DERECHO EN SU TINTA: "En busca de las penas

perdidas"
Silvino VERGARA NAVA[1]

“En América Latina no existe un esfuerzo de racionalización

legitimante original del sistema penal, sino que
directamente se copian las elaboradas para
los sistemas centrales y se combinan en forma
bastante antojadiza.”

Eugenio Raúl Zaffaroni

Corresponde a esta sección que amablemente se tiene la oportunidad de publicar,

comentar aquellas obras que se considera que son trascendentales para la formación jurídica,
ahora corresponde: “En Busca de las penas perdidas” (Ediar, Buenos Aires, 1989) de Eugenio
Raúl Zaffaroni, que bien pudiéramos sostener que es la más emblemática del autor debido al
cambio de éste a seguir con las concepciones clásicas de dogmática penal que desarrollaba
tanto en el manual del derecho penal como en el tratado de derecho penal, -que después de
esta obra fueron modificadas- por ende, este trabajo es una critica al derecho penal
principalmente de Latinoamérica, y sobre todo la crisis en que se encuentra, por lo cual esta
más enfocado a un trabajo que atiende a la realidad jurídica esto es a la sociología jurídica que
a la teoría del derecho o a la filosofía del derecho.
 Está conformada esta obra por seis capítulos, que se inicia con la crítica situación del
penalismo en Latinoamérica, cita el profesor de la Universidad de Buenos Aires: “Las agencias
del sistema penal disponen apenas de una capacidad operativa ridículamente inferior en
comparación con la magnitud de lo planificado”, para el autor estamos ante la evidente vigencia
de un derecho penal simbólico, leyes, procedimientos, delitos, penas e instituciones que
observamos vigentes pero que no se aplican, no se persigue a ningún sujeto por cometer esos
delitos, menos se les sanciona, y lo que es más grave se cometen estos delitos sin conocer
que son conductas prohibidas, pero así se desenvuelve en nuestra sociedad el derecho penal
oportunista, es decir, que solo se persigue lo que ocasionalmente resulta necesario perseguir,
por razones normalmente políticas ejemplo de esta realidad tenemos la persecución de los
delitos financieros en particular el delito de lavado de dinero o de activos como se le denomina
en Sudamérica, relegándose los restantes delitos a los archivos –ahora denominadas carpetas-
de asuntos pendientes.
Por su parte, se hace mención en esta obra en forma detallada y por demás
referenciada de la deslegitimación del derecho penal, al sostener: “Se niega la coherencia
interna del discurso jurídico-penal cuando se esgrimen argumentos tales como así lo dice la ley,
lo hace porque el legislador lo quiere, etc., son expresiones frecuentemente usadas en nuestra
región y la abierta confesión del fracaso de cualquier tentativa de construcción racional y, por
ende, legitimadora del ejercicio de poder del sistema penal.” Efectivamente, es paradójico que
hoy, que vivimos en plena época de argumentación jurídica, debido a que la simple subsunción
–la aplicación mecánica del caso a la ley-ya no es suficiente, nos encontramos con la
problemática que se desarrolla en esta obra, pues basta con que una sentencia o resolución
haga mención de esas concepciones como: es de interés publico, por razones de orden
publico, etc., y con ello se cierra cualquier debate y argumentación al respecto.
Esta obra hace mención que, el derecho penal y las penas están plenamente
deslegitimadas, considerando como referencia del propio autor al profesor italiano Alessandro
Baratta al citar: “Alessandro Baratta… demostró que la dogmática jurídico penal encerraba
conceptos cuya falsedad era palmariamente demostrada por la sociología tradicional”, y desde
luego que, no dejo pasar por desapercibido la actual falta de interés por las consecuencias del
trabajo del jurista sentencia el también otrora Juez de la Corte de Argentina E. R. Zaffaroni
respecto a la actitud del ejercicio del poder del jurista: “no me importa si lo que hago es o no
conforme a la ética, eso no lo decido yo sino la instancia que sanciona la ley, yo me limito a
cumplir lo que ella me ordena” evidentemente que ese es uno de los fracasos del derecho
penal la intrascendencia en las consecuencias del trabajo que se realiza en las instituciones
penales desde el propio juez pasando por toda la instancia judicial, y llegando a los propios
abogados defensores, así como los fiscales.
Desde luego que en esta obra “En Busca de las penas perdidas”, formula una
definición des-legitimante de la pena al señalar: “Es todo sufrimiento o privación de algún bien o
derecho que no resulte racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solución de
conflictos de las restantes ramas del derecho” Es evidente que esta obra elaborada por un
penalista es de suma trascendencia la posición que asume, en donde se hace mención, y se
explica en forma pormenorizada las razones por las cuales el derecho penal se encuentra en
crisis, al grado que no se trata de un mecanismo que permita resolver los problemas que se
presentan en la sociedad, simplemente los contiene, lo peor es que actualmente en lugar de
vivir en una sociedad en donde el Estado tutele la seguridad jurídica, justifica la seguridad
pública, utilizando como principal herramienta a este rama del derecho, inobjetablemente
perdido en su rumbo.
 DERECHO EN SU TINTA: "En busca de las penas
perdidas"
Silvino VERGARA NAVA[1]

“En América Latina no existe un esfuerzo de racionalización

legitimante original del sistema penal, sino que
directamente se copian las elaboradas para
los sistemas centrales y se combinan en forma
bastante antojadiza.”

Eugenio Raúl Zaffaroni

Corresponde a esta sección que amablemente se tiene la oportunidad de publicar,

comentar aquellas obras que se considera que son trascendentales para la formación jurídica,
ahora corresponde: “En Busca de las penas perdidas” (Ediar, Buenos Aires, 1989) de Eugenio
Raúl Zaffaroni, que bien pudiéramos sostener que es la más emblemática del autor debido al
cambio de éste a seguir con las concepciones clásicas de dogmática penal que desarrollaba
tanto en el manual del derecho penal como en el tratado de derecho penal, -que después de
esta obra fueron modificadas- por ende, este trabajo es una critica al derecho penal
principalmente de Latinoamérica, y sobre todo la crisis en que se encuentra, por lo cual esta
más enfocado a un trabajo que atiende a la realidad jurídica esto es a la sociología jurídica que
a la teoría del derecho o a la filosofía del derecho.
 Está conformada esta obra por seis capítulos, que se inicia con la crítica situación del
penalismo en Latinoamérica, cita el profesor de la Universidad de Buenos Aires: “Las agencias
del sistema penal disponen apenas de una capacidad operativa ridículamente inferior en
comparación con la magnitud de lo planificado”, para el autor estamos ante la evidente vigencia
de un derecho penal simbólico, leyes, procedimientos, delitos, penas e instituciones que
observamos vigentes pero que no se aplican, no se persigue a ningún sujeto por cometer esos
delitos, menos se les sanciona, y lo que es más grave se cometen estos delitos sin conocer
que son conductas prohibidas, pero así se desenvuelve en nuestra sociedad el derecho penal
oportunista, es decir, que solo se persigue lo que ocasionalmente resulta necesario perseguir,
por razones normalmente políticas ejemplo de esta realidad tenemos la persecución de los
delitos financieros en particular el delito de lavado de dinero o de activos como se le denomina
en Sudamérica, relegándose los restantes delitos a los archivos –ahora denominadas carpetas-
de asuntos pendientes.
Por su parte, se hace mención en esta obra en forma detallada y por demás
referenciada de la deslegitimación del derecho penal, al sostener: “Se niega la coherencia
interna del discurso jurídico-penal cuando se esgrimen argumentos tales como así lo dice la ley,
lo hace porque el legislador lo quiere, etc., son expresiones frecuentemente usadas en nuestra
región y la abierta confesión del fracaso de cualquier tentativa de construcción racional y, por
ende, legitimadora del ejercicio de poder del sistema penal.” Efectivamente, es paradójico que
hoy, que vivimos en plena época de argumentación jurídica, debido a que la simple subsunción
–la aplicación mecánica del caso a la ley-ya no es suficiente, nos encontramos con la
problemática que se desarrolla en esta obra, pues basta con que una sentencia o resolución
haga mención de esas concepciones como: es de interés publico, por razones de orden
publico, etc., y con ello se cierra cualquier debate y argumentación al respecto.
Esta obra hace mención que, el derecho penal y las penas están plenamente
deslegitimadas, considerando como referencia del propio autor al profesor italiano Alessandro
Baratta al citar: “Alessandro Baratta… demostró que la dogmática jurídico penal encerraba
conceptos cuya falsedad era palmariamente demostrada por la sociología tradicional”, y desde
luego que, no dejo pasar por desapercibido la actual falta de interés por las consecuencias del
trabajo del jurista sentencia el también otrora Juez de la Corte de Argentina E. R. Zaffaroni
respecto a la actitud del ejercicio del poder del jurista: “no me importa si lo que hago es o no
conforme a la ética, eso no lo decido yo sino la instancia que sanciona la ley, yo me limito a
cumplir lo que ella me ordena” evidentemente que ese es uno de los fracasos del derecho
penal la intrascendencia en las consecuencias del trabajo que se realiza en las instituciones
penales desde el propio juez pasando por toda la instancia judicial, y llegando a los propios
abogados defensores, así como los fiscales.
Desde luego que en esta obra “En Busca de las penas perdidas”, formula una
definición des-legitimante de la pena al señalar: “Es todo sufrimiento o privación de algún bien o
derecho que no resulte racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solución de
conflictos de las restantes ramas del derecho” Es evidente que esta obra elaborada por un
penalista es de suma trascendencia la posición que asume, en donde se hace mención, y se
explica en forma pormenorizada las razones por las cuales el derecho penal se encuentra en
crisis, al grado que no se trata de un mecanismo que permita resolver los problemas que se
presentan en la sociedad, simplemente los contiene, lo peor es que actualmente en lugar de
vivir en una sociedad en donde el Estado tutele la seguridad jurídica, justifica la seguridad
pública, utilizando como principal herramienta a este rama del derecho, inobjetablemente
perdido en su rumbo.
RECENSIÓN DEL LIBRO: EN
BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS,
DE EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
Por Enfoque Ciudadano -
junio 13, 2016

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Recensión del libro: En busca de las penas perdidas, de Eugenio Raúl

Zaffaroni.

Por Tahnya Pastor*

“En Busca de las Penas Perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-

penal” es una obra de crítica al discurso jurídico penal que legitima un
sistema penal lleno de injusticias, que es ilegítimo y por ello entra en crisis.
Debido al avance crítico de la época, se logra evidenciar lo que ya era
insostenible, y eso es, a palabras del mismo autor “las contradicciones y
antagonismos en la realidad latinoamericana”.
También nos muestra que prácticamente el momento de quiebre para este
avance, se da con la dirección del programa sobre “Sistemas Penales” del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, que contribuyó de forma
notoria “a nuestro replanteo del discurso jurídico penal”. Al final, lo que se
busca es una reconstrucción de las Garantías en un sistema penal legitimado
por un discurso realista y crítico, desde un enfoque del realismo marginal.

Así, Zaffaroni divide su obra en tres partes:

I. PARTE PRIMERA

La primera parte desarrolla el tema del discurso jurídico penal irracional,

embustero y perverso, y sobre todo, el de la deslegitimación del sistema
penal y su crisis; realiza una crítica del sistema penal Latinoamericano
abordando el término peines perdues que es el signo más característico, es la
pérdida de la seguridad y respuesta con que reaccionaba el penalismo.

“LOS SISTEMAS PENALES OPERAN

CON UN NIVEL TAN ALTO DE
VIOLENCIA QUE CAUSAN MÁS
MUERTES QUE LA TOTALIDAD DE
LOS HOMICIDIOS DOLOSOS ENTRE
DESCONOCIDOS COMETIDOS POR
PARTICULARES”.
En Latinoamérica se producen discursos políticos falsos, hay selectividad en
reproducción de la violencia, corrupción institucional, concentración de
poder, la verticalización social y la destrucción de las relaciones horizontales o
comunitarias, y todo ello, no son características coyunturales, sino
estructurales del ejercicio de poder de todos los sistemas penales.
Habla el autor que si el discurso jurídico penal fuera racional (coherente y
verdadero) y el sistema penal operase conforme al mismo, el sistema penal
entonces sería legítimo. Pero que, lejos de lo que algunos autores
consideraron, la legitimidad No será sustituida nunca por legalidad y que,
el principio de legalidad, se pronuncia Zaffaroni, que la única fuente de la
legislación penal es la misma ley.

También expone las irregularidades del sistema penal formal mediante el cual
no sólo se viola estructuralmente la legalidad procesal, sino que también se
viola a la legalidad penal; para lo cual, sigue distintos caminos:

1. La duración extraordinaria de los procesos penales provoca una distorsión

cronológica que da por resultado que el auto de prisión preventiva -“de formal
prisión”, “de reo”, etc.- se convierta en sentencia.

2. La carencia de criterios legales y doctrinarios claros para la cuantificación de las

penas.

3. La proliferación de tipificaciones con límites difusos, con elementos valorativos

etizantes, con referencias de ánimo. Con omisiones u ocultamientos del verbo
típico, etcétera.

4. Las agencias ejecutivas frecuentemente operan al margen de los criterios

pautados para el ejercicio de poder por las agencias judiciales

El discurso jurídico penal es perverso, olvida el ser y se refugia o aísla en el

deber ser y trata sobre un ser que nunca será, lo cual lo vuelve un embuste;
se tuerce y retuerce dice Zaffaroni, alucinando un ejercicio del poder que
oculta o perturba la percepción del verdadero ejercicio del poder. También
hace mención a que hay signos teóricos sobre la situación crítica en América
Latina:

 Crítica al derecho, crítica efectuada por Novoa Monreal pero de aplicación al

ámbito del derecho privado, no al penal. Esto es, que el autor “centra su crítica
en el rechazo de “el” derecho entendido únicamente como el que responde
sólo a una concepción “liberal individualista”, que parece identificar con una
idea quiritaria de la propiedad. Por ello, le niega al jurista la función de tutor de
 un pretendido “derecho natural” que determine los contenidos del derecho,
tarea que reserva a la política, dejando para la labor técnica del jurista una
actividad interpretativa a la que niega el carácter de “ciencia”…”. Sin embargo,
dice Zaffaroni, Novoa Monreal no toma suficientemente en cuenta la
operatividad real de los sistemas penales: no advierte “una contradicción
estructural entre la ideología de los derechos humanos y la ideología
justificadora del ejercicio de poder de los sistemas penales.”.

 La marcada preocupación por la legitimidad del poder, pues como se mencionó

antes, la legalidad no suplirá nunca a la legitimidad, sin embargo, ante la crisis
sufrida lo que se genera es, una marcada preocupación por legitimar el poder
para así, poder seguir ejerciéndolo. Se habla del “enigma” del poder y
Hernández Vega descalifica cualquier pretensión de aislar al derecho y al
ejercicio del poder de un marco ético. Hay una permanente tensión entre
realidad e idealidad.

 La acentuada preocupación de las investigaciones jushumanistas y de los

organismos de Derechos Humanos por el sistema penal. El autor menciona a los
grupos e iniciativas civiles latinoamericanos que ponen de manifiesto una
creciente preocupación por el sistema penal y en el plano institucional regional
por primera vez se lleva a cabo un programa especial en la región, convocado
por un organismo hemisférico que reúne a penalistas y criminólogos
latinoamericanos.

 La Criminología de la Reacción Social en la región y el debate al que ha dado

lugar. La falsedad del discurso jurídico-penal y su disparidad con la realidad
operativa del sistema penal, fue poniéndose de manifiesto con mucha mayor
evidencia que en los países centrales, dada la violencia operativa mucho más
alta o menos sutil de nuestros sistemas penales marginales y es entonces, que
se neutraliza por completo la ilusión del supuesto defecto coyuntural superable
en un nebuloso futuro pues como se apuntó anteriormente, el defecto es
estructural. Se crea el primer Código Penal de Tipo Latinoamericano en los años
sesentas.

Durante muchas décadas el discurso jurídico-penal predominante fue el

positivista peligrosista, integrado con la criminología de esa vertiente, pero,
superada esta etapa, pasó a asentarse sobre una base neo-kantiana. Recién
en las dos últimas décadas, con gran resistencia y admitiendo más las
consecuencias dogmáticas que la base realista, sufrió un relativo
resquebrajamiento con la introducción del finalismo formal, centrado casi
exclusivamente en requerimientos de completividad lógica de la construcción
teórica del delito.

El discurso criminológico en Latinoamérica nació y se mantuvo hasta años

muy recientes vinculado estrechamente al positivismo criminológico,
particularmente italiano. Este discurso sólo se ocupaba del “deber ser”, con lo
cual el poder señalaba los límites del saber criminológico; la criminología se
ocupaba de la “etiología” de las acciones de las personas seleccionadas por el
poder del sistema penal: “ninguno de ambos se ocupaba de la realidad
operativa del sistema penal, cuya legitimidad no se cuestionaba.

Posteriormente en el segundo capítulo de la primera parte del libro, el autor

habla sobre las Fuentes Teóricas de la Deslegitimación en los Países
Centrales. Abordó diversos subtemas, entre ellos, la situación predisponente
generada por un discurso empobrecido, donde hace mención a las
antropologías anacrónicas y al juego de ficciones.

Sobre las antropologías filosóficas (u ontologías regionales humanas) que

dominan el discurso jurídico-penal son básicamente las siguientes: a) la
positivista, o sea, al reduccionista biologista o burdamente materialista que
nutre el discurso racista-peligrosista (el hombre es un ente determinado
causalmente); b) la kantiana, que da base a todas las formas de
retribucionismo; el ser es siempre libre y elige conforme a su conciencia; c) la
hegeliana, que limita el retribucionismo a los sectores sociales
“incorporados” a los valores que el poder consagra, tiene el ser una libertad
potencial; y, d) la neo-idealista (gentiliana), que ofrece la base para la
superposición del retribucionismo con la neutralización peligrosista, y el ser
siempre está en cierta medida determinado y en cierta medida es libre.

En cuanto a las ficciones, el autor nos dice que una ficción es una invención y
que, cuando en un discurso sólo hallamos ficciones y metáforas, es
decir, invenciones y transportes, es porque está faltando demasiado, y que
nuestro discurso jurídico penal es así, nunca operó con datos concretos de la
realidad social. Habla además de los modelos organicista y contractualista.

Otro subtema del segundo capítulo de la parte primera de la obra, es la

deslegitimación del sistema penal desde el marco teórico marxista. Hay
varios autores con un modelo marxista diferente pero todos basados en que
la criminalidad es atribuida exclusivamente a la pobreza y a la miseria y que
todo se debe al sistema capitalista de producción. Y, si se suprime la pobreza,
si aún existiera el delito, este será decisión libre del autor, con lo que
legitiman un derecho penal retributivo.

El tercer subtema, es la deslegitimación por el Interaccionismo Simbólico y

por la Fenomenología. Puede definirse la tesis central de esta corriente en
términos muy generales, en la afirmación de que cada uno de nosotros va
haciéndose del modo como los demás nos van viendo y, conforme a esta
mecánica, la prisión cumple su función reproductora y la persona a la cual se
etiqueta como delincuente asume finalmente el rol que se le asigna y se
comporta conforme al mismo.

Otro subtema y el último que mencionaré, es La Descalificación

Foucaultiana. Lo que salta a la vista en el pensamiento de Foucault es la
deslegitimación radical del saber mismo, esto es, de las “ciencias humanas”.
Foucault llama “instituciones de secuestro” (la prisión, el manicomio, el asilo,
el hospital, la escuela, etc.) y la policía. Las “instituciones de secuestro”
generan una epistemología: la criminología, la psiquiatría, la clínica, la
pedagogía. Foucault descalifica la distinción marxista entre infraestructura y
superestructura o, al menos, la lleva a plantearse en otros términos, porque
el saber y el poder quedan mucho más imbricados para Foucault que para
Marx, dado que el poder gesta también al sujeto, o sea, a la subjetividad
cognoscente.
II. PARTE SEGUNDA.

La Segunda parte es denominada Respuestas a la Deslegitimación y a la

crisis. En este capítulo se aborda vario temas de los cuales mencionaremos
los más importantes.

En primer lugar, un subtema a abordar rápidamente, es el de las respuestas

centrales en forma de “mecanismos de huida”. Así, tenemos primero, la
“negación epistemológica de la deslegitimación”, donde “su” ciencia cuida
celosamente evitar cualquier dato de la realidad “molesto”, la incorporación
o exclusión de esos datos no es más que una arbitrariedad: “siempre se
admiten unos y se rechazan otros, según sean legitimantes o deslegitimantes,
a gusto del intérprete, que maneja el límite de la realidad
epistemológicamente incorporada según su conveniencia.

Segundo, una respuesta de “huida hacia el retribucionismo”, que se confunde

con la anterior y no enfrente la crisis de legitimidad del sistema penal, sino
que la soslaya, sin resolverla. Finalmente, como respuesta central se da la
“funcionalidad burocrática de la agencia judicial”, según la cual, la legitimidad
general del sistema penal no es un problema de su incumbencia
Otro subtema a tratar, es el del discurso re-legitimante sistémico. El núcleo
de todo pensamiento sistémico en “ciencias sociales” consiste en un
desplazamiento del centro de atención de las mismas, que del hombre pasa
al “sistema”. Se trata de un modelo que desde la sociología se transfirió al
ámbito del discurso jurídico-penal. Su origen puede remontarse al
funcionalismo de Durkheim. En síntesis, no cabe duda que se trata de
la respuesta re-legitimante del ejercicio de poder del sistema penal por
excelencia, pero a costa del desconocimiento del discurso jurídico-penal
tradicional, de dejar en pie un concepto de “derecho” que, por estar privado
de cualquier referencia ética y antropológica, es difícil que pueda llamarse
“derecho”.

Finalmente y me parece muy importante, el subtema de “Las Respuestas

que Enfrente a la Deslegitimación desde el Plano Político-Criminal”. Las
propuestas político criminales que surgen frente a la deslegitimación de los
sistemas penales, son la de un derecho penal mínimo o “contracción del
derecho penal”, y, la propuesta de su abolición o abolicionismo penal.

El programa de mínima intención como propuesta político-criminal frente a

la deslegitimación. Aborda el autor el doble sentido de “deslegitimación“. Las
propuestas de un programa de mínima intervención penal, también llamado
“derecho penal mínimo”, no son coincidentes en sus fundamentos. Para
Ferrajoli, es necesario distinguir entre los fines programáticas de la pena y la
función que actualmente cumple la pena; en tanto que las funciones reales
se verifican empíricamente, los primeros son cuestiones que deben debatirse
en el plano axiológico, pero que no pueden deslegitimarse con datos
empíricos la nacionalidad de nuestros sistemas penales vigentes y
operantes, sino que entiende por tal la radical imposibilidad de legitimar
cualquier sistema penal, incluso futuro y por mínimo que fuere.

El fundamento legítimamente de un futuro derecho penal mínimo, para

ferrajoli, el fin de la pena sería la minimización de la reacción violenta
contener el delito. Ese derecho penal se justificada como un instrumento que
impide la venganza. “Considera que el derecho penal nace cuando la relación
bilateral “victima-ofensor” se sustituye por la relación trilateral que “ve como
tercera posición o como imparcial a una autoridad judicial”. No niega la
función preventivo-general de las penas, sino que les asigna una doble
función: prevención de los delitos y prevención de las reacciones
desproporcionadas.”. El derecho penal mínimo sería pues, la ley del más
débil.

El Abolicionismo Penal. Para Hulsman, afirma que hay tres razones

fundamentales que abogan por su abolición: causa sufrimientos innecesarios
que se reparten socialmente de modo injusto; no tiene efecto positivo sobre
las personas involucradas en los conflictos; es sumamente difícil someterlo a
control. Como Mathiesen, el estratega del Abolicionismo, vincula la
existencia del sistema penal a la estructura productiva capitalista, parece no
aspirar únicamente a la abolición del mismo, sino a la abolición de todas las
estructuras represivas de la sociedad y señala este autor, que el poder trata
siempre de establecer lo que está “dentro” y lo que está “fuera”, procurando
enredar lo que está “fuera” y trabarlo para ponerlo “dentro”, usando para
ello tácticas de “retrocesos parciales”.

Para el autor la cárcel es sinónimo de jaula y señala que “las condiciones que
debe reunir un movimiento abolicionista para mantener su vitalidad como
tal, son su permanente relación de oposición con el sistema y su relación de
competencia con éste. El autor Nils Christie, destaca expresamente la
condición destructora de las relaciones comunitarias del sistema penal, su
carácter disolvente de las relaciones de horizontalidad y los consiguientes
peligros y daños de la verticalización corporativa y así, niega la interpretación
de Durkheim que entendía que el proceso de modernización hace progresar a
la sociedad. Y, finalmente, Michel Foucault que recomienda usar la técnica
del judoca.

III. PARTE TERCERA.

La Tercera Parte, se denomina “La Construcción del Discurso Jurídico-Penal

desde el Realismo Marginal”, en este discurso el autor nos menciona la
importancia de defender la vida con la dignidad del hombre. Sobre esta
premisa selectiva que llama el autor “realismo marginal”.
Dentro de los subtemas a tratar, encontramos las Bases para su
Estructuración (del discurso legitimante). Clasifica los elementos del discurso
legitimante de la siguiente manera: primero, los componentes
legitimantes del discurso, segundo, una función pautadora de reglas
generales para decisiones de la agencia judicial, y, un tercer grupo de
elementos del discurso dogmático penal legitimante está compuesto por
los elementos negativos que lo recortan, estructurales no coyunturales..

Se efectúa entonces una Reconstrucción del concepto de “pena”. Por

ende, pena es todo sufrimiento o privación de algún bien o derecho que no
resulte racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solución de
conflictos de restantes ramas del derecho. Entonces las leyes penales son,
pues, “las que prevén penas como forma de decisión de conflictos y las que de
cualquier otra manera autorizan la imposición de penas (sean o no
constitucionales), entendiéndose por “penas” las consecuencias jurídicas que
implican privación de derechos o sufrimiento y que no quepan en los modelos
de solución de las otras ramas del derecho”.

En este últimos subtemas de esta tercera y última parte del libro, se

presentan los principios que limitan la violencia en primer lugar, por carencia
de elementalísimos requisitos formales:

 Principio de Reserva de Ley o de exigencia del máximo de legalidad en sentido

estricto.

 Principio de máxima taxactividad: Implica la proscripción de toda integración

analógica de la ley penal e impone su interpretación restrictiva como regla
general.

 Principio de irretroactividad.

 Principio de máximo de subordinación a la ley penal Sustantiva.

 Principio de representación popular.

En segundo, la violencia por exclusión de supuestos de disfuncionalidad

grosera para los derechos humanos:
  Principio de limitación máxima de la respuesta contingente:

 Principio de lesividad

 Principio de mínima proporcionalidad

 Principio de respeto mínimo a la humanidad

 Principio de idoneidad relativa

 Principio limitador de la lesividad a la victima

 Principio de trascendencia mínima de la intervención punitiva.

Y, en tercer lugar, los Principios para la limitación de la violencia por exclusión

de cualquier pretensión de imputación personal en razón de su notoria
irracionalidad, y aquí se desarrolla la Teoría del Delito. Siendo las bases de la
Teoría del Delito concebida como un conjunto de límites que la agencia
judicial debe comprobar que no se han violado, para que pueda dar paso a
las consecuencias penales.

En suma, Zaffaroni realiza una crítica a los sistemas penales de Latinoamérica,

toda vez que son violentas, selectivas y corruptas nuestras instituciones
punitivas.

*Sobre el Autor: Abogada y Notaria, Licenciada en Ciencias Jurídicas de la

Universidad de El Salvador y Licenciada en Derecho de la Universidad de
Costa Rica, estudiante de la Maestría en Derecho Penal Constitucional en
la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” (UCA

EPORTE DE LECTURA NUMERO 3

“EN BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS”
En este libro se presenta de manera muy general
un panorama de deslegitimación del sistema penal
y se propone una re-interpretación delderecho
penal. Se aborda, el tema de las penas, su
construcción y su relación con el derecho penal en
América Latina, aunado a ello, también se aborda
la relación del derecho penal y los
derechoshumanos en respetarlos bajo el marco de
la ley sustantiva.
El libro esta dividido en tres partes, la primera
abarca el tema de deslegitimación del sistema
penal y la crisis, en este apartado realiza
unacrítica del sistema penal Latinoamericano
abordando el término peines perdues que es el
signo más característico, es la pérdida de la
seguridad y respuesta con que reaccionaba el
penalismo. Lossistemas penales operan con un
nivel tan alto de violencia que causan más muertes
que la totalidad de los homicidios dolosos entre
desconocidos cometidos por particulares
Respecto al subtema delegitimidad y legalidad,
define el autor la legitimidad como la producción
de normas mediante procesos previamente fijados,
lo que constituiría el concepto positivista o formal
de la expresión. SusCaracterísticas son: a) a la
coherencia interna del discurso jurídico-penal; b) a
su valor de verdad en cuanto a la operatividad
social
Respecto al principio de legalidad, el autor, quien
remarca que la expresiónde que la única fuente de
la legislación penal es la misma ley
A su vez también mencionan algunas
irregularidades del sistema penal formal donde no
sólo viola estructuralmente la legalidad
procesal,sino que también viola la legalidad penal,
para lo cual sigue distintos caminos:
a) La duración extraordinaria de los procesos
penales provoca una distorsión cronológica que da
por resultado que elauto de prisión preventiva -"de
formal prisión", "de reo". Etc. se convierta en
sentencia.
b) La carencia de criterios legales y doctrinarios
claros para la cuantificación de las penas
c) La...