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Módulo: Inhabilidades e
incompatibilidades en la contratación
estatal
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Régimen de Inhabilidades e incompatibilidades
en la contratación estatal
CONTEXTUALIZACIÓN
Introducción
Este Documento de Estudio compila la evolución del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la
contratación pública de Colombia a partir de la Ley 80 de 1993, mediante la cual se incorporaron principios
de rango constitucional en su cuerpo normativo con el fin de moralizar la contratación del estado; por tal
razón, su estudio significa reconocer la importancia de las restricciones que se han advertido en el curso
de la actividad contractual hasta la fecha.
Objetivo
Aprender la forma en la que deben interpretarse las inhabilidades e incompatibilidades para cada caso
concreto que se presenta en la contratación estatal, teniendo en cuenta las pautas para hacer una correcta
digestión técnica entre el contenido de la norma y su correspondencia con el caso concreto.
Duración
8 horas
Contenido
1 Inhabilidades
1.1 Concepto
1.2 Características
1.3 Finalidad
1.4 Grados de parentesco
1.5 Eventos que constituyen inhabilidad
1.6 Excepciones al régimen de inhabilidades
1.7 Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes
2 Incompatibilidades
2.1 Concepto
2.2 Eventos que constituyen incompatibilidad
2.3 Efectos jurídicos derivados de las inhabilidades e incompatibilidades
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en la contratación estatal
ESQUEMA
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Régimen de Inhabilidades e incompatibilidades
en la contratación estatal
La Constitución Política de 1991 concibe a Colombia como un Estado Social de Derecho fundado en la
prevalencia del interés general. Este fundamento compromete varios aspectos institucionales, entre los
cuales se encuentran los principios constitucionales que orientan el ejercicio de la función pública,
caracterizada esta por su contenido final, es decir, que el Estado para la obtención de sus fines recurre a
una serie de actividades que se encuentran distribuidas en la triple dimensión: legislativa, judicial y
administrativa.
El concepto moderno de administración pública implica el ejercicio de las diferentes actividades necesarias
para el cumplimiento de los fines estatales, los cuales están previstos desde la Constitución Política y
concretados en las políticas, planes, programas y tareas a desarrollar con la utilización de recursos físicos,
técnicos, financieros y humanos, los cuales están regulados por un ordenamiento jurídico determinado.
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1 Inhabilidades
1.1 Concepto
María Moliner, en su Diccionario del uso del español (Editorial Gredo, tercera edición, 2007), expresa:
“Inhabilidad. Falta de aptitud para ocupar determinado cargo o ejercer determinadas
funciones”.
La inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o
designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se
encuentran vinculados al servicio o la celebración de contratos estatales.
La Corte Constitucional, con relación a las inhabilidades, señala que:
“… Son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho
de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por
esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública,
los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y
moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las
decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo” (Sentencias C-380-97, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M. P.
Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01, M. P. Jaime Araujo Rentería).
Atendiendo a la naturaleza y la finalidad de la limitación en el ordenamiento jurídico colombiano, existen
dos tipos de inhabilidades:
1. Las relacionadas con la potestad sancionadora del Estado que se aplican en los ámbitos penal,
disciplinario, correccional y de punición por indignidad política.
2. Las que no constituyen sanción ni se relacionan con la comisión de faltas, sino que se fundan en
la protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores
constitucionales (artículo 209 de la Constitución Política) que orientan el ejercicio de la función
pública (Sentencia C-348/04, (20 de abril). M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño).
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Extendiendo el saber…
1.2 Características
1.3 Finalidad
En la contratación estatal, y de conformidad con el principio de la transparencia que tiene consagración
constitucional, las inhabilidades tienen como finalidad la restricción a ciertas libertades públicas
como garantía de pureza en la contratación, despojando el proceso de selección del contratista de
factores como: la influencia familiar, el cual riñe con la igualdad y la imparcialidad; las presiones políticas;
las influencias financieras, entre otras.
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en la contratación estatal
Recuerde...
Tanto las inhabilidades como las incompatibilidades tienen carácter objetivo y prohibitivo;
son taxativas, es decir, están consagradas expresamente en la Constitución o la ley.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal tiene su
fundamento en el principio de transparencia.
La inhabilidad es la falta de aptitud para ocupar determinado cargo o ejercer determinadas
funciones.
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Extendiendo el saber…
Tenga presente:
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Las personas que se hallan inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
Las personas que participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal
anterior estando inhabilitados.
Se refiere a los servidores públicos que estando inhabilitados por el numeral anterior, participen
efectivamente en procesos de licitación o celebren contratos con el Estado.
Las personas que en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas y quiénes hayan sido sancionados
disciplinariamente con destitución.
Estas inhabilidades son consecuenciales, una del derecho penal y la otra del derecho disciplinario. El
Código penal en los delitos contra la Administración Pública, en general, además de la pena principal de
privación de la libertad y de las sanciones pecuniarias, dispone la imposición como pena accesoria, de la
interdicción de derechos y funciones públicas, la cual inhabilita a las personas que se hagan acreedoras a
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ellas para celebrar contratos con el Estado; igual circunstancia comportan los sujetos pasivos de la acción
disciplinaria que sean sancionados con la destitución, situación que los inhabilita como posibles contratistas
con el Estado.
Las personas que sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
Esta inhabilidad tiene que ver con las personas que se abstengan de suscribir los contratos una vez
favorecidas con la licitación y sin una justa causa para ello. Esta inhabilidad se concreta para la persona
que, siendo favorecida con la adjudicación del contrato, adquiere la obligación de suscribirlo y no lo hace
sin justa causa; ante esta situación se da una doble sanción, una de tipo económico (artículo 30 de la Ley
80 de 1993) y otra de tipo jurídico; la primera, consistente en hacer efectiva la póliza de seriedad de la
propuesta, sin perjuicio de poderse emprender las acciones legales conducentes al reconocimiento de
perjuicios causados y no cubiertos por la póliza; la jurídica, consistirá en la inhabilidad por cinco (5) años
para contratar con el Estado.
Los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes que se encuentren dentro del
segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que
formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.
En primer lugar, la expresión compañeros permanentes debe entenderse que, en igualdad de condiciones,
ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo (Sentencia C-029-09 de 28
de enero de 2009, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil).
De igual manera, la Corte Constitucional (Sentencia C-415-94 de 22 de septiembre de 1994, M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz) tuvo oportunidad de examinar el problema jurídico de si, ¿la inhabilidad
contemplada en el literal g) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es violatoria del artículo 42 de la
Constitución? Sobre el particular la Corte dijo:
“Las inhabilidades no pueden reducirse ni captarse bajo la única perspectiva de las
consecuencias materiales que ellas puedan acarrear para una determinada persona” o
en este caso eventualmente al grupo familiar, sin tomar en consideración su verdadero
objeto y sentido, que son los elementos que integran el componente principal de la
limitación legal y que, adicionalmente, explican y autorizan por sí mismos los efectos
materiales que se producen en la esfera vital de las personas comprendidas en su radio
de acción”.
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Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que
formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.
Con relación a esta inhabilidad, la Corte Constitucional analizó la posible restricción indebida, en el campo
de la contratación administrativa, la libertad económica y el derecho a la libre competencia descritas en el
artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, de los parientes y de las sociedades distintas de las
anónimas abiertas.
Sobre el particular la Corte expresó:
“La limitación legal -en este evento la inhabilidad-nulidad-, contiene una orden de
abstención (prohibición), que recae sobre la persona o sociedad cerrada que en los
términos de la ley tenga nexos con otra que previamente hubiere formalizado una
propuesta en la misma licitación o concurso. La causa de la prohibición, se reitera, es
la protección del interés general. La consecuencia que se deriva de incumplir el
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mandato legal, sin perjuicio de la que emana del Código Penal, es la de viciar con
nulidad absoluta el vínculo contractual así conformado.
En realidad, las inhabilidades establecidas
en la ley no se destinan a castigar a quien
formula con posterioridad una propuesta.
Como se ha expuesto, este no es ni el
objetivo ni la materia de las normas. Las
inhabilidades no pueden reducirse ni
captarse bajo la única perspectiva de las
consecuencias materiales que ellas puedan
acarrear para una determinada persona,
sin tomar en consideración su verdadero
objeto y sentido, que son los elementos que
integran el componente principal de la
limitación legal y que, adicionalmente, Imagen 6. Logro, negocio, colaboración, (2018)
explican y autorizan por sí mismos los Recuperado de: pixabay.com, el 17 de octubre de 2018.
efectos materiales que se producen en la
esfera vital de las personas comprendidas
en su radio de acción.
Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como
las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha
declaratoria.
Sobre este evento nos remitimos a los comentarios hechos al evento número tres, en relación con la
imposición de la caducidad como sanción por incumplimiento total del contrato, por causas imputables
exclusivamente al contratista.
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Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión
de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno
transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá
a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas
abiertas (subrayas nuestras).
El legislador hace más severo el régimen de inhabilidades para la persona natural, al dejarla impedida para
valerse de las diversas formas de sociedad comercial existentes para mantener sus vínculos con el Estado
a través de un contrato y así evitar la sanción de la inhabilidad que la cobija; se pretende que la persona
natural inhabilitada cumpla realmente con la sanción proveniente de la condena judicial que la declaró
responsable de los delitos enunciados.
La norma crea una excepción para las sociedades anónimas abiertas, permitiéndoles celebrar contratos
con el Estado, aun cuando entre sus socios puedan estar presentes personas inhabilitadas por haber sido
declaradas judicialmente responsables por la comisión de los delitos enunciados.
Sobre esta excepción la Corte Constitucional expresó:
“… la excepción consagrada a favor de las
sociedades anónimas abiertas es razonable y
proporcional, en cuanto con ella el legislador
pretende desarrollar las previsiones de los
artículos 60, 150-19, literal d) y 335 de la
Constitución Política, mediante los cuales el
constituyente procuró hacer realidad el propósito
de ampliar las posibilidades para que un mayor
número de personas se conviertan en propietarias,
como también de democratizar la propiedad
accionaria, mediante leyes de intervención
económica que permitan, en condiciones de
igualdad material, adquirir títulos y acciones en el
Imagen 8. Administración, trabajo, negocio, (2017) mercado bursátil, bajo el control del Gobierno.
Recuperado de: pixabay.com, el 17 de octubre de 2018.
Así, teniendo en cuenta que las acciones de las sociedades anónimas abiertas pueden
ser adquiridas y transferidas libremente en el mercado de valores, resulta razonable
que el legislador haya creado esta excepción, pues podría considerarse que lo hizo en
defensa de la libertad empresa (C. P. Art. 333), procurando un desempeño económico
eficiente, competitivo y transparente de estas sociedades, y reconociendo la
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Una vez examinados los escenarios en los que la aplicabilidad de las inhabilidades se
materializa, es menester, en el mismo sentido, enunciar las excepciones legales que se tipifican
frente a ella, los cuales se abordarán en el siguiente numeral.
Las personas que lo hagan para usar los bienes o servicios que se ofrezcan al público en
condiciones comunes a quienes los soliciten
Se trata de la suscripción de los contratos para el suministro de los servicios públicos domiciliarios, tales
como: acueducto, energía, gas y teléfono, entre otros, en razón a que estos servicios son para todo el
mundo, incluyendo a los funcionarios vinculados a cada una de dichas empresas.
Las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las
juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario
Esta excepción es de doble funcionalidad porque contiene una doble representación funcional; se refiere a
los representantes legales de las entidades sin ánimo de lucro, que a su vez son funcionarios o directivos
o representantes de una entidad estatal; estos no estarían en inhabilidad, ya que su condición está en
razón de una obligación legal.
Tenga en cuenta:
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Teniendo en cuenta lo anterior, existen hechos sobrevinientes que debemos considerar y que
hacen parte de su estudio, el cual pasaremos a revisar a continuación, veamos.
Para comprender esta norma se debe tener en cuenta que la inhabilidad, como
restricción o impedimento para contratar, se da antes de la celebración del
contrato; se trata de un hecho prohibitivo antecedente a la celebración del
contrato, mientras que la incompatibilidad, se presenta durante el proceso de
ejecución del contrato.
Respecto a lo que dicta la norma, es de especial atención tener claridad sobre las diferencias entre
inhabilidad sobreviniente e incompatibilidad sobreviniente.
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Recuerde:
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2 Incompatibilidades
2.1 Concepto
María Moliner, en su Diccionario del uso del español (Editorial Gredo, tercera edición, 2007), expresa:
“Incompatibilidad. Prohibición, por disposición legal, de ejercer a la vez varios cargos o
desempeñar varias funciones”.
La incompatibilidad contiene una prohibición al titular de una función pública, para realizar ciertas
actividades o ejercer, simultáneamente, la función que desempeña y otros cargos, actividades o empleos;
se orienta a evitar una indebida acumulación de funciones o la confluencia de intereses poco conciliables
y que afectan la imparcialidad y la independencia que deben estar presentes en las distintas actuaciones
del Estado.
La jurisprudencia la ha definido como la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades. Al
respecto, la Corte Constitucional expone:
“(…) si en ella se incurre, el propio ordenamiento
contempla la imposición de sanciones que en su
forma más estricta llevan a la separación del
empleo que se viene desempeñando. En nuestro
sistema, por ejemplo, la violación del régimen de
incompatibilidades por parte de los congresistas
ocasiona la pérdida de la investidura (artículo 183,
numeral 1, de la Constitución) y, además, en
cuanto sea pertinente, está sujeta a la imposición
de las sanciones penales que la ley contempla.
Resulta consecuente con los indicados propósitos la norma del artículo 181 de la
Constitución, a cuyo tenor las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia
durante el periodo constitucional respectivo y, en caso de renuncia, se mantendrán
durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del
periodo fuere superior” (Sentencia C-349 de 1994, M. P. Dr. José Gregorio Hernández
Galindo).
También, la Corte Constitucional notifica:
“De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la
probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer
simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer
el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de
evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros
o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función
pública” (Sentencia C-426 de 1996. M. P. Dr. Hernando Herrera Vergara).
En concordancia con la estructura lógica utilizado frente al régimen de las inhabilidades, a continuación
analizaremos los eventos en los que se presentan las incompatibilidades en el sistema de contratación
pública.
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Parágrafo 1. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2 de este artículo no se aplicará en relación
con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición
legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección
o manejo.
En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o
por disolución del matrimonio.
Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe
entenderse por sociedades anónimas abiertas”.
Con relación al literal a) la Corte Constitucional sustenta:
“La prohibición establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de
los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones;
y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o
corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de
asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección,
vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya
estado vinculado” (Sentencia C-893-03 de 7 de octubre de 2003, M.P. Dr. Alfredo
Beltrán Sierra).
En cuanto a la posible violación del literal b), de los derechos constitucionales a la igualdad y a la
personalidad jurídica, la Corte Constitucional expresó:
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...La Corte considera que la norma acusada no restringe tampoco en estos dos casos
el núcleo esencial del derecho de la personalidad jurídica y la limitación que establece
encuentra fundamento en la Carta, pues busca salvaguardar otros bienes
constitucionalmente protegidos, tales como el interés general, la moralidad, la eficacia
y la imparcialidad de la función administrativa. Los anteriores argumentos son también
suficientes para desestimar el cargo de la demanda, según el cual la norma acusada
desconoce la igualdad, en la medida en que, según su criterio, discrimina a un grupo
de personas al impedirles, de manera mecánica, trabar relaciones contractuales con el
Estado.
En efecto, esa diferencia de trato tiene un
fundamento objetivo y razonable, pues los
familiares de estos servidores se encuentran en
situación de afectar la imparcialidad de los
procesos de contratación administrativa. Por lo
tanto, la potencialidad de parcialidad en la
contratación pública que deriva de los nexos
familiares autoriza un trato diferente, que es
adecuado y razonable pues, tal y como se expuso,
la defensa de los intereses generales, de los
principios de la función pública y la obligación de
propiciar la igualdad de oportunidades entre los
Imagen 11. Oficina, planeación, decisión, (2018)
particulares, justifican la diferencia. Recuperado de: pixabay.com, el 17 de octubre de
2018.
En ese orden de ideas, la Corte recuerda que la consagración constitucional del valor
de la igualdad (en el Preámbulo) y del principio de la igualdad (art. 13) orientan y
conducen el proceso de aplicación y creación de todo el derecho, el cual se materializa
en el proceso de contratación pública en la obligación administrativa de garantizar la
adjudicación imparcial de la mejor oferta, lo que ya implica una diferencia. En
consecuencia, la determinación de circunstancias objetivas que razonablemente
justifican la diferencia de tratamiento legal es una forma de realizar la igualdad
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