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Mun, asistentes de la educación, SLEP, remuneraciones, asignación de

experiencia, feriado

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

002927N20 04-02-2020
NUEVO: REACTIVADO:
SI NO
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
NO NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictámenes 21281/2009, 21751/2011, 50122/2004, 72587/2009, 8164/2018,

4282/2019
Acción Dictamen Año
Aplica 021281 2009
Aplica 021751 2011
Aplica 050122 2004
Aplica 072587 2009
Aplica 008164 2018
Aplica 004282 2019

FUENTES LEGALES

Ley 21109 art/43 ley 21109 art/48 inc/1 ley 21109 art/décimo tran inc/1 ley 21109
art/undécimo tran ley 21109 art/48 POL art/6 POL art/7 ley 18575 art/2 ley 21040
art/cuadragésimo segundo tran ley 21109 art/41 inc/2 ley 21152 art/9 num/4 lt/a
 MATERIA

Asistentes de la educación regidos por la ley N° 21.109, solo tienen derecho a la

asignación de experiencia, en los términos previstos en el artículo 48 de ese nuevo
estatuto.

DOCUMENTO COMPLETO

N° 2.927 Fecha: 04-II-2020

La Contraloría Regional de Atacama ha remitido la presentación de la Senadora Yasna

Provoste Campillay, y de los Diputados Daniella Cicardini Milla y Juan Santana Castillo,
quienes solicitan un pronunciamiento acerca del derecho que asistiría a los asistentes de la
educación traspasados al Servicio Local de Educación Pública de Huasco (SLEP), a la
asignación de experiencia que recibían en los municipios de origen, conjuntamente con
aquella conferida en la ley N° 21.109, que establece el Estatuto de los Asistentes de la
Educación Pública.

Por otra parte, en cuanto al feriado de tal personal, a que se refiere el artículo 41 de la
mencionada ley N° 21.109, piden que este Órgano de Control analice la juridicidad de la
resolución fundada que emita el SLEP, en que se especifiquen las labores esenciales para
asegurar la correcta prestación del servicio educacional, a que alude el inciso segundo del
anotado precepto.

En lo concerniente a eventuales desvinculaciones de los asistentes de la educación de ese

servicio, solicitan que las resoluciones que al efecto se dicten no sean parciales y entreguen
toda la información a los afectados, a fin de salvaguardar sus derechos, especialmente
respecto a su posibilidad de impugnar la decisión de la autoridad.

Requerido su informe, el SLEP manifestó que está a la espera del presente

pronunciamiento; a su turno, el Ministerio de Educación aportó antecedentes en la materia.

Sobre el particular, es útil recordar que los asistentes de la educación de las

municipalidades de Vallenar, Alto del Carmen, Freirina y Huasco, traspasados al SLEP a
partir del 1 de julio de 2018, se desempeñaban en establecimientos dependientes de
departamentos de administración de educación municipal, y se les aplicaba la
jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N°
21.281, de 23 de abril de 2009, conforme a la cual resulta improcedente que las
municipalidades, en los contratos que suscriban con los empleados regulados por el Código
del Trabajo, estipulen el pago de una asignación de experiencia u otras de análoga
naturaleza. Ello, a excepción de las pactadas con antelación a la emisión del citado
pronunciamiento, según precisara el dictamen N° 21.751, de 2011.

Por ende, aparece claramente que la asignación de experiencia no formaba parte del
régimen remuneratorio de ese personal, sin perjuicio, por cierto, de la situación excepcional
de aquellos que hubiesen válidamente acordado el entero de una asignación de
experiencia, u otra de análoga naturaleza, antes del 23 de abril de 2009.

Enseguida, conviene hacer presente que los asistentes de la educación que se

desempeñan en planteles educacionales dependientes de un Servicio Local -como ocurre
en la especie-, se rigen por la ley N° 21.109, y de acuerdo con el artículo 43 de aquel
nuevo estatuto, tienen derecho a recibir las asignaciones previstas en este último, además
nuevo estatuto, tienen derecho a recibir las asignaciones previstas en este último, además
de las remuneraciones establecidas en el Código del Trabajo.

En este contexto, es del caso anotar que el artículo 48, inciso primero, de la citada ley N°
21.109, otorgó el derecho a una asignación de experiencia por cada dos años de servicio
en el mismo Servicio Local, la que se devengará automáticamente desde el primer día del
mes siguiente a aquel en que se hubiese cumplido el bienio respectivo.

A su turno, el artículo décimo transitorio de ese cuerpo legal, dispone, en su inciso primero,
que “A partir de la fecha del traspaso del servicio educacional al respectivo Servicio Local
de Educación Pública, los asistentes de la educación que sean traspasados a éste, y que se
desempeñaban a esa fecha en establecimientos municipales regidos por el decreto con
fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, tendrán derecho a la asignación
de experiencia establecida en el artículo 48 de la presente ley. Para estos efectos, se
computarán los años de servicio como asistente de la educación que tenía con el
sostenedor, previo al referido traspaso”.

Seguidamente, el artículo undécimo transitorio de esa preceptiva, en lo que importa,

establece que “Los Servicios Locales de Educación Pública a los que ya se les haya
traspasado el servicio educacional al momento de publicación de esta ley deberán enviar,
en un plazo de treinta días contado desde esa fecha, a la Dirección de Educación Pública y
a la Dirección de Presupuestos, las nóminas de los asistentes de la educación traspasados
de su dependencia, a fin de realizar el cálculo para el pago retroactivo de los bonos a los
que se refieren los artículos noveno y décimo transitorios. Además, deberán enviar copia
de dicha comunicación a las comisiones de Educación de la Cámara de Diputados y de
Educación y Cultura del Senado”.

Como es posible advertir, la normativa transcrita favorece al personal que pertenecía a un

Servicio Local al momento de publicarse la ley N° 21.109, como ocurrió en la situación en
estudio.

En las condiciones anotadas, es menester apuntar que la ley N° 21.109 constituye un

estatuto de Derecho Público, cuyas normas rigen in actum, es decir, desde la fecha de su
publicación, salvo disposición en contrario, y revisten un carácter imperativo, afectando
íntegramente todas aquellas situaciones comprendidas en el ámbito de su vigencia,
circunstancia que en la especie se verificó el 2 de octubre de 2018 (aplica criterio del
dictamen N° 50.122, de 2004).

De lo expuesto, se desprende que tales disposiciones deben cumplirse en la forma prevista

por el legislador, pudiendo otorgarse únicamente los beneficios expresamente consagrados
en ese texto legal, entre ellos, la asignación de experiencia regulada en su artículo 48
(aplica criterio de los dictámenes N°s. 72.587, de 2009, y 8.164, de 2018).

Ahora bien, corresponde tener en consideración que los Servicios Locales, en su calidad de
órganos públicos, se rigen por el principio de juridicidad, contemplado en los artículos 6° y
7° de la Constitución Política, y 2° de la ley N° 18.575, el que les impide enterar beneficios
económicos en situaciones no previstas por el ordenamiento jurídico, o con prescindencia
del cumplimiento de los respectivos requisitos legales (aplica dictamen N° 4.282, de
2019).

Siendo ello así, cabe concluir que los asistentes de la educación que, de conformidad con la
jurisprudencia revisada, percibieron válidamente la asignación de experiencia antes de ser
jurisprudencia revisada, percibieron válidamente la asignación de experiencia antes de ser
traspasados, solo se les debe pagar a contar de la fecha de publicación de la ley N°
21.109, el emolumento consagrado en el artículo 48 de aquel último ordenamiento.

Un razonamiento en contrario -esto es, admitir que se concedan beneficios de igual índole
simultáneamente-, conllevaría pagar dos veces por un mismo período trabajado, en
contravención al principio de enriquecimiento sin causa imperante en la Administración, y
tornaría inoficioso el derecho a utilizar los años de servicio prestados para el antiguo
sostenedor, que confiere el inciso primero del artículo décimo transitorio de la ley N°
21.109.

No altera lo concluido precedentemente el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la

ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública -invocado por los peticionarios-,
puesto que, por una parte, esa norma protege los derechos que legítimamente
correspondan a los funcionarios, calidad de la que, en la especie, carece la asignación de
experiencia que se hubiere pactado después de la emisión del dictamen N° 21.281, de 23
de abril de 2009; y, por otra, siendo el objeto de ese precepto cautelar que las
remuneraciones no sean afectadas, tratándose de quienes excepcionalmente percibieron
dicha asignación cumpliendo los requisitos legales y jurisprudenciales vigentes a la época de
su otorgamiento, esa finalidad se encuentra expresamente resguardada por el artículo 48
de la ley N° 21.109, que incorpora tal emolumento en carácter de permanente.

Con todo, en consideración a que no se aportan antecedentes acerca de la efectividad y

las circunstancias en que se habría otorgado la comentada asignación de experiencia,
procede que el SLEP informe documentadamente sobre el particular a la Contraloría
Regional de Atacama, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del
presente oficio.

En otro orden de cosas, en lo relativo a la resolución fundada del SLEP especificada en el

inciso segundo del artículo 41 de la ley N° 21.109, es menester apuntar que ese inciso -
modificado por el artículo 9°, N° 4, letra a), de la ley N° 21.152-, prevé, en lo que interesa,
que “aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales para asegurar
la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo
menos, aquellas de reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento
educacional, así como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo,
podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en
cualquier otra época del año los días trabajados”.

Transcrita la antedicha normativa, consta que el SLEP dictó la resolución exenta N° 405,
de 24 de diciembre de 2018, enumerando las labores esenciales para el correcto
funcionamiento de los establecimientos educacionales, sin que esta Sede de Control
advierta alguna ilegalidad que representar en la materia.

Finalmente, en lo concerniente a eventuales desvinculaciones, esta Contraloría General se

abstendrá, por ahora, de emitir un pronunciamiento, debido a que no se aportan
elementos que den cuenta de su ocurrencia.

Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto

Contralor General de la República

Contralor General de la República