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Introducción
Lec c ió n 1
AURELIO MENÉNDEZ
RODRIGO URÍA
Sumario:
El Derecho mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al
empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste
desarrolla en el mercado. Por empresario se entiende aquella persona, natural o
jurídica, que ejercita en nombre propio una actividad empresarial; y por actividad
empresarial un modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una actividad
económica cualificada. Más adelante volveremos con mayor precisión a estos conceptos.
Por el momento, procede señalar que el Derecho mercantil es Derecho privado, distinto
y separado del Derecho civil. Ese Derecho privado especial se contiene en el
ordenamiento jurídico español en el Código de Comercio de 1885 y, sobre todo, en las
leyes mercantiles posteriores. En este sentido, el Derecho español pertenece a los
denominados sistemas dualistas , caracterizados por la división interna del Derecho
privado. A todo ello hemos de añadir que, de otro lado, la actividad empresarial se
desarrolla en un determinado marco constitucional, administrativo y fiscal. Mientras en
el siglo XIX en que tiene lugar la codificación del Derecho mercantil, el Derecho público
relativo al empresario tenía muy escasa relevancia, en la época actual es el Derecho
público el que determina el modelo constitucional en el que el empresario desarrolla su
actividad (sistema de economía social y de mercado, entre nosotros), el que establece los
requisitos y los límites para operar en un determinado sector económico y el que, con el
régimen tributario, condiciona, en ocasiones, las opciones mercantiles de los
protagonistas del tráfico.
Delimitada así la cuestión, hemos de decidir cuál es el criterio para la distinción de los
actos mercantiles frente a los civiles. Dos son los sistemas seguidos para esta distinción:
el sistema subjetivo que establece la distinción en atención a que el contrato se realice o
no por un comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil; y el
sistema objetivo o de los «actos de comercio» que atiende a la naturaleza del acto o
contrato, con independencia de la condición de comerciantes o empresarios de quienes
intervengan en él. Hemos de seguir señalando que los sistemas objetivos han utilizado
diferentes técnicas para determinar la «mercantilidad» de los actos o contratos: en unos
ordenamientos se sigue, en efecto, el criterio de la enumeración , determinando aquella
«mercantilidad» mediante el elenco de los «actos de comercio», en tanto que en otros
sistemas se sigue el criterio de la definición , intentando ofrecer un concepto del acto de
comercio recurriendo a sus características . Ni uno ni otro satisfacen plenamente: el
criterio de la enumeración , porque deja fuera los actos de comercio que surgen en el
futuro, y el criterio de la definición , por su carácter demasiado abstracto o impreciso.
El Derecho español vigente pertenece a los sistemas objetivos, pero con algunas
particularidades. En realidad, ni define, ni enumera, y sigue más bien una posición
intermedia. Para determinar la mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos
criterios complementarios. Por un lado, al criterio de la inclusión , entendiendo que son
mercantiles todos los actos incluidos o mencionados por la Ley mercantil; y de otro lado,
acudiendo a la analogía , para estimar que son también actos de comercio los que, sin
estar incluidos en aquella Ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos
en ella. El párrafo 2, del artículo 2 de nuestro Código de Comercio proclama, en este
sentido, que «serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y
cualesquiera otros de naturaleza análoga». El criterio elegido parece claro, pero las
dificultades surgen tan pronto como tratamos de encontrar una noción positiva unitaria
del acto de comercio buscando las «notas» que caracterizan a los actos de comercio
«comprendidos en este Código»: unas veces se califican como mercantiles invocando la
participación de un comerciante (arts. 239, 244, 303, 311 y 349), otras se atiende a la
conexión del acto con el género de comercio a que se dedica dicho comerciante (art. 349),
otras, en fin, se hace caso omiso de este dato (art. 303), y siendo todo ello así, es decir, si no
es posible afirmar la existencia de unas notas comunes de los actos «comprendidos en este
Código», difícil resultará saber cuáles son los actos «análogos» .
Son precisamente las exigencias de esa actividad las que justificaron la aparición de este
Derecho especial en un determinado momento histórico, y las que explican que aún hoy
subsista. Mientras que el Derecho civil se ocupa de las personas sin ulterior calificación
de los actos jurídicos que realizan en el desarrollo de su vida particular, el Derecho
mercantil se ocupa de una clase especial de sujetos, los empresarios, y de la actividad
profesional ejercitada por ellos. Ciertamente, en algunos ordenamientos jurídicos –los
llamados sistemas unitarios – el Derecho civil ha sabido adaptarse a esas exigencias,
flexibilizando y agilizando el tráfico jurídico, produciéndose así una comercialización o
mercantilización más o menos intensa del Derecho privado; hasta tal punto que, en
algunos casos, el Derecho especial ha perdido la razón de ser. Pero en otros
ordenamientos, como es el caso del español y, en general, de los sistemas dualistas , ese
proceso apenas se ha iniciado, manteniéndose así la justificación de principios y de
instituciones especiales al servicio de las exigencias del empresario y de la actividad
empresarial.
Como sucede con otras ramas del Derecho, el Derecho mercantil se nos presenta como
un fenómeno esencialmente histórico. Con ello se quiere significar que su formación
como un ordenamiento autónomo, distinto y separado del Derecho privado general,
tiene lugar en un momento histórico determinado y queda luego sometido a los cambios
y vicisitudes propias de toda realidad de contenido histórico. El Derecho mercantil
surge, en efecto, en la Edad Media (siglos XI y XII), como consecuencia de la
inadaptación del Derecho común o del ordenamiento entonces vigente (Derecho romano
recibido, Derecho germánico y Derecho canónico) a las necesidades de una nueva
economía urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la economía feudal y
esencialmente agraria de la Alta Edad Media.
Ese Derecho nuevo (ius mercatorum) aparece con unos caracteres muy peculiares que
conviene destacar: a) Así, en primer lugar, es un Derecho de los comerciantes ,
agrupados en gremios o corporaciones, un Derecho corporativo, creado por los
comerciantes para regular las diferencias o cuestiones surgidas en razón del trato o
comercio que profesionalmente realizaban. b) En segundo lugar, es un Derecho usual ,
en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio (usus mercatorum) , se presenta
como fuente primordial de creación del nuevo Derecho. c) Por ello, el Derecho es, en
tercer lugar, un Derecho de producción autónoma y un Derecho de aplicación autónoma:
pues, ciertamente, el reconocimiento y elaboración de los usos comerciales a través de
los tribunales de mercaderes y los estatutos de los gremios –y eventualmente de los
estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios– consolidan la significación
del Derecho mercantil como un Derecho surgido del tráfico mismo, bien alejado
entonces de la idea de un Derecho emanado del poder legislativo del Estado. d) Un
Derecho a la vez –como vemos– de aplicación autónoma: las corporaciones –que en los
territorios españoles se denominaban «consulados»– instituyeron tribunales de
mercaderes (jurisdicción consular) , que resolvían las cuestiones o conflictos surgidos
entre los asociados, administrando justicia según los usos o costumbres del comercio. e)
Ese Derecho mercantil es, en fin, un Derecho sustancialmente uniforme , como
consecuencia tanto de la comunidad de necesidades de los comerciantes, como de las
permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia general a las ferias y
mercados y el constante tráfico mercantil terrestre, fluvial y, sobre todo, marítimo.
Las líneas evolutivas de ese Derecho nuevo se van alterando poco a poco en la etapa
más moderna y próxima a la codificación (siglos XVI a XVIII). En efecto, el Derecho
mercantil de los siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho profesional de los
comerciantes, inicia un doble proceso de objetivación y de estatalización: a) El proceso
de objetivación consiste sencillamente en que el ordenamiento jurídico-mercantil se
aplicará a las relaciones del tráfico, no en función de la intervención de una persona
que sea comerciante, sino simplemente de que una determinada relación del tráfico
pueda ser calificada como «acto de comercio» , sean o no comerciantes quienes los
realicen; escondiéndose esta evolución bajo una fórmula artificiosa y formalista, cual es
la de presumir la cualidad de comerciante en quien no lo era (sirve de ejemplo el noble
o el clérigo) cuando realizaba alguno de los actos (actos de comercio) que debían quedar
sometidos a la jurisdicción consular (por ej. una compraventa de mercancías con
finalidad lucrativa). b) De otro lado, el proceso de estatalización significa que el Estado
reivindica para sí el monopolio de la función legislativa, pasando el Derecho mercantil a
formar parte del Derecho estatal en Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad
central. Este fenómeno de centralización es gradual y de alcance variable, según los
países, pero en todo caso repercute en el sistema de fuentes: la ley toma primacía sobre
el uso, de tal suerte que el Derecho mercantil se presenta cada vez más como un
Derecho legislativo y no como un Derecho usual o consuetudinario. Se trata de un
proceso que alcanza particular significación en las dos grandes Ordenanzas francesas
de Luis XIV, la del Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de 1681, ambas con un
acento estatal muy acusado y con una gran influencia en la Codificación mercantil del
siglo XIX. Es justo señalar, sin embargo, que estas Ordenanzas recogen el Derecho
elaborado por el mismo tráfico mercantil; en este sentido se sigue manifestando la
importancia de los usos como fuente creadora de las normas mercantiles, y se sigue
mostrando la significación sustancialmente uniforme del ordenamiento mercantil
sistematizado en las referidas Ordenanzas.
5. CONSIDERACIÓN GENERAL
A comienzos del siglo XIX ya es posible percibir con claridad el giro histórico del
Derecho mercantil preparado en la etapa anterior y encontrar las bases de una nueva
orientación en consonancia con la ideología liberal triunfante. La tendencia hacia la
asunción por el Estado del monopolio de la función legislativa tiene ahora una
expresión positiva de especial significación: frente a las Ordenanzas de los siglos
anteriores, surge la idea de la Codificación, que se presenta como un instrumento de la
unidad nacional y responde al ideal de transformar la razón en Ley escrita e igual para
todos: en el ámbito del Derecho mercantil, la primera codificación de la materia se
produce con el Código de Comercio francés de 1807, que tendrá una influencia decisiva
en las posteriores codificaciones mercantiles de otros países europeos y americanos.
Mientras que el Código de Comercio francés (1807) es posterior al Código Civil (1804), en
España la codificación mercantil se consigue mucho antes que la codificación civil. El
problema foral retrasó extraordinariamente la promulgación del primer y único Código
Civil (1889), al que preceden dos Códigos de Comercio: el de 1829 y el todavía vigente de
1885.
El primer Código de Comercio español, el de 1829, obra de un solo y gran jurista, Pedro
Sainz de Andino, ha sido considerado como el mejor Código de su tiempo, sigue de modo
notable la orientación del Código francés y fue objeto posteriormente a su promulgación
de un intenso proceso de elaboración de leyes especiales complementarias que
culminará en el segundo y vigente Código de 1885. Este Código se compone de cuatro
libros («De los comerciantes y del comercio en general», «De los contratos especiales de
comercio», «Del comercio marítimo» y «De la suspensión de pagos, de las quiebras y de
las prescripciones») subdivididos en títulos, secciones, párrafos y 955 artículos.
Precedido de una amplia Exposición de Motivos, en la que se dice que responde a una
concepción objetiva, es lo cierto que el articulado posterior del Código exige, con
frecuencia la participación de un comerciante para calificar como mercantiles ciertos
actos de comercio (arts. 239, 244, 303, 311 y 349).
Si se compara el Código de Comercio de 1885 con una legislación especial que iremos
viendo en su momento, se percibe un considerable incremento de la imperatividad de
las normas. Este carácter imperativo deriva de la generación de aquel postulado por
virtud del cual las normas jurídicas deben tratar de conseguir un adecuado grado de
tutela del contratante más débil (sirvan de ejemplo la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación, y las Leyes 50/1980, de 8 de octubre, de
Contrato de Seguro, y 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Régimen Jurídico del Contrato de
Agencia) o la tutela del consumidor (objeto fundamental del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) o, en fin, una nueva
disciplina sobre la insolvencia del deudor sea o no empresario (Ley 22/2003, de 3 de julio,
Concursal), y sobre el derecho marítimo (Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación
Marítima). Todo ello muestra la importancia de la descodificación de la «materia
mercantil», algo que da lugar a que el «desguace» del Código de Comercio sea cada vez
más rápido.
Mas, por otro lado, el Derecho mercantil de nuestros días ofrece algunos rasgos que
parecen acercarlo a su consideración como un Derecho del mercado: es decir, a la
configuración del mercado como institución central de nuestra disciplina; la progresiva
aproximación del régimen jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los
distintos profesionales, la irrupción de la figura del consumidor y de las normas que lo
tutelan, la coexistencia de normas públicas y privadas de los distintos sectores del
tráfico, la incidencia de los avances tecnológicos y de los bienes inmateriales en el
mercado, la disciplina unilateral aplicable a la realidad del mercado único y la función
de la libre competencia, la conversión del mercado en objeto preferente de regulación
parecen moverse en aquella dirección. Ha de advertirse, no obstante, que el Derecho
mercantil ha sido siempre un Derecho del mercado, pero la estructura de ese mercado
ha ido variando considerablemente, acentuando progresivamente su expansión, y es en
cada etapa de su evolución en la que el eje central del Derecho mercantil ha tenido sus
distintas manifestaciones ( ius mercatorum , Derecho de los actos de comercio, Derecho
de la empresa, etc.). Por eso nos parece que en este momento no es fácil determinar si
ese llamado Derecho del mercado terminará por cristalizar en una categoría legislativa
o, al menos, científica. Pero, en medio de la polémica doctrinal abierta sobre tan
importante cuestión, no está de más constatar los nuevos hechos que parecen anunciar
una evolución del Derecho mercantil que sólo el futuro está llamado a esclarecer.
Junto a estas normas básicas, la Constitución recoge normas más alejadas de una pura
economía liberal de mercado y que vienen a establecer límites en la garantía y
protección del ejercicio de dicha libertad. Esos preceptos van dirigidos a promover: a)
las condiciones favorables a una política de estabilidad económica y pleno empleo (art.
40.1); b) la educación y defensa de los consumidores y usuarios (art. 51.1 y 2); c) el
reconocimiento de la «iniciativa pública en la actividad económica» (art. 128.2); d) la
subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art. 128.1); e) el fomento de
las sociedades cooperativas y el establecimiento de los medios de acceso de los
trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2); y, f) la facultad de
planificación de la actividad económica general (art. 131).
Originado así el uso por la práctica reiterada individual de los empresarios, termina
descansando en la conciencia general de la plaza o territorio en que tenga vigencia.
Quiere decirse con ello que, en rigor, la objetivación del uso, lo que le da ciertamente
fuerza normativa, sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general y
duradero o constante, y cuando a la vez existe la convicción de su obligatoriedad o la
intención de continuar un precedente cuando menos. Su importancia histórica –el ius
mercatorum fue, como ya sabemos, esencialmente consuetudinario– ha decaído
considerablemente. El uso no deja de tener ciertamente una función importante en
defecto de ley (art. 2.I, C. de C.), pero forzoso es reconocer que en la actualidad, salvo en
el comercio internacional, los usos de comercio constituyen una fuente del Derecho
mercantil en franco declive.
En cuanto a las clases de usos de comercio por la materia que regulan, pueden ser
comunes a todo género de actividad o especiales , y por razón del espacio cabe hablar de
usos internacionales , usos nacionales y usos regionales, locales o de plaza (el art. 2.I del
C. de C. se refiere a los usos de «cada plaza», uso que también puede regir en otras
plazas, reputándose entonces uso nacional o regional). Pero la clasificación más
importante –aunque equívoca– es aquella que distingue entre usos normativos y usos
interpretativos , reservando la primera denominación a los usos nacidos para suplir las
lagunas de la ley, y la segunda a aquellos otros usos que ayudan simplemente a la
interpretación de los contratos, «supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de
ordinario suelen establecerse» (art. 1287 del CC). Mas a nuestro modo de ver, todos los
usos de comercio son normativos; por un lado, cuando la ley mercantil exige que los
contratos mercantiles se ejecuten y cumplan de buena fe, sin tergiversar con
interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o
escritas, viene a confirmar que los usos interpretativos son también fuente de Derecho;
y, de otro lado, al establecer que para resolver las dudas que se puedan originar en la
interpretación de los contratos mercantiles se esté a los usos se llega a la misma
conclusión (función interpretativa de la norma consagrada en los arts. 2 y 59 del C. de C.
y STS de 2 de julio de 1973).
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