ser declaradas de oficio (sin perjuicio de la
potestad del juez de eliminar de oficio cualquier causa de nulidad si fuere posible -art. 146
CPP). b) No pueden ser opuestas por quienes la hubieren provocado -art. 147 ibid. c) Sólo
puede ser opuesta por la parte que tenga interés en la observancia de las disposiciones legales
respectivas (ibid). d) Deben ser opuestas dentro de los plazos o momentos procesales
señalados por la ley (art. 148 ibid). e) Son subsanables o convalidables de acuerdo con las
circunstancias que establece la ley (art. 149 ibid).
Efectos de la nulidad

Una vez que un acto procesal se declara nulo por estar viciado, pierde eficacia dentro del
proceso y se le tiene como no ocurrido. Es decir, se le priva de los efectos que normalmente
debía producir, privando igualmente de esos efectos a los actos que de él dependían.
 Requisitos de los actos procesales
Los actos procesales tienen los siguientes requisitos:
1-. Causa o interés: No se puede molestar al órgano jurisdiccional sin causa o sin interés.
Ni la L.E.C. ni la L.P.L. la recogen como requisitos procesales, debido a su carácter obvio.
Una conducta sin causa, puede ser considerada por el juez como temerario. En el proceso
laboral se va a exigir que haya una causa, y un interés o necesidad para que se lleve a cabo
ese proceso. Si el resultado que pretendo conseguir a través del proceso, puedo conseguirlo
por otra vía más rápida estará faltando el interés. El recurrente, tampoco tendrá causa si en la
sentencia que recurre, el juez le dio todo lo que le pidió.

2-. La capacidad, afecta a:

El órgano jurisdiccional: va a venir determinada por la jurisdicción y competencia del

mismo:
• Tendrá que ser competente para dictar dicho acto competencia funcional (fases, proceso),
competencia objetiva (material)
• Tendrá que tener jurisdicción en dicho territorio para poder dictarlo (competencia
territorial).
b) Las partes: Requisitos de capacidad para ser parte, legitimación y poder de postulación.
c) Los terceros: Estarán capacitados para actuar si cumplen los requisitos exigidos.
3-. La forma: de los Actos Procesales el aspecto externo que deben revestir los actos
procesales. Los formalismos esenciales exigidos por la Ley son:
a) De cara a los sujetos: Cuando el acto procesal proceda del órgano jurisdiccional deberá
ser suscrito por el Juez competente y a su vez autorización de funcionario documentador (art.
42 de la L.P.L.) Cuando el acto procesal proceda de las partes, por procurador o diligencia
técnica del abogado
b) Modo de expresión: Pueden ser:
* Escritos
* Orales. Siempre hay que tener constancia escrita de la celebración del acto
c) La lengua: El art. 3 de la C.E. establece que la lengua oficial es el castellano, pero así
mismo se establece la coefidialidad de las C.C.A.A conforme a lo regulado en sus propios
estatutos
d) Publicidad de la forma: El art. 120.1 de la C.E. recoge que los actos serán públicos, con
las excepciones que prevean las leyes del procedimiento.
* El art. 232.2 de la L.O.P.J. establece que el propio órgano jurisdiccional puede por razones
excepcionales, suprimir la publicidad de los actos
* El art. 233.2 de la L.O.P.J. establece que las deliberaciones y votaciones de los órganos
jurisdiccionales serán secretas sin perjuicio de los votos particulares
 * Los interesados tienen derecho a cuanta información soliciten sobre el estado de las
actuaciones.
e) Lugar: Los actos procesales serán realizados dentro del lugar donde desempeñe sus
funciones el órgano jurisdiccional. Excepcionalmente, se permiten celebrar actos en
poblaciones diferentes. La L.O.P.J. no prevé la celebración de actos procesales fuera de su
lugar, aunque sea necesario
f) Tiempo: Hay que tener en cuenta dos aspectos:
• Genérico o absoluto: Los actos procesales han de realizarse en días y horas hábiles, es
decir, todos los del años excepto los domingos y festivos y el mes de agosto, salvo para
instrucción de procesos penales y para actuaciones que se declaren urgentes por las leyes
procesales. La LPL ratifica el carácter inhábil del mes de agosto salvo para las actuaciones
relativas a las modalidades procesales y litigios relativos a: despidos, extinciones
contractuales al amparo de los arts. 50 y 52 ET, vacaciones, materia electoral, conflictos
colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de la libertad sindical y demás
derechos fundamentales. En relación con estos y cualquier otro litigio, el mes de agosto
tampoco es inhábil, para cualquier otra actuación que tienda a asegurar la efectividad de los
derechos reclamados o que, de no realizarse, pudiera ocasionar un perjuicio de difícil
reparación. De 8 de la mañana a 8 de la tarde (salvo para la instrucción de causas penales que
serán hábiles todas las horas). El órgano jurisdiccional podrá habilitar días y horas inhábiles,
a instancia de parte y cuando hubiera causa grave que lo exija.
• Como requisito para cada acto procesal se distingue entre:
- Término: Se refiere al momento en el cual se ha de efectuar el acto procesal. Los términos
en que se ha de realizar el acto procesal los fija el juez o el presidente de la sala o sección. El
incumplimiento del término tiene diferentes efectos según el órgano que intervenga en el acto
a desarrollar
- Plazo: Se refiere al periodo de tiempo durante el cual se puede realizar el acto procesal.
Los plazos suelen distinguirse entre los "propios" son los destinados a las partes para realizar
un acto procesal; particulares los destinados a una de las partes y comunes los dirigidos a las
dos partes. ; Los "Impropios" se conceden a los jueces, tribunales y demás componentes del
órgano jurisdiccional, son para la realización de los actos. Para los integrantes del órgano
jurisdiccional, como las partes, y las terceras personas que intervengan en el proceso, y les
afectan los plazos, estos vienen fijados por ley. El Incumplimiento del plazo es diferente,
según como sea el plazo:
+ Si el plazo es propio: Los plazos propios se señalan para los actos de las partes y estas
deben acomodarse al plazo convenido
+ Si el plazo es impropio: Los plazos impropios se señalan para los actos de los órganos
jurisdiccionales. El incumplimiento del plazo no da lugar a la nulidad del acto y por tanto, es
posible su posterior rehabilitación
 El art. 43.3 de la L.P.L. establece que los plazos son improrrogables y perentorios, es decir,
todo aquel acto procesal celebrado fuera del plazo no es valido. Los plazos se empiezan a
computar el día siguiente hábil de la notificación en que se abre el plazo. Si el día de la
notificación al mes de su cumplimiento no hubiere tal día, el plazo finaliza el último día del
mes siguiente. Si el plazo cumple en día inhábil, se prorroga al día hábil siguiente

Análisis de los principales tipos penales relacionados con la exclusión social

Delitos contra el buen orden de las familias

1.1.- Pornografía

Modernamente se entiende por pornografía todos aquellos materiales, imágenes o

reproducciones que representan actos sexuales con el fin de provocar la excitación sexual del
receptor.
Artículo 14. Pornografía. (Capítulo VI. Ley contra la delincuencia organizada. De los
Delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia) Quien explote la
industria o el comercio de la pornografía para reproducir lo obsceno o impúdico a fin de
divulgarlo al público en general, será castigado con una pena de dos a seis años de prisión.
Si la pornografía fuere realizada con niños, niñas o adolescentes o para ellos, la pena será de
dieciséis a veinte años de prisión.

1.2.- El adulterio.

Se refiere a la unión sexual de dos personas cuando uno o ambos están casados con otra
persona.
El adulterio. (Código Civil) De conformidad con lo establecido en el artículo 185, numeral
1° del Código Civil, el adulterio es causal expresa de divorcio; figura que es definida por el
Diccionario de la Lengua Española, citado por el autor Raúl Sojo Bianco (Apuntes de
Derecho de Familias y Sucesiones, Móvil-Libro. Caracas: 1.995, pág. 214) como “el
ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer. Siendo uno de los dos o ambos
casados”.
Consecuente con esa definición, el autor Emilio Calvo Baca (Código Civil Venezolano,
Ediciones Libra. Carcas: 2002. pág. 158) lo define como:
“…la relación sexual, de un cónyuge con persona distinta de su consorte. Es la violación
más grave del deber de fidelidad conyugal.

1.3. Violación
 La violación es un tipo de acceso carnal no consentido, mediante el cual se produce la
profanación del cuerpo de una persona que no ha podido o no tenido el ánimo de prestar el
consentimiento para ejecutar dicho acto, producto de lo cual su integridad mental y física ha
sufrido o pudo haber sufrido un ultraje.

Artículo 375.- Violación (Código Penal De Venezuela)

El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o
del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.
La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u
otro sexo, que en el momento del delito:
1.- No tuviere doce años de edad.
2.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor o
institutor.
3.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del culpable.
4.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por
otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de
medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que este se haya valido.

1.4.- Violación Con Abuso De Autoridad. Artículo 376

Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los números 1 y 4 del
artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las
relaciones domesticas, la pena será de presidio de seis a doce años en el caso de la parte
primera, y de cinco a diez años en los casos de los números 1 y 4.

1.5.- Actos Lascivos

Los actos lascivos son aquellos hechos dirigidos a despertar la lujuria pero sin llegar al
acceso carnal.
Actos Lascivos Violentos. Artículo 377.- El que valiéndose de los medios y
aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 375, haya
cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto del
delito previsto en dicho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta meses.
Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones
domesticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencias y amenazas;
y de dos a seis a años en los casos de los números 1 y 4 del artículo 375.
 Concurso Simultáneo. Artículo 378.- Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos
precedentes se hubiere cometido con el concurso simultaneo de dos o más personas, las penas
establecidas por la ley se impondrán con el aumento de la tercera parte.

1.6.- Corrupción de Menores

Es un delito contra la integridad sexual psicológica, que consiste en hacer participar a un

menor de 18 años de prácticas sexuales desviadas. Quien comete el delito no necesariamente
debe ser un mayor de edad, aunque debe ser imputable
Corrupción De Menores. Artículo 379.- El que tuviere acto carnal con persona mayor de
doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor
ni institutor y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 375,
será castigado con prisión de seis a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito
es el primero que corrompe a la persona agraviada.
El acto carnal ejecutado en mujer mayor de dieciséis años y menor de veintiuno con su
consentimiento, es punible cuando hubiere seducción con promesa matrimonial y la mujer
fuere conocidamente honesta; en tal caso la pena será de seis meses a un año de prisión.

1.7.- Incesto

Incesto es la unión carnal entre un hombre y una mujer que tienen entre sí un grado de
parentesco por consanguinidad o por afinidad, que les impide contraer matrimonio. También
puede ser considerado como cualquier uso de una niña, niño o adolescente para satisfacer las
necesidades sexuales o sexuales / emocionales de una o más personas, cuya autoridad se
deriva del vínculo emocional presente con la niña o el niño.
Incesto. Artículo 381.- Todo individuo que, en circunstancias capaces de causar escándalo
público, tenga relaciones incestuosas con un ascendiente o descendiente, aunque fuere
ilegitimo, con algún afín en línea recta o con un hermano o hermana, hermanos,
consanguíneos o uterinos, será castigado con presidio de tres a seis años.

1.8-. Pudor público y buenas costumbres

Pudor público es la compostura, vergüenza, reserva que la generalidad de los miembros de

una sociedad guardan, en determinado momento histórico, frente a los asuntos de índole
sexual, especialmente a los que, de manera más o menos explícita, hacen referencia a la unión
de los sexos. Es un sentimiento que alude a la moralidad y normalidad de los actos de esta
especie.
 Delito de ultrajes al pudor público y la inducción a la prostitución. Artículo 382.- Todo
individuo que, fuera de los casos indicados en los artículos precedentes, haya ultrajado el
pudor o las buenas costumbres por actos cometidos en lugar público o expuesto a la vista del
público será castigado con prisión de tres a quince meses. El que reiteradamente o con fines
de lucro y para satisfacer las pasiones de otro, induzca, facilite o favorezca la prostitución o
corrupción de alguna persona, será castigado con prisión de uno a seis años. Si este delito se
cometiere en alguna persona menor, la pena se aplicará entre el término medio y el máximo.

Ultrajes al pudor público mediante publicaciones

Artículo 383.- Todo individuo que haya ultrajado el pudor por medio de escritos, dibujos u
otros objetos obscenos, que bajo cualquier forma se hubieren hecho, distribuido o expuesto
a la vista del público u ofrecido en venta, será castigado con Prisión de tres a seis meses. Si
el delito se hubiere cometido con un fin de lucro, la prisión será de seis meses a un año.

1.9.- El rapto

Es el delito consistente en la retención de una persona, privándola de libertad en contra de

su voluntad. Se trata de una conducta delictiva recogida en los códigos penales junto con la
violación y el estupro, constituyendo lo que se llaman delitos de acción privada que no
pueden ser perseguidos más que por denuncia expresa de la persona agraviada, de sus
parientes cercanos o representante legal o tutor

Del Rapto Violento. Rapto Violento O Fraudulento O Propio

Artículo 384.- Todo individuo que por medio de violencias, amenazas o engaño hubiere
arrebatado, sustraído o detenido, con fines de libertinaje de matrimonio, a una mujer mayor
o emancipada, será castigado con prisión de uno a tres años.
Rapto Impropio. Artículo 385.- Todo individuo que por los medios a que se refiere el
artículo precedente y para alguno de los fines en el previsto, haya arrebatado, sustraído o
retenido alguna persona menor o a una mujer casada, será castigado con presidio de tres a
cinco años.
Si la raptada hubiere prestado su consentimiento, la pena será de prisión por tiempo de seis
meses a dos años.
Y si la persona raptada es menor de doce años, aunque el culpable no se hubiere valido de
violencias, amenazas o engaño, la pena será de presidio por tiempo de tres a cinco años.
 1.10.- Inducción a la prostitución

Es la acción que una persona realiza con ánimo de lucrase o para satisfacer los deseos de
otro. En la prostitución hay tráfico habitual con el cuerpo para satisfacción erótica de otras
varias personas.
Inducción A La Prostitución. Artículo 388.- El que por satisfacer las pasiones de otro
hubiere inducido a la prostitución o a actos de corrupción a alguna persona menor, será
castigado con prisión de tres a dieciocho meses.
La prisión se impondrá por tiempo de uno a cuatro años si el delito se ha cometido:
1.- Por alguna persona menor de doce años.
2.- Por medio de fraude o de engaño.
3.- Por los ascendientes, los afines en línea recta ascendente, por el padre o madre adoptivos,
por el marido, el tutor u otra persona encargada del menor para x cuidarlo, instruirlo, vigilarlo
o guardarlo, aunque sea temporalmente.
Si han concurrido varias circunstancias de las distintas categorías mencionadas, la prisión
será de dos a cinco años.

1.11.- Prostitución

La prostitución se define como el acto de participar en actividades sexuales a cambio de

dinero o bienes. Aunque esta actividad es llevada a cabo por miembros de ambos sexos, es
más a menudo por las mujeres, pero también se aplica a los hombres. La prostitución puede
ser tanto heterosexual como homosexual, y puede involucrar a travestidos y transexuales. El
término genérico empleado para referirse a quien la ejerce es prostituto/a
Facilitación Y Favorecimiento De La Prostitución. ARTICULO 389. Todo individuo que,
para satisfacer las pasiones de otro, haya facilitado o favorecido la prostitución o corrupción
de alguna persona menor, de cualquiera de los modos o en cualquiera de los casos
especificados en la primera parte y ordinales 1°, 2° y 3° del artículo precedente, será
castigado con prisión de tres a doce meses. En el caso del último aparte, la prisión será de
tres a dieciocho meses.
Articulo 390. El ascendiente, afín en línea recta ascendente, marido o tutor, que por medio
de violencias o amenazas, haya constreñido a la prostitución o corrupción al descendiente, a
la esposa, aunque sea mayor o al menor que se halle bajo su tutela, será penado con presidio
de cuatro a seis años.
Si el ascendiente o el marido hubieren empleado fraude o engaño para la corrupción del
descendiente o de la esposa, aunque sea mayor; se castigarán con presidio de tres a cinco
años.
 1.12 Bigamia

Bigamia es un término legal que refiere a cuando una persona entra en cualquier número de
matrimonios “secundarios” en adición a uno que es reconocido legalmente y puede castigarse
con cárcel. Muchos países tienen estatutos específicos que prohíben la bigamia, y consideran
crimen cualquier matrimonio secundario. La bigamia se basa fundamentalmente en un
segundo matrimonio, cuando la persona ya está casada
De la bigamia. Artículo 402.- Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraído
otro matrimonio, o que no estándolo, hubiere contraído, a sabiendas, matrimonio con persona
casada legítimamente, Será castigado con prisión de dos a cuatro años.
Si el culpable hubiere inducido en error a la persona con quien ha contraído matrimonio,
engañándola respecto a la libertad de su propio estado o el de ella, la pena será de presidio
de tres a cinco años.
Será castigado con las penas anteriores, aumentadas de un quinto a un tercio, el que, estando
válidamente casado, haya contraído otro matrimonio a sabiendas de que el otro contrayente
era también legítimamente casado.

1.13.- El aborto

Por aborto se entiende la pérdida del embrión o del feto antes de que éste haya llegado a un
desarrollo suficiente que le permite vivir de un modo independiente.

1.13.1.- Clasificación del aborto

Aborto natural o espontáneo: Es llamado así cuando se produce por causas involuntarias,
suele ocurrir al tercer mes de gestación. Una mujer embarazada presenta riesgos de aborto
natural cuando se manifiestan estos síntomas:
Aborto provocado o inducido: Es llamado así cuando es consecuencia del esfuerzo
intencional (manipulaciones, intervención quirúrgica, uso de drogas abortivas) para poner fin
al embarazo.
Este se clasifica a su vez en:
Aborto terapéutico: Es el aborto provocado con el fin de salvar la vida de la madre o para
evitar el nacimiento de un niño o niña con defectos o malformaciones físicas o mentales muy
graves e incurables, que le impedirán mantener una vida normal.
Aborto clandestino o criminal: Es el aborto practicado con la intención única de eliminar
un hijo o hija no deseado o deseada ya sea por razones sociales (madres solteras) o
económicas (familias pobres sin recursos para cuidar adecuadamente al hijo).
 1.14.- El aborto y la legislación venezolana

El aborto en todas sus manifestaciones es penado por la legislación penal vigente en

Venezuela; la única excepción existe en el caso de aborto practicado como medida
indispensable para salvar la vida de la madre.
Sin embargo tanto en hospitales públicos como en clínicas privadas se realizan, aunque no
oficialmente, abortos terapéuticos con el fin de evitar el nacimiento de niños o niñas con
malformaciones muy graves o en casos de violaciones.

Del aborto provocado.

Art. 432. La mujer que intencionalmente abortare, valiéndose para ello de medios
empleados por ella misma o por un tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión
de seis meses a dos años.
Art. 433. El que hubiere provocado el aborto de una mujer, con el consentimiento de ésta,
será castigado con prisión de doce a treinta meses.
Si por consecuencia del aborto y de los medios empleados para efectuarlo. Sobreviene la
muerte de la mujer. La pena será de presidio de tres a cinco años; y será de cuatro a seis años,
si la muerte sobreviene por haberse valido de medios más peligrosos que los consentidos por
ella.
Art. 434. El que haya procurado el aborto de una mujer. Empleando sin su consentimiento
o contra la voluntad de ella, medios dirigidos a producirlo. Será castigado con prisión de
quince meses e tres años. Y si el aborto se efectuare, la prisión será de tres a cinco años.
Si por cause del aborto o de los medios empleados para procurarlo, sobreviniere la muerte
de la mujer, la pena será de presidio de seis a doce años.
Si el culpable fuere el marido, las penas establecidas en el presente artículo se aumentarán
en una sexta parte.
Art. 435. Cuando el culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes
sea una persona que ejerza el arte de curar o cualquiera otra profesión o arte reglamentarlo
en interés de la salud pública. Si dicha persona ha indicado, facilitado o empleado medios
con los cuales se ha procurado el aborto en que ha sobrevenido la muerte, las penas de ley se
aplicarán con el aumento de una sexta parte.
La condenación llevará siempre como consecuencia la suspensión del ejercicio del arte o
profesión del culpable, por tiempo igual al de la pena impuesta.
No incurrirá en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio
indispensable para salvar la vida de la parturienta.
 Delitos contra la propiedad

2.1. Hurto

Se entiende por hurto, todo acto en el cual una persona se apodera de algún objeto mueble,
perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño,
del lugar donde se hallaba.

2.1.1.- Hurto Famélico

Hurto famélico (justificado): Teoría de Paul Johann Anselm Von Feuerbach (1801)
2.1.2.- Características para su procedencia:

o Necesidad extraordinaria.
o No deben existir otros medios para satisfacer esa necesidad.
o El objeto debe ser comestible.
o No apoderarse más de lo que se necesita.
o No emplear violencia para su apoderamiento.

Artículo 445.-Hurto famélico.

Será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas:

1. El que se apodera, para su consumo inmediato, de comestibles o bebidas de escaso valor

o en pequeña cantidad.
2. El que se hace servir alimentos o bebidas en un restaurante, con el designio de no pagar
o sabiendo que no podía hacerlo.

2.2.- Invasiones.

Invasión. El Código Penal Venezolano sanciona la invasión. La Constitución Nacional

garantiza el derecho a la propiedad y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat
prohíbe ese delito, y establece que aquella persona que incurra en la acción irregular pierde
las garantías de acceder una vivienda.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

 Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso,
goce, disfrute y disposición de sus bienes

Código Penal

Artículo 471-A: Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito,
invada terreno, inmueble o bienhechuría, ajenas, incurrirá en prisión de 5 a 10 años y multa
de 50 unidades tributarias a 200 unidades tributarias. La pena establecida en el inciso anterior
se aplicará aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión

Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

Artículo 155: Se prohíbe las invasiones u ocupaciones ilegales de terrenos públicos o

privados por parte de personas naturales o jurídicas, en atención a lo establecido en el
Artículo 115 de la Carta Magna. El Estado no dará beneficio o garantía alguna a las personas
naturales o jurídicas que realicen invasiones u ocupaciones ilegales de tierras, en
contravención con lo establecido en la presente Ley y su Reglamento.

Delitos contra las personas

3.1.- Homicidio

El homicidio es el acto en que se causa la muerte de otra persona, es una conducta

reprochable, es decir típica, antijurídica y por regla general culpable (excepto en casos de
inimputabilidad, donde no se es culpable pero sí responsable penalmente), que consiste en
atentar contra el bien jurídico de la vida de una persona física.
Artículo 407.- El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con
presidio de doce a dieciocho años.
De las lesiones personales
Artículo 415.- El que sin intención de matar, pero si de causarle dañó, haya ocasionado a
alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las
facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.
Artículo 416.- Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, o la perdida de algún sentido de una mano, de un pie, de la palabra,
de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano, o si ha producido alguna herida que
desfigure a la persona; en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta le
hubiere ocasionado el aborto, será castigado con presidio de tres a seis años.
 Artículo 417.- Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un
órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto
en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal
que dure veinte días o más, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de
entregarse a sus ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra
una mujer en cinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años.
Artículo 418.- Si el delito previsto en el Artículo 415 hubiere acarreado a la persona
ofendida, enfermedad que solo necesita asistencia médica por menos de diez días o sólo la
hubiere incapacitado por igual tiempo para dedicarse a sus negocios ordinarios, u
ocupaciones habituales, la pena será de arresto de tres a seis meses.
Artículo 419.- Si el delito previsto en el Artículo 415, no solo no ha acarreado enfermedad
que necesite asistencia médica, sino que tampoco ha incapacitado a la persona ofendida para
dedicarse a sus negocios u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de diez a cuarenta
y cinco días.
Artículo 420.- Cuando el hecho especificado en los artículos precedentes estuviere
acompañado de alguna de las circunstancias indicadas en el artículo 408, o cuando el hecho
fuere cometido con armas insidiosas o con cualquiera otra arma propiamente dicha, o por
medio de sustancias corrosivas, la pena se aumentara en la proporción de una sexta a una
tercera parte.
Delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas
4.1.- Sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Articulo 1 literal 28. Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas.
a) Las drogas, preparados, especialidades farmacéuticas y sales incluidas en las listas
anexas a las leyes aprobatorias de la "Convención Única de 1961 Sobre Estupefacientes"
del "Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas" y, asimismo, todas aquellas sustancias
que aparecen señaladas en los cuadros I y II de la "Convención de las Naciones Unidas
Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas".
b) Aquellas otras que por Resolución del Ministerio de Salud y Desarrollo Social sean
consideradas como tales, las cuales se identificarán con el nombre genérico que
haya adoptado la Organización Mundial de la Salud, en razón de que su consumo pueda
producir un estado de dependencia, estimulación o depresión del sistema nervioso central, o
que tenga como resultado alucinaciones, trastornos de la función motora, del juicio, del
comportamiento, de la percepción o del estado de ánimo, o que su consumo ilícito pueda
producir efectos análogos a los que ocasiona el consumo de una de las sustancias de las listas
a que se refiere el literal a) de este artículo.
 Artículo 19 Venta al Público de las Sustancias a que se Refiere La venta al público de los
medicamentos que contengan psicotrópicas la harán únicamente las farmacias, media
elaborados de acuerdo con el artículo 20 de esta Ley.
Artículo 21 Lapso de Validez de las Prescripciones Facultativas Las prescripciones
facultativas de los medicamentos que contengan sustancias estupefacientes y psicotrópicas
serán válidas por un lapso de cinco días continuos, contados a partir de la fecha de expedición.
Vencido este lapso, no podrán ser objeto de expendio por los establecimientos autorizados.
La violación de lo expresado en este artículo será sancionada con multa equivalente a
doscientas unidades tributarias (200 U.T.).
Artículo 22 Prohibición de Vender Medicamentos a Niños, Niñas y Adolescentes
A los niños, niñas y adolescentes, por ninguna circunstancia se les podrá vender
medicamentos que contengan las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se
refiere esta Ley. La inobservancia de esta disposición será sancionada con multa equivalente
a doscientas unidades tributarias (200 U.T.). En caso de reincidencia, el profesional
farmacéutico será sancionado con la suspensión de la matrícula del ejercicio profesional por
un lapso de dos años y la clausura del establecimiento expendedor por igual tiempo, sin
menoscabo de las sanciones penales establecidas en el Título III, Capítulo II, Delitos
Comunes de esta Ley.
Artículo 23 Permiso Especial para Prescribir Medicamentos en Dosis Mayores a la de la
Posología Oficial Los facultativos no prescribirán los medicamentos que contengan las
sustancias estupefacientes o psicotrópicas o preparados en dosis mayores a las estrictamente
indispensables, de acuerdo con la posología oficial. Sin embargo, cuando a su juicio fuere
necesario un tratamiento prolongado o en dosis mayores a la posología oficial, lo participará
por escrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Este Despacho podrá otorgar un
permiso especial, limitado y renovable, para que un establecimiento farmacéutico
determinado pueda despachar los medicamentos en las condiciones y cantidades señaladas
para cada caso.
Artículo 31. Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para
su Elaboración. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier
medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas,
precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley,
aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y
psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
Artículo 32 Fabricación y Producción de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o
Químicos para su Elaboración El que ilícitamente fabrique, elabore, refine, transforme,
extraiga, prepare, mezcle o produzca las sustancias y químicos a que se refiere esta Ley; dirija
o financie estas operaciones, será penado con prisión de seis a diez años.
 Artículo 33 Tráfico Ilícito de Semillas, Resinas y Plantas El que ilícitamente siembre,
cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o
financie las operaciones antes mencionadas o trafique, transporte, oculte y distribuya
semillas, resinas, plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que
se refiere esta Ley, o si fuere el responsable de la operación o el financista, será penado con
prisión de seis a diez años y de tres a cinco años de prisión, si fueren jornaleros o asalariados.

4.2.- Delitos Comunes Artículo 34 Posesión Ilícita

El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los
químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los
artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será
penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación
de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados,
compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos
de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer
de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como
referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una
persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el
Delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o
provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso
se considerará el grado de pureza de las mismas.
Artículo 35 Transacciones Ilícitas de Sustancias Químicas Controladas
Toda persona natural o los socios y directores de toda persona jurídica, que por sí o por
interpuesta persona, y sin obtener la licencia de operador ante el Registro Nacional Único de
Operadores de Sustancias Químicas a que se refiere esta Ley, ilícitamente importe, exporte,
enajene, traslade, etiquete, distribuya, oculte, transporte, deseche, almacene, realice
actividades de corretaje, dirija, asesore o financie las operaciones antes mencionadas de las
sustancias químicas señaladas en la lista del anexo I de esta Ley, será penada con prisión de
tres a cinco años
. Artículo 47 Inducción al Consumo Quien con engaño, amenaza o violencia, logre que
alguna persona consuma las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado con prisión de
cuatro a seis años

Delitos de Violencia Intrafamiliar

La violencia doméstica, violencia familiar o violencia intrafamiliar comprende todos

aquellos actos violentos, desde el empleo de la fuerza física, hasta el matonaje, acoso o la
intimidación, que se producen en el seno de un hogar y que perpetra, por lo menos, a un
miembro de la familia contra algún otro familiar.
Entre los términos referidos a la violencia doméstica, cabe destacar aquellos que se refieren
específicamente a la violencia conyugal o dentro de la pareja y obviando por tanto aquella
ejercida sobre otros miembros vulnerables de la familia como niños y ancianos. Dentro de la
violencia dentro de la pareja, la mayoría de los casos corresponden a violencia ejercida por
el hombre hacia la mujer. Expresiones tales como «violencia contra la mujer» y «violencia
de género» son muy frecuentemente utilizados.
La Ley Orgánica sobre El Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su
artículo 5, define a la Violencia como:
…todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico,
sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación
arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en
el ámbito público como en el privado.
Esta misma Ley concibe a la Violencia Doméstica como:
…Toda conducta activa u omisiva, constante o no, de empleo de fuerza física o violencia
psicológica, intimidación, persecución o amenaza contra la mujer por parte del conyugue, el
concubino, ex conyugue, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de
afectividad, ascendentes, descendientes, parientes colaterales, consanguíneos o afines.

Otros tipos penales y sus causas

6.1.- Contrabando

Contrabando es la entrada, la salida y venta clandestina de mercancías prohibidas o

sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales. También se puede
entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo
los impuestos.
Artículo 104: Incurre en contrabando y será penado con prisión de dos a cuatro años quien,
mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención de las autoridades
aduaneras en la introducción de mercancías al territorio nacional o en la extracción de las
mismas de dicho territorio. Igual pena se aplicará en los supuestos siguientes: a) La
conducción, tenencia, depósito o circulación de mercancías extranjeras, si no se comprueba
su legal introducción o su adquisición mediante lícito comercio en el país. b) El ocultamiento
de las mercancías en cualquier forma que dificulte o impida el descubrimiento de los bienes
en el reconocimiento. c) El transporte o permanencia de mercancías extranjeras en vehículos
de cabotaje no autorizados para el tráfico mixto y la de mercancías nacionales o
nacionalizadas en el mismo tipo de vehículos, sin haberse cumplido los requisitos legales del
caso. d) La circulación por rutas o lugares distintos de los autorizados, de mercancías
extranjeras no nacionalizadas, salvo caso fortuito o fuerza mayor. e) La rotura no autorizada
de precintos, sellos, marcas, puertas, envases y otros medios de seguridad de mercancías
cuyos trámites aduaneros no hayan sido perfeccionados, o que no estén destinados al país,
salvo caso fortuito o fuerza mayor. f) El despacho o entrega de mercancías sin autorización
de la aduana, en contravención a lo dispuesto en el artículo 26 de esta Ley. g) La descarga o
embarque de mercancías en general, de suministros, repuestos, provisiones de a bordo,
combustible, lubricantes y otras destinadas al uso o consumo a bordo de los vehículos de
transporte, sin el cumplimiento de las formalidades legales. h) El transbordo de mercancías
extranjeras efectuado sin el cumplimiento de las formalidades legales. i) El abandono de las
mercancías en lugares contiguos o cercanos a las fronteras, al mar territorial o en
dependencias federales, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Artículo 105: Con la misma pena, aumentada de un tercio a la mitad, se castigará: a) La
desviación, consumo, disposición o sustitución de mercancías sin autorización y las cuales
se encuentren sometidas o en proceso de sometimiento a un régimen de almacén o de depósito
aduanero. b) La conducción de mercancías extranjeras en buque de cualquier nacionalidad
en aguas territoriales, sin que estén destinadas al tráfico o comercio legítimo con Venezuela
o alguna otra nación, así como el desembarque de las mismas. c) La apropiación, retención,
consumo, distribución o falla en la entrega a la autoridad aduanera competente por parte de
los aprehensores o de los depositarios de los efectos embargados que, en virtud de esta Ley,
deban ser objeto de comiso. d) La introducción al territorio aduanero de mercancías
procedentes de Zonas, Puertos o Almacenes libres o francos, o almacenes aduaneros (in
bond), sin haberse cumplido o violándose los requisitos de la respectiva operación. e) El
impedir o dificultar mediante engaño, ardid o simulación el cabal ejercicio de las facultades
otorgadas legalmente a las aduanas. f) La violación de las obligaciones establecidas en los
artículos 7° y 15 de esta Ley. g) La presentación a la aduana como sustento de la base
imponible declarada o como fundamento del valor declarado, de factura comercial falsa,
adulterada, forjada, no emitida por el proveedor o emitida por éste en forma irregular en
connivencia o no con el declarante, a fin de variar las obligaciones fiscales, monetarias o
cambiarias derivadas de la operación aduanera. Igualmente, la presentación a la aduana como
sustento del origen declarado, de certificado falso, adulterado, forjado, no emitido por el
órgano o funcionario autorizado, o emitidos por éstos en forma irregular en connivencia o no
con el declarante con el objeto de acceder a un tratamiento preferencial, de evitar la aplicación
de restricción u otra medida a la operación aduanera o en todo caso, defraudar los intereses
del Fisco Nacional. h) La utilización, adulteración, tenencia o preparación irregular de los
sellos, troqueles u otros mecanismos o sistemas informáticos o contables destinados a
aparentar el pago o la caución de las cantidades debidas al Fisco Nacional. i) La presentación
de delegación, licencia, permiso, registro u otro requisito o documento falso, adulterado,
forjado, no emitido por el órgano o funcionario autorizado o emitidos por éste en forma
irregular, cuando la introducción o extracción de las mercancías estuviere condicionada a su
exigibilidad. j) El respaldo de las declaraciones aduaneras, solicitudes o recursos, con
criterios técnicos de clasificación arancelaria o valoración aduanera, obtenidos mediante
documentos o datos falsos, forjados o referidos a mercancías diferentes. k) La alteración,
sustitución, destrucción, adulteración o forjamiento de declaraciones, actas de
reconocimiento, actas sobre pérdidas o averías, actas de recepción y confrontación de
cargamentos, resoluciones, facturas, certificaciones, formularios, planillas de liquidación o
autoliquidación y demás documentos propios de la gestión aduanera. l) La inclusión en
contenedores, en carga consolidada o en envíos a través de empresas de mensajería
internacional, mercancías no declaradas cuya detección en el reconocimiento o en una gestión
de control posterior, exija la descarga total o parcial del contenido declarado. m) La
simulación de la operación aduanera de importación, exportación, tránsito.

Análisis de los Principios del Derecho Penal

Resumen.

El análisis del fundamento del derecho a castigar del Estado, para que sirve y él por qué de
su existencia, ha tenido a través de siglos explicación distinta en las diferentes escuelas,
donde exponentes como. Beccaría, Carrara, Howard, Baratta, Zaffaroni y Luigi Ferrajoli; en
sus obras destacan el fundamento filosófico, axiológico, del derecho a castigar, los valores
fundamentales del moderno Estado de Derecho. Actualmente se ha retomado la discusión de
reformar el Código Penal, se ha propiciado un ambiente de discusión en todas las esferas de
la sociedad Venezolana. Se espera que desde la academia, se plantee la discusión de un
proyecto de reforma al Código Penal, donde deberían participar todas las organizaciones e
instituciones públicas, privadas e inclusive donde la comunidad participe en un sistema
abierto, que puedan discutir, disentir y buscar el consenso para la reforma del Código Penal,
que lleve el esfuerzo de todos los actores que hacen vida en la sociedad en general, para
plantearlas al poder legislativo, un proyecto de Código Penal, basado en la consultar y
participación de todos los actores de la sociedad Venezolana, que tiene interés en conocer y
aportar, en la reforma al Código Penal, que tiene como fin la pena, es decir, la privación
judicial de la libertad de la persona como sanción al delito, y no otra forma de sanción.

Introducción.
 El objetivo central de este trabajo es realizar un análisis de los principios axiológicos del
derecho penal a la luz de los cambios que podrían dársele al sistema penal venezolano, y en
la necesidad del principio de la intervención penal mínima, así como, la participación de los
diferentes actores de la sociedad, y muy especialmente desde la academia, para esbozar líneas
de investigación y de estudios que pueden llevarse a cabo en desarrollo futuros.
En Venezuela, actualmente la discusión de la reforma al Código Penal constituye una
especial connotación; sobre todo, por los altos índices de delitos violentos que se vienen
cometiendo en los últimos años, hasta la incursión de nuevas formas de conductas que afectan
bienes jurídicos protegidos que aun, no están tipificados en el Código Penal como hecho
punible, lo cual hace imposible la lucha eficaz contra esta nueva forma de criminalidad y su
correspondiente penalización. El análisis de los principios rectores del derecho penal, para
legislar sobre la criminalización y penalización de nuevas conductas, que deben tener como
norte principios fundamentales.
El derecho penal mínimo y la protección del bien jurídico, deben estar dentro de la esfera
de protección de un Estado Democrático, Social y de Derecho, regido alrededor de principios
y garantías. La nueva forma de criminalidad y su desbordamiento ha creado una matriz de
información en torno a los cambios del Código Penal para frenar la delincuencia, y que estos
cambios configuran el núcleo central de este estudio acerca del fundamento del derecho de
castigar por parte del Estado.

Por qué el Derecho Penal.

A través de la historia los máximos exponentes del derecho penal como, Cesar Becaria,
Francesco Carrara, Zaffarroni, Ferrajoli, y otros, han buscado el porqué de la razón que
justifica la existencia del derecho de castigar que tiene el Estado lo cual ha traducido las
siguientes preguntas como: ¿En virtud de qué lo ejercer? ¿En dónde están esos fundamentos?
Estas preguntas han sido planteadas y replanteadas y han sido contestadas de acuerdo con su
escuela tradicional.
Ferrajoli (1997:209) señala: “que los fundamentos del derecho penal, tienen los costes de
la justicia que depende de las opciones penales del legislador, las prohibiciones de los
comportamientos que ha considerado delictivos, las penas, y los procesos contra sus
transgresores, lo que añade un altísimo costes de las injusticias, que dependen del
funcionamiento concreto de cualquier sistema penal, lo que han llamado los sociólogos la
“cifra negra” de la criminalidad formada por el número de los culpables que sometidos o no
a juicio, quedan impunes y/o ignorados”.
El derecho penal según Ferrajoli es una definición, comprobación y represión de la
desviación, esta forma sea cual fuere el modelo normativo y epistemológico que la informa,
se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciales desviados
y de todos aquellos de los que se sospecha o son condenados. Estas restricciones según lo
señalado por el autor lo hace sobre la base de tres formas: La primera, consiste en la
definición o prohibición de los comportamientos clasificados por la ley como desviados y
por lo tanto en una limitación de la libertad de acción de todas las personas. Segundo: consiste
en el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquel que resulte sospechoso de una
violación de las prohibiciones penales. Tercero: consiste en la represión o punición de todos
aquellos a quienes juzgue culpables de una de dichas violaciones”. La doctrina de la
justificación, y el modelo axiológico del derecho penal, está centrada en la pregunta ¿Por qué
castigar? Esta pregunta estaría orientada en una respuesta de carácter imperativa en el sentido
que Ferrajoli, señala “que la concepción sustancialista y ético correccionales de distintos
tipos acerca del fin de la pena por lo general esta ligadas a concepciones igualmente
sustancialista del delito y de la verdad judicial”. Así mismo, podría considerarse las
concepciones formales del delito y de la pena en concordancia con la verdad procesal.
No obstante, la historia del pensamiento jurídico filosófico de las teorías, acerca de la
justificación del derecho penal, está en el positivismo jurídico, que ha tenido una larga
duración en el pensamiento iusnaturalista de la época de la ilustración, entre la separación
del derecho y la moral, que se desarrolló en el siglo XVII, con las teorías iusnaturalistas de
Grocio, Hobbes, Pufebdorrf y Thomasius, y que alcanzó su madurez con los franceses e
italianos y con las doctrinas expresamente iuspositivistas de Jeremy Bentham y de John
Austin. Por lo que, esta separación se basa en la concepción formal o jurídica de la validez
sustancial del derecho penal o extra jurídica de la justicia que constituye el rasgo distintivo
del positivismo jurídico. Es necesario, mencionar a los utilitaristas que postulan que el Estado
tiene ese derecho por el imperativo de la utilidad social. Por otro lado, la escuela histórica
encontrará ese fundamento en la ley. Los fundadores de la escuela positivistas, afirmará que
el derecho de castigarlo deriva del Estado del concepto de la defensa social.
Cabanella (1979) define a la Defensa Social como “aquella que surgió en el siglo XIX, con
amplio impulso renovador, en cuanto al fundamento y fin de la facultad punitiva del Estado,
se inspira en el sentimiento social de condenación del delito, y con miras de aplacarlo”. La
base doctrinal se encuentra en la Escuela Positiva italiana de Derecho Penal. Sus finalidades
consisten en preservar a la sociedad del peligro representado por el criminal, satisfacer al
perjudicado, evitar la venganza y proteger la legitima libertad colectiva.
En este orden de ideas, la justificación del derecho penal, está concebido en dos aspectos:
uno objetivo y otro subjetivo, en el sentido subjetivo, el derecho, es sinónimo de facultad o
ejercicio del derecho y todos esos derechos forma el patrimonio donde entrar los derechos
penales, así el individuo tiene derechos civiles políticos, pero también tiene derecho penales,
ese patrimonio de derechos comprende los derechos penales, no lo ejercemos solo en virtud
de la cesión ficticia que de ellos hacemos a la persona jurídica del Estado, razón derivada del
concepto mismo del derecho que es principio de orden o elemento orgánico de las sociedades.
El patrimonio jurídico de los derechos penales, para cederlos al Estado, quien ejerciéndolos,
defiende la sociedad de los ataques nocivos del derecho que tiene el Estado para imponer
castigos a los infractores de la ley, de allí, el poder que tiene el Estado para castigar, deriva
del jus puniendi, el poder de castigar, es decir, la facultad del Estado para definir los delitos,
establecer sanciones y aplicarlas, poder que deriva de la sujeción política del individuo al
Estado (Status subjetionis), por el cual considera a este como sujeto del derecho de castigar,
y al individuo, como sujeto de la pena, o de las medidas de seguridad. Estas teorías fueron
desarrolladas en Alemania por Binding, y elaborada en Italia por Rocco, que se funda en
relaciones jurídicas entre el delincuente y el Estado (Mendoza, 1986).
La justificación del Estado, como la personificación jurídica de la sociedad, está en la
ineludible obligación de defender al conjunto de ciudadanos que representa el ataque nocivo
del hecho punible, es por ello que la acción defensiva se manifiesta mediante la sanción de
reglas de carácter advertidos, previsivos y punitivos, que orienta el papel y la relación del
Estado con el individuo que solo puede ser aceptada por quienes consideran al Estado como
fuente única de derechos, que reconoce que el individuo posee derechos penales individuales,
tales derechos no son de carácter privado sino de derecho público.
La Constitución Bolivariana de Venezuela, consagra un articulado que puntualiza los
derechos fundamentales de la persona, donde estos derechos pasaron a formar parte de
manera estrechamente relacionada con los principios fundamentales de nuestro sistema
democrático, al incorporar el respeto irrestricto de los derechos humanos, como principios
fundamentales, de nuestra Constitución de 1999, donde Venezuela se constituye en un Estado
democrático y social de derecho y de justicia que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Es por ello, que a partir del artículo 44,
y siguientes de la Constitución. Se inicia así: “El derecho a la vida es inviolable….” El
derecho a la libertad personal, es inviolable, en consecuencia ninguna persona puede ser
arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida
infraganti. En este caso será llevada a la autoridad judicial, en un tiempo no mayor de 48
horas a partir del momento de la detención… se puntualiza de manera precisa, los derechos
de carácter penal de toda persona humana dentro del territorio nacional.
Así mismo, el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 373, la excepción
a la detención, estableciendo para los delitos de flagrancia, la tramitación mediante el
procedimiento abreviado, previsto en el artículo 272 del referido Código. Es decir, la
presentación para la comisión de esta clase de delitos flagrantes, se ha previsto que “el
aprehensor dentro de las 12 horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido al
disposición del Ministerio Publico, quien dentro de las 36 horas siguientes lo presentará ante
al Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión y según sea el caso
solicitará la aplicación del procedimiento ordinario, y abreviado y la imposición de una
medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. El Juez de Control
decidirá sobre la solicitud fiscal dentro de las 48 horas, siguientes desde que sea puesto el
aprehendido a su disposición.
Es por ello, que el fundamento del derecho a castigar por parte del Estado, para el
totalitarismo es la concepción llamada técnico jurídica, que no es otra cosa que un nuevo
intento de superar la antigua y cansada discusión de si el Estado tiene o no derecho de
castigar, sea cual fuere el sistema político que se adopte la sanción por la trasgresión de los
preceptos es una función del Estado, que la ejercer en virtud de su carácter regulador del
orden jurídico. El derecho penal solo se diferencia del resto de derecho en general por su
finalidad que es la sanción, es decir, la pena.
Por otro lado, el autor, Jiménez de Asúa (1980) señala “como se castigaba los delitos en el
Antiguo Orienta, en la culta Roma o en la sombría Edad Media hasta llegar a través de los
Estado nacionales, al derecho vigente, donde la barbarie contra la persona humana era visto
norma para estos tipos de gobierno.
Así mismo, siguiendo las distintas posturas y autores que dejaron grandes aportes teóricos
en el pensamiento jurídico penal, tenemos los consejos de Francesco Carrara, que señalaba
“Que cuanto sea dicho se derive de un principio y tenga armónicas consecuencias, nos
importa ver cómo nace la filosofía liberar y como se asienta en el derecho legislado, ya que
esos principios han de influir en la interpretación de la dogmática de los Códigos que
pertenecen al liberalismo, y lo son casi todos los Códigos vigentes”. Para Carrara, la esencia
está en el fundamento y límites del poder punitivo del Estado, que siguen candente su
discusión, a más de cien años de su muerte, sobre todo, en el inicio del tercer milenio, donde
es necesario una transformación del pensamiento jurídico penal, o retomar el análisis de las
verdaderas instituciones y fundamentos teóricos y epistemológicos del saber jurídico penal,
que le dieron la esencia y el fundamento del derecho a castigar. Se considera pertinente hacer
un análisis de las escuelas del saber jurídico penal y sus principales aportes en el campo de
las ciencias jurídicas penal. La escuela clásica, cuyo exponente máximo es Francesco
Carrara, sustenta aspectos básicos de su obra por un lado el sistemático y por el otro, el
político, haciendo más peso el aspecto político.
Carrara lideriza una línea del pensamiento demoliberal, con Cesare Becaria se había
iniciado una tendencia humanitaria en el derecho penal, como reacción y protesta contra los
abusos del absolutismo. Varios siglos han pasado, y todavía se polariza severamente sobre
los principios sobre los cuales se criticó, postuló y defendió Carrara, en todo su pensamiento
donde privaba grandes preocupaciones como las siguientes:
Criticas de las pena de muerte y la tortura, que ambas posturas sostienen, que no son medios
efectivos de lucha contra la criminalidad; como efectivamente lo es, ya que a través de
muchas investigaciones criminológicas se ha demostrado, que la pena de muerte y los medios
de tortura, son medios, que han sido abolidos y desaparecido de nuestro ordenamiento
jurídico, donde se postula la defensa de los derechos humanos, y la pena privativa de libertad,
como única pena principal, al autor de delito. La pena debe ser impuesta, a través del previo
y debido proceso penal, el cual debe ser sometido, de acuerdo a lo establecido en el sistema
acusatorio y mediante el procedimiento aplicable de conformidad con el COPP, que rige en
Venezuela.
Actualmente, este sistema acusatorio está revestido de principios y garantías
constitucionales y procesales que son descritos tanto en la Constitución Bolivariana de
Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.
Por ello, las críticas a las penas arbitrarias y desproporcionadas, privando el principio de
que la pena debe ser proporcionada a la perturbación del derecho, o del bien jurídico
protegido, pero sin llegar a exageraciones, pues también hay límites impuestos por la justicia.
Y en este sentido, Carrara, infiere que la humanización de los procedimientos, la critica a los
procedimientos dispendiosos y lentos, así como el traslado innecesario del procesal a
tribunales lejanos de su normal entorno, la falta de su familia, los mayores costos de la
defensa, las penurias del traslado. El autor también, defiende la igualdad de las partes, ante
la ley y critica la pretensión de los acusadores públicos que aspiran a tener las ventajas o
mejor derecho a ser oído o creídos dentro del proceso por el solo hecho de su investidura.
Postula la sanción procesal para los actos violatorios de las normas rituales preestablecidas
por la ley. Es decir, cuando el legislador establece el procedimiento que debe servir de freno
a los agentes de justicia y de garantías a las libertades civiles, no debe contentarse con dar
consejos, sino que deben impartir órdenes que den la seguridad de ser cumplidas.
Francesco Carrara (1957) señala y defiende “el jurado de conciencia como participación de
los individuos en las decisiones de la justicia en una sociedad democrática. Tan en alto tiene
dicha institución, que pregunta ¿Acaso no se sabía desde hace tiempo que el cuadrilátero de
las libertades constitucionales se levanta sobre la guardia nacional, los jurados, la prensa libre
y el Parlamento?”.
Carrara como uno de los principales exponentes de la Escuela Clásica, la cual es
considerada como aquella que postulo la teoría política que fija sus bases en el derecho y la
teoría de la pena, su estricto cumplimiento legitima el poder o buscar restablecer el orden
vulnerado a través de la pena, tuvo un carácter preventivo, retributivo y aflictivo. ¿En que se
fundamenta la Escuela Clásica? a) En el libre albedrío y las consideraciones del hecho como
una responsabilidad moral; b) Pulcritud procesal, garantías necesarias al juzgar, derecho a la
defensa, c) Proporcionalidad de las penas. Sus principales autores fueron Cesar Becarria
(1738-1790); Jhon Howard (1726-1790); y Francisco Carrara (1805-1888).
Para la Escuela Clásica, el delito era un ente jurídico abstracto; el método que se utilizaba
era un método silogístico, es decir, frente a la premisa de la infracción de un delito tipificado,
la conclusión era una sanción. La sanción era la conclusión porque se partía del principio de
que los delincuentes usaban su libre albedrio, considerándose quedaran libres para escoger
una conducta en vez de otra y que, por lo tanto eran plenamente responsables de sus actos.
La fundamental conclusión de la Escuela Clásica era la de la responsabilidad moral de las
personas. Cuando irrumpe la Escuela Positivista, ya no se piensa que la persona posee libre
albedrio, sino que está determinada por una serie de circunstancias, exógenas, endógenas que
rodean la situación. Como la persona ya no era poseedora del libre albedrio, sino que está
determinada su responsabilidad moral no existe, y lo que existe es lo que se llamó
responsabilidad social, por lo tanto, debe ser objeto no de pena, sino de medidas de seguridad,
medidas de tratamiento, de rehabilitación. Se dice, que con la Escuela Positivista también
nace la Criminología, con la aparición de los primeros escritos de Cesar Lambroso, en
especial “El hombre delincuente”, publicado en 1876.

Los aportes y críticas a la Escuela Clásica, se pueden resumir en:

1) Se concentra en el estudio del delito como ente jurídico, abstracto producido por la
contratación de la conducta del hombre y la ley.
2) La responsabilidad penal descansa en la responsabilidad moral. Se puede escoger si
actuar o no de tal o cual forma.
3) Considera a todas las personas normales.
4) Se intentará restablecer (no se logra) el orden jurídico lesionado a través del castigo
con otro mal.
5) El derecho a castigar pertenece al Estado (jus puniendi).
6) Aplicar el método deductivo (de lo particular a lo general).
7) Toma hipótesis basadas en la sociedad y en el hombre.
8) Principio de legalidad. Autoridad del Estado a través de la ley.

Las críticas de la Escuela Clásica son:

1. Teorías y técnicas jurídicas de difícil aplicación.

2. Creyeron que habían agotado la problemática jurídica penal de la ley.
3. Se olvidan del hombre delincuente.
4. El carácter ejemplarizante de la ley no se logra (carácter retributivo no se logra el
carácter ejemplarizante ni intimidante, se debe dar un proceso de socialización positiva).

El derecho penal lucha por hacerse público, es decir, objetivo, imparcial. La lucha entre la
venganza de sangre o la expulsión de la comunidad de la paz, reacciones de las tribus contra
el delincuente, sin medida no objeto y el poder del Estado, para convertir en públicos los
castigos, es un combate por la imparcialidad.
 Jiménez de Asúa (1980:31) señala “Con la ley de Talión que da al instinto de venganza un
medida y un fi, se abre el periodo de la pena tasada, es así como transforma el derecho penal
público, el poder penal limitado del Estado, que estuvo cubierto de sangre y que es un reflejo
de los esfuerzos bilaterales de la humanidad que se inició en el siglo XIX y aun no lo era a
pesar de Beccaría y de Howard, y que durante mucho tiempo después de proclamado el
derecho penal público, la pena sigue siendo durísima expiración del delito. En una época la
pena como retributiva y a lo sumo intimidantes, con fines de prevención general, en que
aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado, es decir, en trabajos de minas y
galeras”.
Según el autor, los filósofos alemanes antes que los franceses pusieron mano en el derecho
penal, como Hugo Grocio, la exaltación del derecho natural en 1615, el cual reproduce y
enardece la lucha en pros del derecho penal público. Hobbes (1679), Locke (1704),
demuestran que el fin de la pena no puede ser otro que la corrección o eliminación de los
delincuentes y la intimación de los individuos proclives a la mala conducta, arrumbando el
concepto de pena como retribución jurídica por mandato divino”. Los iluministas alemanes
siguiendo a Pufendorf (1694), desechan la finalidad meramente retributiva. Cesar Beccaría
Bonesana, Marquez de Beccaría, nace en Milán el 15 de marzo de 1738. Escribió su famosos
libro; Dei delitti e delle pene, lo inicio en marzo de 1763, y se fue terminado en 1764, este
brillante trabajo de Beccaría expone: “Con dureza singular los abusos de la práctica criminal
imperante”.
La manera y la forma como el poder de castigar lo ha ejercido el Estado a través de la
historia y muy especialmente en Venezuela, ha hecho que todos los sectores de la sociedad,
se plantee la necesidad de cambiar o transformar el poder de castigar, exigiendo un reforma
a fondo, tal como se plantea en los actuales momentos en la sociedad venezolana que
proclama una reforma del Código Penal, en virtud, de que nuestro Código Penal, pertenece
al modelo italiano del año 1902, el cual ha sido reformados en los años 1912, 1915, 1926,
1958, 1964 y la última reforma de fecha 20 de octubre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial
Nro. 5.494, la cual generada por la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, que
incorpora nuevas figuras delictivas como: la desaparición forzadas de personas, y la
obligación que tiene el Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los
derechos humanos, cometidos por sus autoridades, estableciendo así mismo, que las acciones
para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y
los crímenes de guerra son imprescriptibles. Así mismo, la Constitución Bolivariana de
Venezuela establece la imprescriptividad de las acciones de los delitos contra los: Derechos
Humanos, contra el Patrimonio Público y el Tráfico de Estupefacientes. Como se puede
inferir, a partir de la aplicación de esta Constitución los delitos antes señalados no deben
quedar impunes y por lo tanto legalmente y constitucionalmente está prohibida su
prescripción. Esto se traduciría en la sociedad actual más tranquilidad o la percepción que
esos delitos serán perseguidos hasta lograr su procesamiento ante la justicia penal.
La sociedad venezolana, solicita cambios en la norma sustantiva, es decir, reformas a las
normas penales, donde la delincuencia pueda ser encarcelada por largo periodo de tiempo,
inclusive que sobrepase los 30 años, que establece como máximo de pena en nuestra
Constitución y no quede impune el castigo de los responsables de delito. En este sentido se
ha observado situaciones delicadas como linchamientos por parte de algunos sectores o
grupos de la sociedad, que perciben la ineficacia de la justicia y por ende, decidir hacer
justicia por sus propias manos, lo cual es de suma preocupación estos hechos donde asumen
el poder de castigar por sus propias manos. La realidad es sumamente peligrosa, en virtud de
que se han armados grupos de la sociedad civil, grupos de exterminio, como el caso del
Estado Portuguesa y en el Estado Zulia, la de exterminar a los delincuentes que no son
procesados por el poder punitivo del Estado, de esta manera asumiendo el poder de castigar
por sus propias manos, hasta ocasionar la muerte de los presuntos culpables de delitos. Por
ello y sobre la base de estas ideas, es observar lo peligrosos de estas prácticas que están
retrocediendo varios siglos, donde la justicia penal era asumida por las tribus, tomando la
justicia por sus propias manos, la venganza el ojo por ojo y diente por diente. Es decir, a la
sociedad de barbarie de la antigüedad, donde filósofos, pensadores del derecho penal, dieron
una gran batalla por lograr la humanización del derecho penal. Por supuesto cada uno de ellos
se ubica en una época y en espacio distinto, es por ello que Cesar Beccaría “proclama que la
justicia humana es cosa muy distinta de la justicia divina, que la justicia penal no tiene nada
que ver con la de Dios. La justicia penal encuentra su fundamento en la utilidad común, en
el interés general, en el bienestar del mayor número.
Este fundamento esencialmente utilitario. Debe ser limitado, completado por la ley que es
principio fundamental en Beccaría la alianza de la ley penal o como él la denomina política
con la ley moral. La filosofía penal liberal se concretó en el pensamiento de Beccaría, en una
fórmula jurídica que resultaba del contrato social de Rousseau: el principio de la legalidad
de los delitos y de las penas: nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido
anteriormente previstos por una ley, y a nadie podrá serle impuesta una pena que no esté
previamente establecida en la ley.
El fundamento del derecho de castigar, siempre ha seguido las vicisitudes de la norma de
cultura y cuando está en los siglos pasados permitía las mayores crueldades, la pena iba
acompañada de barbaros sufrimientos. Hoy como antes y siempre será el Estado el que tiene
el derecho de castigar, ¿El porqué del derecho de castigar, cuando el Estado impone una
sanción canaliza, así los instintos ancestrales del hombre, la retribución, la venganza y el
sadismo. Los términos que envuelve a este instinto está relacionado con la venganza: que
significa satisfacción directa del agravio. Esta reparación privada del mal que otro causa o
que por tal se toma, rebaja cuando existe la posibilidad y la garantía de recurrir a la justicia,
a la humanidad, a la condición del salvajismo en que no hay más juez que la víctima o los
suyos. La venganza puede ser equivalente a pena, sanción, castigo. La venganza es toda
reacción contra el mal recibido, aun justamente; como la de la que antes de salir de presidio
contra el testigo que lo acuso, con razón o contra el juez sentenció contra él. La venganza
privada ha constituido sin duda el primer escalón de la justicia en lo penal. Quien no podía
defenderse a tiempo o alguno de lo suyo.

Principios del Derecho Penal.

Los principios que deben regir el derecho penal deben estar en unas normas rectoras, que
sean reconocidas como principios rectores de nuestra legislación pena, por su fundamental
sentido del derecho penal, el cual debe estar guiado por normas rectoras y donde se encuentra
preceptos orientados en la legalidad, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, que poseen el
doble carácter de principio de derecho penal venezolano y elementos del concepto general e
institucional del delito.
Según el estudio de la teoría del delito, en Venezuela, se comienza con los principios
rectores y solos puede moverse dentro de ellos. Los principios establecidos en la Constitución
de 1999, por primera vez, los derechos humanos no solo son reconocidos sino llamados a
garantizarlo, y donde el Estado se responsabiliza a hacer cumplir su plena vigencia, y
sancionar al responsable de delitos contra los derechos humanos, estableciendo la
imprescriptibilidad de las referidas acciones penales derivadas de esta clase de delitos, que
son reconocidos en la referida Constitución más los establecidos en los tratados
internacionales, que tienen como base mínima la justicia social y seguridad jurídica tanto
formal y material para la legitimación de un Estado Social de Derecho.
Los principios del derecho penal, actualmente se encuentran en la Constitución con
incidencias en el derecho penal, en este sentido la doctrina Constitucional y la ciencia del
derecho, establece que la Constitución, es el instrumento legal fundamental del ordenamiento
jurídico, el cual debe contener en su articulado un marco para la organización política y la
estructura del Estado. Así la inclusión de preceptos o normas constitucionales con relevancia
en el derecho penal se debe a que el Estado tiene que garantizar al ciudadano, por una parte,
su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o
extralimitaciones, que son evitados a traes de ese marco constitucional, es decir, la auto
limitación de la potestad punitiva; y por otra parte, se ha de garantizar la efectiva concreción
y aplicación de la misma y de la precitada potestad puniendi o potestad punitiva estatal, para
proteger ciertos intereses frente a intereses ilícitos y para que el ciudadano no tenga que
recurrir a hacerse justicia por sí mismo contra el delincuente, lo que es contraproducente e
inadecuado conduciendo esta práctica únicamente a una especie de guerra civil, dejándose
de tal manera la función de administrar justicia penal al Estado, lo que supone una mayor
efectividad, y mejor organización. En este sentido, existen disposiciones constitucionales con
incidencia en el ámbito jurídico penal que son las siguientes:
1. Protección de los Derechos Humanos (artículo 19).
2. Protección de los derechos inherentes a la persona (artículo 22).
3. Irretroactividad de la ley (artículo 24).
4. Principio del in dubio pro reo (artículo 24).
5. Actos nulos y responsabilidad de los funcionarios (artículo 25).
6. Amparo y procedimiento de corpus (artículo 27).
7. Violaciones a los Derechos Humanos (artículo 29)
8. Indemnizaciones y protección de victimas (artículo 30).
9. Derecho a la vida (artículo 43).
10. Derecho a la libertad personal (artículo 44).
11. Desaparición Forzada de Persona (artículo 45).
12. Derecho a la integridad física, psíquica y moral (artículo 46)
13. Inviolabilidad del hogar y del recinto privado (artículo 47).
14. Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 48).
15. Derecho al debido proceso (artículo 49)
16. No imposición de la pena extrañamiento (artículo 50).
17. Prohibición de esclavitud o servidumbre (artículo 54).
18. Derecho a la seguridad de la ciudadanía (artículo 55).
19. Libertad de conciencia (artículo 61)
20. Prohibición de extradición de nacionales (artículo 69).
21. Ilícitos económicos (artículo 114)
22. Confiscación de bienes (artículos 116).
23. Delitos imprescriptibles (artículos 271)
24. Sistemas y establecimientos penitenciarios (artículo 272).
25. Funciones del Ministerio Público (artículo 285).
26. Estados de excepción (artículo 337)-
En un sistema penal debe gobernar principios que sean la fuente y fundamento de aquello
para que sirva de guía en el conocimiento de la dogmática penal, es decir, en la interpretación
del derecho penal.
Desde el punto de vista de la filosofía, se habla, de los principios morales, de principios del
ser (principios ontológicos) que son en realidad las causas y de principios del conocimiento
(principios gnoseológicos) que son las máximas fundamentaciones del pensamiento
explicativo o deductivo. Las ciencias por tanto explican todos y cada uno de los conocimiento
de cada ciencia particular, pero se encuentran fuera de esta y no pueden ser explicados por
ella, cada ciencia, y los principios que los contienen son, gnoseológicos prestados o tomados
de otras disciplinas, que poseen, por tanto, una mayor implicación en el conocimiento que
debe ser expresados en formulad muy generales y clara para su entendimiento. Los
principios, son el mejor punto de partida, de ninguna manera representan un punto de llegada
o estado terminal del conocimiento, derivar conocimiento, los principios deben ser
desarrollados y concretados, de tal modo que el conocimiento que se quede en ellos no pasa
de la generalidad. En el campo jurídico, esto significa que han ser puestos en relación de
sentido y armonía con las normas a que se refieren y a las que inspiran. El principios que no
se aplica no solo no sirve para nada, sino que en verdad no es principio de nada, es por ello
que los principios jurídicos penales, se funda en todo conocimiento y toda norma jurídico
penal y de los que, en consecuencia, ese funda en todo conocimiento y toda norma jurídico
penal y de los que, en consecuencia, no se puede separarse de la práctica o del ejercicio del
derecho penal.
Según Fernando Carrasquilla (1989) señala que “El derecho penal se reconoce como un mal
necesario, y la pena como una amarga necesidad social, que presupone, por tanto, el empleo
de una amplia variedad de medidas sociales previas que contrarrestan las causas
criminógenas que incide en el entorno que le toca actuar”. Estos principios rectores, por su
máxima generalidad, son difíciles en el nuevo sistema penal venezolano, cuyo impacto está
llamado a garantizar el acceso a la justicia, tal como lo señala el artículo 26 de la CRBV,
cuando determina que el acceso a la justicia social.

Principios rectores del Derecho Penal.

Principio de legalidad.

Según Cabanellas Guillermo (1976) define principio “Como el primer instante del ser, de
la existencia de la vida, razón, fundamento, origen”.
El máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad del derecho penal es el
aforismo de nullun crimen, nulla poena sine praevia lege. Este sentido el autor Fernando C:
(1989). Señala que “principio de legalidad de los delitos y de las penas es el supremo
postulado político criminal del derecho penal moderno, su importancia se observa en los
Derechos del hombre y el ciudadano de 1789”. La doctrina ha ido dando al postulado una
formulación más acabada y completa mientras que tradicionalmente se enunciaba como
nullun crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta, hoy se agrega el rasgo esencial
de la ley cierta, es decir, los llamados tipos cerrados o leyes claras y precisas de las primeras
épocas y muchos incluyen igualmente las medidas de seguridad.
Fernando C. (1989) ha inferido que este principio de legalidad, ofrece importantes rasgos,
a cada uno de los cuales apunta, “a una garantía de libertad y seguridad para el ciudadano y
del otro, un poder punitivo del Estado, que ejercer por medio de legisladores y jueces. El
principio de nullun crimen, nulla poena, sine lege, en el derecho penal moderno. Prohíbe las
penas sin ley y sin ley previa escrita y estricta, es decir, prohíbe por tanto declarar ilícitas,
ilegitimas las penas de hecho impuestas por cualquier autoridad, las penas retroactivas o sea,
las creadas ad hoc, y en todo caso, después de la realización del hecho, las que pudieran
dimanar de la costumbre y las que se pudieran aplicar por una integración analógica de la
ley. Costumbre, retroactividad y analógica prohibidas son solo las que obran contra el reo, el
desarrollo de una norma de garantía cuyo único objeto es la protección de los derechos del
individuo contra las arremetidas del poder punitivo estatal.
En los últimos años, la formulación con la exigencia de una ley cierta, cuyo efecto es la
prohibición de leyes penales imprecisas o vagas, esto es, de los tipos indeterminados, que
tanta incertidumbre siembra, y es precisamente uno de los cambios que debe orientar el
proceso de transformación de nuestro Código Penal, y en este sentido, los estudiosos y
expertos en las materias deben tener suficientemente claro, cuáles son esas imprecisiones en
la ley penal, que consecuencialmente se traduce en interpretaciones que van en perjuicio del
imputado. Por otra parte, es necesario es establecer la perentoriedad de la exigencia de tanto
los delitos como las penas estén determinados en la ley, lo que le da el carácter de principio
de reserva, con lo que se señala que solo el legislador, no el gobierno, ni los jueces – pueden
asumir esa tarea, la cual es competencia consagrada a la Asamblea Nacional la cual le
corresponde legislar en las materias de la competencia nacional, así como, la formación de
las leyes. La ley, es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador, de
allí que solo, está dado, la creación de normas de carácter penal a la Asamblea Nacional.
Según el autor, enunciado anteriormente, “lo ideal y correcto es que tal competencia
privativa para señalar las conductas punibles y precisas las penas que les son aplicables, se
refiera a la ley en sentido formal, pues esto da el pueblo, por medio de la democracia
representativa y de los legisladores una cierta participación en tal dedicada y trascendental
materia.
El principio de legalidad, se exige que el delito se encuentre expresamente previsto en una
ley formal, previo, descrito con contornos precisos de manera de garantizar la seguridad del
ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es la conducta prohibida, y, así mismo, cuales
son las consecuencias de la trasgresión o las penalidades que siguen a su conducta lesiva a
los bienes protegidos por la norma penal. El principio de la legalidad, excluye, por supuesto
el recurso de la analogía en orden a la creación de delitos y penas o de cualquier forma de
incriminación penalística.

Principio del acto y de autor.

Se habla de un derecho penal del acto cuando las normas punitivas se dirigen a lo que el
hombre hace y no a lo que es, vale decir, a su conducta social y no a su modo de ser, su
carácter, su temperamento, su personalidad, su pensamiento, su afectividad o sus hábitos de
vida. En tal sentido el autor Fernando C. (1989). Se refiere a “La exigencia de un tal derecho,
que constituye la base de su orientación ideológica, política, depende del grado en que se
realice el principio del acto, es decir, en que efectivamente la represión penal no alcance sino
las acciones externas o inter subjetivas del hombre. Un puro derecho penal de acto sigue
siendo el mundo un derrotero, pero el principio del acto si registra una notoria prevalencia
en los ordenamientos democráticos”.
Según lo señalado por el referido autor, el hecho es la causa de la pena, y a la vez, el criterio
más importante para la medición de la pena, como derecho penal de autor podría definirse
un derecho penal que está en primer plano de peculiaridad del autor y que también
proporcionada el criterio fundamental para graduar la pena; un extremo derecho penal del
autor, tendría una peculiaridad del autor también en causa de la pena e incluso en un punto
de partida de la pena, como ocurriría con las medidas o sanciones de peligrosidad pre
delictual, la punición de la tentativa inidónea, y en cierta forma, la represión de actos
preparatorios y resoluciones manifestadas, al menos en ciertos casos. Inquietante es, sin
embargo, la ulterior advertencia de dicho autor, de que un moderado derecho penal de autor
se atiene, sin embargo, al hecho como punto de partida de la pena no castiga sin el hecho,
pero orienta la graduación de la pena a la personalidad del autor, pues este es el caso de
nuestro derecho, al que sería lamentable tener que denominar y tratar como derecho penal de
autor.
Sin embargo, el principio del acto es el presupuesto fundamental del principio de
culpabilidad, la cláusula de personalidad en la medida de la pena introduciría una seria y
contradictoria restricción al imperio de la culpabilidad, nuestro derecho penal de acto concibe
al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano
como decisión autónoma de un ente responsable, es decir, la persona, a la que se le puede
reprocharle por lo tanto, retribuirle el mas en la medida de la culpabilidad, de la autonomía
de voluntad con que actuó.
Siguiendo este orden de ideas, el autor Zaffaroni (2000) nos señala que “no puede legitimar
la pena porque ignora por completo la selectividad estructural (inevitable) de la
criminalización secundaria, lo que determina que la pena retributiva se convierta en una pena
preferentemente dedicada a los torpes, por lo que no se puede legitimar desde la ética”. El
derecho penal de acto debe reconocer que no haya caracteres ónticos que diferencien los
conflictos criminalizados de lo que se resuelven por otra vía o no se resuelven”. Si no que
estos se seleccionan más o menos arbitrariamente por la criminalización primaria en el plano
teórico jurídico y por la secundaria en la realidad social. Cuando se pretende buscar datos pre
jurídicos del delito, el primer argumento suele ser su gravedad, por cierto, que hay delitos
atroces y aberrantes, como el genocidio y algunos homicidios y ambos suelen llamarse
crímenes, pero los primeros son reconocidos como tales, por la opinión publicaran siempre
provocan el ejercicio del poder punitivo que frecuentemente se usa para controlar a quienes
disienten con el poder que lo ejecuta.
 Siguiendo el autor; Zaffaroni (2000). El cual nos sugiere que el derecho de autor, se centra
en “La clasificación de discurso legítimamente del poder punitivo desde la perspectiva de las
funciones manifiestas asignadas a la pena por las diferentes teorías legítimamente del poder
punitivo pueden reordenarse desde cualquiera de la consecuencias que se derivan de ella”.
Desde la función mediata (distinta versiones de la defensa social), desde los criterios de
medición de la pena o de responsabilidad por el delito o desde la esencia asignada al delito.
Hace un análisis y revisión teórica de las posiciones desde la perspectiva de criterios de
responsabilidad las consecuencias no son muy diferentes según el autor, al punto que se ha
propuesto la necesidad de elegir uno de ellos, pues la ausencia de todo criterio produciría
más daños que los beneficios de la pena. Replantea la esencia del delito puede reordenarse
la clasificación en razón de las dispares concepciones de la relación del delito con el autor.
Para el delito, la infracción o lesión jurídica es el signo o síntoma de una inferioridad moral,
biológica o psicológica, Zaffaroni señala que para los primeros el desvalor, aunque no
coincidan en el objeto se agota en el acto mismo (lesión), para los segundo es solo una lente
que permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una característica del
auto que explica la pena. El conjunto de teorías que comparten este criterio configura el
llamado derecho penal de auto.

Principio de tipicidad.

Para que un hecho sea típico, basta que una leu lo prevea, no importa de qué manera.
La tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación de
toda conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal. Se entiende
por tipo legal, la descripción de cada uno de los actos, acciones u omisiones que la ley penal
considera delictivo. En este orden de ideas, Mendoza (1986). Señala que “la tipicidad no debe
confundirse con el de legalidad. La tipicidad es aquella cuando la acción humana viola una
norma, sino además debe reunir otros elementos de encuadre en algunas de las figuras que
establece el Código Penal, o, en leyes especiales. Jiménez de Asúa define la tipicidad como
“La abstracción concreta que ha trazado el legislador descartando detalles innecesarios para
la determinación del hecho que se cataloga en la ley como delito.
El principio de legalidad, entendido en tan amplio sentido formal, no significa mucho en el
orden de las garantías individuales, pues, ni auto limita sensiblemente el poder punitivo del
Estado, no estorba la arbitrariedad judicial, ni la realidad determina la conducta punible. Para
que la garantía de tipicidad no sea, en el momento derecho penal liberal, un “rey de burlas”,
como lo señala el autor Fernando. Es absolutamente indispensable que la ley describa el
hecho punible de manera inequívoca. El criterio conocido por la doctrina internacional como
principio de determinación del hecho y de la pena, función que se le asigna de modo privativo
a la ley.
 Principio de Culpabilidad.

En un Estado de derecho, el delito y la pena que regulase por la ley previa, escrita y cierta
únicamente por ella, y desde este punto de vista, el principio de legalidad del derecho penal
es solo una manifestación del imperio de la ley. En un Estado democrático esa ley no solo
debe ser expresión de un cuerpo representativo (democracia formal), sino que ha de respetar
los límites formales y materiales establecidos en la Constitución y los tratados públicos y
propiciar la creación y fortalecimiento de las condiciones sociales para que puedan ser
satisfechas las necesidades básicas de todas las personas (democracia material), pero
respetando en todo caso la dignidad y autonomía ética del individuo y protegiendo, incluso
penalmente, sus bienes fundamentales y sus derechos humanos. El concepto de culpabilidad
según Grisanti Aveledo (2000), se refiere a que “Es el conjunto de presupuestos que
fundamentan la reprochabilidad persona de la conducta antijurídica”. La imputabilidad es un
supuesto indispensable de la culpabilidad, es por ello, que el autor se refiere a que a la
imputabilidad se le llama “capacidad de culpabilidad”, para ser culpable hay que ser
imputable, por lo tanto toda persona culpable, tiene necesariamente que ser imputable, pero
no toda persona imputable es culpable, tiene para ello que cometer un delito. La naturaleza
de la culpabilidad se encuentra fundamentada en dos teorías fundamentales que la sustenta:
la primera referida a la teoría psicológica y la segunda la teoría normativa. La psicológica
según ella la culpabilidad tiene un fundamento puramente psicológico que se desarrolló de
acuerdo con el concepto de conocimiento y voluntad que domina el autor del acto en el
momento de su ejecución. La teoría normativa: sustituyo a la psicológica partiendo de los
referentes teóricos de los autores: Reinhardt Frank; James Goldschmiitd, y otros autores
alemanes, que sostuvieron el concepto de culpabilidad no está solo sobre, la base de lo
psicológico de conocimiento y voluntad, sino que es un proceso, que por ser atribuible a una
motivación reprochable del autor. Este proceso de motivación que conduce al autor de la
situación psicológica de culpabilidad (dolo y culpa), es reprochable si las circunstancias
internas y externas que rodean la acción demuestra que a dicho autor le era exigible otro
comportamiento psíquico, distinto del que ha observado, de ahí, el surgimiento de los
concepto de reprochabilidad y de su presupuesto de la exigibilidad.
Siguiendo este orden de ideas, en la teoría normativa, la culpabilidad no se agota en el nexo
psíquico entre el autor y su hecho, aunque tal nexo, debe existir para hablarse de culpabilidad.
Lo que es posible cuando el hecho realizado se le puede formular un juicio de reproche al
sujeto, el cual no puede basarse simplemente en una relación psicológica entre el sujeto y su
hecho. Sino que se toma en cuenta la relación del sujeto con la norma. La culpabilidad es
normativa porque es una referencia a la norma de valoración del legislador a un juicio de
valor, propiamente de desaprobación, de reproche, en razón, de una conducta que se presenta
como contraria al deber impuesto por la norma.
De igual manera, la culpabilidad tiene dos especies que definen distintos campos y
requisitos de exigibilidad y son dos. El dolo y la culpa. La culpabilidad según Zaffaroni
(2000). Consiste “En el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su
autor de este modo operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito,
condiciona la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre este”.

Principio de la proporcionalidad de la pena.

El Código Penal Venezolano, señala la idea clásica de retribución para la aparición de la

pena proporcionándola al grado de ejecución del delito, aumentándola o disminuyéndola sus
efectos según las causas generales de agravación de la responsabilidad y partiendo las
consecuencias a la persona en la comisión del hecho punible, así se impone una misma pena
para todos los delitos iguales, existiendo el fin correccional de la ejecución de las
condenas.
Zaffaroni (2000) infiere que la fijación de limites mínimos en las escalas legislativas
penales que suelen explicarse mediante la máxima utilitarista de que la ventaja del delito no
debe superar la desventaja de la pena, por lo que la pena sería una tasa que posibilitaría la
función disuasoria, basada sobre el supuesto de que el ser humano actúa siempre
racionalmente, y antes de cometer cualquier delito. El autor señala que: los padres del
liberalismo político y penal, al emprender la tarea de limitar la pena, humanizarla y de
rodeándolas de garantías, jamás hubieran imaginado que sus argumentos limitadores
pudieran pervertir hasta que en el lugar de suprimir las penas crueles y atroces, se manipulen
para no considerarlas como penas en los casos, que se impongan y ejecuten no se las tenga
en cuenta y además de esta, se les imponga penas no crueles. Desde Beccaría, hasta Carrara,
desde Locke hasta Kant y Feuerbach, todo el esfuerzo humanista en lugar de llevar a la
supresión de las penas crueles habría llevado a sumar penas humanas a las penas inhumanas”.
Y en este sentido, tal como lo señala el autor, que todas las teorías positivas de la pena
responden a las estructuras siguientes: a) asigna a la pena una función manifiesta
determinada; b) asigna el derecho penal la interpretación de las leyes que dispone una
coacción que se ajusta a esa función; c) conforme a la interpretación de las coacciones con la
función asignadas, las agencias jurídicas (Tribunales) deciden a su respecto en cada caso, en
exclusión de todo el resto de la coacción estatal.
Principio del bien jurídico.

Por daño o lesión se ha de entenderse como la forma la pérdida, destrucción o disminución

de un bien jurídico o daño real, o al menos la creación de un riesgo innecesario e indebido
daño potencial o peligro concreto. Algunos sectores doctrinales hablan de conductas idóneas
para lesionar bienes jurídicos. Peligro abstracto o temido. Si el concepto se limita al daño
publico propio de todo delito como alarma social, mal ejemplo, estímulo a la desconfianza
en el orden jurídico, desvinculándolo de su relación con bienes jurídicos concretos contra los
cuales atenta, se difumina lo que el principio quiere prevalecer y garantizar.
El daño público se produce por la afectación del bien jurídico, no por otras causas, y es solo
una resonancia suya, el bien jurídico puede ser individual; se trata de ciertas relaciones
sociales que son consideradas democráticas esenciales para el sistema elegido con relación a
todos sus miembros, como el caso de la vida, del honor, de la libertad.
Por otra parte, los bienes jurídicos protegidos por sistema penal, están en relación
teleológica con aquellos que constituyen sus bases y condiciones, es decir, tienden a asegurar
una libertad e igualdad material de los sujetos, en tanto que los bienes jurídicos colectivos
subsisten en una relación social basada en la satisfacción de necesidades al funcionamiento
del sistema social. Los bienes jurídicos colectivos e institucionales no son autónomos sino
complementarios con respecto a los del individuo, ya que se trata de atender materialmente
a sus necesidades, para que a su vez la protección a su vida, a su salud, a su libertad, adquiera
un sentido material y no aparezcan por el funcionamiento del sistema una formalización de
tal protección. Fernando C. (1989). Señala que “el concepto material de bien jurídico, en
efecto, suministra las bases para la legitimación de las normas penales”.
El derecho penal se traduce en el principio de lesividad, según Zaffaroni (2000) afirma que
“ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos
un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente
ajeno, individual, colectivo”. El concepto del bien jurídico es el derecho penal nuclear para
la realización de este principio, pero inmediatamente se procede a equiparar el bien jurídico
lesionado o afectado con bienes jurídicos tutelados identificado dos conceptos
sustancialmente diferentes, pues nada prueba que la ley penal tutela un bien jurídico, dado
que lo único verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro.
El principio del bien jurídico, todo delito supone la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico, en lo cual radica la esencia del hecho punible. Precisamente el derecho penal está
destinado a proteger bienes y valores cuya protección se considera imprescindible para la
existencia de la sociedad. Por tanto, todo delito supone, por lo menos, un peligro para un bien
jurídico.

Principio de intervención mínima.

Zaffaroni afirma que “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable

cuando el conflicto penal cobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando no siéndolo,
la afectación de derecho que importa la desproporcionalidad con la magnitud de la lesividad
del conflicto. Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena, las agencias
jurídicas (tribunales) deben constatar, al menos que el costo de derechos de la suspensión del
conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya
provocado, se le llama principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de
la lesión. Con este principio no se legitima la pena, como retribución sigue siendo una
intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Esta
postura afirma que dado, que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para
impedir el paso del mayor contenido no puede admitir que a esa naturaleza no racional del
ejercicio del poder punitivo se agreguen una nota de máxima irracionalidad por la que se
afecten bienes de una persona en proporción con el mal provocado. Lo que trae como
consecuencia que se jerarquicen las lesiones y establezcan un grado de mínima coherencia
entre la magnitud de penas a cada conflicto penal.

Principio de humanidad.

Este principio se vincula con el de proscripción de la crueldad, y con la prohibición de las

penas de tortura y de toda forma de tormento. Consagrado expresamente a través de la
prohibición de la tortura y de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, articulo 5 de
la Declaración Universal de los Derecho Humanos, articulo 7 del Protocolo Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, articulo 5 de la Comisión Americana de Derecho Humanos.
Este principio de humanidad, que trae consigo, la eliminación de la tortura y las penas crueles
e inhumanas, que han sido abolidos en Venezuela y Latinoamérica, lamentablemente, a pesar
de estar consagrados en los Tratados Internacionales de máxima jerarquía, es el principio
más ignorado del poder penal. En este sentido y en función el principio de humanidad, es
cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias como las que crean un impedimento
que compromete toda la vida del sujeto (muerte, castración, esterilización, marcación,
amputación, intervenciones neurologías). Igualmente son crueles las consecuencias jurídicas
que se pretenden mantener hasta la muerte de la persona, al asignarle una marca jurídica que
la convierte en una persona de inferior dignidad (capitis disminutio). Toda consecuencia de
una punición debe cesar en algún momento, por algo que sea el tiempo que deba transcurrir
pero nunca puede ser perpetua.

Principio de antijuricidad material.

De acuerdo con su disposición teológica y protectora, los tipos penales encuentran su razón
de ser y los límites de su funcionamiento en la tutela punitiva de determinados bienes
jurídicos. Ello significa, sobre todo, que el delito no se agota formalmente en la previsión o
definición que de él hace la ley, sino que substancial o materialmente consiste en una
conducta humana que lesiona o amenaza seriamente uno o varios de tales bienes. En realidad,
es por esta lesividad real o potencial para los bienes jurídicos y por tanto para la paz y la
subsistencia sociales por la que la ley erige en delito, es decir, amenaza con pena criminal
una cierta conducta. Siendo esta la razón de la ley, su fin no es otro que el de otorgar a esos
bienes la mayor protección de que el derecho positivo dispone, cual es la de amenazar con la
imposición de una pena determinadas, acciones que atenten contra ellos en forma seria y,
proporcionalmente, grave. En el marco del supremo principio de legalidad, la antijuricidad
formal se inspira social y legalmente en la materia la antijuricidad material solo puede tener
eficacia judicial dentro del campo de la dogmática penal. La pena es función exclusiva del
Estado, y en cuanto tal, los funcionarios u órganos de este no pueden crearla o aplicarla sino
para proteger la vida, honra y bienes de las personas, o para asegurar que el propio Estado o
los particulares cumplan sus deberes sociales (que con entera seguridad no son lo mismo que
los deberes morales, pues se trata de la vida institucional y no de la vida privada). Así, pues,
es inconstitucional la ley que instituya penas que no tengan por fin evidente la tutela de bienes
jurídicos determinados de los ciudadanos o del Estado, es decir, que defina como “hechos
punibles” conductas que no los afectan con un daño o peligro proporcional a la gravedad de
la pena que amenaza.

Conclusiones.

La reforma al Código Penal, que se pretende realizar, constituye un paso muy importante y
sustancia para legitimar el poder y el control del Estado frente a los individuos, en este sentido
es el camino para la reforma sustancia del Código Penal, el cual debe retomarse y reordenarse
en los principios axiológicos y epistemológicos analizados en el presente estudio, el cual
debe orientar a los legisladores, en la ardua tarea de legislar sobre la materia penal. En este
sentido, se recomienda el análisis de los principios axiológicos analizados, más la consultar
y la participación de todos los sectores que conforma la sociedad para ser escuchados y
observar su realidad para así poder reconocer a identificar las situaciones o realidades que se
pretenden penalizar, a través de las conductas que deben tipificarse para adecuarlas más a los
hechos punible que aquejan a la sociedad. El desarrollo de este trabajo y el análisis de los
principios rectores del derecho penal, deberían ajustarse a las normas de carácter penal del
nuevo siglo el cual que se inicia, y debe orientar el derecho penal para así realizar los cambios
y transformaciones en las materias que merece atención entre las cuales estas las que se
consideran que deben ser atendidas: 1. Del principio de legalidad. 2 del concurso aparente de
tipos penales. 3 legítima defensa de terceros. 4 Estado de necesidad. 5. Trastorno mental
transitorio. 6. Culpabilidad. 7. Error. 8. Concurso ideal de delitos. 9. Tentativa. 10. Tiempo
de perpetración. 11. Posición de garante. 12. Clases de penas. 13. Medidas de seguridad. 14.
Prescripción de la acción y de la pena.
 De todo lo antes expuesto, se considera que la parte especial del Código Penal, que se refiere
a las diversas especies del delito, deberían tomarse aspectos analizados en el presente a fin
de que sean considerados, para una reforma del Código Penal Venezolano, las cuales estarían
básicamente centradas en el principio de la intervención
mínima.

Aproximación al Análisis del Principio de Proporcionalidad en relación al Proceso Penal

Venezolano.

En las llamadas ciencias exactas, la proporcionalidad es una relación entre magnitudes

medibles, este es uno de los escasos conceptos matemáticos ampliamente difundidos en todos
los ámbitos. Esto se debe a que es, en buena medida intuitiva y de uso muy común. “…La
proporcionalidad directa es un caso particular de las variaciones lineales”… diría el
matemático; o “…el factor constante de proporcionalidad puede utilizarse para expresar la
relación entre cantidades”… también diría. Pero el concepto, obviamente, no es ajeno al
campo del derecho. Y específicamente en el Derecho Penal, la necesidad de adoptar pautas
de proporcionalidad en la aplicación del derecho penal sobre la base de ponderar quantum
sancionatorio, duración del proceso, o intensidad de la coerción, conduce a establecer la
pertinencia de encontrar atisbos de interpretación singular frente al concepto de
proporcionalidad penal que suele concebirse de una manera bastante polivalente. Y si a la
aparente percepción multi interpretativa del concepto, se le añade el hecho de
concebirse una “proporcionalidad de derecho penal sustantivo”, frente a otra de origen
procesal, la tarea unidimesionadora del concepto, se hace más exigible. A ello se añade que
a esta variada percepción doctrinaria de la noción, se le aúna la percepción plural que sobre
el instituto se percibe en la cambiante jurisprudencia de nuestros tribunales, inclusive, la que
proviene del Tribunal Supremo de Justicia venezolano.
Ahondemos sobre el punto, tratando de aproximarnos al tema con miras a procurar una
perspectiva más forense de la noción, en deseo de un solo asible del concepto.

La perspectiva constitucional del asunto.

Cuando el artículo 2 de nuestra Constitución conceptúa al Estado venezolano como de

“Derecho y de Justicia”, de entrada tal afirmación separa las aguas ya que propugna que
puede haber una respuesta “de Derecho” positiva, normativa, de parte de los poderes
públicos, especialmente el judicial, en aras al respecto del Principio de Legalidad (el penal
sustantivo, normado en el 49.6 Constitucional; y el adjetivo en el 253.1 del Texto Supremo),
y otra respuesta, “de Justicia”, yuxtaponiéndose ambos conceptos. Este paralelismo de una
realidad normativa-jurídica, y otra perspectiva “justiciera” del quehacer público, es
sistemático a lo largo del Texto Constitucional. Muestra de ello el mandato que impone el
artículo 26 eiusdem que instruye que la Tutela Judicial además de ser “idóneo” y
“transparente” (significando que tal tutela debe motivarse conforme al Derecho, conforme
con la legalidad de las normas), también dicha tutela tiene que ser “equitativa”. Ello aproxima
al sistema jurídico nacional, por mandato constitucional, a una percepción de “eficiencia”
más que de “suficiencia” del Derecho.
La doctrina constitucionalista nacional da cuenta de ello. En tal sentido y tal como lo ilustra
el profesor venezolano Francisco Delgado…
“…La denominación del Estado democrático y social de derecho y de justicia aspira dar
cuenta de ello, con una fórmula que deliberadamente quiere distinguirse de: a) el Estado
liberal de derecho; b) el Estado socialista; y c) el Estado social de derecho”…
Lo cual concuerda ampliamente con otros autores patrios como la Dra. Hildegard Rondón
de Sansó en su Análisis de la Constitución de 1999 (Caracas, 2000, 48)…
“El Estado tradicional se sustentaba en la justicia comunitaria, el Estado Social en la justicia
distributiva. El Estado tradicional es el legislador, en cuanto que el Estado Social es
fundamentalmente un gestor al cual debe sujetarse la legislación (de allí el predominio de los
decretos leyes y de las leyes habilitantes). El Estado tradicional se limita a asegurar la justicia
legal formal; en cuanto que el Estado Social busca la justicia legal material. El Estado
tradicional profesó los derechos individuales como tarea fundamental; en cuanto que el
Estado social entiende que la única forma de asegurar la vigencia de los valores es su propia
acción. El Estado tradicional se caracteriza por su inhibición, mientras que el Estado Social
por sus actividades…”
Y también con el constituyentista de 1999 y excelso profesor universitario, el Dr. Ricardo
Combellas, en su Estado de Derecho. Crisis y Renovación (Caracas, Jurídica Venezolana,
1982)…
“El Estado Social de Derecho se define a través de la conjunción de un conjunto de notas,
todas consustanciales al concepto, y que contribuyen a delimitarlo de manera clara, precisa
y distinta.
a) La nota económica…
(…)
b) La nota social.
(…)
c) La nota política”….
(…)
d) La nota jurídica. El Estado Social es un Estado de Derecho, un Estado regido por el
Derecho. La idea del derecho del Estado Social es una idea distinta a la idea del derecho del
liberalismo, es una idea social del derecho que pretende que las ideas de libertad e igualdad
tengan una valide y realización efectiva en la vida social. Tal idea social del Derecho es
materia, no forma, exige la materialización de sus contenidos valorativos en la praxis social.
Además, es un derecho orientado por valores, una concepción valorativa del Derecho. En
este sentido, rescata el rico acervo axiológico que tuvo en sus orígenes el concepto de Estado
Social de Derecho. La justicia social como la realización material de la justicia en el conjunto
de las relaciones sociales; la dignidad humana como el libre desenvolvimiento de la
personalidad humana, el despliegue más acabado de las potencialidades humanas gracias al
perfeccionamiento del principio de la libertad”.
Esta bifurcación entre un Estado de Derecho, y otro de justicia, como raíz constitucional
para derivar una adecuada interpretación de la proporcionalidad penal, ya se percibía en el
proceso constituyente de 1999, que condujo a la redacción del proyecto de Constitución que
se llevó a referéndum el 15-12-99. Así encontramos discursos en esa Asamblea Nacional
Constituyente, como el del entonces Diputado constituyente Pablo Medina…
“…lo más grandiosos y hermosos de esta Constitución es precisamente su artículo 2, que
habla de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. (Aplausos) Un Estado de
Justicia que quiere decir que independientemente del Estado de Derecho, que puede incluso
llegar a chocar la ley con la norma pero la justicia impera con los débiles jurídicos en este
caso”…
Y no es contraria esta percepción diferenciadora a la manifestada por el profesor
universitario Allan R. Brewer, quien también siendo miembro de aquella Asamblea Nacional
Constituyente de 1999, define al Estado de Justicia como…“…el Estado que tiende a
garantizar la justicia por encima de la igualdad formal”…
Ahora bien, y como lo señala el mencionado profesor patrio Francisco Delgado (76), para
poder entender la concepción de derecho y de justicia (y por ende, de la proporcionalidad
como eventual categoría que resulte de tal yuxtaposición) presente en el texto constitucional,
es importante referirse a la noción de justicia, vinculada a la actividad judicial, propiamente
dicha. Es decir, la llamada justicia equitativa que se describe en el citado artículo 26
Constitucional, el que regula la llamada Tutela Judicial Efectiva. Y por ello, porque más que
una necesidad, es un atributo esencial del ejercicio de la tutela judicial, la adecuada
interpretación de las leyes con miras a esa administración de justicia que se le impone a los
jueces. En tal sentido, el fallo Nro. 1971 del 16-10-01, de la mencionada Sala Constitucional
patria en el sentido que, conforme al artículo 7 Constitucional…
“…la Constitución se convierte en la guía fundamental y obligatoria para interpretar el
ordenamiento jurídico.
“El método exegético fue, durante mucho tiempo, el método por excelencia de
interpretación de las leyes; dicho método se basaba en la interpretación literal, en el apego al
significado de las palabras que conforman una disposición y de la conexión de ellas entre sí
(artículo 4 del Código Civil Venezolano). Pero, actualmente la jurisprudencia y la doctrina
apuntan hacia una flexibilización de la interpretación, otorgándole una gran importancia a la
adecuación de la norma a los valores y principios plasmados por el pueblo soberano en la
Ley Fundamental, incluyendo su preámbulo y su exposición de motivos.
(…)
“El intérprete debe emplear significados que no envuelvan la disposición absurda o sin
sentido o que la dejen totalmente sin efecto” (Wolfe Christopher, “La transformación de la
interpretación constitucional”, editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 66); y, solo esta adecuación
a la norma fundamental no es posible, se podría proceder a declarar la nulidad de las
normas”…
En tal sentid, meritorio es referirse a la concepción constitucional del llamado Carácter
Instrumental del Proceso, conforme al artículo 257 de nuestra Carta Magna…
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las
leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y
adoptará n un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión
de formalidades no esenciales”.
Esta norma ha sido interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
entre otros, en su fallo Nro. 3013 del 04-11-03, en el sentido que…
“…se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo
proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la Republica, sino que además
establece de manera clara y precisa que el fin primordial de este, es garantizar a las partes y
a todos los interesados en un determinada contención, que la tramitación de la misma y las
decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no solo estén fundadas en el Derecho, en
atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad
que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legitima pretensión en el asunto
a resolver”…
Con lo cual vuelve a estar presente la noción de equidad como desiderátum del tipo de
justicia a impartirse en el llamado Estado Social de Derecho y de Justicia de la República
Bolivariana de Venezuela. En ocasión de esta norma, la Sala Constitucional de nuestro
Máximo Tribunal interpretó en su sentencia Nro. 179 del 28-03-00 que…
“…La económica, los valores sociales o culturales son factores que deben tomarse en cuenta
al momento de decidir, pues la función de los jueces constituye un instrumento fundamental
para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 de la CRBV”…
Ahora bien, volviendo al tema de la equidad como necesario atributo de la tutela judicial y
tratando de indagar definiciones, ya en la antigüedad Aristóteles concebía a la equidad como
“…una corrección de la justicia de la ley”… y en el libro I de la Retórica, impulsaba a “…
mirar no a la ley sino al legislador. Y no a la letra sino a la intención del legislador, y no al
hecho sino a la intención, y no a la parte, sino al todo”… Así, ante tal artículo 257
Constitucional, se pregunta y responde Delgado…
 “…si el proceso no es sino un medio para hacer justicia, ¿podría un juez dictar una sentencia
cuyo contenido el propio juez considere injusto? El texto anterior pareciera negar esa
posibilidad, y tiene base para ello en que si el Estado venezolano no es solo de derecho sino
también de justicia, entonces los jueces deberían procurar, en el contenido de su actividad
concreta, el equilibrio entre los dos planos”…
Ahora bien, tratando de encontrar un sustento constitucional en la distinción entre derecho,
justicia y equidad, de la noción de proporcionalidad en su aplicación concreta en el proceso
penal, sería necio el no acudir a la interpretación jurisdiccional que proviene del llamado
“Máximo Interprete de la Constitución”, en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, habida cuenta el mandato del artículo 335 de la Constitución de 1999,
“…Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance
de las normas y principios constitucionales y demás tribunales de la Republica”…; y ello a
pesar de las duras criticas academias que muchos manifestamos a algunos de sus fallos.
Particularmente interesante es la noción de control al legislativo que se ha adosado dicha
Sala Constitucional en su valor interpretativa. Sobre el particular, el criterio que expreso en
su Sentencia Nro. 1655 del 16-06-03…
“…Entre todos los órganos judiciales no cabe duda de que es esta Sala la que tiene atribuido
el máximo de los poderes: el de imponerse a las instituciones parlamentarias –Asamblea
Nacional, Consejos Legislativos y Consejos Municipales -, pese a que la tradición jurídica
rodea a esos órganos, en especial al nacional, de una libertad que en algún momento incluso
no conoció límites. Los parlamentos – compuestos por personas electas por votación popular
y cuya misión es representar a la sociedad y decidir en su nombre – se conciben como el seno
de los valores democráticos en los que descansa el Estado de Derecho, por lo que su control
no fue siempre aceptado. Hoy en día, ya superada esa posición de prevalencia, que cedió a
favor de la justicia y del respeto a unas normas superiores a las que el propio parlamento
puede dictar, se atribuye a la jurisdicción constitucional un poder de anulación de lo que de
aquel emane. Esta Sala, cúspide de la jurisdicción constitucional, es así la garante del
sistema…”
Lo cual parece contradecir el criterio expresado el año siguiente, cuando dicho “Máximo
interprete” insiste que la labor jurisdiccional jamás puede sustituir a la legislativa, como fue
el obiter dictum de su fallo Nro. 1002 del 26-05-04, ya que la…
“…la labor judicial consiste, esencialmente, en señalar transgresiones. El Poder Judicial no
puede sustituir al Legislativo o Ejecutivo en la formulación de políticos sociales, como una
manifestación del principio de división de poderes, que, de quebrantarse, conduciría a un
gobierno de los jueces. Ese carácter cognitivo de la jurisdicción sugiere una rigurosa actio
finium regundorum entre Poder Judicial y Poder Político, como fundamento de su clásica
separación: aquello que el Poder Judicial no puede hacer por motivo, justamente, de su
naturaleza cognitiva; pero también de aquello que, debido a esa naturaleza, puede hacer, esto
es, señalar cuales políticas conducirían a un desmejoramiento de los derechos…”
Ante esto es particularmente interesante el referirse al principio de continuidad
jurisprudencial, una de las piedras angulares de la necesaria seguridad jurídica, máxime si lo
que proviene de la interpretación de dicha Sala no es solo jurisprudencia, sino que se eroga
como jurisdatio, ergo, un precedente vinculante de imperiosa adopción interpretativa por el
resto de los juzgadores. Ante ello, la mencionada Sala Constitucional en su sentencia Nro.
5082 del 15-12-05, que dada su importancia, transcribimos in extenso…
“…El simple cambio de una línea jurisprudencial no debe obedecer a caprichos irrazonables
o a simples intereses particulares, sino debe atender a razones de mérito que justifiquen en
un determinado momento el vuelo legal, mediante la jurisprudencial de las justificaciones
que incidieron en dicha variación, ya que si bien la sentencia constituye el acto por excelencia
de los órganos jurisdiccionales mediante la cual se logra la resolución de una controversia
suscitada entre dos partes, la misma cuando es emanada del Máximo Tribunal tiene por
finalidad mitigada establecer una uniformidad jurisprudencial entre los Tribunales
integrantes de la Republica.
“Aunado a ello, debe atenderse al momento de realizar un cambio jurisprudencial al impacto
social que pudiera tener dicha decisión dentro del orden social, más aun dentro de nuestra
sociedad donde existe un colectivo necesitado de una justicia idónea y social que tienda a
equilibrar las desigualdades imperantes entre los seres humanos.
“Así pues, debe reafirmarse que si bien podríamos hablar dentro de nuestro ordenamiento
jurídico del principio de continuidad jurisprudencial, atendiendo a los precedentes que pueda
emitir esta Sala Constitucional, como una conducta críticamente evaluada, debe advertirse
que mitificar su respeto irrestricto al cambio de criterios constituye una conducta igualmente
reprochable, ya que ello conduciría a una petrificación a todas luces indeseable, de nuestras
interpretaciones legales y constitucionales.
“En consecuencia, ello debe hacerse – cambio de criterio jurisprudencial – además de con
la necesaria prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y sentido y alcance de la
interpretación constitucional jurídica respecto del sentido y alcance de la interpretación
constitucional que al Tribunal compete. Si los cambios u oscilaciones bruscos de orientación
o sentencias “overrruling”, que quiebran abruptamente una línea jurisprudencial, son siempre
peligrosos porque cuestionan la idea misma de la justicia (la igualdad en la aplicación de la
ley) lo son mucho más cuando de la jurisprudencia constitucional se trata, cuya legitimidad
resulta menoscabada por los frecuentes cambios de doctrina.
“Así, el ejercicio de esta Sala mediante la revisión constitucional debe atender a la reflexión
abstracta de los criterio jurisprudenciales que pudieran haber emitido las demás Salas de este
Tribunal como los restantes Tribunales de la Republica, en cuanto a los criterios que pudieran
haber acordado en un caso en particular el cual pudiera ser susceptible de inferir aunque sea
directamente menoscabos constitucionales no solo a las partes intervinientes en el proceso,
sino de manera refleja a un número, determinado o indeterminado de ciudadanos.
“No es ociosa esta referencia, sino que una de las labores que debe tener este Máximo
Tribunal no es establecer meros juzgamientos de legalidad en ciertas ocasiones, sino ponderar
los impactos sociales y de justicia que pueden acarrear en determinada sociedad, así como
los impactos económicos que pudieran tener determinados fallos, en virtud de los estudios
de costo-beneficio de una singular decisión en apariencia.
(…)
“…la ciega subordinación del juez a la ley tampoco debe prescindir de los valores y
derechos constitucionales; ya que la garantía judicial de los derechos es la prueba, político-
jurídica de la real existencia de un régimen de libertades y de un Estado de Derecho…”
Ahora bien, dicha Sala, en iniciales sentencias desde su creación, como la 1309 del 19-07-
01, le imprimía un marcado carácter político a la interpretación constitucional, al emitir su
criterio sobre que…
“…el derecho es una teoría normativa puesta al servicio de una política (la política que
subyace tras el proyecto axiológico de la Constitución), y que la interpretación debe
comprometerse, si se quiere mantener la supremacía de esta, cuando se ejerce la jurisdicción
constitucional atribuida a los jueces, con la mejor teoría política que subyace tras el sistema
que se interpreta o se integra y con la moralidad institucional que le sirve de base axiológica
(interpretatio favor Constitutione). En este orden de ideas, los estándares para dirimir el
conflicto entre los principios y las normas deben ser compatibles con el proyecto político de
la Constitución (Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia) y no deban afectar
la vigencia de dicho proyecto con elecciones interpretativas ideológicas que privilegien los
derechos individuales a ultranza…”
Pero tampoco dicha Sala rehúye la interpretación de lo que puede entenderse como equidad,
bajo el parámetro de la distinción entre justicia material y justicia formal que propugna el
citado 257 Constitucional. En tal sentido, en la citada sentencia Nro. 5082 del 15-12-05, se
precisó que…
“…cuando nos referimos al termino equidad, debe entenderse este como la adopción de
decisiones judiciales, enmarcadas en la impostergable consecución de la justicia social, pues,
el formalismo no debe silenciar en un Estado Social de Derecho y de Justicia, los reclamos
de la realidad…”

La proporcionalidad penal como atributo de equidad.

Teniendo claro entonces que más allá de la adopción normativa o la idea de justicia, también
hay un mandato constitucional al encuentro de la equidad como atributo de la tutela judicial
efectiva, justo es que ahora nos concentremos en la proporcionalidad como variable de
aplicación en el Derecho penal.
Así, conforme al modelo de Estado enarbolado constitucionalmente a la República
Bolivariana de Venezuela, el ius puniendi como derecho-deber de Estado, impone que la
respuesta punitiva sea adecuadamente interpretada.
Verbigracia, exige un trabajo axiológico. Y ello, porque a pesar de ser el principio de
legalidad sustantiva, uno de los derechos conformadores a la suprema garantía al Debido
Proceso, conforme al numeral 6 del artículo 49 Constitucional.
“Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como
delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”
Evidentemente, no es suficiente la legalidad de la sanción para legitimarla, habida cuenta
la necesidad de ponderar el que la respuesta punitiva del Estado, se corresponda realmente
con el daño ocasionado por el hecho punible. Es decir, la respuesta punitiva exige también
verificar el componente subjetivo y objetivo del sujeto en el injusto, debiendo existir entre
ambos un nexo de correspondencia proporcional.
Empero, se impone la labor de definir sobre qué proporcionalidad se habla al invocarse el
concepto, ora si se trata de la proporcionalidad de la pena, o de la proporcionalidad cautelar,
o de la proporcionalidad en la adopción de las llamadas circunstancias modificativa de la
responsabilidad penal.
En el ámbito del derecho penal, sin embargo, el principio de proporcionalidad, tiene un
significado mucho más restringido, pero no por ello menos importante, que en el ámbito
procesal penal o en el derecho administrativo, por diversos motivos. En primer lugar, porque
de la relación de las normas penales se puede deducir que el fin que a través de las mismas
se persigue es único: protección de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro,
a través de la amenaza penal. En segundo lugar, porque este fin será alcanzado a través del
medio de la desaprobación ético-social del comportamiento delictivo. Siendo el fin del
derecho penal la protección de bienes jurídicos, lo cual limita la amenaza penal a aquellos
comportamientos que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico, también se introduce una
limitación al medio que pueda utilizar el legislador para alcanzar dicho fin.
En tal sentido, meritorio es el trabajo de la profesora española Teresa Aguado, sobre el
tema, “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal”. Madrid 2006. Ella afirma
que…
“…Nos encontramos ante un principio que opera tanto en el momento de creación del
Derecho por los legisladores como en el de su aplicación por los jueces o tribunales o incluso
en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. En
este sentido se afirma que la prohibición de exceso puede tener relevancia de tres formas
distintas en orden a la penalización: en primer lugar, una determinada figura delictiva, como
tal, o su extensión, puede infringir la prohibición de exceso; en segundo lugar, el marco penal
abstracto no está en armonía con la materia de injusto delimitada en el tipo legal, y, por
último, la prohibición de exceso puede infringirse a través de la sentencia que dictan los
jueces o tribunales”…
En efecto, en el ámbito del derecho penal se destaca la funcionalidad de este principio en la
tipicidad, la antijuricidad y en el establecimiento del enlace material entre el delito y su
consecuencia jurídica. Ello porque una vez afirmada la tipicidad de un comportamiento, en
el ámbito de la antijuricidad hay que comprobar la ausencia de causas de justificación, campo
en el juegan un papel fundamental los principios de necesidad y proporcionalidad como
criterios de ponderación de intereses, sin olvidar el principio de idoneidad.
Ciertamente, cuando se aborda la vinculación de la proporcionalidad penal en relación con
el proceso pena, de no otra cosa podemos referirnos más que, de lo que muchos autores han
denominado el “…Principio de prohibición de exceso…” Así, tratando de remontarnos al
origen histórico del principio, ya el pleno iluminismo, en 1764, Becarria afirmaba su “…vi
debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”…
“…los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos deben ser más fuertes a medida
que los delitos sean más contrarios al bien público y en proporción a los estímulos que
impulsen a ellos…”.
(…)
“Si el placer y el dolor son los motores de los seres sensibles, si entre los motivos que
impulsan a los hombres incluso a las más sublimes operaciones fueron dispuestos por el
invisible legislador el premio y la pena, de la inexacta distribución de estas nacerá aquella
contradicción, tanto menos observada cuanto más común, que consiste en que las penas
castiguen los delitos que ellas han hecho nacer. Si una pena igual está establecida para dos
delitos que ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no encontraran un más fuerte
obstáculo para cometer el mayor delito, si encuentran unido a él un beneficio mayor. Quien
vea establecida la misma pena de muerte, por ejemplo, para quien mata a un faisán y para
quien asesina a un hombre o falsifica un escrito importante, no habrá ninguna diferencia entre
estos tres delitos, destruyéndose de esta manera los sentimientos morales, obra de muchos
siglos y de mucha sangre que lenta y difícilmente se producen en el espíritu humano”…
Ahora bien, lo que subyace en todo el planteamiento de la proporcionalidad penal, es la
necesaria pregunta ¿Cuál es el quantum de la pena que legítimamente debe aplicarse por un
hecho socialmente reprochable? Es decir, ¿Cuál es la concreción de la máxima poena debet
commesurari delicto? y ello sobre la base de que toda la actividad punitiva del Estado deba
ser interpretada a la luz del principio restrigenda sunt odiosa, según el cual cualquier
restricción de la libertad es odiosa, por lo que siempre se impone aplicar las menores
restricciones posibles. Ante esto, es invalorable el logro conceptual del autor italiano
Ferrajoli, en su fundamental obre de Derecho y Razón, con su concepto del “Derecho penal
mínimo”. Según esta concepción, debe lograrse el máximo bienestar posible de los no
desviados, causando el mínimo malestar necesario a los desviados; y que el Derecho Penal
tiene las funciones de prevención general a través de las prohibiciones penales, las cuales
están dirigidas a tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos contra las agresiones
por parte de otros miembros de la sociedad, y la prevención general de las penas. De allí que
el derecho penal mínimo seria el estrictamente necesario para lograr la máxima tutela de
bienes jurídicos – y por ende para asegurar las libertades de los ciudadanos – (no desviados),
a través de los mínimos ataques a las libertades de los ciudadanos (desviados).
De ahí que la llamada “prohibición de exceso” es el principio de proporcionalidad en
sentido amplio, es el límite al poder punitivo del Estado. Frente a esto, la doctrina ha venido
sistematizando dicho principio de prohibición, a través de las variables de:
a) El “Principio de razonabilidad”, que expresado en el ámbito del derecho penal,
significa que la tutela a través de la pena, de los bienes jurídicos penales de la colectividad,
debe ser eficaz para la consecución de tal finalidad. Es decir, entre varios medios de similar
eficacia, debe preferirse a aquel que ocasiones menor perjuicio. Prueba de ello, por ejemplo,
es la adecuada aplicación de disposiciones tales como el encabezado del artículo 256 del
COPP. El que, regulando la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas a la privación
judicial preventiva de libertad, impone que…
“…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad
puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para
el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del
imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, algunas de las
medidas siguientes:”…
Ello, guarda estrecha relación con el principio de mínima intervención del derecho penal,
la llamada ultima ratio de la política criminal.
b) Se habla también como componente de la proporcionalidad, del “principio de
ponderación”. En el ámbito penal, este debe entenderse en el sentido que, restringiendo dicho
derecho criminal de derecho fundamental, la ventaja de esa restricción debe ser superior a
los sacrificios, en el marco de los valores constitucionales. Así, siguiendo con el mismo
ejemplo cautelar, pareciera lógico que en la fase de investigación, siendo el agente policial
un imputado (máxime por delitos de significación, como el homicidio), en ese periodo
debería imponérsele una medida judicial preventiva privativa de la libertad habida cuenta la
presunción razonable de “Peligro de obstaculización” procesal, concebido a partir del 250.3
en concatenación con el artículo 252.2 del COPP, temiéndose que el agente policial, por
razones obvias, puede influir…
“…para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamiento,
poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”…
 De la interpretación judicial de la proporcionalidad.

Ahora bien, es obvio asumir que más allá de las disquisiciones doctrinarias, lo importante,
como efecto forense practico, es que los órganos jurisdiccionales apliquen tal
proporcionalidad, sobre la base del contenido de las leyes y el precepto constitucional
impuesto en el artículo 26 de la Carta Magna, en el sentido que, normando dicha disposición,
la real conformación de la tutela judicial, esta, además de ser pertinente, idónea o expedita,
debe ser “equitativa”, mandato éste lo suficientemente impulsador de la verificación de la
proporcionalidad en el uso del derecho criminal. En tal labor, obviamente, el juez penal no
podrá usufructuar la labor legislativa, ni asumir abusos interpretativos, siquiera en aras de
reivindicar el atributo de equidad en la tutela. Ello, en aras a mantener el principio de reserva
legal, y específicamente, en el campo penal, el de tipicidad, particularmente el de tipicidad
inequívoca.
¿Cómo se articula el principio de proporcionalidad en el entramado jurisdiccional? Lo
primero a responder es que tal aplicación se percibe tanto en su variable sustantiva como
adjetiva, amén del hecho que, en otros campos del derecho, hay abundante muestra que el
legislador ha adoptado la necesidad de aplicar el principio. Ejemplo de ello, el artículo 12 de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…
“Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a
juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida
proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma , y
cumplir los tramites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
En el ámbito penal, es muestra bien palpable de tal principio, los existentes en la Parte
General de nuestro Código Penal, entre otros, la clásica disposición reguladores de la
dosimetría penal, la contenida en el sempiterno encabezado del artículo 37 de nuestro Código
Penal.
Pero también en la parte especial de la Ley Penal Sustantiva encontramos alardes de
proporcionalidad. Algunos ejemplos serían…
En la cuantificación de la pena de los delitos contra la propiedad, uniofensivos, de simple
aflicción de ese bien jurídico, conforme al encabezado y primer aparte del artículo 482 del
Código Penal…
“En lo que concierne a los delitos especificados en el presente Titulo, el juez podrá aumentar
la pena hasta la mitad de su señalamiento, si el valor de la cosa sobre la que ha recaído el
delito, o el que corresponda al daño que este ha causado, fuere de mucha importancia. Podrá
al contrario disminuirla hasta la mitad, si es ligero y hasta la tercera parte si fuere el caso.
“Para determinar el valor tendrá en cuenta, no el provecho que reporta al culpable sino el
valor que tuviera la cosa el daño que se ha causado en la época misma del delito”…
 En base a tal criterio de verificación del quantum de afectación del objeto pasivo de los
delitos contra la propiedad uniofensivos, la sanción por su hurto es ostensiblemente mayor
que el hurto de cualquier otro bien mueble, a tenor de lo establecido en la especial ley sobre
el hurto y robo de vehículos automotores: prisión de 4 a 8 años (artículo 1 de esa ley), frente
a la prisión de 1 a 5 años del hurto de cualquier otro bien mueble.
Otro ejemplo sustantivo ostensible, es el presente en el encabezado y los primeros 3 apartes
del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas…
“…El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte o transporte por cualquier medio,
almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas,
precursores, solvente y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley,
aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.
“Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias
primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere
esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes,
será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína,
sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la
amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere el distribuidos de una cantidad menor a las previstas, o de aquellos que transportan
estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión”…
Con lo cual se percibe, a las claras, que la cantidad de drogas involucradas en el delito
vinculado al narcotráfico, define su sanción.
Un tercer ejemplo, se percibe en ocasión de la llamada “complicidad correspectiva”, en
homicidio o lesiones, a tenor del encabezado del artículo 424 del Código Penal…
“Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y
no pudiera descubrirse quien las causo, se castigara a todos con las penas respectivamente
correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad”
Consideramos que esta es otra forma de concebir la proporcionalidad penal. Haber: el
supuesto de la complicidad correspectiva es “…que no pudiera descubrirse quien”… causó
el homicidio o las lesiones de entre varios que participaron. Frente a esto, hay objetivamente
un menoscabo a la Garantía de la Presunción de Inocencia. Y ello ya que, al poder ser
solamente desvirtuada dicha presunción por vía de “probar lo contrario” – como lo contempla
el 49.2 constitucional – entonces, si no se puede probar quien causó efectivamente la muerte
de alguien de entre varios que participaron con la voluntad de matar, se impone una fórmula
de equidad para sancionar. Y por ende también, para sustentar la coerción en el proceso, dado
que la eventual sanción imposible es el fundamento de la cautela personal en nuestro proceso.
Así, conforme al aparte del artículo 26 constitucional dicha equidad le es exigida al
administrador de justicia que otorga tutela judicial.
Dicha equidad, en un sentido práctico, y en el caso de la aplicación del instituto de la
complicidad correspectiva, impondría entonces, a nuestro criterio, que siempre deba
concederse los quantums inferiores de pena a ser aplicados a los plurales participes del
homicidio. De allí que, a nuestro entender, la pena que debe ser rebajada por efecto de la
complicidad correspectiva ha de ser el límite inferior correspondiente al tipo de cuestión.
Pero además, opcionando el citado encabezamiento del artículo 424 del Código Penal entre
disminuir “…de una tercer parte a la mitad”…, a dicho límite inferior debe disminuirse es la
mitad, como extremo equitativo ante la indefinición del real causante del homicidio.
Es obvio asumir que en los ejemplos anteriores, el principio de prohibición de exceso es
aplicado en el proceso penal, a través de las sentencia condenatoria, por su evidente carácter
constitutivo (toda vez que la sentencia también tiene otro carácter, el declarativo, de los
hechos probados) de la llamada “dosis punitiva”. Y en tal aplicación no se exime la adopción
de, tanto la llamada teoría de la retribución (en el sentido que la pena tiende a materializar
una retribución exigida por la justicia: es una retribución por un mal hecho previamente), la
teoría de la prevención general (el fin de la sanción es enviar un mensaje al colectivo para
evitar que en su seno surjan delincuentes); como la teoría de la prevención especial (la
resocialización de la persona).
En tal sentido, el criterio que se revela de la importante sentencia 915 del 20-05-05 de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que por su importancia transcribo in
extenso, habida cuenta que, por primera vez dicho Máximo Intérprete de la
Constitucionalidad en nuestro país, se plantea una sistematicidad de los llamados “límites al
ius puniendi”…
“…Con relación a los fines de la pena, la doctrina ha elaborado varias teorías, que
fundadamente se resume en la teoría de la RETRIBUCION, y en las teorías de
PREVENCION. Estas últimas se traducen a su vez en dos corrientes que apunta hacia una
PREVENCION ESPECIAL.
“En primer término, y en lo que se refiere a la teoría de la RETRIBUCION, cabe señalar
que su fundamento descansa en que todo más causado no debe quedar sin castigo alguno,
debiendo el culpable del hecho encontrar su merecido en dicho castigo. En consecuencia, los
exponentes de esta postura son contestes en afirmar que la pena tiende a materializar una
retribución exigida por la justicia (MIR PPUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General.
Quinta Edición. Editorial Reppertor, Barcelona, 1998, p. 46). Cabe afirmar también, que esta
antigua postura doctrinal es una TEORIA ABSOLUTA DE LA PENA, en razón de que su
sustento conceptual es la justicia, la cual es un valor que se basta a sí mismo, es decir, un
valor absoluto.
 “Por otra parte, las teorías de la PREVENCION se fundamentan en la afirmación de que la
pena tiene por finalidad o misión prevenir futuros delitos, a los fines de salvaguardar
específicos intereses o bienes sociales. A diferencia de la tesis de la retribución, las teorías
de la PREVENCION son TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA, ello en virtud de que su
fundamento con las necesidades de prevención, las cuales son de carácter relativo y
circunstancia.
“Dentro de esta corriente doctrinal de la prevención, destaca en primer lugar, la teoría de la
PREVENCION GENERAL, la cual toma como postulado esencial que la pena debe tender
a una prevención frente a la colectividad, es decir, enviar un mensaje al colectivo (y lograr
así una influencia psicológica en sus miembros) para evitar que en su seno surjan
delincuentes. Cabe destacar que el momento en que opera esa influencia psicológica es
cuando se produce la conminación legal. A su vez, dentro de esta línea de criterio de la
prevención general podemos encontrar dos vertientes, siendo la más antigua la denominada
PREVENCION GENERAL NEGATIVA, la cual implica que la pena tenga por finalidad
crear en los miembros de la sociedad una coacción psicológica de no delinquir, es decir,
utiliza como herramienta esencial la intimidación en las personas para evitar la comisión de
futuros delitos.
“En segundo lugar – y distinta a la anterior – tenemos la teoría de la PREVENCION
GENERAL POSTITIVA, cuyos exponentes afirman que la pena tiene por finalidad la
afirmación positiva del derecho penal, mediante la creación de una conciencia social de
respeto a la norma, es decir, una conciencia de respeto del derecho.
“Tal como se señaló anteriormente, dentro del campo conceptual de las posturas de la
prevención también se encuentra la TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL, la cual
está referida a una persona en específico y no a la colectividad. Es decir, la pena debe tender
a prevenir delitos que puedan provenir del actuar de una persona en concreto que ya ha
delinquido, a los fines de que no vuelva a incurrir en delito alguno. Dicho en otros términos,
la pena en virtud de haber cometido un delito, para que no incurra de nuevo en la tentación
de cometer otro hecho punible. De esto se infiere claramente que el mecanismo de esta
postura opera, a diferencia de la PREVENCION GENERAL, al momento de la imposición
y ejecución de la pena respectiva.
“Por otra parte, debe señalarse que las teorías de la pena no son categorías históricas, al
contrario, constituyen concepciones que han informado a lo largo de la historia a los distintos
modelos de Estado, a los efectos de delinear el cometido o la función que debe cumplir en
ellos el derecho penal. De lo anterior se desprende que el fin de las penas y la función del
derecho penal se encuentran en íntima relación, ya que la función de este dependerá de cuál
es el fin político-criminal que se le asigne a la pena, dependiendo esto último a su vez del
modelo de Estado que se adopte.
(…)
 “Pero es el caso que tales límites al poder punitivo del Estado o ius puniendi, se encuentra
constituidos básicamente por los siguientes principios: 1) Legalidad (derivado del modelo de
Estado de Derecho), 2) Utilidad de la intervención penal; 3) Subsidiariedad y carácter
fragmentario del derecho penal; 4) Exclusiva protección de bienes jurídicos; 5) Lesividad
(dimanando estos cuatro del modelo de Estado Social; 6) Humanidad de las penas; 7)
Culpabilidad; 8) Proporcionalidad; y 9) Resocialización (derivándose estos últimos del
modelo de Estado democrático); arropados todos por el artículo 2 de la CRBV…”
Pero, por otra parte, y como ha se ha acotado, la otra manera de asumir tal aplicación, es a
través de las medidas de coerción personal, las cuales cumplen solo una función instrumental,
de aseguramiento en el proceso, mas no sancionatorias. En este sentido, no es ajeno que en
el dictado jurisdiccional de tales medidas se pondere la gravedad del hecho cometido (por
ejemplo, conforme al artículo 251.3 del COPP), o las circunstancias personales del sujeto
(ejemplo de ello, el que “…el imputado haya tenido buena conducta predelictual, lo cual
podrá ser acreditada de cualquier manera idónea”…, para otorgarle una medida cautelar
sustitutiva conforme al artículo 253 eiusdem).
Siguiendo al mencionado Núñez Sánchez, respecto a….
“…la gravedad del hecho, este parámetro implica la ponderación del desvalor objetivo de
la conducta, referido a la forma concreta en que se cometió el hecho punible (por ejemplo,
los medios empleados); del desvalor subjetivo de la conducta, es decir, si la conducta fue
dolosa o imprudente; y del desvalor de resultado, relativo al grado de impacto o lesión del
bien jurídico tutelado, o al peligro que para el mismo ha implicado la conducta (esto en el
caso de los delitos de peligro)”…
Pero, por otra parte, atendiendo también al carácter adjetivo de dicho principio de
proporcionalidad, variados son los ejemplos en el COPP, en donde se reafirma ese principio.
Comenzando por el hecho que, de manera directa, dentro de las “Garantías Procesales”
fundamentales de dicho Código, se acoge la proporcionalidad como un principio. En efecto,
el articulo 9 ejusdem, regula el principio de “Afirmación de la Libertad”, en el sentido que….
“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o
restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter
excepciona, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser
proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”.
Ahora bien, esa proporcionalidad implica un ejercicio de lo axiológico no solo en la
perspectiva del derecho penal sustantivo – sobre la base de los ejemplos anteriormente
citados y muchos otros más de origen material – sino en el espectro adjetivo, lo cual conduce
a no pocas consideraciones meta jurídicas, como por ejemplo, entender a qué se refiere el
legislador como “magnitud del daño causado” para dictarle al procesado la privación judicial
preventiva de libertad (conforme al 251.3 del COPP), o saber cuan do estamos en presencia
de un “hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente al
interés público”…, para poder ser susceptible dicho hecho de ser excusado de acción por la
vía de la adopción del “Principio de Oportunidad”, conforme al numeral 1 del artículo 37
ejusdem.
Empero, es mucha más precisa la exigencia de análisis de proporcionalidad en la hipótesis
del artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal venezolana, la que precisamente se denomina…
“Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta
aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su
comisión y la sanción probable.
“En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del
plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito
más grave…
Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el
mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su
vencimiento, el Ministerio Publico o el querellante podrán solicitar al Tribunal que este
conociendo de la causa, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para
el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados se tomará en cuenta la pena
mínima del delito más grave.
“Igual prorroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas
atribuibles al imputado, acusado o sus defensores.
“Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante.
“En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud
y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al juzgado de primera instancia que
conozca o conoció de la causa, el tribunal que este conociendo de la causa deberá convocar
al imputado o acusado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo
tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de
proporcionalidad.
Con lo cual, lo de la exigible proporcionalidad es doble: una, la proporcionalidad adjetiva
que representa el hecho de estar dos años o el tiempo de la pena mínima correspondiente al
delito más grave imputado; y otra, el así llamado por la norma, “Principio de
proporcionalidad”, de necesario análisis para poder otorgarle al procesado una prórroga de
detención más allá de aquellos lapsos. Y es en el análisis de tal proporcionalidad que se
impone la equidad como mecanismo que permita justificar una detención procesal sin que
todavía exista una plena desvirtuación de la presunción de inocencia a través de un fallo
definitivo.
Por otra parte, en el mencionado artículo 256 ejusdem, su numeral 8 exige que la llamada
“prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio
imputado o por otra persona”…, atienda el “principio de proporcionalidad, mediante depósito
de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales”…; con lo cual
el legislador de por sobreentendido que existe un principio de proporcionalidad, conocido
por todos, y no como un concepto jurídico indeterminado.
Pero hay otras invocaciones adjetivas a tal principio, por ejemplo, cuando el imputado
admite los hechos, conforme al artículo 376 del COPP, el juzgado “…deberá rebajar la pena
aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas
todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social
causado, motivando adecuadamente la pena impuesta”…
Así, en cuanto a las circunstancias personales del sujeto, podrían ser tomados en cuenta, la
condición etaria del procesado, su formación, madurez, su entorno familiar, con lo cual
adentra el juez a variadas categorías meta jurídica en donde lo subjetivo puede estar a la
vuelta de la esquina. Sobre ello, la Sala de Casación Penal ha interpretado, en su sentencia
70 del 26-02-03…
“En esta última frase resaltada: “atendiendo a todas las circunstancias”, se acogen dos
principios penales íntimamente vinculados: el principio de la proporcionalidad de las penas
y el principio de la discrecionalidad del juez.
“El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene
consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las Constituciones del
mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia.
(…)
“Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la
necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la
pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y
su proporción”.
“Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos
jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “Justicia est
constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.
“En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones,
donde se hace referencia la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo
2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de
Derecho y de Justicia…” El concepto de justicia está inspirado en todas las Constituciones
del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por proporcionalidad
como un elemento supra constitucional reconocido unipersonalmente; en los artículos 19 y
20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia
concepción conforme a este último artículo, siendo precisamente el principio de la
proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala
expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea,
transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita…” Le equidad es
sinónimo de justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada
cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse
las recompensas y los castigos.
“En las leyes penales y en especial en nuestro Código Penal, el principio de la
proporcionalidad rige en las disposiciones referentes a los títulos: III de la aplicación de las
penas; IV de la conversión y conmutación de penas; V de la responsabilidad penal y la
circunstancias que la extingue, atenúan y agravan; así mismo en la parte especial en relación
a las penas aplicables a ciertos delitos.
(…)
“El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al juez la potestad para hacer las
rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su
discrecionalidad. Efectivamente al artículo 376 del COPP (en su versión original y en sus
dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el
caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido
imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos), la
rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual
significa, en este último caso que la discrecionalidad del juez tiene un límite máximo hasta
un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha
debido aplicarse.
“En este artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente
claro en el diccionario de la Real Academia.
“Desde prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde
aquí…”
“Hasta prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí…”
“Sería ilógico pensar que la preposición “hasta” es un mandato que con tiene la obligación
de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado
la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo
para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la
mitad, en su límite mínimo. No existe, pues posibilidad de dudas en cuanto a la
discrecionalidad que el legislador da el monto de la rebaja. La obligación esta impuesta por
la utilización de verbo “deberá”, que le indica al juez el deber que tiene de darle una
disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o
finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la
discrecionalidad le viene otorgada al juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un
límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a
entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador
para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien
jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya
habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o
previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena
exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la
última reforma (la ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero se establece
el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el
juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.
“Debe quedar también claro que este último supuesto constituye un excepción al monto de
la rebaja general establecida en el encabezamiento del articulo y que por lo tanto las
consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado
también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.
“Es precisamente el no tomar en cuenta el principio de la proporcionalidad, que por lo
demás está bien clara en cuanto a su finalidad donde se encuentra el vicio de nulidad
observado por esta Sala, al violar el principio de la proporcionalidad anteriormente señalado.
“En el caso de autos, el delito cometido por la acusada… que admite los hechos es el de
HOMICIDIO CALIFICADO CONSUMADO, en la persona de su padre… y EN GRADO
DE FRUSTRACION en perjuicio de su madre… así como la de UTILIZACION DE
ADOLESCENTES PARA DELINQUIR. El parricidio consumado y el parricidio frustrado,
cometido por la acusada constituyen unos de los delitos más abominables que pueda cometer
un ser humano, hecho que traspasa el daño individual ocasionado a cada uno de los sujetos
pasivos del delito, causando grave daño y conmoción social, lo cual en cualquier legislación
acarrearía la pena máxima permitida, más un en el caso concreto donde la victima querellante
es la propia madre de la acusada. Viola la recurrida, en consecuencia en principio de la
proporcionalidad y el concepto universal de lo que es la justicia al rebajar excesivamente
hasta el máximo permitido la pena que ha debido aplicarse, lo cual constituye en el caso
concreto un precio muy alto por la admisión de los hechos por parte de la acusada”…
Otra indicación de la incidencia de la proporcionalidad se percibe en la interpretación del
numeral 2 del artículo 251 del COPP: si bien la medida de privación judicial preventiva de
libertad tiene un contenido instrumental, será normativamente atado a la eventual “…pena
que podrá llegarse a imponer en el caso”… por lo que, entonces, aunque aquellas no puede
concebirse como una pena anticipada (sobre la base del amparo del principio de presunción
de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del COPP), tal
como lo ha dicho el Tribunal Constitucional español en su sentencia 33 del 08-02-99, las
medidas de coerción personal debe perseguir:
“…unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha
medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la
sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la
reiteración delictiva…”
 De igual manera, una muestra bien concreta de la adopción de proporcionalidad, de origen
normativo, la encontramos en la disposición reguladora de las limitaciones a la privación
procesal de la libertad. En efecto, el artículo 245 del COPP impone que:
“…No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores
de setenta años; de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo; de las madres durante
la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento; o de las personas
afectadas por una enfermedad en fase terminar, debidamente comprobada”…
Ahora bien, no obstante toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia
mencionada hasta ahora, la más emblemática sentencia que verse sobre la interpretación del
principio que nos ocupa es el fallo Nro. 76 del 22-02-02…
“…En la justicia es una condición indefectible la equidad o animo de sentar la igualdad.
Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la justicia con una balanza.
Esta implica – en término de justicia – ponderar los pesos de los diversos factores de la
realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo solo posible con la proporcionalidad.
“La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus
consecuencias jurídicas. Estas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.
“La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La
impunidad es de los injustos más graves que puede haber no solo por el hecho en sí de quedar
sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino
por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la
transcendental misión de hacer justicia y preservar los derechos más esenciales de los
coasociados.
“Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que
representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en
la sociedad.
“El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual
desnaturaliza y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y
más importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del “telos” (fin último o bien común)
o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo
ejerce el Estado a través del Poder Judicial.
“Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no
lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se
desnaturaliza así el derecho) si se violenta o desconoce el “telos”, es decir, si se desconoce
el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene
la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción.
Pero si esta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.
“La “ratio-iuris” de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica
y aplicar con uniformidad el derecho.
 La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la
imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las
estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de
la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al
derecho es el temor al castigo
“En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción
estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad,
se pierde soberanía y se pierde el Estado de Derecho mismo.
“Empero… “Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de
injusticia” (CICERÓN).
“En efecto, la rígida ye stricta justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime,
pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los
justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley
con exceso de rigurosidad.
(…)
“En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la
naturaleza de las penas y su proporción (…) las penas han de ser de la naturaleza de la cosa
(…)” (“Del espíritu de la leyes”, tomo I, paginas. 252 y 255. Editorial Albatros, Buenos
Aires, 1942).
“La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como puntualizó antes,
es, hoy propicia para ejercer obre de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de
drogas, que opera con una antigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que
trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en
vigencia del anterior o reformado COPP, porque tal equivaldría a que los traficantes de
drogas (porque eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en
comparación a los grandes capos del narcotráfico) se benefician del modo más injusto con la
impunidad que propició el ya reformado COPP y no tuvieran un castigo acorde a la suma
gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución
Venezolana, la jurisprudencia (sentencia Nro. 1.712 del 12-09-01) de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizados.
“En este caso la cantidad de drogas es de trece gramos y seiscientos cincuenta miligramos.
Esta cantidad es insignificante en comparación a la manejada por otros traficantes de drogas.
Muchos de estos, incluso, por tan solo haber “admitido” unos hechos que el algunos casos
estaban patentizados del modo más público y notorio, obtuvieron una substancial
disminución de la pena y al mínimo de diez años esto es, mucho menor que la que aplicó,
con un sano y ortodoxo criterio jurídico, la sentencia recurrida. Criterio esta que iba muy
bien durante la vigencia del reformado código adjetivo; pero que ahora, a la luz de
los cambios habidos, debe modificarse a veces, a juicio de esta Sala. No hacerlo así podría
implicar un desvió del sendero de la justicia, cuyo más puro espíritu que se ha de imbuir la
equidad en la administración de la ley penal.
“En suma: hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social.
Siempre en relación con la muy ata nocividad social de tal delito – si una actuación criminosa
con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro, o por lo menos, sin una posibilidad real de
lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de
droga y que, por lo tanto, representaría un ataque tan fuerte al muy alto y transcendente bien
jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de
peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta
delictual.
“Por consiguiente, opina esta Sala que debe disminuirse la pena al ciudadano imputado”.
Es decir, en el fallo transcrito, la Sala de Casación Penal desecho una norma de orden
público como lo es la dosimetría penal, conforme al citado artículo 37 del Código Penal , la
que impone la adopción del término medio entre dos límites de pena, y decidió al rompe, la
aplicación del límite inferior de pena, sobre la base de una proporcionalidad sustentada en el
quantum de afectación del objeto pasivo del delito; en este caso lo exiguo de los 13 gramos
de cocaína involucrada en el hecho que se decidió. Ahora bien, la pregunta que nos haríamos
frente a esta conclusión ¿Por qué 13 gramos de ese clorhidrato y no 10, 7 o 20 gramos, como
referencia a partir de la cual, imponer proporcionalidad? ¿Cuál fue el criterio “toxicológico”
imperante? Nada se razona sobre el particular y la respuesta fue argumentar la necesidad de
imponer la proporcionalidad sobre la base de máximas jurídicas del viejo derecho romano, y
establecer discrecionalmente un monto a partir de la cual operarse el principio.
Pero la otra pregunta pertinente seria: si ya se abrió la compuesta de la adopción de la
proporcionalidad para su asunto tan concreto como es el desecho del término medio y la
aplicación del límite inferior de pena, sustentado en el quantum de afectación del objeto
pasivo, ¿ello no podría aplicarse para otros delitos, sustentado en, también, referencias
objetivas? Ante esto cualquier descabellado podría hacer la abominable interpretación, por
ejemplo, que las lesiones en el rostro de una anciana comporta, proporcionalmente, una
circunstancia de meno cuantía que las mismas lesiones en una adolescente de 15 años,
comenzando a vivir y con toda una vida por delante.
Es por ello que la bienvenida adopción de la proporcionalidad exige siempre no apartarse
de la precisa adopción de institutos insustituibles de la dogmática jurídico penal.

Breves consideraciones sobre la desestimación de la denuncia o querella.

Sobre la desestimación.
 Resulta imperioso iniciar estas breves líneas de conformidad con lo dispuesto en el artículo
301 del COPP:
“Articulo 301. Desestimación. El Ministerio Publico, dentro de los quince días siguientes a
la recepción de la denuncia o querella solicitará al juez de control, mediante escrito motivado,
su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción este evidentemente
prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Se procederá conforme a
lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los
hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de
parte agraviada”.
Por su parte, el articulo 302 ejusdem, prescribe:
“Articulo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en
la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. El juez, al aceptar la
desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Publico, quien las archivará. Si el juez
rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación. La decisión que declare con
lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo
interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la
decisión”.
Sobre la institución procesal in comento, es perfectamente factible discernir dos criterios
completamente opuestos, disimiles, que valen la pena resumir en los siguientes términos:
En primer lugar, un sector afirma que la desestimación de la denuncia o querella es un acto
conclusivo de la investigación, pues presenta una forma de ponerle término al procedimiento
ordinario una vez iniciada las indagaciones.
No obstante, un segundo criterio valido, argumenta vehementemente, que dicha figura no
funge como un acto conclusivo de la investigación, no solo porque no este regulada como tal
en el COPP, sino porque cuando es solicitada, el Fiscal del Ministerio Publico no ha iniciado
siquiera la investigación, y por tanto, no existe investigación que concluir.
En lo particular, creemos realmente que la desestimación tiene fuerza para ponerle fin al
proceso; no obstante, dicha conclusión supone declarar las dos posiciones anotadas supra.
Valga advertir, que estas líneas no tienen como propósito enredar más de lo debido esta
particular figura; más bien tratamos de justificar el sentido de su instauración, una institución,
que por sus efectos (artículo 302) no tiene – como se verá – lógica alguna.
En efecto, una vez recibida una denuncia o querella, el Ministerio Publico tiene la
obligación legal de darle inicio a la investigación, ello es así según lo dispuesto en el artículo
300 del COPP, norma que establece textualmente:
“Articulo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por
la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Publico, ordenará, sin
pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las
diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.
Mediante esta orden el Ministerio Publico dará comienzo a la investigación de oficio. En
caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio
Publico procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301”.
Ahora bien, luego de iniciada la investigación, el Fiscal del Ministerio Publico, una vez
percatada la materialización de uno de los escenarios establecidos en el citado artículo 301
del COPP, deberá solicitar la desestimación, pero dicha solicitud – y he aquí lo neurálgico
del asunto – solo podrá hacerlo si desde el momento en que se inició la investigación no han
transcurrido más de quince días.
En efecto, los quince días establecen el artículo 301 del COPP, es un lapso dentro del cual
el Ministerio Público podrá solicitar la desestimación; pasados estos, no es susceptible de ser
solicitada por extemporánea. Ahora bien, su presentación fuera del lapso no implica,
únicamente, su extemporaneidad (como sostiene otros, que si se solicita luego de los quince
días se debe notificar a la víctima). Consideramos que los quince días a los que alude la
norma, simplemente representa un lapso que el legislador consideró como suficiente para que
el Fiscal del Ministerio Publico recabe los elementos necesarios para poder fundamentar su
solicitud. Por ello, también descartamos la opinión de aquellos que consideran que la
desestimación tiene lugar cuando no se ha iniciado la investigación; dicha visión es errada, y
no solo sobre la base de lo dispuesto en el artículo 300 del COPP, que impone la obligación
perentoria de iniciar la investigación, sino porque para que el fiscal pueda determinar que los
hechos no son típicos (primer supuesto que alberga el artículo 300 del Código Adjetivo
Penal) debe necesariamente indagar e investigar (A menos que sea un caso muy evidente,
pero ello no es la regla, sobre todo si se trata de una estafa, o esos delitos que requieren al
menos un mínimo de investigación para determinar en qué articulo encuadra la conducta, por
ejemplo, todos aquellos delitos que para su demostración requieren de una experticia).
Sobre el segundo supuesto (entiéndase: la prescripción de la acción penal), mucho más
notorio es el caso, pues para determinar tal circunstancia siempre será menester motorizar
actividades de indagación, o al menos se le debe preguntar al imputado su renunció o desea
renunciar a ella. (Tal posibilidad la encontramos en el artículo 48 ordinal 8 que establece “La
prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella”. Además, ya es doctrina reiterada del
Tribunal Supremo de Justicia, al referir que “la prescripción es renunciable y por ello nunca
opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte”, o si la prescripción ha transcurrido
por “causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el
lapso extintivo no corre”, y por tanto el Fiscal del Ministerio Publico debe siempre investigar
cuando observe que la acción puede estar prescrita •(Sentencia de fecha 25 de junio de 2002.
Ponente Cabrera Romero).
No obstante, valga advertir que el artículo 300 del COPP, establece que en caso de duda
razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Publico
desestimará la denuncia o querella. Al respecto hay que denunciar la visión errada del
legislador cuando consideró que la duda razonable es suficiente – sin necesidad de
investigación – para desestimar una denuncia. Consideramos que únicamente en aquellos
casos donde resulta evidente que el hecho no es típico, puede plantearse la desestimación,
aunque claro, luego de estudiar los efectos que establece el artículo 302 ejusdem, podremos
discernir que aun en tales supuestos, la figura en comentario es improcedente.
Pero puede llegarse a pensar, que las indagaciones para determinar lo antes mencionado no
son necesariamente ordenadas mediante una orden fiscal, o al menos, no con posterioridad a
la orden de inicio de la investigación. Tal criterio lo descartamos por completo, pues
cualquier actividad destinada a determinar el hecho punible o a su autor, es considerada como
un acto de investigación, y de ser realizadas sin la orden del representante del Ministerio
Publico, o si ordenadas por este, no se dejó constancia del inicio de la investigación (Lo que
es un imperativo legal del artículo 300 del COPP, que establece, entre otras cosas, que una
vez interpuesta la denuncia o recibida la querella por la comisión de un delito de acción
pública, el Fiscal del Ministerio Publico ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la
investigación mediante la cual dará comienzo a la investigación de oficio.), no solo se le
impone al juez el deber de desecharlas, sino algo aun peor: en caso de resultar el hecho un
delito, o demostrarse que no está prescrito, tales diligencias de investigación no podrán ser
tenidas en cuenta para fundar un acto conclusivo, por haber sido obtenidas al margen de las
previsiones legales.
Finalmente, si el Fiscal del Ministerio Publico determinó que existe un obstáculo legal para
el desarrollo del proceso, tampoco podrá desestimar la denuncia o querella, y las razones las
explicaremos al momento de abordar la problemática respecto a los efectos de la figura en
comento.
Otro aspecto que queremos dilucidar, es el problema de entender que la desestimación de
una querella no es posible por cuanto ya ha habido un pronunciamiento judicial anterior
respecto a su admisión. En este sentido, disentimos totalmente de tal hipótesis, pues la
admisión de la querella, en absoluto, toca aspectos sobre tipicidad o prescripción. los
requisitos para que un juez admita la querella en nada se relacionan con los supuestos de la
desestimación, pues para admitir aquella solo se tienen en cuenta aspectos de forma (El
reconocido abogado José Luis Tamayo, profesor universitario y asesor de la Asamblea
Nacional en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene en su última obre
titulara “Manual práctico comentado sobre la reforma del Código Orgánico Procesal Penal”
lo siguiente: “…procede señalar que de esta disposición se colige claramente que el juez de
juicio esta irremediablemente obligado a admitir la acusación si esta cumple, por supuesto,
con todos los requisitos formales, y no le está dado al juez citar al acusado previamente antes
de admitir la acusación, choca con lo preceptuado por la norma, por lo que resulta ilegal,
según opinamos, tal manera de actuar… citar previamente al acusado para que exponga lo
que estime conveniente antes de que el juez de juicio se pronuncie acerca de la admisión de
la acusación constituye una evidente violación del debido proceso, porque, eventualmente,
el acusado podría plantear, extemporáneamente, una defensa o excepción para impedir la
admisión de la acusación, lo cual no está legalmente previsto…” (Pág. 232-233). No está de
más acotar que en conversación personal con el mencionado autor, me expresó que lo citado
se aplica perfectamente al caso que nos ocupa, es decir, a la querella por delitos de acción
pública. En el mismo orden de ideas, el abogado Erick Pérez Sarmiento nos indica que: “…El
juez de control solo puede declarar de plano la inadmisibilidad de la querella, cuando de la
mera redacción de los hechos descritos en ella se aprecie que estos no son típicos… Pero es
obvio que no puede el juez, al momento de considerar la admisibilidad de la querella, entrar
a establecer la existencia o no de los hechos imputados o prejuzgar acerca de la intención de
las partes de cometerlo o sobre elementos de antijuricidad que requieran prueba… En ningún
caso podrá el juez de control subrogarse de oficio en las defensas que pudiera tener el
querellado… También podrá el juez de control desestimar de plano la querella si… se
aprecia de manera evidente que ha prescrito la acción penal. Si hubiese dudas… es mejor
admitir la querella…” (Erick Pérez Sarmiento. Comentarios al COPP. Cuarta Edición.
Editorial Vadell Hermanos editores). Opinión que comparto solo parcialmente ya que
considero que el juez de control, aun observando que el delito imputado en la querella este
prescrito, debe admitirla, puesto que el COPP no indica que el juez debe hacer análisis de
este tipo para rechazar la querella y además, el procedimiento establecido por el legislador
es que el juez, una vez admitida la querella, la enviará al Fiscal del Ministerio Publico, quien
será el legitimado legalmente para analizar si el delito está prescrito. El juez no debe hacer
análisis de fondo para admitir o no la querella, ni siquiera puede rechazarla cuando observe
que el hecho no reviste carácter penal. Esto es una función del Ministerio Publico que de ser
usurpada por el Juez constituiría un acto de autoridad, al margen de la ley y que
comprometería su imparcialidad y la transparencia en el cumplimiento de su función de
administrar justicia con estricto respeto, subordinación y apego a la ley. Ya muchas veces el
profesor Carmelo Borrego nos ha indicado que para entender el Estado de Derecho se debe
entender a la función pública sometida a reglas de actuación, o como diría Brewer Carías “a
la legalidad”. Ambos autores señalan que el Poder Público está sometido a la Constitución,
las leyes y al control constitucional, y Carmelo agrega que hay que convencerse de que no es
solo la mera legalidad en los términos expuestos por la Constitución, sino que en materia
penal es indispensable sostener la estricta legalidad (citando el autor palabras de Ferrajoli),
pues ello tiene que ver con la validez de las instituciones y la preservación de la necesidad,
pertinencia, proporcionalidad y seguridad jurídica como aspectos pilares del Estado de
Derecho y todos los organismos del Poder Público y en general, los distintos sectores del
Estado, del país, de la nación han de plegarse a estos designios. Concluye el profesor Borrego
que lo que se busca es crear un ambiente donde no haya posibilidad a las actitudes que con
frecuencia se ajustan al margen de los valores de la justicia y que se contraponen a su real
desenvolvimiento y considera primordial que, tanto el Fiscal del Ministerio Publico como
conductor de las indagaciones preliminares, así como el Juez de control, tendrán que realizar
su trabajo con el más estricto apego a la legalidad y dar abrazada especial a todo lo
concerniente al justo cumplimiento de las reglas y las garantías ciudadanas desde el primer
comienzo de las investigaciones y que empeñarse en actuaciones fuera del marco de la
legalidad, conducirá más temprano o más tarde a la impunidad o la injusticia. Precisamente,
estas consecuencias son las que el Código trata de evitar, para que las actuaciones de los
funcionarios se ajusten a las premisas del Estado de Derecho, el Estado de justicia y en
definitiva el Estado constitucional y al Estado de derechos humanos como máxima aspiración
escogida en Venezuela como fórmula ideal del diseño constitucional. Por ello el juez no debe
analizar la querella a más de lo que la ley le permite. No le está dado, sino revisar los
requisitos de forma de la misma, ya que cualquier otro análisis será una flagrante violación
de la norma procesal y del tal mencionado debido proceso).
Como corolario de todo lo expuesto supra – independientemente de que el criterio de
quienes suscriben estas líneas sea compartido – es perfectamente posible detectar lo
injustificado de esta figura procesal. En efecto, el simple estudio de los efectos que produce
la desestimación, delata una institución sin sentido, o por lo menos, ajena a los requerimientos
básicos del sistema.

Efectos de la desestimación.

El artículo 302 del Código Adjetivo Penal establece como efecto general de la
desestimación el archivo de las actuaciones. Ahora bien, ¿a qué archivo se refiere el
legislador? Nosotros no pudimos encontrar una respuesta razonable a tal interrogante.
En efecto, descartamos el archivo establecido en el artículo 315 del COPP, (Articulo 315.
Archivo fiscal. Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el
Ministerio Publico decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura
cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la
víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el
imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la victima podrá solicitar
la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes), pues la
desestimación entiende presupuestos y circunstancias distintas a dicha institución, además,
necesario a advertir que el archivo (entiéndase: como acto conclusivo) es temporal, es decir,
en realidad no concluye con la fase de investigación sino la suspende hasta tanto aparezcan
nuevos elementos que sirvan para la investigación (Claro, pensamos que el archivo del
artículo 315 del COPP, tiene su límite, y es precisamente el momento de la prescripción del
delito, pero este es otro tema).
 Ahora bien, el Ministerio Publico tiene la facultad de desestimar una denuncia o querella
cuando:
1. El hecho no revista carácter penal.
2. Cuando la acción este evidentemente prescrita.
3. Cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
4. Cuando el hecho objeto del proceso constituye delito cuyo enjuiciamiento procede a
instancia de parte.
Veamos cada supuesto de desestimación por separado y tratemos de buscarle un sentido a
sus efectos.

1. Cuando el hecho no revista carácter penal.

Este primer escenario comporta más bien una causal de sobreseimiento (artículo 318 del
COPP, establece como causal de sobreseimiento, que el hecho imputado no sea típico, es
decir, que no revista carácter penal), por lo tanto, si el hecho no reviste carácter penal, ¿Por
qué desestimar procurando un archivo, cuando puedo sobreseer definitivamente la causa?
Sobre todo, si se toma en cuenta que tal figura (archivo) no está regulada detenidamente en
ninguna otra norma del COPP, y de creerse que se trata del archivo del 315 ejusdem, entonces
mucho menos tendrá sentido su decreto, pues la causa se podrá reabrir, y bien sabido es que
luego de determinarse que unos hechos no revisten carácter penal, nos preguntamos ¿Qué
otros elementos harán cambiar tal circunstancia?, la respuesta es: ninguno.

2. Cuando la acción este prescrita.

Sobre este inciso convenimos completamente en lo acotado en el apartado precedente: se

trata más bien de una causa de sobreseimiento (el artículo 318 del COPP, establece como
causal de sobreseimiento la extinción de la acción penal, y a su vez, el articulo 48 ejusdem,
menciona la prescripción como una causa de extinción de la acción).

3. Que exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

¿Cuáles son esos obstáculos? El COPP, establece en su Libro Primero, Título I, Capitulo
II, los obstáculos al ejercicio de la acción penal. Analicemos someramente cada uno de los
supuestos:

1. La existencia de la cuestión prejudicial.

 No tiene sentido desestimar ante tal circunstancia, pues el efecto de archivo es totalmente
distinto a la solución que establece el propio COPP, en el artículo 35, referido a la
“prejudicialidad civil” (artículo 35. Prejudicialidad civil. Si la cuestión prejudicial se refiere
a una controversia sobre el estado civil de las personas que, pese a encontrarse en curso, aun
no hay sido decidida por el Tribunal Civil, lo cual deberá acreditar el proponente de la
cuestión consignando copia certificada integra de las actuaciones pertinentes, el juez penal,
si la considera procedente, la declarará con lugar y suspenderá el procedimiento hasta por el
termino de seis meses a objeto de que la jurisdicción civil decida la cuestión. A este efecto,
deberá participarle de oficio al juez civil sobre esta circunstancia para que este la tenga en
cuenta a los fines de la celeridad procesal. Si opuesta la cuestión prejudicial civil, aun no se
encontrare en curso la demanda civil respectiva, el juez, si la considera procedente, le
acordará a la parte proponente de la misma, un plazo que no excederá de treinta días hábiles
para que acuda al tribunal civil competente a objeto de que plantee la respectiva controversia,
y suspenderá el proceso penal hasta por el termino de seis meses para la decisión de la
cuestión civil. Decidida la cuestión prejudicial, o vencido el plazo acordado para que la parte
ocurra al tribunal civil competente sin que esta acredita haberlo utilizado, o vencido el
termino fijado para la duración de la suspensión, sin que la cuestión prejudicial haya sido
decidida, el tribunal penal revocará la suspensión, convocará a las partes, previa notificación
de ellas, a la reanudación del procedimiento, y, en audiencia oral, resolverá la cuestión
prejudicial atendiendo para ello a las pruebas que, según las respectivas legislación, sean
admisibles y hayan sido incorporados por las partes).

2. La falta de jurisdicción (Tiene su solución en el artículo 54 y siguientes).

Ella solo es declarada a instancia de parte, por ello el Ministerio Publico no podrá
desestimar por esta causa, y mucho menos si sus consecuencias son el archivo de las
actuaciones. La solución en aquellos supuestos donde se vea controvertida la jurisdicción de
determinada autoridad judicial, ve refugio en los artículos 54 y siguientes del COPP, (artículo
54. Jurisdicción ordinaria. Corresponde a los tribunales ordinarios el ejercicio de la
jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme a lo
establecido en este Código y leyes especiales, y de los asuntos penales cuyo conocimiento
corresponda a los tribunales venezolanos según el Código Penal, los tratados, convenidos y
acuerdos internacionales suscritos por la Republica. La falta de jurisdicción de los tribunales
venezolanos será declarada, a instancia de parte, por el tribunal que corresponda, según el
estado del proceso. La decisión será recurrible para ante el Tribunal Supremo de Justicia en
Sala Político-Administrativa)., además de estar regulada en otras leyes especiales, como por
ejemplo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el Código de
Justicia Militar, entre otros.
 3. La incompetencia del tribunal.

Sobre la incompetencia, es lógico penal que una desestimación no tiene, en lo absoluto,

procedencia en tales supuestos. El modo de dirimir la competencia está regulado en el
Capítulo V del COPP. (El COPP contiene normas que regulan el modo de dirimir la
competencia, y ninguna de ellas trae como consecuencia el archivo de las actuaciones. Dichas
normas son las siguientes: artículo 77. Declinatoria. En cualquier estado del proceso el
tribunal que este conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro
tribunal que considera competente. En el caso a que se contrae el único parte del artículo 164,
será competente para continuar el conocimiento de la cusa, el juez profesional ante el cual ha
debido constituirse el tribunal mixto. Artículo 78. Aceptación. Cuando de acuerdo con el
artículo anterior, se hubiere declinado el conocimiento del asunto y el tribunal en el cual haya
recaído la declinatoria se considere competente, la causa será conocida por este sin que haya
necesidad de resolución alguna acerca de la competencia de los tribunales intervinientes
como consecuencia de la declinatoria. En este caso las partes podrán, en la oportunidad
correspondiente, exponer como excepción la incompetencia del tribunal. Artículo 79.
Conflicto de no conocer. Si el tribunal en el cual se hace la declinatoria se considera a su vez
incompetente, así lo declarará y manifestará inmediatamente al abstenido expresando los
fundamentos de su decisión. En la misma oportunidad expondrá ante la instancia superior
común, que deba resolver el conflicto, las razones de su incompetencia, y acompañará copia
de lo conducente. De igual manera, el abstenido informará a la referida instancia superior
una vez que haya recibido la manifestación del tribunal en que declinó. Entre tanto, se
suspenderá el curso del proceso en ambos tribunales, hasta la resolución del conflicto. Si no
hubiere una instancia superior común conocerá el Tribunal Supremo de Justicia. Lo actuado
en contra de la regla referente a la suspensión del proceso será nulo. Artículo 80. Conflicto
de conocer. Si dos tribunales se declaran competentes para conocer de un asunto, el conflicto
se resolverá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Artículo 81. Plazo. La declaratoria
sobre la competencia del tribunal ante el cual se ha declinado el conocimiento de un asunto
o hubiere sido requerido para ello deberá pronunciarse dentro de los dos días siguientes a la
solicitud respectiva. Artículo 82. Plazo para decidir. En las controversias de conocer, la
instancia a quien corresponda dirimirlas procederá dentro de veinticuatros horas siguientes
al recibo de las actuaciones de los tribunales, con preferencia a cualquier otro asunto. Artículo
83. Facultades de las partes. Las partes podrán presentar, a los tribunales en conflicto,
escritos, documentos y datos que consideren conducentes para apoyar las diferentes
posiciones en cuanto a la competencia. En ningún caso el ejercicio de tal derecho paralizará
el curso de la incidencia. Artículo 84. Decisión. La decisión sobre la incidencia se dictará
atendiéndose únicamente a lo que resulte de las actuaciones remitidas por los tribunales,
salvo que falta algún dato indispensable para decidir, en cuyo caso la instancia superior podrá
pedir se le remita dentro de las veinticuatro horas siguientes. La decisión se comunicara a los
tribunales entre los cuales se haya suscitado la controversia. Corresponde al tribunal
declarado competente la notificación inmediata a las partes de la continuación de la causa.
Resuelto el conflicto, las partes no podrán oponer como excepción la competencia del
tribunal por los mismos motivos que hayan sido objeto de la decisión).

4. La acción promovida ilegalmente por las causas siguientes:

a. Cosa juzgada.
Es causal de sobreseimiento, (artículo 318 del COPP, en su ordinal 3, establece
expresamente a la cosa juzgada como causal de sobreseimiento), por lo tanto aplican las
mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.
b. Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1
y 2 del artículo 20.
c. Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación
particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten
carácter penal.
Se reitera absurdamente en la primera causal de la desestimación, la cual es una genuina
causa de sobreseimiento, por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas
para la atipicidad y prescripción.
d. Prohibición legal para intentar la acción propuesta.
Como por ejemplo, los delitos de instancia privada, cuyo refugio legal lo encontramos en
el artículo 25 del Código Adjetivo Penal. Ante tales circunstancias, es inadmisible consentir
el archivo fiscal al que hace alusión el artículo 315 ejusdem. Lo procedente comportará la
oportuna notificación a la víctima para que a su cargo corresponda la motorización efectiva
de la pretensión penal. Otro supuesto ilustrativo, abordado por Pérez Sarmiento, susceptible
de ser subsumido en el inciso en estudio, es cuando determinada norma jurídica deroga de
manera singular el carácter delictivo de ciertos hechos concretos. Dicho supuesto supone una
genuina excepción de fondo, “pues elimina la base normativa de la persecución penal y obliga
el sobreseimiento por exigencia del principio de legalidad penal”.
e. Incumplimiento de los requisitos procedibilidad para intentar la acción.
Lo que no conduce ni a la desestimación, ni al sobreseimiento, pues la falta de dicho
requisito de procedibilidad no necesariamente acarrea el mencionado acto conclusivo, pues
en el caso del antejuicio de mérito (como requisito de procedibilidad) lo que hará el Fiscal
del Ministerio Publico, por intermedio del Fiscal General de la Republica, es presentar la
solicitud de enjuiciamiento, y no desestimar.
 f. Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.

Que solo aplica en casos de querella, pero en todo caso no es competencia del Ministerio
Publico determinarla, son supuestos cuyo análisis corresponda al juez de control al momento
de admitir la querella, y aparte de eso, no tiene sentido archivar, pues las circunstancias nunca
cambiarían.

g. Falta de capacidad del imputado.

La falta de capacidad del imputado es una causal de sobreseimiento, según lo establecido

en el artículo 318 ordinal 2 del COPP, que establece: “El hecho imputado no es típico o
concurre una causal de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad”.

h. La caducidad de la acción penal.

En un supuesto exclusivo para los delitos de acción privada, por lo tanto, no le compete al
Ministerio Publico resolver al respecto. Como ejemplo, tenemos supuestos del artículo 387
del Código Penal que establece: “Articulo 387 – en lo que concierne a los delitos previstos
en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte
agraviada o de su representante legal. Pero la querella no será admisible si ha transcurrido un
año desde que se realizó el hecho o desde el día en que de él tuvo conocimiento la persona
que pueda promoverla en representación de la ofendida. El desistimiento no produce ningún
efecto si interviene después de recaída sentencia firme”
i. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia
de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no
hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los articulo 330 y 412.
No tiene sentido alguno archivar la causa por medio de una desestimación, pues en el
supuesto mencionado, es decir, cuando no puedan ser corregidos o no hayan sido corregidos
los requisitos formales, las consecuencias es el sobreseimiento de la causa, según lo ordenado
por el artículo 33 del COPP, que establece:
“Efectos de las excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en
el artículo 28, producirá los siguientes efectos: (…) 4. La de los números 4, 5 y 6, el
sobreseimiento de la causa”.

5. La extinción de la acción penal.

De nuevo estamos ante un supuesto de sobreseimiento, por lo tanto aplican las mismas
consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.
 6. El indulto.

Que también es una causal de sobreseimiento, según el numeral 4 del citado artículo 33 del
COPP, por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y
prescripción.
Pero ello no se agota en lo ya mencionado, debido a que el trámite de los obstáculos para
el ejercicio de la acción penal, tiene su propia forma de tramitación, dependiendo a la fase
del proceso penal en que se planteen. Por ser la desestimación una figura procesal propia de
la fase de investigación, entonces tenemos que el trámite del obstáculo se realizaran conforme
lo establecido en el artículo 29 del COPP, que dispone:
“Articulo 29. Tramite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones
interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitaran en forma de incidencia, sin interrumpir
la investigación y sean propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control,
ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la
documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y
dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el juez notificara a las otras
partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan
pruebas. La victima será considerada parte a los efectos de la incidencia. Aun cuando no se
haya querellado, o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero
derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin
más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del
citado plazo de cinco días. En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas
las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro
de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una
de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la
audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada. La resolución que se dicte es
apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El
rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase
intermedia por los mismos motivos”.
Y para cerrar, debemos acotar que, aparte de cada solución indicada por nosotros en caso
de presentarse un obstáculo para el ejercicio de la acción, muestro Código Adjetivo Penal
señala expresamente cada consecuencia, así tenemos que:
“Articulo 33. Efectos de las excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones
previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos: 1. La del número 1, señalado en
el artículo 35. 2. La del número 2, remitir la causal al tribunal que corresponda su
conocimiento; 3. La del número 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner
a su orden al imputado, si estuviere privado de su libertad. 4. La de los números 4, 5 y 6, el
sobreseimiento de la causa”.

Conclusión.

La figura de la desestimación no brinda seguridad jurídica, por ser complicada,

contradictoria y poco desarrollada; por lo tanto, nuestra humilde recomendación es que tal
figura sea desaplicada, y en su lugar se tome la solución que cada supuesto merece.
Si bien se puede pensar que la norma que establece la desestimación el algo contribuye a la
efectiva respuesta del Ministerio Publico, en la primera fase de nuestro proceso penal,
creemos que ello es solo una ilusión, pues los efectos de tal institución procesal no aportan
mayor ventaja, ni para el afectado del delito, ni mucho menos para el imputado. No está
dispuesto momento alguno para discutir la solicitud fiscal, pues apenas se le da la posibilidad
a la victima de recurrir de la decisión del juez, pero en cuanto al imputado, la figura no aporta
nada; como imputado se debe preferir una decisión judicial que ponga fin al proceso con
autoridad de cosa juzgada, a una decisión que no entiende mayor solución que la de eterna
duda.

Cambio de Acto Conclusivo (Con especial referencia a la acusación).

Muchos son los casos susceptibles de patentizarse en la práctica, donde el Fiscal del
Ministerio Publico presenta un acto conclusivo y con posterioridad lo cambia por otro
distinto. Sirvan las ulteriores líneas para ahondar en los motivos que justifican tal conducta,
apegados, por supuesto, a las exigencias legales que predeterminan y sustentan tal conducta,
que desempeña corrientemente el Ministerio Publico.

De los actos conclusivos.

Los actos conclusivos de la investigación penal ven refugiado en el Libro Segundo,

Capitulo IV del COPP, y en concreto, son el archivo, la acusación y el sobreseimiento.
El archivo lo decreta el Ministerio Publico cuando considera que el resultado de la
investigación es insuficiente para acusar y exista la posibilidad de que posteriormente se
puedan incorporar nuevos datos a la investigación. La acusación debe ser presentada solo
cuando se estime que la investigación ha proporcionado fundamento serio para enjuiciar al
imputado. (Y así lo dice expresamente el COPP en sus artículos 315 y 326 – articulo 315.
Archivo fiscal. Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el
Ministerio Publico decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura
cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la
víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el
imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. El cualquier momento la victima podrá solicitar
la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes – artículo 326.
Acusación. Cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona
fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante
el tribunal de control. La acusación deberá contener: 1. Los datos que sirvan para identificar
al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara,
precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos
de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La
expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba
que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud
de enjuiciamiento del imputado. Y el sobreseimiento es solicitado cuando se tiene certeza de
que se cumplen con uno o algunos de los supuestos del artículo 318 del COPP (El
sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede
atribuírsele al imputado; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de
justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta
acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la
posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5. Así lo establezca expresamente este
Código).
Como puede verse, todos parten de presupuestos totalmente distintos, pues mientras que
para acusar se necesita contar con elementos suficientes para lograr probar en juicio la autoría
o participación de una persona, en el supuesto del archivo, la investigación aún no ha arrojado
elementos de convicción suficientes para su enjuiciamiento, ni siquiera para solicitar el
enjuiciamiento; para la admisión de este último acto conclusivo se debe tener al menos
suficientes elementos para demostrar uno de sus ordinales.
Nuestro propósito es ajeno al análisis de cada acto por separado, y al examen de sus
particulares presupuestos de procedencia; nos limitamos a advertir que la única nota en
común es que todos son considerados legalmente como actos que concluyen con la fase
preparatoria (aunque el archivo en realidad no la concluye, más bien la “suspende” hasta
tanto se encuentren nuevos elementos para dictar otro acto que efectivamente la concluya),
y es lo recogido de dicha fase lo que sirve de antecedente y fundamento para su terminación.
De allí la importancia para el Ministerio Publico de dirigir correctamente la investigación
(Que incluso es un deber de rango constitucional. Según el artículo 285 ordinal 3 del Texto
Fundamental, al Ministerio Publico corresponde: “Ordenar y dirigir la investigación penal de
la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las
circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las
autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos
relacionados con la perpetración).

De la fase preparatoria.

Ya hemos dicho que la fase de investigación tiene como finalidad la búsqueda,

identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamento para el acto
conclusivo. Dirigir correctamente la investigación penal asegura la toma de una decisión
correcta para su conclusión, por ello, el Ministerio Publico “como órgano acusador debe ser
cada día más cuidadoso, técnico y científico, para la integración de sus investigaciones” y así
poder evitar cualquier perjuicio en detrimento en la honorabilidad, bienes y familia de la
persona acusada.
Se ha sostenido que la fase preparatoria consiste en la recolección de todos los elementos
probatorios para poder fundar una acusación; básicamente, “se trata de superar un estado de
incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la
información que acabe con esa incertidumbre”. La fase de investigación se caracteriza por la
orientación a la recolección, identificación y preservación de datos que determinen la
existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su actor. En esta etapa existe una cierta
ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer, y una vez superada la
incertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva, se podrá intentar una
acusación.
En este sentido, si creemos como Montero Aroca, que:
“el verdadero enjuiciamiento solo debe ser sufrido por el imputado cuando existan
elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes
de la apertura de la segunda fase”, no podemos sino concluir en igual sentido que el citado
doctrinario al decir que “el juicio solo debe ser realizado cuando razonablemente se haya
llegado a la constatación, no de que va a obtenerse una sentencia condenatoria, pero sí de que
existen indicios suficientes de que el hecho existió, de que es delictivo y de que de él es autor
el imputado”.
Solo de esta manera se estará garantizando a todos los ciudadanos no ser perseguidos
injustamente, llevados ante tribunales y sometidos a un proceso sin fundamento, lo cual es
característico de países donde no existe un verdadero Estado de Derecho (llamado en el
preámbulo y en el artículo 2 de la CRBV, “Estado de Derecho y de Justicia).
Todo lo dicho sirve para resaltar la importancia de llevar una correcta investigación, pues
el atento desempeño del Fiscal en la labor investigativa, así como el apego a la ley y la las
formas procesales para el cumplimiento de sus funciones que regulan su actividad en el
proceso penal, son las que objetivan su actuación (artículo 285 ordinal 3 Constitucional,
establece la obligación del Ministerio Publico de ordenar y dirigir la investigación penal y
hacer constar las circunstancias relacionadas al hecho punible; por su parte, el artículo 281
del COPP, impone al Ministerio Publico la obligación de hacer constar todos los hechos y
circunstancias que sirvan tanto para exculpar como para inculpar al imputado)
Solo será a través de una correcta actividad indagatoria que el Fiscal del Ministerio Público
podrá tomar la decisión que legalmente corresponda, y más delicada será su labor si el acto
conclusivo es una acusación, pues como ya es obvio: “la acción penal es un arma formidable,
pues implica la activación de un mecanismo que puede conducir a la restricción aflictiva de
la libertad y la propiedad de las personas, por no mencionar el carácter infamante insito en la
condena penal. Incluso cuando termina con la absolución, e proceso penal implica una dura
prueba para el imputado en términos psíquicos, económicos e, incluso, de estima social”.

Del cambio de acto conclusivo (acusación).

Existe la llamada “doctrina de los propios actos”, la cual impide que, especialmente el
Ministerio Publico, pueda actuar en franca contradicción o desconocimiento de actos
anteriores, o realice variaciones al acto de tal magnitud que impliquen una clara coherencia.
Dicha doctrina “veda desplegar una actividad procedimental que se reveló incompatible en
una anterior”, pues “nadie puede válidamente ir contra sus propios actos”. (Y en cuanto el
Ministerio Publico, ni siquiera puede un Fiscal ir en contra de un acto anterior de otro fiscal,
pues con fundamento al principio de “Unidad del Ministerio Publico”, sus actuaciones son
una unidad, y por tanto, tiene aplicación la comentada doctrina de los propios actos).
Como ya se mencionó, para acusar se requiere de suficientes elementos de criminalidad
objetiva, entonces, si el Ministerio Publico ya ha acusado, se supone que dichos elementos
existen y de ellos debe haber constancia en el escrito acusatorio, de esta manera ¿Cómo se
puede cambiar de acto conclusivo si ya se fundamentó una acusación? ¿Cómo poder
fundamentar posteriormente un decreto de archivo fiscal o un sobreseimiento, si
anteriormente se aseguró que existían elementos para acusar? ¿Cómo se puede decir en fecha
posterior que dichos elementos ya no son suficientes o se evidenció una causal del
sobreseimiento?
La respuesta está en encontrar nuevas circunstancias (Circunstancias que no deben ser
producto de la investigación del caso, pues, se entiende que la fase preliminar ya concluyó.
Las circunstancias deben ser eventuales o posteriores; adquiridas o conocidas por motivos
distintos a una actividad investigativa por parte del Ministerio Publico, ya que es claro que
una vez presentada la acusación no hay más nada que indagar. Distinto es el caso de nuevas
circunstancias traídas al proceso por el imputado o su defensa, incluso por la propia víctima
o terceros luego de concluida la investigación, pero de ser el Fiscal quien las encuentra, pues
no se podrá más que concluir que la fase de investigación no fue diligentemente dirigida, a
menor que la circunstancias haya sido eventualmente difícil de esclarecer), que hagan
evidente y justa la razón para dictar otro acto conclusivo distinto al ya emitido. Esta es la
única razón por la cual el Ministerio Publico puede cambiar su decisión de concluir una
investigación por otro acto distinto al inicial (lo que no excusa de la eventual responsabilidad
del Fiscal del Ministerio Publico que instruyó la investigación y emitió el acto conclusivo).
Ejemplo: Si un Fiscal acusa pero luego surgen nuevos testigos que tomen la conducta del
acusado como nunca realizada, o como presupuesto de un estado de necesidad o de legítima
defensa, sería absurdo pretender continuar con la acusación y aumentar el perjuicio para el
imputado, y más aún si el Ministerio Publico debe actuar de buena fe y la persona se
encuentra cumpliendo una medida cautelar (con más razón si se encuentra cumpliendo una
medida cautelar privativa de libertad). Claro, el margen de discrecionalidad es mínimo, y
son, como se verá más adelante, circunstancias excepcionales las que justificarán el cambio
de acto conclusivo (en la mayoría de los casos de cambio de acto conclusivo luego de la
acusación, consideramos que mucha será la responsabilidad del Fiscal del Ministerio Publico
que instruyó la causa, pues como se mencionó, de llevarse correctamente la actividad
indagatoria, no debería, en principio, haber problemas con el acto conclusivo, lo contrario
sería reconocer la temeridad, incluso la parcialidad del Ministerio Publico en la causa. Pero
sobre las causales del sobreseimiento, debemos entender que no todas presuponen una mala
investigación, pues, por ejemplo, el supuesto del numeral 3, puede configurarse con
posterioridad a la acusación, en cambio, el numeral 4 no se justificaría de modo alguno. Sobre
los demás supuestos se debe analizar el caso en concreto y advertir lo mencionado con
anterioridad. También es importante advertir que de tratarse de causales que se refieran al
fondo de la controversia, solo deberá esperar hasta la fecha fijada para plantear el asunto).
Debemos tomar esta posibilidad como una extrema excepción. (Sin ánimo de cerrar las
hipótesis fácticas, es caso improbable la posibilidad de acusar, y que luego, sobre la base de
nuevas circunstancias se decrete el archivo fiscal o se solicite el sobreseimiento según el
ordinal 4 del artículo 318 del COPP, pues son actos verdaderamente incompatibles entre sí.
En principios, solo es posible tales supuestos, si se ha procedido por error o temeridad, pues
no se puede fundamentar una acusación y luego, para el mismo caso, motivar un acto que
implique que los elementos no son suficientes o no se tiene certeza para seguir sosteniendo
la acusación).

Irrevocabilidad.

El principio de irrevocabilidad, irretractibilidad o indisponibilidad penal, consiste en que el

Ministerio Publico, una vez ejercida la acción penal ante el órgano jurisdiccional no puede
desistirla, pues tiene la obligación de continuarla hasta que haya decisión jurisdiccional que
ponga fin al proceso. Dicho principio es de interés público y se refiere a la irrevocabilidad de
la acción. Como enseña Jesús Martínez Garnelo, el principio es pura lógica fundamental de
fácil comprensión y de solido fundamento jurídico, pues “el Ministerio Publico no puede
desistir de la acción penal porque no le pertenece como si se tratara de un derecho patrimonial
de carácter privado”.
Por su parte, Magaly Vásquez, refiere que el Ministerio Publico no actúa en nombre propio
sino en representación de intereses públicos y por ello no puede disponer de la acción penal.
Vásquez complementa diciendo que si el ius puniendi pertenece al Estado, una vez admitida
la acusación y explanada en el juicio oral y público, no podría el Ministerio Publico disponer
de ella en orden de plantear su retiro, pues ello supone que una vez propuesta, esta pertenece
al proceso, y en consecuencia, el juez deberá resolver con sujeción a la ley y al derecho.
Concluye Vásquez admitiendo que la posibilidad de que el fiscal desista de la acción pena
publica una vez abierto el juicio oral, es una consecuencia del principio de legalidad
denominado por Roxin principio de irretractibilidad, pues explica Vásquez que si ya se ha
dispuesto la apertura del juicio ante el juez penal, su sustracción por parte de la fiscalía haría
que la acusación careciera de valor.
Roxin manifiesta que la acción pública de la fiscalía no puede ser desistida cuando el
tribunal que decide ha abierto el procedimiento principal. Agrega el jurista que si el
procedimiento penal pende ya ante un tribunal y este ha dispuesto su apertura, la fiscalía ya
no puede sustraerlo del tribunal.
Con base al principio in commento, queremos resaltar que jamás podrá el Ministerio
Publico retirar la acusación una vez admitida por el órgano jurisdiccional, pero tal
interpretación no es del todo absoluta.
Hay casos donde un fiscal puede percatarse de su error (o del error de un Fiscal anterior) y
en consecuencia considera que el acto de acusar no debió producirse (sin dejar de lado su
responsabilidad, o la del Fiscal anterior), o por verificarse una posterior circunstancia donde,
sin discutir si debió conocerse con anterioridad, no podemos negar la posibilidad de que los
hechos ameriten un cambio inmediato de decisión por parte del Ministerio Publico y la
eventual cesación de una medida cautelar lo más pronto posible.
El Ministerio Publico no tiene como norte sostener a toda costa la acusación (artículo 34.
Son deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio Publico: (…) 12. Mantener la
acusación durante el juicio oral, mediante la demostración de los hechos aducidos en el
escrito y su relación con el acusado”. Este artículo se refiere al deber de mantener la
acusación solo de los hechos demostrados y relacionados con el imputado. Si los hechos
cambian y se toma evidente otra circunstancia , entonces el Ministerio Publico actuará
conforme a la ley y en pro de la justicia), ya que si las circunstancias demuestran lo contrario,
estará en deber de solicitar el sobreseimiento (y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 15-10-02, de Rondón Haaz, causa 02.2181), o la
absolución de ser el caso (y así lo dice el artículo 108 del COPP, en su ordinal 7 “solicitar,
cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado”) (Puede
interpretarse que la citada norma (108 Ord. 7° del COPP) aplica luego de iniciado el debate,
y las circunstancias se verificarán de las diferentes pruebas, pero sí en la propia audiencia
preliminar, o antes, los elementos de convicción tornan de injusta la acusación, y más aún, la
medida cautelar, entonces el Ministerio Público debe proceder a rectificar su error en la
oportunidad para ello, es decir, si luego de presentada la acusación y estando privado de su
libertad el imputado, el Fiscal del Ministerio Público considera que debe sobreseer por que
el hecho no se realizó (la cosa hurtada resulta ser propiedad del imputado, o el muerto aparece
vivo), deberá plantear el asunto inmediatamente ante el Juez de Control y solicitar el
inmediato cese de la medida cautelar, pero esperar (según sentencia ya citada del Tribunal
Supremo de Justicia) hasta la audiencia preliminar y solicitar el sobreseimiento. Aunque no
es punto de este análisis, queremos resaltar que en sentencia de la Sala Penal, del 27-05-03,
de Blanca Rosa Mármol, causa 03-0009, se fijó que en la fase preliminar no se pueden debatir
cuestiones de fondo y por lo tanto, que las causales del sobreseimiento que toquen el fondo
serán exclusivas del debate oral y público. Creemos errada tal interpretación, pues no existe
prohibición alguna de debatir cuestiones de fondo en la audiencia preliminar, además,
prácticamente todo, empezando por la imputación, toca el fondo del asunto. Si tal
interpretación tiene como base la disposición de no platear cuestiones propias del debate oral
y público en la audiencia preliminar, debemos acotar que tales cuestiones están referidas sólo
a la incorporación de los medios de prueba, e interrogatorios y preguntas a testigos, expertos,
etc. Por tanto, no creemos posibles que algunas causales del sobreseimiento, con la excusa
de tocar el fondo, deban esperar por el debate oral y público. Considerar tal posibilidad sería
obligar al Ministerio Público a acusar a un sujeto, aún convencido de que actuó en legítima
defensa, o cuando se crea que el hecho no es típico. Para mayor abundancia ver sentencias
de la Sala Constitucional del 15-10-02, causa 02-2181 y del 22-10-02, causa 02-2443), pues
tiene como deber constitucional (Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela ordinales 1° y 2°.) el garantizar la buena marcha de la administración de justicia
y el respeto a las garantías constitucional, como la dignidad y el debido proceso, pues lo
contrario sería sostener que nuestro Ministerio Publico es un acusador a ultranza, y nada más
alejado de la realidad.
Tampoco queremos decir que el Ministerio Publico debe representar forzosamente un
interés del imputado, pues sobre tal función se encuentra la justicia, que exige, no solo la
condena de un culpable, sino también la absolución de un “inocente”, pues la actividad del
Ministerio Publico no se explica solo haciendo referencia al ejercicio de la acción penal, sino
más ampliamente, explicando la justicia.
 Distinto es el supuesto de retirar la acusación sin motivo alguno, en el sentido de no querer
sostenerla en audiencia, no asistir al debate o plantear su retiro sin alegar alguna causal del
sobreseimiento u otra circunstancia que justifique su retiro. Ello no es posible sobre la base
de lo aducido con respecto al principio de irrevocabilidad de la acción, pero nace la pregunta
¿Qué se hace en estos casos? Consideramos que solo será posible exigir la responsabilidad
del Fiscal del Ministerio Publico, pero nunca se podrá obligarlo a acusar (puede plantearse
la situación de que se designe otro Fiscal del Ministerio Publico, pero si también considera
no acusar, según los supuestos in comento las consecuencias serán básicamente
disciplinarias).
Es con este ejemplo que cobra fuerza nuestra posición respecto al planteamiento del
sobreseimiento en audiencia preliminar y no en el ejercicio oral y público (sostenido en
contrario por la Sala Penal y por Cabrera Romero en su voto disidente ya citados), pues como
ya dijimos, como lograremos que una causal de sobreseimiento pase a ser debatida en juicio
oral y público, si el fiscal no ha presentado una acusación sino un sobreseimiento. Como
podemos obligar al fiscal a acusar, con la excusa de debatir un sobreseimiento en juicio.
La respuesta que creemos plausible, es que el sobreseimiento no haya sido planteado por el
Fiscal del Ministerio Publico, sino por el imputado, es decir, que una vez presentada la
acusación, luego, en audiencia preliminar, la defensa o el imputado planteen una causal de
sobreseimiento, y si de conformidad con el artículo 321 del COPP (las últimas líneas de este
articulo parecieran tener más sentido en las normas que tratan la acusación y no el
sobreseimiento), el juez considera que dicha causal solo puede ser debatida en el juicio oral
y público, entonces ordenará el pase a juicio, pero no para que se plantee la causal de
sobreseimiento, sino para que el fiscal del Ministerio Publico plantee su acusación, y la
defensa su tesis del sobreseimiento.
Jamás podremos pensar en que un Juez de Control va a ordenar un pase a juicio con ocasión
de una solicitud de sobreseimiento. Esto es absurdo. Por lo tanto, nunca se podrá resolver un
sobreseimiento solicitado por la Fiscalía en la segunda fase del procedimiento penal, pues no
habrá manera de llegar a ella sino mediante una acusación.
Así las cosas, lo que si debe quedar claro es que la cautela, diligencia y objetividad en la
conducción de la investigación, debe ser el norte que guie las órdenes del Ministerio Publico
a los órganos de policía; de esta forma se estará disminuyendo el riesgo de errar, así como la
brecha entre la verdad real y material, y nos aproximaremos a la de decisión que concluya la
investigación. Si se actúa de esta manera, la posibilidad de plantear un cambio en el acto
conclusivo de acusación, será mínimo y la actuación del Ministerio Publico tendrá fuerza
suficiente para conseguir el enjuiciamiento del imputado. De presentarse el caso por las
circunstancias ya anotadas, entonces definitivamente habrá posibilidad del cambio de acto, y
los criterios aquí expuestos, tal vez ayuden a contribuir con el argumento del Fiscal, en pro
de una mejor administración de justicia penal.
 Finalmente, queremos referir que todo lo dicho aplica perfectamente en los casos donde el
Fiscal del Ministerio Publico solicite el procedimiento abreviado para el enjuiciamiento de
los delitos flagrantes, ya que una vez solicitado y acordado este, el Ministerio Publico no
podrá archivar sin incurrir necesariamente en contradicción, pero si podrá solicitar el
sobreseimiento si considera que es procedente, según lo puntualizado y siguiendo lo
establecido en el artículo 322 del COPP (“Artículo 322. Sobreseimiento durante la etapa de
juicio. Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta
acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el
tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento. Contra esta resolución podrán apelar las
partes”).