Tomo 1 PDF

Fidel Rojas Vargas
i
Código Penal
Dos décadas de jurisprudencia
ARA E d it o r e s
F id e l R o ja s V a r g a s
Profesor de Derecho Penal
C ódigo P enal
DOS DÉCADAS DE JURISPRUDENCIA
To m oI
A
ARA Editores
F id el R o ja s V arga s
ARA Editores E.I.R.L.

Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Perú
Telefax: (511) 522-8060 /428-3318
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ISBN Tomo I: 978-612-4077-43-2

ISBN Obra completa: 978-612-4077-42-5
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional
del Perú N° 2012-03909
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Impreso en Perú 2012 Printed in Perú

A la memoria del Maestro Sanmarquino
Juan Justo Mitalay Cajahuanca,
a su entereza ética y valía profesional
J urisprudencia del Tribunal Constitucional

y la Corte Suprema sobre Derechos y Garantías
en la A dministración deJ usticia Penal
I. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte...... .. 25

II. Constitución, Derecho Penal y protección de Derechos
Humanos y bienes jurídicos................................................... 28
III. Seguridad ciudadana............................................................. 29
IV. Justicia constitucional, justicia penal.................................. ...30
V. Derecho a la tutela judicial, debido proceso e igualdad...... 33
VI. Motivación de resoluciones.....................................................38
VII. Plazo razonable.................................................................... ...54
VIII. La jurisprudencia, precedentes y acuerdos plenarios....... ...63
IX. La función fiscal..................................................................... 65
X. La función jurisdiccional....................................................... 65
XI. El derecho de defensa 66
XII. La imparcialidad judicial 67
XIII. Interdicción de la arbitrariedad policial, fiscal, judicial 69
XIV. Cosa juzgada, ne bis in ídem, archivo fiscal 74
XV. Ejecución penitenciaria 84
XVI.Medidas cautelares: prisión preventiva................................ 88
XVE. Proceso penal, prueba, sentencia, reformatio in peius,
casación.................................................................................. 93
XVm. Justicia militar..................................................................... 99
XIX. Jurisprudencia variada.......................................................... 104
XX. Antejuicio político.................................................................. 108
XXI. Penas: Fundamentación constitucional.................... ........... 109
XXII. Principio de legalidad............................................................ 112
XXIII.Aplicación temporal de la ley penal, procesal y penitenciaria.... 119
XXIV.Irretroactividad de las normas penales y retroactividad
favorable 122
7
C ó d ig o P en a l
XXV. Sucesión de leyes penales en el tiempo y favorabilidad....... 124

XXVI.Principios de culpabilidad y proporcionalidad..................... 125
XXVII..No hay prisión por deudas.................................................. 127
Programa Constitucional Penal

Principios rectores del Derecho Penal peruano
Constitución Política
I. Principio de dignidad, límite al legislador............................ 133

II. Principio de legalidad............................................................ 135
III. Control difuso de la normatividad, facultad de los jueces ... 138
IV. Motivación de resoluciones judiciales................................... 142
V. Proscripción de analogía in malam partem ............................ 145
VI. Principio de favorabilidad...................................................... 146
VII. Cosa juzgada - ne bis in idem ................................................. 147
VIII.Finalidades del régimen penitenciario.................................. 152
J urisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos
I. Precisiones sobre las decisiones y jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos...................... .157
II. Deberes y responsabilidades del Estado.................................160
III. Derecho a la dignidad humana..............................................169
IV. Derecho a la vida, pena de muerte....................................... .171
V. Derecho a la integridad personal...........................................174
VI. Tratos crueles e inhumanos....................................................177
VII. Detenciones arbitrarias.......................................................... .179
VIII. Derechos de los detenidos. Exclusión de arbitrariedad
de los órganos del Estado....................................................... 186
IX. Flagrancia y prisión preventiva............................................. 189
X. Derechos de los internos........................................................ 190
XI. Derechos de los niños internos.............................................. 192
XII. Tortura psicológica y malos tratos......................................... 194
XIII. Libertad de expresión............................................................. 197
XIV. Derecho a la libertad de circulación y residencia................. 207
XV. Derecho al honor y proceso judicial...................................... 209
XVI. Derecho a la propiedad privada............................................ 209
8
----------------------------------:-------------------- Í n d ic e -------------------------------------------------------
XVII. Derecho a la propiedad comunal 210

XVIII. Persona jurídica y derechos humanos...... . 212
XIX. Delito de desaparición forzada 214
XX. Derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva,
debido proceso, denegación y retardo, deber de motivación 217
XXI. Derecho a la verdad, amnistías 222
XXII. Derecho al plazo razonable 223
XXIII. Actividad probatoria - valoración de pruebas 227
XXIV. Jurisdicción m ilitar 231
XXV. Derecho de defensa 234
XXVI. Derecho al recurso........................................................... . 237
XXVI Ne bis in idem ......................................................................... 239
XXVIII. Hábeas corpus....................................................................... 240
XXIX. Independencia judicial: inamovilidad, provisionalidad,
imparcialidad........................................................................ 243
XXX. Estado, funcionarios y exclusión del abuso de poder......... 247
XXXI. Indemnizaciones................................................................... 249
XXXIL Temas varios......................................................................... 254
XXXI. Casas de reposo y tratamiento psiquiátrico......................... 256
XXXn. Principio de legalidad, irretroactividad y favorabilidad..... 261
XXXn. Aspectos penales diversos.................................................... 265
J urisprudencia del Tribunal Europeo

de Derechos H umanos
I. Principio de legalidad en materia penal............................... 277

II. Derecho a la vid a................................................................... 280
III. Desaparición forzada............................................................. 283
IV. Prohibición de la tortura....................................................... 284
V. Derecho a la vida privada y la intimidad.................... ........ 287
VI. Secreto de las comunicaciones..................... ........................ 290
VII. Discriminación....................................................................... 295
VIII.Libertad de expresión............................................................. 297
IX. Detenciones arbitrarias .301
X. Proceso justo y equitativo .319
XI. La imparcialidad judicial .325
XII. Publicidad .331
9
J urisprudencia de los Tribunales Penales

Internacionales
1. Tribunal Penal Internacional para R uanda
2. Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia
3. Tribunal Penal Internacional para S ierra L eona
4. C orte Penal Internacional
333
Código Penal
.................................................................................................................. 353
Decreto Legislativo N ° 635 ................................................................. 355
Exposición de M otivos......................................................................... 356
#T
Título Preliminar
P rincipios generales
Función preventiva del Código Penal.............................................. 379

a) Código Penal y ius punendi......................................................... 379
b) Código Penal y rol del Ju e z ........................................................ 380
c) Tutela de bienes jurídicos........................................................... 383
d) Principio de ultima ratio y subsidiariedad............................... 384
e) Derecho penal de acto ............................................................... 386
Principio de legalidad del delito y la pena o medida de
seguridad........................................................................................ 388
a) Formulación constitucional del principio de legalidad y
mandato de determinación........................................................ 389
b) Primacía de la norma de rango constitucional y control
difuso............................................................................................... 390
c) Interpretación de las normas penales....................................... 392
d) Principio de tipicidad..............................................-................... 392
e) Descriminalización - No criminalización................................ 395
f) Mandato de certeza...................................................................... 395
g) Violación al principio de legalidad de las penas............. ...... 396
h) Alcances del principio de legalid ad......................................... 399
i) Violación al principio de legalidad............................................ 400
Prohibición de an alo gía....................................................................... 401
10
-------------------------------------------------------Í n d ic e -------------------------------------------------------
Principio de lesividad.................................................................... 404

a) Necesidad de sujeto pasivo del delito................................... 404
b) Creación y ausencia de riesgo jurídico desaprobado........... 405
c) Contenido lesivo del comportamiento, peligro abstracto
y fragmentariedad del Derecho penal.................................. 407
d) Jurisprudencia vinculante: delitos de peligro y reparación
civil.......................................................................................... 409
Principio de jurisdiccionalidad..................................................... 411
Principio de legalidad en la ejecución de las penas..................... 412
Proscripción de la responsabilidad objetiva................................. 413
a) Formulación general................................................. ............ 413
b) Acto de irrelevancia penal.................................................... 415
c) Caso fortuito.......................................................................... 416
d) Inexistencia de vínculo causal.............................................. 417
e) Responsabilidad personal subjetiva..................................... 420
f) Necesidad de prueba............................................................ - 420
g) Acciones a propio riesgo: Autopuesta en peligro de la
víctima.................................................................................... 422
h) Prohibición de regreso........................................ ................... 424
i) Principio de confianza........................................................... 426
j) Comportamientos neutrales o inocuos................................. 427
k) Imputación objetiva, riesgos permitidos............................... 432
1) Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas................ 433
Principio de proporcionalidad de la pena y de interés público
de la medida de seguridad.................................................... 434
a) Culpabilidad base de la responsabilidad penal................... .434
b) Principio de proporcionalidad...............................................437
c) Racionalidad de los pedidos de pena formulados por el
Ministerio F*úblico.................................................................. .440
Funciones de la pena y medidas de seguridad............................ 440
a) Funciones de la pena, prevención, resocialización.............. 440
b) Principio de humanidad de las penas................................... 446
.c) Función de la pena y cadena perpetua................................ 447
d) Medidas de seguridad............................................................ 447
e) Beneficios penitenciarios....................................................... 448
Ámbito de aplicación extensiva de la parte general del Código
Penal....................................................................................... 450
11
L ibro P rimero
Parte G eneral
T ítulo I
D e la L ey Penal
Capitulo I
A plicación espacial
Principio de territorialidad................................................................. 455
Principio de administración de justicia por representación........ 457
Excepciones a la aplicación del Artículo 2 ° .................................... 460
Principio de ubicuidad: lugar de comisión del delito.................... 460
Capítulo II
Aplicación temporal
Principios de irretroactividad de la ley
penal, favorabilidad y retroactividad de la ley penal más
favorable........................................................................................ 461
a) Irretroactividad de la ley penal................................................. 461
b) Conflicto en el tiempo de leyes penales................................... 463
c) Retroactividad de la ley penal más favorable (retroactividad
ben ign a)...................................................... ................................... 464
Ley penal interm edia.................................................................. 470
d) Principio de combinación de leyes penales: favorabilidad ... 472
1. Formulación general............................................................. 472
2. Criterio amplio y aplicaciones............................................. 474
3. Concepción restrictiva.......................................................... 477
e) Ley penal m ás favorable y beneficios penitenciarios............ 479
f) Sustitución de p e n a..................................................................... 482
g) Jurisprudencia vinculante.......................................................... .489
Principio de retroactividad benigna de la ley abolitiva................ .491
Leyes temporales y principio de ultraactividad............................. .492
Momento de comisión del delito y principio de ultraactividad
b en ig n a........................................................................................... 493
C apítulo El
A plicación personal
Principio de igualdad ante la ley p e n a l........................................... 494
12
Í ndice
Título II
Del hecho punible
Capítulo I
Bases de la punibiudad
Clases de infracciones penales...................................................... 499
a) Formulación general.............................................................. 499
b) Los límites de la tutela penal frente a la imputación personal
subjetiva................................................................................. 500
c) Comportamiento socialmente ajustado: riesgos
tolerados................................................................................. 501
d) Imputación objetiva: riesgo jurídicamente
relevante - principio de confianza - prohibición de regreso. 503
e) Ausencia de acción: Fuerza mayor...................................... 506
f) Ausencia de acción dolosa.................................................... 506
Delito doloso y culposo................................................................. 509
a) Dolo, precisiones.................................................................... 509
b) Dolo eventual, culpa consciente, culpa inconsciente,
dolo cognitivo........................................................................ 511
c) Importancia del dolo............................................................. 513
d) Ausencia de dolo: atipicidad subjetiva................................. 514
e) Presunción y prueba del dolo................................................ 516
f) Culpa...................................................................................... 517
g) Deber objetivo de cuidado.................................................... 517
h) Culpa y embriaguez.............................................................. 519
Punibilidad del delito cometido mediante omisión impropia o
comisión por omisión............................................................ .520
Error de tipo y error de prohibición..............................................522
a) Error de tipo invencible..........................................................523
b) Error de tipo vencible............................................................ .528
c) Error de tipo no acreditado.....................................................530
d) Error de prohibición invencible y vencible, directo e
indirecto...................................................................................532
e) Error de prohibición no acreditado........................................537
f) Apreciación judicial del error................................................ 538
Error de comprensión culturalmente condicionado................... 539
a) Error de comprensión cultural eximente.............................. 539
b) Error de comprensión cultural atenuante............................. 544
c) Inexistencia de error de comprensión culturalmente
condicionado......................................................................... .545
13
C ó d ig o P en al
Capítulo II
Tentativa
Punibilidad de la tentativa.............................................................547
a) Actos preparatorios............................................................... 547
b) Tentativa: definición.............................................................. .549
c) Tentativa inacabada.............................................................. .552
d) Tentativa inidónea, delito imposible......................................555
e) Tentativa acabada o delito frustrado.................................... .556
f) Subsunciones......................................................................... .559
g) Tipificaciones incorrectas de tentativa de delito....................560
h) Acto inocuo de tentativa....................................................... .561
i) Pena en la tentativa.................................................................561
j) Determinación de pena en caso de delito tentado............... .563
k) Desistimiento...........................................................................565
Tentativa inidónea...........................:............................................ .566
Desistimiento y arrepentimiento activo............................ ............567
Régimen punitivo en impedimento de resultado lesivo en
pluralidad de agentes (arrepentimiento activo).....................569
Capítulo III
Causas que eximen o atenúan
LARESPONSABILIDADPENAL
Causas eximentes............................................................................570
a) Inimputabilidad: definición....................................................572
1. Anomalía psíquica, esquizofrenia paranoide...................574
2. Dudas judiciales sobre el estado de enajenación
mental del procesado....................................................... .578
3. Retardo (retraso) m ental...................................................580
4. Alteración de la conciencia: emoción violenta.................581
5. Estado de ebriedad........................................................... .582
b) Minoría de edad..................................................................... .585
c) Legítima defensa.................................................................... .586
1. Formulación general........................................................ .586
2. Agresión ilegítima..............................................................588
3. Racionalidad de la respuesta........................................... .589
4. Legítima defensa imperfecta........................................... .591
5. Inexistencia de legítima defensa.......................................592
d) Estado de necesidad justificante........................................... .594
e) Otras causas de justificación................ .................................596
1. Obrar por disposición de la ley.........................................596
14
-------------------------------------------------------Í n d ic e -------------------------------------------------------
2. Obrar en cumplimiento de un deber............................... 596

3. Obrar en el ejercido legítimo de un derecho, oficio o
cargo................................................................................. 597
f) Obediencia debida................................................................. 601
g) Consentimiento..................................................................... 605
h) Causación de muerte o lesiones en cumplimiento de su
deber por parte de militares y policías.................................. 606
i) Causas de exculpación.......................................................... 607
2. Miedo insuperable................................................................. 608
Eximentes imperfectas: Responsabilidad penal atenuada.......... 610
a) Imputabilidad-culpabilidad disminuida: eximentes
imperfectas................................................................ :........... 610
b) Embriaguez............................................................................ 612
c) Trastornos de la personalidad............................................... 614
Imputabilidad restringida por razón de edad............................. 616
a) Precisiones.................................................................. ............ 617
b) Exclusión de aplicación......................................................... 620
c) Control difuso que anula exclusión legal de atenuación
de pena.................................................................................. 622
d) Reducción de pena................................................................ 624
Capítulo IV
Autoría y participación
Autoría y coautoría...................................................................... 626
a) Autoría y teoría del dominio del hecho................................ 626
b) Coautoría, requisitos y teoría del dominio funcional
del hecho, coautoría ejecutiva y de dirección, aditiva,
sucesiva; excesos no imputables............................................ 628
1. Coautoría de dirección o de planificación...................... 640
2. Coautoría aditiva.............................................................. 641
3. Excesos no imputables, coautoría sucesiva..................... 641
c) Autor mediato - coautoría mediata...................................... 642
d) Calificaciones debatibles, inexistencia de autoría-
participación, agente provocador......................................... 644
e) Determinación de pena del autor - coautor......................... 646
Instigación (determinación o inducción a delinquir).................. 646
a) Precisiones.............................................................................. 646
b) Instigación y delitos de infracción de deber......................... 649
c) Determinación de pena del instigador................................. 650
Complicidad primaria y secundaria............................................ 650
15
C ó d ig o P en al
a) Formulaciones generales: precisiones, aportes ejecutivos y

psíquicos del cómplice, momento de su configuración....... 651
b) Accesoriedad de la participación, participación en delitos
de infracción de deber, teoría de la unidad del título de
imputación............................................................................. 653
c) Complicidad primaria............................................................ 656
d) Complicidad secundaria....................................................... 660
e) Aportes de irrelevancia penal. Valoración judicial de la
participación presencial......................................................... 665
f) No configuración de complicicidad, aspectos procesales.... 669
g) Títulos de imputación modificados por el Tribunal
Supremo........................................................................... ...... 670
h) Determinación judicial de pena del cómplice primario y
secundario.............................................................................. 671
i) Comportamientos inocuos.................. .................................. 672
Incomunicabilidad de las circunstancias que afectan la
responsabilidad y punibilidad............................................... 674
Punibilidad de la actuación en nombre de persona jurídica...... 676
Título Iü
De las penas
Capítulo I
Clases de pena
Penas aplicables............................................................................. 681
Sección I
Pena Privativa de Libertad.............................................................. 684
Q ases y duración de la pena privativa de libertad..................... 684
Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal...... 689
Sección n
Penas restrictivas de libertad.......................................................... 691
Pena restrictiva de libertad............................................................ 691
S ección m
Penas limitativas de derechos........................................................... 692
Tipos de penas............................................................................... 692
Duración de las penas limitativas de derechos que sustituyen
penas privativas de libertad................................................... 693
Características de la pena de prestación de servicios a la
comunidad............................................................................. 693
Características de la pena de limitación de días libres................ 693
16
Í ndice
Efectos de la pena de inhabilitación............................................. 694

a) Inhabilitación: concepto, precisiones.................................... 695
b) Inhabilitación especial posterior a la condena..................... 698
c) Jurisprudencia vinculante..................................................... 699
Formas de aplicar la pena de inhabilitación................................ 671
Duración de la pena de inhabilitación principal......................... 703
Características y duración de la pena de inhabilitación
accesoria................................................................................. 705
a) La inhabilitación accesoria en los delitos en general........... 706
b) La inhabilitación en los delitos de función............................ 707
Inhabilitación accesoria especial para delitos culposos de
tránsito.................................................................................... 708
Sección IV
Pena de multa............... .................................................................. 709
Características de la pena de m ulta............................................. 709
a) Precisiones.............................................................................. 709
b) La multa como pena conjunta.............................................. 711
c) Omisión de fijar pena de m ulta............................................ 711
d) Pena de multa y concurso de delitos..................................... 712
Extensión mínima y máxima de la pena de m ulta...................... 713
Importe mínimo y máximo de cada día-multa............................ 713
Pago de la multa: Plazo y forma................................................... 713
Capítulo II
Aplicación de la pena
Criterios sociales para la fundamentadón y determinación
de la pena............................................................................... 715
a) Carencias sodales del agente................................................ 715
b) Cultura y costumbres del agente.......................................... 719
c) Los intereses de la víctima..................................................... 721
Circunstancias generales objetivas y subjetivas de
individualización judidal de pena........................................ 722
a) Determinadón judicial de pena: Precisiones generales........ 723
b) Prindpios de culpabilidad, lesividad, propordonalidad y
favorabilidad........................................................................... 730
c) Pautas para la individualización judidal de pena............... 741
d) Circunstandas genéricas de individualización judicial
de pena, delitos de infracdón de deber, condiciones
personales..................................................................... .......... 745
17
C ó d ig o P en al
e) Incremento de pena: Valoración de circunstancias

agravantes.............................................................................. .753
f) Reducción de pena, valoración de circunstancia atenuantes,
vinculación-desvinculación................................................... .760
g) Casos específicos de individualización judicial de pena.......770
h) Penas concretas determinadas por debajo del mínimo legal:
valuación del Colegiado Supremo: responsabilidad restringida,
confesión sincera, tentativa .777
i) : La confesión sincera: atenuante sustantiva y procesal,
situación de flagrancia........................................................... .783
j) El valor de los antecedentes en la determinación de pena,
pena efectiva............................................................................790
k) Circunstancia procesal de determinación de pena:
Artículo 300° del Código de Procedimientos Penales.......... .792
1) Circunstancias sustantivas de individualización de pena.... 793
m) Determinación judicial de la pena de cadena perpetua..... .796
n) Jurisprudencia vinculante: formulaciones conceptuales
y doctrina legal....................................................................... .799
Circunstancia agravante por condición del sujeto activo........... .804
Reincidencia................................................................................... .810
Habitualidad.................................................................................. .820
Cómputo de la detención...............................................................823
Concurso ideal de delitos............... ,.............................................. .826
a) Precisiones.............................................................................. .826
b) Concurso ideal heterogéneo...................................................827
c) Concurso aparente de normas: reglas de absorción y
especialidad..............................................................................830
Delito continuado...........................................................................831
Concurso real de delitos.................................................................836
a) Concurso real homogéneo......................................................838
b) Concurso aparente de normas y principio de
especialidad..............................................................................838
c) Regla de absorción para penas en concurso real de delitos.... 841
d) Determinación judicial de pena............................................ .841
e) Jurisprudencia vinculante.......................................................842
Concurso real de faltas...................................................................843
Concurso real retrospectivo.......................................................... .844
a) El Concurso real retrospectivo.............................................. .845
b) La refundición de penas........................................................ .848
18
Í ndice
c) Refundición de penas y control difuso: posición

Jurisprudencial peruana m inoritaria....................................... 851
d) Jurisprudencia vinculante: concurso real retrospectivo....... 852
e) Jurisprudencia vinculante: refundición de p e n a ................... 854
C apítulo III
D e las C onversiones
S ección I
C onversiones de la pena privativa de libertad.................................... 857
Conversión de penas privativas de libertad: procedencia........... 857
Revocación de la conversión.............................................................. 860
Revocación de la conversión por comisión de nuevo delito........ 860
S ección II
Conversión de la pena de prestación de servíaos
A LACOMUNIDADY LIMITATIVADE DÍAS UBRES.................................... 862
Procedencia de la conversión............................................................ .862
S ección III
C onversión de la pena de multa........................................................... .863
Procedencia de la conversión............................................................ .863
C apítulo IV
S uspensión de la ejecución de la pena
(Condena C ondicional)
Requisitos............................................................................................... 865
a) Precisiones-determinación judicial........................................... 866
b) Omisión de señalar el plazo de p ru eb a................................... 871
c) Modificación de la suspensión de pena condicional:
aumento- pena efectiva.............................................................. 871
d) Modificación de la suspensión de la pena condicional:
disminución............................................... ................................... 872
e) Plazo de p ru e b a........................................................................... 873
f) Jurisprudencia vinculante.......................................................... 874
Reglas de conducta.............................................................................. 876
a) Precisiones..................................................................................... 876
b) Reglas de conducta im puestas.................................................. 879
Incumplimiento de las reglas de conducta: efectos....................... 880
Revocación por comisión de nuevo delito doloso........................... 886
Efectos del cumplimiento del período de prueba: Extinción
de la condena................................................................................ 887
a) Precisiones..................................................................................... 887
b) Jurisprudencia vinculante: alcances y finalidad de la
suspensión de p e n a ................................ :.................................... 888
19
C ó d ig o P en al
Capítulo V
Reserva del fallo condenatorio
Requisitos....................................................................................... 893
a) Formulación general............................................................... 894
b) Precisiones.............................................................................. 895
c) Jurisprudencia vinculante: reserva de fallo condenatorio
y pena de inhabilitación........................................................ 897
Efectos de la Reserva de Fallo Condenatorio............................... 898
Reglas de conducta........................................................................ 900
Incumplimiento de las reglas de conducta: efectos..................... 901
Revocación por comisión de nuevo delito doloso........................ 902
Efectos del cumplimiento del período de prueba......................... 902
Capítulo VI
Exención de pena
Características............................................................................... 903
Capítulo VE
Rehabilitación
Efectos de la rehabilitación y Restricciones.................................. 905
Reserva de anotaciones y registros.........................................908
Título IV
De las medidas de seguridad
Clases.............................................................................................. .911
Requisitos de aplicación................................................................ .913
Proporcionalidad............................................................................914
Medida de internación: características..........................................914
a) Precisiones.............................................................................. .915
b) Jurisprudencia vinculante: fundamento, procedimiento
y oportunidad de aplicación de la medida de seguridad..... 915
Duración del intemamiento.......................................................... 916
Medida de tratamiento ambulatorio: características................... 918
Internación de imputables............................................................. 919
Título V
Extinción de la acción penal y de la pena
Formas de extinción de la acción penal........................................ 923

a) Muerte del im putado............................................................. 924
20
Í ndice
b) Prescripción............................................................................ 924
c) Derecho de gracia.................................................................. 930
d) Cosa juzgada - ne bis in idem ................................................. 932
e) Cosa fiscal decidida: las investigaciones preliminares
archivadas, alcances y excepciones...................................... 937
f) Transacción............................... :........................................... 938
Efectos de sentencia civil sobre la acción penal........................... 939
Prescripción ordinaria y extraordinaria. Plazos de
prescripción de la acción penal............................................. 940
a) Precisiones jurídico conceptuales......................................... 942
b) Prescripción y principio de favorabilidad............................. 948
c) Prescripción en situaciones de concurso de delitos
(ideal y real)........................................................................... 949
d) Prescripción en delitos que establecen penas conjuntas
y alternativas.......................................................................... 950
e) Prescripción agravada en delitos funcionales contra el
patrimonio del Estado............................................................ 952
f) Jurisprudencia vinculante..................................................... 956
Reducción de los plazos de prescripción de la acción penal....... 961
Inicio de la prescripción de la acción penal................................. 962
Interrupción de la prescripción de la acción penal..................... 964
a) Interrupción........................................................................... 965
b) Prescripción ordinaria y extraordinaria............................... 966
Suspensión de la prescripción de la acción penal........................ 967
Plazos de prescripción de la pena................................................. 972
Interrupción de los plazos de prescripción de la pena................. 974
Individualización de la prescripción............................................ 974
Amnistía e indulto: efectos............................................................ 974
Ne bis in idem .................................................................................. 979
a) Jurisprudencia vinculante: límites de la cosa juzgada........ 985
Renuncia a la prescripción............................................................ 986
Título VI
De la reparación civil y consecuencias accesorias
Capítulo I
Reparación ovil
Determinación conjunta de la reparación civil............................ 991
a) Precisiones.............................................................................. 991
b) Principio del daño causado................................................... 998
21
C ó d ig o P en al
c) Determinación judicial de la reparación civil: aumento.....1001

d) Determinación judicial de la reparación civil: disminución.... 1007
e) Reparación civil en moneda extranjera.............................. .1010
f) Dificultades para determinar el monto de la reparación
civil: daños morales...............................................................1010
g) Vía civil y vía penal...............................................................1011
h) Hipótesis particulares de reparación civil: delitos de
peligro, pluriofensivos, de función, sin contenido
patrimonial.............................................................................1011
i) Jurisprudencia vinculante.....................................................1013
Alcances de la reparación civil.....................................................1015
a) Precisiones............................................................................ .1015
b) Reparación civil: Código Penal y Código C ivil....................1016
c) Reparación: daño emergente, lucro cesante, daño moral.......1018
d) Jurisprudencia vinculante: sanción penal, daños y
reparación civil..................................................................... .1019
Restitución del bien...................................................................... .1020
Solidaridad de la reparación civil: alcances.................................1021
a) Naturaleza solidaria de la reparación civil......................... .1021
b) Limitaciones a la naturaleza solidaria de la reparación
civil........................................................................................ .1024
Transmisión de la reparación civil a los herederos.................... .1025
Nulidad de actos posteriores que afecten el pago de la
reparación civil..................................................................... .1025
Ejecución de la reparación civil en la remuneración del
condenado: límites................................... ............................ .1025
Acción civil contra terceros no considerados en la sentencia
penal.......................................................................................1026
Inextinguibilidad relativa de la extinción de la acción civil
derivada de delito..................................................................1026
Aplicación supletoria del Código Civil................................. ..... .1027
Capítulo II
Consecuencias accesorias
Decomiso de los objetos, instrumentos o efectos del delito....... .1030
Excepciones al decomiso...............................................................1032
Decomiso de beneficios ilegales obtenidos por personas
jurídicas................................................................................ .1032
Medidas de sanción aplicados a personas jurídicas....................1033
22
J u r is p r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l
y l a C o r t e S u p r e m a s o b r e D e r e c h o s y G a r a n t ía s
e n l a A d m in is t r a c ió n d e J u s t ic ia P e n a l
S u m a r io : I. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte.

II. Constitución, Derecho Penal y protección de Derechos Humanos y Bienes
Jurídicos. III. Seguridad Ciudadana. IV. Justicia Constitucional, Justicia
Penal. V. Derecho a la tutela judicial, debido proceso e igualdad.
VI. Motivación de resoluciones. VII. Plazo razonable. VIII. Lajurispru
dencia, precedentes y acuerdos plenarios IX. Lafundón fiscal. X. Lafundón
jurisdicdonal. XI. El derecho de defensa. XII. La imparcialidad judicial.
XIII. Interdicáón de la arbitrariedad policial, fiscal, judidal. XIV. Cosa
juzgada, ne bis in idem, archivo fiscal. XV. Ejecudón penitenciaria.
XVI. Medidas cautelares: prisión preventiva. XVII. Proceso penal, prueba,
sentencia, reformatio in peius, casadón. XVIII. Justicia militar. XIX. Juris-
prudenda variada. XX. Antejuido político. XXI. Penas: Fundamentadón
constitudonal. XXII. Prindpio de legalidad. XXIII. Aplicadón temporal
de la ley penal, procesal y penitenciaria. XXIV. Irretroactividad de las
normas penales y retroactividadfavorable. XXV. Sucesión de leyes penales
en el tiempo y favorabilidad. XXVI. Prindpios de culpabilidad y
propordonalidad. XXVII. No hay prisión por deudas.
I. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: IMPLICANCIAS
NORMATIVAS Y DE CONTROL DE TODOS LOS ACTOS DE PO
DER PÚBLICO Y DE LOS PARTICULARES
1. «12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras
cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que
una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido
jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de
disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también
una norma jurídica, es decir una norma con contenido dispositivo
capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en
su conjunto. 13. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la
Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto
aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el
ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo
mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45) o de la
colectividad en general (artículo 38) puede vulnerarla válidamente.
14. Es por ello que constituye una consecuencia directa del carácter
jurídico de la Constitución, el control jurisdiccional de los actos de
todos los poderes públicos y de los particulares».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 18 de diciembre de 2007,
Exp. N ° 4053-2007-PHC/TC-LIMA. Gaceta penal, t. 8, Gaceta Jurídica,
Lima, febrero 2010, p. 332.
CONSTITUCIÓN, POLÍTICA CRIMINAL, CÓDIGO PENAL,

DOGMÁTICA Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2. «(...) 1. En la medida que la Constitución es una norma jurídi-
co-política y manifestación suprema del ordenamiento jurídico, en
ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas
del Derecho. 2. En tal sentido se puede afirmar que un cierto ámbito
25
F id el R o ja s V a rga s
de las cuestiones jurídicas fundamentales de la dogmática penal está

abierto a la influencia directa del ordenamiento constitucional; es
decir, se encuentra a la vez, dentro de las fronteras de la Constitución
y en relación directa con la política criminal. De ahí que, en último
término, las bases del Derecho penal y de todas las ramas del Derecho,
en general, no hay que buscarlas en los códigos o en las leyes, sino en
la Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual
Estado Constitucional de Derecho. 3. La influencia del Derecho Cons
titucional sobre la dogmática penal se concretiza en la actuación del
Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la Constitución,
porque el Tribunal no se limita a analizar y aplicar sin más las institu
ciones «propias» del Derecho penal y desde el Derecho penal, sino
que también determina el contenido, a través de su interpretación y
sus sentencias, de las instituciones penales, haciéndolas conformes,
de manera abstracta o concreta con la Constitución. Es a través de la
interpretación y la argumentación constitucional que el Tribunal contri
buye a superar las limitaciones de la dogmática penal».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 19 de enero de 2007, Exp.
N ° 0014-2006-PI/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N ° 111,
Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008, p. 58.
TUS PUNENDI, CONDUCTA ANTIJURÍDICA Y PROTECCIÓN

DE BIENES JURÍDICOS
3. «El Derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que
regula el ius punetidi monopólico del Estado, y que, por tal razón, por
antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor
medida, el derecho fundamental a la libertad personal. De ahí que,
desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una
conducta como antijurídica, es decir aquella cuya comisión puede dar
lugar a una privación o restricción de la libertad personal, solo será
constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de
bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad).
Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un interés
constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el
ejercicio de un derecho fundamental. Como correctamente apunta
C a r b o n e l l M a teu , por relevancia constitucional no ha de entenderse
que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por
la norma fundamental. Eso si habría de suponer una negación de
competencias propias del legislador ordinario. La Constitución
contiene un sistema de valores compuesto por los derechos
26
----------------------- J urisprudencia d el T ribun al C o n stitu cio n a l ------------------------
fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son

necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y
los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por
otra parte la interpretación que se realice de la norma fundamental
no ha de ser estática sino dinámica; esto es, adecuada a los cambios
sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta
manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos,
los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan;
puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber
un valor con relevancia constitucional (Derecho penal: concepto y
principios constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 37). En
ese sentido dentro de los límites que la Constitución impone, el
legislador goza de un amplio margen para diseñar la política criminal
del Estado. Entre tales límites no solo se encuentra la proscripción de
limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en
aras de la protección o bienes constitucionalmente relevantes, sino
también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder
punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos
bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio de 2005, Exp.
N ° 0019-2005-AI/TC-CALLAO. Fundamentos 35 y 36, Tribunal Cons
titucional, Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Palestra, lim a,
2006, pp. 142-143.
FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS TIPOS PE

NALES
4. «Por otra parte la interpretación que se realice de la norma
fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es, adecuada a
los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produ
ciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desa
rrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los
que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto
penal debe haber un valor con relevancia constitucional (Derecho penal:
concepto y principios constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 37). En ese sentido dentro de los límites que la Constitución
impone, el legislador goza de un amplio margen para diseñar la polí
tica criminal del Estado. Entre tales límites no solo se encuentra la
proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estricta
mente necesario y en aras de la protección a bienes constitucional
mente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instru
27
mentó que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena

vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines
de la pena».
N ° 0019-2005-AI/TC-CALLAC). Fundamento 36, Tribunal Constitu-
cional, Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Palestra, Lima, 2006,
pp. 142-143.
VERTIENTE OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
5. «Los derechos fundamentales no solo tienen una vertiente sub
jetiva que incumbe solo a las partes que participan en un proceso,
sino también una objetiva, que debe ser de interés de la legislación,
administración y jurisdicción, pues representan los valores materiales
de todo sistema jurídico y están basados en el libre desarrollo de la
personalidad y en la dignidad del ser humano».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de junio de 2002, Exp.
N ° 0740-2003-HC/TC. Fundamento 9, A v a l o s R o d ríg u e z , Constante
y R o b le s B ric eñ o , Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta
Jurídica, Lima, 2006, p. 142.
II. Constitución, Derecho Penal y protección de Derechos

Humanos y bienes jurídicos
EL ESTADO EN SU DEBER DE GARANTIZAR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
6. «27. La obligación de garantizar los derechos fundamentales,
supone el deber de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegu
rar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) y procurar,
además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y,
en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de
los derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un
orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obli
gación, sino que comporta la necesidad de una conducta guberna
mental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía
del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos».
----------------------- J urisprudencia del T ribunal C o n st it u c io n a l ------------------------
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 2 de marzo de 2007, Exp.

N ° 679-2005-PA/TC-LIMA. Gacela Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima,
febrero 2010, p. 356.
FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS BIENES

JURÍDICOS PENALES
7. «Desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de
una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda
dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, solo
será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección
de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de
lesividad). Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un
interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción
en el ejercido de un derecho fundamentad».
N ° 019-2005-AI/TC. Fundamento 35. A v a l o s R o d ríg u e z , Constante y
R o b le s B r ic e ñ o , M e r y , Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 84.
III. Seguridad ciudadana

BIENES JURÍDICOS, DERECHOS, CONSTITUCIÓN Y SEGU
RIDAD CIUDADANA
8. «15. De alguna forma la idea de los bienes jurídicos relevantes
se encuentra asociada al interés general, mientras que la de los
derechos al interés subjetivo particular de quien reclama por su defensa.
Lo dicho cobra espedal importanda si se parte del supuesto de que la
dudadanía ve cotidianamente arriesgada su seguridad como resultado
del entorno conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad
mayoritariamente presente en las dudades con abundante pobladón
y tráfico económico y, frente a la cual, se hace necesaria una específica
política de seguridad a favor de la colectividad. En el Estado Sodal de
Derecho, por otra parte es incuestionable la existenda de roles vitales
en tomo a la consecudón de grandes objetivos. Vista la seguridad dudadana
como uno de esos roles en los que todo el Estado se compromete, no
cabe discusión alguna en tomo al papel relevante que le toca cumplir
y la especial posidón que el ordenamiento constitucional le suele
otorgar. 16. Cabe predsar que cuando se trata de bienes jurídicos como
los aquí descritos, no resulta extraño, sino perfectamente legítimo el
que, bajo determinadas circunstancias los derechos puedan verse
restringidos en determinados ámbitos de su contenido, bajo el prurito
F id el R o ja s V a rg a s
de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien

constitucional con los intereses individuales correspondientes a todo
atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren
por debajo de los bienes jurídicos y ni siquiera a un mismo nivel o
jerarquía, sino que ante la existencia de ambas categorías en el
ordenamiento se hace imperioso integrar roles en función a los grandes
valores y principios proclamados desde la Constitución».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 29 de agosto de 2005, Exp.
N ° 5994-2005-PHC/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13,
N ° 107, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2007, pp. 71-72.
EL BIEN JURÍDICO SEGURIDAD CIUDADANA

9. «14. Aunque no existe una aproximación conceptual precisa,
desde el punto constitucional, sobre este tema, sino, básicamente, un
conjunto de características o elementos que permiten integrar lo que
sería su contenido, ésta puede definirse como un estado de protección
que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a
fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos
puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o
reparados en caso de vulneración o desconocimiento. Derechos como
la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad per
sonal suelen ser los principales referentes que integran el contenido
de la seguridad ciudadana en atención a lo que del Estado y la colec
tividad se espera, siendo evidente que por sus alcances, se trata funda
mentalmente de un bien jurídico de relevancia antes que un atributo
o libertad a título subjetivo».
N ° 107, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2007, p. 71.
IV. Justicia constitucional, justicia penal

LOS ROLES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
10. «4. El Tribunal Constitucional ha sido instituido en nuestro
sistema de fuentes como órgano de control de la Constitución (artículo
200), estableciéndose en el artículo 201 de la misma, los procesos que
son de su conocimiento y competencia, correspondiendo a esta entidad,
velar por la vigencia y aplicación del principio jurídico de la supremacía
jurídica y valorativa de la Constitución, en tanto supremo intérprete
de la Norma Fundamental, así cómo defender los derechos fundamentales
contenidos en ella o en tratados internacionales, lo cual configura el
30
----------------------- J urisprudencia d el T ribunal C o n stitu cio n a l ------------------------
parámetro básico de la labor jurídico política concreta de la justicia

constitucional. 5. Sin embargo, el rol del Tribunal Constitucional no
solo se limita a la tutela y optimización de los derechos fundamentales,
sino también controla el correcto funcionamiento de los órganos del
Estado, de manera que se preserven las competencias establecidas por
la Norma Fundamental y, en definitiva, prevalezca el principio de
supremacía constitucional».
N ° 02663-2009-PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 14, Gaceta Jurídica,
lim a, agosto 2010, p. 396.
CONTENIDO Y FINALIDAD DEL HÁBEAS CORPUS

11. «13. El hábeas corpus es el proceso que se promueve con el
objeto de solicitar al órgano jurisdiccional la salvaguarda de la libertad
corpórea, seguridad personal, integridad física, psíquica y moral, así
como todos los demás derechos conexos. Pero también protege a la
persona contra cualquier autoridad que, ejerciendo funciones
jurisdiccionales, adopta resoluciones que violando la tutela procesal
efectiva, consecuentemente lesiona la libertad individual. Asimismo,
el proceso de hábeas corpus responde a dos características esenciales:
brevedad y eficacia. En ese sentido, lo que se pretende con este remedio
procesal es que se restituya el derecho y cese la amenaza o violación
en el menor tiempo posible, debido a la naturaleza fundamental del
derecho a la libertad individual».
Sentenda del Tribunal Constitucional, del 12 de agosto de 2010, Exp.
Lima, agosto 2010, p. 396.
POSIBILIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE REVISAR

TIPIFICACIONES DE DELITO
12. «Respecto de los extremos de la demanda en donde se alega
la indebida tipificación de los delitos de apropiación ilícita (art. 190
del Código Penal) y de uso indebido de información privilegiada (art.
251-A) sobre los hechos investigados, cabe decir que este tribunal en
reiterada jurisprudencia ha señalado que aquellas pretensiones diri
gidas a cuestionar la aplicación de una norma de rango legal, así como
la labor de subsunción de los hechos investigados en el tipo penal
correspondiente, deben ser declaradas improcedente, toda vez que
son aspectos que corresponden dilucidar al juez ordinario en ejercicio
de las atribuciones conferidas por la Constitución y la ley. No obstante
lo anterior, ha señalado este Tribunal que solo excepcionalmente cabe

efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por
afectación al principio de legalidad penal y,. en concreto, en aquellos
casos en los que al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el
Juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación
de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas mani
fiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el orde
namiento constitucional y su sistema material de valores. En conse
cuencia, si en la justicia ordinaria se determina la culpabilidad o ino
cencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de
hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden
penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal
que se estime la más adecuada: la justicia constitucional, en cambio,
se encarga de determinar si la resolución judicial cuestionada afecta a
derechos constitucionales» (Cfr. STC Exp. N° 2758-2004-PHC/TC.
Caso Bedoya de Vivanco).
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 22 de setiembre de 2008,
Exp. N ° 02022-2008-PHC/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año
14, N ° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2008, p. 57.
EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL DE ASEGURAR LA
EJECUTABILIDAD INMEDIATA DE LOS MANDATOS DE LA
SENTENCIA ESTIMATORIA
13. «Pese a que la sentencia tuvo un resultado estimatorio parcial
y, por tanto, obligaba a su actuación inmediata conforme al régimen
procesal establecido en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional,
el Juez constitucional permitió que la entidad demandada persistiera
en su actitud de no retirar las mallas metálicas so pretexto de su derecho
a ejercer los medios impugnatorios pertinentes y acceder a la instancia
superior. Sobre el particular este Colegiado considera necesario enfa
tizar que a diferencia del modelo procesal de la derogada Ley N° 23506
y normas conexas, el Código Procesal Constitucional, vigente desde
el 1 de diciembre de 2004, ha incorporado paira los procesos de tutela
de derechos el régimen de actuación inmediata de sentencias conforme
al cual el juzgador se encuentra habilitado para ejecutar los mandatos
contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la
existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior. Bajo dicho
referencial, no es aceptable, entonces, que bajo el pretexto del acceso
a una instancia distinta por el lado de la contraparte, el Juez constitu
cional renuncie a dar cumplimiento efectivo a su sentencia. Si esta es
J urispru d en cia del T ribun al C o n stitu cio n a l
estimatoria, tal condición es suficiente para franquear su actuación

inmediata, no teniendo porqué esperar la culminación del proceso
para recién decidir».
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN

MATERIA DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
14, «Este Colegiado ya ha dejado sentado en el fundamento 4 de
la sentencia evacuada en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC que la justicia
constitucional no es competente para determinar la configuración de
cada presupuesto legal que legitima la adopción de la detención judi
cial preventiva, lo cual es una tarea que compete a la justicia penal
ordinaria. No obstante se tiene que afirmar de manera categórica que
lo que sí está dentro de los alcances de este Tribunal es la tarea de
verificar si los presupuestos señalados en el fundamento precedente
concurren de manera simultánea o copulativa y que la imposición de
la medida esté acorde con los principios de razonabilidad y propor
cionalidad que informan dicho instituto procesal, medida que encuentra
su legitimación en una debida motivación de la resolución que la
contiene».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 5 de octubre de 2007, Exp.
N ° 4341-2007-HC/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13,
N ° 114, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2008, p. 58.
V. Derecho a la tutela judicial, debido proceso e igualdad

AFECTACIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIO
NAL Y AL DEBIDO PROCESO: ALCANCES
15.- «5. El Tribunal es de la opinión de que en la medida en que el
derecho a la tutela jurisdiccional no tiene un ámbito constitucional
mente garantizado en forma autónoma, como tampoco la tiene el
derecho al debido proceso, sino que su lesión se produce como conse
cuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo com
prenden, dentro del cual se encuentra el derecho de defensa, la moti
vación de las resoluciones y la legalidad procesal penal; un pronun
ciamiento sobre el fondo en relación a aquellos derechos presupone, a
su vez, uno en tomo a los derechos reconocidos en los incisos 5 y 14
del artículo 139 de la Constitución. 6. De modo que la determinación
33
•Fid el R o ja s V a rg a s
de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido proceso

resultaron lesionados (o no) en el presente caso, habrá de reservarse
para el momento en que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa,
la motivación de resoluciones y la legalidad procesal penal».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de octubre del 2008,
Exp. N ° 04294-2007-PHC/TC-LIMA, Diálogo con la Jurisprudencia, año
14, N ° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008, p. 261.
DERECHO AL JUEZ NATURAL: EXIGENCIAS

16.- «5. El derecho al juez natural o juez predeterminado por ley
se encuentra reconocido en el artículo 139° inciso 3 de la Constitución,
en el sentido de que ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominación. El contendido del referido
derecho presenta dos exigencias; en primer lugar, que quien juzga sea
un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose,
así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por
una comisión especial creada ex profesamente para desarrollar
funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por
comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda
avocarse el conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante
órgano jurisdiccional. En segundo lugar, que la jurisdicción y
competencia del Juez sean predeterminados por la ley, por lo que la
asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse
establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así
que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post jacto o por un juez ad
hoc (Cfr. 290-2002-PHC/TC, Eduardo Calmell del Solar)».
Exp. N ° 00456-2008-PHC/TC-PIURA, Diálogo con la Jurisprudencia,
año 14, N ° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008, p. 267.
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA: APLICACIÓN DE

DERECHO FAVORABLE PESE A NO HABERLO PEDIDO LA PARTE
17.- «En aplicación del principio constitucional de la tutela judicial
efectiva, prevista en el artículo 139 inciso tercero de la Constitución
Política, que constituye la satisfacción efectiva de los fines del derecho,
esto es, la realización de la paz social, mediante la plena vigencia de
las normas jurídicas, las mismas que deben ser logradas con las
----------------------- J urisprudencia d e l T ribun al C o n stitu c io n a l ------------------------
garantías mínimas que procuren esa tutela a los justiciables, siendo

una de las principales facultades, que pueden ser consideradas como
amparadas por este principio constitucional, la de obtener una
sentencia que declare el derecho que corresponde a cada una de las
partes sea cual fuere la conclusión; en ese entendido si bien los proce
sados no interponen recurso de nulidad -presentado por la parte civil-,
al amparo del principio de favorabilidad, sustentado en el artículo
300 del Código de Procedimientos Penales, que establece que la Corte
Suprema siempre y cuando favorezca al procesado podrá pronun
ciarse respecto a su situación jurídica, y además en concordancia con
lo establecido por el artículo 301, primer párrafo y 284° del mismo
cuerpo legal, resulta en el presente caso emitir pronunciamiento, por
tratarse de derechos fundamentales de la persona humana».
Ejecutoria Suprema del 16/5/2005, R.N. N ° 115-2005-LIMA. VOCAL
PONENTE: P ríncipe T r u jillo , Hugo, Diálogo con la Jurisprudencia, año
13, N ° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2008, p. 205.
LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD

18.- «Debe tenerse en cuenta que el otorgamiento de los beneficios
solicitados se dará siempre que ello no implique que el interno que se
encuentra convaleciente en un centro hospitalario obtenga mayores
beneficios que los otorgados a otro que se encuentre físicamente dentro
de las instalaciones de un establecimiento penitenciario, puesto que
ello importaría la afectación del principio de igualdad. Por consiguiente,
no es razonable ni proporcional que por el solo hecho de encontrase
interno en un centro médico le franquee al enfermo, que se encuentra
privado de su libertad ambulatoria, el goce de la televisión por cable,
equipo musical, laptop, agenda electrónica, etc., puesto que tales
servicios y/o bienes no son permitidos en los reglamentos de los esta
blecimientos penitenciarios».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 30 de noviembre de 2005,
Exp. N6 5837-2005-PHC/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año
13, N ° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008, p. 237.
VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCCESO A LA JUSTICIA:

EXAMEN PROBATORIO REALIZADO CON INVESTIGACIÓN
INCIPIENTE
19.- «Para que no se vulnere el derecho de acceso a la justicia, el
control del juzgador debe limitarse al ámbito jurídico y no fáctico de
la cuestión, pues la determinación de la comisión de un delito, así
35
como la responsabilidad de los involucrados, solo podrá establecerse,

cuando menos tras la instrucción, estadio que servirá para recabar los
elementos de convicción que permitan al Fiscal decidir si formula o
no acusación. En el presente caso, se aprecia que frente a una investi
gación incipiente los órganos jurisdiccionales realizaron un examen
probatorio exhaustivo, sin considerar que el material sobre el cual
debían efectuarlo recién se incorporaría en la instrucción; que, en este
sentido, si bien el juez ostenta el control de la legalidad sobre el ejercicio
de la acción penal, ello no significa que lo restrinja al máximo olvi
dando que se encuentra frente a pretensiones que serán determina
das y dilucidadas recién tras la prosecución de un proceso judicial,
por lo que se concluye que las resoluciones cuestionadas vulneraron
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el cariz de acceso a la
justicia -o de los tribunales- del recurrente, lo que motiva que se
declare fundado el presente recurso de queja excepcional».
Ejecutoria Suprema del 28/3/2007, Queja N ° 1025-2006-LIMA. Gaceta
Penal, t. 9, Gaceta Jurídica, lim a, marzo, 2010, p. 211.
PRECISIONES SOBRE EL DEBIDO PROCESO Y SU VULNE

RACIÓN EN SENTENCIA ANTICIPADA
20.- «El debido proceso puede entenderse como aquella garantía
genérica mediante la cual se dota de rango constitucional a todas aquellas
garantías procesales específicas reconocidas o no expresamente en la
Constitución Política del Estado, que se encuentran destinadas a ase
gurar que el proceso penal se configure como un proceso justo para
todas las partes, en los términos de la citada Carta Magna y los trata
dos sobre Derechos Humanos de los cuales el Perú es país signatario.
Se vulnera el debido proceso cuando se afecta su contenido esencial.
En el caso de autos, el tribunal de instancia en las sentencias anticipadas
recurridas (Ley 28122) incurrió en las siguientes irregularidades:
i) no obstante que se trató de un proceso penal en el que existen
pluralidad de encausados y de delitos, que lo convierten en delito
complejo, omitió tener en cuenta lo previsto en el artículo 2 de la ley
28122, para los efectos de la improcedencia de la conclusión anticipada
del debate oral; ii) no se le preguntó al abogado del encausado si estaba
conforme con la aceptación de los cargos formulados por el represen
tante del Ministerio Público en su acusación escrita para los efectos de
declarar la conclusión anticipada del debate oral; iii) si bien el tribunal
de instancia puede absolver a los encausados que se acogen a la
conclusión anticipada de los debates orales, ello es cuando la conducta
36
----------------------- J urispruden cia d el T ribu n al Co n st it u c io n a l ------------------------
incriminada resulta atípica; por cuanto no es posible absolver efec

tuando un juicio de valor respecto del caudal probatorio acopiado a
los autos en la etapa de instrucción como se ha efectuado en el
presente, toda vez que no hay actividad probatoria que valorar al
haberse renunciado a su actuación en el plenario y no haberse
sometido a contradicción prueba alguna; iv) que aun cuando no es
admisible acoger la conclusión anticipada a aquellos procesados que
no lo efectuaron «en la etapa procesal correspondiente, el tribunal de
instancia lo admite y emite sentencia anticipada reproduciendo los
mismos fundamentos utilizados en una sentencia anterior,
vulnerándose de este modo la garantía de motivación de resoluciones
judiciales, v) se vulneró los principios acusatorio, de contradicción,
así como de la garantía de la defensa procesal, puesto que al obviarse
el debate oral y admitirse la conclusión anticipada indebidamente se
afectó el derecho de la parte civil».
Ejecutoria Suprem a del 11/3/2010, R.N. N ° 4340-2008-LORETO.
VOCAL PONENTE: B a r r io s A lv a r a d o , Elvia, Gaceta Penal, 1.16, Gaceta
Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 237.
CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO

21.- «Que los principios y derechos de la función jurisdiccional,
que garantiza a todo justiciable, ante su pedido de tutela jurisdiccional
efectiva, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido
proceso e impartir justicia dentro de los parámetros establecidos en
los tratados internacionales de los cuales el Perú es país signatario, se
encuentran previstos en el inciso tres del artículo 139 de la Constitución
Política; que, por ello, toda sanción punitiva debe tener lugar en el
marco de un debido proceso, el cual asegura al encausado su derecho
de defensa y un tratamiento digno en estricto cumplimiento del-
principio de proporcionalidad, y en el que exista una regulación
equilibrada de los derechos y deberes de los sujetos procesales. En
este orden de ideas, dentro de la garantía genérica del debido proceso
encontramos el principio de correlación o congruencia entre lo acusado
y lo condenado, lo que constituye el límite a la potestad de resolver
del órgano jurisdiccional; y, el principio acusatorio que identifica los
elementos necesarios para individualizar la pretensión penal».
Ejecutoria Suprema del 7/4/2008, R.N. N° 4382-2007-MOQUEGUA.
VOCAL PONENTE: U r b in a G a n v in i, Pedro G ., Gaceta Penal, t. 17,
Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 126.
37
•Fid e l R o ja s V a rga s
VALORACIÓN Y ESTATUS JURÍDICO DEL ATESTADO PO

LICIAL
22. «8. Sin perjuicio de lo antes dicho, cabe señalar que ante el
argumento del recurrente referido a que el Juez no tomó en cuenta
para abrir la instrucción que el representante del Ministerio Público
no adjuntó atestado policial alguno al momento de formalizar la
denuncia fiscal, dando a entender que el referido auto de apertura de
instrucción no ha encontrado satisfactoria motivación, debe precisarse
que tal como lo dispone el artículo 159 de la Constitución Política del
Perú, corresponde al Ministerio Público ejercer la acción penal pública,
de oficio o a petición de parte, así como conducir desde su inicio la
investigación del delito, por lo que puede recurrir a la Policía Nacional
con el fin de solicitar apoyo para el esclarecimiento de las circunstancias
en las que se cometieron los hechos denunciados así como la
participación de los presuntos autores; la participación de la Policía
Nacional concluye con la elaboración del Atestado policial, el cual
será valorado por el Fiscal para determinar si formula acusación fiscal
o, si por el contrario, decide no promover la acción penal. 9. La partici
pación de la Policía Nacional y la elaboración del atestado policial,
entonces no son necesarias, sino que es el Fiscal el que determina sobre
la base de la suficiencia de la denuncia de parte formulada ante su
despacho, con las pruebas que la sustentan, como'en el presente caso,
por lo que este argumento debe ser desestimado».
N ° 04761-2009-PHC/ TC-JUNÍN. Gaceta Penal, t. 9, Gaceta Jurídica,
Lima, Marzo 2010, p. 308.
VI. Motivación de resoluciones

DEBIDA MOTIVACIÓN: CONTENIDO
23.- «8. El contenido constitucional del debido proceso, se respeta
prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no
implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la expli
cación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de
los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo
pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que
expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las
pretensiones formuladas por las partes, y c) que por sí misma exprese
la motivación suficiente explicación de la decisión adoptada, aún si
esta es breve o concisa, o si representa el supuesto de motivación por
remisión» (cfr. STC, Exp. N° 4348-2005-PA/TC. Fundamento 2).
----------------------- J urispruden cia del T ribun al C on stitu cio n a l -----------------------

LA NO MOTIVACIÓN ES EXPRESIÓN DE LO ARBITRARIO

24.- «5. La motivación de la decisión comienza, pues, por marcar
la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no
hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la
voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente como es obvio, en un
Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio para el
poder puramente personal. Lo no motivado es ya, por este solo hecho,
arbitrario».
Exp. N ° 4053-2007-PHC/TC-LIMA. Voto singular de los magistrados
L a n d a A r r o y o y B eau m on t C a lu k g o s , Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica,
Lima, febrero 2010, p. 342.
EXIGENCIA DE MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES EN TODO

ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: DEBER DE MOTI
VACIÓN POR PARTE DE LOS INTEGRANTES DEL CONSEJO
NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
25.- «39. La motivación es una exigencia que si bien es parte de
las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de
procedimiento, a la luz del artículo 139 inciso 5 de la Constitución,
como una motivación escrita (...). En ese sentido, toda resolución debe
ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlación entre los
hechos presentados y la base normativa, que sustentan la decisión
final y lo que esta determina. Y es justamente la motivación la que
permitirá medir la congruencia en la medida adoptada, por constituir
un medio eficaz de control sobre la actividad del juzgador que permite
la verificación pública de su convencimiento último. La motivación
servirá básicamente por dos razones: para la eficacia del control
jurisdiccional ex post y para lograr el convencimiento del juez respecto
de la corrección y justicia de la decisión del CNM. Por tanto, la
resolución congruente, sustentada en la motivación descubre su
pedestal en la articulación con el criterio de razonabilídad, a fin de
regular adecuadamente el «margen de apreciación» que tiene el consejero
para resolver de manera finid, pese a la sensatez y la flexibilidad que
se le ha impuesto en el ejercicio de sus funciones. 40 (...). Por eso es
importante que la Defensoría del Pueblo haya señalado que la falta de
motivación de la ratificación vulnera los principios de dignidad de la
F id el R o ja s V a r g a s
persona, de interdicción de la arbitrariedad y de publicidad, que

sustentan el ordenamiento jurídico peruano, y de la misma manera,
afectan los derechos respectivos de los magistrados y magistradas no
ratificados, así como su derecho a un debido proceso. Es pertinente
señalar que este tema tampoco es novedoso para este Colegiado. En el
caso de los pases al retiro por la causal de renovación de los oficiales
de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, ha señalado en el
fundamento 15 de la Sentencia del Exp. N° 0090-2004.AA que, para
evitar considerar a los actos discrecionales de la administración como
arbitrarios, estos han de ser motivados y basarse necesariamente en
razones, esto es, que no constituyan una mera expresión de la voluntad
del órgano que los dicte».
N ° 3361-2004-AA/TC-LIMA. Q u ir o g a L e ó n , Aníbal / C h ia b r a V a l e r a ,
M aría Cristina, El derecho procesal constitucional y los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional, APECC, Lima, 2009, p. 630.
EL DEBIDO PROCESO Y LA MOTIVACIÓN DE RESOLU

CIONES EN TODO LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS PÚBLICOS
Y PRIVADOS
26.- «8. Como ya lo ha expresado el Tribunal Constitucional en
abundante y sostenida jurisprudencia, el debido proceso está concebido
como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público
que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno
se alberga los actos administrativos, a fin de que las personas estén en
la posibilidad de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos. Queda claro,
entonces, que la cláusula fundamentad contenida en el artículo 139.3
de la Constitución Política del Perú, no es patrimonio exclusivo de los
procesos jurisdiccionales, sino que el respeto del contenido del debido
proceso se hace extensivo a los procesos administrativos públicos o
privados. 9. En reciente jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha
precisado que el fundamento principal por el que se habla del debido
proceso administrativo encuentra su sustento en el hecho de que tanto
la jurisdicción como la administración están indiscutiblemente
vinculadas a la Constitución Política del Estado, de modo que si este
resuelve asuntos de interés para los administrados, y lo hace a través de
procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las
categorías invocables ante el órgano jurisdiccional. 11. Debemos
afirmar que el derecho a la motivación de las decisiones adminis-
40
----------------------- J urisprudencia d el T ribunal C on stitu cio n a l ------------------------
tratívas si bien no tiene un sustento constitucional directo, no es menos

cierto que forma parte de aquella parcela de los derechos fundamentales
innominados que integra la construcción constitucional del Estado que
permite apartarse de toda aquella visión absoluta o autoritaria. 12.
Hablar de un Estado Constitucional significa hablar de un modelo
estatal en el que sus acciones están regidas por el Derecho, lo que trae
como correlato que la actuación de la administración deberá dar
cuenta de esta sujeción para alejar cualquier sospecha de arbitrariedad.
Para lograr este objetivo las decisiones de la administración deberán
contener una adecuada motivación tanto de los hechos como de la
interpretación de las normas o razonamiento realizado por el
funcionario o Colegiado, de ser el caso».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 11 de febrero de 2009, Exp.
N ° 01412-2007-PA/ /TC-LIM A. Q u ir o g a L e ó n , Aníbal / C h ia b r a
V a le r a , María Cristina, El derecho procesal constitucional y los precedentes
vinculantes del Tribunal Constituríonal, APECC, Lima, 2009, p. 1239.
FACULTADES DISCRECIONALES Y DEBER DE MOTIVACIÓN
27.- «41. Y si bien se presenta como claro e interesante que exista
una discrecionalidad en la actividad de los Consejeros (como la tiene
cualquier juzgador), ello no puede servir como base para la vulneración
de los derechos de los jueces y fiscales, antes bien, sus resoluciones
deben estar sometidas a criterios jurídicos que reflejen los valores, prin
cipios y derechos que la Constitución reconoce. Por tanto, según el
fundamento 36 de la Sentencia recaída en el Exp. N° 0090-2004-AA
este Colegiado concluye en que el control de constitudonalidad de los
actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede
limitarse a constatar que el acto administrativo tenga una motivación
más o menos explídta, pues constituye, además una exigenda consti-
tudonal evaluar si la decisión finalmente adoptada observa los prin-
dpios de razonabilidad y proporcionalidad con reladón a la motivadón
de hechos, ya que una incoherencia sustanrial entre lo considerado
relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte
a esta última en una mañifestadón de arbitrariedad. La línea que se
acaba de mostrar no es novedosa en jurisprudenda comparada. Según
la sentencia Diez/ Catán, 310:1698, de la Corte Suprema estadouni
dense, las resoludones (...) con apoyo en razones subjetivas (...) llevan
ínsito un claro voluntarismo sobre el tema, que permite descalificar
las conclusiones a tenor de la doctrina de la arbitrariedad. De esta
manera se ha llegado a señalar que una discredonalidad demasiado
fuerte puede llegar a la pura arbitrariedad».
41
Sentencia d d Tribunal Constitucional, del 12 de agosto de 2005, Exp.

N ° 3361-2004-AA/TC-LIMA. Q u ir o g a L e ó n , Aníbal / C h ia b r a V a l e r a ,
M aría Cristina, El Derecho Procesal Constitucional y los precedentes
vinculantes dd Tribunal Constitucional, APECC, Lima, 2009, pp. 630 y 631.
DEBER MÁS INTENSO DE MOTIVACIÓN CUANDO SE

RESTRINGE DERECHOS FUNDAMENTALES
28.- «6. El deber de motivación de las resoluciones judiciales es
aún mayor cuando se trate de resoluciones que restrinjan derechos
fundamentales (Cfr. Exp. N° 0728-PHC/TC, fundamento 18), y a su
vez tanto mayor sea la restricción, mayores serán los deberes de
motivación. Y es que si el objeto de la obligación constitucional de jus
tificar la decisión adoptada radica en racionalizar la actuación del
poder público, a efectos de evitar la arbitrariedad el puro subjetivismo
de quienes actúan desde el poder estatal, dicho deber se acrecienta en
supuestos en los que hay un mayor discrecionalidad o en los que la
consecuencia de la decisión sea más grave. En tal sentido, un acto
estatal que restrinja los derechos fundamentales con una mayor
intensidad, merecerá una mayor justificación. Así, cabe citar a modo
de ejemplo que para el caso de una restricción grave del derecho a la
libertad personal como el mandato de detención, este Tribunal ha
señalado expresamente que la exigencia de la motivación en la adopción
o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de
esa manera es posible evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad
con la naturaleza excepcional, subsidiaria y complementaria de la
detención judicial preventiva».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 30 de junio de 2010, Exp.
MOTIVACIÓN JUDICIAL: PERSPECTIVA DOCTRINARIA

ASUMIDA JUDICIALMENTE
29.- «La motivación de una resolución judicial supone, por tanto,
una justificación racional, no arbitraria, de la misma, mediante un
razonamiento no abstracto sino concreto. Esa justificación de la reso
lución deberá incluir: a) el juicio lógico que ha llevado a seleccionar
unos hechos y una norma, b) la aplicación razonada de la norma y;
c) la respuesta a las pretensiones de las partes y a sus alegaciones
relevantes para la decisión. Los recursos contra las resoluciones judi
ciales pueden referirse obviamente tanto al derecho aplicado como a
los hechos considerados probados y que sirven de base a los mismos.
42
----------------------- J urisprudencia del T ribunal C o n stitu c io n a l ------------------------
Cuando se habla de motivación es tanto o más importante la motivación

de la selección del material que el Juez da como probado».
Ejecutoría de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, del
6 de abril de 2010. VOCAL PONENTE: T e l l o de Ñ e c c o , Inés, Exp.
N ° 51-2009, Resolución N ° 13, Gaceta Penal, t. 14, Gaceta Jurídica,
MOTIVACIÓN SUFICIENTE DE RESOLUCIÓN JUDICIAL

30.- «Alega el recurrente que el Juez demandado dictó el auto de
apertura de instrucción sin una debida motivación, pues no señala
detalladamente los hechos y pruebas que lo vinculen con el hecho
delictivo, no obstante que el Fiscal solicitó una nueva prórroga de la
instrucción para la actuación de nuevos elementos de prueba, entre
ellos la ampliación de la instructiva, la misma que no fue dispuesta
por el demandado y se procedió solo a devolver los autos para que
proceda a formularse acusación. Uno de los contenidos esenciales del
derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los órganos judi
ciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier
clase de proceso, lo que es acorde con el inciso 5 del artículo 139 de la
Constitución. Desde esta perspectiva constitucional y a tenor de lo
dispuesto por el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales,
que regula la estructura del auto de apertura de instrucción, este Cole
giado aprecia que el cuestionado auto de apertura, se adecúa en rigor
a lo que estipulan tanto la norma suprema del Estado y la ley procesal
penal citada, ya que tiene una motivación suficiente respecto de los
presupuestos que sustentan la apertura del proceso penal instaurado
al demandante, como se advierte de la descripción fáctica del evento
delictuoso cuya comisión se le atribuye. A mayor abundamiento,
respecto a la prórroga del plazo de instrucción alegada por el deman
dante, cabe precisar que tal reclamación no reviste materia constitu
cional, sino que corresponde a una objeción de materia procesal que
debe ser dilucidada de conformidad con la normativa que es propia
del proceso penal sumario».
VALORACIÓN DE AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN

QUE REPRODUCE LOS FUNDAMENTOS DE DENUNCIA FISCAL:
NO AFECTACIÓN A LA DEBIDA MOTIVACIÓN
■Fid e l R o ja s V a rga s
31.- «Respecto a la. afectación constitucional ocasionada porque

el auto que abre instrucción reproduce los fundamentos expuestos en
la denuncia, sin análisis y razonamiento alguno, cabe resaltar que la
reproducción de la narración expuesta en la denuncia fiscal sin que la
afirmación implique reconocimiento alguno, no lesiona atributo alguno,
toda vez que los hechos materia de investigación, los cuales se atribuyen
al denunciado son los mismos que fueron materia de la investigación
preliminar, se consignan en la denuncia fiscal y luego son recogidos
por el auto de apertura de instrucción, y son los mismos que poste
riormente serán materia de investigación. Desechar la posibilidad de
que exista similitud de narración y redacción entre la denuncia fiscal
y el auto apertura de instrucción implicaría la desinformación del
imputado respecto de aquello que es materia de investigación. De ahí
que en el presente caso tanto el dictamen fiscal como la resolución
judicial cuestionados se encuentran motivados conforme a los términos
previstos por el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución, y, al margen
de que tales fundamentos resulten o no compartidos en su integridad,
constituyen justificación suficiente que respalda la decisión fiscal
adoptada en cada caso, por lo que no procede su revisión a través
del proceso de amparo».
N ° 04827-2009-PA/ TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima,
febrero 2010, p. 38854.
MOTIVACIÓN INSUFICIENTE: PRECISIONES

32.- «La motivación insuficiente se presenta cuando no se cumple:
i) la referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones
del fallo con descripción de los elementos de prueba correspondiente
-se utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato
de los hechos imputados sin base material en la causa, o se mencionan
relatos insubstanciales-, o ii) no se incorpora o expresa la ligazón
racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la
sentencia».
Ejecutoria Suprema del 1/8/2007, CASACIÓN N ° 05-2007-HUAURA.
VOCAL PONENTE: S a n M a r t ín C a s t r o , C é sa r, Gaceta Penal, 1 6 , G a c e ta
Jurídica, Lima, diciembre 2009, p. 320.
MOTIVACIÓN DEFICIENTE DE RESOLUCIONES JUDICIALES

AL EVALUAR VERSIÓN DE MENOR
33.- «Después de efectuar el análisis correspondiente, se aprecia
que la sentencia materia de grado contiene una serie de deficiencias
44
----------------------- J urisprudencia d el T ribu n al C o n stitu cio n a l ------------------------
que afectan seriamente el principio de motivación de las resoluciones

judiciales y el derecho de defensa. En efecto la Sala Penal Superior
por un lado omitió pronunciarse cumplidamente respecto de los princi
pales argumentos defensivos planteados por los encausados durante
el juicio oral. De otro lado, se aprecian importantes incongruencias y
metáforas en la narración efectuada por el menor agraviado, lo que
exigía dotar de mayor seguridad a las conclusiones que se arribaron
luego de interpretar las figuraciones del menor, garantizándose una
adecuada valoración del relato del menor para sustentar una condena».
Ejecutoría Suprema del 4/3/2010, R.N. N ° 2543-2009-LIMA. VOCAL
PONENTE: B a r r io s A lv a r a d o , Gaceta Penal, 1.15, Gaceta Jurídica, Lima,
setiembre 2010, p. 270.
RESOLUCIÓN CORRECTAMENTE MOTIVADA Y CASACIÓN
34.- «Si se admitiera que el derecho a la motivación de las resolu
ciones judiciales garantiza que se interprete y aplique correctamente
el derecho positivo, entonces se habría producido la paradoja de que
el recurso de casación habría quedado subsumido o superpuesto por
el contenido constitucionalmente garantizado por este derecho
fundamental. Y cada vez que se solicite su protección en el ámbito de
la justicia constitucional, los jueces de la Constitución se encontrarían
autorizados para ingresar a dilucidar materias que en principio le son
ajenas (la correcta o incorrecta interpretación y aplicación de la ley»
(Cf., STC 6149-2005-PHC/TC).
EL ERROR EN LA MOTIVACIÓN
35.- «No todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra
un resolución judicial constituye automáticamente la violación del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación
de resoluciones judiciales».
MOTIVACIÓN INCORRECTA, MOTIVACIÓN INSUFICIENTE
DE RESOLUCIONES
36.- «(...). 8. Establecer la distinción entre lo que significa correcta
motivación y suficiente motivación, es necesario, pues ello nos va a
45
permitir decantar la problemática suscitada a partir del presente

proceso constitucional. De este modo cuando el demandante sostiene
que existe una falta de motivación, en realidad a lo que está haciendo
referencia es a una incorrecta motivación, en la cual se evidencia que
lo que en esencia pretende es que se revisen temas relacionados a la
valoración de las pruebas aportadas en el proceso, tal y conforme se
puede concluir del escrito de demanda, lo cual no está permitido para
este Colegiado, pues aceptar ello implicaría que el Tribunal
Constitucional se convierta en una supra instancia capaz de revisar el
contenido de los fallos judiciales in toto, lo cual está vedado pues el
realizar dicha actividad implicaría transgredir la propia posición que
este Tribunal ya ha señalado respecto del tema, cuando al emitir la
sentencia del Exp. N° 1922-2005-PHC/TC ha expresado que «(...) el
proceso constitucional no debe ser utilizado como vía indirecta para
revisar una decisión jurisdiccional, que se encuentre basada o sustentada
en actividades investigatorias o de valoración de pruebas (...)», y ello
se debe a que la actividad procesal desplegada en el proceso penal es
una actividad especializada en el que se desarrolla un iter probatorio
orientado a verificar la culpabilidad o no del sujeto al cual se le imputa
la comisión de un hecho delictivo; no siendo así el presente proceso
constitucional, pues este está orientado a establecer si es que existe
una afectación a la libertad individual sustentada en la afectación del
debido proceso (falta de motivación de las resoluciones judiciales). 9.
Situación diferente son los casos en los que se pone de manifiesto una
insuficiencia en la motivación de las resoluciones judiciales. En este
tipo de casos la resolución lidia con lo arbitrario, es decir, casos en los
que es imposible apreciar el nexo lógico entre la decisión adoptada y
la argumentación que le sirve de fundamento (principio de
congruencia de las resoluciones judiciales); respecto a este tema el
Tribunal Constitucional ha establecido que: uno de los contenidos del
derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los órganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las preten
siones (...) ello garantiza que los jueces cualquiera sea la instancia a la
que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a
decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad
de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución (Exp.
N° 1230-2002-PHC/TC) a partir de lo expuesto en el presente
fundamento es que se realizará el análisis de si la resolución ha atentado
contra la motivación de las resoluciones judiciales, faltando al principio
de congruencia. Así, de la simple lectura de la resolución a la cual se
46
----------------------- J u rispruden cia d el T ribu n al C o n stitu c io n a l -----------------:-------
le está atribuyendo la característica de atentar contra el debido proceso

en su vertiente de falta de motivación, se aprecia que la misma guarda
congruencia respecto de los hechos y lo decidido, con lo que se evidencia
que se ha respetado el contenido esencial de derecho que se invoca
como vulnerado, pues ha existido una suficiente fundamentación
jurídica. En consecuencia, la vulneración alegada no es tal».
N ° 114, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2008, p. 56.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES
37.- «Toda resolución judicial debe contener una adecuada
conexión entre los hechos que sustentan la decisión (quaestio factii) y
las normas jurídicas que la respaldan (quaestio iuris), en cuya virtud
se delimitan las razones que justifican el fallo adoptado en función a
los hechos declarados probados y las normas invocadas para dar
respuesta a las pretensiones y resistencias de las partes. De la sentencia
de vista se advierte que no se han fundamentado debidamente los
motivos de la absolución. Que siendo así, se evidencian indicadores
de probable afectación a la garantía genérica del debido proceso;
declararon fundado el recurso de queja excepcional interpuesto por
la parte civil, contra la resolución que dedaró improcedente el recurso
de nulidad».
Ejecutoria Suprem a del 27/3/2007, Queja N ° 645-2006-LORETO.
Gaceta Penal, t. 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2010, p. 210.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y RECURSOS 1MPUGNATORIOS:

CAUSAL NO INVOCADA EN LOS RECURSOS (NULIDAD-CASACIÓN).
38.- «7. La actividad recursiva en nuestro sistema procesal tiene
como uno de sus principales principios el de limitación, conocido como -
tantum apellatum quantum deoolutum sobre el que reposa el principio::
de congruencia, y que significa que el órgano revisor al resolver la
impugnación debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones
o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso
extraordinario, por lo que tratándose de un medio impugnatorio, la
casación no puede ser ajena a este principio. Significa ello que el
Tribunal revisor solo puede conocer y decidir aquellas cuestiones que
ha limitado la impugnación del recurrente; en consecuencia, el Tribunal
casatorio no tiene más facultades de revisión que aquellas que han
47
sido objeto del recurso; y más aún no puede entrar en el examen de

las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestio
nadas porque estas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio
sea de tanta trascendencia que vulnere el orden público y las buenas
costumbres o que exista una manifiesta vulneración de derechos funda
mentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente.
8. Para ello el principio de Trascendencia que rige la institución de
la nulidad procesal exige la demostración del perjuicio ocasionado
por el acto procesal viciado para hacerlo viable y cuando es declarada
de oficio solo es procedente cuando el juez no puede continuar con ^
el proceso al haberse afectado normas im perativas, en cuyo
supuesto nos encontramos ante supuestos de nulidad insalvable. El
perjuicio pues debe ser cierto e irreparable, pero además es necesario
precisar cuál es la defensa que no se pudo realizar como consecuencia
del acto procesal viciado. 9. A la luz de lo expuesto es evidente que
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República
ha desviado hasta el absurdo la decisión casatoria al declarar la
nulidad de todo lo actuado por un agravio no expuesto en los recursos
de casación y de apelación interpuestos (...) Siendo así y estando a
que no se ha motivado en qué há consistido el perjuicio ocasionado
a alguna de las partes como consecuencia del vicio acusado por la
Sala y no propuesto como agravio por el recurrente, máxime que O
ambas partes habían aceptado la competencia civil para la diluci
dación de la pretensión o en que ha consistido la vulneración del orden
público o las buenas costumbres, o a quién o quiénes ha ocasio
nado vulneración de derechos fundamentales la tramitación de
la pretensión en vía de proceso civil y no laboral en la que -como
queda dicho- ambas partes han ejercitado ampliamente sus derechos
sin denunciar agravio alguno en dicho tema, la nulidad de actuados
por falta de competencia constituye decisión extra petita no solo
no debatida sino expresamente consentida por las partes. Siendo ^
así resulta que la decisión cuestionada basada en argumentos
no específicos y ajenos a la causal casatoria admitida viola el
principio de congruencia que jalona la motivación de las resolu
ciones judiciales». (Fundamentación del voto del magistrado
Ver gara Gotelli).
N ° 7022-2006-PA/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13,
N ° 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2008, p. 44.
48
----------------------- J urisprudencia del T ribunal C on stitu cio n a l ------------------------
MOTIVACIÓN DE CITACIONES POLICIALES

39.- «Es fundón de la Politía Nacional del Perú prevenir, investigar
y combatir la delincuencia (artículo 166 de la Constitución). Sin
embargo debe quedar claro, que toda intervendón o actuadón poli-
dal debe resultar coherente con el diseño constitudonal y legal esta
bleado, y es que si los miembros de la Polida Nacional ritan de manera
reiterada e injustificada a una persona, o realizan una vigilancia
domiciliaria injustificada, no cabe la menor duda que dicha actua
ción está comprendida dentro de los supuestos proscritos por el orde
namiento jurídico. Sobre la motivadón de las dtaciones polidales, cabe
señalar que la citadón polidal es un acto administrativo policial que
tiene por objeto requerir la presencia de una persona a efectos de
recepdonar su declaradón o manifestación a nivel de investigadón
preliminar sea por un delito o por una falta, pero que no requiere de
una motivadón resolutoria propia de las resoludones administrativas
o judidales, sino solo la descripción de los datos mínimos que supues
tamente justifiquen dicha citación. Así: Por la presente queda Ud.
debidamente notificado para que concurra a la Comisaría PNP..., el
día...de...de..., a horas 11: a. m., a efectos de rendir su manifestadón
escrita sobre denuncia por delito contra el patrimonio (hurto de...),
en agravio de..., diligencia que se lleva con conocimiento de la Fiscalía
Mixta de...».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de agosto de 2008, Exp.
N ° 04613-2007-PHC/TC-LORETO. Diálogo con la Jurisprudencia, año
14, N ° 125, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2009, p. 237.
FALTA DE MOTIVACIÓN EN RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE
DICTA MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN PROVISIONAL
40.- «Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el
derecho a obtener de los órganos judidales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deduddas
por las partes en cualquier clase de proceso. La exigencia que las
decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos
del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental garantiza que
los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen
la argumentadón jurídica que los ha llevado a deddir una controversia,
asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justida se
haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la
finalidad de facilitar un adecuado ejerddo del derecho de defensa de
los justidables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado
49
- F id el R o ja s V a rga s
guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que

al Juez penal corresponde resolver. En reiterada jurisprudencia este
Tribunal ha sostenido que el principal elemento a considerarse con el
dictado de la medida cautelar de detención debe ser el peligro procesal
que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad loco
motora, en relación con el interés general de la sociedad paira reprimir
conductas consideradas como reprochables jurídicamente; en parti
cular, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación
judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser eva
luados en conexión con distintos elementos que antes y durante el
desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa,
con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que
posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente le impidan ocul
tarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada.
La inexistencia de un indicio razonable en tomo a la perturbación de
la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del proce
sado termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la deten
ción judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonable
mente justificada (...). En este orden de ideas y de lo argumentado
por el Juez penal demandado, se puede afirmar que la detención preven
tiva judicial que se impuso al recurrente se sustentó en cuestiones
totalmente ajenas a una razón circunstancial respecto a la existencia
del peligro procesal de perturbación probatoria o peligro de fuga qué
se invocó para justificar el mandato coercitivo, antes bien el juez
emplazado no tuvo en consideración distintos elementos significativos
que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el
grado de coerción personal que debió imponérsele al recurrente, como
fueron sus valores como hombre de Derecho, su producción intelectual,
su ocupación profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo
familiar y otros que, razonablemente, le hubiesen permitido al
demandado descartar la más mínima intención del actor de ocultarse
o salir del país. Asimismo, la cuestionada autoridad judicial no señaló
en su resolución la existencia de indicios razonables en torno a
la posibilidad de perturbación de la investigación judicial por parte
del demandante, omisión de motivación que convirtió al mandato
judicial de detención en arbitrario, por no encontrarse razonablemente
justificado».
Exp. N ° 5490-2007-HC/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año
13, N ° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2008, pp. 105-106.
50
J urisprudencia d el T ribu n al C onstitucion al
DEBIDA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES: VULNERACIÓN

EN SENTENCIA (HOMICIDIO)
41.- «Mediante el recurso de queja, el encausado sostiene que se
vulneró su derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales,
porque el Colegiado Superior no examinó el argumento alternativo
que su defensa propuso, referida a la causa de justificación obrar en
cumplimiento del deber -prevista en el inciso ocho del artículo veinte
del Código Penal-, que tampoco valoró la presencia en su conducta
de los requisitos esenciales de la legítima defensa perfecta, conteni
da en el literal b, inciso tres del artículo veinte del cuerpo normativo
reseñado -referidos la intensidad y peligrosidad de la agresión-;
finalmente, sostiene que la Sala penal infringió la ley, cuando inaplicó
lo previsto en el artículo 1973 del Código Civil, dispositivo que regula
la reducción del monto de la reparación civil, cuando, como sucedió
en el presente caso, existió una autopuesta en peligro de la víctima.
Que en el caso de autos, si bien se aprecia que la sentencia de vista
analiza los elementos de la legítima defensa que alegó el acusado a
lo largo del proceso, lo cierto es que al igual que la sentencia de
primera instancia, omitió analizar el argumento referido a la actua
ción en ejercicio de un deber, el cual constituyó también, un pilar de
0 sus alegatos y en su recurso de apelación. Que es claro que la garantía
de la debida motivación no significa que el órgano jurisdiccional
deba pronunciarse por cada una de las argumentaciones de las
partes, sin embargo, si debe hacerlo respecto de aquellas principales,
circunscritas a tópicos sustanciales, que para el caso de autos, serían
los elementos tendientes a determinar la responsabilidad o irrespon
sabilidad del encausado, ya sea estimándolos o desestimándolos. En
este sentido, la omisión completa de parte del órgano jurisdiccional
respecto a los alegatos de la defensa, referidos a la causa de justi
ficación del ejercicio de un deber, constituyen una infracción a la
garantía judicial de debida motivación, prevista en el inciso cinco
del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, lo que en
consecuencia permite estimar el presente recurso extraordinario de
queja».
Ejecutoria Suprema del 14/1/2008, QUEfA N° 864-2007-LAMBAYEQUE.
Diálogo con la Jurisprudenda, año 14, N ° 129, Gaceta Jurídica, Lima,
Junio 2009, p. 253.
51
LA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES GARANTIZA UN

ADECUADO EJERCICIO DE DEFENSA
42.- «La motivación de las sentencias garantiza que los jueces,
cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, deban expresar
el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia,
asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de
los justiciables. La Constitución no garantiza una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta
siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto, y que por sí misma exprese una suficiente
justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o
se presenta el supuesto de motivación por remisión».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 12 de agosto de 2004, Exp.
N ° 2249-2004rHC/TC-LlMA. Fundamento 5. A v a l o s R o d ríg u e z , Com
íante y R o b le s B ric eñ o , Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
FUNCIONES DE LA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES: FAC

TOR DE RACIONALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL Y POSIBILITADOR DE UN ADECUADO EJER
CICIO DEL DERECHO DE DEFENSA
43.- «Según ha de apreciarse de los antecedentes de esta sentencia,
a juicio del emplazado la vulneración de su libertad individual es
resultado de la vulneración del derecho a la motivación de las
sentencias. A juicio del recurrente, no se habría respetado tal derecho
pues, por un lado, la resolución expedida por el Juez penal adolece de
incongruencia entre lo razonado y lo decidido. Y, de otro lado, porque
la Sala penal, al resolver la apelada, no habría resuelto la controversia
aplicando debidamente las reglas que regulan el conflicto de leyes
penales. Planteado así el problema, considera el Tribunal
Constitucional que no le corresponde evaluar si la resolución expedida
por el Juez penal de primera instancia adolece o no de incongruencia,
pues habiendo sido esta apelada, la determinación de su licitud o no,
expresa o tácitamente, fue efectuada por la Sala penal al conocer de
la alzada. El derecho a la motivación escrita de todas las resoluciones
judiciales, con excepción de los decretos de mero trámite, exige que
en todo proceso judicial, independientemente de la materia que se
trate y del sentido favorable o desfavorable que este pueda tener, los
52
----------------------- J u risprudencia del T ribu n al C o n stitu cio n a l ------------------------
jueces tengan que expresar el proceso mental que los ha llevado a

decidir la controversia que se sometió a su conocimiento. Tal derecho,
que a la vez es un principio de la actuación jurisdiccional del Poder
Judicial, cumple en el Estado Constitucional de Derecho al menos dos
funciones. Por una parte, es un factor de racionalidad en el desempeño
del ejercicio de las funciones jurisdiccionales, pues garantiza que la
solución brindada a la controversia sea consecuencia de una exégesis
racional del ordenamiento, y no el fruto de la arbitrariedad en el
ejercicio de la administración de justicia. Y, de otra, facilita un
adecuado ejercicio del derecho de defensa de quienes tienen la
condición de partes en el proceso, a la vez que constituye un control
riguroso por parte de las instancias judiciales superiores cuando se
emplean los recursos que procedan. El derecho a que lias resoluciones
judiciales sean razonadas garantiza que la decisión adoptada no sea
fruto de la arbitrariedad, del voluntarismo judicial o acaso consecuencia
de un proceso deductivo irracional, absurdo o manifiestamente
irrazonable. Ciertamente, no está dentro de su ámbito protegido el
acierto o no que esta pueda tener, o acaso, que no constituya una
infracción de la ley».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de setiembre de 2001,
Exp. N ° 458-2001-HC/TC-LIM A. Fundam entos 1, 2 y 3. A v a l o s
R odríguez, Constante y R obles B rk e ñ o , Mery, Jurisprudencia dd Tribunal
Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 314.
FORMULACIÓN IMPRECISA DE CARGOS EN RESOLUCIÓN

JUDICIAL AFECTA EL DEBER DE MOTIVACIÓN
44.- «Examinando el cuestionado auto de apertura de instruc
ción, de conformidad con la Cuarta Disposición Final Transitoria de
la Constitución, podemos afirmar que tal resolución no se adecúa en
rigor a lo que estipulan, tanto los instrumentos jurídicos internacio
nales de derechos humanos com o la Constitución y la ley procesal
penal citados. No cabe duda de que el artículo 77 del Código de Pro
cedimientos Penales ofrece los máximos resguardos para asegurar que
el imputado tome conocimiento de la acusación que contra él recae,
al prescribir que «El auto será motivado y contendrá en forma predsa
los hechos denunciados, los elementos de prueba que se funda la im
putación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que
se atribuyen al denunciado. En otras palabras, la protección constitu
cional del derecho de defensa del justiciable supone, a la vez, la obli
gación de motivación del Juez penal al abrir instrucción. Esta no se
53
■Fid e l R o ja s V a rg a s
colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de

aquellos cargos que se le imputan, sino que comporta una ineludible
exigencia, el cual es que la acusación ha de ser cierta, precisa, clara y
expresa, es decir, una descripción suficiente detallada de los hechos
considerados punibles que se imputan y del material probatorio en
que se fundamentan, y no como en el presente caso, en que se advierte
una acusación genérica e impersonalizada que limita o impide al
procesado un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho
de defensa.
En este sentido, cuando el órgano judicial superior jerárquico
ordena abrir instrucción, ello no exonera al a quo de fundamentar lo
ordenado, de conformidad con los requisitos previstos en el artículo
77 del Código de Procedimientos Penales. En consecuencia, al haber
omitido el Juez penal la formalización de cargos concretos,
debidamente especificados, contra el beneficiario, lo que denota una
ausencia de individualización del presunto responsable en los términos
anteriormente expuestos, ha infringido el deber constitucional de
motivar las resoluciones judiciales de forma razonable y proporcional,
lesionando en derecho de defensa del justiciable, al no tener este la
posibilidad de rebatir los elementos fácticos que configurarían la
supuesta actuación delictiva que se atribuye, al amparo del artículo
139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de noviembre de 2005,
Exp. N ° 8135-2005-PHC/TC-LIMA. Fundamentos 39 y 40, Palestra,
Lima, 2006, pp. 67 y 68.
VIL Plazo razonable

PREVALEN CIA DEL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE
FRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LIMITACIONES PRO
BATORIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO
45.- «Toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo
razonable, esto es, a que se esclarezca su situación jurídica en el menor
tiempo posible. Esta exigencia de celeridad en el juzgamiento se debe
a que el proceso penal genera un estado de sujeción del procesado,
con las restricciones a su libertad locomotora, a su patrimonio, al
desarrollo de su actividad laboral, entre otras, que dicha situación
implica. Esta exigencia de celeridad debe prevalecer sobre el principio
de legalidad, cuya consecuencia en el ámbito procesal es la búsqueda
de la punición de las conductas que sean sometidas al sistema de
----------------------- Ju risp ru d e n cia d e l T r ib u n a l C o n st it u c io n a l ------------------------
justicia penal. Por tanto, el Estado no puede dedicar un tiempo ilimitado

a la resolución de un asunto de índole criminal. El procesado no puede
ser perjudicado en su libertad por las inefíciencias propias del sistema
de justicia y,en particular, por la incapacidad del titular de la acción
penal para probar la responsabilidad penal de un procesado, que ha
sido absuelto reiteradamente. Si el Ministerio Público no ha aportado
caudal probatorio suficiente para establecer la existencia del delito y
la responsabilidad del procesado, el órgano de revisión no se encuentra
legitimado para declarar la nulidad del juicio oral para orientar la
actividad probatoria del A-quo; función por lo demás limitada por el
principio acusatorio. En consecuencia, la instancia suprema debe
propender por el contrario a la observancia de plazos razonables en
el juzgamiento a fin de asegurar e institucionalizar la confianza en la
imparcialidad procesal del sistema, y hacer un uso adecuado de los
recursos del sistema de justicia penal. En otras palabras, la declaración
de culpabilidad e inocencia es equitativa siempre y cuando se respeten
las garantías del proceso penal, entre ellas las de un juzgamiento
célebre».
PONENTE: Javier V i l l a Sthn, Gaceta Penal, t. 8 , Gaceta Jurídica, Lima,
febrero 2010, p. 273.
PARÁMETROS DE VALORACIÓN DEL PLAZO RAZONABLE
DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA
46.- «19. Para valorar si la duración de la detención judicial ha
excedido o no el plazo máximo, este Tribunal integrando el concepto
de plazo razonable, se refirió a los criterios sentados por la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) cf. Caso Berrocal
Prudencio, Exp. 2915-2004-HC/TC, que en síntesis son los siguientes:
1. La naturaleza y complejidad de la causa. Es menester tomar en
consideración factores tales como la naturaleza y gravedad de los
delitos, los hechos investigados, los alcances de la actividad proba
toria para el esclarecimiento del evento delictivo, la pluralidad de agra
viados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con
un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada
causa resulta particularmente complicada y difícil. La actitud de los
protagonistas del proceso: por una parte, la inactividad o, en su caso,
la actividad desplegada por el órgano judicial, esto es, analizar si el
Juez penal ha procedido con diligencia especial y con la prioridad
debida en la tramitación del proceso en el que el inculpado se encuentre
55
F id e l R o ja s V a rga s
en condición de detenido, y, por otra parte, la propia actividad procesal

del detenido, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo,
distinguiendo el uso regular de los medios procesales que la ley prevé
y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado
(muestras, ambas, del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado
Constitucional permite) de la denominada defensa obstruccionista
(signo inequívoco de la mala fe del procesado y consecuentemente,
recurso repudiado por el orden constitucional)».
Exp. N ° 3771-2004-HC/TC-PIURA. Q u e ro g a León, Aníbal y C h ia b r a
Va l e r a , María Cristina, El derecho procesal constitucional y los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional, APECC, Lima, 2009, p. 651. .
EL CUARTO PARÁMETRO DE VALORACIÓN PARA CONFI

GURAR VIOLACIÓN AL PLAZO RAZONABLE: AFECTACIÓN
INTENSA A LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL PROCESADO
47.- «22. En la Sentencia del Caso Kawas Fernández vs. Honduras,
la Corte IDH reafirmó que: es preciso tomar en cuenta cuatro elementos
para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto,
b) actividad procesal del interesado, c) conducta de las autoridades
judiciales, c) afectación generada en la situación jurídica de la persona
involucrada en el proceso. 27. Este cuarto elemento importa
determinar si el paso del tiempo del proceso penal incide o influye de
manera relevante o intensa en la situación jurídica (derechos y deberes)
del demandante. Ello con la finalidad de que el proceso penal discurra
con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve, si
es que este incide o influye de manera relevante o intensa sobre la situación
del demandante, es decir, si la demora injustificada le puede ocasionar al
imputado daño psicológico y/o económico».
DEBERES Y RESPONSABILIDADES DEL JUEZ FRENTE A LAS

DILACIONES INDEBIDAS
48.- «29. Tratándose de dilaciones indebidas que inciden sobre el
derecho a la libertad, es exigible un especial celo a todo juez encargado
de un proceso en el que se encuentra inmerso un preso preventivo,
pues la libertad es un valor constitucional informador de todo el orde
namiento jurídico. Si bien puede sostenerse que la excesiva sobrecarga
56
----------------------- J urisprudencia d el T ribunal C on stitucion al ------------------------
que padecen la mayoría de los tribunales, no solo el constitucional sino

también los de otras latitudes, puede excusar la mora en las decisiones
judiciales, máxime si se presenta un desbordante flujo de recursos razo
nablemente imposibles de atender, esta justificación es inaceptable si el
órgano judicial no observa una conducta diligente y apropiada para
hacer justicia, siendo uno sus aspectos cardinales la expedición oportuna
de las resoluciones decisorias. 31. Desde esta perspectiva, el Tribunal
Constitucional considera que el hecho de no dictaminar o sentenciar,
intencionalmente, dentro de los plazos legales establecidos, con las conse
cuencias que ello conlleva y que ha puesto en tela de juicio la capa
cidad punitiva del Estado, merece sanción penal, la que deberá ser
determinada por el legislador en el marco del Código Penal».
Exp. N ° 3771-2004-HC/TC-PIURA. Q u ir o g a L e ó n , Aníbal y C h ia b r a
V a le r a , María Cristina, El derecho procesal constitucional y los precedentes
CÓMPUTO DEL PLAZO RAZONABLE

49.- «13. Una de las cuestiones que plantea el derecho a ser juz
gado dentro de un plazo razonable es la de determinar los extremos
dentro de los que transcurre el plazo razonable del proceso penal, es
decir, el momento en que comienza (dies a quo) y el instante en que
debe concluir (dies ad quem). 14. Con relación al dies a quo del plazo
razonable del proceso penal, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) en la sentencia del caso Suárez Rosero vs Ecuador,
precisó que el plazo comienza a computarse desde la fecha de la apre
hensión del imputado (detención judicial preventiva), por ser el
primer acto del proceso. 15. Complementariamente, la CIDH, en la
sentencia del Caso Tibi vs Ecuador, de fecha 7 de septiembre de 2004,
estableció que cuando no ha habido aprehensión del imputado, pero
se halla en marcha un proceso penal, el dies a quo debe contarse a
partir del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento
del caso. 16. En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) en las sentencias de los casos Ekle contra Ale
mania, de fecha 15 de julio de 1982, y López Solé y Martín de Vargas
contra España, de fecha 28 de octubre de 2003, ha precisado que el
dies a quo del plazo razonable empieza en el momento en que una
persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas
de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación
jurídica, en razón a las razones de coerción procesal adoptadas por
57
F id e l R o ja s V a rga s
las autoridades encargadas de perseguir los delitos. 17. De otra parte,

la Corte IDH en la sentencia del Caso Suárez Rosero vs Ecuador esta
bleció que el proceso penal termina cuando se dicta sentencia defini
tiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción, y que
dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los
recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse. 19.
De la jurisprudencia internacional reseñada, pueden extraerse los
siguientes parámetros interpretativos de actuación que en virtud del
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
deben ser aplicados por todos los jueces y tribunales del Poder
Judicial, que son: a) La afectación del derecho a ser juzgado dentro de
un plazo razonable, reconocido en el inciso 1 del artículo 8 de la
Convención American de Derechos Humanos se debe apreciar en
relación con el total del proceso penal que se desarrolla contra cierto
imputado (análisis global del procedimiento), hasta que se dicta sen
tencia definitiva y firme (dies ad quem), incluyendo los recursos de
instancia, que pudieran eventualmente presentarse; b) El plazo razo
nable del proceso penal comienza a computarse {dies a quo) cuando se
presenta el primer acto del proceso dirigido en contra de determinada
persona como probable persona de cierto delito, que a su vez puede
estar representado por: i) la fecha de aprehensión o detención judicial
preventiva del imputado; o ii) la fecha en que la autoridad judicial
toma conocimiento del caso».
N ° 05350-2009-PHC/TC-L1MA. Gaceta Penal, t. 14, Gaceta Jurídica,
LA COMPLEJIDAD DEL ASUNTO EN LA LÓGICA DEL PLAZO

RAZONABLE
50.- «24. La complejidad del proceso penal tiene que determinarse en
función de las circunstancias de jure y de facto del caso concreto, que a su
vez, alternativamente, pueden estar compuestos pon a) el establecimiento
y esclarecimiento de los hechos, los cuales pueden ser simples o complejos,
b) el análisis jurídico de los hechos por los cuales se inicia el proceso penal;
c) la prueba de los hechos, la cual puede ser difícil, necesariamente prolon
gada o de complicada actuación; y d) la pluralidad de agraviados o incul
pados, con su respectiva defensa, entre otros elementos».
58
----------------------- J urisprudencia del T ribu n al C o n stitu cio n a l ------------------------
LA ACTIVIDAD OBSTRUCCIONISTA O CONDUCTA PRO

CESAL DEL IMPUTADO EN LA LÓGICA DEL PLAZO RAZONABLE
51.- «25. Para determinar si la conducta procesal del procesado
ha contribuido a la demora en la resolución del proceso penal, es
necesario verificar si esta ha sido obstruccionista o dilatoria y si ha
trascendido o influido en la resolución de este, para lo cual debe tenerse
presente si ha hecho uso abusivo o innecesario de los instrumentos
que la ley pone a su disposición, bajo la forma de recursos o de otras
figuras».
LA CONDUCTA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN LA

LÓGICA DEL PLAZO RAZONABLE
52.- «26. Para evaluar la conducta o comportamiento de las
autoridades judiciales es necesario tener presente: a) la insuficiencia o
escasez de los tribunales; b) la complejidad del régimen procesal; y c)
si los actos procesales realizados han contribuido, o no, a la pronta
resolución del proceso penal».
LA SITUACIÓN DE AFECTACIÓN A LOS INTERESES DEL

DEMANDANTE EN LA LÓGICA DEL PLAZO RAZONABLE
53.- «27. Este elemento importa determinar si el paso del tiempo
del proceso penal incide o influye de manera relevante e intensa
en la situación jurídica (derechos y deberes) del demandante. Ello
con la finalidad de que el proceso penal discurra con más diligencia
a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve, si es que este
incide o influye de manera relevante e intensamente sobre la
situación jurídica del demandante, es decir, si la demora injusti
ficada le puede ocasionar al imputado daño psicológico y/o eco
nómico».
F idel R o ja s V a rg a s
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA VULNERACIÓN DEL

DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE
54.- «34. El Tribunal estima pertinente destacar que con relación a
las consecuencias jurídicas que genera la vulneración al derecho a ser
juzgado dentro de un plazo razonable, por dilaciones indebidas o
injustificadas, la jurisprudencia comparada no es uniforme al momento
de establecer las consecuencias. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) cuando constata la violación del derecho a ser
juzgado dentro de un plazo razonable, se limita a reconocer la violación
producida y a condenar al Estado denunciado a que pague una
' indemnización al denunciante como forma de compensar el daño
ocasionado por las dilaciones indebidas. A decir del Tribunal-Supremo
Federal alemán, en casos aislados muy extraordinarios de violación del
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable por una dilación
indebida, el juez y el tribunal de casación de oficio deberán tener en
cuenta dicho impedimento procesal para declarar la conclusión del
proceso. En buena cuenta, se considera que cuando se sobrepasa el
plazo razonable, se debe prescindir de la pena, porque las consecuencias
de las dilaciones indebidas ya significan para el autor un castigo
suficiente. El Tribunal Constitucional español considera que las medidas
para reparar los efectos de la violación al derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas son de naturaleza sustitutoria o complementaria
para cuando no pueda restablecerse la integridad del derecho o su
conservación. Entre las medidas sustitutorias figuran la exigencia de
responsabilidad civil y aún penal del órgano judicial, así como la
responsabilidad civil del Estado por mal funcionamiento de la
administración de justicia. Y entre las medidas complementarias pueden
situarse, por ejemplo el indulto o la aplicación de la remisión condicional
de la pena. En los Estados Unidos, la Corte Suprema, desde la sentencia
del caso Barkervs. Wingo (1972), cuando analizó la afectación del derecho
a un juicio rápido (right to a speeiy trial) reconocido en la Enmienda VI
de su Constitución, estableció que en caso de afectación del mencionado
derecho, la consecuencia o solución procesal es la declaración de la
nulidad de la acusación fiscal. 39. Teniendo presente las soluciones
procesales o consecuencias jurídicas que nos brinda la jurisprudencia
comparada, el Tribunal estima que la solución establecida en la STC,
Exp. N° 03509-2009-PHC/TC, consistente en la exclusión del imputado
del proceso penal que se le sigue es similar a la solución del «impedimento
procesal» utilizada por la jurisprudencia alemana y menos radical que
la utilizada por la jurisprudencia norteamericana, pues la exclusión no
60
r
----------------------- J u rispruden cia d el T ribunal C o n stitu cio n a l ------------------------
conlleva la anulación de la acusación fiscal, ni de los eventuales actos

procesales posteriores».
^ Sentencia del Tribunal Constitucional, del 10 de agosto de 2010, Exp.
NÚMERO DE PROCESADOS NO CONFIGURA NECESARIA
MENTE LA COMPLEJIDAD DEL PROCESO
55.- «47. El Tribunal considera que debe descartarse la
complejidad del proceso penal para justificar que hasta la fecha no se
W) haya emitido una sentencia definitiva que decida la situación jurídica
del favorecido, pues si bien se trata de un caso que presenta una
pluralidad de procesados y agraviados, ello per se, no determina que
el asunto sea complejo. Corresponde precisar que la complejidad del
asunto queda descartada en la medida de que el establecimiento y
esclarecimiento de los hechos son simples y no complejos (...). También
es preciso destacar que la gravedad de los hechos procesados no puede
ser un criterio objetivo para evaluar la complejidad del asunto, porque
ello conlleva una subjetivización del proceso penal en función de la
gravedad de los cargos».
O Lima, agosto 2010, p. 390.
RECUSACIÓN DE MAGISTRADOS NO CONSTITUYE AC

CIÓN DILATORIA
56.- «49. Debe destacarse que la recusación presentada por el
favorecido tampoco constituye una acción dilatoria u obstruccionista
que haya influido en la demora del proceso penal, pues ha tenido
como objetivo ejercer su derecho de defensa en forma regular y no
abusiva; tanto así que una de las vocales superiores al momento de
^ resolver la recusación, consideró que esta era estimable».
ACUMULACIÓN Y DESACUMULACIÓN DE PROCESO PE
NAL QUE CONFIGURA AFECTACIÓN AL DERECHO AL PLAZO
RAZONABLE
57.- «50. En cuanto al comportamiento de las autoridades judi
ciales, el Tribunal considera que la acumulación y desacumulación,
61
en vez de coadyuvar a la pronta resolución del proceso penal, ha

influido a que no se resuelva en forma definitiva dentro de un plazo
razonable. Ello es así porque durante el período de un año y más de
dos meses, el proceso penal estuvo acumulado a otros tres procesos
que por la cantidad de los procesados y agraviados lo tomaba en com
plejo. Sin embargo, dicha complejidad no es producto del comporta
miento procesal del favorecido ni del asunto, sino que fue así decretado
por la Sala penal emplazada quien mantuvo vigente la acumulación
desde el 21 de diciembre de 2004 hasta el 8 de marzo de 2006».
EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE EN LA INVESTIGA

CIÓN PRELIMINAR POLICIAL O FISCAL
58.- «5. El derecho al plazo razonable de la investigación preliminar
(policial o fiscal) en tanto manifestación del derecho al debido proceso
alude a un plazo de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los
hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión respectiva. Si
bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo
es menos que para que ello ocurra, debe existir la concurrencia de una
causa probable y la búsqueda de la comisión de un ilícito penad en un
plazo que sea razonable. De ahí que resulta irrazonable el hecho que
una persona esté sometida a un estado permanente de investigación
policial o fiscal. Sobre el particular, este Tribunal en la sentencia del
Exp. N° 5228-2006-PHC/TC, Gleiser Katz, ha precisado con carácter
de doctrina jurisprudencial (artículo VI del Código Procesal
Constitucional) que para determinar la razonabilidad del plazo de la
investigación preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios:
Uno subjetivo que está referido a la actuación del investigado y a la
capacidad de dirección y actuación diligente o no del fiscal, y otro
objetivo que está referido a la naturaleza y complejidad de los hechos
objeto de investigación. La razonabilidad del plazo de la investigación
preliminar no puede ser advertida por el simple transcurso cronológico
del tiempo, como si se tratara de una actividad mecánica, sino que más
bien se trata de una actividad compleja que requiere el uso de un baremo
de análisis especial que permita verificar las específicas circunstancias
presentes en cada investigación. Asimismo, este Tribunal considera que
el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede tener
62
------------------------ J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l -------------------------
en abstracto un único plazo para todos los casos (...), sino que tal
razonabilidad inevitablemente debe ser establecida según las
circunstancias concretas de cada caso. En ese sentido, esta especial
evaluación debe ser realizada en principio por el propio fiscal a cargo
de la investigación, mediante una decisión debidamente motivada, o
por el juez constitucional cuando conozca de procesos constitucionales
en que se alegue la afectación de este derecho constitucional».
VIII. La jurisprudencia, precedentes y acuerdos plenarios

PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA VINCULANTE
59.- «24. Si bien tanto la jurisprudencia como el precedente cons
titucional tienen en común la característica de su efecto vinculante,
en el sentido de. que ninguna autoridad, funcionario o particular puede
resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal a través del
precedente constitucional ejerce un poder normativo general, extra
yendo una norma a partir de un caso concreto. En ese sentido, el
precedente es una técnica para la ordenación de la jurisprudencia,
permitiendo, al mismo tiempo, que el Tribunal ejerza un verdadero
poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia
deberá ir limitando paulatinamente».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 16 de abril de 2004, Exp.
N ° 1333-2006-PA/TC-LIMA. Q u ir o g a L eón, Aníbal y C h ia b r a V a l e r a ,
M aría Cristina, El Derecho procesal constitucional y los precedentes
LIMITACIONES DE LOS ACUERDOS PLENARIOS O PRECE

DENTES VINCULANTES QUE INSINÚAN COMO LOS JUECES
DEBEN RESOLVER CAUSAS PENALES *
60.- «9. El problema no es que la Corte Suprema de Justicia emita
acuerdos plenarios o precedentes vinculantes; al contrario, ello es
sumamente deseable, a efectos de afianzar la seguridad jurídica en
nuestro ordenamiento, el problema se presenta cuando se utilizan estos
mecanismos para determinar cómo deben pronunciarse los jueces en
determinados supuestos. En ese sentido, caber señalar que la
importancia de los precedentes vinculantes está en cómo integran el
ordenamiento jurídico, complementándolo ante la existencia de los
63
vacíos normativos que se presentan, pero en modo alguno pueden

servir para determinar cómo se debe resolver en determinados
supuestos. 10. A través de estos mecanismos se pueden fijar parámetros
o pautas a tener en cuenta para analizar o resolver determinados casos,
pero no para fijar como «debe» resolverse, como lo ha hecho la Corte
Suprema de la República, afectando la independencia y autonomía
de los magistrados penales. Es distinto que la instancia suprema, al
no estar conforme con un pronunciamiento que revisa como parte de
sus competencias, termine revocando el mismo o variando aspectos
materiales del fallo (tipo de pena, duración de la sanción), a que
proceda a imponer un criterio a efectos de resolver ciertos asuntos».
Exp. N ° 06157-2008-PHC/TC-C AJAMARCA. Gaceta Penal, t. 16,
Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 361.
NO APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA JURISPRUDENCIA

DE LOS ACUERDOS PLENARIOS
61.- «El principio de retroactividad benigna, artículo 6 del Código
Penal, hace referencia en forma taxativa a la ley penal aplicable, en
tanto que los acuerdos plenarios, que son criterios de interpretación,
no son atendibles, como esta Suprema Sala ha venido estableciendo
en una línea jurisprudencial».
Ejecutoria Suprema del 2 6 /4 / 2007, R.N. N ° 5652-2006-AYACUCHO.
VOCAL PONENTE: P rín cip e T r u jillo , Hugo, Diálogo con la jurispru
dencia, año 13, N ° 112, Lima, enero 2008, p. 229.
VARIACIONES EN LA JURISPRUDENCIA: IMPLICANCIAS

62.- «Es de precisar que es opinión mayoritaria en la doctrina
penalista, que el cambio jurisprudencial no es un cambio normativo
(ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia vinculante puede cali
ficarse de un cambio en la jurisprudencia precedente, pues solo se
trata de la precisión de los alcances de una concreta figura delictiva),
menos aún en el ámbito del Derecho penal, que tiene como principio
rector la reserva absoluta de ley para la definición de las' conductas
punibles; en realidad, los cambios jurisprudenciales solo importan una
corrección de la interpretación de una voluntad legislativa ya existen
te en el momento del hecho, por lo que no afectan a la objetividad del
Derecho penal ni al principio de confianza».
Ejecutoria Suprema del 19/3/2007, R.N. N ° 4403-2006-LIMA. Gaceta
Penal, t. 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2010, p. 92.
64
J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n st it u c io n a l
IX. La función fiscal

MINISTERIO PÚBLICO: VALOR Y ALCANCES DE LAS OPI
NIONES FISCALES
63.- «Las opiniones o dictámenes del Ministerio Público, dictados
como titular de la acción penal no vinculan al órgano jurisdiccional,
pues la competencia constitucional asignada al Ministerio Público es
eminentemente postulatoria por ello la facultad del órgano jurisdiccional
de apartarse de los términos estrictos de la acusación fiscal, en tanto
respete los hechos ciertos objeto de acusación, sin que cambie el bien
jurídico tutelado por el delito acusado y, fundamentalmente, siempre
que observe el derecho de defensa y el principio contradictorio (STC
Exp. N ° 0402-2006-PHC/TC, fundamento 11). De otro lado,
atendiendo a la competencia eminentemente postulatoria -no
vinculante- del Ministerio Público, se tiene que la autoridad judicial,
en el desarrollo de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a
ningún mandato que provenga de fuera de la organización judicial
en conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en un
determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea
que esta se desempeñe en la especialidad constitucional, civil, penal,
penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad
de otros poderes públicos (Poder Ejecutivo, o Poder Legislativo, por
ejemplo), partidos políticos, medios de comunicación o particulares
en general, sino tan solo de la Constitución y de la ley que sea acorde
con esta» (STC Exp. 0004-2006-PI/TC, Fundamento 18 a).
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 24 de septiembre de 2009,
Exp. N° 03995-2007-PA/TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 7, Gaceta Jurídica,
Lima, enero 2010, p. 328.
X. La función jurisdiccional
EL JUEZ Y LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUN
DAMENTALES DE CONFORMIDAD CON LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES
64.- «Cuando la Constitución indica en su Cuarta Disposición
Final y Transitoria que los derechos fundamentales se interpretan de
conformidad con los instrumentos internacionales, ello no supone
equiparar el vocablo «conformidad» con uniformidad. Las decisiones
de un Tribunal que tiene como misión la protección de los derechos
humanos, solo tienen sentido si la aplicación de los estándares inter
nacionales optimizan el derecho constitucional en concreto. Pero si
65
suponen un menoscabo -ya sea por razones socioeconómicas, políticas,

presupuestarias, culturales- el juez está en la obligación de llegar
creativamente a una situación que suponga un estado de cosas más
beneficiosa para la persona y su dignidad»!
Exp. N ° 3081-2007-PA/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año
13, N ° 113, Gaceta Jurídica, Urna, febrero 2008, p. 82.
EL AMICUS CURIAE Y LA FUNCIÓN DE LA MAGISTRATURA

65.- «6. El Amicus curiae (amigo de la Corte) se materializa con la
participación de terceros ajenos al proceso a fin de ilustrar a los jueces
sobre aspectos técnicos ajenos al proceso de alta especialización, que
habrán de incidir de manera relevante a la hora de la decisión final.
Así por ejemplo, este Colegiado es consciente sobre su incapacidad de
formarse juicio si no cuenta con una información médica especializa
da sobre las secuelas de la esquizofrenia paranoide, su tratamiento
clínico y las repercusiones del método intramural en la integridad
personal del paciente. 7. El Amicus curiae se justifica cuando se trata
de la protección de ciertos derechos que por su propia naturaleza
pueden ser objeto de distintos enfoques científicos, como son la salud
mental, la integridad psíquica y física. De lo contrario se corre el riesgo
de que en ciertos procesos se concluya con una decisión injusta, con
traria al principio-derecho de dignidad de la persona humana (...).
La presencia del amicus curiae, el pedido de información, así como la
solicitud de documentación no deben considerarse a priori como
medios probatorios inadecuados que habrán de dilatar el desarrollo
del proceso, sino más bien como instrumentos procesales al servicio
de una protección eficaz de los derechos constitucionales».
13, N ° 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2008, p. 63.
XL El derecho de defensa
ACUSACIÓN IMPRECISA: VIOLA EL DERECHO DE DEFEN
SA Y DE DEBIDA MOTIVACIÓN
66.- «Este Tribunal Constitucional considera que una acusación
imprecisa, es decir que no describa de modo claro los cargos atribuidos
al imputado, no permitirá ejercer la defensa de modo adecuado. De
modo análogo, cabe señalar que este Tribunal para el caso del auto de
apertura de instrucción ha considerado que si dicho acto procesal con
66
------------------------ J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l --------------------------
tiene una imputación que no especifica los hechos que son materia de
proceso (Exp. N° 8125-2005-PHC/TC) o los tipos penales en que se
subsumiría el hecho denunciado (Exp. N° 3390-2005-PHC/TC) resul
taría vulneratorio del derecho de debida motivación y de defensa».
Lima, octubre 2010, p. 369.
ACUSACIÓN CONTENIENDO DELITOS INCOMPATIBLES

NO NECESARIAMENTE VIOLA EL DERECHO DE DEFENSA: LA
SITUACIÓN DE LAS CALIFICACIONES ALTERNATIVAS
67.- «Sin embargo, es de advertirse que una acusación quecontenga
delitos que no sean compatibles entre sí no constituye necesariamente
una imputación imprecisa, siempre que los hechos imputados y los
tipos penales en los que se sustenta la imputación se encuentren
descritos de manera clara en la acusación. Por el contrario, la inclusión
de tipos penales que en sí mismos no resultan compatibles puede
resultar incluso una medida que coadyuve a un mejor ejercicio de
defensa. Así el Ministerio Público puede establecer calificaciones legales
alternativas en las que puedan ser subsumidos los hechos imputados
en caso de que el órgano jurisdiccional considere que los hechos
probados deben ser subsumidos en un tipo penal y no en otro.
Asimismo, pueden incluirse calificadonés legales alternativas en las
que se pueda subsumir el hecho en caso de que dentro del juicio no
haya podido ser demostrada determinada circunstancia que conforma
la imputación principal. En todos estos casos, la posibilidad de que el
imputado sepa de antemano las posibles opciones de subsunción del
hecho materia de proceso, porque la acusación incluyó todas esas
posibilidades, le permitirá un mejor ejercicio del derecho de defensa».
XII. La imparcialidad judicial

IMPARCIALIDAD JUDICIAL: DIRECCIONAMIENTO DE LA
CAUSA
68.- «Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional (Exp. N°
004-2006-PI/TC, fund. 20), el principio de imparcialidad posee dos
dimensiones: a) Imparcialidad subjetiva. Se refiere a evitar cualquier
tipo de compromiso que pudiera tener el Juez con las partes procesales
o con el resultado del proceso; b) Imparcialidad objetiva. Está referida: a
la influencia negativa que puede tener en el Juez la estructura del sistema,
restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes
garantías para desterrar cualquier duda razonable. Respecto a la
dimensión objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha señalado que resultan siendo relevantes incluso
las apariencias (TEDH: caso Piersack, párr. 30), por lo que puede
tomarse en cuenta, aparte de la conducta de los propios jueces, hechos
que podrían suscitar dudas respecto de su imparcialidad (TEDH, caso
Pabla Ky vs. Finlandia párr. 27). En el presente caso, la irregularidad
en la tramitación de la denuncia, consistente en alterar el orden aleatorio
para la asignación de expedientes, direccionando intencionalmente -y
de manera indebida- la causa seguida contra el recurrente hacia un
determinado órgano jurisdiccional, si bien no implica necesariamente
que los jueces a cargo del referido órgano jurisdiccional tengan un
compromiso con alguna de las partes o interés particular en el resultado
del proceso (dimensión subjetiva), sí constituye una irregularidad que
de modo objetivo no permite asegurar que el proceso seguido contra el
recurrente haya sido respetuoso de las garantías de un Juez imparcial
(dimensión objetiva). En este sentido, el direcdonamiento intencional e
indebido del proceso que se sigue contra el recurrente constituye una
vulneración del principio de imparcialidad judicial en su dimensión
objetiva, disponiéndose que el proceso que se sigue contra el recurrente
es ventilado en otro juzgado penal».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de enero del 2009, Exp.
N ° 125, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2009, pp. 240-241.
TRIBUNALES MILITARES Y PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

69.- «En la STC N° 0023-2003-AI/TC (Fund. 42 y 44), el Tribunal
Constitucional estableció que (...) el hecho de que los tribunales militares
sean conformados en su mayoría por oficiales en actividad, vulnera los
principios de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional,
además del principio de separación de poderes, ya que, por un lado,
quienes integran las diversas instancias de la jurisdicción militar son
funcionarios de tales institutos castrenses; y por otro lado, porque, por
principio es incompatible que personas sujetas a los principios de
jerarquía y obediencia como los profesionales de las armas que ejercen
funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes
68
e impartíales. El aludido criterio fue reafirmado en la STC N° 0004-

2006-PI/TC (FJ. 68), en el que se sostuvo que no se trata de negar la
legítima aspiración de un oficial en actividad a formar parte de la función
jurisdiccional del Estado, en la especialidad militar, sino más bien de
una exigencia según la cual para que un oficial-abogado pueda
desempeñarse como juez militar, debe desvincularse completamente
del servido militar, así como de los derechos y benefidos que posee
dentro de la administradón militar o polidal. En efecto, no se podría
afirmar que un Juez especializado en lo penal militar es independiente
e imparcial si existe la posibilidad de que este reciba, por ejemplo,
benefidos asistenciales de salud, educadón, vivienda y bienestar por
parte de las Fuerzas Armadas o la Policía Nadonal (como lo dispone la
cuarta disposidón complementaria de la Ley 28655), o que se establezcan
disposiciones como la contenida dentro de la segunda disposición
transitoria de la aludida ley «Los oficiales designados temporalmente
para desempeñar fundones en la jurisdicdón especializada en materia
penal militar policial, pueden presentarse al proceso de ascenso al grado
inmediato superiorde su respectiva instítudóny de obtenerlo, debencontinuar
desempeñando la misma fundón para la que fueron designados»».
N ° 01605-2006-FHC/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14,
XIII. Interdicción de la arbitrariedad policial, fiscal, judicial

ABUSO POLICIAL CON EXPOSICIÓN MEDIÁTICA DEL DE
TENIDO
70.- «7. El trato humano y digno a la persona que es detenida es
una obligadón que todo policía debe cumplir por respeto a la dignidad
inherente a la persona humana, conducta básica que fue inobservada
por el personal policial que ejecutó la detendón del demandante con
un despliegue de fuerzas o mise en scene propio o adecuado para la
captura de un avezado criminal pero no para quien, como el
demandante, ostenta buena reputadón como así se pudo apreciar de
la cobertura periodística televisada de un canal insólitamente presente
al momento de la intervenrión polidal. Basta pensar el daño -casi
irreparable- que sufre una persona a la que se le imputa la comisión
de un delito mediante una sensaeionalista cobertura televisiva o con
singular destaque en la prensa nadonal con términos indubitablemente
denigratorios, como así se hizo con el acdonante, a la sazón reconoddo
profesor universitario, Notario Público y candidato en ese entonces a
69
la más alta magistratura de la justicia constitucional de nuestro país.

8. Este Tribunal considera que poco sirve que más tarde se informe
que el agraviado en definitiva fuera declarado inocente o fuere
sobreseído. El impacto de la primera noticia espectacular que generó
su captura permanecerá en la memoria y acompañará al afectado
por muchos años, o quizás por el resto de su vida».
Exp. N ° 5490-2007-HC/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año
13, N ° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2008, p. 104.
PRINCIPIO DE LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD

FISCAL: ACTUACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LO PENAL
71.- «En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha señalado que
las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningún
caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (Cfr. STC 3960-
2055-PHC/TC y STC 05570-2007-PHC/TC, entre otras). En efecto, si
bien es cierto que se ha precisado que la actividad del Ministerio Pú
blico en el marco de la investigación preliminar, así como la
formalización de la denuncia, se encuentran vinculadas al principio
de interdicción de la arbitrariedad y el debido proceso (Cfr. STC 6167-
2005-PHC/TC), también lo es que dicho órgano fiscal no tiene facul
tades para coartar la libertad individual».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 9 de enero del 2008, Exp.
CONDICIONES DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN FISCAL:

RAZONABILIDAD DEL PLAZO DE LAS INVESTIGACIONES PRE
LIMINARES
72.- «Bien se ha señalado que resultan de aplicación a la labor
fiscal los principios de interdicción de la arbitrariedad, legalidad en la
función, debido proceso y tutela jurisdiccional. Por el principio de
interdicción de la arbitrariedad, el Fiscal deberá desplegar su actividad
evitando: «a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una
perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de
toda fuente de legitimidad, y c) lo que es contrario a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurídica» (Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, FJ- 30). Por el principio
de legalidad en la función el Fiscal, deberá ejercitar la acción respecto
de hechos que constituyan delito, sin dejar de observar criterios de
70
-------------------------J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l --------------------------
justicia, así como las normas de la Constitución y del conjunto del

ordenamiento jurídico. Finalmente las garantías d el debido proceso y
tutela jurisdiccional efectiva, no solamente resulten de observancia
obligatoria en el marco de los procesos judiciales sino que también se
proyectan al ámbito de la etapa prejurisdiccional bajo la dirección del
Ministerio Público (...). Siguiendo esta línea de razonamiento del máximo
intérprete de la Constitución, mutatis mutandis, es de concluirse que
también la garantía de la razonabilidad del plazo de juzgamiento en
el proceso penal se proyecta a la investigación preliminar, cuya
conducción ha sido encomendada por la Constitución al Ministerio
Público. Sobre el particular debe señalarse que el artículo 8.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), que forma parte del derecho nacional en virtud de lo
dispuesto por el artículo 55 de la Constitución, consagra la garantía
de la razonabilidad de los plazos en la sustanciación de una acusación
penal o en la determinación de derechos y obligaciones laborales,
civiles, fiscales o de cualquier otra índole, debiendo entenderse por plazo
razonable aquel, que, en cada caso concreto, resulta imprescindible
para el cumplimiento de los objetivos de la investigación, teniendo en
cuenta para ello, entre otros factores, la complejidad del asunto, el
número de investigados, la naturaleza de las diligencias o actos de
investigación necesarios y la perspectiva de éxito de las indagaciones,
a partir de una prognosis razonada que debe realizar el titular de la
acción penal. Esto quiere decir que una investigación preliminar por
la presunta comisión de un hecho punible no puede prolongarse
indefinidamente sine die (sin plazo, sin fecha), máxime si la autoridad
policial informa reiteradamente que pese a las diligencias efectuadas,
no ha sido posible identificar, individualizar y ubicar al presunto autor
o autores y que en muchos casos, inclusive, no existe perspectiva alguna
de éxito en dicho propósito. En estos casos un criterio de certeza jurídica
y razonabilidad aconseja poner punto final a las indagaciones, pues
no es posible mantener ocupadas a las agencias penales de persecución
del delito en casos que no tienen mayor perspectiva de ser judidalizados
y con ellos mantenerlos indefinidamente pendientes de resolución en
el sistema, cuando los operadores requieren, por el contrario, ocuparse
de aquellos casos que realmente pueden ser planteados con éxito ante
el órgano jurisdiccional».
Resolución Fiscal-Denuncia N ° 51-2003, del 29 de octubre de 2007,15
Fiscalía Provincial Penal de Lima (Fiscal Fidel Raúl C astro C hirinos ),
Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N ° 110, Gaceta Jurídica, lim a,
noviembre 2007, p. 244.
71
•Fid e l R o ja s V a r g a s
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS ACTUACIONES DEL

MINISTERIO PÚBLICO
73.- «3. El artículo 159 de la Constitución ha asignado al Ministerio
Público una serie de funciones constitucionales, entre las que destacan
la facultad de conducir o dirigir desde su inicio la investigación del
delito, así como la de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a
pedido de parte. Si bien se trata de facultades discrecionales que, de
modo expreso, el poder constituyente le ha reconocido al Ministerio
Público, sin embargo, no pueden ser ejercidas de manera irrazonable,
con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni
tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales, antes
bien, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional
constituido y por ende sometido a la Constitución, tales facultades
deben ser ejercidas en estricta observancia y pleno respeto de los
mismos. 4. En ese sentido, la posibilidad que la justicia constitucional
realice un control de las actuaciones del Ministerio Público tiene su
sustento, entre otros supuestos, en la garantía y el pleno respeto del
derecho fundamental al debido proceso y sus diversas manifestaciones.
No existe duda que este derecho despliega también su eficacia jurídica
en el ámbito de la etapa prejurisdicdonal de los procesos penales; es
decir, ahí en la fase del proceso penal en la que al Ministerio Público le
corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159 de la
Constitución».
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS ACTOS DE LA ACTI

VIDAD FISCAL
74.- «5. Al Ministerio Público, en tanto órgano constitudonalmente
constituido, le es exigible que el desarrollo de sus actividades las
despliegue dentro de los mandatos normativos contenidos en la propia
Constiturión. Siendo justamente ello lo que le permite a este Colegiado
ejercer un control estrictamente constitucional, mas no fundonal, de
su actividad, habiendo en sú momento señalado que la actividad del
Ministerio Público se encuentra ordenada por el principio de
interdicdón de arbitrariedad que se alza como un límite a la facultad
discrecional que la propia Constitudón le ha otorgado. 7. Ello significa
que el debido proceso puede ser también afectado por los representantes
del Ministerio Público, en la medida que la garantía de este derecho
72
-------------------------J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n st it u c io n a l --------------------------
fundamental no ha de ser solamente entendida como una propia o

exclusiva de los trámites jurisdiccionales, sino también frente a aquellos
supuestos prejuiisdiccionales, es decir, en aquellos casos cuya dirección
compete al Ministerio Público, con la finalidad de evitar cualquier
acto de arbitrariedad que vulnere o amenace la libertad individual o
sus derechos conexos».
Exp. N ° 01887-2010-PHC/TC-UMA, Gaceta Penal, 1 16, Gaceta Jurídica,
SEGURIDAD JURÍDICA Y PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE

LA ARBITRARIEDAD FISCAL
75.- «18. El principio de seguridad jurídica constituye la garantía
que informa a todo el ordenamiento jurídico, siendo una norma de
actuación de los poderes públicos, que les obliga a hacer predecibles
sus decisiones y a actuar dentro de los márgenes de razonabilidad y
proporcionalidad, y un derecho subjetivo de todo ciudadano que
supone la expectativa razonable de que sus márgenes de actuación,
respaldados por el derecho, no serán arbitrariamente modificados.
19. En tal sentido, el principio de seguridad jurídica es la garantía
constitucional del investigado que no puede ser sometido a un doble
riesgo de ser denunciado y sometido a investigaciones por hechos o
situaciones que en su oportunidad han sido resueltos y absueltos por
la autoridad pública. Por ello, al ser el Ministerio Público un órgano
constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, su
actividad no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento
de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del
respeto de los derechos fundamentales, como el principio y el derecho
de ne bis in idem o la no persecución múltiple».
Exp, N ° 01887-2010-PHC/TC-UMA. Gaceta Penal, 1.16, Gaceta Jurídica,
PRECISIONES SOBRE LA EXCLUSIÓN DE LA ARBITRARIE

DAD JUDICIAL
76.- «La arbitrariedad o no de la decisión jurisdiccional contenida
en el auto de apertura de instrucción que opera como control de la
corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal
pasa por verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los
requisitos que legitiman esta resoludóri, y que el artículo 77° del Código
adjetivo ofrece como máximos resguardos para asegurar la posición

del imputado jurisdiccional».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de diciembre de 2007,
Exp. N ° 1148-2007-PHC/TC. Diálogo con la Jurisprudencia, año 14,
XIV. Cosa juzgada, ne bis in idem , archivo fiscal

. EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA Y EL DEBIDO PROCESO
77.- «Sobre el particular, este Tribunal ha señalado, en diversas
ocasiones, que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo
hecho o del de no ser procesado dos veces (non bis in idem) constituye
un contenido implícito de derecho al debido proceso, reconocido en el
inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Dicho principio, en su
vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artículo 14.7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que declara que
nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya
sido condenado o absuelto por una sentencia firm e de acuerdo con la ley y él
procedimiento penal de cada país; y en el artículo 8.4 de la Convención
Americana, según el cual el inculpado absuelto por una sentencia firm e
no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. En su vertiente
procesal, el principio non bis in idem garantiza que no se vuelva a juzgar a
una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con
la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitución
Americana denomina double jeopardy, es decir, el doble peligro de
condena sobre una persona. Este principio contempla la prohibición
de la aplicación de múltiples normas sandonadoras, la proscripción
de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya
enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una
resoludón con efecto de cosa juzgada. En el caso de autos, el Tribunal
considera que debe desestimarse la pretensión de a recurrente, puesto
que nos e configura una violación del principio non bis in idem, si es
que la reapertura del proceso penal, en primer lugar se sustenta en un
nuevo fundamento, esto es en un ilídto distinto de aquel por el cual se
emitió sentencia, cualquiera que fuese el sentido de esta. Asimismo,
este Colegiado estima que tampoco se viola el derecho de no ser juzgado
dos veces por un mismo hecho, si la realizadón de un nuevo proceso
obedece a la dedaradón de nulidad de la sentenda originariamente
dictada, por anidar un vicio procesal grave que la afecta en su esencia,
y si la declaradón de nulidad e inidadón de un nuevo proceso penal
74
tiene la finalidad de corregir, a favor del sentenciado, una vulneración

de las normas procesales con relevancia constitucional. Aunque no se
trate de un instrumento internacional que vincule al Estado peruano,
el Tribunal Constitucional debe recordar, asumiendo la comparación
como quinto método de la interpretación jurídica y, en particular, en
el ámbito de los derechos fundamentales, que similar apreciación prevé
el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos: «Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por
las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que
hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a
ley y al procedimiento penal de ese Estado. Lo dispuesto en el párrafo
anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la ley y al
procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos
nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento
pudieran afectar a la sentencia dictada».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de abril de 2003, Exp.
N ° 0729-2003-HC/ TC-LIMA. Fundamentos 1, 2, 3, 4 y 5. A v a l o s
R o d rígu ez, Constante y R o b les B rjceño, M ay, Jurisprudencia del Tribunal
COSA JUZGADA* SEGURIDAD JURÍDICA Y TUTELA JUDI
CIAL EFECTIVA
78.- «En nuestro ordenamiento jurídico, una de las garantías de
la administración de justicia consagrada constitucionalmente es la
reconocida en el inciso 2) del artículo 139 de la Carta de 1993, en lo
que concierne a la independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional, que establece que ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones
que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedi
mientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución.
Dicha disposición, expresamente protege el principio de cosa juzgadá,
así como los correspondientes a la seguridad jurídica y a la tutela
jurisdiccional efectiva. La protección se concreta en el derecho que
corresponde a todo ciudadano, de que las resoluciones judiciales sean
ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios términos en
que fueron dictadas, esto es, respetando la firmeza e intangibilidad
de las situaciones jurídicas allí declaradas. Ello, obviamente, sin
perjuicio de que sea posible su modificación o revisión, a través de los
cauces extraordinarios legalmente previstos. Lo contrario, desconocer
la cosa juzgada material, priva de eficacia al proceso y lesiona la paz

y seguridad jurídica».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de enero de 2004, Exp.
N ° 1279-2003-HC/TC-LIMA. Fundamentos 5-6. A v a lo s R o dríg u ez ,
Constante y R o b le s B rjch ñ o, Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitu
cional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 302.
COSA JUZGADA Y EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN

79.- «Así, lo que corresponde a los órganos jurisdiccionales es
ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando tengan que
decidir sobre una relación o situación jurídica respecto de la cual existe
una sentencia firme, derivada de un proceso seguido entre las mismas
partes, respecto de los mismos hechos y tramitado ante la misma
autoridad jurisdiccional. Dicho pronunciamiento constituye, en
consecuencia, un antecedente lógico respecto a aquello que nuevamente
se pretende someter a juzgamiento. En consecuencia, lo establecido
en una sentencia o resolución que ponga fin al proceso, debe ser
respetado, y no puede ser objeto de nueva revisión, salvo las
excepciones previstas. En el caso de autos, la parte accionante considera
que hay una afectación del principio de cosa juzgada porque,
habiéndose declarado fundada la excepción de naturaleza de acción
que dedujo -y, en consecuencia, la inexistencia de los delitos por los
que estaba siendo juzgada-, se ha permitido, posteriormente que se
amplíe el proceso penal que se consideraba fenecido. Del análisis de
las resoluciones correspondientes al autoapertorio de instrucción y
sus ampliaciones, anteriores a la resolución de la excepción de
naturaleza de acción deducida, se advierte que al beneficiario se le
imputaron los delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica. Sin
embargo, del auto ampliatorio de fecha 20 de julio de 2001, se aprecia
que los tipos penales imputados son los de asociación para delinquir
(artículo 317 del Código Penal) y falsedad genérica. Además, la
imputación que dio lugar al autoapertorio de instrucción beneficiario,
en el proceso penal ordinario y respecto de la cual fue declarada
fundada la excepción de naturaleza de acción, fue la de «utilizar»
listas adherentes falsificadas, perjudicando a otros movimientos
políticos; por su parte, en la ampliación del autoapertorio de
instrucción se le imputó el haber «organizado» la falsificación masiva
de firmas en los planillones correspondientes al Frente Independiente
Perú 2000. Como se advierte, los hechos materia de una y otra
resolución son distintos, contraviniendo la «perfecta identidad» a la
76
------------------------ Ju r is p r u d e n c ia d e l T r i b u n a l C o n st it u c io n a l --------------------------
que se refiere el fundamento 7, puesto que los hechos imputados y

materia de juzgamiento son diferentes entre sí, aunque existe la
posibilidad de que pudieran quedar «encuadrados» en el mismo tipo
penal; sin embargo, ello no significa que la «identidad» en el tipo penal
implique que otros hechos distintos de los inicialmente denunciados y
archivados no pueden ser objeto de investigación y enjuiciamiento,
puesto que el referente fáctico es distinto, situación que permite
desestimar la presunta afectación del principio de la cosa juzgada.
Aunque pudiera alegarse que el proceso inicialmente seguido contra
el demandante culminó al ampararse la excepción de naturaleza de
acción, ello no significa que el beneficiario, como efectivamente ocurrió,
pueda volver a ser incorporado en esa u otra investigación, por hechos
distintos de los que merecieron su inicial procesamiento».
N° 1279-2003-HC/TC-LIMA. Fundamentos 7 al 12. A va lo s R odríguez ,
Constante y R o b le s B ric eñ o , Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitu
NE BIS IN IDEM SUSTANTIVO (MATERIAL) Y NE BIS IN IDEM
PROCESAL
80.- «El principio ne bis in idem tiene una doble configuración:
por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación
procesal: a. En su formulación material, el enunciado según el cual,
«nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa
la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto
por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del
Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea
sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio
del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad
y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que
impone el artículo 2o, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece,
entre otros motivos -como lo ha expresado este Tribunal en el Caso
Encuestas a Boca de Urna, Exp. N° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. W.
6- a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento
anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del
Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido
garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento,
pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una
punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el

elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que
define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo
sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un
mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien
jurídico o un mismo interés protegido, b. En su vertiente procesal, tal
principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los
mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto
de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos
con él mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de
procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de
orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de
esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo
objeto, por ejemplo)».
N° 2050-2002-AA/TC-LIMA. Fundamento 19. Tribunal Constitucional,
Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Palestra, Lim a, 2006,
pp. 34-35.
NE BIS IN IDEM E INTERDICCIÓN DE DUPLICIDAD DE SAN

CIONES ADMINISTRATIVAS Y .PENALES
81.- «Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España
(STC 47/1981), «(...) El principio ne bis in idem determina una
interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales
respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la
imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de
procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento
y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la
calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con
independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente,
pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación
de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir
y dejar de existir para los órganos del Estado» (cursivas agregadas).
Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una dualidad de
procedimientos, el órgano administrativo queda inexorablemente
vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado
o improbado».
N° 2050-2002-AA/TC-LIMA. Fundamento 19. Tribunal Constitucional,
jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Palestra, Lima, 2006, p. 35.
78
IRRECURRIBILIDAD E INAMOVILIDAD DE LAS RESOLUCIO

NES QUE HAN ADQUIRIDO LA CALIDAD DE COSA JUZGADA
82.- «El inciso 2) del artículo 1390 de la Constitución reconoce el
derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se
deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa
juzgada. En los términos de dicho precepto constitucional, «Son prin
cipios y derechos de la función jurisdiccional:
2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificarsentencias
ni retardar su ejecución (...)». Dicha disposición constitucional debe
interpretarse, por efectos del principio de unidad de la Constitución,
conforme con el inciso 13) del mismo artículo 139 de lai Ley Funda
mental, el cual prevé que «Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: La prohibición de revivir procesos fenecidos con reso
lución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo
y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada». En opinión
del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una
resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza
el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones
que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas
mediante medios impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados
o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo
lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal
condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos
de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó. La determinación
de si una resolución que no constituye una sentencia definitiva (pero
que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra también garantizada
por este derecho, a la luz de dichas disposiciones de derechos
fundamentales, debe absolverse por este Tribunal en sentido afirmativo.
No solamente porque en la dicción de dichas disposiciones se ha
evitado circunscribir el ámbito de protección solo al caso de las
sentencias, y se ha comprendido también a los autos que ponen fin al
proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el
sobreseimiento definitivo de una causa), sino también porque ese es el
sentido interpretativo que se ha brindado a una disposición aparente
79
mente más limitativa de su ámbito de protección, como puede ser el

artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por
los órganos de protección de los derechos humanos en nuestra Región.
En efecto, el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos
Humanos prevé que «El inculpado absuelto por una sentencia firme
no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos». En
relación a los alcances del concepto de «sentencia firme» que utiliza
la referida disposición de la Convención Americana de Derechos Humanos,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:
«(...) la expresión «sentencia firme» en el marco del artículo 8 inciso 4
no debe interpretarse restrictivamente, es decir limitada al significado
que se le atribuya en el derecho interno de los Estados». En este
contexto, «sentencia» debe interpretarse como todo acto procesal de
contenido típicamente jurisdiccional y «sentencia firme» como aquella
expresión del ejercicio de la jurisdicción que adquiera las cualidades
de inmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada».
Exp. N ° 4587-2004-AA/TC-LIMA. Fundamentos 36 al 40, Tribunal
Constitucional, Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Palestra,
Lima, 2006, pp. 43-44.
IGUALDAD DE FUNDAMENTO ES EL FACTOR DECISIVO

PARA ANALIZAR LA PROHIBICIÓN DEL NE BIS IN IDEM.
POTESTAD SANCIONADORA DEL DERECHO DISCIPLINARIO
POLICIAL
83.- «Por otro, una dimensión material, según la cual el enunciado
«nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», «expresa
la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto
por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un
exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del
Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea
sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento». Esta última
dimensión tiene conexión con los principios de legalidad y
proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que
impone el artículo 2o, inciso 24, literal d), de la Constitución obedece,
entre otros motivos -como lo ha expresado este Tribunal en la STC
0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. 6- a la necesidad de garantizar a los
ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción
punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un
80
------------------------ J u r is p r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l --------------------------
hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo

hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva
sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la
conducta antijurídica. De ahí que se considerase que «el elemento
consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el
sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por
un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo
contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un
mismo interés protegido». Para que el ejercicio de la potestad sancio-
natoria de la administración policial pueda considerarse contraria a
dicho derecho fundamental, en su dimensión material [que es la que
el recurrente, en esencia, ha alegado], es predso que .cuando menos
dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisión de
un acto, obedezcan a la infracción de un mismo bien jurídico, sea este
administrativo o de carácter penal. Por tanto, lo importante para
calificar si dos sanciones impuestas violan dicho derecho fundamental
no es tanto que por un. mismo acto una persona sea sancionada
administrativa y disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso
penal [pues, a priori, efectivamente ello puede acontecer desde el
momento en que aquel acto puede suponer la infracción de un bien
jurídico administrativo y, simultáneamente, de un bien jurídico penal],
sino que la conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien jurídico,
haya merecido el reproche dos o más veces».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de noviembre de 2004, Exp.
N° 2868-2004-AA/TC-LIMA. Fundamento 6, Tribunal Constitucional, Juris
prudencia y doctrina penal constitucional, Palestra, Lima, 2006, pp. 39-40.
SOBRESEIMIENTO QUE CAUSA COSA JUZGADA

84.- «Paira la doctrina penal más generalizada, el sobreseimiento
definitivo determina el archivamiento definitivo del proceso penal,
bien por ser el hecho investigado no constitutivo de delito, o bien por
aparecer exentos de responsabilidad criminal los inculpados como;
autores, cómplices o encubridores, situaciones que configuran pronun
ciamientos materiales o de fondo. En cambio, el «sobreseimiento
definitivo» que regula la Ley N° 26697, prefigura una decisión jurisdic
cional motivada por un elemento puramente coyuntural, esto es, que
el agente se encuentre cumpliendo una condena impuesta por el fuero
privativo militar por delito de terrorismo o de traición a la patria, y
por la existencia de un proceso penal en giro de igual o de distinta
naturaleza que merezca una pena inferior a la aplicada. El proceso
penal sobreseído con efecto de cosa juzgada formal, no podrá ser de
81
nuevo reabierto por ningún motivo, por cuanto ello implicaría, sea
cual fuere la decisión que recayese al final, una quiebra de la
prohibición constitucional de non bis in idem. Contrariamente, en el
sobreseimiento ope legis, dado su carácter meramente contingente, nada
impide que, removidas o modificadas de algún modo las causas que
justificaron su adopción, el proceso penal puede ser reabierto y, en su
caso, desarrollado hasta su normal conclusión mediante sentencia».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de junio del 2004, Exp.
N ° 2643-2003-HC/TC-LIMA. Fundamento 5, A v a l o s R o d ríg u e z , Cons
tante y R o b le s B ric eñ o , Mery, Jurisprudencia del Tributial Constitucional,
Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 305-306.
ABSOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Y RELEVANCIA PENAL

POR DELITO DE COHECHO
85.- «Los hechos descritos'en la denuncia fiscal también dieron
lugar a que se incoe proceso administrativo contra el encausado, que
culminó con la expedición de la respectiva Resolución Directoral
Regional que lo absuelve del proceso instaurado en su contra. De la
formulación de la denuncia se imputa al acusado que en su condición
del profesor del Instituto Superior Pedagógico haber sido designado
asesor de tesis de los alumnos del Instituto agraviado, a quienes les
cobró y recibió indebidamente el monto de 1,800 nuevos soles, con la
finalidad de que los asesore en su trabajo de investigación a fin de
obtener el título pedagógico, lo que es ilegal, pues dicho trabajo de
asesoramiento es pagado por el Ministerio de Educación. Que, por
otro lado, aún cuando el imputado fue absuelto administrativamente,
al no haberse acreditado el pago de dinero y haberse producido la
labor de asesoramiento, no se está ante un supuesto de ne bis in idem,
constitucionalmente prohibido, porque las sanciones administrativas
y penal, en este caso, no tienen el mismo fundamento o mejor dicho,
no tutelan el mismo bien jurídico vulnerado, dado que el tipo penal
de cohecho pasivo impropio no solo tutela el correcto desempeño de
la función pública sino también el patrimonio público unido al debido
cumplimiento del derecho administrativo funcional, y porque existe
un supuesto de relación de sujeción especial del imputado con el Estado
al ser funcionario público y contra él se ha concretado el régimen
administrativo».
Ejecutoria Suprem a del 24/4/2008, R.N. N ° 2276-2007-PIURA.
VOCAL PONENTE: P a r jo n a P a s t r a n a , Diálogo con la Jurisprudencia,
año 14, N ° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008, p. 232.
-------------------------J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l -------------------------
ARCHIVO FISCAL DEFINITIVO, COSA DECIDIDA Y LA

COSA JUZGADA
86.- «17. Este Tribunal, a través de diversos fallos, ha señalado
que las resoluciones que declaran no ha lugar a formalizar denuncia
penal, que en el ejercicio de sus funciones pudieran emitir los
representantes del Ministerio Público, no constituyen en estricto cosa
juzgada, pues esta es una garantía exclusiva de los procesos jurisdic
cionales. No obstante ello, este Colegiado les ha reconocido el estatus
de inamovible o cosa decidida (con los efectos de cosa juzgada), siempre
y cuando se estime en la resolución, que los hechos investigados no
configuran ilícito penal. A contrario sensu, no constituirá cosa decidida
las resoluciones fiscales que no se pronuncien sobre la no ilicitud de
los hechos denunciados teniendo abierta la posibilidad de poder
reaperturar la investigación si es que se presentan los siguientes
supuestos: a) cuando existan nuevos elementos probatorios no
conocidos con anterioridad por el Ministerio Público; o, b) cuando la
investigación ha sido deficientemente realizada».
Exp. N ° 01887-2010-FHC/TC-LIMA, Gaceta Penal, t .16, Gaceta Jurídica,
REINCIDENCIA Y NE BIS IN IDEM

87.- «Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un
mismo delito concurren las aplicaciones de dos penas, se configurará
un supuesto de vulneración del principio ne bis in idem. Pero no será
así en el caso de que se trate de una pena con sanciones múltiples.
Desde esta lógica, lo que comporta la reincidencia es la manera como
se ha constatado anteriormente la agravación de la pena impuesta
para un mismo acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de
valorar la existencia de antecedentes de comisión del mismo delito en
una oportunidad anterior. El primer delito cometido -aquel que es
objeto de consideración- no recibe una pena adicional ni una
agravación de esta; simplemente se toma en consideración para efectos
de graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su
parte, el acto delictivo reincidente -es decir el acto perpetrado en un
segundo momento- no es tampoco objeto de una doble imposición de
pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra
su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia
de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al
razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagración
de la reincidencia como causal agravante de la pena atribuida al delito

(...) no constituye un supuesto de afectación al principio ne bis in idem».
XV. Ejecución penitenciaria
QUANTUM DE PENA, RESOCIALIZACIÓN: PRECISIONES
SOBRE EL SIGNIFICADO DEL ARTÍCULO 139. 22 DE LA CONSTI
TUCIÓN POLÍTICA
88.- «Al margen de la ardua polémica sobre el tema de los fines de la
pena, es claro que nuestro ordenamiento ha constitucionalizado la
denominada teoría de la función de prevención especial positiva, ai
consagrar el principio según el cual, el «régimen penitenciario tiene por
objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad», en armonía con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que señala que «el régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados». Se trata, naturalmente, de un
principio constitucional-penitenciario, que no por condición de tal, carece
de eficacia. Comporta, por el contrario, un mandato de actuación dirigido
a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena
y, singularmente, al legislador, ya sea al momento regular las condiciones
cómo se ejecutaran las penas o, por lo que ahora importa rescatar; al
establecer el quantum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar
la misión de determinados delitos. Desde esa perspectiva, el inciso 22) del
artículo 139 de la Constitución constituye un límite al legislador, que
incide en su libertad a configurar el quantum de la pena: en efecto,
cualquiera sea la regulación de ese quantum o las condiciones en la que
esta se dé cumplir, ella debe necesariamente configurarse en armonía
con las exigencias de «reeducación», «rehabilitación» y «reincorporación»
del penado a la sociedad. La única excepción a tal límite constitucional
es la que se deriva del artículo 140 la propia Constitución, según la cual el
legislador, frente a determinados delitos, puede prever la posibilidad de
aplicar la'peña de muerte. Sin embargo, como se deduce de la misma
Norma Fundamental, tal regulación ha de encontrarse condicionada a
su conformidad con los tratados en los que el Estado peruano sea parte y
sobre, cuyos concretos alcances de aplicación, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse, en la
opinión Consultiva N° 14/94, del 9 de diciembre de 1994».
N° 010-2002-AI/TC. Fundamentos 179 al 182. Tribunal Constitucional,
Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Palestra, Lima, 2006, p. 147.
84
RECLUSOS: DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD Y

A LA VIDA. RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO
89.- «6. Si bien es cierto que el derecho a la salud no está contenido
en el capítulo de derechos fundamentales de la Constitución, también
lo es que su inesdndible conexión con el derecho a la vida, a la integridad
y el principio de dignidad, lo configuran como un derecho fundamental
indiscutible, pues constituye, como dice el artículo I del Título Preliminar
de la ley General de Salud N° 26842, «condición indispensable del
desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar
individual y colectivo». Por ello deviene en condición necesaria del propio
ejercicio del derecho a la vida y, en particular a la vida digna. De otra
parte, siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado o
amenazado, lo estará también el derecho a la salud, en alguna medida.
La protección del derecho a la salud importa la tutela de un mínimo
vital, fuera del cual el deterioro orgánico impide una vida normal o un
grave deterioro de esta. 7. Debe tenerse en cuenta que la vida no es un
concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino
que se consolida como un concepto más amplio que la simple y limitada
posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar
también una existencia en condiciones dignas. Por esta razón, es
indispensable la consideración de la vida en dignidad que, en este caso,
se manifiesta como vida saludable. 10. Por lo tanto, los reclusos son
titulares del derecho constitucional a la salud al igual que cualquier
persona que se encuentra en libertad; siendo el Estado el que asume la
responsabilidad por la salud de los internos. Existe en consecuencia, un
deber de no exponerlos a situaciones que pudieran comprometer o
afectar su salud. Por esta razón el Instituto Nacional Penitenciario, como
órgano competente encargado de la dirección y administración del
sistema penitenciario, es el responsable de todo acto que pudiera poner
en riesgo la salud de las personas recluidas y debe, por tanto,
proporcionar una adecuada y oportuna atención médica».
N ° 00925-2009-PHC/ TC-LIM A NORTE. Gaceta Penal, t. 15, Gaceta
Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 368.
RECLUSOS: TRASLADO A OTRO PENAL NO ES EN SÍ UN

ACTO INCONSTITUCIONAL
90.- «2. El Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia
recaída en el caso Alejandro Rodríguez Medrano, Exp. N° 0726-2002-
HC/TC, que el traslado de los internos de un establecimiento penal a

otro no es en sí mismo un acto inconstitucional. En efecto tratándose
de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obli
gación de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la
de prestar las debidas garantías para que no se afecte o lesione la
vida, la integridad física y los demás derechos constitucionales que no
hayan sido restringidos. Puede efectuarse el control constitucional
(hábeas corpus correctivo) de las condiciones en las que se desarrolla
la restricción del ejercicio de la libertad individual en todos aquellos
casos en que esta se haya declarado judicialmente, siendo requisito
sine cfua non, en cada caso concreto, que el cuestionado agravamiento
respecto de las formas o condiciones en que se cumple la privación de
libertad sea ilegal o arbitrario».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 15 de julio de 2010, Exp.
N ° 01992-2010-FHC/TC-LORETO. Gaceta Penal, 1.15, Gaceta Jurídica,
Lima, setiembre 2010, p. 372.
NATURALEZA JURÍDICA Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS

SOBRE BENEFICIOS PENITENCIARIOS
91.- «6. Atendiendo a que las normas que regulan el acceso al
beneficio de semilibertad no son normas penales materiales sino
normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser conside
radas como normas procedimentales, puesto que ellas establecen los
presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de
acceder a beneficios penales y la recepción de beneficios penitenciarios
aplicables a los condenados (...). 7 Es en este contexto que este Tribunal
ha establecido en la sentencia STC 2196-2002-HJC/TC que en el caso
de las normáis procesales penales rige el principio tempus regit actum,
que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se
encuentra vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la
aplicación inmediata de la ley procesad, mas no que a través de ella se
regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 16 de octubre de 2007,
Exp. N ° 04863-2007-PHC/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia,
año 13, N ° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008, p. 73.
BENEFICIOS PENITENCIARIOS Y PRINCIPIO DE FAVO-

RABILIDAD
92.- «5. En cuanto a la supuesta afectación al derecho a la
aplicación de la ley más favorable, este Tribunal ha precisado en la
sentencia recaída en el Exp. N° 1593-2003-HC/TC que (...) para la
86
solicitud de los beneficios penitenciarios de liberación condicional y

semilibertad tampoco es aplicable el inciso 11) del artículo 139 de la
Constitución, según el cual uno de los principios y derechos de la
función jurisdiccional es la aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. Y es que,
tal como se acredita de los actuados, el favorecido no tiene la condición
de procesado sino la de condenado. Al respecto pese a que existe un
nexo entre la ley penal (que califica la conducta antijurídica y establece
la pena) y la penitenciaria (que regula las condiciones en la que se
ejecutará la pena impuesta), esta última no tiene la naturaleza de una
ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisión con otras
leyes imponga al juzgador la aplicación de la ley más favorable».
SEMILIBERTAD: MÉRITO PARA SU CONCESIÓN

93.- «4. (...) El beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite
al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber
cumplido la totalidad de la pena privativa de la libertad impuesta se concede
atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación
previa que realice el Juez penal respecto a cada interno en concreto,
estimación que eventualmente le permita suponer que 1a pena ha cumplido
su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitación
del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporación a la sociedad.
Tal es el criterio adoptado por este Tribunal en la sentencia recaída en el
Exp. N° 1594-2003-HC/TC FJ14, en la que señaló que la determinación de
si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio
penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este
cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...)».
XVI. Medidas cautelares: prisión preventiva

DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL,
LIMITACIONES Y RESTRICCIONES
94.- «El inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política reco
noce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un
87
derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir

una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea
mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. La
plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un
elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrá
tico de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor
libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sin que es un
presupuesto necesario para el ejerció de otros derechos fundamen
tales. Sin embargo como es doctrina reiterada de este Colegiado,
ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea
su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho funda
mental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto
de derechos, principios o valores a los que la Constitución también
concede protección. Porque el derecho a la libertad no es ilimitado, es
que resulta válido que el legislador haya previsto distintas medidas
cautelares que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
pueden incidir sobre él, a efectos de garantizar el éxito del proceso
penal. Por otra parte, el particular daño que el delito genera en el
Estado Social y Democrático de Derecho motiva que sea causa expre
samente aceptada por la Constitución para la limitación de diversos
derechos fundamentales».
N ° 019-2005-AI/TC. Fundamento 1 1 ,1 2 ,1 3 , 39, A v a l o s R o d ríg u e z ,
Constante y R o b le s B rjce ñ o , Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitu
DURACIÓN MÁXIMA DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LI

BERTAD
95.- «Considerando que el caso sub examine pone en cuestión la
aplicación de la ley N° 27569, que en su artículo 4 derogó el Decreto
Legislativo 895, que fuera declarado inconstitucional mediante
sentencia N° 005-2001-AI/TC, publicada el 17 de noviembre de 2001,
y cuya quinta disposición final modificó el artículo 29 del Código Penal
estableciendo que la pena privativa de la libertad puede ser temporal
o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima
de 2 días y una máxima de 35 años, surge el tema de determinar cuál
es la duración máxima de la pena privativa de libertad, por lo que es
pertinente formular algunas precisiones con el propósito de orientar
la absolución de controversias en aquellos casos en los que los tipos
penales solo han establecido la pena mínima a imponer, creando un
88
problema de indeterminación respecto a la ausencia de pena máxima

conminada. Este Tribunal, en el fundamento N° 147 de su sentencia
N° 010-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero d 2003, advirtió que no
existía un plazo máximo de determinación de la pena desde el día
siguiente en que la sentencia N ° 005-2001-AI/TC declaró
inconstitucional el Decreto Legislativo N° 895, cuya quinta disposición
final modificó el referido artículo 29 del Código Penal, por lo que
recomendó que análogamente al tratamiento de la pena de cadena
perpetua, debía exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo
razonable, cumpla con prever los plazos máximos de pena en cada
una de las cuestionadas figuras típicas del Decreto Ley N° 25475. En
efecto, el Decreto Legislativo, publicado el 18 de enero de 2003, fue la
norma que satisfizo la exhortación que hiciera el Tribunal
Constitucional al Congreso de la República para que se concuerde el
régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en la sentencia
N° 010-2002-AI/TC, y además estableció los límites máximos de las
penas de determinados delitos regulados por el Decreto Legislativo
N° 25475, solucionando con ello la indeterminación de la pena antes
señalada. En cuanto al límite al que se puede extender la duración de
la pena privativa de la libertad, este corresponde al de la cadena
perpetua, considerando que su aplicación rige no solo para los delitos
contemplados en el Decreto Ley N° 25475, sino también para cualquier
otro delito de nuestra legislación nacional que carezca de pena máxima
-conforme se colige del Decreto Legislativo N° 921-; no obstante, el
Tribunal Constitucional considera que este límite resultaría evidente
mente incompatible con el principio de proporcionalidad en la
aplicación de las penas, en aquellos casos de delitos de mínima daño-
sidad o gravedad, por lo que debe interpretarse en lo sucesivo, como
regla general de duración máxima de la pena, los 35 años de privación
de la libertad establecidos para la revisión de la cadena perpetua,
límite que se justifica en la necesidad de proteger los derechos o bienes
constitucionales del condenado y por serle más favorable».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004, Exp.
N° 0965-2004-HC/TC-AREQUIPA. Fundamentos 6 ,7 , 8 y 9. A v a lo s
R o d ríg u e z , Constante y R o b le s B ric e ñ o , Mery, Jurisprudencia del Tribu
nal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 70.
ALARMA SOCIAL Y PRISIÓN PREVENTIVA

96.- «La prisión preventiva no tiene como objeto tranquilizar a la
comunidad restituyendo la confianza en el derecho. La alarma social
89
generada por el hecho objeto del proceso jamás puede ser considerada
un criterio legítimo en la toma de la decisión acerca de la privación de
la libertad. No resulta ser racional que la alarma de un sector de la
población o de un sector o una campaña periodística o cualquier for
ma de la manipulación de la opinión pública, pueda dar lugar a que,
arbitrariamente, se quiebre el principio de inocencia y se siente la
regla inflexible de la prisión preventiva».
Resolución del Segundo Juzgado Supraprovindal de la Corte Superior
de Lima, del 26 de julio de 2010, Exp. N ° 00732-2008-955-5001-JR-PE-02.
Gaceta Penal, 1.14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 481.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA

COERCITIVA
97.- «Para superar las objeciones al principio de proporcionali
dad, sobre todo las basadas en su indeterminación y en el subjetivismo
al que conduce su falta de precisión semántica, la doctrina intenta
concretarlo considerando que el principio de proporcionalidad, coin
cidente en sentido amplio con el de prohibición de exceso, tiene un
contenido material en el marco del proceso penal, es decir estaría con
formado por el conjunto de valores e intereses constitucionalmente
protegibles que entren en juego. No es correcto solo atribuirle un ca
rácter formal y vaciarlo de contenido, pues la perspectiva histórica
del principio de proporcionalidad en el Derecho de policía y en el
Derecho procesal penal lo señala como un principio favorecedor de
intereses individuales. El rechazo de la concepción formal de este prin
cipio, así como su entendimiento como una mera cláusula neutra
«estabilizadora» evitan caer en el principio inquisitivo, según el cual
importantes intereses del Estado podrían justificar la adopción de
medidas extremas legalmente inadmisibles y conduciría, en definiti
va, a la quiebrá del principio de legalidad».
de Lima, del 26 de julio de 2010, Exp. N ° 00732-2008-955-5001-JR-PE-02
Gaceta Penal, 1 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 492.
EL VALOR DE LA VIDA FRENTE A LA PRISIÓN PREVENTIVA

98.- «En nuestro ordenamiento jurídico, valores jurídicos como
la propia vida y la salud, gozan de un estatus procesal mayor al de
eficacia procesal y el cumplimiento de una todavía eventual, proba
ble y futura sentencia condenatoria (...), no resultando útil para ana
lizar este riesgo para la salud del encausado, el hecho que sus padeci-
90
mientas cardíacos se hayan originado antes de su ingreso al estableci

miento penal o sean sobrevinientes a esta situación de intemamiento,
siendo suficiente que creen un riesgo concreto y actual para su salud
y eventualmente para su vida. Además, pretendiendo evitar y
prevenir una eventual eficacia del proceso podría estarse creando otro
riesgo igual o más peligroso para la eficacia del proceso que es la muerte
del encausado, en cuyo supuesto toda la actividad probatoria desa
rrollada nos conduciría inexorablemente a un corte de secuela del
proceso, con el consiguiente perjuicio para todas las partes proce
sales, incluso las que podrían considerarse agraviadas, tampoco
puede desconocerse el hecho que en el supuesto de que esto ocurra,
privaría de toda posibilidad de declararse la eventual y futura
responsabilidad del procesado quien podría perecer en condiciones
de presunta inocencia».
de Lima, del 26 de julio de 2010, Exp. N ° 00732-2008-955-5001-JR-PE-02.
Gaceta Penal, 1.14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 491.
ARRESTO DOMICILIARIO: NATURALEZA JURÍDICA

99.- «3. El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido por el
artículo 143 del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 638), es
una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de
naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la
detención preventiva. 4. Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser
entendido como un sustituto o símil de la detención preventiva, más
aún si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad
personal; y ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances,
no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se
pierde la relación con d núcleo familiar y amical, en determinados casos,
se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando
de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían
ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento
penitenciario, y, en buena cuenta porque el hogar no es la cárcel (Exp.
N° 0019-2005-PI/TC). 5. Sin embargo, esto no significa que el arresto
domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia
que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma
más grave de comparecencia restringida que la norma procesal ha
contemplado porque la intensidad de la coerción personal que supone
es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva. (...) resulta
por tanto razonable y constitucionalmente válido que los días, meses o
91
años de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsión legal que

contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de
reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar
al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. 9.
Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo
de la Constitución, que apoyado en el principio de la dignidad humana
le concede el derecho de libertad individual a las personas, que los días
de arresto domiciliario carezcan de valor».
N ° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008, p. 54.
ALCANCES Y LIMITACIONES PARA EL BENEFICIADO POR

LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO ORAL
100.- «Que el procesado con el propósito de obtener una reducción
del quantum de la pena argumenta haber sido sorprendido por su
coacusado, quien lo habría engañado al solicitarle el depósito de su
mercadería; sin embargo, sobre el particular cabe indicar que el trámite
de la conclusión anticipada del juicio oral, regulada en el artículo 5 de
la ley 28122, presupone que el procesado acepta integralmente los
hechos objeto de acusación fiscal o, en todo caso, renuncia a la
actuación de medios probatorios para el esclarecimiento de los hechos
-también se sostiene que renuncia a la presunción de inocencia-,
consecuentemente, la alegación sostenida por el recurrente deviene
en intrascendente, siendo que en el caso de autos solo corresponde
graduar los parámetros de la pena, en el entendido que se sometió
con todas las garantías del debido proceso a los alcances de la
conclusión anticipada del proceso».
Ejecutoria Suprem a del 13/1/2010, R.N. N ° 2603-2009-CALLAO.
VOCAL PONENTE: R o dríguez Tinbo, Gaceta Penal, L 16, Gaceta Jurídica,
XVII. Proceso penal, prueba, sentencia, r efo r m a tio in p eiu s,

casación
EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN: PRECISIONES
101.- «Las excepciones son medios de defensa técnica que concede
la ley a quienes se les imputa la comisión de delitos con el fin de impedir,
ante la falta de un presupuesto y /o requisito procesal, que el juez
resuelva el conflicto -formalizado en virtud de una resolución de
imputación, de inculpación formal- mediante una resolución de fondo;
92
que, en este contexto, el Decreto Legislativo 126 incorporó en el tercer

párrafo del artículo 5 del Código de Procedimientos Penales la
excepción de naturaleza de acción, que tiene su fundamento en el
artículo dos, inciso 24, literal «d» de la Constitución Política del Estado
y en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal que aluden al
principio de legalidad como base de toda imputación penal; que en
tal sentido esta excepción solo procede cuando el hecho por el cual se
le viene instruyendo al encausado: 1) no constituye delito, o ii) no sea
justiciable penalmente; que, el primer supuesto, comprende todos
aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto
de imputación o de la concurrencia de una causa de justificación; en
cambio, el segundo supuesto hace referencia a la ausencia de una
condición objetiva de punibilidad o a la presencia de una causal
personal de exclusión de pena o excusa absolutoria».
PONENTE: P r a d o S a l d a r r i a g a , Víctor, Gaceta Penal, t. 16, Gaceta
INFORMES DE CONTRALORÍA NO SON MATERIAL

PROBATORIO DE PARTE E INSUFICIENTES POR SÍ SOLOS PARA
CONDENAR
102.- «El informe emitido por Contraloría General de la República,
si bien constituye prueba preconstituida, no es suficiente ni determinante
para establecer la responsabilidad del agente, ello sin perjuicio de
merituarla como prueba de parte conforme lo hizo el Colegiado
superior en la sentencia recurrida, pues en el fondo ha sido emitida
por un órgano de control de la entidad agraviada; por lo demás, no
existe un peritaje contable oficial que determine con exactitud si existió
o no perjuicio económico, dado que es el presupuesto fundamental
para determinar la comisión del delito de peculado, que, siendo así,
podemos colegir que no existen mayores elementos de juicio que
permitan quebrantar la presunción de inocencia que ampara al
imputado, no siendo posible declarar la nulidad de la sentencia para
actuar más diligencias, pues todo proceso debe sujetarse a un plazo
de duración razonable, que también constituye una garantía procesal
para todo justiciable a fin de que no esté sujeto por más tiempo del
debido a una acusación».
Ejecutoria Suprema del 9/3/2010, R.N. N ° 4568-2008-HUÁNUCO.
VOCAL PONENTE: B a r a n d i a r á n D em p w o lf, Roberto, Gaceta Penal,
1 .16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 197.
93
DERECHO A LA PRUEBA: PRECISIONES

103- «4. El derecho a la prueba forma parte, de manera implícita,
del derecho a la tutela procesal efectiva; ello en la medida que los justiciables
se encuentran facultados para poder presentar los medios probatorios
pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano jurisdiccional la
convicción necesaria de que sus argumentos planteados son correctos.
En tal sentido este Tribunal ha delimitado el contenido del derecho a la
prueba: (...). Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el
derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que
estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la
producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada
de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada
y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que
tenga en la sentencia. La valoración de 1a prueba debe estar debidamente
motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar
si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado».
Exp. N ° 00862-2008-PHC/TC-AREQUIPA. Gaceta Penal, t. 4, Gaceta
VIOLACIÓN AL DERECHO A LA PRUEBA
104.- «8. De lo expuesto queda totalmente claro que la pericia
grafotécnica del recibo de pago del impuesto de Alcabala fue ofrecida
como medio de prueba por el Ministerio Público y luego admitida por el
Juez penal, habiéndose incluso dispuesto su realización, por lo que, según
el principio de comunidad de la prueba, lo que posteriormente
correspondía era su actuación y valoración, según sea el caso, lo que no
ha ocurrido en el caso concreto, toda vez que se advierte de autos, dicho
informe pericial no ha sido remitido al juzgado penal, lo que ha impedido
su actuación y valoración, no habiendo el juez emplazado hecho uso de
los apremios legales para evitar que ello ocurra, y por el contrario procedió
a expedir sentencia condenatoria contra el recurrente por el delito de
falsificación de documentos. Y peor aún, siendo un extremo del recurso
de apelación interpuesto por el recurrente, la Sala penal tampoco emitió
pronunciamiento sobre el particular, limitándose a describir los hechos y
sustentar la confirmación de la sentencia condenatoria; de lo que se colige
que se ha producido la vulneración del derecho a la prueba».
Exp. N ° 00862-2008-PHC/TC-AREQUIPA. Gaceta Penal, t. 4, Gaceta
94
SENTENCIA ABSOLUTORIA Y DEBERES DEL JUEZ ANTE LA

PRUEBA INDICIARIA
105.- «La Sentencia absolutoria no puede ser el resultado de la
mera arbitrariedad ni de un vago razonamiento y, menos aún, de
sesgadas consideraciones de las afirmaciones de solo una de las partes;
así, por ejemplo, tratándose de prueba indiciaría, en la sentencia
absolutoria habrá de expresarse que los indicios o alguno de ellos no
se probaron, que no son plurales, que no confluyen, que se presentaron
contraindicios, que enlazados lógicamente conducen a hecho distinto
al presupuesto de la norma, que fue posible la prueba en contrario del
hecho presunto o que se dio otra u otras conclusiones presuntivas
distintas u opuestas, entre otros».
Ejecutoria de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, del
6 de abril de 2010. VOCAL PONENTE: T ello d e Ñ ecoo , Inés, Exp.
N ° 51-2009, Resolución N ° 13, Gaceta Penal, t. 14, Gaceta Jurídica,
ERROR MATERIAL DEL JUZGADO AL EMITIR SENTENCIA

106.- «En este proceso constitucional de Hábeas Corpus,
presentado contra los vocales de la Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de San Martín, el acto lesivo denunciado es la emisión de la
Resolución recaída en el expediente penal (...) de fecha 6 de febrero
de 2004, que impone al demandante la condena de 4 años de pena
privativa de libertad suspendida condicionalmente como autor del
delito de usurpación; enfatizándose que supone una condena a una
pena superior a la prevista en el artículo 202 del Código Penal, por el
cual se instruyó el proceso. El demandante alega la afectación de los
derechos a la libertad personal (artículo 2, inciso 24, literal b de la
Constitución) y al debido proceso (artículo 139, inciso 3 de la
Constitución), solicitando se declare inaplicable y sin efecto la
Resolución 20 recaída en el Expediente penal de fecha 6 de febrero de
2004. (...). A lo largo de la presente sentencia, el Colegiado deberá
pronunciarse sobre las siguientes cuestiones: ¿Se debe proteger el
derecho fundamental del recurrente a la libertad personal a través de
un hábeas corpus preventivo a fin de subsanar un error material que
consignó la sentencia en el proceso penal? ¿Se ha afectado la necesidad
de motivación de las resoluciones? Este Colegiado es competente para
tutelar, a través del proceso de hábeas corpus, no solo la libertad
individual, sino los derechos conexos a ella, según lo dispone el artículo
200 inciso 1 de la Constitución, pues la libertad de una persona puede
95
ser afectada también por resoluciones en los procesos judiciales que

no cumplan con los requisitos fundamentales del debido proceso. Al
constatarse que se ha determinado la responsabilidad penal de una
persona por un delito y que se ha impuesto una pena superior a la
máxima permitida por ley, el craso error material o lapsus calami
cometido en la sentencia cuestionada, debe ser corregido de manera
imperativa mediante los mecanismos establecidos, lo que no supone
la modificación del fondo de lo resuelto por la demandada Sala penal.
Los integrantes del Colegiado emplazado han aceptado que en el caso
del demandante lo que ha ocurrido es un error material al momento
de consignar en la sentencia el tipo penal aplicable, tal como lo expresa
claramente uno de los demandados: «que la pena de cuatro años que
aparece en la sentencia de vista se trata de un error mecanográfíco
indebidamente al momento de copiarse, sin que haya sido advertido
por las recargadas labores». Sin embargo, desde la fecha de la
expedición de sentencia hasta el momento de la presentación de la
demanda de hábeas corpus, no se aprecia de autos que se haya tomado
la medida correctiva pertinente para subsanar tal error. De lo señalado,
se colige que se ha infringido una norma penal, lo cual repercute
negativamente en el derecho a la libertad personal del recurrente. (...).
De las consideraciones desarrolladas en la sentencia condenatoria, se
desprende que el Juzgador ha fundado su decisión en un razonamiento
particular que no puede ser materia, en principio, de intervención del
Tribunal Constitucional. De esto se desprende que en el presente caso
no se han vulnerado los derechos constitucionales ni las garantías del
debido proceso sustantivo, que constituye la exigencia de que las
resoluciones judiciales sean valiosas en sí mismas».
Exp. N ° 3953-2004-HC/TC-SAN MARTÍN. Fundamentos 1 ,2 ,3 ,6 y 8.
A v a lo s R o d ríg u e z , Constante y R o b le s B r ic e ñ o , Mery, Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 97-98-99.
CRITERIO DE CONCIENCIA: SISTEMA DE VALORACIÓN DE

PRUEBA
107.- «Estando a lo dispuesto por el artículo 283° del Código de
Procedimientos Penales, la valoración de prueba se hace con criterio
de conciencia, la misma que supone la plena libertad en el proceso de
convencimiento del juez respecto de la afirmaciones de las partes,
cuya exigencia radica en que sus conclusiones sean consecuencia de
las pruebas en las que se apoya; así, como el principio de
96
------------------------ J u r is p r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l --------------------------
proporcionalidad, establecido como criterio rector de toda la actividad

punitiva del Estado, y que tiene por finalidad valorar la gravedad y la
trascendencia de la conducta desarrollada por el agente culpable, bajo
el criterio de la individualización, valorando la gravedad o importancia
del delito o acción criminal, la gravedad del daño o peligro ocasionado
y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, implicando
esto un equilibrio axiológico entre el delito y la pena, sobre los cuales
se fija el quantum de pena».
Ejecutoria Suprema del 12/2/2008, R.N. N° 1436-2007-UMA. VOCAL
PONENTE: P o n c e d e M i e r , H éctor W ilfredo, Diálogo con la
Jurisprudencia, año 14, N ° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008,
p. 239.
28. REFORMATIO IN PEIUS

108.- «Cabe recordar que la interdicción de la reformatio in peius o
reforma peyorativa de la pena es una garantía del debido proceso
implícita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdicción se
identifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una
pena para condenar por un ilícito que no haya sido materia de acusación,
importa una grave afectación del mencionado derecho, es indudable
que la proscripción de la reformatio in peius también tiene estrecha relación
con el derecho de interponer recursos impúgnatenos. En efecto y en la
línea de lo mencionado en su momento por el Tribunal Constitucional
español (STC45/1993, FJ 2), admitir que el Tribunal que decide el recurso
tiene facultad para modificar de oficio, en perjuicio y sin audiencia del
recurrente, la sentencia íntegramente aceptada por la parte recurrida,
sería tanto como autorizar que el recurrente pueda ser penalizado por
el hecho mismo de interponer su recurso, lo cual supone introducir un
elemento disuasivo del ejercicio del derecho a los recursos legalmente
previstos. Este es el espíritu que subyace en la Ley N° 27454 que modifica
el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales. Esta ley es clara
en definir que si solo el sentenciado solicita la nulidad de la sentencia
condenatoria, entonces el ius punendi del Estado, cuyo poder se expresa
en la actuación de la instancia decisoria, ha encontrado un límite: el
quantum de la pena no podrá ser aumentado. Distinto, como es lógico
será el caso en que el propio Estado haya mostrado su disconformidad
con el establecimiento de la pena a través del medio impugnatorio
correspondiente, pues en tal circunstancia el Juez de segunda instancia
queda investido incluso de la facultad de aumentar la pena, siempre
que ello no importe una afectación al derecho de defensa, esto es, siempre
97
que no se sentencie sobre la base de un supuesto que no haya sido materia

de acusación, como ha quedado dicho».
71. RECURSO DE CASACIÓN Y VIGENCIA DEL AFORISMO
IURA NOVIT CURIA
109.- «15. Por su propia naturaleza, el recurso de casación es un
medio impugnatorio de carácter excepcional, cuya concesión y
presupuestos de admisión y procedencia están vinculados a los «fines
esenciales» para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicación
en interpretación del derecho objetivo y la unificación de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la
República, como se especifica en el artículo 384 del Código Procesal
Civil. Respecto a la posibilidad de aplicar el principio iura rwuit curia en
sede casatoria, se ha señalado que: la casación es un recurso
extraordinario que solo permite la revisión por el Supremo Tribunal
Casatorio en lós casos específicos, exclusivos y excluyentes, del artículo
386 del Código Procesal Civil, especificidad que impide el ejercicio de la
facultad general del juez de aplicación del aludido aforismo iura novit
curia (Cfr. STC 8327-2005-AA/TC, FJ 2). De ahí que, por regla general,
el principio iura novit curia no pueda ser invocado en sede casatoria».
N ° 7022-2006-PA/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13,
N ° 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2008, p. 44.
XVTII. Justicia militar

JUSTICIA PENAL CASTRENSE
110.- «La justicia militar no constituye un fuero personal conferido
a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos
institutos, sino un fuero privativo centrado en el conocimiento de las
infracciones cometidos por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional. En ese orden de ideas, no todo ilícito
penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el
seno de la justicia militar, ya que el ilícito es de naturaleza común, su
juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la
condición de militar que pueda tener el sujeto activo. Asimismo,
constitucionalmente tampoco es lícito que se determine tal competencia
98
a p artir d e la so la referen cia al su jeto p a s iv o q u e resu lta afectad o p o r la

con d u cta ilícita d e l su jeto activo , e s decir, q u e el a g ra v ia d o se a u n m ilitar
o p o licía, o la p r o p ia in stitución. L a C on stitu ción proscrib e, p o r ejem p lo,
q u e c iv iles q u e ev en tu alm en te p u e d a n o casio n ar a g ra v io s so b re b ien es
ju ríd ic o s d e la s in stitucion es castre n se s o d e la P olicía N acio n al, p u e d a n
se r so m e tid o s a lo s trib u n ales m ilitares. E n e se se n tid o en la STC N °
0010-2001-AI/TC, se estab leció q u e lo s civiles n o p u e d e n se r so m e tid o s
al fu e ro m ilitar, a s í é sto s h a y a n c o m e tid o lo s d e lito s d e traició n a la
p atria o terrorism o, p u e s d e la in terp retación d e la se g u n d a p a r te d el
artícu lo 173 d e la n o rm a su p r e m a so lo se d e sp re n d e la p o sib ilid a d d e
q u e e n su ju z g a m ie n to s e a p liq u e n d isp o sicio n es d e l C ó d ig o d e Ju stic ia
M ilitar, sie m p re q u e la ley resp e ctiv a a s í lo determ in e, y , d e sd e lu eg o ,
q u e t a le s r e g l a s p r o c e s a l e s s e a n c o m p a t ib le s c o n lo s d e r e c h o s
fu n d a m e n ta le s d e o rd e n p ro c e sa l. F in alm en te, a l h a b e rse d e lim ita d o
q u e el ám b ito co m p e ten cia! d e la ju risd ic c ió n m ilitar e s esp ecíficam en te
la c o m isió n d e u n d e lito d e fu n ció n , la n o rm a s u p r e m a tam b ié n h a
p ro h ib id o q u e en e s a d eterm in ació n d e la co m p e ten cia u n elem en to
d ecisiv o p u e d a e sta r co n stitu id o p o r e l lu g a r d o n d e se co m eta el delito.
P o r e n d e (...) no basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con
ocasión de él, o en lugar militar: es menester que afecte por su índole a las
fu erzas arm adas como tales ( B i d a r t C am p o s, G e r m á n , « E l s t a t u s
con stitucion al d e la s F u e rz a s A r m a d a s e n la A rg en tin a», en P alom in o
M an ch b go, Jo s é y R em oiti, Jo s é C arlo s, Jurisdicción militar y Constitución
en Iberoamérica, G rijley, L im a, 1997)».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de marzo de 2004, Exp.
N ° 017-20035-AI/TC. Fundamentos 129, 130, 131. A v a lo s R o d ríg u e z ,
Constante y R o b l e s B r ic e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
DELITO DE FUNCIÓN MILITAR-POLICIAL: CARACTERÍSTI

CAS Y PRECISIONES
111.- «El delito de función se define como «aquella acción tipificada
expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un militar o
policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus fundones
profesionales. Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente
un bienjurídico «privativo» de la institución a la que pertenece el imputado;
es decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las
circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente
vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar
o policial en actividad. Dicho bien tiene la singularidad de ser
99
de los fines institucionales. La tutela anteriormente señalada debe

encontrarse expresamente declarada en la ley. Entre las características
básicas de los delitos de función sé encuentran las siguientes: A) Se trate de
afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía
Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el
cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se
trata de una infracción a un bien jurídico, propio, particular y relevante
para la existencia, organización, operatividad y cumplimiento de los fines
de las instituciones castrenses. Para ello es preciso que la conducta
considerada como antijurídica se encuentre prevista en el Código de Justicia
Militar; ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho
texto lo que hace que la conduda antijurídica constituya verdaderamente
un delito de fundón, para que efectivamente pueda considerarse un ilídto
como de fundón o militar, es preciso que:
1. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en
cuanto tal; es decir, que se trate de la infracdón de una obligaaón fundonal,
por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no
realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés
considerado institudonalmente como valioso por la ley; además, la forma
y modo de su comisión debe ser incompatible con los prindpios y valores
consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar). 2.
Con la infracdón del deber militar, el autor haya lesionado un bienjurídico
militar que comprometa las fundones constiturionales y legalmente
asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nadonal. 3. La infracdón
revista derta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una
sandón penal; B) En segundo lugar, el sujeto activo dd ilídto penal-militar
debe ser un militar o efectivo polidal en situadón de actividad, o el ilídto
debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situadón de
actividad Evidentemente están exduidos del ámbito de la jurisdicdón
militar aquellos que se encuentranen situadón de retiro, si es que d propósito
es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaeddos con
posterioridad a tal hecho; Q En tercer lugar que, cometido él ilídto penal
que afecta un bien jurídico protegido por las instituriones castrenses o
policiales, este lo haya sido en acto dd servido; es decir, con ocasión de él».
N ° 017-20035-AI/TC. Fundamentos 132, 133, 134. A v a l o s R o d ríg u e z ,
C onstante y R o b l e s B r ic e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 507-508.
100
DELITO DE FUNCIÓN MILITAR

112- «Para que un ilídto califique como delito de fundón, deben de
concurrir tres exigencias: a) el hecho debe ser cometido por un agente en
situadón de actividad; b) la conducta imputada debe ser cometida en el
ejercido de las fundones polidales o militares, es decir, en acto de servido;
y c) que el acto en cuestión infrinja un bien jurídico, propio, particular y
relevante para la existencia, organizadón, operatividad y cumplimiento de
los fines de las instituriones castrenses, el que además se configura a partir
de los fines constitudonales y legales estableados a dichas institudones».
Exp. N ° 2284-2008-HC/TC-CUSCO. Diálogo con la Jurisprudencia, año
14, N ° 121, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2008, p. 39.
FUERO MILITAR, FUERO OVIL: TIPOS PENALES POR REMISIÓN

113.- «Conforme a la propia distribudón de competencias entre la
jurisdicdón ordinaria y la jurisdicdón militar estableada en la Constitu-
dón (artículo 173), solo el Código Penal Militar Policial puede contener
los delitos de fundón en los que pueden incurrir los dudadanos que for
man parte de las Fuerzas Armadas y Polida Nadonal cuando éstos afec
ten bienes jurídicos propios de la defensa militar del Estado (por ejemplo,
disdplina, órdenes militares), disposidón de la que se desprende además
que solo el Código Penal común puede contener los delitos en los que
pueden incurrir los dudadanos comunes o los dudadanos que forman
parte de las Fuerzas Armadas y Policía Nadonal cuando éstos afecten
bienes jurídicos de naturaleza ordinaria. De este modo, resulta inválido
utilizar por remisión tipos penales del Código Penal para emplearlos en
un proceso penal tramitado ante la jurisdicdón militar. Ello, en el aludi
do proceso penal, solo evidencia que algunos de los bienes jurídicos com
prometidos en tal caso (los cuales están protegidos por el Código Penal)
deben ser de conocimiento de la jurisdicdón penal ordinaria».
Sentencia de] Tribunal Constitucional, del 18 de mayo de 2007, Exp.
N ° 108, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2008, p. 47.
FUERO MILITAR: LOS DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

SON DELITOS COMUNES
114.- «La fe pública no constituye un bien jurídico institucional
propio y particular de las Fuerzas Armadas, por lo que un tipo penal
101
que prevea un acto contra dicho bien jurídico no es de competencia

de la justicia militar. La condena impuesta sobre la base del tipo penal
de falsificación de documentos vulnera el orden competencial
constitucionalmente establecido para el Fuero Militar, por cuanto han
sido materia de juzgamiento y condena hechos que no constituyen
delitos de función».
Exp. N ° 02557-2009-FHC/TC-UMA. Gaceta Penal, t. 6, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre 2009, p. 358.
DELITO DE FUNCIÓN MILITAR-POLICIAL

115.- «El artículo 173 de la Constitución permite definir un
concepto constitucional del delito de función militar policial desde
una perspectiva material, objetivo-subjetiva, de suerte que la
institucionalidad de la jurisdicción militar se erija como un fuero
material o de causa, no personal que comprenda, exclusivamente, el
ámbito penal militar y policial: a) Desde una perspectiva general es
claro que el hecho delictivo militar policial debe estar expresa o
taxativamente contemplado en un tipo delictivo tipificado en el Código
de la materia. Esta nota esencial, sin duda, deriva del principio nullum
crimen sirte lege; b) De igual manera, es imprescindible que el sujeto
activo del delito ha de ser un militar o policía en situación de actividad.
Este es el denominado «círculo de autores», que incide en el aludido
delito y que permite calificar, formalmente, el cielito de función militar
policial como un delito especiad: el hecho solo puede ser perpetrado
por un sujeto cualificado determinado; c) La conducta del militar o
policía, además ha de haberse perpetrado en acto de servicio o con
ocasión de él. Esto es lo que se llama «circunstancias externas del
hecho, con expresa exclusión de los crímenes horrendos». Ha de existir,
pues, un vínculo funcional entre conducta y actividad militar o policial
del agente, que es lo que al final de cuentas fundamenta y explica su
tipificación formal y material en el Código de Justicia Militar; d) El
bien jurídico vulnerado ha de ser privativo de la institución castrense
o policial. El delito de función militar-policial ha de afectar aquellos
fines constitucionales y legales encargados a las Fuerzas Armadas y
la Policía Nacional en cuanto tales, con exclusión de los demás órganos
e instituciones públicas; deben relacionarse con la existencia,
organización operatividad y cumplimiento de los fines institucionales
del cuerpo castrense y policial; siendo el Estado, en concreto la
institución castrense o policial concernida el sujeto pasivo del delito;
102
e) El militar o el policía, en tanto portador de un rol propio, exclusivo,

que lo vincula como persona con el estatuto que rige la estructura y
los fines específicos de la organización militar o policial, es, por
consiguiente, quien puede cometer con exclusividad esta infracción
punible, por lo que se está, además ante un delito de infracción de
deber positivo especial, siendo un deber que se corresponde con los
fines establecidos, para cuyo cumplimiento existe el Estado. Es
pertinente precisar que el bien jurídico militar policial, está estrecha
mente configurado, desde la persona del militar o policía, por la
existencia de una serie de deberes, normativamente configurados, que
debe cumplir estrictamente, con base en criterios de disciplina,
jerarquía y subordinación. La infracción de este deber ha de ser de
una entidad tal, que justifique una sanción penal, lo que por lo demás
constituye una exigencia del principio de proporcionalidad y la
naturaleza fragmentaria del Derecho penal».
Ejecutoria Suprema del 8/2/2010, Contienda N° 37-2009-LIMA, Gaceta
Penal, t 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 131.
XDCJurisprudencia variada
DNI Y DERECHO A LA PERSONALIDAD
116.- «12. La expedición del Documento Nacional de Identidad
repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica, toda vez que dicho documento permite el
ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En
ese sentido se ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en la
sentencia recaída en el Exp. N° T-1078-01: Por lo anterior, se considera
que la conducta omisiva de la demandada constituye una clara
amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso,
respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al
demorar en forma injustificada e irrazonable la expedición del
documento de identidad, por ser este el instrumento idóneo para
identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, así como
para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber
legal (...). La negativa del funcionario supone el desconocimiento de
un derecho fundamental reconocido en nuestro ordenamiento
jurídico. En efecto, no se trata per se del cumplimiento de la ley si es
que este acatamiento en el caso concreto va a significar una conducta
que no se condice con la Constitución, sino que por el contrario pese a
la constitucionalidad en abstracto de la ley, la negativa verbal de
103
expedición del DNI deviene en un hecho absolutamente arbitrario

que desconoce un derecho constitucional».
13, N ° 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2008, p. 65.
LIBERTAD DE TRÁNSITO: PRECISIONES

117.- «5. La libertad de tránsito o derecho de locomoción es, dentro
del catálogo de atributos susceptibles de tutela procesal constitucional,
de los más tradicionales. Con el mismo se busca reconocer que todo
nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular
libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio,
habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autode
terminación, tiene la libre opción de disponer cómo, por dónde decide
desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de
ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito
dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del país. Dicho
atributo, por otra parte se encuentra también reconocido en los
artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
así como en el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, constituyéndose en uno de los derechos de mayor
implicancia en el ámbito de la libertad personal perteneciente a cada
individuo. 6. Siendo el derecho de tránsito o de locomoción un atributo
con alcances bastante amplios, sin embargo por mandato expreso de
la propia Constitución Política, y conforme a los criterios recogidos
por los instrumentos internacionales antes referidos, se encuentra
sometido a una serie de límites o restricciones en su ejercicio. Dichas
restricciones, en términos generales, pueden ser de dos clases: explícitas
e implícitas. 7. Las restricciones explícitas se encuentran reconocidas
de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo
ordinario, como los enunciados por el inciso 11 del artículo 2 de la
Constitución (mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería o
razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los
previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 137 de la Constitución,
referidos a los estados de emergencia y de sitio, respectivamente). 12.
Las restricciones implícitas, a diferencia de las explícitas, resultan
mucho más complejas en cuanto a su delimitación, aunque no por
ello inexistentes o carentes de base constitucional. Se trata, en tales
supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso, la libertad
de tránsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente
104
relevantes, a fin de poder determinar dentro de una técnica de ponde

ración, cuál de todos ellos es el que, bajo determinadas circunstancias,
debe prevalecer. Un caso específico de tales restricciones opera precisa
mente en los supuestos de preservación de la seguridad ciudadana,
en los cuales se admite que, bajo determinados parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, sea posible limitar el derecho aquí
comentado».
N ° 349-2004- AA/TC-CONO NORTE DE LIMA. Q uiroga L eón , Aníbal
y C hiabra V alera , María Cristina, El derecho procesal constituáonal y los
precedentes vinculantes del Tribunal Constituáonal, APECC, Lima, 2009,
p. 598.
ORDEN INTERNO, NORMALIDAD CONSTITUCIONAL
118.- «Orden interno es sinónimo de orden polidal, ya que a través
de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbarajuste,
trastorno, alteradón, revuelo, agitarión, lid pública, disturbio, pendenda
social, etc., que pudiera provocar individual o colectivamente
miembros de la ciudadanía. Con ello se preserva la armonía necesaria
para alcanzar los fines que la sodedad persigue. Fundamentalmente
el orden interno comprende tres aspectos: a) La seguridad dudadana
(protección de la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.); b)
La estabilidad de la organizadón política (resguardo de la tranquilidad,
quietud y paz pública, respeto a de la autoridad pública); c) El
resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales
(edificadones públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales
y primarias de la comunidad, tales como agua, energía eléctrica, etc.).
La ejecudón de las labores propias del control del orden interno, es
un estado de normalidad constitucional, de competencia de la Policía
Nacional del Perú, según dispone el artículo 166 de la Constitución.
Esta, como enundativamente precisa la misma cláusula constitudonal,
presta protecdón y ayuda a las personas y a la comunidad, garantiza
el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y
del privado, previene, investiga y combate la delincuenda, vigila y
controla las fronteras». El concepto normalidad constitucional se
sustenta necesariamente en el desarrollo de la relación Estado-
ciudadanía con sujeción a pautas jurídicas previamente establecidas
y de alcance general. Implica el desenvolvimiento de la actividad del
Estado dentro del marco de con das delimitadas con precisión
por la Constitución y demás norn rivadas de aquella, y el que los
105
ciudadanos desplieguen sus actividades ordinarias con el goce efectivo

de los derechos que dicha normatividad -en sentido lato- les reconoce.
Como precisa Manuel G arcía P elayo (Derecho Constitucional, Revista
de occidente, Madrid, 1984) toda normatividad supone una
normalidad, no hay norméis aplicables a un caos. La posibilidad de la
vigencia del derecho está condicionada por una situación social estable,
es decir, por una situación en la que se dan los supuestos sobre los que
se edificó la normatividad jurídica en cuestión».
N ° 017-20035-AI/TC. Fundamentos 7, 8, 9 y 10. A v a l o s R o d ríg u e z ,
Constante y R o b le s B r ic e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
DEFENSA NACIONAL, SEGURIDAD Y DESARROLLO
119.- «El Estado es la estructura que concentra el poder político
delegado por el pueblo soberano para que cumpla con determinados
fines en procura del bienestar general. Es por ello que le corresponde
elaborar políticas públicas con el objetivo de lograr el desarrollo social,
económico y cultural del país, así como garantizar la plena vigencia de
los derechos fundamentales. Entre ellas, una de las más importantes es
la concerniente a la seguridad, pues esta constituye no solo un
presupuesto para el desarrollo, sino el escenario dentro del cual los
derechos fundamentales pueden ejercerse. Sin seguridad no hay
desarrollo, ni ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales.
Ambos (seguridad y desarrollo), son necesarios para alcanzar el
bienestar. De ahí que el artículo 163 de la Constitución establezca como
una de las tareas fundamentales del Estado peruano, la de garantizar
la seguridad de la Nadón, a través de un Sistema de Defensa Nadonal,
integral y permanente; que involucra al conjunto de acciones y
previsiones que permiten la subsistenda y permanenda del Estado,
incluyendo su integridad, unidad y facultad de actuar con autonomía
en lo interno, y libre de subordinadón en lo externo, posibilitando que
el proceso de desarrollo se realice en las mejores condidones (C en tro de
A ltos E studios M ilitares , «Defensa interna», en Defensa nacional, N° 3,
Lima, 1983, p. 10); es integral, porque abarca diversos campos, como el
económico, político, social, cultural, militar, etc.; y permanente, debido
a que se trata de una actividad constante que se reladona con su sentido
preventivo y represivo. (...). Mediante la defensa interna (artículo 163
de la Constitudón) se promueve y asegura el ambiente de normalidad
y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las
/ 106
\
actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención de bienestar general

en un escenario de seguridad. Asimismo, supone la realización de
acciones preventivas y de respuesta que adopta el gobierno
permanentemente en todos los campos de la actividad nacional, para
garantizar la seguridad interna del Estado, que puede verse afectada
por cualquier forma de amenaza o agresión que tenga lugar dentro del
territorio nacional, sea que provenga del interior, exterior, de la acción
del hombre o incluso, de la propia naturaleza. El fin de las actividades
de la defensa interna es garantizar el desarrollo económico y social del
país, impedir agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal
desarrollo de la vida y acción del Estado y garantizar el ejercicio pleno
de los derechos y libertades fundamentales».
N ° 017-20035-AI/TC. Fundamentos 29, 30, 32. A v a l o s R o d r íg u e z ,
Constante y R o b le s B r i c e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
XX. Antejuicio político

ANTEJUICIO POLÍTICO: PRECISIONES
120.- «3. El antejuido político constituye una prerrogativa o privilegio
de los altos fundonarios, atados en el artículo 99° de la Constitudón, que
consiste en que no pueden ser procesados válidamente por la jurisdicdón
penal ordinaria por la comisión de un delito, si antes no han sido sometidos
a un procedimiento político jurisdicdonal ante el Congreso de la República
en el que se haya determinado la verosimilitud de los hechos materia de
acusadón y que estos se subsuman en uno o más tipos penales de orden
fundonal. Sobre esta base, se conduye que es el Congreso el órgano
constitucional encargado de dejar sin efecto el privilegio del alto
fundonario y de ponerlo a disposidón de la jurisdicdón penal ordinaria
mediante una resoludón acusatoria, acto a partir del cual se puede
formalizar denunda penal. Asimismo este Tribunal ha precisado que si
bien es derto que el Ministerio Público es el titular de la acdón penal y el
defensor de la legalidad, también es verdad que en virtud a estas facultades
otorgadas no puede arrogarse un ejercido arbitrario de ellas. Es decir, el
Ministerio Público no puede promover una investigadón a propósito de
la supuesta comisión delictiva por parte de un alto fundonario si éste
previamente no ha sido objeto de una acusadón constituáonal en el
Congreso^. De lo contrario, todos los actos llevados a cabo en sede
jurisdicdonal ordinaria adolecen de nulidad».
107

Exp. N ° 00030-2010-PHC/TC-L1MA. Gaceta Penal, 1.17, Gaceta Jurídica,
Lima, noviembre 2010, p. 360.
LÍMITE TEMPORAL DEL ANTEJUICIO POLÍTICO: LIMITA

CIONES DEL CONGRESO
121.- «5. El artículo 99 de la Constitución ha establecido un límite
temporal a dicha prerrogativa, fijándole una duración máxima de
hasta 5 años después de que el alto funcionario haya cesado en las
funciones respecto del cual goza del privilegio. Este límite temporal
implica que transcurrido dicho plazo, la prerrogativa del antejuicio
se extingue, cesando la prohibición de no ser denunciados ni sometidos
a proceso penal directamente sin que previamente se les haya sometido
a un procedimiento ante el Congreso. 6. Teniendo en cuenta que el
antejuicio constituye una limitación a las atribuciones constitucionales
que tiene el Ministerio Público, pues en este caso no puede actuar de
oficio, sino que debe esperar a que el Congreso previo procedimiento
dicte una resolución acusatoria contra el funcionario protegido por
dicho privilegio, este Tribunal considera, a la luz de los principios de
unidad de la Constitución, y de corrección funcional, que vencido el
plazo de 5 años, dicha prerrogativa se extingue de pleno derecho. 7.
Una interpretación en contrario, esto es, sostener que pese a haber
transcurrido el plazo en mención se requiere necesariamente que el
Parlamento decrete la extinción del beneficio del antejuicio político,
supondría a juicio de este Tribunal extender injustificadamente el plazo
de vigencia del antejuicio más allá del plazo establecido por el
Constituyente, lo que conllevaría a extender la limitación del Ministerio
Público, lo cual dado el caso, si resultaría a todas luces inconstitucional».
Exp. N ° 00030-2010-PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, 1 17, Gaceta Jurídica,
XXLPenas: Fundamentación constitucional

FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD
122.- «Las penas, en especial la privativa de libertad, por estar
orientada a evitar la comisión del delito, operan como garantía
institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del
bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos
108
mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera

ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación
'' de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir
un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general
en su vertiente negativa), en segundo término, desde la perspectiva
de su imposición se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden
constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza
de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en
proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y
O promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (artículo
44 de la Constitución), se materializa con la sanción del delito
(prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente
vigencia efectiva de derecho fundamental a la seguridad personal en
su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2 de la Constitución).
Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la
pena privativa de libertad y su quantum específico, son el primer efecto
reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su
conducta delictiva e inicia su proceso de desmotivación hacia la
reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente en
el plano de la ejecución de la pena, ésta debe orientarse a la plena
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (prevención
Q especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del
artículo 139 de la Constitución). Es preciso destacar, sin embargo,
que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar
que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es
determinada por el Juez penal a lá luz de la personalidad del autor y
del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de
relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida
legislativa podría, en un afán por favorecer a toda costa la libertad
personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a
C imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente
los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría
quebrantando el equilibrio social que toda comunidad reclama como
proyección de la Constitución material. Es más, ninguna medida
tendiente a la resocialización del imputado (prevención especial),
podría anular el efecto preventivo general, sobre todo su vertiente
positiva, pues como ha establecido la Corte Constitucional italiana: al
lado de la reeducación del condenado, la pena persigue otros fines
esenciales a la tutela de los ciudadanos y del orden jurídico contra la
delincuencia (Sentencia N° 107/1980, Fundamento 3)».
109

N ° 019-2005-AI/TC. Fundamento 40,41,42. A v a lo s R o d ríg u e z , Cons
tante y R o b le s B ric e ñ o , Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA PREVENCIÓN

ESPECIAL Y GENERAL DE LAS PENAS
123.- «Como lo ha señalado este Tribunal, no solo la función
preventivo especial de la pena tiene fundamento constitucional
(articulo 139, inciso 22 de la Constitución), sino también sus funciones
preventivos generales, las que derivan del deber estatal de (...) proteger
a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (artículo 44 de
la Constitución) y el derecho fundamental a la seguridad personal
(inciso 24 del artículo 2 de la Constitución) en su dimensión objetiva
(Cfr. Exp. N° 0019-2005-PI/TC, fundamentos 38-40). En consecuencia,
las penas, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan
como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica
en favor del bienestar general. 18. En consecuencia, toda ley dictada
como parte de la política criminal del Estado sería inconstitucional si
establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero
también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de
un Estado Social y Democrático de Derecho».
N ° 030025-2009-PHC/TC-LIMA, Fundamento 5. Gaceta Penal, t. 4,
CASOS DE INCONSTITUCIONALlDAD DE LAS PENAS

ESTABLECIDAS POR LA POLÍTICA PENAL
124.- «La Corte Constitucional italiana, en criterio que este
Tribunal comparte, rechaza, que la función y el fin de la pena misma
se agoten en la esperada enmienda del reo, pues tiene como objeto
exigencias irrenunciables de disuasión, prevención y defensa social
(Idem). En consecuencia toda ley dictada como parte de la política
criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que
resulten contrariáis a los derechos fundamentales de las personas,
procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines
que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrático de
Derecho. El cumplimiento efectivo de la pena y, por ende, la
consecución de la plena eficacia de los fines de la pena privativa de la

libertad en un Estado Social y Democrático de Derecho, en especial
en aquellos supuestos en los que es impuesta a los individuos que han
incurrido en actos de corrupción, es un valor de especiad relevancia
en el ordenamiento constitucional».
N ° 019-2005-AI/TC. Fundamento 42,43. A v a lo s R o d ríg u e z , Constante
y R o b le s B ric eñ o , Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta
FUNCIONES DE LA PENAS
125.- «Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la
retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no
significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo
un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que
ésta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte
a éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición
de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto
tan o más execrable que la propia conducta del delincuente. Sin
embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general,
gozan de protección constitucional directa, en tanto y cuanto, según
se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de
dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales;
siendo, por consiguiente el mejor medio de represión del delito, el cual
ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra
bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar
las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad
democrática».
N° 019-2005-A I/TG Fundamento 37. Tribunal Constitucional, Jurisprudencia
y doctrina penal constitucional, Palestra, Lima, 2006, p. 143.
XXII. Principio de legalidad

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SENTENCIA
FIRME
126.- «El principio de legalidad penal, reconocido en el artículo
segundo, inciso 24 literal «d» de la Constitución, comporta entre otras
garantías, que las conductas prohibidas se encuentren claramente
determinadas en la ley. Es lo que se denomina la exigencia de la garantía

de la lex certa. Si bien en otras oportunidades en las que se ha alegado la
violación del principio de legalidad penal, este Tribunal ha resuelto en
el sentido de que en tanto no esté ante una sentencia fírme la invocación
de la vulneración del principio de legalidad penal resulta prematura
(STC 1076-2003-HC/TC), es necesario precisar que en dicho supuesto
lo que se alegaba era una vulneración de la garantía de la lex stricta
cuya presunta vulneración recién podrá ser efectuada por el órgano
jurisdiccional al condenar al imputado a través de un juicio de
subsunción de la norma en el hecho imputado. De lo que se trata aquí,
en cambio, es de una alegada vulneración de la garantía de la lex certa,
la cual vincula al legislador y le impone la obligación de dictar leyes lo
suficientemente claras como para ser comprendidas. En tal sentido, el
Tribunal Constitucional considera que la vulneración a la libertad
individual, derivada de una violación a la garantía de la lex ceña, se
producirá en el momento en que, por el presunto hecho de infringir
una norma, que no es lo suficientemente clara como para ser compren
dida, se dicte una medida restrictiva de la libertad del procesado».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de octubre de 2004, Exp.
N ° 2468-2004-HC/TC. Fundamentos 5, 6, 7 y 8. A v a l o s R o d ríg u e z ,
C onstantes y R o b le s B r ic e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD AL NO HABER

EL COLEGIADO SUPERIOR EVALUADO EL DOLO DEL AGENTE
127.- «El Tribunal de instancia habría vulnerado el principio de
legalidad material, pues no evaluó el elemento subjetivo (dolo)
requerido por el tipo penal, que en el presente caso debe sustentarse
con especial énfasis en la actividad probatoria que permita establecer
el conocimiento de los procesados del hecho falso, y no asumir que
todos los integrantes de un Colegiado administrativo tenían real y
pleno conocimiento de que el acto fuera falso».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2009, Queja N ° 53-2009-LIMA. VOCAL
PONENTE: B a r r io s A lv a r a d o , Elvia, Gaceta Penal, 1.17, Gaceta Jurídica,
MANDATO DE DETERMINACIÓN Y LEX CERTA

128.- «El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el
literal «d» del inciso 24) del artículo 2o de la Constitución Política del
Perú, según el cual «Nadie será procesado ni condenado por acto u
112
------------------------ J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n st it u c io n a l --------------------------
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en

la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (...)».
Igualmente, ha sido recogido por los principales instrumentos del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 11°, numeral 2; Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9o; Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15°). El principio de legalidad
exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que
las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto
es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe
la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una
exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal
«d» del inciso 24) del artículo 2o de la Constitución que la tipificación
previa de la ilicitud penal sea «expresa e inequívoca» (Lex certa). El
principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley
es una prescripción dirigida al legislador para que éste dote de
significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la acti
vidad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa
certidumbre».
N ° 010-2002-AI/TC. Fundamentos 44 al 46. Tribunal Constituáonal,
Jurisprudenáa y doctrina penal constituáonal, Palestra, Lima, 2006,
pp. 14-15.
LEX CERTA E INDETERMINACIÓN RAZONADA DE LA LEY

PENAL
129.- «Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin
embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión
absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible,
pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de
ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación,
mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más
precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar,
llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de
sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible
equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón, que «en esta materia no
es posible aspirar a una precisión matemática porque ésta escapa
incluso a las posibilidades del lenguaje» (C ury U rzúa, Enrique, La ley
penal en blanco, Temis, Bogotá, 1988, p. 69). En definitiva, la certeza
la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto
\
113
m a rg e n d e in d e te rm in ació n e n la fo rm u lac ió n d e lo s tip o s y a sí, en

e fe c to , s e h a e n te n d id o p o r la d o c tr in a c o n stitu c io n a l. (F e r n á n d e z
S e g a d o , F ran cisco , El Sistema Constitucional español, D y k in so n , M a d r id ,
1992, p . 257). E l g r a d o d e in d e te r m in a c ió n s e r á in a d m is ib le , s in
e m b a rg o , c u a n d o y a n o p e r m ita a l c iu d a d a n o co n o c er q u é c o m p o r
ta m ie n to s e stá n p r o h ib id o s y c u á le s e stá n p e rm itid o s. (En e ste se n tid o :
B a c ig a lu p o , E n riq u e , Manual de Derecho Penal. Parte General, T e m is,
B o g o tá, 1989, p . 35). C o m o lo h a so ste n id o este T rib u n al e n el C a so
« E n c u e s ta a b o c a d e u r n a » (E x p . N°. 002-2001- A I /T C ) , c it a n d o e l
C a so Conally vs. General Cons. de, la Corte Suprema norteamericana, « u n a
n o rm a q u e p ro h íb e q u e s e h a g a a lg o e n té rm in o s ta n c o n fu so s q u e
h o m b re s d e in telig en cia n o rm a l te n g an q u e a v e r ig u a r s u sig n ific a d o y
d ifie ran re sp e c to a su c o n ten id o , v io la lo m á s ese n cial d e l p rin c ip io d e
le g a lid a d » (F u n d a m e n to Ju r íd ic o N° 6). E sta c o n c lu sió n ta m b ié n e s
c o m p a r tid a p o r la ju r isp r u d e n c ia c o n stitu c io n al c o m p a r a d a . A sí, e l
T rib u n al C o n stitu cio n a l d e E sp a ñ a h a so ste n id o q u e « l a e x ig e n c ia d e
lex certa n o r e su lta v u ln e r a d a c u a n d o el le g isla d o r r e g u la lo s s u p u e s t o s
ilícito s m e d ia n te c o n c e p to s ju ríd ic o s in d e te rm in a d o s, sie m p re q u e s u
con creció n s e a ra z o n a b le m e n te factib le e n v irtu d d e c rite rio s ló g ic o s,
técn icos o d e ex p erien cia, y p e rm ita n p r e v e r co n su ficie n te s e g u r id a d ,
la n a t u r a l e z a y l a s c a r a c t e r í s t i c a s e s e n c ia l e s d e l a s c o n d u c t a s
c o n stitu tiv a s d e la in frac ció n tip ific a d a » (ST C 69/1989)».
N ° 010-2002-AI/TC. Fundamentos 46 al 48. Tribunal Constitucional,
Jurisprudencia y doctrina penal constitucional. Palestra, Lima, 2006,
pp. 15-16.
TIPOS ABIERTOS Y LEY PENAL

130.- «En esta perspectiva, el Derecho Penail admite la posibilidad
de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación, sobre
todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de
complementarlos mediante la interpretación. Así resulta del examen
del Código Penal promulgado mediante el Decreto Legislativo N° 635,
de 3 de abril de 1991, que usa figuras penales abiertas en los artículos
145° y 179° «cualquier otro medio», 154° «u otro medio», 157° «u
otros aspectos», 161° «u otro documento de naturaleza análoga», 170°,
171°, 172°, 173°, 174° y 176° «u otro análogo», 185° «o cualquier otra
conducta», 190°»otro título semejante», 192° «cualquier otro motivo»,
196° «otra forma fraudulenta», 198° «cualquier medio fraudulento»,
el 210° «cualquier otro acto», 233°, 237°, 253° y 345° «de cualquier
114
/
manera», 238° «cualquier medio», 268° «cualquier artificio», 273°

«cualquier clase», 276° y 280° «cualquier otro medio análogo», 277°
«otros medios», 283° «similares», 330° «cualquier otro móvil innoble»,
393°, 394°, 398°, 398°-A y 400° «cualquier otra ventaja» y 438° «de
cualquier otro modo». El límite de lo admisible, desde el punto de
vista constitucional, quedará sobrepasado en aquellos casos en que el
tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de
prohibición y, por lo tanto, la complementación ya no sea solo cuanti
tativa, sino eminentemente cualitativa (B ustos R., Juan, Introducción al
Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1986, p. 62; V illavicencio T erreros, Felipe,
Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Cultural Cuzco, Lima, 1990,
p. 61). En la jurisprudencia constitucional comparada se ha legitimado
la existencia de esta indeterminación típica con relación a los elementos
o conceptos normativos, los mismos que pueden tener «un cierto
carácter de indeterminación (pues bajo el término «concepto jurídico
indeterminado» se incluyen multitud de supuestos), pero debe tenerse
en cuenta que no vulnere la exigencia de la lex certa (...) la regulación de
tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados,
siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de
criterios lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever por
consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características
esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada (...)
(STC de 29 de setiembre de 1997)».
N ° 010-2002-AI/TC, Fundamentos 49 al 52. Tribunal Constitucional,
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ES UN PRINCIPIO Y TAMBIÉN

UN DERECHO SUBJETIVO CONSTITUCIONAL DE TODOS LOS
CIUDADANOS
131.- «Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal
se configura como un principio, pero también como un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio
constitucional, informa y limita los margenes de actuación de los que
dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las
conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto
que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a
toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio
ue lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta
y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previa
115
mente en una norma jurídica. Por tanto, resulta igualmente claro que
la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar
al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia
constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos
o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la
aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados
en ellos».
: Exp. N ° 2578-2004-HC/TC, Fundamentos 3 al 4. Tribunal Constitucional,
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y VINCULACIÓN DE LOS

JUECES: LA FUNCIÓN DEL HÁBEAS CORPUS Y CONTROL
CONSTITUCIONAL
132.- «El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces
penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación
mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.
Si bien el principio de legalidad penal, el cual protege el derecho de
no ser sancionado por supuestos no previstos en una norma jurídica,
en tanto derecho subjetivo constitucional debe ser pasible de protección
en esta vía, el análisis que debe practicar la justicia constitucional no
es equiparable a la que realiza un juez penal. En efecto, como este
Tribunal lo ha señalado en diversas oportunidades, «(...) no puede
acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos
resueltos, como lo es la determinación de la responsabilidad criminal,
que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus
es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos
reconocidos en la Constitución, y no a revisar si el modo como se han
resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme
a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hábeas
corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos
constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en
proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o
inobservancia de las garantías judiciales m ín im as que deben guardarse
en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante
terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la
protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales
y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela
jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo»
(Cf. STC 1230-2002-HC/TC). De ahí que solo excepcionalmente quepa
116
— ---------------------J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l --------------------------
efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por

afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos
casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el
juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación
de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas
manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el
ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En
consecuencia, si en la justicia ordinaria se determina la culpabilidad o
inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto
de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de
orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática
penal que se estime la más adecuada, la justicia constitucional, en
cambio, se encarga de determinar si la resolución judicial cuestionada
afecta a derechos constitucionales».
Exp. N ° 2578-2004-HC/TC. Fundamentos 4 al 8. Tribunal Constitucional,
Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Palestra, Lima, 2006,
pp. 28-29.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD E IMPOSIBILIDAD DE LOS

JUECES DE CREAR DELITOS
133.- «De acuerdo con los fundamentos expuestos discrepo de lo
señalado por mis honorables colegas en el fundamento 9) cuarto
párrafo, de la sentencia en mayoría, que se trascribe a continuación:
«(...) resulta indudable que de la forma como se encuentra previsto el
delito de peculado en nuestro Código Penal, el autor del mismo es un
funcionario público que reúna determinadas características, como es
el hecho de que por razón de su cargo tenga la percepción,
administración o custodia de bienes estatales. Sin embargo no resulta
una interpretación que exceda lo dispuesto en la norma penal, de
modo tal que pueda considerarse como una creación judicial de
supuestos no previstos, que se sancione como autor de peculado a
quien, sin tener formalmente la condición de funcionario público, que
por razón de su cargo tenga la percepción, administración o custodia
de bienes estatales, no obstante ejerce de facto dicha función». Este
fundamento contraviene el principio de legalidad al establecer que
los jueces pueden crear delitos. El origen político del principio en
cuestión radica en la división de poderes que separa de manera clara
las funciones de legislador y juez. En tal sentido, a este último se le
priva la posibilidad de crear delitos o penas. Sin embargo «( ... ) la
117
sujeción del juez a la ley no debe entenderse como si ello significara la

aniquilación de la aportación creadora del juez en la Administración
de Justicia, la cual siempre concurre, pero que solo se da dentro del
sentido literal posible del texto» (Castillo Alva, José Luis/Principios de
Derecho Penal. Parte General, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 37). Pese
a que, conforme lo establece la sentencia en mayoría y reiterada
jurisprudencia este Tribunal Constitucional, no puede dictar pronun
ciamiento tendiente a determinar si existe o no responsabilidad penal
de un inculpado o sentenciado, ni efectuar la calificación del tipo
penal, toda vez que estas son facultades exclusivas de la jurisdicción
penal ordinaria (Sentencias dictadas en los expedientes N° 2040-2003-
HC/TC, 1634-2003-HC/TC, 1076-2003-HC/TC y 1551-2003-HC/
TC), debo manifestar, que se ha sentenciado al accionante por peculado
a título de cómplice, a pesar que para que se configure el delito quien
le entregó el dinero, debió ser funcionario público, conforme lo señala
expresamente el artículo 387 del Código Penal».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de noviembre de 2004
(voto singular), Exp. N ° 2578-2004-HC/TC. Fundam entos 5-6-7.
Tribunal Constitucional, Jurisprudencia y doctrina penal constitucional,
Palestra, Lima, 2006, p. 31.
XXIII. Aplicación temporal de la ley penal, procesal y penitenciaria

PRECISIONES SOBRE LA LEY APLICABLE EN EL ÁMBITO
PENAL SUSTANTIVO
134.- «Si hay una cuestión que es relativamente pacífica en la
doctrina y la jurisprudencia comparada es aquella de que los criterios
para resolver el problema de la ley aplicable en el tiempo están
condicionados, en el sistema penal, a la verificación previa de si tal
disposición es una que forma parte del derecho penal material o, en
su defecto, del derecho procesal penal (R oxin, Claus, Derecho penal, t.
1, Civitas, Madrid, 1997, p. 164). En nuestro ordenamiento tratándose
de una disposición que forma parte del derecho penal material, la ley
aplicable es la vigente al momento de cometerse el delito. Así se
desprende del ordinal d) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución,
a tenor del cual: nadie será procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancio
nado con pena no prevista en la ley. Rige pues el principio tempus
delicti comissi, y está prohibido, conforme se enuncia en el artículo 193
-------------------------J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l -------------------------
de la misma Constitución, la aplicación retroactiva de las leyes, salvo

en materia penal cuando favorece al reo. Ese ha sido el criterio
expuesto por este Tribunal en la STC N° 1300-2002-HC/TC: Nuestro
ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las normas. Como
excepción a la regla se permite la aplicación retroactiva en materia
penal, cuando favorece al reo. Esta excepción es aplicable a las normas
de derecho penal material, por ejemplo, en caso de que, posteriormente
a la comisión del delito, entre en vigencia una norma que establezca
una pena más leve. El artículo 6 del Código Penal prescribe que se
aplicará la norma vigente al momento de la comisión del delito y, en
caso de conflicto de normas penales en el tiempo, se aplicará la más
favorable (Fund. Jur N° 8)».
N ° 1593-2003-HC/TC-TRUJILLO. Fundamento 4.
VIGENCIA DE LA LEY APLICABLE EN EL ÁMBITO PROCESAL

PENAL
135.- «A diferencia de lo que ocurre en el derecho penal material,
la doctrina coincide en que en el derecho procesal penal la regla es
distinta. «El ámbito de la vigencia temporal de la ley penal se precisa
a través de la prohibición de la retroactividad. La penalidad tiene que
estar expresamente determinada antes que el hecho sea cometido. La
retroactividad de la ley penal hace referencia a la penalidad, a los
fundamentos de la penalidad. La prohibición de la retroactividad tiene
que ver con todos los presupuestos materiales de la pena, pero no con
las normas procesales» (H arro, Otto, Grundkur Strafrecht. Allgemeine
Strafrechtslehre, Walter de Gruyter Berlín-Nueva Cork, 2000, pp. 18-
19; en similares términos J. W e sse ls y W. B e u lk e , Strafrecht Allgemeine
Teil, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, pp. 18-19). Ese también ha sido
el criterio sostenido por este Tribunal en la STC N° 1300-2002-HC/
TC. Respecto a la aplicación de normas en el tiempo, se precisó que la -
regla general es su aplicación inmediata. Determinados hechos, -
relaciones o situaciones jurídicas existentes, se regulan por la norma
vigente de su verificación (Fund. Jur. N° 7), pues «(...) el proceso se
desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante el mismo. Está
prohibida la aplicación retroactiva de normas no solo por estar
prohibida constitucionalmente, sino porque debido a la naturaleza
del proceso, como sucesión de actos, se debe aplicar la norma vigente
al momento en que éstos se producen» (Fund. Jur. N° 9). Ahora bien,
119
■Fid e l R o ja s V a r g a s
si el problema se aborda aplicando los criterios del derecho penal

material (Cf. STC N° 0804-2002-HC/TC), tendría que admitirse que
la ley aplicable sería la ley vigente al momento de cometerse el delito.
Sin embargo, una construcción de esa naturaleza adolece de un
problema. Como antes se ha destacado (Fund. Jur. N° 4), el principio
tempus delicti comissi solo es aplicable para el Derecho penal material,
que ciertamente no comprende a un tema como los beneficios
penitenciarios que es una materia propia del derecho penitenciario
(J e s c h e c k , Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch,
Barcelona, 1981, p. 24)».
N° 1593-2003-HC/TC-TRUJILLO. Fundamentos 8 y 9.
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO EN
MATERIA PENITENCIARIA
136.- «El Tribunal Constitucional estima, además que para la
solicitud de los beneficios penitenciarios de liberación condicional y
semilibertad tampoco es aplicable el inciso 11) del artículo 139 de la
Constitución, según la cual uno de los principios y derechos de la
función jurisdiccional es la aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales. Pese a que
existe un nexo entre la ley penal (que califica la conducta antijurídica
y establece la pena), y la ley penitenciaria (que regula las condiciones
en las que se ejecutará la pena impuesta), esta última no tiene
naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual
colisión con otras leyes, imponga al juzgador la aplicación de la ley
más favorable. (...) El Tribunal, en la STC N° 2196-2002-HC/TC, ha
sostenido que en el caso de las normas de ejecución penal, por no
tratarse de una ley penad material sus disposiciones deben considerarse
como normas procedimentales, por cuanto a través de ellas se
establecen los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la
prohibición de beneficios penales y la recepción de beneficios
penitenciarios aplicables a los condenados. (...) Tratándose de dispo
siciones de carácter procesal, ya sea en el plano jurisdiccional o
netamente administrativo-penitenciario, el criterio a regir, a prima facie
es el de la eficacia inmediata de la ley procesal. En suma, el problema
de la ley aplicable en el tiempo en normas penitenciarias ha de
resolverse bajo los alcances del principio tempus regit actum, pero
morigerada por la garantía normativa que proscribe el sometimiento
a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la ley,
120
proclamado en el inciso 3 del artículo 139 d) de la Constitución, que

vela porque la norma con la que se inició un determinado procedi
miento no sea alterada o modificada con posterioridad por otra, de
manera que cualquier modificación realizada con posterioridad al inicio
de un procedimiento, como la de solicitar un beneficio, no debe aplicarse».
N ° 1593-2003-HC/TC-TRUJILLO. Fundamentos 8 y 9.
TEMPUS REGIT ACTUM Y NORMAS PROCESALES

137.- «En reiteradas jurisprudencias, este Tribunal ha considerado
que en el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus
regit actum, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo
es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de mayo de 2004, Exp.
N ° 3182-2003-HC/ T C - S A N M A R T Í N . Fundam ento 2. A v a l o s
R o d ríg u ez, Constante y R o b le s B ric e ñ o , Meiy, Jurisprudencia dd Tribunal
Constituáonal, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 218.
XXIV. Iiretroactividad de las normas penales y retroactividad

favorable
138.- «El artículo 103 de la Constitución Política establece
«Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo». Por tanto, teniendo en cuenta que los hechos
materia de persecución penal ocurrieron entre los meses de febrero y
junio de 1990, cuando se encontraba vigente el Código Penal de 1924,
no se debió aplicar al accionante el artículo 433 del Código Penal
vigente, que equipara a documento público los títulos valores y los
títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, entre otros,
toda vez que resultaba desfavorable al accionante, pues al aplicarle
una norma que no existía en el Código Penal de 1924, se ha dispuesto
su persecución por el delito de falsificación de documentos públicos.
En consecuencia, teniendo en cuenta que la resolución cuestionadá
ha sido emitida aplicando, retroactivamente, el artículo 433 del Código
Penal vigente y que este resulta desfavorable al accionante, debe
desestimarse la demanda de autos, debiendo ordenarse la expedición
de otra resolución conforme a derecho».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de diciembre del 2003,
Exp. N° 3201-2003-HC/TC. Fundamentos 5 y 6. A v a l o s R o d ríg u e z ,
Constante y R o b le s B r i c e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
Constituáonal, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 66.
121
RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL FAVORABLE

139.- «Con posterioridad a la expedición de la sentencia que
condenó al accionante, se expidió la Ley N° 26223, publicada el
veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y tres, la que modifica
el artículo 297 del Código Penal, reemplazando el inciso 1) con un tenor
diferente al antes expuesto, dejando de considerar como circunstancia
agravante el que el autor del delito de tráfico ilícito de drogas integre
una organización criminal, con lo que esta conducta a partir de dicha
■fecha, debe sancionarse conforme al tipo penal básico del delito
acotado, razón por la que el accionante solicita la adecuación y
sustitución de la pena impuesta a su persona, en aplicación al principio
de retroactividad penal benigna, a fin de reducir la pena. Con posterio
ridad a la solicitud del accionante, presentada el nueve de junio de
mil novecientos noventa y seis, se expide la Ley N° 26619, la cual
incorpora el inciso 7) al artículo 297 del Código Penal, considerándose
en este inciso como conducta agravante del delito de tráfico ilícito de
drogas, el hecho de integrar una organización criminal. Con ello se
verifica que en el periodo comprendido entre el veintiuno de agosto
de mil novecientos noventa y tres y el nueve de junio de mil novecientos
noventa y seis, la ley no consideraba como agravante del delito de
tráfico ilícito de drogas que el acto sancionado haya sido cometido
por dos o más personas o que el agente integre una organización
dedicada a este delito, es decir, que dicha conducta durante ese lapso,
debe sancionarse conforme al tipo básico de dicho delito; por tanto, el
Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse la aplicación
del inciso 7) del artículo 297 del Código Penal, por ser retroactiva.
Que la Constitución Política del Estado, establece en el segundo párrafo
del artículo 103, que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo en materia penal, cuando favorece al reo, no tratándose dicha
disposición de un beneficio penitenciario, como ha pretendido calificar
la Sala demandada al pedido del accionante, sino de la aplicación
pura y simple de un postulado constitucional, razón por la que la
resolución impugnada debe declararse nula, a fin de que la Sala
Suprema demandada proceda a emitir un nuevo pronunciamiento,
sin lesionar los derechos fundamentales del accionante».
Exp. N ° 1234-2000-HC/TC. Fundamentos 2 y 4. A v a l o s R o d ríg u e z ,
C onstante y R o b le s B r ic e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
122
J u r isp r u d e n c ia d el T r ib u n a l C o n st it u c io n a l
APLICACIÓN RETROACTIVA DE LEYES PENALES:

PRECISIONES
140.- «El principio de aplicación retroactiva de la ley penal más
favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de
los intereses del penado. S i tal fuera el caso, toda ley más favorable,
incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían
desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delin
cuente. La interpretación de aquello que resulte más favorable al
q penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional
integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los
valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el
asunto que es materia de evaluación. De ahí que, como quedó dicho,
por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden algún beneficio
para el reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control
difuso un poder-deber de toda la judicatura (artículo 138 de la
Constitución), el Juez a quien se solicite su aplicación retroactiva deberá
implicarla por resultar incompatible con la Constitución. Asimismo,
la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable debe ser
ponderada a partir de una equilibrada valoración comparativa con la
finalidad que cumplen las penas en contextos de especial convulsión
q social. Así, por ejemplo, «si en dicho escenario se agravan las penas
de los delitos de hurto y robo con fuerza en las cosas para evitar el
pillaje y los saqueos que propicia tal situación excepcional, no resultará
desproporcionada la imposición de tales penas cuando en un momento
posterior a la vigencia temporal de dicha ley penal se juzguen los
hechos acaecidos durante la misma y se aplique, no la nueva ley más
favorable, sino la anterior más dura. La nueva ley se debe a que ha
cambiado el contexto fáctico relevante para la valoración penal
concreta de la conducta, pero no la valoración penal que merecen los
v comportamientos realizados en tales circunstancias. Es más: el
legislador seguirá considerando que la pena anterior era la más
adecuada a la solución del conflicto suscitado -era la mínima necesaria
y proporcionada para proteger ciertos bienes en ciertas circunstancias-
, por lo que produciría la aplicación de las nuevas penas, las más
leves, es la parcial desprotección de ciertos bienes sociales esenciales»
(L a sc u r a ín S á n c h e z , Juan Antonio, Sobre la retroactividad penal más
favorable, Civitas, Madrid, 2000, p. 38). Es indudable que el principio
de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable se encuentra
123
en directa relación con el derecho fundamental a la libertad personal

del condenado. En consecuencia, el primer límite a la aplicación
retroactiva de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos
de inconstitucionalidad se encuentra en los supuestos en los que dicha
retroactividad genere una afectación del derecho fundamental a la
libertad personal».
N ° 019-2005-AI/TC. Fundam ento 52 y 53. A v a l o s R o d r íg u e z ,
Constante y R o b l e s B r ic e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
XXV. Sucesión de leyes penales en el tiempo y favorabilidad

141.- «El artículo 139, inciso 11, de la Constitución garantiza la
aplicación de la norma más favorable en materia penal cuando exista
un conflicto de normas. Habrá conflicto de normas en el tiempo,
cuando una sucesión temporal de normas señale consecuencias
distintas para el mismo hecho punible. Las normas vigentes con
anterioridad a la comisión del hecho no entran en el conflicto de
norm as, puesto que ello im portaría la aplicación de normas
inexistentes al momento de la comisión del delito violándose el
principio de legalidad. El conflicto temporal se da entre la norma
vigente al momento de la comisión del delito y una norma posterior
que, en caso de ser más favorable, se aplica retroactivamente.
Cuando haya más de una norma vigente al momento de la comisión
del delito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se
aplicará, como norma vigente al momento de la comisión del delito,
la última norma vigente durante su comisión. Esto es así, porque la
norma vigente al momento de la comisión del delito se aplica de
manera inmediata. En el caso de autos, se trata de un delito
continuado que fue cometido durante la vigencia de dos normas
penales con consecuencias jurídicas distintas: el Código Penal de 1991
y el Decreto Legislativo N° 813. Tal como se ha establecido en los
fundamentos precedentes, no se trata de un conflicto de normas en
el tiempo, por lo que no es amparable la aplicación de lo dispuesto
en el artículo 139 de la Constitución».
N ° 0901-2003-HC/TC. Fundamento 2 y 3. A valos R odríguez , Constante
y R o bles B riceño , Mery, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta
124
XXVI. Principios de culpabilidad y proporcionalidad

CULPABILIDAD Y REPROCHABILIDAD
142.- «El principio de culpabilidad se m aterializa cuando
concurren una serie de elementos: En términos generales puede decirse
que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la
aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o
culpa, de conciencia de la antijuridicidad, o de la punibilidad, de
capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho
(imputabilidad), de una situación normal para la motivación del autor
(exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la
pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea
proporcionada al hecho cometido. Debe tenerse en cuenta que el
principio de culpabilidad se engarza directamente con la
reprochabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con
la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el
establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que exista entre
ellas una estrecha ligazón. Pero esto no puede llevar a identificar o
confundir una con otra, pues de lo contrario se estaría entrando al
terreno del principio del ne bis in idem, que se refiere al tema de la
sanción. La reprobación es una valoración de conducta que se hace
de modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio.
Solamente puede ser sancionado aquel comportamiento calificado
como reprobable al sujeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la
convergencia entre el principio de legalidad y el principio de culpabilidad.
Al consagrarse expresamente el principio de legalidad, de modo
implícito queda a su vez consagrado el principio de culpabilidad».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006, Exp.
N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 54, 55 y 59. Constitucionalidad del
régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2, N ° 8,
marzo de 2007. Diálogo con la jurisprudencia, Editora Normas Legales,
Lima, 2007, p. 53.
PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS: MAGNITUD Y

LESIVIDAD SOCIAL DEL DELITO
143.- «El principio de proporcionalidad de las penas ha sido
constitucionalizado en el artículo 200 de la Constitución, en su último
125
----------------- ----------- ------------------F id e l R o ja s V a r g a s -----------------------------------------------
párrafo. Este principio tiene implicancias en las diversas etapas del proceso
dirigido a la imposición de una sanción penal, como son la determinación
legal de la pena, la determinación judicial o, si corresponde, la
determinación administrativa penitenciaria de la pena. El principio de
proporcionalidad es una limitación dirigida al ejercicio de las facultades
legislativas en materia penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y
cualitativo que debe existir entre un delito cometido y la pena aplicable
prevista por ley. En la medida que el principio de proporcionalidad se
deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no solo comporta una
garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de
justicia material. Es decir, impone al legislador el que, al momento de
establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada
proporcionalidad entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer.
El Tribunal Constitucional considera que en materia de determinación
legal de pena, la evaluación sobre su adecuación no debe partir
necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador
determinar junto con los bienes penalmente protegidos y los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las
sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar,
así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales
casos el legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un
amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no
solo al fin esencial y directo de protección que corresponde a la norma,
sino también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el
inciso 22 del artículo 139 de la Constitución (...). En tal sentido, cabe
señalar que dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio
de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de
que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que
la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia
social del hecho (a su nocividad social). Un derecho penal democrático
debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la
sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de nocividad
social del ataque al bien jurídico».
N ° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 60, 61, 72 y 73. Constitucionalidad
del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2,
N° 8, marzo de 2007. Diálogo con la jurisprudencia. Editora Normas
Legales, Lima, 2007, pp. 53-55- 56.
126
x
XXVII. No hay prisión por deudas

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ACERCA DE LA
FRASE «NO HAY PRISIÓN POR DEUDAS EN EL CASO DEL
IMPAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL
144.- «El recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el
Juzgado penal especializado, a fin de que se garantice su derecho a la
libertad, amenazado por una decisión judicial que transgrede derechos
y garantías constitucionales... El artículo 59 del Código Penal establece
que si durante el período de suspensión de la pena el condenado no
cumpliera con las reglas de conducta impuesta o fuera condenado
por otro delito, el Juez podrá, según los casos, amonestar al infractor,
prorrogar el período de suspensión hasta la m itad del plazo
inicialmente fijado, o revocar la suspensión de la pena. A fojas... se
aprecia la sentencia de fecha 6 de marzo de 2002... por la que se
condena a la accionante a la pena de un año de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecución por un período de prueba igual al
de la pena, estableciéndose, entre otras reglas de conducta, la de
reparar el daño causado; el 7 de agosto de 2002, se expidió la
resolución que prorroga el plazo de suspensión por 6 meses, mientras
que el 14 de octubre del mismo año, se expidió la resolución por la que
se revoca la condicionalidad de la pena, haciéndose efectiva la misma,
de conformidad con el inciso 3) del artículo 59 del Código Penal, debido
a que la accionante no había cumplido la regla de conducta antes
citada, a pesar de los apercibimientos hechos para tal efecto. El
juzgador ha actuado de conformidad con lo previsto en la norma
sustantiva precisada, no apreciándose la afectación de derecho alguno,
toda vez que la accionante no cumplió con las reglas de conducta
impuestas, no siendo una circunstancia atenuante para ello las
condiciones económicas de su representada, tal como lo expone en su
demanda. El incumplimiento de la pena en modo alguno puede
reputarse como una infracción del artículo 2 inciso 24) párrafo «c» de
la Constitución Política vigente, que establece que no hay prisión por
deudas, pues la sanción impuesta a la accionante lo fue por la comisión
del delito contra la libertad individual en la modalidad de violación
de la libertad de trabajo, en la que estaba obligada a reparar el daño
causado, lo que no ha ocurrido».
Exp. N° 3953-2004rHC/TC-LAMBAYEQUE Fundamentos 1, 2, 3, 6 y 8.
127
A valos R odríguez ,Constante y R o b le s B riceño , Mery, Jurisprudencia

del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 97-98-99.
NO HAY PRISIÓN POR DEUDAS. ANÁLISIS DEL IMPAGO

DE PENSIONES ALIMENTICIAS
145 - «En concreto, el aspecto constitucionalmente relevante de
la controversia es determinar si en el presente caso se ha vulnerado el
principio constitucional que prohíbe la prisión por deudas. El artículo
2, inciso 24, literal c de la Constitución Política del Estado señala, que
no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial
por incumplimiento de deberes alimenticios. En tal sentido, el Tribunal
Constitucional considera que cuando el citado artículo prohíbe la
prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran
restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de
obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil.
La única excepción a dicha regla se da, como la propia disposición
constitucional lo señala, en el caso del incumplimiento de deberes
alimentarios, toda vez, que en tales casos, están de por medio los
derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo
caso el Juez competente puede ordenar la restricción de la libertad
individual del obligado. Sin embargo, tal precepto -y la garantía que
ella contiene- no se extiende al caso del incumpliendo de pagos que se
establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es
que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter
disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individuad del
condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder
punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como
son el control y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos
valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados.
En el presente caso, se condenó al beneficiario a cuatro años de pena
privativa de la libertad condicional, suspendida a tres años, a condición
de que observase determinadas reglas de conductas, entre ellas, la de
devolver la suma estafada, bajo apercibimiento de revocársele la
condicionalidad de la pena impuesta. Los términos de la presente
controversia se afinca en el ámbito penal, sede en que se condena al
beneficiario imponiéndose como regla de conducta reparar el daño
ocasionado por el delito, lo cual se incumple; entonces, ya no puede
sostenerse, por un lado, que dicha regla sea de naturaleza civil, pues
operá como una condición cuyo cumplimiento determina la ineje
cución de una sanción penal y, por otro, que su incumplimiento impida
128
que el Juez penal pueda ordenar que se haga efectiva la pena de

privación de la libertad del sentenciado, establecida condicionalmente,
como sucede en el presente caso. Siendo así, no resulta acreditada la
violación del derecho invocado (no hay prisión por deudas)».
N ° 2982-2003-HC/TC-LIMA. Fundamentos 1,2,3,5. A valos R odríguez,
C onstante y R o b l e s B r ic e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
NO HAY PRISIÓN POR DEUDAS. EL CASO DEL IMPAGO DE

BENEFICIOS SOCIALES
146.- «El recurrente interpone acción de hábeas. corpus a favor
de su patrocinado y contra el Juez de del Juzgado penal de procesos
en reserva, sosteniendo que el emplazado ha amenazado su libertad
personal, pues ha revocado la condicionalidad de la pena,
convirtiéndola en efectiva, y como consecuencia de ello dispuso su
ubicación y captura. ... El Tribunal C onstitucional considera que
cuando el literal «c», del inciso 24), del artículo 2 de la Constitución
prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas
no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento
de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil.
Pero, tal precepto constitucional -y la garantía que ella contiene- no
se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en
una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el
enriquecimiento de erario nacional o el carácter disuasorio de la pena
en desm edro de la libertad individual del condenado, sino,
fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y
los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y
regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes
jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados. El pago de los
beneficios sociales constituye, a la vez un derecho del trabajador, una
obligación del empleador, que no tiene naturaleza de sanción penal
cuando ésta es ordenada por un juez en materia de trabajo o con
competencias en materia laboral. En este caso, la obligación de pago
que pesa sobre el empleador asume el carácter de una obligación de
naturaleza civil y, por tanto, su incumplimiento no puede concluir
con la privación de la libertad locomotora del sentenciado. Sin
embargo, cuando los términos de la controversia se trasladan del
proceso laboral al ámbito penal y, en esa sede, se condena a pagar los
beneficios laborales y, no obstante ello, no se cumple, entonces, ya no
129
---------------------------------------------- F id e l R o ja s V a r g a s ----------------------- -----------------------
puede sostenerse, por un lado, que dicho pago de los beneficios sociales
sea de naturaleza civil, pues tiene la condición de una sanción penal
y, por otro lado, que su incumplimiento impida que el Juez penal pueda
ordenar que se haga efectiva la pena de privación de la libertad del
sentenciado, establecida condicionalmente, como sucede en el presente
caso».
Sentencia del Tribuna] Constitucional del 8 de julio de 2002, Exp.
N ° 1428-2002-HC/TC-LA LIBERTAD. Fundamentos 2 y 4. A v a lo s
R odríguez , Constante y R o bles B riceño , Mery, Jurisprudencia del Tribunal
130
P r o g r a m a C o n st it u c io n a l P e n a l
P rin cipio s rectores del D erecho P enal peruano
C o n stitu ció n P o lítica
S u m a r io : I. Principio de dignidad, límite al legislador. II. Principio de

legalidad. III. Control difuso de la normatividad, facultad de los jueces. IV.
Motivación de resolucionesjudiciales. V. Proscripción de analogía in malam
partem. VI. Principio de fitoorabilidad. VII. Cosa juzgada-ne bis in idem.
Vm. Finalidades del régimen penitenciario.
r
Ü
I. Principio de dignidad, límite al legislador
u
Artículo 1. La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
1. «Este Colegiado considera que detrás de las exigencias de
"reeducación", "rehabilitación" y "reincorporación" como fines del
régimen penitenciario, también se encuentra necesariamente una
concreción del principio de dignidad de la persona (artículo I o de la
Constitución) y, por tanto, éste constituye un límite para el legislador
penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres
humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual
fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determi
nadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe consi-
C derarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad
espiritual moral dotada de autonomía».
N ° 010-2002-AI/TC Fundamento jurídicos 186, en Jurisprudencia penal,
1.1, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003 p. 529.
NEGACIÓN DE LA DISTINCIÓN DE UN DERECHO PENAL

DE CIUDADANOS Y UN DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
2. «La política de persecución criminal de un Estado Constitu-
;s_ cional Democrático no puede distinguir entre un Derecho penal de
los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo, es decir, un Derecho
penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las
penas aplicables entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y
desde su estatus en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en
tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello,
considerados ya no ciudadanos, sino más bien enemigos. Paira los
primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes
aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa
más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede
133
ser asumida dentro de un Estado que se fúnda, por un lado, en el

derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio
político democrático».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006, Expe
diente N ° 003-2005-PI/TC. Fundamento 16. Constitucionalidad del
régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, Diálogo con
la jurisprudencia, año 2, N° 8, Normas Legales, Lima, marzo 2007, p. 46.
DERECHO DE EJECUCIÓN PENITENCIARIA Y PRINCIPIO DE

DIGNIDAD
3. «En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de
dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas
adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes
jurídico-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que
ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la
etapa de la ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese,
detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena
perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina
considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre
el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-,
tampoco habrá la necesidad de realizar medidas adecuadas para su
rehabilitación. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de
formar al interno en el uso responsable de su libertad, no la de
imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto
de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier
caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en
la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a
toda pena, siempre debe encontrase latente la esperanza de que el
penado algún día pueda recobrar su libertad. El intemamiento en un
centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un límite temporal,
aniquila tal posibilidad».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio del 2005, Exp.
N ° 019-2005-AI/TC. Fundamento jurídicos 187 y 188, en Jurisprudencia
y doctrina penal constitucional. Palestra, lim a, ¿ 0 6 p. 148
PRINCIPIO DE DIGNIDAD Y ÓRDENES ILÍCITAS EN EL

DESEMPEÑO MILITAR POLICIAL
4. «Al margen de cuál sea el contenido y alcances de la frase, "sin
duda ni murmuración", el principio-derecho de dignidad proscribe
la posibilidad que la persona, al margen de la situación concreta en la
que se encuentre, pueda ser concebida como objeto del Estado, por el
134
P r o g r a m a C o n st it u c io n a l P en a l
contrario la defensa de la persona y el respeto por su dignidad son el

fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo Iode la Constitución),
y en tal sentido, la Constitución y la ley son instrumentos para la
protección y promoción de la dignidad humana. Aceptar que los
miembros de la Policía Nacional se encuentran siempre obligados a
obedecer las órdenes de sus superiores, con absoluta presdndencia de
si dicho mandato, es o no, compatible con el orden constitucional, es
convertirlos en meros instrumentos de la voluntad de sus superiores,
con la consecuente negación de su dignidad humana. Por ello, los
alcances de la obediencia debida, dentro del marco de la Constitución,
supone, ante todo, reconocer que bajo los principios de supremacía
constitucional y de Estado Social y Democrático de Derecho, quienes
ejercen el poder del Estado, lo hacen con las limitaciones y responsabilidad
que la Constitución y las leyes establecen (artículo 45° de la Constitución).
Este es el motivo por el cual no cabe aceptar la existencia de deberes
que resulten manifiestamente contrarios a los derechos fundamentales
o, en general a los fines constitucionalmente legítimos perseguidos
por el ordenamiento jurídico, por consiguiente tanto quien exige el
cumplimiento de una orden ilícita, como quien la acata, quebranta el
ordenamiento jurídico, en mayor o menor gravedad, y en proporción
directa a la relevancia del bien jurídico mellado a consecuencia de la
ejecución del acto, de ahí que el inciso noveno del Código Penal, que
establece que se encuentra exento de responsabilidad penal el que
obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en
ejercicio de sus funciones, no pueda ser interpretado en el sentido que
tal exención alcance a los supuestos de cumplimiento de órdenes
ilícitas. Resulta evidente que cuando la disposición establece que la
orden dictada por la autoridad debe haber sido dictada en ejercicio
de sus funciones, hace alusión a un ejercicio funcional compatible
con la carta fundamental».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 30/9/2005, Exp. N ° 2446-
2Ü03-AA/TC-PUNO. Diálogo con la jurisprudencia, año 12, N ° 92, mayo
2006, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 181-182.
II. Principio de legalidad

Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y
física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
135
2. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacerlo que ella no prohíbe.
(...)
d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión

que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley (*).
MANDATO DE DETERMINACIÓN: FORMULACIÓN GENERAL

5. «El principio de legalidad exige no solo que por ley se
establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén
claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el
mandato de determinación que prohíbe la promulgación de leyes
penales indeterminadas y constituye una exigencia expresa en nuestro
texto constitucional, al requerir el literal d) del inciso 24 del artículo 2o
de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea
expresa e inequívoca (lex certa)».
N ° 0010-2002-AI/TC. Fundamento jurídico 45, Diario Oficial El Peruano,
del 4 de enero de 2003.
MANDATO DE DETERMINACIÓN DIRIGIDO AL LEGISLADOR

6. «El principio de determinación del supuesto de hecho previsto
en la ley es una prescripción dirigida al legislador para que éste dote
de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la
actividad de subsundón del hecho en la norma sea verificable con
relativa certidumbre. Esta exigencia de lex certa no puede entenderse,
sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y
precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no
es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características
de ambigüedad y vaguedad admiten cierto grado de indeterminación,
mayor o menor según sea el caso».
del 4 de enero de 2003.
136
DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA: POTESTAD EXCLU

SIVA DEL LEGISLADOR
7. «El Tribunal Constitucional considera que, en materia de
determinación legal de pena la evaluación sobre su adecuación o no
debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del
legisladorjunto a los bienes penalmente protegidos y los comportamientos
penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las saim ones penales,
la proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las penas
con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el legislador
goza, dentro de los límites de la Constitución, de un amplio margen de
libertad para determinar las penas, atendiendo no solo al fin esencial y
directo de protección que corresponde a lanorma, sino también a otros
fines o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22 del artículo
139° de la Constitución. Corresponde al ámbito del legislador, al
momento de determinar las penas evaluar factores tales como la
gravedad del comportamiento ó la percepción social relativa a la
adecuación entre delito y pena (...)».
N ° 0010-2002-AI/TC. Fundamentos jurídicos 197 y 198, Diario Oficial
El Peruano, del 4 de enero de 2003.
SANCIÓN PENAL, IRRETROACTIVIDAD Y PRINCIPIO DE

LEGALIDAD
8. «Para los efectos de sancionar a un encausado es imprescin
dible que el órgano jurisdiccional parta de la premisa que la norma
legal en que va a fundamentar su fallo resolutivo, se sustenta en el
principio de legalidad, entre otros, esto es, nadie podrá ser objeto de
una medida de naturaleza penal o de seguridad si el acto no estuviese
previamente considerado como delito por la ley penal vigente al
momento de su comisión. Los trabajadores bajo contrato de locación
de servicios no tienen la calidad de funcionarios públicos y no se
encuentran comprendidos dentro de la carrera administrativa; además
con lo dispuesto en el artículo primero de la Ley N° 26713 del 27 de
diciembre de 1996, que modificó el inciso 3o del artículo 425, recién se
estableció que también se considera como funcionario público a "todo
aquél que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos"; norma legal que no
puede ser aplicada retroactivamente conforme lo indica el segundo
137
párrafo del artículo 103 de la Constitución Política del Perú, concor

dante con el artículo 6 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 30/5/2001, Exp. N ° 4481-20001-UMA. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, L II, Idemsa, Lima, 2005,
V argas ,
p. 131.
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se

haya declarado judicialmente su culpabilidad.
f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito
y motivado del Juez o por las autoridades policiales en
caso de flagrante delito.
g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable
para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el
tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo
responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el
lugar donde se halla la persona detenida.
h) Nadie debe ser víctima de violencia moral o psíquica, ni
sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes
Artículo 51°. La Constitución prevalece sobre toda norma legal;
la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado.
Artículo 103°. Pueden expedirse leyes especiales porque así
lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la
diferencia de personas.
Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo (*).
La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto
por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitución no ampara el abuso del Derecho.
III. Control difuso de la normatividad, facultad de los jueces
Artículo 138°.- La potestad de administrarjusticia emana del
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y las leyes.
En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
138
---------------------------------- P r o g r a m a C o n st it u c io n a l P e n a l -----------------------------------
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra norma

de rango inferior.
FUNCIÓN DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
LAS NORMAS LEGALES
9. «La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas
con motivo de la resolución de un proceso de amparo constituye un
poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138°, segundo
párrafo de la Constitución... el control difuso de la constitucionalidad
de las normas constituye un poder-deber del juez, al que el artículo
138° de la Constitución habilita en cuanto a mecanismo para preservar
el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio
de jerarquía de las normas, enunciado en el artículo 51° de nuestra
norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida
en que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez, en
principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las
normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple,
requiríéndose, para que él sea válido, la verificación en cada caso de
los siguientes presupuestos: i) que en el proceso constitucional, el objeto
de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma
considerada inconstitucional; ii) que la norma a inaplicar tenga una
relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es
decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia; iii) que la
norma a inaplicar resulte evidentemente incompatible con la Constitución,
aun luego de haberse acudido a inteipretarla de conformidad con la
Constitución».
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N ° 1124-2001-AA/TC.
Fundamento jurídico 13, Citado por Sar, Ornar, Constitución Política
del Perú, Nomos Hiesis, Lima, 2004, p. 334.
EVALUACIÓN DE LA COMPATIBILIDAD O INCOMPATIBI

LIDAD DE LAS LEYES CON LA CONSTITUCIÓN
10. «Como ha tenido oportunidad de precisar este Colegiado en
diversos pronunciamientos, en los procesos de inconstitudonalidad
no se evalúa la constitucionalidad de las leyes a la luz de un caso
concreto en el que éstas hayan tenido o tengan oportunidad de
aplicarse, sino en atención a la compatibilidad o incompatibilidad que,
en abstracto, exista entre dos fuentes formales del derecho, a saber,
las leyes o normas con rango de ley y la Constitución. Ello, sin perjuicio
de reconocer que en el control abstracto de constitucionalidad de las
139
leyes corresponde ingresar también en una evaluación relacional entre

las normas y la realidad en las que sean susceptibles de aplicarse,
pero no con el propósito de inaplicarlas a un supuesto concreto, sino
únicamente, con la intención de reconocer los sentidos interpretativos
de aquélla que pudieran resultar contrarias a la Norma Fundamental».
del 21 de agosto del 2004.
LESIVIDAD A LA CONSTITUCIÓN DE LA NORMA A

INAPLICAR
11. «Para la aplicación del control difuso, como función monopólica
del Poder Judicial, se hace necesario que la pretendida ley que se
pretende inaplicar, cause realmente grave infracción a la Constitución
y al debido proceso y con ello a los derechos fundamentales de los
justiciables».
Ejecutoria Suprema del 1 8 /7 / 2003, R.N. N ° 815-2003-LMA. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t II, Idemsa, Lima, 2005,
V argas ,
p. 91.
INAPLICACIÓN DE LEY QUE VIOLA EL PRINCIPIO DE

IGUALDAD
12. «Que en el caso presente el Colegiado Superior estima que no
es aplicable a los miembros de la Policía Nacional del Perú en
actividad... ni al miembro de dicha institución dado de baja por medida
disciplinaria, el Decreto Ley N° 25662, que establece que los miembros
de la Policía Nacional del Perú en situación de actividad o dados de
baja por medida disciplinaria que incurran en la comisión de hechos
punibles calificados como delitos comunes, serán acreedores al doble
del tiempo máximo de la pena fijada en el Código Penal y leyes
especiales, por estimar que dicha norma no es aplicable al presente
caso, toda vez que viola el principio constitucional de igualdad
establecido en el artículo 103 de la Constitución que indica que pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas
pero no por razón de la diferencia de personas; extremo este último
que hace la ley citada al diferenciar entre la persona civil con la del
miembro policial, dándole una categoría distinta que la Constitución
no hace; que asimismo el Colegiado considera que es de aplicación el
artículo primero de la Constitución que conceptúa la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la
140
sociedad y del Estado, ya que tanto el elemento civil como militar o

policial es persona humana que se encuentra protegido por dicha
norma fundamental; que en efecto el Decreto Ley N° 25662, es
contrario al derecho de igualdad ante la ley consagrado en el indso
segundo de la Constitución y a lo dispuesto en el artículo 103 de la
misma Carta y propone una pena tasada que en la doctrina y la legislación
ha sido dejada de lado por el principio de la proporcionalidad de las
sanciones; que la Sala penal ha fijado la pena según criterio de
conciencia que la ley autoriza y dejó de aplicar la ley especial, el
Decreto Ley N° 25662, que es opuesta a las normas constitucionales
citadas, prefiriendo la Constitución a la ley; aprobaron la sentencia
en la parte materia de la consulta que declara inaplicable al caso de
autos el Decreto Ley N° 25662, sin afectar su vigencia».
Ejecutoria Suprema (Sala Constitucional) del 13/7/95, Exp. N ° 603-
95-LIMA. Ejecutorias, Normas Legales, Trujillo, 1998, pp. 100-101.
INAPLICACIÓN DE SEGUNDO PÁRRAFO DE NORMA

PENAL DE LA PARTE GENERAL
13. «La comisión del delito se produjo en octubre de mil
novecientos noventa y nueve, por lo que considerando que existe
conflicto de leyes en el tiempo, respecto al quantum fijado por la ley
veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos, debe aplicarse lo más
favorable al reo, teniendo en cuenta el artículo sexto del Código Penal,
más aún si el procesado por su edad, puede ser beneficiado con la
reducción prudencial de la pena señalada para el hecho punible
cometido, conforme lo prescribe el artículo 22 del Código Penal, pues
la previsión de la ley referida, en el segundo párrafo del código acotado,
en el sentido que no es de aplicación el criterio de responsabilidad
restringida, es inconstitucional; por tanto, en aplicación del control
difuso que faculta a los jueces, esta previsión no la toma en cuenta el
Colegiado, correspondiendo en el presente caso rebajar la pena
impuesta al procesado».
C a stillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 269.
INAPLICACIÓN DE NORMA PENAL EN INVOCACIÓN DE
RETROACTTVIDAD BENIGNA
14. «Si bien el artículo 297 del Código Penal sancionaba el delito
con pena privativa de libertad no menor de 25 años, la Ley N ° 28002
141
establece, para este tipo penal, pena privativa de libertad no menor

de 15 ni mayor de 25 años; sin embargo, en aplicación del artículo 6o
del Código Penal que recoge el principio de retroactividad benigna,
así como de un razonamiento constitucional, vía control difuso, está
permitido que los órganos jurisdiccionales, inapliquen una norma legal
cuando, en su opinión, sea incom patible con alguna norma
constitucional, limitándose en este caso a la inaplicación de la norma
para el caso concreto».
' Ejecutoria Suprem a del 1 /6 /2 0 0 4 , R.N. N ° 457-2004-CALLAO.
C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte
IV. Motivación de resoluciones judiciales

Artículo 139°. Son principios y derechos de la función
jurisdiccional:
(...)
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
PRECISIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE MOTIVACIÓN
DE RESOLUCIÓN
En función a lo anterior, es evidente que, la motivación, desde la
perspectiva del deber de exhaustividad -decisión razonada del derecho
vigente con relación a la pretensión esgrimida, de todos los puntos
litigiosos, y en función de los hechos probados en el proceso-, tendrá
lugar cuando la resolución judicial: 1. C arece llanamente de moti
vación, es decir, omite pronunciarse sobre las pretensiones y
resistencias relevantes formuladas por las partes e impide conocer el
desarrollo del juicio mental realizado por el juez y cuya conclusión es
el fallo que pronuncia. 2. Es notoriamente insuficiente, vale decir, no
se apoya en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios
jurídicos esenciales que la fundamentan, cuya apreciación está en
función al caso concreto. 3. Es arbitraria por ilógica, incoherente,
incomprensible o contradictoria (supuestos de motivación aparente)
-desconexión entre motivación y decisión, o ausencia de coherencia
interna de la resolución-.
En la medida en que se permita conocer el cumplimiento de los

presupuestos materiales y formales de una resolución jurisdiccional,
que se impida la manipulación de las decisiones judiciales y que se
garantice un mecanismo idóneo y razonable de documentación, las
resoluciones orales en modo alguno afectan las finalidades que cumple
la motivación: 1. Controlar la actividad jurisdiccional por parte de la
opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad. 2. Hacer
patente el sometimiento del juez al imperio de la ley. 3. Lograr el
convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión
judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su
razonabilidad, al conocer el por qué concreto de su contenido. 4.
Garantizar la posibilidad de control de la resolución judicial por los
Tribunales Superiores que conozcan de los correspondientes recursos
[Picó i J u n o y , Joan, Las Garantías Constitucionales del Proceso, Bosh,
Barcelona, 1997, p. 64].
Acuerdo Plenario N ° 6-2011/Q-115, Lima 6 de diciembre de 2011,
Fundamentos 12 y 13.
FUNCIÓN DE LA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES
15. «Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el
derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de proceso. La exigencia de que las
decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del
inciso 5 del artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los
jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el
proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia,
asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de
los justiciables. La Constitución no garantiza una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial'se respeta
siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto y, por sí misma exprese una suficiente justificación
de la decisión adoptada, aun si esta sea breve o concisa, o se presenta
el supuesto de motivación por remisión».
N ° 1230-2002-H C/TC. Fundam ento jurídico 11, recopilad a en
F r b a n c h o A paricio , Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, Rao,
Lima, 2004, p. 248.
143
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
16. «Cuando la Constitución exige, en su artículo 139° inciso 5, la
motivación escrita de las resoluciones... y de los fundamentos en que
se sustentan, obviamente está exigiendo la concordancia y la congruencia
entre los considerandos y las partes dispositivas o resolutivas de las
sentencias, lo que significa, por lo menos, que no se puede pedir que el
cuerpo Colegiado sentenciador, diga una cosa en los considerandos y
lo contrario en el fallo mismo».
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N ° 0005-1996-AI/TC.
Voto singular de los magistrados A guirre R oca , Rey Terry y Revoredo,
Considerando 5. Citado por S ar , Ornar, Constitución Política del Perú,
Nomos Thesis, Lima, 2004, p. 349.
MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES DE CONTENIDO PENAL

COMPRENDE TAMBIÉN LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA
17. «La exigencia de motivación de la sentencia a que se contrae
el inciso quinto del artículo 139° de la Constitución Política del Estado,
no debe limitarse a la concreción de los hechos que se declaran
probados y a la subsunción de los mismos en el correspondiente tipo
penal, mediante la pertinente argumentación jurídica, sino que además
debe comprender la determinación judicial de la pena; que, la
obligación de que el juzgador deba exponer y razonar la motivación
acogida para imponer las pena, reside en la necesidad de que el penado
sepa por qué se le castiga de tal modo, como también para hacer
constar, incluso a efectos de un posible recurso cuáles han sido las
circunstancias tomadas para obtener el resultado».
Ejecutoria Suprem a del 2 3 /1/2001, R.N. N ° 4200-2000-LIM A.
Manuel, Jurisprudencia penal. Ejecutorias supremas y
F r e a n c h o A paricio ,
superiores, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 254
SENTENCIA DE VISTA QUE SOLO CONTIENE LOS FUNDA

MENTOS DE LA SENTENCIA APELADA NO CUMPLE CON EL
DEBER DE MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES
18. «El artículo 139° inciso quinto de la Constitución Política del
Estado, contempla esta garantía procesal, que concuerda con lo
estipulado por el inciso tercero del artículcT duodécimo del Texto
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el mismo que
prescribe que todas las resoluciones judiciales con exclusión de las de
mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de
144
los fundamentos en que se sustentan; que, la sentencia de vista tiene

como único sustento los hechos y la apreciación que de ellos efectúa
la Sala, de este modo no cumple con el requisito esencial de toda
resolución, inobservando una de las garantías del debido proceso y
de la función jurisdiccional al no contener ningún fundamento jurídico
ni hacer mención expresa a las normas aplicables al caso que sustentan
dicho fallo».
Ejecutoria Suprema en Casación de la Sala Transitoria de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República
del 9/7/2002, Cas. N ° 147-2002-CALLAO. Diálogo con la jurisprudencia,
año 9, N ° 59, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2003, p. 305.
AUSENCIA DE ANÁLISIS DE LA COMISIÓN DEL DELITO

VULNERA LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES
19. «De acuerdo a lo dispuesto por el inciso quinto del artículo
139° de la Constitución Política del Perú, constituye principio y derecho
de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias; que en la recurrida, se ha omitido
efectuar el análisis pertinente respecto a la comisión del delito de
colusión desleal, imputado al procesado, incurriendo en causal de
nulidad, por lo que se deberá llevar a cabo un nuevo contradictorio
en este extremo».
Ejecutoria Suprema del 15/1/2003, R.N. N ° 4385-2001-JUNÍN. R oías
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005,
V argas ,
p. 89.
(...)
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por
los errores judiciales en los procesos penales y por las
detenciones arbitrarías, sin perjuicio de la responsabilidad
a que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de administrarjusticia por vacío o
deficiencia de la ley
V. Proscripción de analogía in malam partem
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal
y de las normas que restrinjan derechos.
145
INAPLICABILIDAD DE ANALOGÍA IN MALAM PARTEM ES

APLICABLE EN MATERIA PENAL, DISCIPLINARIA Y ADMINIS
TRATIVA
20. «Este Tribunal ha de recordar que la prohibición constitucional
de no ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo
de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible, así como la prohibición
de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos, no constituyen garantías procesales constitucio
nalmente reconocidas que puedan resultar aplicables únicamente en
el ámbito de los procesos de naturaleza penal, sino que, por extensión,
constituyen también garantías que deben observarse en el ámbito de
un procedimiento administrativo, disciplinario y, en general, de todo
procedimiento de orden administrativo -público o privado- que se
pueda articular contra una persona».
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N ° 0274-1999-AA/TC.
Fundamento jurídico 3 , citado por S ar , Ornar, Constitución Política del
Perú, Nomos Thesis, Lima, 2004, p. 352.
(...)
Vi. Principio de favorabiiidad
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en
caso de duda o de conflicto entre leyes penales (*)
APLICACIÓN DE LEY PENAL INTERMEDIA MÁS FAVORABLE
21. «El artículo 173° inciso 5 del Código Penal ha sufrido diversas
modificaciones, siendo la primera el Decreto Legislativo N° 896, su
fecha 24 de mayo de 1998, posteriormente la Ley N° 27472, del 5 de
junio de 2001, estableció una pena más benigna fijando el mínimo
legal en 10 años y un máximo de 15 años, y posteriormente la Ley N°
27507 del 13 de julio de 2001, restableció las penas del Decreto
Legislativo N° 896; de modo que al existir un conflicto de leyes penales
en el tiempo debe aplicarse la más favorable al reo, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 103° de la Constitución Política del
Perú y artículo 6o del Código Penal, siendo aplicable al presente caso
la Ley N° 27472».
Ejecutoria Suprema del 9/6/2003, R.N. N° 1069-2003-TACNA. R ojas
V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. n, Idemsa, Lima, 2005,
p. 134.
146
P r o g r a m a C o n s t it u c io n a l P e n a l
APLICACIÓN DE LEY PENAL INTERMEDIA MÁS FAVORABLE

22. «La condena impuesta contra el sentenciado, se encuadró en
el inciso primero del artículo 173 del Código Penal, modificado en
aquella época por el Decreto Legislativo N° 896 que establecía la
cadena perpetua, pena que fue reformada por el Supremo Tribunal,
por la de 35 años de pena privativa de la libertad. Posteriormente a
ello, se promulga la ley veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos, que
en su artículo tercero prevé que las condenas de los que cumplen pena
privativa de libertad por sentencia expedida con arreglo al Decreto
Legislativo N° 896 se adecúan a los plazos máximos que impone el
Código Penal para el delito respectivo, cuando éstos sean menores a
aquellos por los cuales el reo purga pena. Dicha norma, para el caso
de autos, prevé como pena máxima la de 25 años de pena privativa
de libertad, si bien esta fue posteriormenté derogada por la ley
veintisiete mil quinientos siete, restableciéndose la cadena perpetua y
que el recurrente presentó su solicitud en vigencia de esta ley, es
evidente que la llamada ley intermedia -ley veintisiete mil cuatrocientos
setenta y dos- resulta más favorable al condenado, la misma que es
de aplicación en atención a lo dispuesto por el segundo párrafo del
artículo 103, e inciso undécimo del artículo 139 de la Constitución
por lo que, lo resuelto por la Sala Superior se encuentra arreglado a
ley».
Ejecutoría Suprema del 1/6/2004, Exp. N ° 834-2004-CAJAMARCA.
José Luis, Jurisprudencia penal 1 Sentencias de La Corte
C astillo A lva ,
Vil. Cosa juzgada-ne bis in ídem

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los
efectos de cosa juzgada.
FUNCIONES Y FUNDAMENTOS DE LA COSA JUZGADA
23. «En opinión del Tribunal Constitucional, mediante el derecho
a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a
que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan
ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque éstos
han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla,
147
y en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan

adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado,
sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los
mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se
dictó. La determinación de si una resolución que no constituye una
sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra
también garantizada por este derecho, a la luz de dichas disposiciones
de derechos fundamentales, debe absolverse por este Tribunal en
sentido afirm ativo.... Despejada la duda en tomo a si una resolución
de sobreseimiento definitivo puede alcanzar la cualidad de cosa
juzgada, es preciso remarcar que, en el ámbito penal, uno de los efectos
que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada
es la prohibición de que por los mismos fundamentos se pueda volver
a juzgar a la misma persona».
Exp. N ° 4587-2004-AA/TC (Santiago Martín Rivas). Fundamentos
38, 39 y 46, en Tribunal Constitucional, Jurisprudencia y doctrina penal
constitucional, Cesar L a nda (coord.), Palestra, 2006, pp. 43 y 44.
NE BIS IN IDEM, DERECHO IMPLÍCITO

24. «El Tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis idem no se
encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un
derecho fundamental de origen procesal, sin embargo, al desprenderse
del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución
(cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de
un derecho expreso».
Exp. N ° 4587-2004-AA/TC (Santiago Martín Rivas). Fundamento 46,
en Tribunal Constitucional, Jurisprudencia y doctrina penal constitucional,
Cesar L a n d a (coord.), Palestra editores, 2006, p. 45.
SENTENCIA CONDENATORIA DECLARADA NULA QUE

PROVIENE DEL FUERO MILITAR NO FUNDAMENTA COSA
JUZGADA
25. «El recurrente también señala que se ha vulnerado el principio
del non bis in idem, porque en el proceso que se le sigue por delito de
terrorismo se están ventilando hechos que ya fueron materia de proceso
en el fuero militar, y que constituyen cosa juzgada. Este Colegiado
desestima este extremo de la demanda por considerar que no es cierto
148
que los hechos materia del presente proceso constituyan cosa juzgada,
dado que la sentencia condenatoria emitida en el fuero militar contra
el beneficiario ha sido declarada nula».
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N ° 1300-2002-HC/TC.
Fundamentos jurídicos 24 y 25, citado por S ar , Ornar, Constitución
Política del Perú, Nomos Thesis, Lima, 2004, p. 358.
IMPLICANCIAS PARA EL FUERO ADMINISTRATIVO DE LO
QUE SE RESUELVA EN EL ÁMBITO PENAL
26. «No obstante, en una hipótesis semejante, el Tribunal Consti
tucional considera que cualquier sanción administrativa que pudiera
imponerse, solo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues
si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta
administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), sin embargo,
la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados
como probados en sede judicial. Si, por el contrario, se produjese un
supuesto de concurso aparente entre la infracción disciplinaria y la
infracción penal, esto es, que con los mismos fundamentos se preten
diera sancionar penal y administrativamente a un miembro de la PNP,
en ese caso, el procedimiento administrativo disciplinario deberá
suspenderse y el órgano administrativo se sujetará a lo que se resuelva
en sede judicial».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de abril del 2003, Exp.
N ° 2050-2002-AI/TC. Fundamento jurídico 17.
PRECISIONES ACERCA DE LA DUALIDAD DE PROCEDI
MIENTOS: ADMINISTRATIVO-PENAL
27. «Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España
(STC 47/1981), "(...) El principio non bis in idem determina una inter
dicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto
a unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de
que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos
y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una cali
ficación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación
que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia,
si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no
pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los
hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y
dejar de existir para los órganos del Estado". Lo que significa que, en
el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano
149
administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el

proceso penal se haya declarado como probado o improbado».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de abril del 2003, Exp.
N° 2050-2002-AI/TC. Fundamento jurídico 19 b.
VINCULANCIA PARA EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO DE LO
RESUELTO EN LA VÍA JUDICIAL
28. «Este Tribunal ha establecido en uniforme jurisprudencia que
si.el hecho fundante de la medida disciplinaria es desestimado en sede
judicial, como ha ocurrido en el presente caso, debe entenderse que
también queda desvirtuado el fundamento de la medida disciplinaria».
N° 970-01-AA/TC. Fundamento jurídico 5. Recopilado en Diálogo con
la Jurisprudencia, año 9, N°54, Gaceta Jurídica, Lima, Marzo 2003, p. 169.
SENTENCIA Y SENTENCIA FIRME: PRECISIONES

29. «En relación a los alcances del concepto de sentencia firm e que
utiliza el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:
no debe interpretarse restrictivamente, es decir, limitada al significado
que se le atribuye en el derecho interno de los Estados. En este contexto,
sentencia debe interpretarse como todo acto procesal de contenido
típicamente jurisdiccional y sentencia firm e como aquella expresión del
ejercicio de la jurisdicción que adquiera las cualidades de
inmutabilidad o inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada».
Exp. N ° 4587-2004-AA/TC (Santiago Martín Rivas). Fundamento 41,
en Tribunal constitucional, Jurisprudencia y doctrina penal constitucional,
Cesar L a n d a (coord.), Palestra, 2006, p . 44.
IMPLICANCIAS DEL AJRCHTVAMIENTO DEFINITIVO

30. «Es materia de grado, el recurso de nulidad interpuesto por el
procesado contra el auto de fojas únicamente en el extremo que manda
se extracten las piezas pertinentes del proceso y se remitan al Ministerio
Público para el ejercicio de sus atribuciones respecto a la presunta
comisión del delito de peculado por parte de su persona; al respecto
debe precisarse que los hechos imputados al referido procesado son
aquellos por los cuales ha sido debidamente investigado en el presente
proceso y que han motivado la expedición del auto en mención, en
cuyo extremo resolutivo declara no haber mérito para pasar a juicio
oral por el delito instruido y dispone, por ende, el archivamiento
150
definitivo de los actuados, extremo que no ha sido impugnado por

ninguna de las partes, habiendo en consecuencia quedado consentida
tal decisión del órgano jurisdiccional; en tal virtud, al disponerse la
remisión de copias al Ministerio Público para que ejercite la acción
penal respecto de los mismos hechos que ya han sido materia de
instrucción en este proceso, se estaría contraviniendo el principio
constitucional del nom bis in idem, consagrado en el inciso 13 del artículo
139 de la Constitución Política, y por el cual se prohíbe juzgar a una
persona dos veces por 1¿ misma causa; por ello, no resulta legal lo
ordenado en el extremo impugnado del auto venido en grado».
Ejecutoria Suprema del 13/7/2003, R.N. N ° 3333-2001-AYACUCHO.
C a stillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 3 Sentencias de la Corte
DISPARIDAD DE FUNDAMENTO AMERITA DOBLE PROCE
SAMIENTO
31. «Que aún cuando el imputado -según afirma el auditor de la
institución- fue sancionado administrativamente con suspensión de seis
meses, no se está ante un supuesto áen eb is in idem, constitucionalmente
prohibido, porque las sanciones administrativas y penal, en este caso,
no tienen el mismo fundamento o, mejor dicho no tutelan el mismo
bien jurídico vulnerado, dado que el tipo penal de peculado no solo
tutela el correcto desempeño de la función pública, sino también el
patrimonio público unido al debido cumplimiento del derecho
presupuestado, y porque existe un supuesto de relación de sujeción
especial del imputado con el Estado al ser un funcionario público y
contra él se ha concretado el régimen administrativo sancionador».
Ejecutoria Suprema del 1/9/2005, R.N. N ° 1228-2005-ANCASH. S an
César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
M a r t ín C astro ,
Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 231.
ALCANCES DE RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE DECLARA NO

HABER LUGAR A APERTURA DE INSTRUCCIÓN
32. «La resolución judicial que declaró no haber lugar a la apertura
de instrucción no tiene la calidad de una sentencia, esto es, un acto
jurisdiccional en virtud del cual se pone fin a la investigación judicial
acerca de la imputación de la comisión de un ilícito penal al recurrente,
sino la de un simple auto dictado sin mediar investigación judicial ni
la realización de un contradictorio previo, por tanto, el someterlo a
nuevo juicio, no lesiona el principio non bis in idem».
151

N° 1077'2002-HC/ TC-LIMA, Fundamento jurídico 6, en Jurisprudencia
penal, 1.1, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003 p. 35.
INADMISIBILIDAD DE AMNISTÍA, PRESCRIPCIÓN Y

EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL EN DELITOS
CONTRA LA HUMANIDAD
33. «Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones
de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura,
las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
(...) las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas
y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana».
t
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de

m arzo de 2001, Caso Chum bipum a A guirre y otros vs Perú.
Fundamentó Jurídico 41, en Jurisprudencia penal, t. I, Editora Normas
Legales, Trujillo, 2003, p. 349.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en

ningún estado del proceso (...)
15. El principio de que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las causas o razones
de su detención.
(...)
VIII. Finalidades del régimen penitenciario
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto
lá reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad (*).
Jurisprudencia
RÉGIMEN PENITENCIARIO EN LA CONSTITUCIÓN Y
TRATADOS INTERNACIONALES
34. «En el Estado Democrático de Derecho, el régimen penitenciario
tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad, lo cual conforme a nuestra Constitución Política,
artículo 139° inciso 22, constituye uno de los principios del régimen
152
penitenciario que, a su vez, es congruente con el artículo 10.3 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala "el régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será
la reforma y la readaptación social de los penados"».
N ° 0010-2002-AI/TC. Fundamento jurídico 207, Diario Oficial El
Peruano, del 4 de enero de 2003.
FINALIDADES DEL RÉGIMEN PENITENCIARIO PERUANO:
MANDATO DIRIGIDO A TODOS LOS PODERES DEL ESTADO
35. «Como antes se ha expuesto, no por su condición de principio
carece de eficacia, ya que comporta un mandato de actuación dirigido
a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la
pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las
condiciones como se ejecutarán las penas o al momento de establecer
el quantum de ellas».
N ° 0010-2002-AI/TC. Fundam ento jurídico 208, Diario Oficial
El Peruano, del 4 de enero de 2003.
Artículo 141. Corresponde a la Corte Suprema fallar en

casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en
O una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme
a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del
Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173°.
153
J u r is p r u d e n c ia d e la C o r t e I n t e r a m e r ic a n a
de D erech o s H u m a n o s
S u m a r io : I. Precisiones sobre las decisiones y jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. II. Deberes y responsabilidades del
Estado. III. Derecho a la dignidad humana. IV. Derecho a la vida, pena
de muerte. V. Derecho a la integridad personal. VI. Tratos crueles e
inhumanos. VII. Detenciones arbitrarias. VIII. Derechos de los detenidos.
Exclusión de arbitrariedad de los órganos del Estado. IX. Flagrancia y
prisión preventiva. X. Derechos de los internos. XI. Derechos de los niños
internos. XH. Tortura psicológica y malos tratos. XM. Libertad de expresión.
XTV. Derecho a la libertad de circulación y residencia. XV. Derecho al
honor y proceso judicial. XVI. Derecho a la propiedad privada. XVII.
Derecho a la propiedad comunal. XVIII. Persona jurídica y derechos
humanos. XIX. Delito de desaparición forzada. XX. Derecho de acceso a
la justicia y a la tutela judicial efectiva, debido proceso, denegación y
retardo, deber de motivación. XXI. Derecho a la verdad, amnistías. XXII.
Derecho al plazo razonable. XXIII. Actividad probatoria - valoración de
pruebas. XXIV. Jurisdicción militar. XXV. Derecho de defensa. XXVI.
Derecho al recurso. XXVII. Ne bis in idem. XXVZZ7. Habeos corpus. XXIX
Independencia judicial: inamovilidad, provisionalidad, imparcialidad.
XXX. Estado, funcionarios y exclusión del abuso de poder. XXXI.
Indemnizaciones. XXXII. Temas varios. XXXI. Casas de reposo y
tratamiento psiquiátrico. XXXII. Prinapio de legalidad, irretroactividad
y favorabüidad. XXXII. Aspectos penales diversos.
o
r
I. Precisiones sobre las decisiones y ju risp ru d en cia d e la Corte

Interamericana de Derechos Humanos
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
NO ES UN TRIBUNAL PENAL
1. «Al respecto, resulta oportuno recordar que la Corte np es un
tribunal penal en el que corresponda determinar la responsabilidad
de individuos particulares por actos criminales. La responsabilidad
internacional de los Estados se genera en forma inmediata con el ilícito
internacional atribuido al Estado y, para establecer que se ha produ
cido una violación de los derechos consagrados en la misma, no se
requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpa
bilidad de sus autores o su intencionalidad y tampoco es preciso iden
tificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos
violatorios. Es en ese m arco que la Corte efectúa la determinación de
responsabilidad internacional del Estado en este caso, la que no
corresponde condicionar a estructuras propias y específicas del derecho
penal, interno o internacional, definitorias de criterios de imputa-
bilidad o responsabilidades penales individuales; tampoco es necesario
definir los ámbitos de competencia y jerarquía o subordinación de
cada agente estatal involucrado en los hechos».
Sentencia de fondo, Caso La Cantuta vs Perú, del 29 de noviembre de
2006, Fundamento 156.
EFECTOS SUPRESORES DE LA SENTENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA. ROL DE LOS JUECES NACIONALES
2. «En primer lugar, es necesario recordar que la Corte ya analizó el
contenido y alcances de las leyes de amnistía N° 26.479 y N° 26.492 en
el caso Barrios Altos vs. Perú, en cuya Sentencia de fondo de 14 de marzo
de 2001 declaró que las mismas "son incompatibles con la Convención
Americana [...] y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos". La
Corte interpretó la Sentencia de fondo dictada en ese caso en el sentido
157
de que "la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las

obligaciones asumidas por un Estado parte en la Convención constituye
per se una violación de ésta y genera responsabilidad internacional del
Estado (y] que, dada la naturaleza de la violación constituida por las
leyes de amnistía N° 26.479 y N° 26.492, lo resuelto en la sentencia de
fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales". [...] La Corte es
consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,
y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de
convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el PoderJudicial debe teneren cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
En ese marco de interpretación, la controversia subsistente debe ser
ubicada en aquella primera vertiente de medidas que deben ser
adoptadas para adecuar la normativa interna a la Convención. Para
efectos de la discusión planteada, es necesario precisar que la Corte
consideró que en Perú dichas leyes de autoamnistía son ab initio
incompatibles con la Convención; es decir, su promulgación misma
"constituye per se una violación de la Convención" por ser "una ley
manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado
parte" en dicho tratado. Ese es el rationale de la declaratoria con efectos
generales realizado por lá Corte en el caso Barrios Altos. De ahí que su
aplicación por parte de un órgano estatal en un caso concreto, mediante
actos normativos posteriores o su aplicación por funcionarios estatales,
constituya una violadón de la Convención».
2006, Fundamentos 167, 173 y 174.
EFECTOS VINCULANTES E INMEDIATOS DE LAS SENTENCIAS

DE LA CORTE INTERAMERICANA
3. «En otros casos, el Tribunal Constitucional ha analizado los
efectos vinculantes de las Sentencias de la Corte Interamericana de
158
— J u r isp r u d e n c ia d e l a C o r t e I n t e r a m e r ic a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s —
la siguiente manera: [...] La vinculatoriedad d e las sentencias de la

[Corte Interamericana] no se agota en su parte resolutiva (la cual,
ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino
que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agre
gado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artí
culo V del Título Preliminar del [Código Procesal Constitucional],
en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder
público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado
peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad
interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la [Corte
Interamericana], reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado,
aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la
interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza
en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos
internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal. ...] La cualidad
constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT
de la Constitución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto:
a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado
a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibi
lidad de dispensársele tina adecuada y eficaz protección; y, b) pre
ventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas conse
cuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias
de la [Corte Interamericana], de las que, lamentablemente, nuestro
Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general,
de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno se reitere.
186. De las normas y jurisprudencia de derecho interno analizadas,
se concluye que las decisiones de esta Corte tienen efectos inmediatos
y vinculantes y que, por ende, la sentencia dictada en el caso Barrios
Altos está plenamente incorporada a nivel normativo interno. Si esa
Sentencia fue determinante en que lo allí dispuesto tiene efectos
generales, esa declaración conforma ipso iure parte del derecho
interno peruano, lo cual se refleja en las medidas y decisiones de los
órganos estatales que han aplicado e interpretado esa Sentencia. La
incompatibilidad ab initio de las leyes de amnistía con la Convención
se ha visto concretada en general en el Perú desde que fue declarada
por la Corte en la sentencia del caso Barrios Altos; es decir, el Estado
ha suprimido los efectos que a i algún momento pudieron generar
esas leyes».
2006, Fundamentos 185, 186 y 187.
159
CARACTERÍSTICAS DEL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS

INTERNOS .
4. «Esta Corte ha sostenido que el artículo 46.1.a) de la Convención
expresa que los recursos internos deben ser interpuestos y agotados
de acuerdo a los principios de Derecho Internacional generalmente
reconocidos, lo cual implica que no sólo deben existir formalmente
esos recursos, sino también deben ser adecuados y efectivos, como
resulta de las excepciones contempladas en el artículo 46.2 de la
Convención. 124. La Corte reitera los criterios sobre la interposición
de la excepción de falta de agotamiento de los recursos internos, los
que deben atenderse en el presente caso. En primer lugar, la Corte ha
señalado que la falta de agotamiento de recursos es una cuestión
de pura admisibilidad y que el Estado que la alega debe indicar los
recursos internos que es preciso agotar, así como acreditar que esos
recursos son efectivos. En segundo término, la excepción de no agota
miento de recursos internos debe plantearse, para que sea oportuna,
en la etapa de admisibilidad del procedimiento ante la Comisión, o sea,
antes de cualquier consideración en cuanto al fondo; sí no es así, se
prestóme que el Estado renuncia tácitamente a valerse de ella. En tercer
lugar, el Estado demandado puede renunciar en forma expresa o tácita
a la invocación de la falta de agotamiento de los recursos internos».
Sentencia, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs Perú, del 7 de febrero de
2011, Fundamentos 123 y 124.
II. Deberes y responsabilidades del Estado

DEBER DE COLABORACIÓN DE LOS ESTADOS EN DELITOS
QUE AFECTAN EL IUS COGEN
5. «Según ha sido reiteradamente señalado, los hechos del
presente caso han infringido normas inderogables de derecho inter
nacional (¿us cogens). En los términos del artículo 1.1 de la Convención
Americana, los Estados están obligados a investigar las violaciones de
derechos humanos y a juzgar y sancionar a los responsables. Ante la
naturaleza y gravedad de los hechos, más aún tratándose de un
contexto de violación sistemática de derechos humanos, la necesidad
de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional
como un deber de cooperación interestatal para estos efectos. El acceso
a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional
y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar
las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas
160
violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho

interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, sancionar
a los responsables de hechos de esa índole, o colaborando con otros
Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que, bajo
el mecanismo de garantía colectiva establecido en la Convención
Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales
y universales en la materia, los Estados Parte en la Convención deben
colaborar entre sí en ese sentido».
RESPONSABILIDADES DEL ESTADO Y DEBER DE INVESTIGAR

6. «La Corte recuerda que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos tiene por fin proporcionar al individuo medios de protec
ción de los derechos humanos reconocidos intemacionalmente frente
al Estado (sus órganos, sus agentes, y todos aquellos que actúan en su
nombre), y que es un principio básico del derecho de la responsabilidad
internacional del Estado, recogido por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, que todo Estado es intemacionalmente
responsable por todo y cualquier acto u omisión de cualesquiera de
sus poderes u órganos en violación de los derechos intemacionalmente
consagrados. En la jurisdicción internacional las partes y la materia
de la controversia son, por definición, distintas de las de la jurisdicción
interna. Como lo ha señalado en otras ocasiones, én el presente caso
la Corte tiene atribuciones, no para investigar y sancionar la conducta
individual de los agentes del Estado que hubiesen participado en las
violaciones, sino para establecer la responsabilidad internacional del
Estado con motivo de la violación a los derechos consagrados en los
artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana. En este caso, el aspecto
sustancial de la controversia ante la Corte no es si en el ámbito interno
se emitieron sentencias condenatorias por las violaciones cometidas
en perjuicio de los 19 comerciantes, sino si los procesos internos
permitieron que se garantizara un acceso a la justicia conforme a los
estándares previstos en la Convención Americana. Esta Corte ha
señalado reiteradamente que la obligación de investigar debe
cumplirse "con seriedad y no como una simple formalidad condenada
de antemano a ser infructuosa". La investigación que el Estado lleve a
cabo en cumplimiento de esta obligación debe tener un sentido y ser
asumida por él mismo como un deber jurídico propio y no como una
simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa
procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada

de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efecti
vamente la verdad. Este Tribunal también ha señalado que del artículo
8 de la Convención se desprende que las víctimas de las violaciones
de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias
posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto
en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los respon
sables, como en busca de una debida reparación».
Sentencia de fondo. Caso de los 19 comerciantes vs Colombia, del 5 de
julio de 1998, Fundamentos 181, 184 y 186, p. 825-826.
HOMICIDIO VIOLENTO Y DEBERES DEL ESTADO

7. «A la luz de ese deber, cuando se trata de la investigación de
una muerte violenta como en el presente caso, una vez que las autoridades
estatales tengan conocimiento del hecho, deben iniciar ex officio y sin
dilación, una investigación seria, im parcial y efectiva. Esta
investigación debe ser realizada por todos los medios legales disponibles
y orientada a la determinación de la verdad. Esta Corte ha especificado
los principios rectores que es preciso observar en una investigación
cuando se está frente a una muerte violenta. Conforme a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, las autoridades estatales
que conducen una investigación de este tipo deben intentar como
mínimo, inter alia: a) identificar a la víctima; b) recuperar y preservar
el material probatorio relacionado con la muerte, con el fin de ayudar
en cualquier potencial investigación penal de los responsables; c)
identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones en relación
con la muerte que se investiga; d) determinar la causa, forma, lugar y
momento de la muerte, así como cualquier patrón o práctica que pueda
haber causado la muerte, y e) distinguir entre muerte natural, muerte
accidental, suicidio y homicidio. Además, es necesario investigar
exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar autopsias y
análisis de restos humanos en forma rigurosa, por profesionales
competentes y empleando los procedimientos más apropiados. Por
otra parte, este Tribunal se ha referido al derecho que asiste a los
familiares de las presuntas víctimas de conocer lo que sucedió y de
saber quiénes fueron los responsables de los hechos. Al respecto, la
Corte también ha señalado que del artículo 8 de la Convención se
desprende que las víctimas de violaciones de derechos humanos, o
sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y
actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento
162
de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una

debida reparación. En este sentido, la Corte ha señalado que en un
caso de ejecución extrajudicial los derechos afectados corresponden a
los familiares de la víctima fallecida, quienes son la parte interesada
en la búsqueda de justicia y a quienes el Estado debe proveer recursos
efectivos para garantizarles el acceso a la justicia, la investigación y
eventual sanción, en su caso, de los responsables y la reparación
integral de las consecuencias de las violaciones».
Sentencia de fondo, Caso Garibaldi vs Brasil, del 23 de septiembre de
2009, Fundamentos 114,115, 116 y 117.
ROL DEL ESTADO POR ACTUACIÓN DE PARTICULARES

QUE HAN SIDO AUTORIZADOS A RESTRINGIR DERECHOS FUN
DAMENTALES
8. «La Corte, además, ha establecido que la responsabilidad estatal
también puede generarse por actos de particulares en principio no
atribuibles al Estado. Las obligaciones erga omites que tienen los Estados
de respetar y garantizar las normas de protección, y de asegurar la
efectividad de los derechos, proyectan sus efectos más allá de la relación
entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se
manifiestan en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas
necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos
en las relaciones interindividuales. Los supuestos de responsabilidad
estatal por violación a los derechos consagrados en la Convención,
pueden ser tanto las acciones u omisiones atribuibles a órganos o
funcionarios del Estado, como la omisión del Estado en prevenir que
terceros vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos
humanos. No obstante, entre esos dos extremos de responsabilidad,
se encuentra la conducta descrita en la Resolución de la Comisión de
Derecho Internacional, de una persona o entidad, que si bien no es un*
órgano estatal, está autorizada por la legislación del Estado para ejercer
atribuciones de autoridad gubernamental. Dicha conducta, ya sea de
persona física o jurídica, debe ser considerada un acto del Estado,
siempre y cuando estuviere actuando en dicha capacidad. Es decir, la
acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar
con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad
por hechos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando
se prestan servicios en nombre del Estado. La Corte ha establecido,
además, que de las obligaciones generales de respetar y garantizar los
derechos, derivan deberes especiales, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea

por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre».
Sentencia de fondo, Caso Ximenes Lopes vs Brasil, del 4 de Julio de 2006,
Fundamentos 85, 86, 87 y 88.
DEBER DEL ESTADO DE GARANTIZAR LA SALUD, YA SEA

PÚBLICA O PRIVADA
9. «En relación con personas que se encuentran recibiendo
atención médica, y dado que la salud es un bien público cuya protección
está a cargo de los Estados, éstos tienen la obligación de prevenir que
terceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida
y a la integridad personal, particularmente vulnerables cuando una
persona se encuentra bajo tratamiento de salud. La Corte considera
que los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia
de salud prestada a las personas bajo su jurisdicción, como deber
especial de protección a la vida y a la integridad personal,
independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de
carácter público o privado. La falta del deber de regular y fiscalizar
genera responsabilidad internacional en razón de que los Estados son
responsables tanto por los actos de las entidades públicas como
privadas que prestan atención de salud, ya que bajo la Convención
Americana los supuestos de responsabilidad internacional
comprenden los actos de las entidades privadas que estén actuando
con capacidad estatal, así como actos de terceros, cuando el Estado
falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos. La obligación de los
Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que
prestan servicios públicos, sino que abarca toda y cualquier institución
de salud. Los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales
y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental de las Naciones
Unidas ofrecen una guía útil para determinar si la atención médica
ha observado los cuidados mínimos para preservar la dignidad del
paciente. Los principios 1, 8 y 9 del mencionado catálogo, establecen
las libertades fundamentales y los derechos básicos, y las normas de
la atención médica y del tratamiento a ser prestado a las personas con
discapacidad mental. Además, el lugar y las condiciones físicas en
que se desarrolla el tratamiento deben ser conformes con el respeto a
la dignidad de la persona, de acuerdo con el Principio 13».
Fundamentos 89, 90 y 131.
164
— J u r is p r u d e n c ia d e l a C o r t e I n t e r a m e r ic a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s —
OBLIGACIÓN DE INVESTIGAR ES UNA SITUACIÓN DE

MEDIOS NO DE RESULTADOS
10. «Al respecto, el Tribunal reitera que la obligación de investigar
es una obligación de medio, no de resultados. Lo anterior no significa,
sin embargo, que la investigación pueda ser emprendida como "una
simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa". Cada
acto estatal que conforma el proceso investigativo, así como la
investigación en su totalidad, debe estar orientado hacía una finalidad
específica, la determinación de la verdad y la investigación, persecución,
captura, enjuiciamiento, y en su caso, la sanción de los responsables de
los hechos. Asimismo, esta Corte ha señalado que la facultad de acceso
a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las
presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para
conocer la verdad de lo sucedido y se sancione a los eventuales
responsables. Todas esas exigencias, así como criterios de independencia
e imparcialidad, se extienden también a los órganos no judiciales a los
que corresponda la investigación previa al proceso judicial, realizado
para determinar las circunstancias de una muerte y la existencia de
suficientes indicios para interponer una acción penal. Sin el cumplimiento
de estas exigencias, el Estado no podrá posteriormente ejercer de manera
efectiva y eficiente su facultad acusatoria y los tribunales no podrán
llevar a cabo el proceso judicial que este tipo de violaciones requiere.
Como se desprende de lo anteriormente expuesto, el Perú omitió
investigar las circunstancias y a los responsables de los secuestros, malos
tratos y muertes de Saúl Cantoral Huamaní y Consuelo Garda Santa
Cruz. La investigadón inidada en el año 1989 se condujo por las
autoridades, tanto policiales como fiscales, como una mera formalidad
que no tuvo avance alguno y fue archivada, por lo que puede ser
considerada como manifiestamente inefectiva. La Corte nota que en el
acervo probatorio del presente caso no consta que las personas respecto
de quienes la CVR recomendó formular denunda penal hayan sido
investigadas o se les haya solidtado alguna dedaradón en reladón con
la investigadón penal por la muerte de Saúl Cantoral Huamaní y
Consuelo García Santa Cruz. La Corte observa que por más de 18 años
los familiares de Saúl Cantoral Huamaní y Consuelo García Santa Cruz
no han contado con la determinación judidal de los hechos y sus
responsables. La investigadón abierta a nivel interno no ha garantizado
un verdadero acceso a la justicia a los familiares de las víctimas, dentro
de un plazo razonable, que abarque la reparadón de las violadones, el
esclarecimiento de los hechos que llevaron a la ejecución de Saúl ;
Cantoral Huamaní y de Consuelo García Santa Cruz y, en su caso, la

sanción de los responsables, lo que constituye una violación de sus
derechos a la protección judicial y a las garantías judiciales, en los
términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, en relación
con los artículos 4,5,7 y 1.1 de la misma. Estas omisiones han significado
también un incumplimiento de la obligación de garantizar los derechos
consagrados en los artículos 4, 5 y 7 de la Convención Americana en
relación con el artículo 1.1 de la misma».
Sentencia de fondo, Caso Cantoral Huamaní vs Perú, del 10 de julio de
2007, Fundamentos 131,132, 133,134 y 135.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MASACRE DE POBLA

DORES POR OMISIÓN DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN
CIVIL
11. «La Corte observa que si bien la masacre de Pueblo Bello ocurrida
en enero de 1990 fue organizada y perpetrada por miembros de grupos
paramilitares, aquélla no habría podido ejecutarse si hubiere existido
protección efectiva de la población civil en una situación de riesgo
razonablemente previsible por parte de miembros de las Fuerzas Armadas
o de seguridad del Estado. Ciertamente no existen pruebas ante este
Tribunal que demuestren que el Estado dirigiera directamente la ejecución
de la masacre o que existiese un nexo entre miembros del Ejército y los
grupos paramilitares o una delegación de funciones públicas de aquél a
éstos. No obstante, la responsabilidad por los actos de los miembros del
grupo paramilitar en este caso en particular es atribuible al Estado en la
medida en que éste no adoptó diligentemente las medidas necesarias para
proteger a la población civil en función de las circunstancias descritas.
Por las razones expuestas en los párrafos anteriores, la Corte concluye
que el Estado no cumplió con su obligación de garantizar los derechos
humanos consagrados en los artículos 4, 5 y 7 de la Convención, por
haber faltado a sus deberes de prevención y protección, en perjuicio de
las personas desaparecidas y privadas de su vida en este caso».
Sentencia, Caso de la masacre de Pueblo Bello vs Colombia, del 31 de
agosto de 2006, Fundamento 140.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, NO REQUIERE DETER
MINAR CULPABILIDAD DE LAS PERSONAS
12. «En la presente Sentencia esta Corte debe decidir si los hechos
demostrados son o no imputables al Estado, lo cual exige un examen
detenido respecto de las condiciones en las cuales un determinado
166
acto u omisión que lesione uno o más de los derechos consagrados

por la Convención Americana, puede ser atribuido a un Estado parte
y, en consecuencia, comprometer su responsabilidad según las reglas
del Derecho internacional. Para establecer que se ha producido una
violación de los derechos consagrados en la Convención, no se requiere
determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de
sus autores o su intencionalidad y tampoco es preciso identificar
individualmente a los agentes a los cuales se atribuye los hechos
violatorios. Es suficiente la demostración de que ha habido apoyo o
tolerancia del poder público en la infracción de los derechos reconocidos
en la Convención. Además, también se compromete la responsabilidad
internacional del Estado cuando éste no realice las actividades necesarias,
de acuerdo con su derecho interno, para identificar y, en su caso,
sancionar a los autores de las propias violaciones».
Sentencia de fondo, Caso Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs
Guatemala, del 8 de marzo de 1998, Fundamentos 90 y 91.
DEBERES DE FISCALES Y JUECES EN LA ERRADICACIÓN

DE LA IMPUNIDAD
13. «En estos casos, la impunidad debe ser erradicada mediante
la determinación de las responsabilidades tanto generales -del Estado-
como individuales -penales y de otra índole de sus agentes o de
particulares. En cumplimiento de esta obligación, el Estado debe
remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que mantengan la
impunidad. Las investigaciones deben respetar los requerimientos del
debido proceso, lo que implica que el sistema de administración de
justicia debe estar organizado de manera tal que su independencia e
imparcialidad pueda ser garantizada y que el juzgamiento de graves
violaciones a los derechos humanos sea efectuado ante los tribunales
ordinarios, para evitar la impunidad y procurar la búsqueda de la
verdad. Además, ante la naturaleza y gravedad de los hechos, más
aún en contextos de violaciones sistemáticas de derechos humanos, y
puesto que el acceso a la justicia constituye una norma imperativa de
Derecho Internacional, la necesidad de erradicar la impunidad se presenta
ante la comunidad internacional como un deber de cooperación entre
los Estados, que deben adoptar las medidas necesarias para no dejar
en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción
para aplicar su derecho interno y el derecho internacional para juzgar
y, en su caso, sancionar a los responsables, o colaborando con otros
Estados que lo hagan o procuren hacerlo. Es oportuno recordar que
167
en casos de desaparición forzada, es imprescindible la actuación pronta

e inmediata de las autoridades fiscales y judiciales ordenando medidas
oportunas y necesarias dirigidas a la determinación del paradero de la
víctima o el lugar donde pueda encontrarse privada de libertad. No
obstante, fue recién seis años después de la desaparición, en 1999, que
la Fiscalía ordenó oficiar, en el marco de ciertas diligencias ampliatorias,
a diferentes instituciones públicas con el fin de localizar el paradero del
señor Anzualdo, sin obtener resultado alguno, pues las instituciones
requeridas no remitieron su respuesta a las autoridades a cargo de la
investigación, y tampoco consta su oportuna reiteración. Posteriormente,
la Fiscalía dispuso que se continuara con las diligencias correspondientes
ya que a esa fecha "no había sido posible la ubicación del paradero».
Sentencia de fondo, Caso Anzualdo Castro vs Perú, del 22 de septiembre
de 2009, Fundamentos 125 y 134.
DEBER DEL ESTADO DE RESPALDAR LA LABOR DE LOS

DEFENSORES DE DERECHOS HUMANOS
La Organización de los Estados Americanos ha reconocido, entre
otros, la necesidad del "respaldo a la tarea que desarrollan, en el plano
nacional y regional, los defensores de derechos humanos, [el]
reconocfimiento por] su valiosa contribución en la promoción, respeto
y protección de los derechos humanos y libertades fundamentales [y
la] condena [por los] actos que directa o indirectamente impiden o difi
cultan [su] tarea en las Américas". El compromiso con la protección de
los defensores de derechos humanos ha sido resaltado, además, en otros
instrumentos internacionales. El Tribunal considera que las amenazas
y los atentados a la integridad y a la vida de los defensores de derechos
humanos y la impunidad de los responsables por estos hechos, son par
ticularmente graves porque tienen un efecto no sólo individual, sino
también colectivo, en la medida en que la sociedad se ve impedida de
conocer la verdad sobre la situación de respeto o de violación de los
derechos de las personas bajo la jurisdicción de un determinado Esta
do. Los Estados tienen el deber de facilitar los medios necesarios para
que los defensores de derechos humanos realicen libremente sus activi
dades; protegerlos cuando son objeto de amenazas para evitar los aten
tados a su vida e integridad; abstenerse de imponer obstáculos que di
ficulten la realización de su labor, e investigar seria y eficazmente las
violaciones cometidas en su contra, combatiendo la impunidad».
Sentencia, de fondo, Caso Nogueira de Carvalho y otro vs Brasil, del 28
de noviembre de 2006, Fundamentos 75, 76 y 77.
168
ELI. Derecho a la dignidad humana

INTRODUCIR A UNA PERSONA EN LA MALETERA DE UN
VEHÍCULO OFICIAL CONSTITUYE UN GRAVE ATENTADO A LA
DIGNIDAD HUMANA
15. «La Corte da por probado con las declaraciones de los testigos
presenciales, que el señor Castillo Páez, después de ser detenido por
agentes de la Policía fue introducido en la maletera del vehículo oficial.
Lo anterior constituye una infracción al artículo 5 de la Convención
que tutela la integridad personal, ya que, aún cuando no hubiesen
existido otros maltratos físicos o de otra índole, esa acción por sí sola
debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. Lo anterior se corrobora con la declaración
del agente del Estado durante la audiencia pública de 6 y 7 de febrero
de 1997, quien expresó que el día que ocurrieron los hechos hubo
operaciones policiales en las que detuvieron a personas e incluso las
metieron, parece, también en la maletera».
Sentencia de fondo, Caso Castillo Páez vs. Perú, del 3 de noviembre de
EL AISLAMIENTO PROLONGADO Y LA INCOMUNICACIÓN

SON POR SÍ MISMOS TRATAMIENTOS CRUELES E INHUMANOS
16. «La Corte ha establecido que el aislamiento prolongado y la
incomunicación coactiva son, por sí mismos, tratamientos crudes e inhu
manos, lesivos de la integridad psíquica y moral de la persona y del
derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano. La incomu-
nicadón sólo puede utilizarse de una manera excepdonal tomando en
cuenta los graves efectos que genera, pues, "el aislamiento del mundo
exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y pertur
baciones psíquicas, la coloca en una situadón de particular vulnerabilidad
y acredenta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles".
Sentencia de fondo, Caso Lori Berenson vs Perú, del 25 de noviembre de
DERECHO DE LOS INTERNOS A ESTAR DETENIDOS EN

CONDICIONES COMPATIBLES CON EL RESPETO SU DIGNIDAD
HUMANA
17. «Este Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es
fundamental en la Convendón Americana, por cuanto de su salvaguarda
169
depende la realización de los demás derechos. Al no ser respetado

el derecho a la vida, todos los demás derechos desaparecen, puesto
que se extingue su titular. Los Estados tienen la obligación de
garantizar la creación de las condiciones que se requieran para el
pleno goce y ejercicio de ese derecho. Por otro lado, el derecho a la
integridad personal es de tal importancia que la Convención
Americana lo protege particularmente al establecer, ínter alia, la
prohibición de la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes
y la imposibilidad de suspenderlo durante estados de emergencia. El
derecho a la vida y el derecho a la integridad personal no sólo
implican que el Estado debe respetarlos (obligación negativa), sino
que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas
apropiadas para garantizarlos (obligación positiva), en cumplimiento
de su deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención
Americana. Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir
el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y
garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas
privadas de libertad, es la de procurarle a éstas las condiciones
míniinas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los
centros de detención, como ya lo ha indicado la Corte. En igual
sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que:
según [el artículo 3 de la Convención], el Estado debe asegurar que
una persona esté detenida en condiciones que sean compatibles con
el respeto su dignidad humana, que la manera y el método de ejercer
la medida no le someta a angustia o dificultad que exceda el nivel
inevitable de sufrimiento intrínseco a la detención, y que, dadas las
exigencias prácticas del encarcelamiento, su salud y bienestar estén
asegurados adecuadamente, brindándole, entre otras cosas, la
asistencia médica requeridas».
Sentencia de fondo, Caso Instituto de reeducación del menor vs Paraguay,
del 2 de setiembre de 2004, Fundamentos 154 a 159.
IV. Derecho a la vida, pena de muerte

EL ESTADO DEBE GARANTIZAR QUE SUS AGENTES NO
ATENTEN CONTRA EL DERECHO A LA VIDA DE LOS CIUDA
DANOS
18. «El derecho a la vida es un derecho humano fundamental,
cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen
170
— J u r isp r u d e n c ia d e la C o r t e I n t e r a m e r ic a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s —
de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida,

no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho
fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser
humano de no ser privado arbitrariamente, sino también el derecho a
que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una
existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la
creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan
violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir
que sus agentes atenten contra él».
Sentencia de fondo. Caso Niños de ¡a calle (Villagrán Morales y otros) vs
Guatemala, del 19 de noviembre de 1999, Fundamento 144.
DERECHO A LA VIDA Y DEBERES DE LAS INSTITUCIONES
ESTATALES
19. El cumplimiento del artículo 4 de la Convención Americana,
relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que
ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación
negativa), sino que además requiere que los Estados tomen todas las
medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligación positiva), bajo su deber de garantizar el pleno y libre
ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción.
Esta protección integral del derecho a la vida por parte del Estado no
sólo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a
quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas sus fuerzas de
policía o sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados
deben tomar todas las medidas necesarias, no sólo para prevenir,
juzgar y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos
criminales, en general, sino también para prevenir las ejecuciones
arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad.
Sentencia de fondo, Caso Huiillca Tecse vs Perú, del 3 de marzo de 2005,
Fundamento 66.
LOS ESTADOS DEBEN TOMAR TODAS LAS MEDIDAS •

APROPIADAS PARA PROTEGER Y PRESERVAR EL DERECHO A
LA VIDA (OBLIGACIÓN POSITIVA) Y EL LIBRE EJERCICIO DE
LOS DERECHOS DE TODAS LAS PERSONAS BAJO SU JURISDIC
CIÓN
20. «La Corte ha establecido que el derecho a la vida juega un
papel fundamental en la Convención Americana por ser el corolario
esencial para la realización de los demás derechos. Al no ser respe
tado el derecho a la vida, todos los derechos carecen de sentido. Los
171
Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condi

ciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de
ese derecho inalienable y, en particular, el deber de impedir que sus
agentes atenten contra él. El cumplimiento del artículo 4, relacionado
con el artículo 1.1 de la Convención Americana, no sólo presupone
que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obli
gación negativa), sino que además requiere que los Estados tomen
todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a
la vida (obligación positiva), bajo su deber de garantizar el pleno y
libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su juris
dicción. Esta protección activa del derecho a la vida por parte del
Estado no sólo involucra a sus legisladores, sino a toda institución
estatal y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas sus fuerzas
de policía o sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados
deben tomar las medidas necesarias, no sólo para prevenir y castigar
la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, sino
también prevenir las ejecuciones arbitrarias por parte de sus propias
fuerzas de seguridad».
julio del 2004, Fundamento 153.
USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL ESTADO. PRECISIO

NES SOBRE SU RAZONABILIDAD Y NECESIDAD
21. «El artículo 4.1 de la Convención estipula que "nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente". La expresión "arbitrariamente"
excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países
que aún conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa,
el análisis que debe hacerse tiene que ver, más bien, con el derecho del
Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida,
en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión. Hay
abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la
muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado
ni sus oficiales responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece
de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad
de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el
hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión
de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la
fuerza que se usó en éste y en los otros penales amotinados y que se
entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los
172
terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra párr. 52),

lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas
sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente
hubieran terminado rindiéndose y la clara hegligencia en buscar
sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres. Como ya lo ha dicho
esta Corte en casos anteriores, está más allá de toda duda que el Estado
tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco
puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su
orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por
culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe
admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado
pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos,
sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado
puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (Caso
Velásquez Rodríguez)».
Sentencia de fondo, Neyra Alegría y otros vs. Perú, del 19 de enero de
PENA DE MUERTE
22. «Al respecto, la Corte ha señalado que la Convención Americana
reduce el ámbito de aplicación de la pena de muerte a los delitos comunes
más graves, es decir, tiene el "propósito de considerar dicha pena
aplicable sólo en condiciones verdaderamente excepcionales". En efecto,
el artículo 4.2 de la Convención Americana dispone que "en los países
que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por
los delitos más graves". El Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas ha expresado que los "delitos que no entrañan la pérdida de
vidas humanas" no pueden ser castigados con la pena de muerte. Es
preciso reconocer la diversa gravedad de los hechos que permita
distinguir los delitos graves de los "delitos más graves", es decir, aquellos
que afectan más severamente los bienes de máxima importancia
individual y social, y por ello merecen el reproche más enérgico y la
sanción más severa. El delito de plagio o secuestro puede contener
distintas connotaciones de gravedad, que irían desde el plagio simple,
que no se encuentra dentro de la categoría de los "delitos más graves",
hasta el plagio seguido de la muerte de la víctima. Incluso en este último
supuesto, que ya constituiría un hecho de suma gravedad, habría que
ponderar las condiciones o circunstancias del caso sub judice. Todo lo
cual deberá ser analizado por el juzgador, para lo cual es preciso que la
ley conceda a éste cierto margen de apreciación objetiva».
Sentencia de fondo, Caso Raxcacó Reyes vs Guatemala, del 15 de sep

tiembre de 2005, Fundamentos 68, 69, 70 y 71.
V. Derecho a la integridad personal

TODO USO DE LA FUERZA QUE NO SEA ESTRICTAMENTE
NECESARIO POR EL PROPIO COMPORTAMIENTO DE LA PER
SONA DETENIDA CONSTITUYE UN ATENTADO A LA DIGNI
DAD HUMANA
■ 23. «La infracción del derecho a la integridad física y psíquica de
las personas es una clase de violación que tiene diversas connotaciones
de grado y que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o
. tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas físicas y
psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos
que deberán ser demostrados en cada situación concreta. La Corte
Europea de Derechos Humanos ha manifestado que, aun en la ausencia
de lesiones, los sufrimientos en el plano físico y moral, acompañados
de turbaciones psíquicas durante los interrogatorios, pueden ser
considerados como tratos inhumanos. El carácter degradante se
expresa en un sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el fin de
humillar, degradar y de romper la resistencia física y moral de la víctima
(D. Case 01 lreland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January
1978, Series A N° 25. párr. 167). Dicha situación es agravada por la
vulnerabilidad de una persona ilegalmente detenida (d. Case Ribitsch
v. Austria, Judgment of 4 December 1995, Series A N° 336, párr. 36).
Todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio
comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la
dignidad humana (d. Ibid., párr. 38) en violación del artículo 5 de la
Convención Americana. Las necesidades de la investigación y las
dificultades innegables del combate al terrorismo no deben acarrear
restricciones a la protección de la integridad física de la persona».
Sentencia de fondo, Caso Loayza Tamayo vs Perú, del 17 de setiembre de
CREAR UNA SITUACIÓN AMENAZANTE O AMENAZAR A

UN INDIVIDUO CON TORTURARLO PUEDE CONSTITUIR, EN
ALGUNAS CIRCUNSTANCIAS, AL MENOS, TRATAMIENTO IN
HUMANO
24. «Al respecto la Corte Europea ha sostenido que la mera
amenaza de una conducta prohibida por el precepto de la Convención
Europea (artículo 3), correspondiente al artículo 5 de la Convención
174
Americana, cuando sea suficientemente real e inminente, puede en sí

misma estar en conflicto con la norma de que se trata. En otras palabras:
crear una situación amenazante o amenazar a un individuo con
torturarlo puede constituir, en algunas circunstancias, al menos,
tratamiento inhumano».
Sentencia de fondo, Caso de los 19 comerciantes vs Colombia, del 5 de
julio del 2004, Fundamento 149.
DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE: RELACIONES Y

DIFERENCIAS CON EL PROYECTO DE VIDA Y PÉRDIDA DE
OPCIONES
25. «Por lo que respecta a la reclamación de daño al "proyecto de
vida", conviene manifestar que este concepto ha sido materia de
análisis por parte de la doctrina y la jurisprudencia recientes. Se trata
de tina noción distinta del "daño emergente" y el "lucro cesante".
Ciertamente no corresponde a la afectación patrimonial derivada
inmediata y directamente de los hechos, como sucede en el "daño
emergente". Por lo que hace al "lucro cesante", corresponde señalar
que mientras éste se refiere en forma exclusiva a la pérdida de ingresos
económicos futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos
indicadores mensurables y objetivos, el denominado "proyecto de vida"
atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando
su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones,
que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y
acceder a ellas. El "proyecto de vida" se asocia al concepto de realización
personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede
tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En
rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad.
Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre
si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su
natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor '
existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la
reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede
ser ajeno a la observación de esta Corte. En el caso que se examina, no
se trata de un resultado seguro, que haya de presentarse necesariamente,
sino de una situación probable -no meramente posible- dentro del
natural y previsible desenvolvim iento del sujeto, que resulta
interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus derechos
humanos. Esos hechos cambian drásticamente el curso de la vida,
175
imponen circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y

proyectos que una persona formula a la luz de las condiciones
ordinarias en que se desenvuelve su existencia y de sus propias
aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades de éxito. En tal
virtud, es razonable afirmar que los hechos violatorios de derechos
impiden u obstruyen seriamente la obtención del resultado previsto y
esperado, y por ende alteran en forma sustancial el desarrollo del
individuo. En otros términos, el "daño al proyecto de vida", entendido
como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica
la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo
personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así, la
existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella,
que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de
las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos
del poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para
el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses.
Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensión de que se repare,
en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida
de opciones por parte de la víctima, causada por el hecho ilícito. De
esta manera la reparación se acerca más aún a la situación deseable,
que satisface las exigencias de la justicia: plena atención a los perjuicios
causados ilícitamente, o bien, puesto en otros términos, se aproxima
al ideal de la restitutio in integrum».
Sentencia de reparaciones. Caso Loayza Tamayo vs Perú, del 27 de
noviembre de 1998, Fundamentos 108,109 y 110.
CONTENIDO DEL DAÑO INMATERIAL: SUFRIMIENTOS Y

AFLICCIONES CAUSADOS A LAS VÍCTIMAS DIRECTAS Y A SUS
ALLEGADOS
26. «La Corte pasa a considerar aquellos efectos lesivos de los
hechos del caso que no tienen carácter económico o patrimonial. El
daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflic
ciones causados las víctimas directas y a sus allegados, el menoscabo
de valores muy significativos para las personas, así como las altera
ciones, de carácter pecuniario, en las condiciones de existencia de la
víctima o su familia. No siendo posible asignar al daño inmaterial un
preciso equivalente monetario, sólo puede, para los fines de la repa
ración integral a las víctimas, ser objeto de compensación, y ello de
dos maneras. En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de
176
dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el

Tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en
términos de equidad. Y, en segundo lugar, mediante la realización de
actos u obras de alcance o repercusión públicos que tenga efectos como
la recuperación de la memoria de las victiméis, el reconocimiento de
su dignidad, el consuelo de sus deudos o la transmisión de un mensaje
de reprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos de
que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no
vuelvan a ocurrir. El primer aspecto de la reparación de los daños
inmateriales se analizará en esta sección y el segundo en la siguiente.
Dadas las graves circunstancias del presente caso, la intensidad de
los sufrimientos que los respectivos hechos causaron a las víctimas y
que produjeron también sufrimientos a sus familiares, las altera
ciones de la condiciones de existencia de las víctimas y sus familiares
y las demás consecuencias de orden no material o no pecuniario que
les acarrearon a esto últimos, la Corte estima que debe ordenar el
pago de una compensación por concepto de daños inmateriales,
conforme a la equidad. La Corte procederá a hacerlo, en los párrafos
que siguen, sobre la base de las pruebas recaudadas y en particular en
las presunciones enunciadas en el capítulo de pruebas, y teniendo en
cuenta los alegatos de los representantes de la víctimas y de los fami
liares y de la Comisión. Los hechos del presente caso ocasionaron a
las víctimas y a sus familiares diversos tipos de padecimientos físicos
y psíquicos, dolor, angustia, miedo intenso, y frustración. La Corte
estima que el daño causado por estos nocivos impactos sobre las
personas de que se trata deben ser objeto de compensación, en equidad,
de la manera que pasa a señalar».
Sentencia de reparaciones, Caso Loayza Tamayo vs Perú, del 29 de agosto
de 2002, Fundamentos 94, 99 y 100.
VI. Tratos crueles e inhumanos

INCOMUNICACIÓN, EXHIBICIÓN PÚBLICA CON TRAJE
INFAMANTE, AISLAMIENTO EN CELDA REDUCIDA SIN VENTI
LACIÓN NI LUZ NATURAL, INTIMIDACIÓN Y RESTRICCIÓN
DEL RÉGIMEN DE VISITAS CONSTITUYEN TRATOS CRUELES E-
INHUMANOS
27. «Aún cuando la Comisión alegó en su demanda que la víctima
fue violada durante su detención, la Corte, después de analizar el
177
expediente y, dada la naturaleza del hecho, no está en condiciones de

darlo por probado. Sin embargo, los otros hechos alegados como la
incomunicación durante la detención, la exhibición pública con un
traje infamante a través de medios de de comunicación, el aisla
miento en celda reducida, sin ventilación ni luz natural, los golpes y
otros maltratos como el ahogamiento, la intimidación por amenazas
de otros actos violentos, las restricciones al régimen de visitas (supra,
párr. 46 c., d., e., k. y 1.), constituyen formas de tratos crueles, inhu
manos o degradantes en el sentido del artículo 5.2. de la Convención
Americana. De las alegaciones y pruebas examinadas aparecen
elementos graves y convergentes, y no desvirtuados por el Estado,
que permiten válidamente presumir la existencia de una práctica de
tratos crueles, inhumanos y degradantes en la cual se enmarca el
presente caso de la señora María Elena Loayza Tamayo, en violación
del derecho a la integridad personal consagrado en el artículo 5 de la
Convención Americana».
Sentencia de fondo, Caso Tamayo Loayza vs Perú, del 5 de julio del
LAS LESIONES, SUFRIMIENTOS, DAÑOS A LA SALUD O PER

JUICIOS SUFRIDOS POR UNA PERSONA MIENTRAS SE ENCUEN
TRA PRIVADA DE LIBERTAD PUEDEN LLEGAR A CONSTITUIR
UNA FORMA DE PENA CRUEL CONTRARIA A LA «FINALIDAD
ESENCIAL» DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD
28. «Las sanciones penales son una expresión de la potestad
punitiva del Estado e "implican menoscabo, privación o alteración
de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta
ilícita". Sin embargo, las lesiones, sufrimientos, daños a la salud o
perjuicios sufridos por una persona mientras se encuentra privada
de libertad pueden llegar a constituir una forma de pena cruel
cuando, debido a las condiciones de encierro, exista un deterioro de
la integridad física, psíquica y moral, que está estrictamente prohibido
por el inciso 2 del artículo 5 de la Convención. Las situaciones descritas
son contrarias a la "finalidad esencial" de las penas privativas de la
libertad, como establece el inciso 6 del citado artículo, es decir, "la
reforma y la readaptación social de los condenados". Las autoridades
judiciales deben tomar en consideración estas circunstancias al
momento de aplicar o evaluar las penas establecidas. De conformidad
con el artículo 5 de la Convención, toda persona privada de libertad
tiene derecho a vivir en situación de detención compatible con su
178
dignidad personal. En otras oportunidades, este Tribunal ha señalado

que la detención en condiciones de hacinamiento, el aislamiento en
celda reducida, con falta de ventilación y luz natural, sin cama paira
el reposo ni condiciones adecuadas de higiene, la incomunicación o las
restricciones indebidas al régimen de visitas constituyen una violación
a la integridad personal. Como responsable de los establecimientos
de detención, el Estado debe garantizar a los reclusos la existencia
de condiciones que respeten sus derechos fundamentales y una vida
digna».
Sentencia de fondo. Caso Lori Berenson vs Perú, del 25 de noviembre
de 2004, Fundamentos 101-102.
VII. Detenciones arbitrarias

DETENCIÓN NO NECESARIA CONTRAVIENE EL PRINCIPIO
DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
29. «Este Tribunal ha establecido que, al ser la prisión preventiva
una medida cautelar y no punitiva, existe una "obligación estatal de
no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el
desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia". Proceder
de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene
principios generales del derecho ampliamente reconocidos, entre ellos,
el principio de presunción de inocencia. Efectivamente, en ocasiones
anteriores, el Tribunal ha estimado que al privar de la libertad, en
forma innecesaria o desproporcionada, a personas cuya responsabilidad
criminal no ha sido establecida, el Estado incurre en una violación
del derecho de toda persona a que se le presuma inocente, reconocido
en el artículo 8.2 de la Convención Americana. A igual conclusión
se debe llegar si el Estado mantiene a una persona privada de su
libertad preventivamente más allá de los límites temporales que
impone el derecho consagrado en el artículo 7.5 de la Convención
Americana».
Sentencia de fondo, Caso Bayarri vs Argentina, del 30 de octubre de
DETENCIÓN EXCESIVA CONVIERTE A LA MEDIDA CAU

TELAR EN UNA PENA
30. «Ya quedó establecido que la víctima permaneció en prisión
preventiva aproximadamente trece años y que dicho período excedió
179
el plazo máximo previsto por la legislación interna. La Corte también

consideró que durante ese tiempo el señor Bayarri estuvo sujeto a un
proceso penal en el cual se violaron diversas garantías judiciales.
Tomando en cuenta todo lo anterior, el Tribunal estima que la prolon
gada duración de la prisión preventiva de Juan Carlos Bayarri en el
transcurso de un proceso penal violatorio de la Convención Americana
convirtió aquella en una medida punitiva y no cautelar, lo cual des
naturaliza dicha medida. El Tribunal estima que el Estado violó el
derecho del señor Bayarri a ser presumido inocente y que, en conse
cuencia, es responsable por la violación del artículo 8.2 de la Convención
Americana en perjuicio del señor Juan Carlos Bayarri».
PLAZO RAZONABLE Y DETENCIÓN

31. «El artículo 7.5 de la Convención Americana garantiza el
derecho de toda persona detenida en prisión preventiva a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que continúe el proceso. Este derecho impone límites temporales a la
duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades
del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de
medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa
lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con
otras medidas menos lesivas que aseguren su comparencia al juicio,
distintas a la privación de su libertad mediante encarcelamiento. Este
derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar con
mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales
el imputado se encuentre privado de su libertad. La tarea de este
Tribunal es examinar si la prisión preventiva a que fue sometido Juan
Carlos Bayarri excedió los límites de lo razonable».
CONTROL JUDICIAL DE LA DETENCIÓN POLICIAL ARBI

TRARIA
32. «Para que constituya un verdadero mecanismo de control
frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial debe
realizarse sin demora y en forma tal que garantice el cumplimiento de
la ley y el goce efectivo de los derechos del detenido, tomando en
cuenta la especial vulnerabilidad de aquél. Como ya se dijo, el juez es
garante de los derechos de toda persona bajo custodia del Estado, por
180
— J u r isp r u d e n c ia d e l a C o r t e I n t e r a m e r ic a n a d e D er e c h o s H u m a n o s —
lo que le corresponde la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones

ilegales o arbitrarias y garantizar un trato conforme el principio de
presunción de inocencia. En el caso subjudice, el acto mediante el cual
el juez de la causa recibió personalmente por primera vez a Juan Carlos
Bayarri, quien rindió en ese momento declaración indagatoria
inculpándose de la comisión de varios hechos delictivos, no abarcó
oportunamente aquellos aspectos que pudieran sustentar o no la lega
lidad de su detención para poder ejercer el control de la misma.
Tampoco se dispuso un examen médico para determinar las causas
del estado de salud de la presunta víctima, no obstante que presentaba
signos de traumatismo severo. Asimismo, el Tribunal observa que
luego de tomar su declaración indagatoria, el juez ordenó el traslado
de Juan Carlos Bayarri a un centro penitenciario, sin decretar su
prisión preventiva como lo establece el Código de Procedimientos en
Material Penal. No fue sino tres meses después, el 20 de febrero de
1992, que ésta fue ordenada de forma definitiva. Todo lo anterior evi
dencia que la intervención judicial no resultó un medio efectivo para
controlar la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo por los funcio
narios policiales encargados de la detención y custodia de Juan Carlos
Bayarri y restablecer sus derechos».
CONTROL JUDICIAL INMEDIATO: UN INDIVIDUO QUE HA

SIDO PRIVADO DE SU LIBERTAD SIN NINGÚN UPO DE CONTROL
JUDICIAL DEBE SER LIBERADO O PUESTO INMEDIATAMENTE
A DISPOSICIÓN DE UN JUEZ
33. «Con referencia a las detenciones, la Corte ha dicho, a propó
sito de los incisos 2 y 3 del artículo 7 de la Convención, sobre prohi
bición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, que: "según el
primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de
la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente
tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta
sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma
(aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una
condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales-
puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad. Al respecto, este Tribunal
181
considera preciso invocar otra medida destinada a evitar la arbitra

riedad o ilegalidad, a saber, "el control judicial inmediato, tomando
en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador
garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas
cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y
procurar, en general un trato consecuente con la presunción de ino
cencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsa
bilidad. "Un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún
tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a
disposición de un juez, pues el contenido esencial del artículo 7 de la
Convención Americana es la protección de la libertad del individuo
contra la interferencia del Estado. El artículo 6 de la Constitución
Política de Guatemala, en vigor desde el 14 de enero de 1986, prevé
que sólo se puede privar de la libertad a una persona "en virtud de
orden librada con apego a la ley por autoridad judicial competente" o
cuando fuere sorprendida in fraganti en la comisión de un delito o
falta, y que debe ser puesta "a disposición de la autoridad judicial
competente en un plazo que no exceda de seis horas". En el presente
caso, Maritza Urrutia no fue sorprendida in fraganti, sino fue detenida
cuando caminaba por la calle, después de dejar a su hijo en la escuela,
sin que se hubieran configurado las causas y condiciones establecidas
en dicho artículo; además, no fue puesta inmediatamente a la orden
de un juez. Al respecto, el CEH sostuvo que Maritza Urrutia fue
objeto de "una detención arbitraria y contraria a la legislación
guatemalteca, practicada por los mismos agentes del Estado en la
persona de la víctima. Esta Corte ha señalado que situaciones como la
descrita ponen en peligro la observancia del debido proceso legal ya
que se desconoce al detenido el derecho a la protección de la ley y se
omite el control judicial».
Sentencia de fondo, Caso Maritza Urrutia vs Guatemala, del 27 de
noviembre de 2003, Fundamentos 65, 66, 67.
DEBER DE REVISIÓN JUDICIAL DE TODA DETENCIÓN.

INTERPRETACIÓN DE LA PALABRA «INMEDIATAMENTE»
34. «Esta Corte ha establecido que el artículo 7.4 de la Conven
ción contempla un mecanismo para evitar conductas ilegales o arbi
trarias desde el acto mismo de privación de libertad y garantiza la
defensa del detenido, por lo que este último y quienes ejercen repre
sentación o custodia legal del mismo tienen derecho a ser informados
de los motivos y razones de la detención cuando ésta se produce y de
182
los derechos del detenido. La Constitución guatemalteca establece en

su artículo 7 que "toda persona detenida deberá ser notificada inme
diatamente, en forma verbal y por escrito, de la causa que motivó su
detención, autoridad que la ordenó y lugar en que permanecerá". En
este caso se probó que Maritza Urrutia, al momento de su detención,
ni sus familiares fueron informados de las conductas delictivas que se
imputaban a aquélla, de los motivos de la detención y de sus derechos
como detenida, todo lo cual constituye una violación del artículo 7.4
de la Convención en perjuicio de Maritza Urrutia. El artículo 7.5 de la
Convención dispone que la detención de una persona sea sometida
sin demora a una revisión judicial, como medio de control idóneo
para evitar las detenciones arbitrarias e ilegales. Tanto la Corte
Interamericana como la Corte Europea de Derechos Humanos han
dado especial importancia al pronto control judicial de las deten
ciones a efecto de prevenir actos arbitrarios e ilegales. Quien es privado
de libertad sin control judicial debe ser liberado o puesto inmediata
mente a disposición de un juez. La Corte Europea de Derechos
Humanos ha sostenido que si bien el vocablo "inmediatamente" debe
ser interpretado conforme a las características especiales de cada caso,
ninguna situación, por grave que sea, otorga a las autoridades la
potestad de prolongar indebidamente el período de detención, porque
esto quebrantaría el artículo 5.3 de la Convención Europea. Dicho
Tribunal destacó "que la detención, no reconocida por parte del Estado
de una persona, constituye una completa negación' de estas garantías
y una de las formas más graves de violación del artículo 5 de la
Convención Europea».
Sentencia de fondo, Caso Maritza Urrutia vs Guatemala, del 27 de
noviembre de 2003, Fundamentos 72 y 73.
DETENCIÓN COLECTIVA EN DISTURBIOS

35. «La detención de las víctimas en este caso constituyó una
detención colectiva y programada, en la que aproximadamente 128
personas fueron detenidas, sin orden de detención y sin haber sido
aprehendidas en flagrante delito, y que fue realizada con la declarada
finalidad de evitar disturbios durante los desfiles que se realizarían
para celebrar el Día de la Independencia Nacional. El Tribunal
entiende que la detención colectiva puede representar un mecanismo
para garantizar la seguridad ciudadana cuando el Estado cuenta con
elementos para acreditar que la actuación de cada una de las personas
afectadas se encuadra en alguna de las causas de detención previstas
183
por sus normas internas en concordancia con la Convención. Es

decir, que existan elementos para individualizar y separar las
conductas de cada uno de los detenidos y que, a la vez, exista el control
de la autoridad judicial. Por ello, una detención masiva y programada
de personas sin causa legal, en la que el Estado detiene masivamente
a personas que la autoridad supone que podrían representar un riesgo
o peligro a la seguridad de los demás, sin indicios fundados de la
comisión de un delito, constituye una detención ilegal y arbitraria. En
concordancia con ello, en el Caso Bulado la Corte estableció que las
razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales,
entre otros, la presunción de inocencia, la existencia de orden judicial
para detener -salvo en hipótesis de flagrancia- y la obligación de
notificar a los encargados de los menores de edad».
Sentencia, Caso Serveüón García y otros os Honduras, del 21 de septiembre
de 2006, Fundamentos 92, 93, 96, 99.
LA INCOMUNICACIÓN DE LOS DETENIDOS

36. «En cuanto a la incomunicación, la Corte ya se ha referido en
otros casos a los efectos que causa en los internos, y ha indicado, ínter
alia, que el "aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva son,
por sí mismos, tratamientos crueles e inhumanos, lesivos de la integri
dad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la digni
dad inherente al ser humano". Asimismo, ha establecido que la inco
municación sólo puede utilizarse de manera excepcional, tomando en
cuenta los graves efectos que genera, pues "el aislamiento del mundo
exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturba
ciones psíquicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y
acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles". En
igual sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha determinado
que el aislamiento sensorial total usado en conjunto con el aislamiento
social total puede destruir la personalidad de un individuo; y por tanto
constituye un tratamiento inhumano que no puede ser justificado adu
ciendo necesidad en seguridad. En el presente caso esa incomunica
ción fue particularmente grave si se toma en cuenta que los internos
habían sufrido el ataque del 6 al 9 de mayo de 1992 y que con posterio
ridad a éste no les fue permitido comunicarse con sus familiares, quienes
naturalmente se preocuparían por lo ocurrido a aquellos. Esta imposi
bilidad de informar a sus familiares que habían sobrevivido al ataque y
tener contacto con ellos después de tales hechos generó en los internos
sentimientos adicionales de angustia y preocupación».
184
Sentencia, Caso del penal Miguel Castro Castro vs Perú, del 25 de no
viembre de 2006, Fundamentos 323.
v EL ESTADO ES EL GARANTE DE LOS DERECHOS DE LOS

DETENIDOS, LO QUE IMPLICA QUE LE CORRESPONDE EXPLI
CAR LO QUE SUCEDA A LAS PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN
BAJO SU CUSTODIA
37. «Quien sea detenido "tiene derecho a vivir en condiciones de
detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe
garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. La Corte
Q ha establecido que el Estado, como responsable de los establecimientos
de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos, lo cual
implica, entre otras cosas, que le'corresponde explicar lo que suceda a
las personas que se encuentran bajo su custodia. Las autoridades
estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra
sujeta a su custodia. La forma en que se trata a un detenido debe estar
sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial
vulnerabilidad de aquél, función estatal de garantía que reviste de
particular importancia cuando el detenido es un menor de edad. Esta
circunstancia obliga al Estado a ejercer su fundón de garante adaptando
todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la
indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los
Q menores de edad».
Sentencia de fondo, Caso Instituto de reeducación del menor vs Paraguay,
del 2 de setiembre del 2004, Fundamentos 151,15Z
LA DETENCIÓN ILEGAL COLOCA AL DETENIDO EN
COMPLETA INDEFENSIÓN Y VULNERABILIDAD. DEBER DEL
ESTADO DE CREAR CONDICIONES PARA EFICACIA DE LOS
RECURSOS A FAVOR DEL DETENIDO
38. «La vulnerabilidad del detenido se agrava cuando la detención
v es ilegal o arbitraria. Entonces la persona se encuentra en completa
indefensión, de la que surge un riesgo cierto de que se transgredan
otros derechos, como son los correspondientes a la integridad física y
al trato digno. El Estado debe proveer una explicación satisfactoria
sobre lo que ha sucedido a una persona que presentaba condiciones
físicas normales cuando se inició su custodia y durante ésta o al
término de la misma empeoró. Asimismo, es el Estado "el obligado a
crear las condiciones necesarias para que cualquier recurso a favor
del detenido pueda" tener resultados efectivos. Este Tribunal ha
185
destacado que la incomunicación del detenido debe ser excepcional,

porque causa a éste sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas,
ya que lo coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acre
cienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles, y porque
pone en peligro la puntuad observancia del debido proceso legal.
Asimismo, el detenido y quienes ejercen representación o custodia
legal tienen derecho a ser informados de los motivos y razones de su
detención cuando ésta se produce, lo cual "constituye un mecanismo
para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo
de la .privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa
del individuo" y además contribuye, en el caso de un menor a mitigar
. el impacto de la detención en la medida de lo posible».
Sentencia de fondo, Caso Bulado vs Argentina, del 18 de setiembre
del 2003, Fundam entos 126, 127, 128, 129, 130, 131 y 132.
VIIL Derechos de los detenidos. Exclusión de arbitrariedad de los

órganos del Estado
CONTROL JUDICIAL INMEDIATO, DERECHO A ESTABLECER

CONTACTO CON FAMILIARES, REUNIÓN EN PRIVADO CON
SU ABOGADO, APOYO CONSULAR
39. «Otra medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilega
lidad es el control judicial inmediato, tomando en cuenta que en un
Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos
del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coer
ción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general un
trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al
inculpado mientras no se establezca su responsabilidad. "Un individuo
que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial
debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez,
pues el contenido esencial de este artículo 7 de la Convención Ameri
cana es la protección de la libertad del individuo contra la interfe
rencia del Estado". Por otra parte, el detenido tiene también el derecho
a notificar a una tercera persona que está bajo custodia del Estado.
Esta notificación se hará, por ejemplo, a un familiar, a un abogado y/o
a su cónsul, según corresponda. El derecho de establecer contacto
con un familiar cobra especial importancia cuando se trate de deten
ciones de menores de edad. En esta hipótesis la autoridad que practica
la detención y la que se halla a cargo del lugar en el que se encuentra
186
el menor, debe inmediatamente notificar a los familiares, o en su

defecto, a sus representantes para que el menor pueda recibir oportu-
namente la asistencia de la persona notificada. En el caso de la notifi
cación consular, la Corte ha señalado que el cónsul "podrá asistir al
detenido en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o
contratación de patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país
de origen, la verificación de las condiciones en que se ejerce la asistencia
legal y la observación de la situación que guarda el procesado mientras
se halla en prisión". La notificación sobre el derecho a establecer
O contacto con un familiar, un abogado y /o información consular, debe
ser hecha al momento de privar de la libertad al inculpado, pero en el
caso de menores deben adoptarse, además, las providencias necesarias
para que efectivamente se haga la notificación. En el caso de la notifi
cación a un abogado tiene especial importancia la posibilidad de que
el detenido se reúna en privado con aquél, com o acto inherente a su
derecho de defensa».
Sentencia de fondo, Caso Bulado vs Argentina, del 18 de setiembre del
2003, Fundamentos 126, 127,128, 129,130,131 y 132.
EL EXAMEN MÉDICO QUE ORDENEN LAS AUTORIDADES

DEL DETENIDO NO DEBE SER PRACTICADO EN PRESENCIA DE
q LAS AUTORIDADES POLICIALES. LOS RESULTADOS DEBEN SER
ENTREGADOS AL JUEZ Y AL ABOGADO DEL DETENIDO
40. «Los detenidos deben contar con revisión y atención médica
preferentemente a cargo de un facultativo elegido por ellos mismos o
por quienes ejercen su representación o custodia legal. Los resultados
de cualquier examen médico que ordenen las autoridades -y que no
debe ser practicado en presencia de las autoridades policiales- deben
ser entregados al juez, ai detenido y a su abogado, o bien, a éste y a
quien ejerza la custodia o representación del menor conforme a la ley.
w La Corte ha señalado que la atención médica deficiente de un detenido
es violatoria del artículo 5 de la Convención Americana. Los estable
cimientos de detención policial deben cumplir ciertos estándares
mínimos, que aseguren la observancia de los derechos y garantías
establecidos en los párrafos anteriores. Como ha reconocido este
Tribunal en casos anteriores, es preciso que exista un registro de dete
nidos que permita controlar la legalidad de las detenciones. Esto
supone la inclusión, entre otros datos, de: identificación de los dete
nidos, motivos de la detención, notificación a la autoridad competente,
187
y a los representantes, custodios o defensores del menor, en su caso y

las visitas que éstas hubieran hecho al detenido, el día y hora de
ingreso y de liberación, información al menor y a otras personas acerca
de los derechos y garantías que asisten al detenido, indicación sobre
rastros de golpes o enfermedad mental, traslados del detenido y horario
de alimentación. Además el detenido debe consignar su firma y, en
caso de negativa la explicación del motivo. El abogado defensor debe
tener acceso a este expediente y, en general, a las actuaciones relacio
nadas con los cargos y la detención».
Sentencia de fondo. Caso Bulado vs Argentina, del 18 de setiembre de
LA DETENCIÓN ILEGAL, EL AISLAMIENTO E INCOMUNI

CACIÓN DERIVADAS ACRECIENTA EL RIESGO DE ARBITRA
RIEDAD EN LOS CENTROS DE RECLUSIÓN
41. «Como ya lo ha establecido este Tribunal, una "persona
ilegalmente detenida se encuentra en una situación agravada de
vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren
otros derechos, como el derecho a la integridad física y a ser tratada
con dignidad", a lo anterior habría que agregar que "el aislamiento
prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la
víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e
inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y
del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano". Esta incomunicación produce en el detenido
sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, lo coloca en una
situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión
y arbitrariedad en los centros de detención. Por todo ello, la Corte ha
afirmado que, "en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(...) la incomunicación debe ser excepcional y (...) su uso durante la
detención puede constituir un acto contrario a la dignidad humana».
Sentencia de fondo, Caso Bámaca vs Guatemala, del 27 de noviembre de
LA DETENCIÓN ILEGAL POR BREVE TIEMPO BASTA PARA

QUE SE CONFIGURE UNA CONCULCACIÓN A LA DIGNIDAD
HUMANA
42. «En otras oportunidades, este Tribunal ha establecido que
una "persona ilegalmente detenida se encuentra en una situación
188
r
agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que

se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad física y
v a ser tratada con dignidad". Además, ha señalado que "el aislamiento
prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la
víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e
inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y
del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano". Esta incomunicación produce en el detenido sufrimientos
morales y perturbaciones psíquicas y lo coloca en una situación de
O particular vulnerabilidad. Igualmente, esta Corte ha señalado que basta
con que la detención ilegal haya durado breve tiempo para que se
configure, dentro de los estándares del derecho internacional de los
derechos humanos, una conculcación a la integridad psíquica y moral,
y que cuando se presentan dichas circunstancias es posible inferir,
aun cuando no mediaran otras evidencias al respecto, que el trato
que la víctima recibió durante su incomunicación fue inhumano y
degradante».
Sentencia de Fondo, Caso Maritza Urrutia vs Guatemala, del TI de
noviembre de 2003, Fundamento 87.
^ IX. Flagrancia y prisión preventiva

43. «En la detención infraganti legítima es preciso que exist
control judicial inmediato de dicha detención, como medida tendiente
a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de la medida. En el presente
caso, de acuerdo con los hechos establecidos, el señor Alfredo López
Á lvarez fue detenido en condiciones que permiten suponer,
razonablemente, la flagrancia requerida para ese fin por la legislación
interna, tomando en cuenta que la detención coincidió con el
decomiso por parte de los agentes del Estado de una sustancia con
V: la apariencia de ser una droga prohibida; por ello, la detención no
fue ilegal en sí misma. El artículo 7.3 de la Convención prohíbe la
detención o encarcelamiento por métodos que pueden ser legales, pero
que en la práctica resultan irrazonables, o carentes de propor
cionalidad. Además, la detención podrá tomarse arbitraria si en su
curso se producen hechos atribuibles al Estado que sean incompatibles
con el respeto a los derechos humanos del detenido. La prisión
preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción
de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una
189
sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede

imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La
regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de
su responsabilidad penal. La legitimidad de la prisión preventiva no
proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis
generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de
proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para
dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad,
la medida será arbitraria».
Sentencia, Caso López Alvarez -os Honduras, del 1 de febrero de 2006,
Fundamentos 64, 65, 66, 67 y 68.
FLAGRANCIA Y REVISIÓN JUDICIAL INMEDIATA

44. «Conforme al artículo 7.5 de la Convención y de acuerdo con
los principios de control judicial e inmediación procesal, la persona
detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez o autoridad
judicial competente. Esto es esencial para la protección del derecho a
la libertad personal y de otros derechos, como la vida y la integridad
personal. El simple conocimiento judicial de que una persona está
detenida no satisface esa garantía; el detenido debe comparecer
personalmente y rendir declaración ante el juez o autoridad competente.
La inmediata revisión judicial de la detención tiene particular relevancia
cuando se aplica a capturas infraganti y constituye un deber del Estado
para garantizar los derechos del detenido.
Sentencia, Caso López Alvarez vs Honduras, del 1 de febrero de 2006,
Fundamentos 64, 65, 66, 67 y 68.
X. Derechos de los internos

GRAVES CONDICIONES DE DETENCIÓN
45. «Dentro de las graves condiciones de detención se
encuentran: ubicación en celdas en condiciones de hacinamiento que
no perm itían adecuada m ovilidad ni aseguraban condiciones
razonables de higiene y salud, sin acceso a luz natural o artificial;
precarias condiciones de alimentación; falta de atención médica
adecuada y de suministro de medicinas, no obstante que había
internos heridos y otros que adquirieron enfermedades en la cárcel;
falta de ropa de abrigo, inclusive para quienes estaban en la cárcel
de Yanamayo en donde las temperaturas descienden varios grados
190
bajo cero; severo régimen de incomunicación; desatención de las

necesidades fisiológicas de la mujer al negarles materiaílÉ^áiií aseo
personal, como jabón, papel higiénico, toallas sanitarias y ropa íntima
para cambiarse; desatención de las necesidades de salud pre y post
natal; prohibición de dialogar entre sí, leer, estudiar y realizar trabajos
manuales. El daño y sufrimiento experimentados por las mujeres en
general y especialmente las mujeres embarazadas y por la s internas
madres resultó particularmente grave en los términos que se describen
más adelante. Entre los tratamientos que violaron la integridad física
de los internos, la mayoría fueron perpetrados como castigos
colectivos, tales como: golpes con varas de metal en las plantas de
los pies, comúnmente identificados como golpes de falanga; aplicación
de choques eléctricos; golpizas realizadas por muchos agentes con
palos y puntapiés que incluían golpes en la cabeza, las caderas y
otras partes del cuerpo en que las víctimas tenían heridas; y el uso
dé celdas de castigo conocidas como el "hueco". El Estado recurrió
a la fuerza sin que existieran motivos determinantes para ello y aplicó
sanciones crueles que están absolutamente prohibidas conforme al
artículo 5 de la Convención Americana y a otras norm as
internacionales de protección de los derechos humanos aplicables a
la materia».
Sentencia, Caso del penal Miguel Castro Castro vs Perú, del 25 de
INCOMUNICACIÓN DE INTERNOS
46. «La Corte ha establecido que el aislamiento prolongado y la
incomunicación coactiva son, por sí mismos, tratamientos crueles e
inhumanos, lesivos de la integridad psíquica y moral de la persona y
del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano. La
incomunicación sólo puede utilizarse de una manera excepcional
tomando en cuenta los graves efectos que genera, pues, "el aislamiento
del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales
y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de particular
vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en
las cárceles».
Sentencia de fondo. Caso Lorí Berenson vs Perú, del 25 de noviembre
191
XI. Derechos de los niños internos

DEBERES DEL ESTADO EN FUNCIÓN AL INTERÉS SUPERIOR
DEL NIÑO
47. «En materia de derecho a la vida, cuando el Estado se
encuentra en presencia de niños privados de libertad, como ocurre
mayormente en el presente caso, tiene, además de las obligaciones
señaladas para toda persona, una obligación adicional establecida en
el artículo 19 de la Convención Americana. Por una parte, debe asumir
su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad,
y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés
superior del niño. Por otra, la protección de la vida del niño requiere
que el Estado se preocupe particularmente de las circunstancias de la
vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad, puesto
que ese derecho no se ha extinguido ni restringido por su situación de
detención o prisión. En este sentido, los artículos 6 y 27 de la
Convención sobre los Derechos del Niño incluyen en el derecho a la
vida la obligación del Estado de garantizar "en la máxima medida
posible la supervivencia y el desarrollo niño". El Comité de Derechos
del Niño ha interpretado la palabra "desarrollo" de una manera amplia,
holística, que abarca lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y
social. Mirado así, un Estado tiene, respecto de los niños privados de
libertad y, por lo tanto, bajo su custodia, la obligación de, ínter alia,
proveerlos de asistencia de salud y de educación, para así asegurarse
de que la detención a la que los niños están sujetos no destruirá sus
proyectos de vida. En este sentido, las Reglas de las Naciones Unidas
para la Protección de los Menores Privados de Libertad establecen
que: (...) 13. No se deberá negar a los menores privados de libertad,
por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales o
culturales que les correspondan de conformidad con la legislación
nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la
privación de la libertad. 162. En íntima relación con la calidad de
vida, están las obligaciones del Estado en materia de integridad
personal de niños privados de libertad. La calificación de penas o tratos
como crueles, inhum anos o degradantes debe considerar
necesariamente la calidad de niños de los afectados por ellos».
Sentencia de fondo, Caso Instituto de Reeducaríón del Menor vs Para
guay, del 2 de setiembre del 2004, Fundamentos 160 y 161.
192
ÓRGANOS JURISDICCIONALES ESPECIALIZADOS Y PRO-

,. CEDIMIENTO ESPECIAL EN EL CASO DE NIÑOS INFRACTORES
48. «Esta Corte ha señalado que las garantías consagradas en el
artículo 8 de la Convención se reconocen a todas las personas por
igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye,
además, el artículo 19 de dicho tratado, de tal forma que se reflejen en
cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta
algún derecho de un niño. Si bien los derechos procesales y sus
: correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso
^ de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones
especiales en las que se encuentran los niños, la adopción de ciertas
medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de
dichos derechos y garantías. Este Tribunal ha sostenido que una
consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada
y específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente,
las relacionadas con la conducta ilícita, es el establecimiento de órganos
jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas
penalmente típicas atribuidas a aquéllos y un procedimiento especial
por el cual se conozcan estas infracciones a la ley penal. En el mismo
sentido la Convención sobre los Derechos del Niño contempla el
"establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
V específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las
leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber
infringido esas leyes».
Sentencia de fondo, Caso Instituto de Reeducación del Menor os Para
guay, del 2 de setiembre del 2004, Fundamentos 209, 210.
LAS PERSONAS ENCARGADAS DE LOS CENTROS DE DE

TENCIÓN DE NIÑOS INFRACTORES O PROCESADOS DEBEN
ESTAR DEBIDAMENTE CAPACITADAS PARA EL DESEMPEÑO
DE SU COMETIDO
49. «Cuando se trata de la protección de los derechos del niño y
de la adopción de medidas para lograr dicha protección, rige el
principio del interés superior del niño, que se funda "en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovecha
miento de sus potencialidades. En este sentido, se han formulado
diversas consideraciones específicas sobre la detención de niños, que,
como lo ha señalado esta Corte y se reconoce en diversos instrumentos
internacionales, debe ser excepcional y por el período más breve
193
posible. Para salvaguardar los derechos de los niños detenidos, espe

cialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se
les separe de los detenidos adultos. Y, como lo estableciera este Tribunal,
las personas encargadas de los centros de detención de niños infractores
o procesados deben estar debidamente capacitadas para el desempeño
de su cometido. Finalmente, el derecho de los detenidos de establecer
comunicación con terceros, que les brindan o brindarán asistencia y
defensa, se corresponde con la obligación de los agentes estatales de
comunicar inmediatamente la detención del menor a esas personas,
aún cuando éste no lo haya solicitado».
Sentencia de fondo. Caso Bulado vs Argentina, del 18 de setiembre de
2003, Fundamentos 134,135 y 136.
XII. Tortura psicológica y malos tratos

FALANGA Y PICANA ELÉCTRICA: FORMAS DE TORTURA
50. «Durante las llamadas "requisas" a las que fueron expuestos
los internos, las autoridades infligieron a éstos golpes con varas de
metal en las plantas de los pies, trato comúnmente conocido como
golpes defalanga. En la audiencia pública ante la Corte el perito W en z el
expresó que el uso de estos golpes "es una práctica que [...] crea un
dolor muy largo permanente [y] muy difícil de tratar", y "afectan
todo el sistema nervioso [debido a que las plantas de los pies tienen
una alta densidad de sensores nerviosos". En el mismo sentido el perito
Quiroga señaló que esa práctica conocida comofalanga por los expertos
en tratamiento de víctimas de tortura, "produce hematomas locales e
intenso dolor agudo con dificultad para caminar" y que "algunas
víctimas pueden sufrir de dolor crónico por engrosamiento de la
aponeurosis plantar e incluso fractura de los huesos del metatarso".
El perito señaló que "este método de castigo era [...] colectivo [y] por
su severidad y consecuencias físicas y psicológicas [es] consistente con
tortura". En el mismo sentido, el Protocolo de Estambul establece que
lafalanga es una forma de tortura. En cuanto a la aplicación de electricidad,
la Corte Europea determinó en un caso en el que se alegaba que la
víctima había recibido choques eléctricos en las orejas, que dicha
circunstancia, en conjunto con los golpes, sufrimiento psicológico y
demás tratos infligidos a la víctima, habían constituido tortura. El perito
Quiroga expresó que el castigo con corriente eléctrica aplicada a los
internos generó un "intenso dolor».
194
Sentencia, Caso del penal Miguel Castro Castro vs Perú, del 25 de

TORTURA PSICOLÓGICA: AMENAZA DE TORTURA

51. «La jurisprudencia internacional ha ido desarrollando la nodón
"tortura psicológica". La Corte Europea de Derechos Humanos ha
estableado que es suficiente el mero peligro de que vaya a cometerse
alguna de las conductas prohibidas por el artículo 3 de la Convendón
Europea para que pueda considerarse infringida la mencionada
disposidón, aunque el riesgo de que se trata debe ser real e inmediato.
En concordancia con ello, amenazar a alguien con torturarle puede
constituir, en determinadas circunstancias, por lo menos un "trato
inhumano". Ese mismo Tribunal ha estimado que debe tomarse en
cuenta, a efectos de determinar si se ha violado el artículo 3 de la
Convendón Europea de Derechos Humanos, no sólo el sufrimiento físico
sino también la angustia moral En el marco del examen d e comunicadones
individuales, el Comité de Derechos Humanos de Nadones Unidas ha
calificado la amenaza de hacer sufrir a una persona mía grave lesión
física como una "tortura psicológica. De lo anterior puede conduirse
que se ha conformado un verdadero régimen jurídico intemadonal de
prohibidón absoluta de todas las formas de tortura».
Sentencia de fondo, Caso Cantoral Benavides vs Perú, del 18 de agosto
de 2000, Fundamentos 102,103.
CASOS DE TORTURA PSICOLÓGICA: ACTOS DELIBERADOS

PARA SUPRIMIR RESISTENCIA PSÍQUICA DE LA VÍCTIMA,
FORZARLA A AUTOINCULPARSE O A CONFESAR O PARA
SOMETERLA A CASTIGOS ADICIONALES A LA PRIVACIÓN DE
LIBERTAD
52. «Asimismo, la Corte considera que, de acuerdo a las circuns
tancias de cada caso en particular, algunos actos de agresión infli
gidos a una persona pueden calificarse como torturas psíquicas, partí- ^
cularmente los actos que han sido preparados y realizados' delibera
damente contra la víctima para suprimir su resistenda psíquica y
forzarla a autoinculparse o a confesar determinadas conductas delic
tivas o para someterla a modalidades de castigos adidonales a la privarión
de la libertad en sí misma. En el caso subjudice está demostrado que
Maritza Urrutia fue sometida a actos de violencia psíquica al ser
expuesta a un contexto de angustia y sufrimiento intenso de modo
intenrional, de acuerdo con la práctica imperante en esa época. Además, i
la Corte estima que los actos alegados en el presente caso fueron

preparados e infligidos deliberadamente para anular la personalidad
y desmoralizar a la víctima, lo que constituye una forma de tortura
psicológica, en violación del artículo 5.1 y 5.2 de la Convención en
perjuicio de Maritza Urrutia».
Sentencia de fondo. Caso Maritza Urrutia vs Guatemala, del 27 de
noviembre del 2003, Fundamentos 93 y 94.
PRECISIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS

ACTOS DE TORTURA
5$. «La Corte debe determinar si el supuesto delito de tortura
alegado por la Comisión Interamericana y los representantes de la
presunta víctima y sus familiares es un delito de ejecución instantánea
o un delito de ejecución continua o permanente. Cada acto de tortura
se ejecuta o consume en sí mismo, y su ejecución no se extiende en el
tiempo, por lo que el acto o actos de tortura alegados en perjuicio del
señor Martín del Campo quedan fuera de la competencia de la Corte
por ser un.delito de ejecución instantáneo y haber supuestamente
ocurrido antes del 16 de diciembre de 1998. Asimismo, las secuelas de
la tortura, alegadas por los representantes de la presunta víctima y
sus familiares, no equivalen a un delito continuo. Cabe señalar que la
Corte ha reiterado en su jurisprudencia constante su rechazo absoluto
a la tortura y el deber de los Estados Partes de investigar, procesar y
sancionar a los responsables de la misma. Es necesario que el Tribunal
señale con toda claridad sobre esta materia que si el delito alegado
fuera de ejecución continua o permanente, la Corte tendría
competencia para pronunciarse sobre los actos o hechos ocurridos
con posterioridad al reconocimiento de la jurisdicción de la Corte.
Pero en un caso como el presente, el supuesto delito causa de la
violación alegada (tortura) fue de ejecución instantánea, ocurrió y se
consumó antes del reconocimiento de la competencia contenciosa. En
lo que atañe a la investigación de dicho delito, la misma se produjo y se
reabrió en varias ocasiones. Ello ocurrió con posterioridad al reconocimiento
de competencia contenciosa de la Corte, pero ni la Comisión ni
los representantes de la presunta víctima han aportado elementos
sobre afectaciones ocurridas que permitan identificar violaciones
específicas al debido proceso sobre las cuales la Corte hubiera podido
conocer».
Sentencia de fondo, Caso Alfonso Martín del Campo Dodd vs México, del
3 de septiembre del 2004, Fundamentos 78,79.
196
CONFORME A NORMAS DE IUS COGENS LA PROHIBICIÓN

DE TORTURA ES COMPLETA E INDEROGABLE
54. «Existe un régimen jurídico internacional de prohibición
absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica,
régimen que pertenece hoy día al dominio del ius cogens. La prohibición
de la tortura es completa e inderogable, aun en las circunstancias más
difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el
terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia,
conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales,
inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades
públicas. De conformidad con esta definición y en atención a las
circunstancias de cada caso, pueden calificarse como torturas físicas
y psíquicas aquellos actos que han sido "preparados y realizados
deliberadamente contra la víctima para suprimir su resistencia psíquica
y forzarla a autoinculparse o a confesar determinadas conductas
delictivas o para someterla a modalidades de castigos adicionales a la
privación de la libertad en sí misma. Este Tribunal ha establecido que
una "persona ilegalmente detenida se encuentra en una situación
agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que
se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad física y
a ser tratada con dignidad". Asimismo, se ha reconocido que las
amenazas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas
produce, en determinadas circunstancias, una angustia moral de tal
grado que puede ser considerada tortura psicológica».
Sentencia de fondo, Caso Tibí vs Ecuador, del 7 de setiembre de 2004,
Fundamentos 143, 146, 147.
X m . Libertad de expresión
CONTENIDO DE LOS DERECHOS A LA LIBERTAD DE PENSA
MIENTO Y EXPRESIÓN. DIMENSIÓN INDIVIDUAL Y SOCIAL DE
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
55. «La Corte ha señalado anteriormente, con respecto al conte
nido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que
quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el
derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también
el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión
tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saben "ésta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
197
impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto,

un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado,
un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la
expresión del pensamiento ajeno. Al respecto, la Corte ha indicado
que la primera dimensión de lá libertad de expresión "no se agota en
el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al
mayor número de destinatarios". En este sentido, la expresión y la
difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una
restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente
y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.
Con respecto a la segunda dimensión del derecho a la libertad de
expresión esto es, la social, es menester señalar que la libertad de
expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones
entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a
otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a
conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. Para el
ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión
ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a
difundir la propia».
Sentencia de fondo, Caso Herrera vs Costa Rica, del 2 de julio del 2004,
LIBERTAD DE EXPRESIÓN ES CONDITIO SINE QUA NON

PARA LA FORMACIÓN DE LA OPINIÓN PÚBLICA Y EL DESA
RROLLO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, SINDICATOS, SOCIE
DADES CIENTÍFICAS Y CULTURALES. SIN EFECTIVA LIBERTAD
DE EXPRESIÓN SE ARRAIGA EL AUTORITARISMO
56. «La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva OC5/
85, hizo referencia a la estrecha relación existente entre democracia y
libertad de presión, al establecer que (...) la libertad de expresión es un
elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión
pública. Es también amditío sine qua non para que los partidos políticos,
los sindicatos, las sociedades, científicas y culturales, y en general,
quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse
plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora
de ejercer sus opciones esté suficientemente formada. Por ende, es
posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es
plenamente libre. En iguales términos a los indicados por la Corte

Interamericana, la Corte Europea de Derechos Humanos se ha
manifestado sobre la importancia que reviste en la sociedad democrática
la libertad de expresión, al señalar que la libertad de expresión
constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática
y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo
personal de cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse
en lo que respecta a la difusión de la información o ideas que son
recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes,
sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o
perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales son las
mandatos del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin
las cuales no existe una sociedad democrática. Esto significa que toda
formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia
debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue. Existe entonces
una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a
los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial
que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de
una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión
materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el
pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos
de control y denuncia ciudadana se empiezan a tomar inoperantes y,
en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas
autoritarios se arraiguen en la sociedad».
Sentencia de fondo. Caso Herrera vs Costa Rica, del 2 de julio del 2004,
Fundamentos 108,109 y 112,113 y 116.
LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y A SU EJERCICIO

ABUSIVO: NECESIDAD Y LEGALIDAD DE RESTRICCIONES Y
DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES ULTERIORES
57. «Es importante destacar que el derecho a la libertad de: expresión
no es un derecho absoluto, este puede ser objeto de restricciones,
tal como lo señala el artículo 13 de la Convención en sus incisos 4 y 5.
Asimismo, la Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la
posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que
se manifiestan a través de la aplicación de resppnsábilidadés ulteriores
por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de
modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance
pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo
directo o indirecto de censura previa. Para poder determinar respon
sabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a

saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar
destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los
demás, o la protección de la seguridad nacional; el orden público o la
salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad
democrática. Respecto de estos requisitos la Corte señaló que: la "nece
sidad" y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de
expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convendón Americana,
dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público
imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe esco
gerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido.
Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo,
que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compa
tibles con la Convención las restricciones deben justificarse según obje
tivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente
sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13
garantiza y no' limiten más de lo estrictamente necesario el derecho
proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser propor
cionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro
de ese legítimo objetivo. A su vez, la Corte Europea de Derechos
Humanos, al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea,
concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica
la "existencia de una necesidad social imperiosa y que para que una
restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil",
"razonable" u "oportuna*. Este concepto de "necesidad social impe
riosa" fue hecho suyo por la Corte en su Opinión Consultiva OC-5/
85. De este modo, la restricción debe ser proporcionada al interés que
la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfi
riendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho
a la libertad de expresión».
Fundamentos 120, 121, 122 y 123.
EL ROL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y EL PERIO

DISMO. IMPORTANCIA QUE LOS PERIODISTAS QUE LABORAN
EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN GOCEN DE LA PROTEC
CIÓN Y DE LA INDEPENDENCIA NECESARIAS PARA REALIZAR
SUS FUNCIONES A CABALIDAD
58. «Los medios de comunicación social juegan un rol esencial
como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad
200
— J u r is p r u d e n c ia d e l a C o r t e I n t e r a m e r ic a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s - —
de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indis

pensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones. Los
referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensa
miento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función
social que desarrollan. Dentro de este contexto, el periodismo es la
manifestación primaria y principal de esta libertad y, por esa razón,
no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al
público a través de la aplicación de los conocimientos o la capaci
tación adquiridos en la universidad. Al contrario, los periodistas, en
razón de la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente a la
comunicación social. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere
que una persona se involucre responsablemente en actividades que
están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada
en la Convención. En este sentido, la Corte ha indicado que es funda
mental que los periodistas que laboran en los medios de comuni
cación gocen de la protección y de la independencia necesarias para
realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen
informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce
de una plena libertad y el debate público se fortalezca».
Fundamentos 117,118 y 119.
PARTICULARES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS FRENTE A LA

LIBERTAD DE EXPRESIÓN
59. «La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido de
manera consistente que, con respecto a las limitaciones permisibles
sobre la libertad de expresión, hay que distinguir entre las restricciones
que son aplicables cuando el objeto de la expresión se refiera a un
particular y, por otro lado, cuando es una persona pública como, por
ejemplo, un político. Esa Corte ha manifestado que: Los límites de la
crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios
que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquel
inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas
y sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública
y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia.
Sin duda, el artículo 10, inciso 2 (art.10-2) permite la protección de la
reputación de los demás -es decir, de todas las personas-. Y esta
protección comprende también a los políticos, aun cuando no estén
actuando en carácter de particulares, pero en esos casos los requisitos
201
de dicha protección tienen que ser ponderados en relación con los

intereses de un debate abierto sobre los asuntos políticos».
Fundamentos 125, 126, 127,128 y 129.
EN UN SISTEMA DEMOCRÁTICO, LAS ACCIONES U OMI

SIONES DEL ESTADO DEBEN ESTAR SUJETAS A UN ESCRUTI
NIO RIGUROSO, NO SÓLO POR PARTE DE LAS AUTORIDADES
LEGISLATIVAS Y JUDICIALES, SINO TAMBIÉN POR PARTE DE
LA PRENSA Y DE LA OPINIÓN PÚBLICA
60. «La libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno
de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de
los dirigentes políticos. En términos más generales, la libertad de las
controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de
sociedad democrática. En otra sentencia, esa Corte sostuvo que la
libertad de expresión e información debe extenderse no sólo a la
información e ideas favorables, consideradas como inofensivas o
indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, resulten chocantes
o perturben. Los límites de críticas aceptables son más amplios con
respecto al Estado que en relación a un ciudadano privado e inclusive
a un político. En un sistema democrático, las acciones u omisiones del
Estado deben estar sujetas a un escrutinio riguroso, no sólo por parte
de las autoridades legislativas y judiciales, sino también por parte de
la prensa y de la opinión pública. El control democrático, por parte de
la sociedad a través de la opinión pública fomenta la transparencia
de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los
funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir
un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del
debate sobre cuestiones de interés público. En este contexto es lógico y
apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos
o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública
deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de
un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de
interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema
verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que
el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no
deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera
acorde con los principios del pluralismo democrático. Es así que el
acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad
del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las
202
actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas

personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente,
se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus
actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en
la esfera del debate público».
Fundamentos 125, 126, 127,128 y 129.
EL ESTADO, LA CIRCULACIÓN DE INFORMACIÓN Y LA

EQUIDAD
61. «Dada la importancia de la libertad de expresión en una
sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña
para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social,
el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de
la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo
posible, la participación de las distintas informaciones en el debate
público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la
equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos puede
explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta
el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructu
rales que permitan la expresión equitativa de las ideas».
Sentencia de Fondo, Caso Kimel vs Argentina, del 2 de mayo de 2008,
Fundamento 57.
RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: ANÁLISIS

DE PONDERACIÓN
62. «Para que sean com patibles con la Convención las
restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su
importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del
pleno goce del derecho que el artículo 13 de la Convención garantiza
y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado
en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés
que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio
del derecho a la libertad de expresión- Para el caso que nos ocupa, la
restricción tendría que lograr una importante satisfacción del derecho
a la reputación sin hacer nugatorio el derecho a la libre crítica
contra la actuación de los funcionarios públicos. Para efectuar esta
ponderación se debe analizar i) el grado de afectación de uno de los
203
bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación

fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción
del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción
del otro. En algunos casos la balanza se inclinará hacia la libertad de
expresión y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra. Respecto
al grado de afectación de la libertad de expresión, la Corte considera
que las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de
la sanción, la inscripción en el registro de antecedentes penales, el
riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto
estigm atizador de la condena penal im puesta al señor Kimel
demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este
caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por sí misma, una
afectación grave de la libertad de expresión, d ád asu alta ettantía
respecto a los ingresos del beneficiario. Respecto al derecho a la honra,
las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el
desem peño de un cargo público o a los actos realizados por
funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor
protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. La
Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios
públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este
diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen
del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate
público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el
interés público de las actividades que realiza, como sucede cuando
un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar,
como ocurrió en el presente caso. El control democrático a través de
la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales
y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión
pública. De ahí la m ayor tolerancia frente a afirm aciones y
apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control
democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una
sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes
y opiniones sobre asuntos de interés público. En la arena del debate
sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de
expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino
tam bién la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los
funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población. En
una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre
cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los
204
funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas

públicas».
Sentencia de fondo, Caso Kimel vs Argentina, del 2 de mayo de 2008,
Fundamentos 83, 84, 85, 86 87 y 87.
LA CRÍTICA (A LA LABOR DE UN JUEZ) QUE SUPONE APRE
CIACIÓN PARTICULAR DE LOS HECHOS NO CONSTITUYE IM
PUTACIÓN DE DELITO
63. «La crítica realizada por el señor Kimel estaba relacionada
con temas de notorio interés público, se refería a un juez en relación
con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no
entrañaban la imputación de delitos. Tal como indicó la sentencia de
primera instancia, el párrafo por el que fue procesado el señor Kimel
involucraba una opinión y no el señalamiento de un hecho: Kimel
[...] se limita a abrir un interrogante [...]. En modo alguno, conforme
doctrina y jurisprudencia imperantes en la materia, podría sostenerse
válidamente que tales epítetos puedan constituir la atribución de una
conducta criminal, en los términos requeridos por la figura típica y
antijurídica [de calumnia]. El interrogante como tal, no puede implicar
una imputación concreta, sino una mera valoración perfectamente
subjetiva -y librada al subjetivismo también del lector-, por parte del
autor, de una no menos subjetiva apreciación del valor probatorio de
los elementos de juicio, incorporados al proceso, por parte del
[querellante]. Tratase, en fin, de una crítica con opinión a la actuación
de un Magistrado, frente a un proceso determinado. Pero la diferente
apreciación de los hechos y circunstancias, en modo alguno, puede
implicar la clara y rotunda imputación de un delito de acción pública.
La Corte observa que el señor Kimel realizó una reconstrucción de la
investigación judicial de la masacre y, a partir de ello, emitió un juicio
de valor crítico sobre el desempeño del Poder Judicial durante la última
dictadura militar en Argentina. En la audiencia pública del presente
caso, el señor Kimel resaltó que el texto en el que se refiere al juez
querellante era "un párrafo que debía estar en el libro porque contenía,
a pesar de su brevedad, un dato significativo: cual había sido la
conducta de la justicia argentina durante aquellos trágicos años de la
dictadura militar para investigar el asesinato de los sacerdotes". El
señor Kimel no utilizó un lenguaje desmedido y su opinión fue
construida teniendo en cuenta los hechos verificados por el propio
periodista. Las opiniones vertidas por el señor Kimel no pueden
considerarse ni verdaderas ni falsas. Como tal, la opinión no puede
205
ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor

sobre un acto oficiad de un funcionario público en el desempeño de su
cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a
hechos. De allí que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la
prueba respecto de juicios de valor».
Sentencia de fondo, Caso Kimel vs Argentina, del 2 de mayo de 2008,
LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y CAMPAÑA ELECTORAL

64. «La Corte considera importante resaltar que, en el marco de
una campaña electoral, la libertad de pensamiento y de expresión en
sus dos dimensiones constituye un bastión fundamental para el debate
durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una
herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los
electores, fortalece la contienda política entre los distintos candidatos
y partidos que participan en los comicios y se transforma en un
auténtico instrumento de análisis de las plataform as políticas
planteadas pór los distintos candidatos, lo cual permite una mayor
transparenda'y fiscalización de las futuras autoridades y de su gestión.
Al respecto, la Corte Europea ha expresado que: La libertad de
expresión, precisa para todos, es particularmente importante para los
partidos políticos y sus miembros activos (ver, mutatis mutandis, el
Partido Comunista Unido de Turquía y otros c. Turquía, sentencia de
30 de enero de 1998, informes 1998-1, p. 22, párr.46). Ellos representan
a su electorado, llaman la atención sobre sus preocupaciones y
defienden sus intereses. Por lo tanto, las interferencias a la libertad de
expresión de un político miembro de un partido de oposición, como el
solicitante, deben ser cuidadosamente examinadas por la Corte. El
Tribunal considera indispensable que se proteja y garantice el ejercicio
de la libertad de expresión en el debate político que precede a las
elecciones de las autoridades estatales que gobernarán un Estado. La
formación de la voluntad colectiva mediante el ejercicio del sufragio
individual se nutre de las diferentes opciones que presentan los partidos
políticos a través de los candidatos que los representan. El debate
democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e
información respecto de los candidatos y sus partidos políticos por
parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de
cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar
información. Es preciso que todos puedan cuestionar e indagar sobre
la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y
206
— J u r isp r u d e n c ia d e l a C o r t e I n t e r a m e r ic a n a d e D er e c h o s H u m a n o s —
confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los

electores puedan formar su criterio para votar. En este sentido, el
ejercido de los derechos políticos y la libertad de pensamiento y de
expresión se encuentran íntimamente ligados y se fortalecen entre sí».
Sentencia de fondo, Caso Ricardo Canese vs Paraguay, del 2 de julio del
2004, Fundamentos 88, 89 y 90
XIV. Derecho a la libertad de circulación y residencia

DERECHO DE LA PERSONA A TRASLADARSE LIBREMEN
TE DE UN LUGAR A OTRO Y A SALIR LIBREMENTE DEL PAÍS
65. «La Corte coincide con lo indicado por el Comité de Derechos
Humanos en su Comentario General N° 27, en el sentido de que el
derecho de circulación se trata del derecho de toda persona a
trasladarse libremente de un lugar a otro y a establecerse libremente
en el lugar de su elección. El disfrute de este derecho no debe depender
de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea
circular o permanecer en un lugar. Se trata de una condición
indispensable para el libre desarrollo de la persona. Además, el Comité
de Derechos Humanos se ha referido al derecho a salir libremente de
cualquier país, respecto del cual señaló que: La libertad de salir del
territorio de un Estado no puede hacerse depender de ningún fin
concreto o del plazo que el individuo decida permanecer fuera del
país. En consecuencia, dicha libertad incluye el viaje temporal al
extranjero y la partida en caso de emigración permanente. Igualmente,
el derecho de la persona a determinar el Estado de destino es parte de
la garantía jurídica».
Sentencia de fondo, Caso Ricardo Canese vs Paraguay, del 31 de agosto
de 2004, Fundamento 115.
EL DERECHO DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA PUEDEN

SER OBJETO DE RESTRICCIONES LEGALES DESTINADAS A PRE
VENIR INFRACCIONES PENALES O A PROTEGER LA SEGURI
DAD NACIONAL, LA SEGURIDAD O EL ORDEN PÚBLICO, LA
MORAL O LA SALUD PÚBLICA O LOS DERECHOS Y LIBERTA
DES DE LOS DEMÁS, EN LA MEDIDA INDISPENSABLE EN UNA
SOCIEDAD DEMOCRÁTICA
66. «El derecho de circulación y de residencia, incluido el derecho
a salir del país, pueden ser objeto de restricciones, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 22.3 y 30 de la Convención. Sin
embargo, es necesario que dichas restricciones se encuentren expre

samente fijadas por ley, y que estén destinadas a prevenir infracciones
penales o a proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden
público, la moral o la salud pública o los derechos y libertades de los
demás, en la medida indispensable en una sociedad democrática. En
primer término, la Corte destaca la importancia de la vigencia del
principio de legalidad en el establecimiento de una restricción al derecho
de salir del país en una sociedad democrática, dada la alta incidencia
que dicha restricción tiene en el ejercicio de la libertad personal. Por
ello, es nécesario que el Estado defina de manera precisa y clara
mediante una ley los supuestos excepcionales en los que puede proceder
una medida como la restricción de salir del país. La falta de regu
lación legal impide la aplicación de tales restricciones, puesto que no
se encontrará definido su propósito y los supuestos específicos en los
cuales se hace indispensable aplicar la restricción para cumplir con
alguno de los fines indicados en el artículo 22.3 de la Convención, así
como también impide al procesado presentar los alegatos que estime
pertinentes sobre la imposición de tal medida. No obstante, cuando la
restricción se encuentre contemplada por ley, su regulación debe
carecer de ambigüedad de tal forma que no genere dudas en los
encargados de aplicar la restricción permitiendo que actúen de manera
arbitraria y discrecional realizando interpretaciones extensivas de la
restricción, particularmente indeseable cuando se trata de medidas
que afectan severamente bienes fundamentales, como la libertad».
de 2004, Fundamentos 116,117,125.
LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE AFECTAN LA LIBERTAD

SE ENCUENTRAN LIMITADAS POR EL DERECHO A LA PRESUN
CIÓN DE INOCENCIA Y LOS PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y
PROPORCIONALIDAD, INDISPENSABLES EN UNA SOCIEDAD
DEMOCRÁTICA.
67. «Después de haber analizado la legalidad de la restricción, la
Corte considera indispensable destacar que las medidas cautelares
que afectan la libertad personal y el derecho de circulación del proce
sado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas
por el derecho a la presunción de inocencia y los principios de nece
sidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.
La jurisprudencia internacional y la normativa penal comparada
coinciden en que para aplicar tales medidas cautelares en el proceso
208
penal deben existir indicios suficientes que permitan suponer razona

blemente la culpabilidad del imputado y que se presente alguna de
las siguientes circunstancias: peligro de fuga del imputado; peligro de
que el imputado obstaculice la investigación; y peligro de que el impu
tado cometa un delito, siendo esta última cuestionada en la actua
lidad. Asimismo, dichas medidas cautelares no pueden constituirse
en un sustituto de la pena privativa de libertad ni cumplir los fines de
la misma, lo cual puede suceder si se continúa aplicando cuando ha
dejado de cumplir con las funciones arriba mencionadas. De lo
contrario, la aplicación de una medida cautelar que afecte la libertad
personal y el derecho de circulación del procesado sería lo mismo que
anticipar una pena a la sentencia, lo cual contradice principios gene
rales del Derecho, universalmente reconocidos».
de 2004, Fundamentos, 125 y 129.
XV. Derecho al honor y proceso judicial
EL PROCESO JURISDICCIONAL NO OBSTANTE LAS MOLES
TIAS QUE CAUSA NO ES POR SÍ MISMO UNA AFECTACIÓN ILE
GÍTIMA DEL HONOR O DIGNIDAD DE LAS PERSONAS
68. «La Corte considera que un proceso judicial no constituye,
por sí mismo, una afectación ilegítima del honor o de la dignidad de
la persona. El proceso sirve al objetivo de resolver una controversia,
aunque ello pudiera acarrear, indirectamente, molestias para quienes
se hallan sujetos al enjuiciamiento con los demás, o prácticamente
inevitable que así sea dé sostenerse otra cosa, quedaría excluida de
plano la solución de los litigios por la vía contenciosa. Por otra parte,
la sanción aplicada al cabo de este proceso tampoco se dirige a
menoscabar esos valores de la persona, en otros términos, no entraña
o pretende el descrédito del reo, como ocurrió en el caso de una pena
infamante, que suspende precisamente a esa intención. Por ello, la
Corte considera que, en el presente caso, no se comprobó que hubo
una violación, per se, del artículo 11 por parte del Estado peruano».
Sentencia de fondo, Caso Cesti Hurtado vs Perú, del 29 de setiembre de
XVI. Derecho a la propiedad privada

CONDICIONES DE LA PRIVACIÓN DE LA PROPIEDAD
69. «El artículo 21 de la Convención Americana reconoce el
derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a) que "toda
209
persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes"; b) que tales uso y
goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al "interés
social"; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones
de "utilidad pública o de interés social y en los casos y según las
formas establecidas por la ley"; y d) que dicha privación se hará
mediante el pago de una justa indemnización. Corresponde a la Corte
valorar, entonces, si el Estado privó al señor Ivcher de sus bienes e
interfirió de alguna manera su derecho legítimo al "uso y goce" de
aquéllos.. Los "bienes" pueden ser definidos como aquellas cosas
materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte
del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los
muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y
cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor».
Sentencia de fondo, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs Perú, del 6 de febrero
de 2001, Fundamentos 120,121 y 122.
XVII. Derecho a la propiedad comunal

PROPIEDAD Y DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA
70. «Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos, tomando en cuenta
las normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo
29.b de la Convención -que prohíbe una interpretación restrictiva de
los derechos-, esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención
protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre
otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el
marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida en la
Constitución Política de Nicaragua. Dadas las características del
presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del
concepto de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los
indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal
de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia
de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.
Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a
vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de
posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que
210
deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y

transmitirlo a las generaciones futuras. El derecho consuetudinario de
los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los
efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de
la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que
carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el
reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. La
Corte considera que, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la
Constitución Política de Nicaragua, los miembros de la Comunidad
Awas Tingni tienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras
donde actualmente habitan, sin perjuicio de los derechos de otras
comunidades indígenas. Sin embargo, la Corte advierte que los límites
del territorio sobre los cuales existe tal derecho de propiedad no han
sido efectivamente delimitados y demarcados por el Estado. Esta
situación ha creado un clima de incertidumbre permanente entre los
miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con certeza
hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedad
comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y
gozar libremente de los respectivos bienes. En este entendido, la Corte
estima que los miembros de la Comunidad Awas Tingni tienen derecho
a que el Estado: 1. Delimite, demarque y titule el territorio de propiedad
de la Comunidad; y 2. Se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice
esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a
que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su
aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el
goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y
realizan sus actividades los miembros de la Comunidad».
Sentencia de fondo, Caso Comunidad Mayagna vs Nicaragua, del 31 de
agosto de 2004, Fundamentos 148,149,151.
EL ESTADO VIOLA EL DERECHO AL USO Y GOCE DE LOS

BIENES DE LA COMUNIDAD AL NO HABER DELIMITADO SU
PROPIEDAD COMUNAL Y OTORGADO CONCESIONES PARA
LA EXPLOTACIÓN DE BIENES Y RECURSOS
71. «En atención a lo anterior, y teniendo presente el criterio adop
tado por la Corte en aplicación del artículo 29.b de la Convención
(supra párr. 148), la Corte estima que, a la luz d el artículo 21 de la
Convención, el Estado ha violado el derecho al uso y el goce de los
bienes de los miembros de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, toda
vez que no ha delimitado y demarcado su propiedad comunal, y que
211
ha otorgado concesiones a terceros para la explotación de bienes y

recursos ubicados en un área que puede llegar a corresponder, total o
parcialmente, a los terrenos sobre los que deberá recaer la delimita
ción, demarcación y titulación correspondientes».
Sentencia de fondo, Caso Comunidad Mayagna vs Nicaragua, del 31 de
agosto de 2004, Fundamentos 148,149,151 y 153.
XVm. Persona jurídica y derechos humanos

DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS DE UNA EMPRESA Y LOS
DERECHOS DE LA EMPRESA MISMA
72 «Toda norma jurídica se refiere siempre a una conducta humana,
que la postula como permitida, prohibida u obligatoria. Cuando una
norma jurídica atribuye un derecho a una sociedad, ésta supone una
asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial
común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo
de obtener un beneficio individual, participando en el reparto de las
ganancias que se obtengan. El Derecho ofrece al individuo una amplia
gama de alternativas para regular sus conductas para con otros
individuos y para limitar su responsabilidad. Así, existen sociedades
colectivas, anónimas, de responsabilidad limitada, en comandita, etc.
En todo caso, esta unión organizada permite coordinar las fuerzas
individuales para conseguir un fin común superior. En razón de lo
anterior, se constituye una persona jurídica diferente de sus
componentes, creándose a su vez un fondo patrimonial, el cual supone
un desplazamiento de cosas o derechos del patrimonio de los socios al
de la sociedad, introduciendo limitaciones a la responsabilidad de
dichos socios frente a terceros. En este mismo sentido, la Corte
Internacional de Justicia en su caso Barcelona Traction ha diferenciado
los derechos de los accionistas de una empresa de los de la empresa
misma, señalando que las leyes internas otorgan a los accionistas
determinados derechos directos, como los de recibir los dividendos
acordados, asistir y votar en las juntas generales y recibir parte de los
activos de la compañía en el momento de su liquidación, entre otros».
Sentencia de excepciones preliminares, Caso Cantos vs Argentina, del 7
de setiembre del 2001, Fundamentos 26 y 27.
DERECHOS DE LAS EMPRESAS, CONVENCIÓN AMERICA

NA Y CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS
73. «En el caso sub judice, la Argentina afirma que las personas
jurídicas no están incluidas en la Convención Americana y, por lo
tanto, a dichas personáis no se les aplica sus disposiciones, pues carecen

de derechos humanos. Sin embargo, la Corte hace notar que, en
general, los derechos y las obligaciones atribuidos a las personas
morales se resuelven en derechos y obligaciones de las personas físicas
que las constituyen o que actúan en su nombre o representación.
Además de ello, se podría recordar aquí la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, tal como esta Corte lo ha hecho en varias
ocasiones, y afirmar que la interpretación pretendida por el Estado
conduce a resultados irrazonables pues implica quitar la protección
de la Convención a un conjunto importante de derechos humanos.
Esta Corte considera que si bien la figura de las personas jurídicas no
ha sido reconocida expresamente por la Convención Americana, como
sí lo hace el Protocolo N ° 1 a la Convención Europea de Derechos
Humanos, esto no restringe la posibilidad que bajo determinados
supuestos el individuo pueda acudir al Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos para hacer valer sus derechos
fundamentales, aún cuando los mismos estén cubiertos por una figura
o ficción jurídica creada por el mismo sistema del Derecho. No
obstante, vale hacer una distinción para efectos de admitir cuáles
situaciones podrán ser analizadas por este Tribunal, bajo el marco de
la Convención Americana. En este sentido, ya esta Corte ha analizado
la posible violación d e derechos de sujetos en su calidad de accionistas.
En el caso sub judice se ha comprobado en el expediente judicial C-
1099 tramitado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
todos los recursos administrativos y judiciales, salvo una denuncia
penal y un amparo interpuestos en 1972, al inicio de los hechos
denunciados, fueron presentados directamente por "derecho propio
y en nombre de sus empresas" por el señor Cantos. En razón de ello la
supuesta violación de los derechos de la Convención del señor Cantos
podrá ser analizado por este Tribunal en la etapa de fondo correspondiente,
en los términos de los párrafos 40 y 41. La Argentina no explica cuál
es el razonamiento lógico que utiliza para derivar del texto del artículo
1.2 de la Convención la conclusión a que llega (supra §§ 22 Y 23). Sin
embargo, la jurisprudencia internacional ha reiterado que quien
pretende basarse en un razonamiento lógico, debe demostrar los pasos
de esa operación. Una vez demostrado que la interpretación del
artículo 1.2 de la Convención Americana se funda en un razonamiento
que no es válido, la Corte considera que debe rechazar la excepción
de incompetencia interpuesta».
213
Sentencia de excepciones preliminares, Caso Cantos vs Argentina, del 7

de setiembre del 2001, Fundamentos, 28, 29, 30, 31.
XDCDelito de desaparición forzada

MEDIDAS PARA PREVENIR LA DESAPARICIÓN FORZADA
74. «En casos de desaparición forzada, la característica común a
todas las etapas del hecho es la denegación de la verdad de lo ocurrido.
Uno de los elementos centrales de prevención y erradicación de dicha
práctica és la adopción de medidas eficaces para prevenir su ocurrencia
o, en su caso, cuando se sospecha que una persona ha sido sometida
a una desaparición forzada, poner fin prontamente a dicha situación.
En este sentido, el deber de prevención abarca todas aquellas medidas
de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan
la salvaguarda de los derechos humanos. Así, la privación de libertad
en centros legalmente reconocidos y la existencia de registros de
detenidos, constituyen salvaguardas fundamentales, inter alia, contra
la desaparición forzada. A contrario sensu la puesta en funcionamiento
y el mantenimiento de centros clandestinos de detención configura
per se una falta a la obligación de garantía, por atentar directamente
contra los derechos a la libertad personal, integridad personal y vida.
Luego, puesto que uno de los objetivos de dicha práctica es
precisamente impedir el ejercicio de los recursos legales y de las
garantías procesales pertinentes, una vez que una persona ha sido
sometida a secuestro, retención o cualquier forma de privación de la
libertad con el objetivo de su desaparición forzada, si la víctima misma
no puede acceder a los recursos disponibles, resulta fundamental que
los fam iliares u otras personas allegadas puedan tener acceso a
procedimientos o recursos judiciales rápidos y eficaces como medio
para determinar su paradero o su estado de salud o para individualizar
a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva.
En definitiva, toda vez que haya motivos razonables para sospechar
que una persona ha sido sometida a desaparición forzada, debe
iniciarse una investigación. Esta obligación es independiente de que
se presente una denuncia, pues en casos de desaparición forzada el
derecho internacional y el deber generad de garantía, a que Perú se
encuentra obligado, imponen la obligación de investigar el caso ex
ojfiáo, sin dilación, y de una manera seria, imparcial y efectiva. Esto
es un elemento fundamental y condicionante para la protección de
ciertos derechos afectados por esas situaciones, como la libertad
214
personal, la integridad personal y la vida. Sin perjuicio de ello, en

cualquier caso, toda autoridad estatal, funcionario público o particular
que haya tenido noticia de actos destinados a la desaparición forzada
de personas, deberá denunciarlo inmediatamente.
de 2009, Fundamentos 63, 64, 65.
NINGUNA ACTIVIDAD DEL ESTADO PUEDE FUNDARSE
SOBRE EL DESPRECIO A LA DIGNIDAD HUMANA. LA DESAPA
RICIÓN FORZADA DE SERES HUMANOS CONSTITUYE UNA
VIOLACIÓN MÚLTIPLE Y CONTINUADA DE NUMEROSOS DE
RECHOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIÓN
75. «Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y
el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse
que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico.
Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que
puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el
poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse
de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción
al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse
sobre el desprecio a la dignidad humana. La desaparición forzada de
seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de
numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados
Partes están obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la
persona es un caso de privación arbitraria de libertad que conculca,
además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez
y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de
su arresto, que infringe el artículo 7 de la Convención que reconoce el
derecho a la libertad personal(...). Además, el aislamiento prolongado
y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima
representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano,
lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de
todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano,
lo que constituye, por su lado, la violación de las disposiciones del
artículo 5 de la Convención que reconocen el derecho a la integridad
personal (...). Por lo demás, las investigaciones que se han verificado
donde ha existido la práctica de desapariciones y los testimonios de
las víctimas que han recuperado su libertad demuestran que ella incluye
el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo
tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos
215
y degradantes, en violación también al derecho de la integridad física

reconocido en el mismo artículo 5 de la Convención. La práctica de
desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de
los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento
del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y
de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa
una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4
de la Convención (...). La práctica de desapariciones, además de violar
directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las
señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto
implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad
humana y de los principios que más profundamente fundamentan el
sistema interamericano y la misma Convención. La existencia de esa
práctica, además, supone el desconocimiento del deber de organizar
el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos
reconocidos en la. Convención».
Sentencié de fondo, Caso Vélásquez Rodríguez vs Honduras, del 28 de
julio de 1988, Fundamentos 154, 155,156,157 y 158.
LA DESAPARICIÓN FORZADA NO ES DELITO PRIVATIVO

MILITAR
76. «En cuanto a la tipificación del delito de desaparición forzada
de personas en los términos de la Convención Interamericana de 1994
sobre la materia, la Corte considera que esa tipificación es deseable,
pero que la falta de ella no ha obstaculizado el desarrollo de los procesos
que sigue la justicia colombiana para investigar y sancionar los delitos
cometidos en perjuicio de las personas a que se refiere el presente
caso. La Comisión alega finalmente que la desaparición forzada de
personas y la ejecución extrajudicial son delitos que no pueden ser
considerados como cometidos en el ejercicio de las funciones militares,
por lo que: en concordancia con el artículo 9 de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, sólo pueden
ser juzgados por la jurisdicción de derecho común, aunque no se
desconozca el fuero militar, pero que "la garantía de permanencia
del presente caso bajo la competencia de la justicia ordinaria es una
responsabilidad directa del Gobierno de Colombia. En relación con lo
anterior, esta Corte estima que la cuestión de la competencia de los
tribunales militares y su com patibilidad con los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos; implicaría una revisión de
la legislación colombiana que no es apropiado hacer en forma
216
incidental y en la fase de reparaciones y menos aún cuando ha sido

presentada por la Comisión en forma hipotética».
Sentencia de fondo. Coso Caballero Delgado y Santana vs Colombia, del 8
de diciembre de 1995, Fundamentos 56 y 57.
EL ESTADO DEBE TOMAR TODAS LAS MEDIDAS NECESA

RIAS PARA INVESTIGAR Y SANCIONAR A LOS RESPONSABLES
E INFORMAR A LOS FAMILIARES EL PARADERO DEL DESAPA
RECIDO E INDEMNIZARLOS EN SU CASO
77. «La desaparición forzada o involuntaria constituye una de
las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues
no sólo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone
en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del
detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión,
acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el
Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos,
los investigue y sancione a los responsables y además informe a los
familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso».
Sentencia de fondo. Caso Blake vs Guatemala, del 24 de enero de 1998,
Fundamento 66.
XX. Derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva,

debido proceso, denegación y retardo, deber de motivación
TODO ÓRGANO DEL ESTADO QUE EJERCE FUNCIONES
JURISDICCIONALES ESTÁ OBLIGADO A ADOPTAR RESOLUCIO
NES APEGADAS AL DEBIDO PROCESO
78. «Este Tribunal ha señalado que es exigible a cualquier auto
ridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, cuyas deci
siones puedan afectar los derechos de las personas, que adopte dichas
decisiones con pleno respeto de las garantías del debido proceso legal.
Al respecto, el artículo 8 de la Convención consagra los lincamientos
del debido proceso legal, el cual está compuesto por un conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos
de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afec
tarlos. De otra parte, la Corte ha señalado que "cualquier órgano del
Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional,
tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías
del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención
Americana". En ese sentido, la Corte recuerda que "[e]n cualquier

materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discredonalidad
de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos
el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación
de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar
el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los
administrados».
Sentencia de fondo, Caso Chocrón Chocrón vs Venezuela, del 1 de julio
DERECHO A UN RECURSO EFECTIVO ES PILAR BÁSICO DEL

ESTADO DE DERECHO
79. «Según el artículo 8.1 de la Convención toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la deter
minación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laborad, fiscal
o de cualquier otro carácter. Esta disposición de la Convención
consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que
los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a
los jueces o tribunales eri busca de que sus derechos sean determi
nados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que
imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los
individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razo
nables necesidades de la propia administración de justicia, debe
entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención. El
artículo 25 de la Convención también consagra el derecho de acceso a
la justicia. Al analizar el citado artículo 25 la Corte ha señalado que
éste establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las
personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos
viola torios de sus derechos fundamentales. Y ha observado, además,
que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos
contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén
reconocidos por la Constitución o por la ley. La Corte ha señalado,
asimismo, en reiteradas oportunidades, que la garantía de un recurso
efectivo "constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención
Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad
democrática en el sentido de la Convención", y que para que el Estado
cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta
218
con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben
tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad
real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido. Cualquier
norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que
se trata constituye una violación del derecho al acceso a la justicia,
bajo la modalidad consagrada en el artículo 25 de la Convención
Americana».
Sentencia de fondo, Caso Cantos vs Argentina, del 28 de noviembre de
LA GARANTÍA DE UN RECURSO EFECTIVO «CONSTITUYE

UNO DE LOS PILARES BÁSICOS DEL PROPIO ESTADO DE DE
RECHO EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA.
80. «El artículo 25 de la Convención también consagra el derecho
de acceso a la justicia. Al analizar el citado artículo 25 la Corte ha
señalado que éste establece la obligación positiva del Estado de
conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial
efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Y ha
observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo
respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también
de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley. La
Corte ha señalado, asimismo, en reiteradas oportunidades, que la
garantía de un recurso efectivo "constituye uno de los pilares básicos,
no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de
Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención",
y que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de
la Convención no basta con que los recursos existan formalmente,
sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse
a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea
sencillo y rápido. Cualquier norma o medida que impida ó dificulte
hacer uso del recurso de que se trata constituye una violación del
derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada en el
artículo 25 de la Convención Americana».
Sentencia de fondo, Caso Cantos vs Argentina, del 28 de noviembre del
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y JUECES

81. «El derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que
dirijan el proceso de modo que se evite que dilaciones y entorpeci
mientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida
219
protección judicial de los derechos humanos. A la luz de lo anterior

mente dicho, la Corte considera que los jueces como rectores del
proceso tienen el deber de dirigir y encausar el procedimiento judicial
con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso legal en pro
del formalismo y la impunidad. De este modo, si las autoridades
permiten y toleran de esta manera el uso de los recursos judiciales,
los transforman en un medio para que los que cometen un ilícito
penal dilaten y entorpezcan el proceso judicial. Esto conduce a la
violación de la obligación internacional del Estado de prevenir y
proteger los derechos humanos y menoscaba el derecho de la víctima
y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, a que se identi
fique y se sancione a todos los responsables y a obtener las conse
cuentes reparaciones».
Sentencia de fondo, Caso Myma Mack Chang vs Guatemala, del 25 de
noviembre del 2003, Fundamentos 210 y 211.
DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA

82. «La.denegación del acceso a la justicia se relaciona con la
efectividad de .los recursos, en el sentido del artículo 25 de la
Convención Americana, ya que no es posible afirmar que un proceso
penal en el cual el esclarecimiento de los hechos y la determinación de
la responsabilidad penal imputada se hace imposible por una demora
injustificada en el mismo, pueda ser considerado como un recurso
judicial efectivo. El derecho a la tutela judicial efectiva exige a los
jueces que dirijan el proceso en forma que eviten dilaciones y
entorpecim ientos indebidos que conduzcan a la im punidad,
frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos.
La Corte considera que con motivo de la falta de una resolución pronta
y definitiva de la denuncia penal presentada en este caso por hechos
de tortura y privación ilegal de la libertad se afectó el derecho de la
víctima a la debida protección judicial. Este derecho comprende no
sólo el acceso del ofendido a los procesos penales en condición de
querellante, sino el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo
mediante mecanismos efectivos de justicia. Asimismo, tomando en
cuenta tanto el notorio retardo en la investigación y en el proceso
referido, sin que exista explicación razonada, como el reconocimiento
de hechos formulado por el Estado, la Corte estima que Argentina
violó los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana en perjuicio
del señor Juan Carlos Bayarri».
220

DEBER DE MOTIVACIÓN
83. «La Corte ha señalado que la motivación "es la exteriorización
de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión". El
deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la
correcta administración de justicia, que protege el derecho de los
ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra,
y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una
sociedad democrática. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que
adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos
deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían
decisiones arbitraríais. En este sentido, la argumentación de un fallo
debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos
de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado.
Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido
oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les
proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo
examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el
deber de motivación es una de las "debidas garantías" incluidas en el
artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso».
Sentencia de fondo, Caso Apitz Barbera y otros vs Venezuela, del 5 de
agosto de 2008, Fundamentos 77 y 78.
DEBER DE MOTIVACIÓN Y REMOCIÓN DE JUECES

84. «Sobre este deber de motivar las decisiones que afectan la
estabilidad de los jueces en su cargo, la Corte reitera su jurispru
dencia en el sentido que la motivación "es la exteriorización de la
justificación razonada que permite llegar a una conclusión". El deber de
motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta
administración de justicia, que protege el dérecho de los ciudadanos
a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga
credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad
democrática. Por tanto, las decisiones que adopten los órganos internos
que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente
fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En
este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos adminis
trativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y
normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de
221
descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivación

demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en
que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de
criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las
instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es tina de
las "debidas garantías" incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar
el derecho a un debido proceso».
Sentenda de fondo. Caso Chocrón Chocrón vs Venezuela, del 1 de julio
XXI. Derecho a la verdad, amnistías

85. «La Corte ha reiterado que toda persona, incluyendo a los
familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos,
tiene el derecho a la verdad. En consecuencia, los familiares de las
víctimas y la sociedad como un todo deben ser informados de todo lo
sucedido con relación a dichas violaciones. Este derecho a la verdad
ha venido siendo desarrollado por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanes; al ser reconocido y ejercido en una situación
concreta, ello constituye un medio importante de reparación. Por lo
tanto, en este caso da lugar a una expectativa que el Estado debe
satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad guatemalteca.
A la luz de lo anterior, para reparar totalmente este aspecto de las
violaciones cometidas, el Estado debe investigar efectivamente los
hechos del presente caso, con el fin de identificar, juzgar y sancionar
a todos los autores materiales e intelectuales, y demás responsables de
la ejecución extrajudicial de Myma Mack Chang, y del encubrimiento
de la ejecución extrajudicial y de los otros hechos del presente caso,
independientemente de la persona que ya se encuentra sancionada
por estos hechos. El resultado del proceso deberá ser públicamente
divulgado, para que la sociedad guatemalteca conozca la verdad».
Sentencia de fondo, Caso Myma Mack Chang vs Guatemala, del 25 de
noviembre del 2003, Fundamentos 274, 275, p. 976.
INADMISIBILIDAD DE AMNISTÍAS, PRESCRIPCIÓN Y

EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL
86. «La Corte advierte que el Estado debe garantizar que el
proceso interno tendiente a investigar y sancionar a los responsables
de los hechos de este caso surta sus debidos efectos y, en particular,
debe abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad. En ese sentido,
222
el Tribunal ya ha señalado que: "son inadmisibles las disposiciones de

amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de
w-
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación
y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales
o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos».
Sentencia de fondo. Caso Myma Mack Chang vs Guatemala, del 25 de
^ noviembre del 2003, Fundamento 276.
XXII. Derecho al plazo razonable

CRITERIOS INFORMANTES PARA ANALIZAR Y DETER
MINAR LA RAZONABILIDAD DEL PLAZO: NO RAZO-
NABILIDAD DEL PLAZO DE DOS AÑOS EN LA DURACIÓN DE
LA CASACIÓN
87. «El artículo 8.1 de la Convención también se refiere al plazo
razonable. Éste no es un concepto de sencilla definición. Se pueden invocar
para precisarlo los elementos que ha señalado la Corte Europea de
Derechos Humanos en varios folios en los cuales se analizó este concepto,
pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo
esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte
Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la
razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad
del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las
autoridades judiciales (Ver entre otros, Eur. Court H.R., Motta judgment
of 19 February 1991, Series A N° 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz
Mateas v. Spain judgment of 23 june 1993, Series A, N°. 262, párr. 30).
Por lo que respecta al primer elemento, es daro que el asunto que se
w examina es bastante complejo, ya que dada la gran repercusión de la
muerte del joven Genie Lacayo, las investigaciones fueron muy extensas
y las pruebas muy amplias. Todo ello podría justificar que el proceso
respectivo, que adicionalmente ha tenido muchos incidentes e instancias,
se haya prolongado más que otros de características distintas. En cuanto;
al segundo elemento que se refiere a la actividad procesal del afectado no
consta en autos que el señor Raymond Genie Peñalba, padre de la víctima,
hubiere tenido una conducta incompatible con su carácter de acusador
privado ni entorpecido la tramitación, pues se limitó a interponer los medios
223
de impugnación reconocidos por la legislación de Nicaragua. En lo que al

tercer elemento se refiere, es decir, en cuanto a la conducta de las autoridades
judiciales de Nicaragua, esta Corte estima que no se han producido
dilaciones excesivas en las diversas etapas del proceso, cxm excepción de la
última fase todavía pendiente, es dedr, del recurso de casación ante la Corte
Suprema de Justicia interpuesto por la parte acusadora el 29 de agosto de
1994, admitido por dicho Tribunal el 31 siguiente y que, no obstante las
diversas solicitudes de las partes, todavía no ha sido resuelto. Incluso
considerando la complejidad del asunto, así como las excusas,
impedimentos y sustitución de los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, el plazo de más de dos años que ha transcurrido desde la admisión
del citado recurso de casadónno es razonable y por consiguienteesteTribunal
debe considerarlo violatorio del artículo 8.1 de la Convención. Lo hará en
la parte resolutiva en relación con d artículo 1.1 de la misma que es el que
contiene la obligación general de respetar 1a Convención».
Sentencia de fondo, Caso Genie Lacayo vs Nicaragua, del 29 de enero de
1997, Fundamentos 77, 78, 79, 80.
EL CRITERIO DEL ANÁLISIS GLOBAL DEL PROCE
DIMIENTO PARA EVALUAR LA RAZONABILIDAD DEL PLAZO.
88. «Adicionalmente al estudio de las eventuales demoras en las
diversas etapas del proceso, la Corte Europea ha empleado para
determinar la razonabilidad del plazo en el conjunto de su trámite lo
que llama "análisis global del procedimiento". Aún cuando se excluyan
la investigación policial y el plazo que empleó la Procuraduría General
de la República de Nicaragua para formular acusación ante el juez de
primera instancia, es decir, realizando el cómputo a partir del 23 de
julio de 1991, fecha en que ese juez dictó el auto de apertura del
proceso, hasta la actualidad en que todavía no se ha pronunciado
sentencia firme, han transcurrido más de cinco años en este proceso,
lapso que esta Corte considera que rebasa los límites de la razonabilidad
prevista por el artículo 8.1 de la Convención».
CUATRO ELEMENTOS DEL PLAZO RAZONABLE

89. «El artículo 8.1 de la Convención Americana establece como
uno de los elementos del debido proceso que los tribunales decidan los
casos sometidos a su conocimiento en un plazo razonable. Al respecto,
la Corte ha considerado preciso tomar en cuenta varios elementos para
224
determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso:

a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado, c)
conducta de las autoridades judiciales y d) afectación generada en la
situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. No obstante,
la pertinencia de aplicar esos criterios para determinar la razonabilidad
del plazo de un proceso depende de las circunstancias de cada caso,
pues en casos como el presente el deber del Estado de satisfacer
plenamente los requerimientos de la justicia prevalece sobre la garantía
del plazo razonable. En todo caso, corresponde al Estado demostrar las
razones por las cuales un proceso o conjunto de procesos han tomado
un período determinado que exceda los límites del plazo razonable. Si
no lo demuestra, la Corte tiene amplias atribuciones para hacer su propia
estimación al respecto. En el presenté caso, la Corte advierte que la
averiguación de los hechos revestía cierta complejidad, por tratarse de
una desaparición forzada en que los perpetradores intentaron eliminar
todo rastro o evidencia, por la negativa de brindar información sobre el
paradero y por el número de posibles responsables. No obstante, en el
primer período las autoridades judiciales actuaron en forma negligente
y sin la debida celeridad que ameritaban los hechos. En todo momento
los familiares asumieron una posición activa, poniendo en conocimiento
de las autoridades la información de que disponían e impulsando las
investigaciones. Respecto de las nuevas investigaciones abiertas a partir
del año 2002, no es posible desvincular las obstaculizaciones y dilaciones
verificadas respecto del período anterior, lo que ha llevado a que las
investigaciones y procesos hayan durado más de 15 años desde que
ocurrieron los hechos. Estos procesos continúan abiertos, sin que se haya
determinado la suerte o localizado el paradero de la víctima, así como
procesado y eventualmente sancionado a los responsables, lo cual, en
conjunto, ha sobrepasado excesivamente el plazo que pueda
considerarse razonable para estos efectos. Por todo lo anterior, la Corte
considera que el Estado incumplió los requerimientos del artículo 8.1 de
la Convención.
PLAZO RAZONABLE Y DERECHO DE LAS VÍCTIMAS A

CONOCER LA VERDAD
90. «El derecho de acceso a la justicia no se agota en que se
tramiten procesos internos, sino que debe además asegurar en tiempo
225
razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad

de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables. Para
analizar si el Estado respetó el principio del plazo razonable en los
procesos internos destinados a investigar lo sucedido a las 19 presuntas
víctimas, es preciso indicar que el proceso termina cuando se dicta
sentencia definitiva y finne en el asunto y que, particularmente en materia
penal, el plazo razonable debe comprender todo el procedimiento,
incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente
presentarse. Con respecto al principio del plazo razonable contemplado
en el (artículo 8.1 de la Convención Americana, este Tribunal ha
establecido que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar
la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a)
complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c)
conducta de las autoridades judiciales. La Corte considera que una
demora prolongada puede llegar a constituir por sí misma, en ciertos
casos, una violación de las garantías judiciales. Corresponde al Estado
exponer y probar la razón por la que se ha requerido más tiempo que
el que sería razonable en principio para dictar sentencia definitiva en
un caso particular, de conformidad con los criterios indicados».
julio de 2004, Fundamentos 188,189,190 y 191.
FINALIDAD DEL PRINCIPIO DEL PLAZO RAZONABLE

91. «El principio de "plazo razonable" al que hacen referencia
los artículos 7.5 Y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad
impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación
y asegurar que ésta se decida prontamente. En el presente caso, el
primer acto del procedimiento lo constituye la aprehensión del señor
Suárez Rasero el 23 de junio de 1992 y, por lo tanto, a partir de ese
momento debe comenzar a apreciarse el plazo».
Sentencia de fondo, Caso Suárez Rosero vs Ecuador, del 12 de noviembre
COMIENZO Y FINAL DEL PLAZO RAZONABLE

92. «La razonabilidad del plazo al que se refiere ese precepto se
debe apreciar en relación con la duración total del proceso, desde el
primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva. La Corte
se pronunció en el sentido de que, en materia penal, el plazo comienza
en la fecha de la aprehensión del individuo. Cuando no es aplicable
esta medida, pero se halla en marcha un proceso penal, dicho plazo
226
debiera contarse a partir del momento en que la autoridad judicial

toma conocimiento del caso».
Sentencia de fondo, Caso Tibi vs Ecuador, del 7 de setiembre del 2004,
Fundamento 168.
CUARTO CRITERIO PARA DETERMINAR LA RAZO-

NABILIDAD/ERRAZONABILIDAD DEL PLAZO: AFECTACIÓN A
LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL PROCESADO
93. «Con relación a la razonabilidad del plazo, este Tribunal ha
señalado que el Derecho de acceso a la justicia debe asegurar en un
tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o familiares a
que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y
se sancione a los responsables. La Corte ha establecido que es preciso
tomar en cuenta cuatro elementos para determinar la razonabilidad
del plazo: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del
imputado, c) conducta de las autoridades judiciales y d) afectación
generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el
proceso. (...). En cuanto al cuarto elemento, la Corte ha dicho que
para determinar la razonabilidad del plazo se debe tomar en cuenta
la afectación generada por la duración del procedimiento en la
situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando
entre otros elementos, la materia objeto de controversia. Así el Tribunal
ha establecido que si el paso del tiempo incide de manera relevante en
la situaciónjurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento
corra con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo
breve».
Sentencia de fondo, Caso Kmoas Fernández vs Honduras, del 3 de abril
XXni. Actividad probatoria - valoración de pruebas

EXCLUSIÓN DE PRUEBAS OBTENIDAS MEDIANTE COAC
CIÓN
94. «Al respecto, la Corte observa que la regla de exclusión de
pruebas obtenidas mediante la tortura o tratos crueles e inhumanos
(en adelante "regla de exclusión") ha sido reconocida por diversos
tratados y órganos internacionales de protección de derechos humanos
que han establecido que dicha regla es intrínseca a la prohibición
de tales actos. Al respecto, la Corte considera que esta regla ostenta
un carácter absoluto e inderogable. En este sentido, la Corte ha soste
227
nido que la anulación de los actos procesales derivados de la tortura o

tratos crueles constituye una medida efectiva para hacer cesar las
consecuencias de una violación a las garantías judiciales. Además, el
Tribunal considera necesario recalcar que la regla de exclusión no se
aplica sólo a casos en los cuales se haya cometido tortura o tratos
crueles. Al respecto, el artículo 8.3 de la Convención es claro al señalar
que "la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza", es decir que no se limita el supuesto
de hecho a que se haya perpetrado un acto de tortura o trato cruel,
sino que se extiende a cualquier tipo de coacción. En efecto, al compro
barse cualquier tipo de coacción capaz de quebrantar la expresión
espontánea de la voluntad de la persona, ello implica necesariamente
la obligación de excluir la evidencia respectiva del proceso judicial.
Esta anulación es un medio necesario para desincentivar el uso de
cualquier modalidad de coacción. Por otra parte, este Tribunal consi
dera que las declaraciones obtenidas mediante coacción no suelen ser
veraces, ya que la persona intenta aseverar lo necesario para lograr
que los tratos crueles o la tortura cesen. Por lo anterior, para el Tribunal,
aceptar o dar valor probatorio a declaraciones o confesiones obte
nidas mediante coacción, que afecten a la persona o a un tercero,
constituye a su vez una infracción a un juicio justo. Asimismo, el
carácter absoluto de la regla de exclusión se ve reflejado en la prohi
bición de otorgarle valor probatorio no sólo a la prueba obtenida
directamente mediante coacción, sino también a la evidencia que se
desprende de dicha acción. En consecuencia, la Corte considera que
excluir la prueba que haya sido encontrada o derivada de la infor
mación obtenida mediante coacción, garantiza de manera adecuada
la regla de exclusión».
Sentencia de fondo, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México, del
26 de noviembre de 2010, Fundamentos 165,166 y 167.
VALORACIÓN DE PRUEBA
95. «La jurisprudencia internacional ha sostenido la potestad de
los tribunales internacionales para evaluar libremente las pruebas, sin
adoptar una rígida determinación del quantum necesario para fundar
un fallo, siendo esencial que el órgano jurisdiccional preste atención a
las circunstancias del caso concreto y tenga en cuenta los límites que
impone el respeto a la seguridad jurídica y al equilibrio procesal de las
partes. Ahora bien, el Tribunal ha establecido que es legítimo el uso
de la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones para fundar
una sentencia, "siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones

consistentes sobre los hechos". Al respecto, la Corte ha señalado que
corresponde a la parte demandante, en principio, la carga de la prueba
de los hechos en que se funda su alegato; no obstante, ha destacado
que, a diferencia del Derecho penal interno, en los procesos sobre
violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede
descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas,
cuando es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar
hechos ocurridos dentro de su territorio.
Sentencia, Caso Kawas Fernández vs Honduras, del 3 de abril de 2009,
PRUEBAS DIRECTAS E INDIRECTAS: PARA UN TRIBUNAL
INTERNACIONAL LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA
PRUEBA SON MENOS FORMALES QUE EN LOS SISTEMAS
LEGALES INTERNOS
96. «La Corte debe determinar cuáles han de ser los criterios de
valoración de las pruebas aplicables en este caso. Ni la Convención ni
el Estatuto de la Corte o su Reglamento tratan esta materia. Sin
embargo, la jurisprudencia internacional ha sostenido la potestad de
los tribunales para evaluar libremente las pruebas, aunque ha evitado
siempre suministrar una rígida determinación del quantum de prueba
necesario para fundar el fallo. Para un tribunal internacional, los
criterios de valoración de la prueba son menos formales que en los
sistemas legales internos. En cuanto a requerimiento de prueba, esos
mismos sistemas reconocen gradaciones diferentes que dependen de
la naturaleza, carácter y gravedad del litigio. La práctica de los tribunales
internacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea
testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente
considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los
indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos
puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos. En efecto,
la protección internacional de los derechos humanos no debe
confundirse con la justicia penal. Los Estados no comparecen ante la
Corte como sujetos de acción penal. El Derecho internacional de los
derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas
culpables de sus violaciones, sino amparar a las victiméis y disponer la
reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados
responsables de tales acciones. A diferencia del Derecho penal interno,
en los procesos sobre violaciones de derechos humanos, la defensa del
229
Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de

allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la
cooperación del Estado».
Sentencia de fondo. Caso Vdásquez Rodríguez vs Honduras, del 28 de
julio de 1988, Fundamentos 127,128,134 y 135.
PRUEBA CIRCUNSTANCIAL, INDICIOS, PRESUNCIONES

USADOS POR LA CORTE PARA ACREDITAR ILEGAL INTERCEP
TACIÓN DE CONVERSACIONES PRIVADAS POR PARTE DE
AGENTES DEL ESTADO
97. «El Tribunal ha establecido que es legítimo el uso de la prueba
circunstancial, los indicios y las presunciones para fundar una
sentencia, "siem pre que de ellos puedan inferirse conclusiones
consistentes sobre los hechos". Al respecto, la Corte ha señalado que
corresponde a la parte demandante, en principio, la carga de la prueba
de los hechos en que se funda su alegato; no obstante, ha destacado
que a diferencia del derecho penal interno en los procesos sobre
violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede
descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas,
euando'és él Estado quien tiene el control de los medios para aclarar
hechos ocurridos dentro de su territorio. La Corte no cuenta con
pruebas que demuestren el contenido y los interlocutores de la
totalidad de las conversaciones telefónicas interceptadas, toda vez que
las transcripciones del material grabado no fueron aportadas a Ios-
autos del pedido de censura, pese a las disposiciones del artículo 6° de
la Ley N° 9.296/96, ni al expediente del presente caso. Ante ello, el
Tribunal considera razonable otorgar valor probatorio a los indicios
que surgen del expediente. Teniendo en cuenta, por tanto, la duración
del monitoreo telefónico y el papel desempeñado en las organizaciones
por Delfíno José Becker y Pedro Alves Cabral, quienes en la época de
los hechos eran, respectivamente, miembro de COANA y presidente
de ADECON, existe una alta probabilidad de que sus comunicaciones
hayan sido interceptadas. De ese modo, aunque no se pueda demostrar
con entera certeza y en forma directa la interceptación, la Corte
concluye que también hubo interferencia en la vida privada de Delfino
José Becker y de Pedro Alves Cabral. Como las conversaciones
telefónicas de las presuntas víctimas eran de carácter privado y dichas
personas no autorizaron que fueran conocidas por terceros, su
interceptación por parte de agentes del Estado constituyó una injerencia
230
en su vida privada. Por tanto, la Corte debe examinar si dicha

injerencia resulta arbitraria o abusiva en los términos del artículo 112
de la Convención o si es compatible con dicho tratado. Como ya se
indicó, para que resulte conforme a la Convención Americana una
injerencia debe cumplir con los siguientes requisitos: a) estar prevista
en ley; b) perseguir un fin legítimo, y c) ser idónea, necesaria y
proporcional. En consecuencia, la falta de alguno de dichos requisitos
implica que la injerencia es contraria a la Convención».
Sentencia de fondo, Caso Escher y otros vs Brasil, del 6 de Julio de 2009,
XXIV. Jurisdicción m ilitar

ORDEN Y DISCIPLINA
98. «Es necesario señalar que la jurisdicción militar se establece
en diversas legislaciones para mantener el orden y la disciplina
dentro de las fuerzas armadas. Por ello, su aplicación se reserva a los
militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus
funciones y bajo ciertas circunstancias. En ese sentido se regulaba la
jurisdicción militar en la legislación peruana (artículo 282 de la
Constitución de 1979). El traslado de competencias de la justicia
común a la justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles
por el delito de traición a la patria en este fuero, como sucede en el
caso, supone excluir al juez natural para el conocimiento de estéis
causas. Al respecto, la Corte ha dicho que "cuando la justicia militar
asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordi
naria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortioñ, el debido
proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio
derecho de acceso a la justicia. En un caso reciente, la Corte ha esta
blecido que en un Estado Democrático de Derecho la jurisdicción
penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar
encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vincu
lados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así,
debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento
de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o
faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos
propios del orden militar».
Sentencia de fondo, Caso Cantoral Berumides vs Perú, del 18 de agosto
del 2000, Fundamentos 112,113.
231
JURISDICCIÓN MILITAR; ALCANCE RESTRICTIVO Y EXCEP

CIONAL
99. «El Tribunal ha establecido que en un Estado Democrático de
derecho la jurisdicción penad militar ha de tener un alcance restrictivo
y excepcional: sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos
o fallas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos
propios del orden militar. Al respecto, la Corte ha dicho que "cuando
la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer
la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a
fortiori, el debido proceso", el cual, a su vez, se encuentra íntimamente
ligado al propio derecho de acceso a la justicia. Por estas razones y
por la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción
penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso,
juzgar y sancionar a los autores de estos hechos. La Sala Penal de la
Corte Suprema peruana resolvió la contienda de competencia a favor
del fuero militar, que no cumplía con los estándares de competencia,
independencia e imparcialidad expuestos y que condenó a algunos
militares por los hechos del caso, dispuso el sobreseimiento a favor de
otros y dio aplicación a las leyes de amnistía. En el contexto de
impunidad señalado, sumado a la incompetencia para investigar este
tipo de crímenes en esa jurisdicción, es claro para este Tribunal que la
manipulación de mecanismos legales y constitucionales articulada en
los tres poderes del Estado resultó en la derivación irregular de las
investigaciones al fuero militar, la cual obstruyó durante varios años
las investigaciones en la justicia ordinaria, que era el fuero competente
para realizar las investigaciones, y pretendió lograr la impunidad de
los responsables».
TRASLADO DE COMPETENCIAS AL FUERO COMÚN: JURIS

DICCIÓN MILITAR, RESTRICCIONES
100. «Es necesario señalar, como se ha hecho en otros casos, que
la jurisdicción militar se establece para mantener el orden y la disciplina
en las Fuerzas Armadas. Por ello, su aplicación se reserva a los militares
qúe hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y
bajo ciertas circunstancias. En ese sentido regulaba la jurisdicción
militar el artículo 282 de la Constitución peruana de 1979, situación
que fue modificada por el curtículo 173 de la Constitución de 1993
(supra párr. 139). El traslado de competencias de la justicia común a
232
la militar y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de

q traición a la patria en este fuero, como sucedió en el presente caso,
supone excluir al juez natural del conocimiento de estas causas. La
Corte ha dicho que "cuando la justicia militar asume competencia
sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado
el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su
vez, se encuentra intimamente ligado al propio derecho de acceso a la
justicia. Este Tribunal ha establecido que en un Estado Democrático
de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance
Q restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses
jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a
las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la
jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a
militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza
atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. El derecho a
ser juzgado por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a
procedimientos legalmente previstos constituye un principio básico
del debido proceso. El Estado no debe crear "tribunales que no apliquen
normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción
que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios". Este
Tribunal ha señalado, asimismo, que el debido proceso "implica la
0 intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto
para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro
del estado de excepción"».
2004, Fundamentos 141,142, 143, 144, 145
AFECTACIONES A LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR

MILITAR
101. «En un caso como el presente, la imparcialidad del juzgador
resulta afectada por el hecho de que las Fuerzas Armadas tengan la
doble función de combatir militarmente a los grupos insurrectos y juz
gar e imponer penas a los miembros de dichos grupos. En otra oportu
nidad, este Tribunal ha constatado que, de conformidad con la Ley
Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del
Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justi
cia castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los miem
bros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los
futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones
de sus inferiores. Esta constatación pone en duda la independencia de
233
los jueces militares. En virtud de lo anterior, la Corte entiende que los

tribunales militares que juzgaron a la presunta víctima por traición a la
patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las garantías de
independencia e imparcialidad establecidas por el artículo 8.1 de la
Convención Americana, como elementos esenciales del debido proceso
legal. Además, la circunstancia de que los jueces intervinientes en pro
cesos por delitos de traición a la patria hubieran sido "sin rostro", deter
minó la imposibilidad de que el procesado conociera la identidad del
juzgador y, por ende, valorara su idoneidad. Esta situación se agrava
por el hecho de que la ley prohíbe la recusación de dichos jueces».
BIENES JURÍDICOS MILITARES: ORDEN Y DISCIPLINA

102. «La Corte advierte que la jurisdicción militar ha sido estable
cida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la dis
ciplina dentro de las Fuerzas Armadas. Inclusive, esta jurisdicción fun
cional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en deli
to o falta dentro dél ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circuns
tancias. En éste sentido se definía en la propia legislación peruana
(artículo 282 de la Constitución Política de 1979). El traslado de compe
tencias de la justicia común a la justicia militar y el consiguiente proce
samiento de civiles por el delito de traición a la patria en este fuero,
supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas.
En efecto, la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civi
les que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir
en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter. Cuan
do la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe co
nocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a
fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente
ligado al propio derecho de acceso a la justicia».
Sentencia de fondo, Caso Castillo Petruzzi vs Perú, del 30 de mayo de
XXV. Derecho de defensa

DERECHO A LA DEFENSA EFECTIVA Y NO SÓLO A LA FOR
MALIDAD DE UN ABOGADO
103. «La Corte ha establecido anteriormente que el derecho a la
defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como
234
posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando

finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la
pena. Impedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que
se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta
actos que implican afectación de derechos es potenciar los poderes
investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de
la persona investigada. El derecho a la defensa obliga al Estado a
tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del
proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente
como objeto del mismo. En especial, la Corte resalta que la defensa
suministrada por el Estado debe ser efectiva, para lo cual el Estado
debe adoptar todas las medidas adecuadas. Si el derecho a la defensa
surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona, el
investigado debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo
momento, sobre todo en la diligencia en la que se recibe su decla
ración. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor
es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona
desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio
del poder punitivo. Sin embargo, el nombrar un defensor de oficio
con el solo objeto de cumplir con una formalidad procesal, equi
valdría a no contar con defensa técnica, por lo que es imperante que
dicho defensor actúe de manera diligente con el fin de proteger las
garantías procesales del acusado y evite así que sus derechos se vean
lesionados. Por otra parte, este Tribunal considera que una de las
garantías inherentes al derecho de defensa es contar con el tiempo y
los medios adecuados para preparar la defensa, lo cual obliga al Estado
a permitir el acceso del inculpado al conocimiento del expediente
llevado en su contra».
Sentencia de fondo, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México, del
26 de noviembre de 2010, Fundamentos 154,155 y 156.
DERECHO DE DEFENSA NO SE SATISFACE CON LA INTER

VENCIÓN FISCAL
104. «El Estado señaló que en todas las declaraciones brindadas
por el señor Barreto Leiva "siempre estuvo presente un representante
del Ministerio Público", cuya función era "defender los derechos de
los investigados y la buena marcha del proceso" lo que, en su conside
ración, "desvirtúa la supuesta violación al derecho a la defensa". Como
puede apreciarse, no está en controversia el hecho de que el señor
Barreto Leiva no contó con un abogado defensor a la hora de declarar
ante el TSSPP y ante el Juzgado de Sustanciación de la CSJ. La

cuestión a resolver es si la presencia del Ministerio Público en esas
declaraciones suple la del abogado defensor. La acusación puede ser
enfrentada y refutada por el inculpado a través de sus propios actos,
entre ellos la declaración que rinda sobre los hechos que se le atribuyen,
y por medio de la defensa técnica, ejercida por un profesional del
Derecho, quien asesora al investigado sobre sus deberes y derechos y
ejecuta, inter alia, un control crítico y de legalidad en la producción de
prueba». Sietdereéh® a la defensa surge desde el momento en que se
ordena investigar a una persona, el investigado debe tener acceso a la
défensa técnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia
en la que se recibe su declaración. Impedir a éste contar con la asis
tencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la
defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin
tutela frente al ejercicio del poder punitivo. El derecho a la defensa
técnica no puede ser satisfecho por quien a la postre realizará la
acusación, esto es, el Ministerio Público. La acusación afirma la
pretensión penal; la defensa la responde y rechaza. No es razonable
depositar funciones naturalmente antagónicas en una sola persona.
En consecuencia, el señor Barreto Leiva tenía, conforme a la Convención
Americana, el derecho de ser asistido por su abogado defensor y no
por él M inisterio Público, cuando rindió su s declaraciones
preprocesales. Al habérsele privado de esa asistencia, el Estado violó
en su perjuicio el artículo 8.2.d de la Convención, en relación con el
artículo 1.1 de la misma.
Sentencia de fondo. Caso Barreto Lava vs Venezuela, del 17 de noviembre
de 2009, fundamentos 59, 60, 61, 62 y 63.
DERECHO DE DEFENSA PROCESAL

105. «El artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías
judiciales consagra los lineamientos del llamado "debido proceso
legal" o "derecho de defensa procesal", que consiste en el derecho de
toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un pla
zo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e im
parcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la
determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro
cualquiera».
236
XXVI. Derecho al recurso

CONDICIONES PARA DOTARLE DE EFK3AOA AL RECURSO:
INDEPENDENCIA DEL ÓRGANO JUDICIAL PARA DECIDIR
CON IMPARCIALIDAD, FALTA DE MEDIOS, RETARDO INJUS
TIFICADO
106. «Con respecto a la efectividad de los recursos, es preciso
indicar que la Corte ha enfatizado que (...) no basta con la existencia
formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces, es decir, deben
dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados
en la Convención. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos
que, por las condiciones generales del país o incluso por las
circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello
puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado
demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca
de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque
falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra
situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como
sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión. La
Corte ha reiterado que no basta con que se prevea la existencia de
recursos, si estos no resultan efectivos para combatir la violación de
los derechos protegidos por la Convención. La garantía de un recurso
efectivo "constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención
Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad
democrática en el sentido de la Convención". Esta garantía de
protección de los derechos de los individuos no supone sólo el resguardo
directo a la persona vulnerada sino, además, a los familiares, quienes
por los acontecimientos y circunstancias particulares del caso, son
quienes ejercen la reclamación en el orden interno. Asimismo la Corte
ha dicho que el artículo 25.1 de la Convención incorpora el principio
de la efectividad de los instrumentos o mecanismos procesales dé
protección destinados a garantizar tales derechos. Como ya el Tribunal
ha señalado, según la Convención los Estados Partes se obligan a
suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de
derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados
de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1),
todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados,
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por
la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción».
237
r
-----------------------------------------------F id e l R o ja s V a r g a s ----------------------------------------------
Sentencia de fondo. Caso de los 19 comerciantes os Colombia, del 5 de

julio de 2004, Fundamentos 192, 193 y 194.
FUNDAMENTOS PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO AL

RECURSO
107. «La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es
una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido
proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda
ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía
orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser O
garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa
juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante
el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede
fírme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores
que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.
La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado
por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano
de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que
éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión
de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso
que el Tribunal Superior reúna las características jurisdiccionales que
lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que
el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo
la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la
sentencia. De acuerdo id objeto y fin de la Convención Americana,
cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender
que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe
ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o Tribunal
Superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias
al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para
regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones
o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del
fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que "no basta con la
existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces", es
decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron
concebidos».
Sentencia de fondo, Caso Herrera vs Costa Rica, del 2 de julio de 2004,
Fundamentos 158, 159, 161, 164.
238
RECURSO ACCESIBLE Y SIN MAYORES COMPLEJIDADES

108. «La posibilidad de "recurrir del fallo" debe ser accesible, sin
requerir mayores complejidades que tomen ilusorio este derecho. Al
respecto, el Comité de Derechos Humanos concluyó (...) que la
inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena
del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la
propia sentencia de casación (...), limitándose dicha revisión a los
aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías
que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor
le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la
pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto.
Sentencia de fondo, Caso Herrera vs Costa Rica, del 2 de julio de 2004,
Fundamento 166.
xxvn. N e b is in idem
109. «Este principio busca proteger los derechos de los individuos
que han sido procesados por determinados hechos para que no
vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A diferencia de la
fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección
de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere
al mismo "delito"), la Convención Americana utiliza la expresión "los
mismos hechos", que es un término más amplio en beneficio de la
víctima».
Sentencia de fondo, Caso Tamayo Loayza vs Perú, del 17 de septiembre
INEXISTENCIA DE NE BIS INIDEM, AL NO EXISTIR PRONUN

CIAMIENTO SOBRE EL FONDO
110. «El proceso ante el fuero militar seguido contra la señora
Lori Berenson acabó con una resolución firme expedida por el Consejo
Supremo de Justicia Militar que, sin pronunciarse sobre el fondo,
declinó la competencia a favor del fuero ordinario. En consecuencia,
no habiéndose producido un pronunciamiento sobre el fondo en el
fuero militar, no existe el supuesto de hecho imprescindible para
declarar que se ha afectado el principio non bis in idem».
Sentencia de fondo. Caso Lori Berenson vs Perú, del 25 de agosto del
XXVQL Hábeas corpus

111. «La Corte ha considerado que "los procedimientos de hábeas
corpus y de amparo son aquellas garantías judiciales indispensables
para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada
por el artículo 27.2 de la Convención y sirven, además, para preservar
la legalidad en una sociedad democrática. Estas garantías, cuyo fin es
evitar la arbitrariedad y la ilegalidad de las detenciones practicadas
por el Estado, están además reforzadas por la condición de garante
que corresponde a éste, con respecto a los derechos de los detenidos,
en virtud de la cual, como ha señalado la Corte, el Estado "tiene tanto
la responsabilidad de garantizar los derechos del individuo bajo su
custodia como la de proveer la información y las pruebas relacionadas
con lo que suceda al detenido. Este Tribunal ha establecido que la
salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder
público es el objetivo primordial de la protección internacional de los
derechos humanos. En este sentido, la inexistencia de recursos internos
efectivos coloca a una persona en estado de indefensión. El artículo
25.1 de la Convención establece, en términos amplios, la obligación a
cargo de los Estados de ofrecer a todas las personas sometidas a su
jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de
sus derechos fundamentales. Bajo esta perspectiva, se ha señalado
que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo
25.1 de la Convención no basta con que los recursos existan
formalmente, sino es preciso que sean efectivos, es decir, se debe
brindar a la persona la posibilidad real de interponer un recurso
sencillo y rápido que permita alcanzar, en su caso, la protección
judicial requerida. Esta Corte ha manifestado reiteradamente que la
existencia de estas garantías "constituye uno de los pilares básicos, no
sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho
en una sociedad democrática en el sentido de la Convención».
Sentencia de fondo, Caso Tibi vs Ecuador, del 7 de septiembre de 2004,
Fundamentos 128, 129, 130, 131.
HÁBEAS CORPUS CONTRA DECISIONES JUDICIALES: DI

CHOS RECURSOS DEBEN SER EFICACES, PUES SU PROPÓSITO
ES OBTENER UNA DECISIÓN PRONTA SOBRE LA LEGALIDAD
DEL ARRESTO O LA DETENCIÓN
112. «Ya ha dicho la Corte que el derecho al recurso de hábeas
corpus debe ser garantizado en todo momento a un detenido, aun
240
cuando se encuentre bajo condiciones excepcionales de incomunicación

legalmente decretada. Como ha sido constatado, dicha garantía está
prevista en la legislación peruana, la cual dispone que su objeto es
"reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional". La corte ha constatado
también que la legislación peruana admite que el recurso de hábeas
corpus sea interpuesto contra los actos de autoridades judiciales,
siempre que éstos no sean emanados de un proceso regular. La
excepción legal referida a "proceso (s) regular(es)" no debe
interpretarse en el sentido de impedir la interposición de acciones de
garantía contra cualquier tipo de decisiones judiciales, puesto que tal
interpretación iría contra lo establecido en la propia Constitución
peruana, en el numeral 1 del artículo 200, el cual establece que la
acción de hábeas corpus procede contra cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnere o amenace la libertad individual o
los derechos constitucionales conexos. Esta Corte comparte la opinión
de la Comisión en el sentido de que el derecho establecido en el artículo
7.6 de la Convención Americana no se cumple con la sola existencia
formal de los recursos que regula. Dichos recursos deben ser eficaces,
pues su propósito, según el mismo artículo 7.6, es obtener una decisión
pronta "sobre la legalidad del arresto o la detención" y, en caso de
que éstos fuesen ilegales, la ejecución, también sin demora, de una
orden de libertad. Asimismo, la Corte ha declarado que la inexistencia
de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos
por la Convención constituye una transgresión de la misma por el
Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido
debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que
esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente
admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para
establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos
y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse ,
efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país
o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten
ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya
quedado demostrada por la práctica; porque el Poder Judicial carezca
de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque
falten los medios para ejecutar sus decisiones. La Corte considera
demostrado que el recurso de hábeas corpus, tal como existe en la ley
peruana, reúne los requisitos exigidos por el artículo 25 de la
Convención, puesto que constituye claramente "un recurso sencillo y
241
rápido (...) contra actos que violen (los) derechos fundamentales" del
recurrente. Por otra parte, Perú se encuentra entre los países "cuyas
leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada
de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente
a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza", en los
términos del artículo 7.6 de la Convención».
Sentencia de fondo, Caso Cesti Hurtado vs Perú, del 29 de setiembre del
2004, Fundamentos 123, 124, 125 y 126.
VIGENCIA DEL HÁBEAS CORPUS EN SITUACIONES EXCEP

CIONALES
113. «Lo anteriormente expuesto no sólo es válido en. situaciones
de normalidad, sino también en circunstancias excepcionales. Dentro
de las garantías judiciales inderogables, el hábeas corpus representa
el medio idóneo "para controlar el respeto a la vida e integridad de la
persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su
lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes».
Sentencia de fondo. Caso Durand y Ugarte vs Perú, del 16 de agosto del
HÁBEAS CORPUS OBSTACULIZADO POR AGENTES DEL

ESTADO. EL HÁBEAS CORPUS TIENE COMO FINALIDAD, NO
SOLAMENTE GARANTIZAR LA LIBERTAD Y LA INTEGRIDAD
PERSONALES Y, EN ÚLTIMA INSTANCIA ASEGURAR EL DERECHO
A LA VIDA
114. «La Corte considera que el recurso interpuesto por los
familiares señor Castillo Páez en contra de su detención (hábeas corpus)
fue obstaculizado por agentes del Estado con la adulteración del
registro de ingreso de detenidos, lo cual impidió localizar al agraviado
y, aunque el hábeas corpus fue resuelto favorablemente en dos
instancias, la Corte Suprema de Justicia, en su sentendá de 7 de febrero
de 1991, declaró la nulidad del fallo. Por consiguiente, quedó
demostrada la ineficacia del recurso de hábeas corpus para lograr la
libertad de Ernesto Rafael Castillo Páez y, quizás, para salvar su vida.
El hecho de que la ineficacia del recurso de hábeas corpus se debió a
una desaparición forzada, no excluye la violación de lo dispuesto en
el artículo 25 de la Convención Americana. Esta disposición sobre el
derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales
competentes, constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la
242
Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una

sociedad democrática en el sentido de la Convención. El artículo 25 se
encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo
1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección
al derecho interno de los Estados Partes. El hábeas corpus tiene como
finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad
personales, sino también prevenir la desaparición o indeterminación
del lugar de detención y, en última instancia, asegurar el derecho a la
vida. Habiendo quedado demostrado, como antes se dijo, que la
detención del señor Castillo Páez fue realizada por miembros de la
Policía del Perú y que, por tanto, se encontraba bajo la custodia de
ésta, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la Corte concluye
que la ineficacia del recurso de hábeas corpus es imputable al Estado,
configurando con ello una violación del artículo 25 de la Convención
en relación con el artículo 1.1».
Sentencia de fondo, Caso CastíUo Páez vs Perú, del 3 de noviembre de
1997, Fundamentos 81, 82, 83 y 84.
XXIX. Independencia judicial: inamovilidad, provisionalidad,

imparcialidad
ESTANDARES SOBRE INDEPENDENCIA JUDICIAL
115. «Al respecto,, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que
el alcance de las garantías judiciales y de la protección judicial efectiva
para los jueces debe ser analizado en relación con los estándares
sobre independencia judicial. Al respecto, en el caso Reverán Trujillo
la Corte precisó que los jueces, a diferencia de los demás funcionarios
públicos, cuentan con garantías debido a la independencia necesaria
del Poder Judicial, lo cual la Corte ha entendido como "esencial para
el ejercido de la fundón judidal". Al respecto, el Tribunal reiteró que
uno de los objetivos prindpales que tiene la separadón de los poderes
públicos es la garantía de la independencia de los jueces. El objetivo
de la protecdón radica en evitar que el sistema judidal en general y
sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restric-
dones indebidas en el ejercido de su fundón por parte de órganos
ajenos al Poder Judicial o induso por parte de aquellos magistrados que
ejercen funciones de revisión o apelación. Conforme a la jurispru-
denda de esta Corte y dd Tribunal Europeo, así como de conformidad
con los Prindpios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la inde
pendencia de la judicatura (en adelante "Principios Básicos"), las
243
siguientes garantías se derivan de la independencia judicial: un

adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la
garantía contra presiones externas».
Sentencia de fondo. Caso Chocrón Chocrón vs Venezuela, del 1 de julio
DERECHO A LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES

116. «Entre los alcances de la inamovilidad relevantes para el
, presente caso, los Principios Básicos establecen que "la ley garantizará
la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos establecidos"
y que "[s]e garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los
nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos,
hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el
período para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan
normas al respecto". Además, el Comité de Derechos Humanos ha
señalado que los jueces sólo pueden ser removidos por faltas de
disciplina graves o incompetencia y acorde a procedimientos justos
que aseguren la objetividad e imparcialidad según la Constitución o
la ley. Este Tribunal ha acogido estos principios y ha afirmado que la
autoridad a c^jrgo del proceso de destitución de un juez debe conducirse
independiente.e impardalmente en el procedimiento establecido para
el efecto y permitir el ejercicio del derecho de defensa. Ello es así toda
vez que la libre remoción de jueces fomenta la duda objetiva del
observador sobre la posibilidad efectiva de aquellos de decidir
controversias concretas sin temor a represalias.
INAMOVILIDAD DE LOS JUECES PROVISIONALES

117. «Asimismo, el Tribunal reitera que de la misma forma en
que el Estado está obligado a garantizar un procedimiento adecuado
de nombramiento para los jueces provisorios, debe garantizarles cierta
inamovilidad en su cargo. Esta Corte ha manifestado que la provisionalidad
"debe estar sujeta a una condición resolutoria, tal como el
cumplimiento de un plazo predeterm inado o la celebración y
conclusión de un concurso público de oposición y antecedentes que
nombre al reemplazante del juez provisorio con carácter permanente".
De esta manera, la garantía de la inamovilidad se traduce, en el ámbito
de los jueces provisorios, en la exigencia de que ellos puedan disfrutar
de todos los beneficios propios de la permanencia hasta tanto acaezca
244
la condición resolutoria que ponga fin legal a su mandato. Además,

en el caso Reverán Trujilh la Corte señaló que la inamovilidad de los
jueces provisorios está estrechamente ligada a la garantía contra
presiones externas, toda vez que si los jueces provisorios no tienen la
seguridad de permanencia durante un período determinado, serán
vulnerables a presiones de diferentes sectores, principalmente de
quienes tienen la facultad de decidir sobre destituciones o ascensos en
el Poder Judicial. Ahora bien, dado que no se puede igualar un concurso
público de oposición a una revisión de credenciales ni se puede
aseverar que la estabilidad que acompaña a un cargo permanente es
igual a la que acompaña a un cargo provisorio que tiene condición
resolutoria, esta Corte ha sostenido que le» nombramientos provisionales
deben constituir una situación de excepción y no la regla, ya que la
extensión en el tiempo de la provisionalidad de los jueces o el hecho
de que la mayoría de los jueces se encuentren en dicha situación,
generan importantes obstáculos para la independencia judicial. De
otra parte, el Tribunal ha precisado que para que el Poder Judicial
cumpla con la función de garantizar la mayor idoneidad de süs
integrantes, los nombramientos en provisionalidad no pueden
prolongarse de manera indefinida, de ¿1 forma que se conviertan en
nombramientos permanentes. Ello es una nueva razón que explica
que la provisionalidad sea admisible como excepción y no como regla
general y que deba tener una duración limitada en el tiempo, en orden
a ser compatible con el derecho de acceso a las funciones públicas en
condiciones de igualdad.
Sentencia de fondo. Caso Chocrón Chocrón vs Venezuela, del 1 de julio
PROVISIONALIDAD DE JUECES NO EQUIVALE A LIBRE
REMOCIÓN
118. «Sobre el particular, la Corte observa que el nombramiento
temporal de la señora Chocrón Chocrón no estaba limitado por un
plazo o una condición resolutoria específica. Por ello, teniendo en cuenta
que el Tribunal ha reiterado que los jueces provisorios y temporales
deben contar con cierto tipo de estabilidad en el cargo, puesto que la
provisionalidad no equivale a libre remoción, la presunta víctima podía
contar con la expectativa legítima de permanecer en su cargo hasta
la realización de los concursos públicos de oposición establecidos
en la Constitución. Esto implica que la remoción de la señora Chocrón
Chocrón sólo podía proceder en el marco de un proceso disciplinario
o a través de un acto administrativo debidamente motivado. En conse

cuencia, el acto que dejó sin efecto el nombramiento de la señora
Chocrón Chocrón tenía que estar motivado.
JUECES PROVISIONALES: ASEGURAR SU INDEPENDENCIA

119. «La Corte observa que los Estados están obligados a asegurar
que los jueces provisorios sean independientes y, por ello, debe
otorgarles cierto tipo de estabilidad y permanencia en el cargo, puesto
que la provisionalidad no equivale a Ubre remoción- En efecto, el Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas expresó que la destitución
de jueces por el Poder Ejecutivo antes de la expiración del mandato
para el que fueron nombrados, sin que se les dé razón concreta alguna
y sin que dispongan de una protección judicial efectiva para impugnar
la destitución, es incompatible con la independencia judicial. En similar
sentido, la Corte considera que la provisionalidad no debe significar
alteración alguna del régimen de garantías para el buen desempeño
del juzgador y la salvaguarda de los propios justiciables. Además, no
debe extenderse indefinidamente en el tiempo y debe estar sujeta a
una condición resolutoria, tal como el cumplimiento de un plazo
predeterminado o la celebración y conclusión de un concurso público
de oposición y antecedentes que nombre al reemplazante del juez
provisorio con carácter permanente. Los nombramientos provisionales
deben constituir una situación de excepción y no la regla. De esta
manera, la extensión en el tiempo de la provisionalidad de los jueces o
el hecho de que la mayoría de los jueces se encuentren en dicha
situación, generan importantes obstáculos para la independencia
judicial. Esta situación de vulnerabilidad del Poder Judicial se acentúa
si tampoco existen procesos de destitución respetuosos de las
obligaciones, internacionales de los Estados».
agosto de 2008, Fundamento 43.
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD
120. «Al respecto, la Corte resalta que si bien es cierto que la
independencia y la imparcialidad están relacionadas, también es cierto
que tienen un contenido jurídico propio. Así, esta Corte ha dicho que
uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes
públicos es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio
246
autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta

institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema,
así como también en conexión con su vertiente individual, es decir,
con relación a la persona del juez específico. El objetivo de la protección
radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en
particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el
ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o
incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de
revisión o apelación. En cambio, la imparcialidad exige que el juez
que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos
de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y,
asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que
permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan
albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. La Corte Europea
de Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad personal o
subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su
parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez
cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar
temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su
persona. Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin
estar- sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión,
directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a -y movido
por- el Derecho».
agosto de 2008, Fundamentos 55 y 56.
XXX. Estado, funcionarios y exclusión del abuso de poder

EVITAR LA INSTRUMENTALIZACIÓN DE LOS PODERES DEL
ESTADO
121. «En relación con lo anterior, la Corte ha sostenido reiterada
mente que la obligación de los Estados Parte de garantizar los derechos
reconocidos en la Convención implica su deber de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través
de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos. A su vez, en diversos casos relativos a'
detenciones arbitrarias, torturas, ejecuciones y desapariciones, la Corte
ha tomado en cuenta la existencia de "prácticas sistemáticas y masivas",;
"patrones" o "políticas estatales" en que los graves hechos se han
247
enmarcado, cuando "la preparación y ejecución" de la violación de

derechos humanos de las víctimas fue perpetrada "con el conocimiento
u órdenes superiores de altos mandos y autoridades del Estado o con
la colaboración, aquiescencia y tolerancia, manifestadas en diversas
acciones y omisiones realizadas en forma coordinada o concatenada",
de miembros de diferentes estructuras y órganos estatales. En esos
casos, en vez de que las instituciones, mecanismos y poderes del Estado
funcionaran como garantía de prevención y protección de las
víctimas contra el accionar criminal de sus agentes, se verificó una
"instrumentalización del poder estatal como medio y recurso para
cometer la violación de los derechos que debieron respetar y garantizar",
lo que generalmente se ha visto favorecido por situaciones generali
zadas de impunidad de esas graves violaciones, propiciada y tolerada
por la ausencia de garantías judiciales e ineficacia de las instituciones
judiciales para afrontarlas o contenerlas.
Sentencia de fondo, Caso Perozo y otros vs Venezuela, del 28 de enero de
DEBERES DEL FUNCIONARIO EN UNA SOCIEDAD DEMO

CRÁTICA .
122. «En una sociedad democrática no sólo es legítimo, sino que
en ocasiones constituye un deber, que las autoridades estatales se
pronuncien sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo
están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en
forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos
en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una
diligencia aún mayor a la debida por los particulares, en razón de su
alta investidura, del amplio alcance y eventuales efectos que sus
expresiones pueden llegar a tener en determinados sectores de la
población, así como para evitar que los ciudadanos y otras personas
interesadas reciban una versión manipulada de determinados hechos.
Además, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos
tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las
personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden desconocer éstos
ni constituirse en formas de injerencia directa o indirecta o presión
lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación
pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber
de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones
de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o
polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos
248
que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un

momento dado».
Sentencia de fondo, Caso Perozo y otros vs Venezuela, del 28 de enero de
XXXI. Indemnizaciones
123. «Es un principio de Derecho internacional, que la jurisprudencia
ha considerado "incluso una concepción general de derecho", que
toda violación a una obligación internacional que haya producido un
daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. La indemnización,
por su parte, constituye la forma más usual de hacerlo. La reparación
del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional
consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye
el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las
consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización
como compensación por los daños patrimoniales y extra patrimoniales
incluyendo el daño moral. La indemnización por violación de los
derechos humanos encuentra fundamento en instrum entos
internacionales de carácter universal y regional. El Comité de Derechos
Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas, ha acordado repetidamente, con
base en el Protocolo Facultativo, el pago de indemnizaciones por
violaciones de derechos humanos reconocidos en el Pacto. Lo propio
ha hecho la Corte Europea de Derechos Humanos con base en el
artículo 50 de la Convención para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales. La expresión "justa
indemnización" que utiliza el artículo 63.1 de Convención, por referirse
a una parte de la reparación y dirigirse a la parte lesionada", es
compensatoria y no sancionatoria. Aunque algunos tribunales internos,
en particular los angloamericanos, fijan indemnizaciones cuyos valores
tienen propósitos ejemplarizantes o disuasivos, este principio no es
aplicable en el estado actual del Derecho internacional».
Sentencia de indemnización, Caso Vélásquez Rodríguez vs Honduras,
del 21 de julio de 1989, Fundamentos 25, 26, 28 y 38.
DAÑO INMATERIAL: PRECISIONES, DETERMINACIÓN,

PRUEBA, INDEMNIZACIÓN
124. «El daño inmaterial puede comprender los sufrimientos y
las aflicciones, el menoscabo de valores muy significativos para las
personas y las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las

condiciones de existencia de la víctima. No siendo posible asignar al
daño inmaterial un equivalente monetario preciso, para fines de la
reparación integral a las víctim as sólo puede ser objeto de
compensación de dos maneras. En primer lugar, mediante el pago de
una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables
en dinero, que el Tribunal determine en aplicación razonable del
arbitrio judicial y en términos de equidad. Y en segundo lugar,
mediante la realización de actos u obras de alcance o repercusión
públicos, a las cuales se referirá más adelante la Corte, que tengan
como efecto, entre otros, reconocer la dignidad de la víctima y evitar
la repetición de las violaciones, teniendo en cuenta además que la
jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la
sentencia constituye per se una forma de reparación. La Comisión
sostuvo que el señor Bayarri "[ejxperimentó y sigue experimentando
secuelas físicas y sufrimientos psicológicos profundos, producto de
las torturas de las que fue objeto mientras se encontraba en custodia
estatal." Señaló, además, que " [e]l sufrimiento y la angustia se originan
en las torturas y se agravan debido a la impunidad persistente [lo
cual] alteró las condiciones de existencia de la víctima y su familia".
La Corte toma en cuenta, inter alia, que el señor Bayarri, i) fue sometido
a tortura para que se incriminara en la comisión de varios delitos; ii)
permaneció recluido en prisión preventiva por casi trece años, en
violación de su derecho a la libertad personal, tiempo durante el cual
estuvo separado de su familia; y, iii) sufrió debido a la demora en el
esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados y continúa
sufriendo por la impunidad que persiste sobre la determinación de los
responsables de la detención y tortura de que fue objeto. En
consecuencia, todo ello le ha causado un perjuicio moral. Siguiendo
el criterio establecido en otros casos, la Corte considera que el daño
inmaterial infligido al señor Bayarri resulta evidente, pues es propio
de la naturaleza humana que toda persona sometida a torturas
experimente un profundo sufrimiento, angustia, terror, impotencia e
inseguridad, por lo que este daño no requiere pruebas. Asimismo, la
Corte se remite a las conclusiones del capítulo referente al derecho a
la libertad y a la integridad personal, así como a las consecuencias de
orden físico y psicológico que la tortura y la detención produjo a la
víctima establecidas en la presente Sentencia. Consecuentemente, la
Corte considera pertinente fijar en equidad la suma de US $100,000.00
(cien mil dólares de los Estados Unidos de América) como compensación
250
— J u r is p r u d e n c ia d e la C o r t e I n t e r a m e r ic a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s —
por los daños inmateriales que las violaciones de los derechos humanos
declaradas en esta Sentencia causaron al señor Bayarri. 171. El Estado
deberá efectuar el pago de la indemnización por concepto de daño
inmaterial directamente al señor Bayarri dentro del plazo de un año
contado a partir de la notificación de la presente Sentencia».
2008, Fundamentos 164, 165, 168, 169 y 170.
ALCANCES DE LA OBLIGACIÓN DE REPARAR

125. La reparación del daño requiere, siempre que sea posible, la plena
restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento
de la situación anterior. De no ser esto posible, como en el presente
caso, el tribunal internacional debe determinar las medidas que
garanticen los derechos conculcados, eviten nuevas violaciones y
reparen las consecuencias que las infracciones produjeron, así como
establecer la indemnización que compense por los daños ocasionados.
El Estado obligado no puede invocar disposiciones de derecho interno
para modificar o incumplir la obligación de reparar. Ésta queda sujeta
en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación
de los beneficiarios) al Derecho Internacional. Las reparaciones, como
el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer
desaparecer o mitigar los efectos de las violaciones cometidas. Su
naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos
tanto material como inmaterial. En este sentido, las reparaciones que
se establezcan, deben guardar relación con las violaciones declaradas
en los capítulos anteriores en esta Sentencia.
Sentencia de fondo, Caso Huilca Tecse vs Perú, del 3 de marzo de 2005,
DETERMINACIÓN DEL MONTO INDEM NIZATORIO:
VÍCTIMA AFECTADA DE INCAPACIDAD TOTAL Y ABSOLUTA,
HIJOS BENEFICIARIOS DE LA INDEMNIZACIÓN
126. «La Corte observa que la desaparición de Manfredo
Velásquez no puede considerarse muerte accidental para efectos de
la indemnización, puesto que ella es el resultado de graves hechos
imputables a Honduras. La base para fijar el monto de la indemnización
no puede, por consiguiente, apoyarse en prestaciones tales como el
seguro de vida, sino que debe calcularse un lucro cesante de acuerdo
con los ingresos que habría de recibir la víctima hasta su posible
fallecimiento natural. En este sentido se puede partir del sueldo que.
251
según la constancia que expidió el Viceministro de Planificación de

Honduras el 19 de octubre de 1988, percibía Manfredo Velásquez en
el momento de su desaparición (1.030 lempiras mensuales) hasta el
momento de su jubilación obligatoria a los sesenta años de edad, según
lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley del Instituto Nacional de
Previsión del Magisterio, que el propio Gobierno considera como la
más favorable. Con posterioridad le habría correspondido una pensión
hasta su fallecimiento. Sin embargo es preciso tener en cuenta que el
cálculo del lucro cesante debe hacerse considerando dos situaciones
distintas. Cuando el destinatario de la indemnización es la víctima
afectada de incapacidad total y absoluta, la indemnización debe
comprender todo lo que dejó de percibir con los ajustes correspondientes
según su expectativa probable de vida. En este supuesto, el único
ingreso para la víctima es lo que habría recibido como importe de ese
lucro cesante y que ya no percibirá. Si los beneficiarios de la indemnización
son los familiares, la cuestión se plantea en términos distintos. Los
familiares tienen, en principio, la posibilidad actual o futura de trabajar
o tener ingresos por sí mismos. Los hijos, a los que debe garantizarse
la posibilidad de estudiar hasta una edad que puede estimarse en los
veinticinco años/podrían, por ejemplo, trabajar a partir de ese
momento.-Nó es procedente, entonces, en estos casos atenerse a
criterios rígidos, más propios de la situación descrita en el párrafo
anterior, sino hacer una apreciación prudente de los daños, vistas las
circunstancias de cada caso. Con basé en una estimación prudente de
los ingresos posibles de la víctima durante el resto de su vida probable
y en el hecho de que en este caso la indemnización está destinada
exclusivamente a los familiares de Manfredo Velásquez mencionados
en el proceso, la Corte fija el lucro cesante en quinientos mil lempiras,
que se pagarán a la cónyuge y a los hijos de Manfredo Velásquez en
la forma que después se precisará».
Sentencia de indemnización, Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras,
del 21 de julio de 1989, Fundamentos 46, 47, 48 y 49.
INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

127. «En lo que se refiere al daño moral, la Corte declara que éste
es resarcible según eí Derecho internacional y, en particular, en los
casos de violación de los derechos humanos. Su liquidación debe
ajustarse a los principios de la equidad. La Corte debe abordar ahora
la cuestión relativa a la indemnización del daño moral, que resulta
principalmente de los efectos psíquicos que han sufrido los familiares
252
de Manfredo Velásquez en virtud de la violación de los derechos y

libertades que garantiza la Convención Americana, especialmente por
W' las características dramáticas de la desaparición forrada de personas.
Los daños morales están demostrados en los documentos periciales y
en la declaración rendida por el doctor en Psiquiatría Federico Allodi,
profesor de Psicología en la Universidad de Toronto, Canadá. Según
tal declaración el mencionado doctor realizó exámenes a la esposa de
Manfredo Velásquez, señora Emma Guzmán Urbina de Velásquez y
a los niños Héctor Ricardo, Herling Lizzett y Nadia Waleska Velásquez.
O En tales exámenes aparece que sufrían de diversos síntomas de
sobresalto, angustia, depresión y retraimiento, todo ello con motivo
de la desaparición del padre de familia. El Gobierno no pudo desvirtuar
la existencia de problemas psicológicos que afectan a los familiares de
la víctima. La Corte considera evidente que, como resultado de la
desaparición de Manfredo Velásquez, se produjeron consecuencias
psíquicas nocivas en sus familiares inmediatos, las que deben ser
indemnizadas bajo el concepto de daño moral».
Sentencia de indemnización, Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras,
del 21 de julio de 1989, Fundamentos 27, 50, 51.
DERECHO DE LOS HEREDEROS A RECLAMAR LA INDEM

NIZACIÓN
128. «Los daños sufridos por las víctimas hasta el momento de su
muerte dan derecho a una indemnización. Ese derecho de las víctimas
se transmite por sucesión a sus herederos. La indemnización que se
debe pagar por el hecho de haber privado a alguien de su vida es un
derecho propio que corresponde a aquellos que han resultado perju
dicados. Por esta razón, la jurisprudencia de los tribunales internos
de los Estados acepta generalmente que el derecho de solicitar la indem
nización por la muerte de una persona corresponde a los sobrevivientes
w- que resultan afectados por ella. Esa jurisprudencia establece una
distinción entre, los sucesores y los terceros perjudicados. En cuanto a
los primeros, se presume que la muerte de la víctima les ha causado
un perjuicio material y moral y estaría a cargo de la contraparte probar
que tal perjuicio no ha existido. Pero los reclamantes que no son suce
sores, tal como se expone más abajo, deben aportar determinadas
pruebas para justificar el derecho a ser indemnizados».
Sentencia de fondo, Caso Aloeboetoe vs Honduras, del 4 de diciembre de
253
XXXIL Temas varios

LIBERTAD SINDICAL Y DERECHO A ASOCIARSE (EJECU
CIÓN DE UN LÍDER SINDICAL)
129. «El artículo 16.1 de la Convención comprende el "derecho a
asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier
otra índole". Estos términos establecen literalmente que quienes están
bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad
de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las
autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo
derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo.
Además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común
de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o
desnaturalizar su finalidad. Por lo tanto, la ejecución de un líder sindical,
en un contexto como el del presente caso, no restringe sólo la libertad
de asociación de un individuo, sino también el derecho y la libertad de
determinado grupo a asociarse libremente, sin miedo o temor, de donde
resulta que el derecho protegido por el artículo 16 tiene un alcance y un
carácter especial. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la
libertad de asociación. En su dimensión individual, la libertad de
asociación, en materia laboral, no se agota con el reconocimiento teórico
del derecho a form ar sindicatos, sino que comprende adem ás,
inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para
ejercer esa libertad. Cuando la Convención proclama que la libertad de
asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines "de
cualquier [...] índole", está subrayando que la libertad para asociarse y
la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que
una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente,
y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar
los fines que se proponga. De ahí ^ importancia de la adecuación con
la Convención del régimen legal aplicable a los sindicatos y de las
acciones del Estado, o que ocurran con tolerancia de éste, que pudieran
hacer inoperante este derecho en la práctica.En su dimensión social la
libertad de asociación es un medio que permite a los integrantes de un
grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto
y beneficiarse de los mismos. Las dos dimensiones mencionadas de la
libertad de asociación deben ser garantizadas simultáneamente, sin
perjuicio de las restricciones permitidas en el inciso 2 del artículo 16 de
la Convención».
254
Sentencia de fondo, Caso Huillca Tecse vs Perú, del 3 de marzo de 2005,

Fundamento 69, 70, 71 y 72.
LIBERTAD SINDICAL
130. «Este Tribunal considera que el contenido de la libertad
sindical, una forma de la libertad de asociación, implica la potestad
de elección respecto de cómo ejercerla. En este sentido, un individuo
no goza del pleno ejercicio del derecho a la libertad de asociación, si
en realidad esta potestad es inexistente o se reduce de tal forma que
no pueda ponerla en práctica. El Estado debe garantizar que las
personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de
que serán sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podría
disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la
protección de sus intereses».
Sentencia de fondo, Caso Huilca Tecse vs Perú, del 3 de marzo de 2005,
Fundamento 77.
TERCERIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

131. «La prestación de servicios públicos implica la protección de
bienes públicos, la cual es una de las finalidades de los Estados. Si
bien los Estados pueden delegar su prestación, a través de la llamada
tercerización, mantienen la titularidad de la obligación de proveer los
servicios públicos y de proteger el bien público respectivo. La delegación
a la iniciativa privada de proveer esos servicios, exige como elemento
fundamental la responsabilidad de los Estados en fiscalizar su
ejecución, para garantizar una efectiva protección de los derechos
humanos de las personas bajo su jurisdicción y para que los servicios
públicos sean provistos a la colectividad sin cualquier tipo de
discriminación, y de la forma más efectiva posible. Los Estados están
obligados a respetar los derechos reconocidos en la Convención y a
organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su
jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos,
extendiéndose esa obligación a todos los niveles de la administración,
así como a otras instituciones a las que los Estados delegan su
autoridad. Por todas las consideraciones anteriores, la Corte estima
que los Estados son responsables de regular y fiscalizar con carácter
permanente la prestación de los servicios y la ejecución de los
programas nacionales relativos al logro de una prestación de servicios
de salud públicos de calidad, de tal manera que disuada cualquier
amenaza al derecho a la vida y a la integridad física de las personas
255
sometidas a tratamiento de salud. Deben, inter alia, crear mecanismos

adecuados para inspeccionar las instituciones psiquiátricas, presentar,
investigar y resolver quejas y establecer procedimientos disciplinarios
o judiciales apropiados para casos de conducta profesional indebida
o de violación de los derechos de los pacientes».
Sentencia de fondo, Caso Ximenes Lopes vs Brasil, del 4 de Julio de
2006, Fundamentos 96, 97 y 99.
XXXI. Casas de reposo y tratamiento psiquiátrico

PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DEBER DEL ESTADO
132. «La Corte Interamericana considera que toda persona que
se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una
protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento
por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones
generales de respeto y garantía de los derechos humanos. La Corte
reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos,
sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables
en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de
derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica
en que se encuentre, como la discapaddad. En tal sentido, los Estados
deben'tomar en cuenta que los grupos de personas que viven en
circunstancias adversas y con menos recursos, tales como las personas
que viven en condiciones de extrema pobreza; niños y adolescentes
en situación de riesgo, y poblaciones indígenas, enfrentan un
incremento del riesgo para padecer discapacidades mentales, como
era el caso del señor Damiáo Ximenes Lopes. Es directo y significativo
el vínculo existente entre la discapaddad, por un lado, y la pobreza y
la exdusión sodal, por otro. En razón de lo anterior, entre las medidas
positivas a cargo de los Estados se encuentran aquellas necesarias para
prevenir todas las formas de discapacidad prevenibles, y dar a las
personas que padecen de discapacidades mentales el tratamiento
preferendal apropiado a su condidón. Las personas con discapaddad
a menudo son objeto de discriminadón a raíz de su condición, por lo
que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo,
sodal, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para
que toda discriminadón asodada con las discapacidades mentales
sea eliminada, y para propidar la plena integradón de esas personas
en la sodedad».
256
CASA DE REPOSO Y DERECHO AL CONSENTIMIENTO

INFORMADO Y A RECHAZAR EL TRATAMIENTO
133. «El derecho internacional de los derechos humanos reconoce
que individuos con enferm edades mentales, internados en una
institución psiquiátrica, tal como lo estaba el señor Ximenes Lopes,
tienen derecho al consentimiento informado y por ello, el derecho a
rechazar el tratamiento. De manera excepcional, el tratamiento
coercitivo puede ser justificado en caso de emergencia, cuando sea
considerado por una autoridad médica como necesario para prevenir
un riesgo inminente para la persona o terceros; en casos de ausencia
de emergencia, se justifica solamente bajo la revisión de una autoridad
médica independiente. En el caso del señor Ximenes Lopes no existía
un riesgo inminente o inmediato, y tampoco existía información
respecto de una decisión em itida por una autoridad m édica
independiente. En ausencia de tales garantías, el señor Damiao
Ximenes Lopes tenía derecho a rechazar el tratamiento, y cualquier
intento de aplicación de tratamiento coercitivo resultaría una violación
del derecho internacional de los derechos humanos. Dada la naturaleza
potencialmente peligrosa y además dolorosa que producen los efectos
colaterales de las medicaciones psicotrópicas, el uso injustificado e
impuesto de dicha medicación, en contravención de lo dispuesto por
los estándares internacionales, debe ser considerado una forma de
tratamiento inhumano y degradante y una violación del artículo 5.2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
2006.
USO DE FUERZA FÍSICA EXCESIVA Y GOLPIZA CONTRA

PACIENTES PSIQUIÁTRICOS ES PRÁCTICA INHUMANA Y DE
GRADANTE
134. «La contención física (forma de sujeción, entendida ésta como
cualquier palabra o acción que interfiera con la capacidad de un paciente
de tomar decisiones o que restringe su libertad de movimientos) en
tratamientos psiquiátricos, cuando es utilizada adecuadamente, tiene
el objetivo de prevenir cualquier daño que pueda ocasionar el paciente
a sí mismo o a terceros. Causar daño al paciente bajo la excusa de
querer controlar sus emociones es un indicador claro de la falta de
una adecuada capacitación del personal de la institución para el
empleo de métodos correctos para la utilización de la contención. En •
el caso del señor Ximenes Lopes no hay evidencias de que él
257
representara un peligro inminente para sí mismo o terceros. No se ha

comprobado que se intentara utilizar un método menos agresivo para
controlar un posible episodio de violencia de dicho señor. Por lo tanto,
el uso de cualquier forma de fuerza física para ese caso fue ilegal. Una
vez sujetado, con las manos amarradas hacia atrás, le correspondía
al Estado el deber supremo de proteger al señor Damiao Ximenes Lopes
debido a su condición de extrema vulnerabilidád. El uso excesivo de
fuerza física y la golpiza constituyó una violación de su derecho a
una atención humanitaria. Existen otras alternativas que pueden ser
utilizadas antes de hacer uso de la fuerza o decidir el aislamiento de
un paciente. Los programas de salud mental deberían esforzarse por
mantener un ambiente y una cultura de cuidado que minimice la
utilización de dichos métodos. El uso injustificado y excesivo de la
fuerza en el presente caso constituye una práctica inhumana y un
tratamiento degradante. Cuando el aislamiento y la fuerza son
utilizados como medios de castigo, coerción o para objetivos impropios,
la violación de los derechos humanos es todavía más grave. En los
casos en que el uso de la fuerza haya provocado un gran dolor o
sufrimiento físico o psíquico, su indebida utilización con fines impropios
podrá constituir tortura. Jamás resulta necesario golpear a un paciente
psiquiátrico u ocasionarle cualquier tipo de daño o sufrimiento. El
hecho de que el señor Ximenes Lopes estaba desarmado y bajo la
custodia del Estado, demuestra que una acción de esa naturaleza no
serla proporcional a la eventual amenaza que él pudiera representar.
Dada la gran vulnerabilidad de una persona con crisis psiquiátrica,
cabe a las autoridades del Estado un nivel mayor de responsabilidad
en la protección de estos individuos. La golpiza al señor Damiao
Ximenes Lopes -y su posterior muerte- podría haber sido evitadas si
el Estado hubiese cumplido con su obligación de proporcionarle una
institución con funcionarios capacitados para asistirle en su enfermedad
mental».
2006.
USO DE LA SUJECCIÓN CONTRA PACIENTES PSIQUIÁ

TRICOS
135. «La sujeción se entiende como cualquier acción que interfiera
con la capacidad de un paciente de tomar decisiones o que restringe
su libertad de movimiento. La Corte toma nota que el uso de la sujeción
258
posee un alto riesgo de ocasionar daños o la muerte del paciente, y

que las caídas y lesiones son comunes durante dicho procedimiento.
El Tribunal considera que la sujeción es una de las medidas más
agresivas a que puede ser sometido un paciente ,en tratamiento
psiquiátrico. Para que esté en conformidad con el respeto a la
integridad psíquica, física y moral de la persona, según los parámetros
exigidos por el artículo 5 de la Convención Americana, debe ser
empleada como medida d e últim o recurso y únicamente con la
finalidad de proteger al paciente, o bien al personal médico y a terceros,
cuando el comportamiento de la persona en cuestión sea tal que ésta
represente una amenaza a la seguridad de aquéllos. La sujeción no
puede tener otro motivo sino éste, y sólo debe ser llevada a cabo por
personal calificado y no por los pacientes. Además, y en consideración
de que todo tratamiento debe ser elegido con base en el mejor interés
del paciente y en respeto de su autonomía, el personal médico debe
aplicar el método de sujeción que sea menos restrictivo, después de
una evaluación de su necesidad, por el período que sea absolutamente
necesario, y en condiciones que respeten la dignidad del paciente y
que minimicen los riesgos al deterioro de su salud».
CONDICIONES INFRAHUMANAS DE LAS CASAS DE REPOSO
136. «El Tribunal tiene por establecido que en la Casa de Reposo
Guararapes existía un contexto de violencia en contra de las personas
ahí internadas, quienes estaban bajo la amenaza constante de ser agre
didas directamente por los funcionarios del hospital, o bien de que
éstos no impidiesen las agresiones entre los pacientes, ya que era
frecuente que los empleados no tuviesen entrenamiento para trabajar
con personas con discapaddades mentales. Los enfermos se encon
traban sujetos a la violenda también cuando entraban en un estado
crítico de salud, ya que la contendón física y el control de parientes
que entraban en crisis, era frecuentemente realizada con la ayuda de
otros padentes. La violencia, sin embargo, no era el único obstáculo
para la recuperadón de los padentes de la Casa de Reposo Guararapes,
sino que las precarias condidones de mantenimiento, conservadón e
higiene, así como de la atendón médica, también constituían una afrenta
a la dignidad de las personas ahí internadas. En la Casa de Reposo
Guararapes el almacenamiento de los alimentos era inadecuado; las
condidones higiénicas y sanitarias del hospital eran precarias, los baños
259
se encontraban dañados, sin duchas, lavamanos, ni basurero y el

servicio sanitario se encontraba sin cobertura ni higiene; no había
médico de planta, la atención médica a los pacientes era frecuente
mente prestada en la recepción del hospital, y algunas veces faltaba
medicación; faltaban aparatos esenciales en la sala de emergencias,
tales como tubos de oxígeno, "aspirador de secreción" y vaporizador;
en los prontuarios médicos no constaba la evolución de los pacientes
ni los informes circunstanciados de seguimiento que debían hacer los
profesionales de asistencia social, psicología, terapia ocupacional y
enfermaría; el propietario del hospital no se encontraba presente de
forma asidua, por lo que era evidente la falta de administración. En
resumen, y según señaló la Comisión de Investigación Administra
tiva instaurada con posterioridad a la muerte del señor Damiao
Ximenes Lopes, la Casa de Reposo Guararapes "no ofrec[ía] las
condiciones exigibles y [era] incompatible con el ejercicio ético-profe-
sional de la Medicina».
VULNERABILIDAD DE LAS PERSONAS QUE PADECEN
DISCAPACIDAD MENTAL
137. «Debido a su condición psíquica y emocional, las personas
que padecen de discapaddad mental son particularmente vulnerables
a cualquier tratamiento de salud, y dicha vulnerabilidad se ve
incrementada cuando las personas con discapaddad mental ingresan
a instituciones de tratamiento psiquiátrico. Esa vulnerabilidad
aumentada, se da en razón del desequilibrio de poder existente entre
los padentes y el personal médico responsable por su tratamiento, y
por el alto grado de intimidad que caracterizan los tratamientos de las
enfermedades psiquiátricas. La Corte considera que todo tratamiento
de salud dirigido a personas con discapaddad mental debe tener como
finalidad principal el bienestar dd padente y el respeto a su dignidad
como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como
principios orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la
intimidad y a la autonomía de las personas. El Tribunal reconoce que
este último prindpio no es absoluto, ya que la necesidad misma del
paciente puede requerir algunas veces la adopdón de medidas sin
contar con su consentimiento. No obstante, la discapaddad mental
no debe ser entendida como una incapaddad para determinarse, y
debe aplicarse la presundón de que las personas que padecen de ese
260
tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que

debe ser respetada por el personal médico y las autoridades. Cuando
sea comprobada la im posibilidad del enfermo para consentir,
corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad
competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a
ser empleado».
XXXH. Principio de legalidad, irretroactividad y favorabilidad

o 138. «En la elaboración de los tipos penales se debe tener presente
el principio de legalidad penal, es decir, una clara definición de la
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla
de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con
medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos
penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad,
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsa
bilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan
severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Resulta
claro que las normas sobre los delitos de terrorismo y traición a la
patria vigentes en el Estado en la época de los hechos de esta causa,
incurren en la ambigüedad a la que acaba de hacerse referencia».
Sentencia de fondo, Caso Cantoral Benavides vs Perú, del 18 de agosto
NORMAS QUE NO DELIMITAN ESTRICTAMENTE LAS

CONDUCTAS DELICTUOSAS, SON VIOLATORIAS DEL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 9 DE LA
CONVENCIÓN AMERICANA
139. «La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales
es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente
las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad
penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada,
que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La
ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera duda y
abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable
cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos
y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales,
como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que
261
nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas,

son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9
de la Convención Americana».
Sentencia de fondo, Caso Castillo Petruzzi vs el Perú, del 30 de mayo de
1999, Fundamentos 121.
SANCIONES PENALES, ADMINISTRATIVAS Y PODER PUNI

TIVO EN UN ESTADO DE DERECHO. LOS PRINCIPIOS DE LEGA
LIDAD E IRRETROACTIVIDAD PRESIDEN LA ACTUACIÓN DE
TODOS LOS ÓRGANOS DEL ESTADO, EN SUS RESPECTIVAS
COMPETENCIAS
140. «En relación con lo anterior, conviene analizar si- el artículo
9 de la Convención es aplicable a la materia sandonatoria administrativa,
además de serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados
en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin
embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas
son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y
que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras
implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las
personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en
un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que
dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos
de las personas y previa a una cuidadosa verificación de la efectiva
existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad
jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o
administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que
ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende
sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus
efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al
que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían
orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y
cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de
éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de
irretroactividad desfavorable de una norma punitiva. En suma, en un
Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad
presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas
competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del
poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las
más graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos:
la represión».
262
Sentencia de fondo, Caso Buena Ricardo y otros vs Honduras, del 2 de

febrero del 2001, Fundamentos 106 y 107.
ALCANCES DE LOS PRINCIPIOS DE IRRETROACTIVIDAD Y
FAVORABILIDAD DE LA LEY PENAL SE EXTIENDEN A LA MA
TERIA SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA
141. «De conformidad con el principio de irretroactividad de la
ley penal desfavorable, el Estado se encuentra impedido de ejercer su
poder punitivo en el sentido de aplicar de modo retroactivo leyes
penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes
o creen figuras agravadas de delito. Asimismo, tiene el sentido de
impedir que una persona sea penada por un hecho que cuando fue
cometido no era delito o no era punible o perseguible. Asimismo, este
Tribunal ha interpretado que los principios de legalidad y de irretroactividad
de la norma desfavorable son aplicables no sólo al ámbito penal, sino
que, además, su alcance se extiende a la materia sancionatoria
administrativa. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad
e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado,
en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso
el ejercicio de su p oder punitivo».
del 2004, Fundamentos 175, 176.
ALCANCES DE LA FAVORABILIDAD DE LA LEY PENAL EN
EL MARCO DE LA RETROACIWIDAD
142. «Por su parte, el principio de la retroactividad de la ley
penal más favorable se encuentra contemplado en el artículo 9 in fin e
de la Convención, al indicar que si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el conde
nado se beneficiará de ello. Dicha norma debe interpretarse de buena
fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin
de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona
humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los
instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. En
este sentido, debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a
aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, como a
la que comprende a las leyes que decriminalizan una conducta ante
riormente considerada como delito, crean una nueva causa de justifi
cación, de inculpabilidad, y de impedimento a la operatividad de una
263
penalidad, entre otras. Dichos supuestos no constituyen una enume

ración taxativa de los casos que merecen la aplicación del principio
de retroactividad de la ley penal más favorable. Cabe destacar que el
principio de retroactividad se aplica respecto de las leyes que se
hubieren sancionado antes de la emisión de la sentencia, así como
durante la ejecución de la misma, ya que la Convención no establece
un límite en este sentido. De conformidad con el artículo 29.b) de la
Convención, si alguna ley del Estado Parte u otro tratado interna
cional del cual sea Parte dicho Estado otorga una mayor protección o
regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o
libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de
los derechos humanos».
del 2004, Fundamentos 177, 178, 179 y 189.
ACTOS DE COLABORACIÓN EN DELITOS DE TERRORISMO

143. «La legislación peruana, en lo que interesa al presente caso,
prevé diversos tipos penales, a saber: terrorismo, traición a la patria
y colaboración con el terrorismo. Esta última ofrece, a su vez, varias
hipótesis. La Corte Interamericana ha hecho notar que la formulación
del delito de traición a la patria es incompatible con la Convención
Americana. Ahora bien, en el proceso penal ordinario no se consideró
ese tipo penal con respecto a la señora Lori Berenson. Tampoco se
aplicó la figura de terrorismo en dicho proceso. Se invocaron y
aplicaron, en cambio, algunas hipótesis de colaboración con el
terrorismo, en las que se fundó la condena dictada. Conforme a la
legislación peruana, la colaboración no constituye una forma de
participación en el terrorismo, sino un delito autónomo en el que
incurre quien realiza determinados actos para favorecer actividades
terroristas. Desde luego, la apreciación sobre la existencia, en su caso,
de actos de colaboración, debe hacerse en conexión con la descripción
típica del terrorismo. La formulación de los delitos de colaboración
con el terrorismo, no presenta, a juicio de la Corte, las deficiencias
que en su momento fueron observadas a propósito del delito de
traición a la patria. Este Tribunal no estima que dichos tipos penales
sean incompatibles con lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención
Americana».
Sentencia de fondo, Caso Lori Berenson vs Perú, del 25 de agosto del
264
ADECUACIÓN DEL DEUTO DE TERRORISMO AL MANDATO

Q DE DETERMINACIÓN
144. «En relación con el tipo penal básico de terrorismo establecido
en el artículo 2 del Decreto Ley N° 25.475, es preciso indicar que este
Tribunal no ha encontrado elementos para concluir que existe una
violación del artículo 9 de la Convención, toda vez que dicho tipo
penal fija los elementos de las conductas incriminadas, permite
deslindarlas de comportamientos no punibles o conductas ilícitas
sancionables con medidas no penales y no contraviene otras normas
O de la Convención Americana. La Corte mantiene este mismo criterio
respecto de los artículos 319 y 320 del Código Penal de 1991, terrorismo
y terrorismo agravado, respectivamente, aplicados al señor Urcesino
Ramírez Rojas en el primer proceso. 195. Esta Corte ya ha señalado
que el tipo penal de colaboración con el terrorismo establecido en el
artículo 4 del Decreto Ley N° 25.475, que fuera imputado al señor
Wilson García Asto en su primer proceso, no viola lo dispuesto en el
artículo 9 de la Convención Americana. Este mismo criterio se hace
extensivo al tipo penal de pertenencia o afiliación a una organización
terrorista contenido en el artículo 322 del Código Penal de 1991, que
se imputó al señor Urcesino Ramírez Rojas en el segundo proceso
llevado en su contra y al artículo 5 del Decreto Ley N° 25.475, que
O fuera imputado al señor Wilson García Asto en el segundo proceso
seguido en su contra. Este Tribunal no ha encontrado que dichos tipos
penales violen lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención Americana,
en virtud de que fijan los elementos de las conductas incriminadas,
permiten deslindarlas de comportamientos no punibles o conductas
ilícitas sancionables con medidas no penales y no contravienen otras
normas de la Convención».
Sentencia, Caso García Asto vs Perú, del 25 de noviembre de 2005,
C . ;
XXXII. Aspectos penales diversos
EL DERECHO PENAL COMO ULTIMA RATIO
145. «La Corte entiende que en la elaboración de los tipos
penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten
claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio
de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de compor
tamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas
265
no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales

genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particular
mente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal
de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente
bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las
aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente
las conductas delictuosas, son violatoriás del principio de legalidad
establecido en el artículo 9 de la Convención Americana. La Corte ha
señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo
para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La
tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar con
traria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho
penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en
la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos
fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en
peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo
del Estado. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta
ahora sobre la protección debida de la libertad de expresión, la razona
ble conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una
parte, y de la honra por la otra, y el principio de mínima intervención
penal característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía
penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fun
damentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a di
chos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido.
La tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo
ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del
artículo 9 de la Convención Americana. La Corte no estima contraria
a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de
informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con
especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la
conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó,
las características del daño injustamente causado y otros datos que
pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma
verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la
carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación. En
este orden de consideraciones, la Corte observa los movimientos en la
jurisprudencia de otros Tribunales encaminados a promover, con ra
cionalidad y equilibrio, la protección que merecen los derechos en apa
rente pugna, sin mellar las garantías que requiere la libre expresión
como baluarte del régimen democrático».
266
— J u r isp r u d en c ia d e l a C o r t e I n t e r a m e r i c a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s —
Sentencia de fondo. Caso Kimel vs Argentina, del 2 de mayo de 2008,

Fundamentos 63, 76, TI y 78.
ÁMBITO DE PRIVACIDAD INMUNE A LAS INVASIONES DE

TERCEROS O POR LA AUTORIDAD
146. «La protección de la vida privada, la vida familiar y el
domicilio de injerencias arbitrarias o abusivas implica el reconocimiento
de que existe un ámbito personal que debe estar exento e inmune a las
invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o
de la autoridad pública. En este sentido, el domicilio y la vida privada
y la familiar se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio
se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente
la vida privada y la vida familiar».
Sentencia de fondo, Caso Escué Zapata vs Colombia, del 4 de julio de
PROTECCIÓN DE LAS CONVERSACIONES TELEFÓNICAS

147. «Como esta Corte ha señalado anteriormente, aunque las
conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas
en el artículo 11 de la Convención, se trata de una form a de comuni
cación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada. El
artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas
telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas,
sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor,
sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo,
el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independien
temente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las ope
raciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su
grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comu
nicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el
origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la
frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser
constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada
mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección
a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos
de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las
conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencio
nados, propios del proceso de comunicación. La fluidez informativa
que existe hoy en día coloca al derecho a la vida privada de las personas
en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas
267
tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente. Este progreso,

en especial cuando se trata de interceptaciones y grabaciones telefó
nicas, no significa que las personáis deban quedar en una situación de
vulnerabilidad frente al Estado o a los particulares. De allí que el Estado
debe asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los
tiempos actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho
a la vida privada. No obstante, conforme se desprende del artículo
11.2 de la Convención, el derecho a la vida privada no es un derecho
absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre
que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar
previstas en ley, perseguir un fin legítimo y ser necesarias en una
sociedad democrática. Por último, el artículo 11 de la Convención
reconoce que toda persona tiene derecho al respeto a su honor, prohíbe
todo ataque ilegal contra la honra y reputación e impone a los Estados
el deber de brindar la protección de la ley contra tales ataques. En
términos generales, el derecho a la honra se relaciona con la estima y
valía propia, mientras que la reputación se refiere a la opinión que
otros tienen de una persona».
Sentencia de fondo, Caso Eschcr y otros vs Brasil, del 6 de julio de 2009,
Fundamentos 114, 115, 116 y 117.
VÍCTIMAS SON TAMBIÉN LAS FAMILIAS

148. «La Comisión sostiene que de acuerdo a lo demostrado por
los testimonios, por la pericia psicológica y "como ha sido aceptado por
el propio Estado ante la Corte", los familiares del señor Cantoral
Huamaní y la señora García Santa Cruz fueron "[...] afectados en su
integridad personal como consecuencia directa de la privación ilegal y
arbitraria de la libertad de sus seres queridos [...], los malos tratos y
tortura sufridos por éstos, su posterior ejecución extrajudicial y la falta
de investigación de lo ocurrido por más de 18 años a la fecha".
Asimismo, afirma que "el sufrimiento experimentado por dichos
familiares durante la detención y muerte, así como la impotencia y
angustia soportadas durante años ante la inactividad de las autoridades
estatales para esclarecer los hechos y sancionar a los responsables de
los mismos, [...], constituyen razones por las cuales estos familiares deben
ser considerados víctimas de violación del derecho a la integridad
psíquica". La Corte reitera que los familiares dé las víctimas de ciertas
violaciones de derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas. En
este sentido, en otros casos el Tribunal ha considerado violado el derecho
a la integridad psíquica y moral de familiares de víctimas con motivo
268
del sufrimiento adicional que estos han padecido como producto de las
circunstancias particulares de las violaciones perpetradas contra sus
seres queridos y a causa de las posteriores actuaciones u omisiones de
las autoridades estatales frente a los hechos. En tercer lugar, resulta
importante destacar las amenazas sufridas y sentimientos de temor de
los familiares relacionados con la investigación de la muerte de Saúl
Cantoral, llegando al extremo de la incomunicación familiar como medio
para su protección. En su declaración testimonial, uno de los hermanos
de Saúl Cantoral Huamaní relata que: "[...] nuestra vida cambió total
y radicalmente. No podíamos incluso ir a las Comisarías porque
temíamos que de repente nos podría pasar algo. Esa es la sensación que
sentíamos en ese entonces. Es más mi hermana Victoria fue golpeada
terriblemente en su casa [...]. De igual modo cuando murió mi madre,
llegó mi hermano del Brasil [y] casi es secuestrado en el aeropuerto en
el año 89 mientras que una hija declara: "comenzamos a sentimos
culpables de querer buscar justicia. Fue mi tío Ulises quien se encargó
de ver todo eso. De decirnos cómo estaba, aunque tampoco se
comunicaba mucho con nosotros porque él tenía miedo de que
relacionándose él con nosotros, de cierto modo, hacer que nos pasara
algo". La Corte considera probado que tales afectaciones a la integridad
personal fueron sufridas por la cónyuge, padres, hijos y algunos
hermanos de Saúl Cantoral Huamaní y los padres y algunos hermanos
de Consuelo Garda Santa Cruz. Particularmente ilustrativa resulta la
pericia psicológica que enseña el desmembramiento familiar debido a
la muerte de Saúl Cantoral ya que su esposa se vió obligada a "[...] salir
a trabajar al tiempo que terminaba su carrera [...]. Estudiaba de día y
trabajaba de noche [...] con lo cual sus hijos pasaban solos, induso
Navidad, día de la madre". Por su parte, para los hermanos de Saúl
Cantoral "los efectos de la muerte [...] se reladonan con la búsqueda
de justicia que se convierte en ,una causa central en la vida de algunos
de ellos. La vida entera, el cuidado de sus hijes y familia, son los costos
que han pagado por emprender esta lucha [...]».
Sentencia de fondo, Caso Cantoral Huanianí vs Perú, del 10 de julio de
2007, Fundamentos 108, 112,115 y 118.
COSA JUZGADA FRAUDULENTA

149. «Este Tribunal ya había señalado desde el Caso Barrios Altos
que son inadmisibles las disposidones de amnistía, las disposidones
de prescripción y el establecimiento de exduyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigadón y sandón de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura,

las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Específicamente en relación con la figura de la cosa juzgada,
recientemente la Corte precisó que el principio non bis in idem no resulta
aplicable cuando el procedimiento que culmina con el sobreseimiento
de la causa o la absolución del responsable de una violación a los
derechos humanos, constitutiva de una infracción al derecho internacional,
ha sustraído al acusado de su responsabilidad penal, o cuando el
procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de
conformidad con las debidas garantías procesales. Una sentencia
pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada
"aparente" o "fraudulenta"».
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

150. «Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de
Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye
una violación de los derechos humanos, sino que es "una ofensa a la
dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder
históricamente desiguales entre mujeres y hombres", que "trasciende
todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza
o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o
religión y afecta negativamente sus propias bases". La Corte, siguiendo
la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en
dicha Convención, ha considerado anteriormente que la violencia
sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen
contra una persona sin su consentimiento, que además de comprender
la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no
involucren penetración o incluso contacto físico alguno. En particular,
la violación sexual constituye una forma paradigmática de violencia
contra las mujeres cuyas consecuencias, incluso, trascienden a la
persona de la víctima».
Sentencia, Caso Rosendo Cantu y otra vs México, del 31 de agosto de
2010, Fundamentos 108, 109.
PRECISIONES SOBRE LA RESERVA A DAR INFORMACIÓN
151. «Como lo ha hecho en ocasiones anteriores, la Corte
considera pertinente señalar que la reserva de información a personas
270
ajenas al proceso en la fase preparatoria de las investigaciones penales

se halla prevista en diversas legislaciones internas. En este caso, el
Estado demandado ha señalado lo anterior como fundamento para
no enviar a la Corte la documentación solicitada en relación con el
proceso penal interno relativo a la supuesta desaparición forzada del
señor Rosendo Radilla Pacheco. La restricción mencionada puede
resultar atendible en los procesos internos, pues la divulgación de
ciertos contenidos en una etapa preliminar de las investigaciones
podría obstruirlas o causar perjuicios a las personas. Sin embargo,
para efectos de la jurisdicción internacional de este Tribunal, es el
Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos
ocurridos dentro de su territorio y, por ello, su defensa no puede
descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas
que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación de las
autoridades estatales. En el mismo sentido, la Corte Europea de
Derechos Humanos rechazó argumentos presentados por un Estado
con el objeto de no enviar información de un expediente penal que se
encontraba abierto y que había sido solicitado por aquella. En efecto,
el Tribunal Europeo consideró insuficiente alegar, ínter alia, que la
investigación criminal estaba pendiente y que el expediente contenía
documentos clasificados como secretos. El Tribunal destaca que,
anteriormente, en un caso contra el Estado mexicano, ya había
señalado que cuando las actas de investigación se encuentren bajo
reserva, corresponde al Estado enviar las copias solicitadas informando
de tal situación y de la necesidad, conveniencia o pertinencia de
mantener la confidencialidad debida de dicha información, lo cual
será cuidadosamente evaluado por el Tribunal, para efectos de
incorporarla al acervo probatorio del caso, respetando el principio
del contradictorio en lo que correspondiere. Por ello, la Corte considera
que la negativa del Estado a remitir algunos documentos no puede
redundar en perjuicio de las víctimas».
Sentencia, Caso Padilla Pacheco vs México, del 23 de septiembre de
2009, Fundamentos 89, 90, 91 y 92.
CONTROL JUDICIAL DEL ARCHIVO FISCAL
152. «Al solicitar el archivo de la Investigación, el Ministerio
Público no consideró la posibilidad de ordenar las diligencias
mencionadas en los párrafos anteriores con relación a los testimonios,
los vehículos y las armas utilizadas en el desalojo. Independientemente
271
de la convicción personal del fiscal, se advierte que éste aceptó como

verdaderas y ciertas las informaciones señaladas por el escribiente
Ribeiro y Morival Favoreto, sin buscar su comprobación, ni cotejarlas
con otras pruebas constantes en el expediente, renunciando así a la
potestad punitiva del Estado. Por su parte, la decisión de archivo de
la Investigación dictada por la jueza Khater únicamente siguió el parecer
del Ministerio Público sin valorar lo actuado ni brindar fundamentos
que justificaran su decisión. En ese sentido, al decidir sobre el archivo
del procedimiento investigativo, la magistrada no realizó un control
judicial efectivo sobre dicha solicitud, la cual, como ya expuso el
Tribunal, presentaba diversas omisiones e irregularidades. La Corte
considera que los órganos estatales encargados de la investigación
relacionada con la muerte violenta de una persona, cuyo objetivo es
la determinación de los hechos, la identificación de los responsables y
su posible sanción, deben llevar a cabo su tarea de manera diligente y
exhaustiva. El bien jurídico sobre el que recae la investigación obliga a
redoblar esfuerzos en las medidas que deban practicarse para cumplir
su objetivo. El actuar omiso o negligente de los órganos estatales no
resulta compatible con las obligaciones emanadas de la Convención
Americana, con mayor razón si está en juego uno de los bienes
esenciales de la persona».
Sentencia de fondo, Caso Garibaldi vs Brasil, del 23 de septiembre de
272
Ju r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l E u ro p e o
d e D e r e c h o s H u m an o s1
S u m a r io : I. Principio de legalidad en materia penal. I. Derecho a la vida.

III. Desaparición forzada. TV. Prohibición de la tortura. V. Derecho a la
vida privada y la intim idad. VI. Secreto de las comunicaciones.
VII. Discriminación. V2ZT. Libertad de expresión. IX. Detenciones arbitrarias.
X. Proceso justo y equitativo. XI. La imparcialidadjudicial. XII. Publicidad.
1 Las fuentes consultadas son: Las grandes deásiones del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Manuel José T erol. B ecerra , Femando A lvarez -O sorio
M k h e o y Abraham B arrero O rtega ), Valencia, Tirant lo Blanch, 2005; Juris
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Francisco Javier D íaz
R evorio ), Palestra, Lima, 2004.
c
o
La indiscutible importancia e influencia de las decisiones del
Q Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en tanto lo más logrado
de la justicia del bloque continental de la cual forman parte también
los países de la América Latina y Lusitana, explica la inclusión,
en el presente libro de jurisprudencia relacionada con el Código
Penal peruano, de un resumen de los más significativos razona
mientos judiciales de dicho tribunal en materia de derechos funda
mentales violados a través de conductas delictivas. Tanto el
Tribunal Constitucional como las Salas Penales de la Corte
Suprema en numerosas sentencias y ejecutorias implícitamente,
en algunos casos expresamente, han acudido a la jurisprudencia
de tan prestigiado foro de doctrina jurídica, para fundamentar,
justificar y optimizar la calidad d e sus resoluciones.
O El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en
Estrasburgo (Francia), fue creado en 1959, como uno de los
órganos de protección de los derechos humanos. El otro órgano
estuvo constituido por la Comisión Europea de Derechos
Humanos (1953), eliminada en 1998 por decisión del XI Protocolo,
que impuso el acceso directo al TEDH por parte de los ciudadanos
europeos afectados en sus derechos fundamentales establecidos
en el Convenio de Roma de 1950 (Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos) y sus catorce protocolos,
v que a lo largo de las décadas subsiguientes fueron sucediéndose
en una suerte de incorporación de nuevos derechos protegidos y
de mejora de la normativa del Convenio.
Los pueblos europeos, vieron así concretado un anhelado deseo
de racionalidad positiva y una estrategia de aseguramiento efec
tivo de los derechos de sus ciudadanos, tan dramáticamente vulne
rados por la experiencia de las grandes guerras europeo-mun
diales y las vivencias previas e intermedias de crueles luchas
intestinas en él continente. En forma similar a la creación del
275
TEDH, se instituirían, con el correr de los años, en América Latina

(la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y en otros bloques
regionales, tribunales de protección a los derechos humanos.
El Tribunal EDH cuenta ya a la fecha con una nutrida
jurisprudencia de medio siglo de producción, y reelaboración en
una suerte de creación abierta de doctrina legal, válida, en
vinculación directa, para el contexto europeo, siendo asumida
como tal por los Tribunales Constitucionales y jurisdiccionales
de los países de la Unión Europea. Y si bien sus decisiones no son
vinculantes para la justicia de los países que se hallan fuera del
continente europeo (en este caso latinoamericanos), resulta
inobjetable el alto valor interpretativo y decisorio de las mismas
(para nuestro contexto jurídico) en múltiples tópicos generales y
especiales de la materia penal nacional; lo cual no impide, sin
embargo, que algunas o varias de las posiciones doctrinarias
adoptadas por los miembros de dicho tribunal, puedan merecer
mayores y mejores desarrollos.
Temas tales como de la arbitrariedad de la detención, el contenido
y componentes de la tesis del plazo razonable de la duración del
proceso, el derecho y deber de publicidad de los procesos penales
así como sus límites, la imparcialidad subjetiva y objetiva, la defensa
útil y eficaz constituyen, entre muchos otros, parte de la riqueza
de la jurisprudencia de dicho Supremo Tribunal.
Esta sección brinda así al operador e interesado un resumen
jurisprudencial de la riqueza conceptual y argumentativa del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, aplicada a la materia del discurso
constitucional penal yjurídico penal, de la que frecuentemente se sirven
y utilizan nuestros magistrados constitucionales y jurisdiccionales, que
estamos seguros ampliará las perspectivas de análisis y acercarán las
decisiones de nuestros fiscales y jueces a una justicia más reflexiva,
humana, razonable y racional.
Las alusiones normativas al Convenio de Roma de 1950 (...) que
se aprecian en las sumillas o en los extractos de la jurisprudencia
del TEDH, pueden ser consultadas en los anexos del tercer tomo
de esta obra. Los dígitos hacen alusión al número del párrafo de
la Sentencia.
Cabe, antes de dar paso a estos extractos y sum illas de la
jurisprudencia del más alto (en sentido de autorictas) tribunal de
justicia del sistema jurídico europeo, tomar en cuenta que éste señala
276
---------- J u r is p r u d e n c ia d e l T r ib u n a l E u r o p e o d e D er e c h o s H u m a n o s -----------
basarse en un Convenio que se reputa el constituirse en la garantía

colectiva de los derechos humanes y de las libertades fundamentales.
Como bien se indica (en la Sentencia Artico del 13 de mayo de 1980),
el objeto y la finalidad de este instrumento de protección de la
persona exigen que sus preceptos se interpreten y apliquen de manera
práctica y efectiva, o (en la Sentencia Kjddsen, Busdi Muden y Pedersen
del 7 de diciembre de 1976) cualquier información de los derechos y
libertades garantizados debe armonizarse con el espíritu general (del
Convenio) dirigido a amparar y promover los ideales y valores de
una sociedad democrática.
I. Principio de legalidad en materia penal
LAS PROHIBICIONES PENALES DEBEN ESTAR CLARAMENTE
DELIMITADAS EN LA LEY, PROSCRIPCIÓN DE ANALOGÍA
1. «El Tribunal subraya que el artículo 7.1 del Convenio no tiene
como finalidad única el prohibir la aplicación retroactiva del Derecho
penal en detrimento del acusado. Consagra igualmente, de manera
más general, el principio de la legalidad de los delitos y las penas y la
prohibición de aplicar la ley penal de manera extensiva en detrimento
del acusado, prohibiéndose expresamente la analogía; en consecuencia,
de todo ello resulta que toda infracción debe ser claramente definida
por la ley. Esta condición se satisface cuando toda persona puede
saber, a partir de la literalidad del precepto pertinente y, en su caso,
con la ayuda de la interpretación que del mismo hayan hecho los
tribunales, qué actos y omisiones comprometen su responsabilidad».
Sentencia del TEDH del 25 de mayo de 1993 (Kokkinakis c. Grecia)
CLARIDAD DE LA LEY PENAL: INDETERMINACIÓN RAZO

NABLE DE LOS TIPOS PENALES
2. «29. Una infracción debe estar claramente definida en la ley.
Esta condición se cumple cuando el justiciable puede saber, a partir
de la redacción de la disposición pertinente y, si es necesario, con
ayuda de su interpretación por parte de los tribunales, qué actos y
omisiones le hacen responsable penalmente. 31. El Tribunal ya ha
constatado que, a causa del principio de generalidad de las leyes, la
redacción de éstas no puede presentar una precisión absoluta. Una
de las técnicas consiste en recurrir a categorías generales más que a
listas exhaustivas. Así, numerosas leyes se sirven por la fuerza de las
cosas de fórmulas más o menos imprecisas, para evitar una rigidez
excesiva y poder adaptarse a los cambios de situación. La interpretación

y la aplicación de tales textos dependen de la práctica. 32 La utilización
de la técnica legislativa de las categorías deja a menudo zonas de
sombra en las fronteras de la definición. Por sí mismas, esas dudas, a
propósito de casos límite, no bastan para hacer una disposición incom
patible con el artículo 7, siempre que esta se revele lo suficientemente
clara en la gran mayoría de los casos. La función de decisión confiada
a los tribunales sirve precisamente para disipar las dudas que pudieran
subsistir en cuanto a la interpretación de las normas, teniendo en cuenta
las evoluciones de la práctica cotidiana».
Sentencia del TEDH del 15 de noviembre de 1996, (Cantoni c Francia)
CONDICIONES DE REGULACIÓN DE LAS LEYES. ANÁLISIS
DE LA FRASE «PREVISTAS POR LA LEY»
3. «49. En opinión del Tribunal, las condiciones siguientes se
encuentran entre las que explican la expresión "previstas por la ley".
La primera hace referencia a que la ley tiene que ser lo suficientemente
accesible: el ciudadano tiene que disponer de informaciones suficientes
que se adecúen a las circunstancias de las normas aplicables al caso.
La segunda condición se refiere a que una norma no puede conside
rarse ley a menos que se formule con la suficiente precisión que
permita al ciudadano adecuar su conducta; debe poder prever rodeán
dose para ello de consejos clarificadores, las consecuencias de un acto
determinado. Estas consecuencias no tienen necesidad de conocerse
con una certidumbre absoluta: la experiencia lo revela fuera de su
alcance. Además, la certeza, aunque sea muy deseable, va acompa
ñada de una rigidez excesiva: el Derecho debe saber adaptarse a los
cambios de la situación. Así muchas leyes se sirven por la fuerza de
las cosas, de formulas más o menos vagas cuya interpretación y
aplicación depende de la práctica».
Sentencia del TEDH de 26 de noviembre de 1991 (Sunday Times c.
Reino Unido)
NECESIDAD DE UNA CIERTA VAGUEDAD EN LAS LEYES:

REGULACIÓN DEL CONTROL DE CORRESPONDENCIA EN UN
ESTABLECIMIENTO PENAL CON DISPOSICIONES (INSTRUCCIONES
Y CIRCULARES) SIN FUERZA DE LEY
En esta Sentencia, el TEDH fija, desde el principio de legalidad,
líneas de interpretación acerca de un apartado de la
mfranormatividad, compuesta por instrucciones y circulares de
base administrativa. Ofrece así luces en un coto cautivo, hasta
278
---------- J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l E u r o p e o d e D e r e c h o s H u m a n o s -----------
entonces, de las autoridades del Gobierno que regulan el control

de correspondencia de los internos, que supone en casos extremos
la retención de cartas. En el texto completo de la Sentencia, se
somete a análisis el contenido fundante de la retención, o del
retraso en la entrega, de 64 cartas, para en una variada motivación
expresar razones justificatorias (prevenir delitos, defensa del
orden, etc.), que en su caso supuso abusos o violación de derechos,
entre ellos a un recurso eficaz para impugnar internamente las
medidas de retención.
4. «88. La ley que concede facultades discrecionales debe fijar su
alcance; pero el Tribunal ha reconocido ya la imposibilidad de llegar
a una certeza absoluta al redactar las leyes y el peligro de que la
preocupación por lograrla produzca una rigidez excesiva. Estas
consideraciones tienen especial importancia en las circunstancias del
caso presente que se refiera a la criba, en el ámbito específico de la
cárcel, de alrededor de diez millones de correspondencias al año. No
sería posible redactar una ley que tuviera en cuenta todas las posibilidades
y los propios demandantes no discuten, por otra parte, que haya que
dejar a las autoridades algún margen de discrecionalidad en esta
materia. Por tanto, el Tribunal señala nuevamente que muchas leyes
utilizan inevitablemente fórmulas vagas cuya interpretación y aplicación
dependen de la práctica. En el presente caso, el funcionamiento del
sistema de control de la correspondencia no dependía de una mera
práctica que variase en cada ocasión; las instrucciones y las circulares
habían establecido el procedimiento que se debía seguir, salvo en
circunstancias excepcionales. Aunque no tuviesen fuerza de ley, el
Tribunal puede por tanto tenerlas en cuenta -en la medida, ciertamente
limitada, en que fueran conocidas por los interesados- para averiguar
si el requisito de la previsión se había respetado al aplicar el Reglamento
de prisiones. 89. Por consiguiente, el Tribunal no puede aceptar la
tesis complementaria de los demandantes de que las normas y los
procedimientos que han de seguirse en la materia de las intervenciones de
la correspondencia -y especialmente las indicaciones de las instrucciones
y circulares- deberían incluirse en la legislación propiamente dicha.
El Gobierno reconoce que el sistema de control de la correspondencia
debe someterse también a un control, y el Tribunal considera evidente
la necesidad de algunas medidas de protección. Uno de los principios
subyacentes del Convenio, la preeminencia del Derecho, supone que
cualquier intervención de las autoridades en los derechos de las personas
pueda someterse a un control eficaz. Así sucede especialmente cuando
la ley concede al Poder Ejecutivo amplias facultades discrecionales,

cuya utilización depende de una práctica sujeta a evolución pero que
no se somete al examen del Parlamento».
Sentencia del TEDH de 25 de marzo de 1983 (Süuer y otros c. Reino Unido).
II. Derecho a la vida

DEBER DEL ESTADO DE PROTEGER EL DERECHO A LA
VIDA: ¿EXISTE UN DERECHO A MORIR?
5. «38. Este Tribunal ha considerado que de la frase con que
se inicia el artículo 2.1 del Convenio se deduce no sólo la obliga
ción del Estado de no provocar la muerte de forma intencionada
e ilegal, sino también la obligación de adoptar aquellas medidas
necesarias para preservar la vida de las personas sometidas a su
jurisdicción. Esta obligación entraña el deber de proteger el
derecho a la vida a través de la legislación penal, destinada a pre
venir, reprimir y sancionar los atentados más radicales contra las
personas. Asimismo, esta obligación puede exigir, en determinadas
circunstancias, la adopción por parte de las autoridades de
aquellas m edidas preventivas para salvaguardar la vida de un
individuo frente a las intenciones criminales de cualquier otro. Más
recientemente, en el asunto Keenan c. Reino Unido, el artículo 2 ha
sido invocado a fin de atender a la situación de un detenido,
enfermo metal, del que se sospechaba que podía atentar contra su
propia vida. 39. En todos los asuntos sobre los que ha tenido
ocasión de pronunciarse, este Tribual ha puesto el acento sobre la
obligación positiva del Estado de asegurar la vida. No cabe interpretar
que el derecho a la vida, garantizado en el artículo 2.1, comprenda
una dimensión negativa. El artículo 2 no puede interpretarse, sin distor
sionar su tenor literal, en el sentido de que confiera a la persona una
facultad diametralmente opuesta: el derecho a morir; no es, por
consiguiente, posible crear un derecho a la autodeterminación
personal en este ámbito que conceda al individuo el derecho a elegir
la muerte antes que la vida. 40. Este Tribunal concluye, pues, que
no cabe deducir del artículo 2 del Convenio el derecho a morir, ya
sea valiéndose de la asistencia de un tercero o de la asistencia del
poder público».
Sentencia del TEDH, del 29 de abril de 2002 (Pretty c. Reino Unido)
DERECHO A LA VIDA, ¿DERECHO A MATAR?: PRECISIONES

6. «146. El Tribunal debe dirigir su interpretación del artículo 2
hacia el hecho de que el objeto y fin del Convenio, como instrumento
de protección de seres humanos, llaman a interpretar y aplicar sus
disposiciones de manera que sus exigencias sean concretas y efectivas.
147. Debe afirm arse igualmente que el artículo 2 garantiza no
solamente el derecho a la vida sino que indica las circunstancias en
las que infligir la muerte puede estar justificado. 148. El Tribunal afirma
que las excepciones definidas en el artículo 2 muestran con claridad
los casos en los que la muerte puede ser infligida intencionalmente,
pero no es éste su único fin. Tal y como señala la Comisión, el texto del
artículo 2, en su conjunto, demuestra que el apartado 2 no define ante
todo las situaciones en las que está permitido infligir intencionalmente
la muerte, sino aquellas situaciones en las que es posible un "recurso a
la fuerza", lo que puede llevar a matar en forma involuntaria. El
"recurso a la fuerza", debe sin embargo ser absolutamente necesario
para alcanzar uno de los objetivos mencionados en los párrafos a), b)
o c). A ese respecto, el uso de los términos "absolutamente necesario"
indica que hay que aplicar un criterio de necesidad más estricto e
imperioso que el normalmente empleado para determinar si la
intervención del Estado es necesaria en una sociedad democrática. La
fuerza utilizada debe ser en concreto estrictamente proporcional a los
fines mencionados en el apartado 2, a), b) y c) del artículo 2. 150.
Reconociendo la importancia de dicha disposición en una sociedad
democrática, el Tribunal debe formarse una opinión examinando muy
detenidamente los casos en los que se inflige la muerte, en particular
cuando se hace un uso deliberado de la fuerza mortífera, y tomar en
consideración no solamente los actos de los agentes del Estado que
recurrieron a la fuerza, sino también el conjunto de circunstancias
del caso, concretamente la preparación y el control de los actos en
cuestión».
Sentencia del TEDH del 27 de septiembre de 1995, Serie A, N ° 324
(Mac Cann y otros, contra Rano Unido)
ABORTO: ES EL NASCITURUS UNA PERSONA

7. «80. Se deduce de este recordatorio de jurisprudencia de los
órganos del Convenio que, a la fecha de hoy, las legislaciones que regulan
el aborto no consideran al nasciturus como una persona directamente
beneficiada del artículo 2 del Convenio y que su derecho a la vida, si
existe, se encuentra implícitamente limitado por los derechos e intereses

de la madre. Los órganos del Convenio no excluyen, sin embargo, que,
en ciertas circunstancias tales garantías puedan ser atribuidas en
beneficio del feto. Es esta misma razón la que parece haber acogido la
antigua Comisión cuando afirmó: "El artículo 8.1 no puede interpretarse
en el sentido de considerar la gestación y su interrupción como una
cuestión que afecte exclusivamente a la vida privada de la madre"
(Bruggeman y Scheuten c. R.-F de Alemania). En el mismo sentido se expresó
el Tribunal en el caso Boso. Resulta, sin embargo, que la solución -se
expresó- dada a estos casos procede siempre de la confrontación de
diferentes derechos y libertades, en ocasiones contradictorias entre sí,
reclamados por una mujer, una madre o un padre enfrentados, o con
intereses contrarios frente al nasdturus. 85. El Tribunal está convencido
dé que no es deseable ni siquiera posible actualmente responder en
abstracto a la cuestión de saber si el nasdturus es una persona, en el
sentido del artículo 2 del Convenio».
Sentencia del TEDH del 8 de julio de 2004 (Vo c. Francia).
EL COMIENZO DE LA VIDA: EL GRAN DEBATE
8. «82. Tal como se desprende de la jurisprudencia antes mencionada,
la interpretadón del artículo 2 a este respecto (decidir que es una persona
o cuando empieza la vida), seha hecho con un equilibrio cuidadoso, y la
posición de los órganos de protección del Convenio, respecto de las
dimensiones jurídicas, médicas, filosóficas, éticas o nacionales al
problema. Esta elección se ha traducido, al tomar en consideración la
diferencia de concepciones respecto del comienzo de la vida, de las
culturas jurídicas y de los estándares de protección nacional, en la
aceptación de un amplio margen de apreciación a favor de los Estados
en esta materia, tal y como se aceptaba por parte del grupo europeo de
ética a nivel comunitario: "Las instancias comunitarias deben abordar
estas cuestiones éticas teniendo presente las diferencias morales y
filosóficas que se desprenden de la amplia diversidad de reglas jurídicas
aplicables a la investigación del embrión humano. Sería no solamente
jurídicamente delicado imponer en este terreno una armonización de
las legislaciones nacionales sino que, ante la ausencia de consenso, sería
igualmente inoportuno pretender imponer una moral, exclusiva Érente
a todas las demás. Resulta así que el punto de partida del derecho a la
vida entra en el margen de apreciación de los Estados, reconociéndolo
así el Tribunal incluso en el marco de una interpretación evolutiva del
Convenio, que es un instrumento vivo que debe ser interpretado a la
282
luz de las condidones actuales de la vida (Sentencia Tyrer c. Reino Unido

de 25 de abril de 1978 y la jurisprudencia posterior). Las razones que
llevan al Tribunal a esta conclusión son de una parte, que la solución a
dar a esta cuestión no está acabada en el seno de la mayoría de los
Estados parte, en Francia particularmente, de modo que la cuestión
sigue debatiéndose y, de otro, que no existe un consenso europeo sobre
la definición científica y jurídica sobre el comienzo de la vida».
Sentencia del TEDH, del 8 de julio de 2004 (Vo c. Francia).
III. Desaparición forzada

9. «En el presente caso, el Tribunal nota que la demandante es la
madre del individuo desaparecido, Khadzhi-Murat Yandiyev. La
demandante miró el video que muestra el interrogatorio de su hijo, el
cual termina con las palabras de que él debía ser ejecutado y ser llevado
lejos por los soldados. Por más de seis años ella no tuvo noticia alguna
de él. Durante este período la demandante ha formulado preguntas a
varios cuerpos oficiales acerca de su hijo, tanto en persona como por
escrito (ver §§ 21-40 precedentes). A pesar de sus intentos, la
demandante nunca recibió alguna explicación razonable o información
acerca de lo que sucedió a Yandiyev después de su detención el 2 de
febrero de 2000. Las respuestas recibidas por la demandante
principalmente negaron la responsabilidad del Estado para la
detención de su hijo y desaparición o simplemente le informaron que
una investigación estaba en progreso. Las conclusiones del Tribunal
bajo el aspecto procesal del Artículo 2, antes establecidas, son también
relevantes aquí (ver §§ 120-125), especialmente el hecho que la
investigación penal sobre la desaparición empezó sólo un año y medio
después de los hechos».
Sentencia del 27 de julio de 2006, Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Caso Bazorkina vs Rusia, Solicitud N ° 69481/01, en P érez -
L eón A cevedo , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal internacional,
ARA Editores, Lima, 2012, p. 423.
DETENCIÓN NO RECONOCIDA DE UN INDIVIDUO
10. «El Tribunal resaltó la importancia fundamental de las
garantías contenidas en el Artículo 5 para asegurar el derecho de los
individuos en democracia a ser libres de detención arbitraria en las
manos de las autoridades. Se ha enfatizado en esa dirección que
cualquier privación de la libertad no tiene que ser efectuada sólo de
conformidad con las reglas sustantivas o procesales de derecho
283
nacional sino también tienen que igualmente ser coherentes con el

propósito mismo del Artículo 5, concretamente la protección de
individuos de la detención arbitraria. Para minimizar los riesgos de
la detención arbitraria, el Artículo 5 proporciona un cuerpo de
derechos sustantivos intentados para asegurar que el acto de
privación de libertad pueda ser controlado por un escrutinio judicial
independiente y garantiza la responsabilidad de las autoridades por
tal medida. La detención no reconocida de un individuo es una
negación completa de esas garantías y origina una violación muy
grave del Artículo 5. Teniendo en cuenta la responsabilidad de las
autoridades respecto a los individuos bajo su control, el Artículo 5
les requiere adoptar medidas efectivas para prevenir el riesgo de
desaparición y conducir una investigación pronta y efectiva frente a
una queja razonable que una persona ha sido tomada en custodia y
no ha sido vista desde entonces (ver Kurt, §§ 122-125, citado con
anterioridad; y, también antes citado, Q údá, § 104; Akdeniz y Otros,
§ 106; Qigek, § 164; y Orhan, §§ 367-369)».
H um anos, C aso Bazorkina vs Rusia, Solicitud N ° 69481/01, en
P é r ez - L e ó n A cev ed o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
internacional, ARA Editores, Lima, 2012, p. 426.
TRABAJO FORZADO U OBLIGATORIO: COACCIONES

11. «34. Queda por saber si ha habido un trabajo forzado u
obligatorio. El primero de estos objetivos evoca la idea de una coacción
física o moral que no es aplicable al caso que nos ocupa. En cuanto al
segundo concepto, no puede aplicarse a una obligación jurídica cualquiera.
Debe tratarse de un trabajo exigido bajo la amenaza de una pena y
además contra la voluntad del interesado, para el que no se ha ofrecido
por propia voluntad».
Sentencia del TEDH del 23 de noviembre de 1983 (Van der Músele c.
Bélgica)
IV. Prohibición de la tortura

PROHIBICIÓN DE LA TORTURA Y PENAS DEGRADANTES EN
TODA CIRCUNSTANCIA: NO EXTRADICIÓN DE FUGITIVO QUE
PODRÍA SER OBJETO DE TORTURAS EN EL PAÍS REQUIRENTE
12. «88. El artículo 3 no establece ninguna excepción y el artículo 15
no permite derogarlo en tiempo de guerra o de otro peligro nacional.
---------- J u r is p r u d e n c ia d e l T r ib u n a l E u r o p e o d e D e r e c h o s H u m a n o s -----------
Esta absoluta prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos

o degradantes demuestra que el artículo 3 consagra uno de los valores
fundamentales de las sociedades democráticas que forman el Consejo de
Europa. 89. La calificación de «penas o tratos inhumanos o degradantes»
depende del conjunto de las circunstancias del caso. Además, la
preocupación por asegurar un equilibrio justo entre las exigencias del
interés general de la sociedad y los imperativos de la protección de los
derechos fundamentales de la persona es inherente al conjunto del
Convenio. Un Estado contratante actuaría de manera incompatible, con
los valores subyacentes, si entregara a sabiendas a un fugitivo -por odioso
que fuera el delito que se le atribuyera- a otro Estado con riesgo de ser
torturado. Para el Tribunal, la obligación implícita de denegar la
extradición se extiende también al caso en que el fugitivo corriera el peligro
de sufrir en el Estado requirente penas o tratos inhumanos o degradantes
prohibidos por el artículo 3 del Convenio».
Sentencia del TEDH del 7 de julio dé 1989 (Soering c. Reino Unido)
TORTURAS Y TRATOS INHUMANOS: DELIMITACIÓN

13. «167 (...) Según el Tribunal la distinción entre torturas y tratos
inhumanos y degradantes, se debe principalmente a la diferencia en
la intensidad de los sufrimientos infligidos. El Tribunal entiende, en
efecto, que existen actos violentos, condenable según la moral y, por lo
general, también según el derecho interno de los estados contratantes,
pero que no inciden en el artículo 3 del Convenio, y de otra parte, que,
al distinguir éste "la tortura" de los «tratos inhumanos o degradantes»,
ha querido con el primer término estigmatizar especialmente a los
tratos inhumanos deliberados que producen sufrimientos graves y
crueles. A mayor abundamiento, ésta parece ser la idea a que responde
el artículo in fin e de la Resolución 3452 aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975 que declara:
"La tortura constituye una forma agravada y deliberada de penas o
de tratos crueles, inhumanos y degradantes". Ahora bien, aunque las
cinco técnicas, utilizadas conjuntamente, presentaban sin duda las
características de un trato inhumano y degradante, tenían por objeto
arrancar confesiones, denuncias o informaciones y se aplicaban de
forma sistemática, no causaron sufrimientos de la intensidad y de la
crueldad especiales que implica la palabra tortura así entendida. El
Tribunal sienta la conclusión que constituían una práctica de tratos
inhumanos y degradantes. 174-(...) Resulta de las pruebas del
expediente que algunos miembros de la R.U.C. trataron violentamente,
285
en aquel tiempo, a muchas personas detenidas en Palace Barracks.

Estos actos violentos al repetirse con frecuencia, en un mismo sitio y
mediante procedimientos análogos, no se reducían a incidentes
aislados, sino que constituían una verdadera práctica; y, además,
producían intensos sufrimientos y daños corporales, a veces de
importancia. Por tanto tenían características inhumanas. Según el
gobierno demandante, estas violaciones, en algunos casos, debían
también calificarse como torturas. El Tribunal a la vista de los datos
que obran en su poder, no hace suya esta opinión. Sin duda los actos
imputados ocurrieron con frecuencia durante los interrogatorios y
tuvieron por objeto, en tales casos arrancar confesiones, denuncias o
informaciones, pero la intensidad de los sufrimientos que podían
originar no alcanzó el nivel especial que exige el concepto de tortura,
tal como lo entiende el Tribunal».
Sentencia del TEDH, del 18 de enero de 1978 (Irlanda c. Reino Unido).
ACTOS DE TORTURA
14. «El Tribunal también nota que el demandante fue arrastrado
por su cabello, que fue obligado a correr a lo largo de un corredor con
agentes policiales en ambos lados poniéndole zancadillas; que fue
forzado a arrodillarse en frente de una mujer joven a quien alguien le
dijo "Mira, escucharás a alguien cantar"; que un agente policial le
mostró su pene, diciendo que lo "succione", antes de orinarle; y que fue
amenazado con un soplete y luego con una jeringa (ver párrafo 24
arriba). Además de ello, la naturaleza de los actos mencionados, el
Tribunal está obligado a observar que ellos serían atroces y humillantes
para cualquiera, independientemente de su condición. El Tribunal nota,
por último, que los eventos mencionados no fueron confinados a algún
período singular de custodia policial durante el cual -sin que esto de
ninguna manera los justifique- se acentuara la tensión y las emociones
que pudieron haber conducido a tales excesos. Ha sido claramente
establecido que el Sr. Selmouni soportó repetidos y sostenidos asaltos
durante varios días de interrogatorio (ver párrafos 11-14 arriba). Bajo
estas circunstancias, el Tribunal está convencido de que la violencia
física y mental, considerada como un todo, cometida contra la persona
del demandante causaron "severo" dolor y sufrim iento y fue
particularmente seria y cruel. Tal conducta tiene que ser considerada
como tortura para los propósitos del Artículo 3 de la Convención».
Humanos, Caso Selmouni vs Francia, Solicitud N ° 25803/94, en P érez -
-----------J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l E u r o p e o d e D er e c h o s H u m a n o s -----------
L eón A cevedo , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal internacional,

ARA Editores, Lima, 2012, p. 399.
PROHIBICIÓN DE TORTURA
15. «Se debe notar que la prohibición de tortura determinada en
los tratados de derechos humanos consagra un derecho absoluto, el
cual no puede ser derogado nunca, ni siquiera en tiempo de
emergencia... Esto se encuentra vinculado al hecho, discutido en los
subsiguientes parágrafos, que la prohibición de la tortura es una norma
imperativa de jus cogens. ... Esta prohibición es tan extensa que los
Estados incluso se encuentran prohibidos por el derecho internacional
de expulsar, retomar o extraditar a una persona a otro Estado donde
existeri rabones sustanciales en creer que la persona estaría en peligro
de sér sometida a tortura. Estas normas convencionales imponen a
los Estados la obligación de prohibir y sancionar la tortura, así como
también de refrenarse de estar involucrados en tortura por medio de
sus oficiales. En derecho internacional de los derechos humanos, el
cual trata de la responsabilidad estatal antes que la responsabilidad
penal individual, la tortura está prohibida como una ofensa criminal
a ser sancionada por derecho nacional; además, todos los Estados
partes de los tratados pertinentes han admitido, y están obligados a
ejercer, jurisdicción para investigar, perseguir y sancionar a los
delincuentes......La existencia de este cuerpo de reglas generales y
convencionales que prohíben la tortura muestra que la comunidad
internacional, consciente de la importancia de prohibir este fenómeno
atroz, ha decidido suprimir cualquier manifestación de tortura operando
tanto a nivel nacional e inter-estatal como a nivel de los individuos.
Ningún vacío jurídico ha sido dejado».
Sentencia del 21 de noviembre de 2001, Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Caso Al-Adsam vs Reino Unido, Solicitud N ° 35763/97, en
P érez - L eó n A c e v ed o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
internacional, ARA Editores, Lima, 2012, pp. 401-402.
V. Derecho a la vida privada y la intimidad

RESPETO A LA VIDA PRIVADA: HOMOSEXUALIDAD,
PROGRESIVIDAD EN SU ENTENDIMIENTO
16. «60. El derecho contemplado en el Convenio y afectado por la
legislación impugnada protege una manifestación esencialmente pri
vada de la personalidad humana. En comparación con la época en que
se aprobó la legislación, existe hoy día una mejor comprensión y, por

consiguiente, una más amplia tolerancia de la conducta homosexual
hasta el punto de que en la gran mayoría de los Estados miembros del Con
sejo de Europa no se considera ya necesario ni conveniente abordar las
prácticas homosexuales del tipo de las ahora cuestionadas como consti
tutivas por sí mismas de una conducta a la que deben aplicarse penas.
(...) No puede sostenerse en estas circunstancias que hay una necesi
dad social importante para convertir dichos actos en delitos penales,
sin que exista suficiente justificación en el dato del riesgo de daño a los
sectores vulnerables de la sociedad que requieren protección o por su
propio reflejo en la gente de la calle. (...). Aunque existen sujetos en la
sociedad que pueden ser impactados por la homosexualidad conside
rada como algo inmoral u ofendidos o perturbados por la comisión por
otros de actos homosexuales privados, esto no puede por sí mismo jus
tificar la aplicación de sanciones penales cuando son adultos que con
sienten libremente los que se hallan únicamente implicados».
Sentencia del TEDH de 24 de febrero de 1983 (Dudgeon c. Rano Unido).
RESPETO A LOS DISMINUIDOS MENTALES ¿N SU INTE

GRIDAD SEXUAL: NECESARIA INTERVENCIÓN DEL ÁMBITO
PENAL CON FINES DE PROTECCIÓN EFICAZ
17. «24. En opinión de los demandantes, sólo la vía penal habría
satisfecho la necesidad de protección de una joven como "Y" contra
la acción de que se trata. Según el Gobierno, el Convenio deja a cada
Estado la determinación de los medios; no le impide, por ello, optar
por una legislación civil. En opinión del Tribunal, la elección de las
medidas dirigidas a garantizar el respeto del artículo 8 en las relaciones
interindividuales corresponde a la libertad de apreciación de los
Estados contratantes. Existen diversas formas de asegurar el respeto
de la vida privada y la naturaleza de la obligación del Estado dependerá
del aspecto de la vida privada que se vea afectado. El recurso a la ley
penal no constituye necesariamente la única solución. 27. El Tribunal
estima insuficiente la protección del Derecho Civil en el caso de
acciones del tipo de las que "Y" ha sido víctima. Se trata de un caso
en el que están en cuestión valores fundamentales y aspectos esenciales
de la vida privada. Sólo la legislación penal puede asegurar en este
campo, donde es necesaria, una acción eficaz. De hecho estas materias
están normalmente contempladas en la legislación penal».
Sentencia del TEDH del 26 de marzo de 1985 (X e Y c. Países Bajos).
288
VIDA PRIVADA Y MEDIO AMBIENTE: DEBERES DEL

ESTADO (LA MUNICIPALIDAD) A MANTENER UN EQUILIBRIO
ENTRE EL INTERÉS DEL BIENESTAR ECONÓMICO DE LA
CIUDAD Y LOS DERECHOS DEL CIUDADANO A SU DOMICILIO
Y A SU VIDA PRIVADA Y FAMILIAR
18. «47. La Sra. (...) pretende que, a pesar de la paralización de las
actividades de la planta depuradora de residuos el 9 de diciembre de
1988, ésta continuó emitiendo humos (emanaciones de sulfuro de
hidrógeno), ruidos repetitivos y fuertes olores, que hicieron insoportable
el régimen de vida de su familia y provocaron en ella misma y en sus
allegados serios problemas de salud. Alega a este respecto una violación
de su derecho al respeto de su domicilio. 48. Apoyándose en informes
médicos y periciales aportados tanto por el Gobierno como por la
demandante, la Comisión constató, principalmente, que las emanaciones
de sulfuro procedentes de la planta sobrepasaban el límite autorizado,
que podían generar un peligro para la salud de los habitantes de las
viviendas próximas y, por último, que podía haber un vínculo de
causalidad entre dichas emanaciones y las afecciones que sufría la hija
de la demandante. 51. Tanto si se aborda la cuestión desde el ángulo de
una obligación positiva del Estado -adoptar medidas razonables y
adecuadas para proteger lps derechos del individuo en virtud del
apartado 1 del artículo 8o- como desea la demandante, como en vez de
bajo el de «una injerencia de una autoridad pública», según los términos
del apartado 2, los principios aplicables son muy semejantes. En ambos
casos hay que tener en cuenta el justo equilibrio entre los intereses
concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto, gozando el
Estado en cualquiera de las hipótesis de un cierto margen de apreciación.
57. El Tribunal advierte que los interesados debieron sufrir durante más
de tres años las molestias causadas por la planta depuradora, antes de
mudarse, con los inconvenientes que eso conlleva. No lo hicieron sino
cuando pareció que la situación iba a prolongarse indefinidamente y
por prescripción médica. En estas drcunstandas la oferta del Ayuntamiento
no puede borrar completamente las molestias e inconvenientes vividos.
58. Teniendo en cuenta lo que antecede -y a pesar del margen de
apreciación reconocido al Estado demandado-, el Tribunal estima que
éste no ha sabido mantener un justo equilibrio entre el interés del
bienestar económico de la ciudad -el de disponer de una planta
depuradora- y el disfrute efectivo por la demandante del derecho al
respeto a su domicilio y de su vida privada y familiar».
Sentencia del TEDH de 9 de diciembre de 1994 (López Ostra c. España).
289
VI. Secreto de las comunicaciones

Se anotan en este acápite un grupo de valiosos razonamientos
del TEDH acerca de la injerencia del Estado en materia del
derecho a la privacidad. Razonamientos que han configurado
una jurisprudencia de muy alta y elaborada calidad jurídica,
y que han sido tom ados como paradigm as en el mundo
jurídico occidental: las razones que justifican la injerencia, el
significado de las frases "previstas por la ley" y "eran necesarias",
para dar cuenta de las medidas de intervención, los funda
mentos de dichas medidas que afectan la vida privada de las
personas y la proscripción de la arbitrariedad, son así
sometidos al rigor de la debida motivación. Incluso no escapa
a la atenta mirada del TEDH, el caso en que la ley contempla
dicha injerencia, pero no obstante, su regulación imperfecta
y el acto excesivo llega a violar injustificadamente el derecho
a la privacidad.
INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS
19. «2. Toda persona tienen derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No podrá haber
injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en
tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituye una
medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa
del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la
moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás».
Sentencia del TEDH de 2 de agosto de 1984 (Malone c. Reino Unido).
SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DE LAS INTERCEPTACIONES

TELEFÓNICAS. ANÁLISIS Y ALCANCES DE LA PALABRA «LEY»,
DE LA FRASE «PREVISTAS POR LA LEY Y ERAN NECESARIAS»,
Y PRECISIONES PARA EVITAR LA ARBITRARIEDAD EN LA
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS
QUE OTORGAN DISCRECIONALIDAD A LOS JUECES
20. «65. El principal punto que se discute es si las injerencias
constatadas estaban justificadas en virtud del apartado 2 del artículo
8, y especialm ente, si estaban "previstas por la ley" y eran
"necesarias" en una sociedad democrática, para cumplir alguna de
las finalidades que el precepto enumera. 66. Prevista por la ley. El
Tribunal en su Sentencia Silver y otros (de 25 de marzo de 1983), ha
290
-----------J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l E u r o p e o d e D e r e c h o s H u m a n o s -----------
declarado que las palabras prevista por la ley, que aparecen en el

apartado 2 del artículo 8, deben interpretarse a la vista de los
principios generales que, según la Sentencia Sunday Times de 26 de
abril de 1979, son aplicables a esa misma expresión. Primer principio,
la palabra "ley" comprende al mismo tiempo el derecho escrito y el
no escrito. Segundo principio, se exige primero, que la ley sea
accesible; el ciudadano debe poder disponer de suficiente información,
según las circunstancias, sobre las normas jurídicas aplicables a
determinado caso. En segundo lugar, sólo se puede considerar como
ley la norma que se expresa con la suficiente precisión para permitir
al ciudadano que amolde su conducta, y que pueda en su caso, con
los adecuados asesoramientos, prever razonablemente, según sean
las circunstancias las consecuencias que pueda ocasionar una acción
determinada. 67. Recuerda el Tribunal que, a su entender el
fragmento de la fiase "prevista por la ley", no hace referencia
exclusiva al derecho interno sino que también se refiere a la cualidad
de la ley; y añade que también ha de ser compatible con la
supremacía del derecho, mencionada en el Preámbulo del Convenio.
Esto significa, que el Derecho interno tiene que ofrecer una determinada
protección contra las vulneraciones arbitrarias por el poder público
de los derechos que garantiza el apartado 1. Ahora bien, el peligro
de la arbitrariedad aparece con especial nitidez cuando las facultades
de la administración se utilizan secretamente (Sentencia Klass y otros).
(...) Así pues, la ley debe emplear términos lo suficientemente claros
para que puedan conocer todos de manera suficientemente clara,
bajo qué circunstancias y mediante qué condiciones se permite al
poder público hacer uso de esta medida secreta y potencialmente
peligrosa, que afecta al derecho que garantiza la protección de la
vida privada y la correspondencia. 68 (...). La ley que concede una
facultad discrecional debe fijar su alcance. Como la aplicación de
las medidas de vigilancia secreta de las comunicaciones escapa tanto
del control de los interesados como al público en general, la ley
pugnaría con la supremacía del derecho convencional si la facultad
discrecional concedida a la Administración no tuviera límites. Por
tanto, la ley debe determinar el alcance y las modalidades del ejercicio
de dicha facultad con suficiente claridad -teniendo en cuenta la
legítima finalidad que se persigue- para facilitar así al individuo la
adecuada protección contra la arbitrariedad».
Sentencia del TEDH de 2 de agosto de 1984 (Mídeme c. Reino Unido).
291
GRABACIÓN DE CONVERSACIÓN TELEFÓNICA ACEPTADA

POR UNO DE LOS INTERLOCUTORES: ROL Y RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO EN LA COMISIÓN DEL ILÍCITO PENAL
21. «33. La señora A. considera incompatible con su derecho al respeto
de su vida privada y de su correspondencia, garantizado por el artículo 8,
la grabación de su conversación telefónica con el señor Gehrling. 35. Una
conversación no pierde su carácter privado por el solo hecho de que su
contenido tenga o pueda llegar a tener relevancia pública. 36. El Tribunal
hace constar que la acción enjuiciada parte de la colaboración existente entre
el señor Gehrling y el señor Aimé-Blanc. No es procedente disociar los
actos dé uno y otro. El primerojugó un papel determinante en la concepción
y ejecución del plan de grabación, habiendo visitado al Comisario tras
haber telefoneado a la señora A. El segundo era una autoridad pública.
Por consiguiente, prestó un apoyo decisivo para la realización del plan
mencionado poniendo a su disposición su despacho, su línea telefónica y
su magnetófono. Cierto es que no avisó a sus superiores ni solicitó la
pertinente autorización del juez de instrucción, pero no cabe duda de que
actuó revestido del imperio propio de su funciones policiales. En
consecuencia, el poder público se encuentra implicado en la acción hasta el
punto de que la responsabilidad derivada del incumplimiento de las
previsiones del Convenio ha de atribuirse al Estado. En estas coordenadas,
la grabación representa una injerencia contra la que la demandante tenía
derecho al amparo del ordenamiento jurídico. 39. El Tribunal hace constar
que la grabación enjuiciada no tenía respaldo legal alguno».
Sentencia del TEDH de 23 de noviembre de 1993 (A .c. Francia)
NECESIDAD DE LAS MEDIDAS DE VIGILANCIA SECRETA

EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA
22. «68. El Tribunal ha señalado ya que el carácter secreto de las
medidas es lo que hace difícil que el interesado pueda ejercer un
recurso, sobre todo durante el tiempo que dura la vigilancia. La
vigilancia secreta y sus implicaciones son hechos que el Tribunal,
aunque no de buena gana, ha declarado necesarios en una sociedad
democrática y, en la situación actual tanto para la seguridad nacional,
como para la defensa del orden y para la prevención de los delitos».
Sentencia del TEDH de 6 de septiembre de 1978 (Klass y otros c. R. F de
Alemania)
SISTEMA DE VIGILANCIA DE LAS COMUNICACIONES CON

CARACTER GENERAL E ILIMITADO: JUEZ QUE ORDENA VIGI-
292
LANCIA DE LÍNEA TELEFÓNICA JUSTIFICADA POR LA NECE

SIDAD DE ESTABLECER LA REALIDAD DEL DELITO: LOS LÍMITES
A LAS FACULTADES DISCRECIONALES DEL JUEZ FRENTE A LOS
DERECHOS DEL CIUDADANO EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁ
TICA.
23. «42 Para el Tribunal, se desprende claramente de su jurisprudencia
que las llamadas telefónicas procedentes del domicilio responden a
las nociones de "vida privada" y de "correspondencia". 43. El demandante
alega, esencialmente, que la interceptación de las conversaciones
telefónicas de las que fue objeto, constituye una injerencia injustificada
en el ejercicio de su derecho al respeto de su vida privada, que las
escuchas telefónicas no responden a las exigencias planteadas por la
Jurisprudencia del Tribunal, sobre todo en cuanto a que el Auto de 19
de noviembre de 1985 del Juez de Instrucción decretando la vigilancia
de su línea telefónica no éstaba suficientemente motivado. Señala que
este auto parecía un formulario estereotipado, ya que no menciona
los hechos en los que se basaba ni los motivos que habían podido
justificar tal medida, la que sería, además, desproporcionada con
relación a la gravedad del delito. 44. En opinión del Gobierno español,
la injerencia en la intimidad del demandante estaba prevista por la
ley (artículo 18 de la Constitución y disposiciones de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal -art. 579 antes de su modificación- aplicables
por interpretación extensiva) y justificada por la necesidad de establecer
la realidad del delito; la vigilancia de la línea telefónica del demandante
fue objeto de una orden judicial debidamente motivada y dictada por
el Juez de instrucción en el marco de un procedimiento penal por
delito de injurias y amenazas telefónicas y escritas. 59. El Tribunal
señala que algunas de las condiciones que se desprenden del Convenio,
necesarias para asegurar la previsibilidad de la ley y garantizar en
consecuencia el respeto a la vida privada y de la correspondencia no
están incorporadas en el artículo 18.3 de la Constitución ni en las
disposiciones de la Ley de enjuiciamiento Criminal, principalmente:
la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas
a vigilancia telefónica judicial, la naturaleza de las infracciones a que
puedan dar lugar, la fijación de un límite de la duración de la medida,
las condiciones de uso de los atestados que consignen las conversaciones
interceptadas y la utilización y el borrado de las grabaciones realizadas.
60. De la exigencia de previsibilidad de la ley, se desprénde que, en el
contexto de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, las
garantías que precisan la extensión y las modalidades del poder de
apreciación de las autoridades deben figurar con detalle en el derecho

interno, teniendo de esa manera una fuerza aprem iante que
circunscribe el poder discrecional del juez en la aplicación de dichas
medidas. 61. En resumen, el Derecho español, escrito y no escrito, no
indicaba con suficiente claridad la extensión y las modalidades del
ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en este tema. El
señor Valenzuela no disfrutó, por lo tanto, del grado mínimo de protección
requerido por la preeminencia del derecho en una sociedad democrática».
Sentencia del TEDH, de 30 de junio de 1998 (Valenzuela Contreras c.
España).
GARANTÍAS MÍNIMAS PARA EVITAR LA ARBITRARIEDAD

EN LAS INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS Y DE CORRES
PONDENCIA
24. «3. El peligro de arbitrariedad aparece con singular nitidez allí
donde el poder de apreciación se ejerce en secreto. Cuando se trata de
medidas secretas de vigilancia o de la interceptación de amunicariones
por las autoridades públicas, la exigencia de previsibilidad implica que el
derecho interno debe emplear términos suficientemente claros para indicar
a todos, de manera suficiente en qué circunstancias y bajo qué condiciones
se habilita a los poderes públicos a tomar tales medidas. La existencia de
reglas claras y detalladas en la materia es indispensaible, tanto más cuanto
que los procedimientos técnicos no cesan de perfeccionarse (Sentencia
Kruslin y Huvig). 4. Como garantías mínimas que deben figurar en la ley,
las Sentencias Kruslin y Huvig mencionan; la definición de las categorías
de personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia telefónica judicial;
la naturaleza de las infracciones a que puedan dar lugar; la fijación de
un limite a la duración de la ejecución de la medida; las condiciones de
tratamiento de los atestados que consignen las conversaciones
interceptadas; las precauciones que se deben tomar para comunicar,
intactas y completas, las grabaciones realizadas, con el fin de ser
controladas eventualmente por el Juez y la defensa; las circunstancias en
las que se puede o se debe realizar el borrado o la destrucción de dichas
cifras, sobre todo tras un sobreseimiento o una absolución».
Sentencia del TEDH, de 30 de junio de 1998 (Valenzuela Contreras c.
España)
INTERCEPTACIÓN DE CARTAS DE INTERNOS POR PARTE

DEL PERSONAL PENITENCIARIO
25. «104. Según la opinión del Tribunal, cuando las autoridades
de Prisiones tienen dudas, en determinado caso, sobre la manera de
294
desempeñar sus funciones de control de correspondencia de los presos,

deben pedir instrucciones a su superior. Por lo que se refiere a la carta
N° 12, la dirección de la cárcel consideró necesario teniendo en cuenta
el Derecho y la práctica vigentes a la sazón, someter la cuestión al
Ministro del Interior, el cual dispuso que no se interceptara. Además,
dicha carta por su objeto no era ciertamente urgente. Por consiguiente
el retraso de tres semanas en su remisión no parece lo suficientemente
grave para oponerse al artículo 8 del Convenio».
Sentencia del TEDH de 25 de mayo de 1983 (Silver y otros c. Reino
Unido).
VIL Discriminación
DIFERENCIA EN EL TRATO QUE NO SE FUNDA EN UN FIN
LEGÍTIMO ES DISCRIMINACIÓN
26. «72. Una diferencia en el trato es discriminatoria si carece de
justificación objetiva y razonable, esto es, si no persigue un fin legítimo
o si no hay una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y el fin pretendido».
Sentencia del TEDH de 28 de mayo de 1985 (Abdulaziz, Cabales y
Balkandali c. Reino Unido).
DERECHO DE ADOPCIÓN DE NIÑOS POR HOMOSEXUALES.

ESTADO DE LA DISCUSIÓN Y PRECISIONES DIVERSAS
27. «37. El Tribunal tiene claro que el objeto del recurso interpuesto por
el demandante se basaba, de manera determinante, en la homosexualidad
declarada de éste. Aunque las autoridades competentes tuvieron en
cuenta otras circunstancias, éstas parecen secundarias. 38. En opinión
del Tribunal, es innegable que las decisiones de rechazo de la solicitud
de aptitud perseguían un fin legítimo: proteger la salud y los derechos
de los niños que puedan verse afectados por un proceso de adopción,
para lo cual el certificado de aptitud constituye una condición previa.
Queda por determinar si, la segunda condición, la existencia de
justificación de un trato diferenciado, también se cumple (...). 41. Es
obligado constatar que no existe un denominador común en este campo.
Aunque la mayoría de los Estados contratantes no prevén explícitamente
la exclusión de los homosexuales de la adopción cuando ésta está
abierta a los solteros, sería en vano buscar, en el orden jurídico y social
de los Estados contratantes, principios uniformes sobre estas cuestiones
sociales, en las que pueden reinar, razonablemente, profundas
295
divergencias de opinión en un Estado Democrático. El Tribunal

considera normal que las autoridades nacionales, así como tener en
cuenta, dentro de los límites de sus competencias, los intereses de la
sociedad en su conjunto, dispongan de una gran libertad cuando son
llamadas a pronunciarse en estos ámbitos. Al encontrase en contacto
directo y permanente con las fuerzas vivas de su país, las autoridades
internas están en principio mejor situadas que un Tribunal internacional
para evaluar la sensibilidad y el contexto social. Desde el momento en
que las cuestiones delicadas planteadas en este caso afectan a ámbitos
en los que no existe apenas una opinión común entre los Estados
miembros del Consejo de Europa y en los que de forma general, el
Derecho parece atravesar una fase de transición, hay que dejar un
amplio margen de apreciación a las autoridades de cada Estado (ver
mutatis mutandis, Sentencias Manoussakis y otros c. G reda de 26 de
setiembre de 1996)».
Sentencia del TEDH del 26 de febrero de 2002 (Frette c. Francia).
INTERESES EN JUEGO EN LA ADOPCIÓN DE NIÑOS POR

HOMOSEXUALES
28. «42. Como señala el Gobierno, concurren aquí los intereses
del demandante y de los niños que pueden ser adoptados. El solo
hecho de que no haya, en el marco de la solicitud de consentimiento
un niño identificado, no implica la ausencia de todo interés concurrente.
La adopción es ofrecer una familia a un niño y no un niño a una
familia y el Estado debe velar para que las personas escogidas como
adoptantes sean aquellas que puedan ofrecer, en todos los ámbitos,
las condiciones de acogida más favorables. El Tribunal recuerda a
este respecto que ya consideró que, cuando se establece un vínculo
familiar entre un padre y un hijo debe otorgarse una particular importancia
a lá supremacía del interés del menor que, según su naturaleza y su
gravedad, puede prevalecer sobre el del padre (Sentencia EP c. Italia,
así como Sentencia Johansen c. Noruega). Es importante constatar que
la comunidad científica -y más concretamente los pediatras, los
psiquiatras y los psicólogos- está dividida en cuanto a las posibles
consecuencias de la acogida de un niño por un padre o padres homosexuales,
teniendo en cuenta en particular, el número restringido de estudios
científicos realizados hasta ahora sobre la cuestión. A ello se añaden
las profundas divergencias de la opinión pública nacional e internacional,
sin contar la constatación del insuficiente número de niños adoptables
con respecto a la demanda. En estas condiciones las autoridades
296
J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l E u r o p e o d e D e r e c h o s H u m a n o s
internas, y en concreto el Consejo de Estado, basándose, entre otras,

en las conclusiones ponderadas y circunstanciadas del representante
del Gobierno, han podido legítima y razonablemente considerar que
el derecho de poder adoptar del que se vale el demandante, en virtud
del artículo 343.1 del Código Civü, tenía como límite el interés de los
niños susceptibles de ser adoptados, pese a las aspiraciones legítimas
del demandante y sin que cuestione su elección personal. 43. En
resumen, la justificación que ofrece el Gobierno parece objetiva y
razonable y la diferencia de trato incriminada no es discriminatoria
W en el sentido del artículo 14 del Convenio».
Sentencia del TEDH del 26 de febrero de 2002 (Frette c. Fronda).
VIH. Libertad de expresión

LIBERTAD DE EXPRESIÓN, FUNDAMENTO DE LA
SOCIEDAD DEMOCRÁTICA
29. «42. El Tribunal recuerda que la libertad de expresión, consagrada
en el apartado 1 del artículo 10, constituye uno de los fundamentos esenciales
de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de
su progreso, ésta vale no solamente para las informaciones o ideas
acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino
también para aquellas que provoquen, choquen o inquieten, así lo
exige el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales
no existe sociedad democrática. Valiosa para todos, la libertad de
expresión lo es muy particularmente para un representante del pueblo;
éste representa a sus electores, da a conocer sus preocupaciones y
defiende sus intereses. Por lo tanto las injerencias en la libertad de
expresión de un parlamentario de la oposición, impone al Tribunal
llevar a cabo un control más estricto».
Sentencia del TEDH de 23 de abril de 1992 (Castells c. España).
LIBERTAD DE PRENSA. FUNCIÓN SOCIAL Y POLÍTICA

30. «43. La libertad de prensa proporciona a los ciudadanos uno
de los mejores medios para conocer y criticar las opiniones y actitudes
de sus dirigentes. Da a los políticos, en particular, la ocasión de transmitir
y comentar las preocupaciones de la opinión pública. Permite a todos
participar en el libre juego del debate político, que se encuentra en el
núcleo mismo de la noción de sociedad democrática».
297
LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE PRENSA

31. «50. Las Sentencias del Tribunal relativas a la libertad de
expresión enuncian los principios fundamentales siguientes: a) la
libertad de expresión representa uno de los pilares fundamentales de
una sociedad democrática, esta libertad protege no sólo a las
informaciones o ideas acogidas favorablemente o consideradas como
inofensivas o indiferentes sino también a aquellas que molesten,
choquen o inquieten. Tal y como lo consagra el artículo 10 está sometida
a límites que, en todo caso han de interpretarse restrictivamente, y la
necesidad de restringirla ha de verificarse de manera convincente; b)
si bien la prensa no debe traspasar determinados límites orientados,
muy principalmente, a preservar la seguridad nacional o garantizar
la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial, no es menos cierto
que a la prensa le incumbe transmitir informaciones o ideéis sobre
asuntos de relevancia pública. A esta función que consiste en difundir
información, se añade el derecho del público a recibirla».
Reino Unido).
LOS LÍMITES DE LA CRÍTICA: CONTRA EL ESTADO, LOS

FUNCIONARIOS Y PARTICULARES
32. «46. Los límites de la crítica admisible son más amplios con
respecto al gobierno que a un simple particular o, incluso, a un político.
En un sistema democrático, las acciones u omisiones de este último
deben estar puestas bajo el control atento, no sólo de los poderes
legislativo y judicial sino también del de la prensa y de la opinión
pública. Además la posición dominante que ocupa el gobierno le
impone mostrar moderación en la utilización de la vía penal, sobre
todo si fiene otros medios para responder a los ataques y críticas
injustificados de sus adversarios o de los medios de comunicación. Lo
cual no quiere decir que no sea lícito que las autoridades competentes
del Estado adopten, en su condición de garantes del orden público,
medidas, incluso penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada
y no excesiva ante im putaciones difam atorias desprovistas de
fundamento o formuladas de mala fe».
LA PRESIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN EL
ÁMBITO JUDICIAL: NEFASTAS CONSECUENCIAS DE LOS
«PROCESOS PARALELOS» CON LA CONSIGUIENTE AFECTACIÓN
298
DEL PRESTIGIO Y RESPETO DE LA CIUDADANÍA HACIA LOS

ÓRGANOS JUDICIALES
33. «51. El Tribunal estima, fuera de toda duda, que hay desprecio
a este Tribunal si un periódico comenta un procedimiento judicial
pendiente, de una forma que perjudique la equidad de la causa. Este
desprecio puede revestir distintas formas. El comentario puede ser,
de una manera u otra tendiente a suscitar presiones sobre una u otra
parte, de forma que impida la prosecución de la demanda o la prohíba,
al fomentar prestarse a un acuerdo que no hubiera aceptado en otras
circunstancias o influir, de cualquier forma, sobre la acción que debería
ser libre, para continuarla o prohibirla siguiendo los consejos que se le
den, sin estar sometido a presiones. 55. El término "Poder Judicial",
hace referencia tanto al aparato judicial o al sector judicial del poder,
como a los jueces que actúan de forma oficial. En cuanto a la expresión
"autoridad del Poder Judicial", refleja especialmente la idea de que
los Tribunales constituyen los organismos adecuados para apreciar
los derechos y las obligaciones jurídicas y decidir sobre las diferencias
y concordancias que el público considera como tales y su aptitud para
realizar esta tarea les inspira de respeto y confianza» 63. (...) Las
declaraciones de los Law Lord señalaban sobre todo un peligro: asistir
a una falta, de respeto de las vías legales y a una usurpación de las
funciones del Tribunal si se incitaba al público (mediante la publicación
del artículo en el Sunday Times) a formarse una opinión sobre un
proceso judicial que estaba todavía pendiente o si las partes debían
sufrir un "proceso paralelo en la prensa". Planteado de esta forma
parece pertinente para garantizar la autoridad del Poder Judicial y
así lo entiende el Tribunal. Si se agitan con antelación los puntos en
una forma tal que el público se forma sus propias conclusiones, se
corre el riesgo de perder el respeto y la confianza en los Tribunales.
Además si el público se habitúa al espectáculo de un seudoproceso en
los medios de comunicación, pueden darse a largo plazo, consecuencias
nefastas para el prestigio de los Tribunales como órganos cualificados
para conocer de los asuntos jurídicos».
Reino Unido).
HECHOS Y JUICIOS DE VALOR EN FRASES REPUTADAS

DIFAMATORIAS CONTRA POLÍTICOS: ANÁLISIS DEL CONTEXTO,
DE LOS HECHOS Y JUICIOS DE VALOR SOBRE LOS HECHOS
PARA DOTAR O NO DE RELEVANCIA PENAL A FRASES MA-
299
TERIALMENTE DIFAMANTES DIRIGIDAS, Y EN RELACIÓN, AL

COMPORTAMIENTO FUNCIONAL DE POLÍTICOS Y FUNCIO
NARIOS PÚBLICOS
34. «41. El recurrente fue condenado por utilizar ciertas expresiones
("oportunista más detestable", "inmoral", "indigno") referidas al Sr.
Kreisky, entonces Canciller Federal, en dos artículos de prensa (publicados
en la revista Profil, de Viena). Estos artículos trataban cuestiones políticas
de interés público en Austria, existiendo en la época numerosas y ardientes
discusiones respecto de la actitud de los austríacos en general y de su
canciller en particular, ante el fenómeno del nacional/ socialismo, así
como a la participación de antiguos nazis en la dirección del país. El
contenido de ambos artículos era bastante equilibrado, pero el empleo
de los términos citados dañaban de manera natural la reputación del
Sr. Kreisky. Sin embargo, al referirse al Sr. Kreisky en su calidad de
hombre político debe tomarse en consideración el contexto en el cual se
inscribían estos artículos. Las expresiones incriminadas tenían por fondo,
en fin, una controversia política post electoral. Es importante no perder
de vista estas circunstancias a la hora de analizar, bajo el prisma del
Convenio, la pena impuesta al recurrente y los motivos por los cuales la
jurisdicción interna pronunció la condena. 45. Los tribunales austríacos,
le atribuyeron un carácter objetivamente difamatorio a las expresiones
"oportunista más detestable", "inmoral" e "indigno". El demandante,
afirmó que las expresiones incriminadas respondían a juicios de valor
amparables en el ejercicio de la libertad de expresión. El núcleo de la
causa no era el derecho del recurrente a transmitir información sino su
libertad de opinión y su derecho a comunicar ideas. 46. Los tribunales
austríacos estimaron en sustancia que existían diferentes maneras de
valorar el comportamiento del Sr. Kreisky y que, en consecuencia, no se
podía lógicamente probar que una interpretación fuese más acertada
que otra. En consecuencia, declararon culpable al Sr. Kreisky. A los
ojos del Tribunal, debe distinguirse con precisión entre hechos y juicios
de valor. Si la materialidad de los primeros puede probarse, los segundos
no pueden en ningún caso prestarse a una demostración de exactitud.
El Tribunal afirma a este respecto que los hechos sobre los que el Sr.
Lingens basó su juicio de valor no fueron en ningún momento puestos
en entredicho, como tampoco su buena fe. Según el apartado 3 del
artículo 111 del Código Penal, en relación con el apartado segundo, los
periodistas no pueden evitar su condena por los actos definidos en el
apartado 1 salvo que ellos mismos puedan establecer la veracidad de
300
sus afirmaciones. Ahora bien, es evidente que para los juicios de valor
esta exigencia es irrealizable y, en consecuencia, por sí misma está
atentando contra la libertad de expresión, elemento fundamental del
derecho garantizado en el artículo 10 del Convenio. 47. De todo lo que
se ha considerado se deduce que la injerencia en el ejercicio de la libertad
de expresión del señor Lingens no era necesaria en una sociedad
democrática, para la protección de la reputación ajena, fue
desproporcionada con el fin legítimo perseguido. Por consiguiente se
violó el artículo 10 del Convenio».
Sentencia del TEDH de 8 de julio de 1986. (Lingens c. Austria)
DC Detenciones arbitrarias
El TEDH, emite pronunciamiento sobre los alcances amplios de
la detención de persona razonablemente sospechosa para ser
llevada al sistem a de justicia, pero igualmente declara la
arbitrariedad de la detención que no se ajusta tal finalidad (14,
15); no obstante ello analiza (35 y 36) otros fundamentos que
expliquen jurídicamente tal injerencia por parte de la Policía y el
Ejecutivo en los derechos del ciudadano. El TEDH somete así a
evaluación jurídica en sentido amplio y conglobante -tomando
el caso de las detenciones efectuadas sin mandato judicial en el
contexto de la lucha contra las acciones terrorista del IRA (Ejército
Republicano Irlandés)- las posibilidades de un Estado de llevar a
cabo acciones que suponen la suspensión de determinados
derechos en situaciones excepcionales de crisis de emergencia para
la vida en sociedad. El Tribunal, concluirá (último párrafo del
fundamento 36) por considerar ajustadas a las circunstancias
dichas medidas de restricción de la libertad, con ello dicho órgano de
justicia le devolverá al Derecho penal una de sus fuentes mate
riales constitutivas, que se activa en drcunstancias de excepcio-
nalidad: la naturaleza y fuerza de la realidad.
PROHIBICIÓN DE DETENCIONES O ARRESTOS ARBITRARIOS:
DETENCIÓN BAJO RAZONABLE SOSPECHAS DE QUE EL SUJETO
VA A COMETER UN DELITO, LO HA COMETIDO O ESTA
HUYENDO LUEGO DE COMETER DELITO. DETENCIONES FUN
DADAS EN RAZONES ADMINISTRATIVAS SON ARBITRARIAS
35. «14. Considerando que el tenor literal del artículo 5, párrafo
l.c) es suficientemente claro para dar respuesta a esta cuestión; que es
301
evidente que la expresión "efectuada con el propósito de llevarle ante

una autoridad judicial competente", se refiere a todo tipo de arresto o
detención contenido en este subpáirafo; que, se deduce que el antedicho
precepto permite la privación de libertad únicamente cuando dicha
privación se efectúa con el propósito de llevar a la persona arrestada o
detenida ante la autoridad judicial competente, independientemente
de si tal persona es una a la que se considera razonablemente sospechosa
de haber cometido un delito o es una persona respecto a la cual se
considera razonablemente necesario impedirla cometer un delito o una
persona a la que es juiciosamente necesario impedirle la huida después
de haber cometido un delito. Que el sentido del texto al que se llega por
un análisis gramatical está completamente de acuerdo al propósito del
Convenio, que es proteger la libertad y seguridad de los individuos contra
detención o arrestos arbitrarios; que, debe recalcarse en conexión con
esto que si la interpretación del Tribunal no fuese correcta cualquier
persona sospechosa de tener la intención de cometer un delito podría
ser arrestada y detenida por un período de tiempo limitado sobre la
base de una mera decisión administrativa, sin que sea posible que la
misma se considerase una violación del Convenio; que tal hipótesis con
todas las implicancias de poder arbitrario que ello conlleva conduciría
a conclusiones que repugnan los principios fundamentales del Convenio.
15. Considerando que se ha demostrado que la detención de G. R
Lawless del 13 de julio al 11 de diciembre de 1957 no fue efectuada con
el propósito de hacerle comparecer ante una autoridad judicial
competente, y que durante su detención no fue, de hecho, llevado ante
el Juez para ser sometido a juicio en un tiempo razonable; que,
consecuentemente su detención, a la luz del artículo 4 de la Ley irlandesa
de 1940 (Ley sobre delitos contra la seguridad del Estado) no estaba en
conformidad con las disposiciones del artículo 5, párrafos l,c) y 3 del
Convenio; y que será por consiguiente necesario examinar si, dados los
condicionamientos concretos del caso, la detención se hallaba
fundamentada sobre otros aspectos jurídicos».
Sentencia del TEDH del 1 de julio de 1961 {Lawless c. Irlanda)
DETENCIONES ADMINISTRATIVAS (ARBITRARIAS) JUSTI

FICADAS ANTE GRAVES SITUACIONES DE CRISIS (TERRORIS
MO): LIMITACIONES DEL DERECHO PENAL ORDINARIO
36. «35. Considerando que se ha sostenido a la vista de los medios
de que disponía el Gobierno irlandés de 1957 para controlar las
actividades del IRA y sus grupos disidentes, que el Gobierno irlandés
302
pudo haber tomado medidas que hubieran hecho superflua una

decisión tan grave como la detención sin juicio; que, en relación con
ello, se hizo mención de la aplicación del derecho penal ordinario, de
la institución de tribunales penales especiales del tipo de los previstos
en la Ley de Delitos contra la Seguridad del Estado de 1939 o de los
tribunales militares; que hubiera sido posible incluso acudir a otras
medidas, tales como el cierre absoluto de la frontera entre la República
de Irlanda e Irlanda del Norte. 36. Considerando, no obstante, que a
juicio del Tribunal, en 1957 la aplicación del derecho ordinario se había
mostrado como inservible para controlar el peligro creciente que
amenazaba a la República de Irlanda; que los tribunales penales
ordinarios o, incluso tribunales penales especiales o militares no
hubiesen bastado para restablecer la paz y el orden; que en concreto,
la acumulación de las pruebas necesarias para acusar a determinados
sujetos envueltos en actividades del IRA y sus grupos disidentes se
hada con gran dificultad, a causa del carácter militar secreto y terrorista
de dichos grupos y el miedo inoculado por ellos entre la población;
que el hecho de que estos grupos actuaran principalmente en Irlanda
del Norte y limitaran sus actividades en la República de Irlanda a la
preparación de ataques armados al otro lado de la frontera, era un
impedimento adicional para reunir las pruebas suficientes; que el cierre
de la frontera hubiera tenido repercusiones extremadamente graves
sobre la población en su conjunto, más graves aún que las requeridas
por las exigencias de la emergencia. Que resulta de lo anteriormente
expuesto que ninguna de las medidas antes mencionadas hubieran
hecho posible hacer frente eficazmente a la situación existente en
Irlanda en 1957; que, por consiguiente la detención administrativa
-tal y como lo establece la Ley modificada de 1940 -de individuos
sospechosos de intentar tomar parte en actividades terroristas se revela,
a pesar de su gravedad, como una medida requerida por las circunstancias».
Sentencia del TEDH del 1 de julio de 1961 (Lawless c. Irlanda)
EMERGENCIA PÚBLICA (TERRORISMO) QUE AMENAZA LA

VIDA DE LA NACIÓN: ANÁLISIS DEL TEDH QUE DEMUESTRA
LA CONFIGURACIÓN DE UNA EMERGENCIA PÚBLICA ANTE
EL AUGE DE LAS ACTIVIDADES TERRORISTAS
37. «28. El sentido normal y actual de las palabras «alguna
emergencia pública que amenace la vida de la Nación es suficientemente
claro; que se refiere a una situación de excepcional crisis o emergencia
que afecta al conjunto de la población y constituye una amenaza a la
vida organizada de la comunidad sobre la que se sustenta el Estado;

que habiendo por consiguiente establecido el sentido normal y habitual
de esta noción, el Tribunal debe decidir si los hechos y circunstancias
que condujeron al Gobierno Irlandés a realizar su proclamación de 5
de julio de 1957 se hallan desde esta noción. El Tribunal después de
su estudio, piensa que se daba tal supuesto; que, la existencia en ese
momento de una emergencia pública que amenaza la vida de la nación
fue deducida razonablemente por el Gobierno de una conjunción de
varios factores, entre otros, principalmente en primer lugar, la
existencia dentro de la República de Wanda de un ejército secreto
dedicado a actividades anticonstitucionales y que empleaba la violencia
para alcanzar sus propósitos; en segundo lugar el hecho de que este
ejército estaba asimismo operando fuera del territorio del Estado y,
por consiguiente, comprometiendo gravemente las relaciones de
vecindad de la República de Irlanda; en tercer lugar, el crecimiento
progresivo y alarmante de las actividades terroristas».
Sentencia del TEDH del 1 de julio de 1961 (Lawless c. Irlanda)
CONTROL JUDICIAL DE LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN

La noción de tiempo razonable de la detención, es analizada por
el TEDH bajo los baremos del respeto de las normas de fondo y
forma de la legislación nacional y de los convenios internaciona
les, y con base al criterio del "ritmo razonable".
38. «75. El procedimiento diseñado en el artículo 25, párrafo 3 del Código
Penal (austríaco) se analiza en el contexto de un control judicial periódico y
automático. Enatencióna lajurisprudencia de este Tribunal sobre d contenido
de los párrafos 1 y 4 del artículo 5 del Convenio dicho control, para satisfacer
las exigencias de este precepto, ha de respetar las normas de fondo y forma
de la legislación nacional y ejercerse, por añadidura, de conformidad can el
objetivo del artículo 5: proteger al individuo frente a la arbitrariedad. Esta
segunda condición implica no sólo que las jurisdicciones competentes
resuelvan en breve plazo (Sentencia Koendjbiharie c Países bajos), sino también
que sus decisiones sean adoptadas a "un ritmo razonable". 77. En el presente
caso, las tres decisiones que invocaron el artículo 25, párrafo 3 del Código
Penal fueron adoptadas mediando quince meses, dos años, y nueve meses.
Las dos primeras no se ajustaron al canon del ritmo razonable que cabía
exigir, a pesar de las múltiples peticiones de liberación formuladas por el
interesado y que quedaran sin respuesta alguna. En conclusión, el artículo 5,
párrafo 4 ha sido violado».
304
Sentencia del TEDH del 24 de septiembre de 1992 (Herczegfalvy c.

Austria).
DETENCIÓN ARBITRARIA AL NO SERLE INFORMADA DEBI

DAMENTE Y OPORTUNAMENTE A LA PERSONA AFECTADA
LAS CAUSAS DE LA DETENCIÓN: PERSONA HOSPITALIZADA
El TEDH, mediante esta decisión dota de un sentido amplio al
concepto detención, para no restringirlo en exclusividad al sentido
penal, y nos brinda un caso de arbitrariedad judicial que lesiona
derechos personales de una persona hospitalizada y en tratamiento
médico.
39. «25. El artículo 5.2 del Convenio dispone: "Toda persona
detenida preventivamente debe ser informada, en el más breve plazo
y en una lengua que comprenda, de los motivos de su detención y de
cualquier acusación form ulada contra ella". 27. El Tribunal es
consciente de la connotación penal de los términos empleados en el
artículo 5.2. Sin embargo, cree, que exigen una interpretación
autónoma de acuerdo, en particular, con el objeto y la finalidad del
artículo 5: la protección de la persona contra las privaciones arbitrarias
de libertad. De esta manera, la "detención", a que se refiere el apartado
2 del artículo 5 va más allá del ámbito de las medidas de naturaleza
penal. Igualmente, cuando el texto legal habla de "cualquier acusación",
no establece una condición para que sea aplicable, sino que tiene en
cuenta una posibilidad. 28. (...) Ahora bien, el apartado 4 del artículo
5 no distingue las meras detenciones preventivas de los intemamientos.
Por consiguiente no hay ninguna razón para excluir a estos de la
protección del apartado 2. El Tribunal una vez que ha llegado a la
conclusión de que es aplicable el artículo 5.2, tiene que resolver si en
este caso fue respetado. 30. La demandante estaba hospitalizada, según
se dice "voluntariamente", para recibir el correspondiente tratamiento.
Hasta el 28 de noviembre de 1983 no se enteró, con ocasión de su
incomunicación, de que carecía de libertad para abandonar el
establecimiento debido a una orden dictada diez días antes. 31. Por
consiguiente, no se notificaron a la interesada, de la manera y en el
plazo previsto por el artículo 5.2, las medidas privativas de libertad
tomadas contra ella. Ahora bien, era tanto más importante informarle
de ello cuanto que ya estaba en el hospital psiquiátrico antes de la
resolución del Juez que no cambió, por consiguiente, su situación de
hecho. En consecuencia ha habido violación del artículo 5.2».
Sentencia del TEDH del 22 de mayo de 2004 (Van der Leer c. Países Bajos).
305
PRIVACIONES ILEGALES DE LA LIBERTAD EN EL ÁMBITO

DISCIPLINARIO MILITAR: LA DISCIPLINA MILITAR (SERVICIO
MILITAR) NO ESTÁ AL MARGEN DE LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
El TEDH, enfatiza los alcances del derecho a la libertad en el
sistema militar, el que por definición presupone amplias y regla
mentadas restricciones en el ejercicio de tal derecho por parte de
sus integrantes (los que incluso han aceptado o consentido dichas
restricciones). Brinda el criterio de la desnaturalización de "las
condiciones normales de la vida militar", en tanto herramienta
de evaluación para analizar lo arbitrario en las privaciones de
libertad en el marco de la disciplina militar.
40. «57. La existencia de un sistema de disciplina militar, que
tales Estados han conservado, no les exime por sí mismos de sus
obligaciones. La disciplina militar no está, pues, fuera del artículo 5,
parágrafo 1. 59. Para establecer si alguien se encuentra privado de
su libertad, en el sentido del artículo 5, es necesario partir de su
situación concreta. Tal y como se entiende por los Estados contratantes,
el servicio militar no constituye por sí mismo una privación de libertad
en el sentido del Convenio, dado que éste lo consagra expresamente
en su artículo 4, parágrafo 3 b). Entraña en razón de imperativos
específicos, amplias limitaciones a la libertad de movimiento de los
miembros de las Fuerzas Armadas; las restricciones normales de las
cuales viene acompañada no caen tampoco bajo el ámbito del artículo
5. Cada Estado es competente para organizar su sistema de disciplina
militar; goza en la materia de un cierto margen de apreciación. Los
límites que el artículo 5 le impide traspasar no son idénticos para
militares y civiles. Una sanción o medida disciplinaria que se vería
incuestionablemente como una privación de libertad si se aplicase a
un civil, puede no tener el mismo carácter si se refiere a un militar. Sin
embargo, no escapa del artículo 5 cuando se concreta en restricciones
que se apartan netamente de las condiciones normales de vida en el
seno de las Fuerzas Armadas de los Estados contratantes. Para saber
si ello es así, debe tenerse en cuenta un conjunto de elementos tales
como la naturaleza, la duración, los efectos y las modalidades de
ejecución de la sanción o medida considerada».
Sentencia del TEDH del 8 de junio de 1976 (Ángel y otros c Países Bajos)
306
PRIVACIÓN Y RESTRICCIÓN DE LIBERTAD: PRECISIONES

41. «Entre privación y restricción dé liberad hay una diferencia
de grado o intensidad más que de naturaleza o esencia. Con todo, el
proceso de calificación de una y otra categoría no es frecuentemente
tarea fácil, y en casos fronterizos se convierte en una pura cuestión de
opinión a pesar de la cual el Tribunal no puede elegir entre una y otra
cuando de ello depende la aplicación o no del artículo 5 del Convenio».
Sentencia del TEDH del 6 de noviembre de 1980 (Guzzardi c. Italia)
RESIDENCIA FORZOSA
42. «lOO.En sentido estricto, la orden de residencia forzosa impuesta
no era tanto una pena como consecuencia de una ofensa concreta sino
una medida preventiva tomada sobre la base de los índices que denotaban
una propensión a la delincuencia (...). La utilización del término
"condena" para una medida preventiva o de "seguridad" no es acorde
con el principio de la interpretación estricta que debe observarse en esta
materia (...). 102. A primera vista constituye una hipótesis verosímil
considerar que las m edidas impuestas lo fueron porque era
razonablemente necesario prevenir la comisión de una infracción o, a lo
sumo, evitar la huida en caso de haberla realizado. Incluso en este caso
puede surgir una pregunta en relación con la legalidad de las medidas,
dado que únicamente sobre las bases de las Leyes de 1956 y 1965 una
orden de residencia forzosa como ésta, dejando aparte el modo de su
ejecución, no constituye privación de la libertad. Será igualmente necesario
considerar si se han cumplido los requisitos previstos en el apartado 3 del
artículo 5 (véase Sentencia Lawless del 1 de julio de 1961). En cualquier
caso, la frase examinada no se acomoda a una política de prevención
general dirigida contra una persona o categoría de personas que, como los
mañosos representan un peligro por su continuada propensión hada el
crimen; no hace otra cosa que proporcionar a los Estados contratantes
un medio de prevendón de una concreta y específica infracción».
Sentencia del TEDH del 6 de noviembre de 1980 (Guzzardi c. Italia)
PRIVACIÓN DE LIBERTAD A PERSONAS SOCIALMENTE

INADAPTADAS
El TEDH, fundamenta las razones de la medida predelictual de
autorizarión de la detención forzosa de vagos, contempladas en
el artículo 5 del Convenio de Roma.
43. «98. En reladón con las situadones de vagancia, el apartado
e) incluye a las personas alienadas, alcohólicas y toxicómanas. La razón
307
por la que el Convenio permite privar de libertad a algunas personas

socialmente inadaptadas no es únicamente su condición de peligrosas
para el orden público, sino también que su propio interés puede hacer
necesaria esa detención. En consecuencia, uno no puede deducir del
hecho de que el artículo 5 autorice la detención de vagos que ésa o
incluso más importantes razones justifican esas medidas en relación
con personas que se consideran más peligrosas».
Sentencia del TEDH del 6 de noviembre de 1980 (Guzzardi c. Italia).
ORDEN JUDICIAL ARBITRARIA QUE PROLONGA INTERNA-

MlENTO EN HOSPITAL PSIQUIÁTRICO
44. «23. La orden prolongando el intemamiento del recurrente en un
hospital psiquiátrico no se habría realizado conforme al procedimiento
establecido en la ley deviniendo así irregular la detención practicada. En
primer lugar, el Presidente del Tribunal de Distrito de Assen no habría
motivado en su resolución que el interesado presentase un peligro inmediato
para el mismo, para otros, o para el orden público en razón de su
enfermedad mental. No se le habría comunicado al señor Wassink o a
persona de su confianza las notas redactadas por el citado Juez tras las
conversaciones telefónicas con aquél mantenidas, haciendo caso omiso de
las condiciones a las que el Tribunal de Casación subordina la utilización
de la información así obtenida. Por último la ausencia de Secretario durante
la audiencia habría violado el artículo 72 del Reglamento dictado en
ejecución de la ley sobre la organización judicial. 24. En materia de
regularidad de una detención, comprendida en esta expresión, el respeto
al procedimiento legal, el Convenio reenvía básicamente a la legislación
nacional y consagra la obligación de observar tanto las normas materiales
como las de procedimiento, teniendo en todo caso presente que el fin último
de toda privación de la libertad debe coincidir con la finalidad última del
artículo 5 del Convenio: proteger al individuo contra la arbitrariedad».
Sentencia del TEDH del 27 de septiembre de 1990 (Wassink c Países Bajos).
RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA, QUE LLEVA A CABO

ACTO ARBITRARIO DESNATURALIZANDO SUGERENCIA
VERBAL DADA POR EL JUEZ: INTERNAMIENTO EN HOTEL DE
EX MIEMBROS DE SECTA RELIGIOSA PARA SER SOMETIDOS A
UN «PROCESO DE DESPROGRAMACIÓN»
El TEDH evalúa los límites de la intervención policial en materia
de intemamientos de personas mayores de edad en centros psi
cológicos y/o psiquiátricos, decididos por los familiares.
308
-----------J u r is p r u d e n c ia d e l T r ib u n a l E u r o p e o de D e r e c h o s H u m a n o s -----------
45. «29. El Tribunal constata que en este caso, en el marco de

unas diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción 6 de
Barcelona, tras haber sido registrados sus domicilios, el Juez decidió
la puesta en libertad de los demandantes pero ordenó verbalniente a
los funcionarios de la Policía catalana entregar estos últimos a sus
familias y sugerirles que sería conveniente internarlos, manteniendo
el carácter voluntario del ingreso en el caso de las personas mayores,
en un centro psiquiátrico para devolverles su estabilidad emocional.
El Tribunal señala que esta orden fue confirmada por una providencia
del Juzgado de Instrucción. De la exposición de los hechos no probados,
0 resulta que, siguiendo las instrucciones del Juez, los demandantes
fueron trasladados por funcionarios de la Policía catalana en vehículos
oficiales a un hotel situado a treinta kilómetros de Barcelona. Fueron
entregados a sus familiares y conducidos a habitaciones individuales
bajo la vigilancia de personas contratadas al efecto, de las que una
estaba permanentemente en cada habitación, y no fueron autorizados
a salir durante los tres primeros días. Las ventanas de sus habitaciones
fueron cerradas herméticamente con listones de madera y también
fueron retirados los espejos. Durante su estandaen el hotel los demandantes
fueron sometidos a un proceso de "desprogramación" por un psicólogo
y un psiquiatra a solidtud de la asodadón Pro Juventud. 30. El Tribunal
concluye que el traslado de los demandantes por la Polida catalana al
hotel y su mantenimiento en ese lugar durante diez días debe
analizarse de hecho, habida cuenta las restricdones sufridas, como
una privadón de libertad. 34 (...) Los fundonarios de la Policía, no
respetaron plenamente la orden del Juez, según la cual la asistenda
psiquiátrica debía ser dispensada de forma voluntaria en el caso de
personas mayores de edad. En cualquier caso, suponiendo induso
que existiera riesgo de suicidio, tal riesgo no justificaría una privadón
de libertad tan importante. El Tribunal considera que las autoridades
estatales consintieron, en todo momento, la situadón de privación de
libertad de los demandantes. Si bien es cierto que fueron las familias
de los demandantes y la asodadón Pro Juventud quienes tuvieron la
responsabilidad directa e inmediata de la vigilanda de los demandantes
durante los diez días de privadón de libertad, es también verdad que,
sin la colaboradón activa de las autoridades catalanas, la privadón
de libertad no hubiera podido tener lugar. Recayendo la responsabilidad
final de los hechos denunciados en las autoridades en cuestión, el
Tribunal conduye que ha habido violadón del artículo 5.1 dd Convenio».
Sentencia del TEDH del 14 de octubre de 1999 (Riera Blume c. España).
309
RAPIDEZ, AUSSITÓT, PROMPTLY, TIEMPO RAZONABLE DE

LA DETENCIÓN
En esta Sentencia el TEDH, ofrece criterios para interpretar términos
afines referidos a una misma materia pero que no concuerdan
íntegramente, señalando que la interpretación judicial en tal caso
debe orientarse a tratar de armonizar los significados.
46. «58. El requisito de la rapidez se debe apreciar a la vista del
objeto y de la finalidad del artículo 5. El Tribunal tiene en cuenta la
importancia de este precepto en el sistema del Convenio: en él se
consagra un derecho fundamental, la protección de la persona contra
los ataques injustos del Estado a su libertad (Sentencia Bozano del 18
de diciembre de 1986). 59. La obligación expresada en francés por el
adverbio aussitdt (enseguida, algo inminente), y en inglés promptly
(inmediatamente) se distingue claramente de la exigencia menos
rigurosa formulada en la segunda parte del apartado 3 (délai raisonnáble,
reasonable time), e incluso de la definición del apartado 4 del mismo
artículo 5 (a bref délai, speedily). El Tribunal ante dos textos de un mismo
tratado con fuerza de ley, que hacen fe pero que no concuerdan por
completo, tiene que interpretarlos de manera que los armonice en lo
posible y resulte más adecuado para que se cumplan el objeto y la
finalidad del instrumento (véase Sentencia Sunday Times, del 26 de
abril de 1979)».
Sentencia del TEDH del 29 de noviembre de 1988 (Brogan y otros c.
Reino Unido).
CONTENIDO DE LA RAZONABILIDAD DEL PLAZO DE

DETENCIÓN
El TEDH, ofrece en esta Sentencia un ejemplo de lo que significa
interpretación según el sentido literal de la norma, corrigiendo
interpretaciones simplificadoras del contenido alternativo que
ofrece la norma de parte de los operadores judiciales. Asimismo,
el TEDH nos brinda enriquecedoras argumentaciones de lo que
debe de entenderse por plazo razonable.
47. «64. Según el apartado 3 del artículo 5 del Convenio «Toda
persona detenida preventivamente o arrestada en las condiciones previstas
en el párrafo 1 c) del mismo artículo tendrá derecho, especialmente, a ser
juzgada en un plazo razonable, o a ser puesta en liberad durante el
procedimiento, pudiendo condicionar la puesta en libertad a una garantía
310
que asegure la comparecencia del interesado enjuicio". 65. El Tribunal

rechaza la interpretación de que el precepto concede a las autoridades
judiciales una opción entre iniciar el juicio en un plazo razonable y
conceder la libertad provisional, aunque sea mediante la prestación de
garantías. Se debe considerar el carácter razonable de la duración de la
detención hasta el comienzo del juicio en función de la situación de
detención en la que se encuentre la persona acusada. Hasta que recaiga
Sentencia condenatoria, esta debe ser considerada inocente y el objeto
del precepto que se analiza es fundamentalmente que se conceda la
libertad provisional desde que la continuación de la detención deja de ser
razonable. 66. El Tribunal opina igualmente que, para apreciar sí, en un
determinado caso, la detención de un acusado no sobrepasa el límite
razonable, corresponde a las autoridades judiciales nacionales investigar
todas las circunstancias que, por su naturaleza, lleven a admitir o a
rechazar la existencia de una verdadera exigencia de interés público que
justifique la derogación de la regla del respeto a la libertad individual».
Sentencia del TEDH del 27 de junio de 1968 (Neumister c. Austria).
DETENCIONES PREVENTIVAS DE SOSPECHOSOS EN

SITUAaÓNES DE INVESTIGACIÓN EN DELITOS DE TERRORISMO;
NO BASTA UNA FINALIDAD LEGÍTIMA SI LA DETENCIÓN SE
TORNA ARBITRARIA, INCLUSO EN CASOS REFERIDOS A DELITOS
DE TERRORISMO
El TEDH se introduce a analizar -y brinda en tal orientación pautas
de interpretación de gran valor- el tópico de las detenciones
(policiales) preventivas de sospechosos de cometer delitos graves
de terrorismo y pondera el valor de las circunstancias del caso,
enfrentado a los contenidos del derecho fundamental a no ser
privado de libertad arbitrariamente. Extrayendo a partir de dicho
análisis consecuencias prácticas plenamente válidas para los Ope
radores del sistema de justicia que se mueven en tan difícil ámbito
de decisiones.
48. «61. La investigación de los delitos terroristas implica, sin duda,
para las autoridades problemas especiales. El Tribunal ya se ha referido
a algunos en relación al artículo 5.1; y tiene en cuenta debidamente
los factores señalados por el Gobierno a este respecto. Es cierto también
que en Irlanda del Norte las peticiones de la Policía al Secretario de
Estado para prolongar las detenciones y el examen concreto de cada
una proporcionan una especie de fiscalización por el Poder Ejecutivo.
311
Además el Parlamento ha comprobado constantemente la necesidad

de conservar los poderes de excepción, y su aplicación se ha revisado
periódicamente por personalidades independientes. Reconoce el
Tribunal que, sin perjuicio de la existencia de suficientes garantías, la
situación del terrorismo en Irlanda del Norte tiene la consecuencia de
aumentar el plazo en que las autoridades pueden, sin violar el artículo
5.3 mantener en detención preventiva a los sospechosos de delitos
terroristas graves antes de ponerlos en disposición de un Juez o de
otra autoridad judicial. Las dificultades señaladas por el Gobierno
para someter a la fiscalización judicial las resoluciones de detener y
mantener en detención preventiva a los presuntos terroristas pueden
afectar a la aplicación del artículo 5.3, por ejemplo, exigiendo las
adecuadas precauciones procesales según la naturaleza de los posibles
delitos. Sin embargo, no pueden justificar, en el ámbito del citado
precepto, la dispensa total de dicha fiscalización, efectuada con
rapidez. 62 (...). Si se concediera a las circunstancias del caso tanta
importancia para justificar una detención tan prolongada sin poner
al detenido a la disposición del Juez o de otra autoridad judicial, se
ampliaría indebidamente el sentido evidente de las palabras "cuanto
antes", "inmediatamente" o "enseguida". Se debilitaría de esta
manera, en perjuicio de la persona humana, la garantía procesal
establecida en el artículo 5.3 y se llegaría así a consecuencias opuestas
a la esencia misma del derecho que protege. Por tanto, se llega a la
conclusión de que ni uno solo de los demandantes fue puesto a
disposición de la autoridad judicial aussitdt o promptly. El hecho
indiscutible de que las privaciones de libertad impugnadas se debieran
a una finalidad legítima -proteger a toda la sociedad contra el terrorismo-
no basta para asegurar el cumplimiento de las exigencias del artículo 3».
Sentencia del TEDH del 29 de febrero de 1988 (Bouamar c. Bélgica).
RESTRICCIÓN DE LIBERTADES EN SITUACIONES DE TERRO

RISMO: ANÁLISIS CONCRETO DE LA SITUACIÓN CONCRETA,
PERMITE ENTENDER, EXPLICAR Y -EN DETERMINADOS CASOS-
JUSTIFICAR DETENCIONES ARBITRARIAS Y SECRETAS QUE NO
REBASEN EL PUNTO EXACTO DE LA CRISIS, SIEMPRE QUE
EXISTAN GARANTÍAS FUNDAMENTALES QUE CASTIGUEN EL
ABUSO
Tomando el caso de la experiencia de lucha contra el terrorismo
en Irlanda del Norte, esta Sentencia contiene una jurisprudencia
312
r
paradigmática para tiempos difíciles y situaciones límite, donde

el Derecho (o parte de él) pareciera eclipsarse para dejar paso al
v pragmatismo de las respuestas arbitrarias fuera del ordenamiento
jurídico. De inmediato esta aseveración es contrastada por el
TEDH para indicar que, incluso, en esas circunstancias nada
puede estar al margen del ordenamiento jurídico, pues este
permite ciertas dosis de arbitrariedad controlada que posibilitan
superar la crisis. Y claro que el terrorismo, donde él se presente,
es una de las más aterradoras experiencias que le toca vivir a los
O pueblos. El TEDH reconoce que no puede pontificar al respecto y
son los Gobiernos, mejor aún los Estados quienes tienen la voz
para definir sus estrategias manejando ese delicado arte de fili
grana que consiste en diseñar y ejecutar medidas eficaces de
lucha contra el terrorismo y, de otro lado, de respeto hacia los
derechos individuales.
49. «43. El Tribunal recuerda que incumbe a cada Estado contra
tante "responsable, de la vida de la Nación", determinar si un peligro
público representa una amenaza y, en caso de respuesta afirmativa,
hasta donde es necesario llegar para neutralizarla. En contacto di
recto y constante con las realidades apremiantes del momento, las
autoridades nacionales se encuentran, en principio mejor colocadas
v que la jurisdicción internacional para pronunciarse sobre la presencia
de un peligro de tales características, así como la naturaleza y la ex
tensión de las derogaciones necesarias para afrontarlo. En consecuen
cia se hace necesario reconocerles un amplio margen de apreciación
(Sentencia Irlanda c. Reino Unido, de 18 de enero de 1978). Los Esta
dos no gozan sin embargo de un poder ilimitado en este dominio. El
Tribunal tiene competencia para decidir, muy principalmente, si
se ha rebasado la "medida estricta" de la crisis. Y al ejercerlo, el
Tribunal debe sopesar factores tan diversos como la naturaleza de los
v derechos afectados por la derogación, la duración del estado excepcio
nal y las circunstancias que la han propiciado. 58. El Tribunal precisa
que, según los diversos informes elaborados sobre la legislación para
la prevención del terrorismo, las especiales dificultades inherentes a
la investigación y represión de la criminalidad terrorista aconsejan
la prolongación del período de la detención sustraído al control ju
dicial 59. Por lo que alude a la naturaleza de los medios más adecua
dos y oportunos para afrontar la crisis suscitada, este Tribunal no
está facultado para suplantar la voluntad del Gobierno, responsable
313
directo de la obligación de encontrar un equilibrio entre, de un lado,

la adopción de medidas eficaces de lucha contra el terrorismo y, de
otro lado, el respeto hada los derechos individuales. En el contexto
de Irlanda del Norte, donde el Poder Judicial es reduddo y resulta
vulnerable a los atentados terroristas, se comprende que el Gobierno
atribuya tanta importancia a la tarea de preservar la independencia
y la reputadón de los magistrados. 60. A la luz de estas conside
raciones, no cabe afirmar que el Gobierno haya excedido su margen
de apredadón excluyendo la posibilidad del control judidal en las
circunstancias de aquel momento. 62. Pese a la tesis contraria mante
nida por los recurrentes y las aludidas organizaciones, el Tribunal
está convenddo de que efectivas garantías aseguraban de un modo
absoluto la debida protección contra las decisiones arbitrarias y las
detendones secretas. 66. Tomando en consideradón la naturaleza de
la amenaza terrorista en Irlanda del Norte, el ámbito limitado de la
derogación y los motivos invocados para justificarla, así como la
existenda de garantías fundamentales contra su abuso, el Tribunal
estima que el Gobierno no excedió el margen de apredadón de que
disponía en la medida que la derogadón respondió a estrictas exigencias
de la situadón susdtada».
Sentencia del TEDH de 30 de octubre de 1991 (Brannigan y Me Bride c.
Reino Unido).
DERECHO A IMPUGNAR LA ORDEN DE DETENCIÓN: PLAZO

RAZONABLE PARA RESOLVER
La importancia de esta Sentencia del Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos reside en el hecho de someter a evaluadón la línea
de argumentadón judicial desde la primera instancia hasta la sede
casatoria para declarar que no se le otorgó al afectado, en el fondo,
el derecho a recurrir las resoludones cuya legalidad habían sido
impugnadas. La serie de errores judidales en que incurrieron los
operadores del sistema es enfatizada puntualmente.
50. «60. El Tribunal reitera que el alcance de la obligadón que se
deriva dd artículo 5.4 no es el mismo en todas las circunstancias y en
cada privación de la libertad. No obstante, es fundamental en un caso
como el de autos que d interesado no sólo pueda ser oído personalmente,
sino también que cuente con la asistenda efectiva de su abogado. Al
verse los recursos del demandante contra las resoludones de fechas
18 de enero, 4 de marzo, 7 de mayo y 4 de julio de 1980, la Sala de
314
menores del Tribunal de apelación oyó a un abogado del interesado;

pero no resolvió hasta el 29 de abril de 1980 los dos primeros; el 30 de
junio del mismo año, el tercero, y el 4 de febrero de 1981, el cuarto.
Estos lapsos no se ajustan al "plazo breve" que exige el artículo5.4 del
Convenio. A mayor abundamiento, el Tribunal de apelación no resolvió
realmente sobre la legalidad de las medidas de internamiento
impugnadas ante él, aunque las haya considerado en alguno de los
fundamentos de sus fallos: de acuerdo con su reiterada jurisprudencia,
en la parte dispositiva de sus Sentencias del 29 de abril y 30 de junio
de 1980 y 3 de febrero de 1981 declaró inadmisibles los recursos por
falta de objeto desde el momento que el señor Bouamar había
recuperado, en el intervalo, su libertad en virtud de lo resuelto con
carácter provisional. El Tribunal de Casación mantuvo la misma línea
el 5 de marzo de 1980 en el recurso intentado contra la resolución del
12 de febrero del mismo año; rechazó además, el 25 de junio de 1980
y el 20 de mayo de 1981, los interpuestos contra las Sentencias de 29
de abril de 1980 y 3 de febrero de 1981. Los recursos interpuestos por
el demandante de hecho no tuvieron, pues ninguna eficacia. En
resumen se violó el artículo 5.4 del Convenio».
Sentencia del TEDH del 29 de febrero de 1988 (Bouamar c. Bélgica).
JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El TEDH ofrece varios razonam ientos de enorme valor
jurisprudencial en esta Sentencia: exigencias para apreciar la legali
dad de la prisión preventiva, nunca una detención arbitraria será
legal pese a que el sistema jurídico nacional así lo haya decidido,
exigencias a la labor del Ejecutivo.
51. «47. (...) Es necesario preguntarse si la propia lógica del
sistema belga no exige una fiscalización judicial posterior, en intervalos
razonables de la inicial privación de libertad. Considerar que la
justificación del momento de la condena es inmodificable es, en cierto
modo, presumir que el internamiento no producirá ningún resultado
útil. 48. Es indudable que el Tribunal de Casación de Bélgica no admitió
esta orientación en su Sentencia de 4 de abril de 1978 y siguió la teoría
del "control incorporado". De acuerdo con el artículo 5.4, la legalidad
de la prisión preventiva o prisión se aprecia no sólo con arreglo al
Derecho interno sino también en relación con el texto del Convenio,
con los principios generales que formula y con el objeto de las
limitaciones que permite el artículo 5.1 (véase mu.ta.tis mutandi, la
315
Sentencia X contra el Reino Unido, 1981). Ahora bien no se puede

considerar nunca que un internamiento arbitrario sea legal, con
independencia de su compatibilidad con el Derecho interno. Este es el
límite que el Ministro de Justicia no puede atravesar en el ejercicio de
la amplia facultad discrecional de la que disfruta para ejecutar o utilizar
la inicial resolución judicial. Esta exigencia se acrecienta aún más por
la importancia de lo que se arriesga: una pérdida de la libertad. 49.
Ciertamente, el artículo 5.4 no garantiza el derecho a un examen
judicial de tal alcance que permita al Tribunal decidir conforme a su
propio criterio y teniendo presente la totalidad de los aspectos de la
causa -incluyendo consideraciones de mera conveniencia- suplantando
así a la autoridad de la que proceda la resolución. Sin embargo, sí
admite una fiscalización suficientemente amplia que se extienda a las
condiciones indispensables, según el Convenio, para analizar la
regularidad o a legalidad del internamiento de una persona; y lo
pretende tanto más cuanto que, salvo para reincidentes o delincuentes
habituales, las circunstancias que justifiquen al principio este intema-
miento pueden cambiar e incluso llegar a desaparecer».
Sentencia del TEDH del 24 de junio de 1982 (Van Droogenbroeck c.
Bélgica).
FINALIDAD Y DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA

CAUCIÓN
El TEDH centra el tema de los fundamentos y la finalidad de la
fianza, consolidando una línea jurisprudencial que erradica la
idea que ella se fundamente en el perjuicio causado con el delito
o en los contenidos de la reparación civil. Se consolida con ello la
idea del aseguramiento del procesado y la razonabilidad de que
éste no se dará a la fuga. Desarrolla igualmente interesantes
criterios para fijar la cuantía.
52. «74. El Tribunal no puede opinar sobre la cuantía de la fianza
que, razonablemente, debía exigirse al señor Neumeister, y no excluye
que los primeros ofrecimientos pudieran rechazarse por insuficientes.
Constata, sin embargo que los Tribunales austríacos basaron, sobre todo,
su estimación en la amplitud del perjuicio producido por las infracciones
que se imputaban al señor Neumeister y que este debía reparar. El
perjuicio era tal que, a tenor de las resoluciones adoptadas, no podía
tomarse en consideración el ofrecimiento de la garantía bancaria. La
negativa de las autoridades judiciales a tener en cuenta los ofrecimientos
sucesivos de garantías tenía menos justificación a medida que aquéllas se
316
J u r isp r u d e n c ia d e l T r ib u n a l E u r o p e o d e D e r e c h o s H u m a n o s
para asegurar la comparecencia del demandante en el juicio. 75. La

determinación de la cuantía de la garantía que tiene que prestar un
detenido en función exclusiva del daño que se le imputa no parece
ajustarse al artículo 5.3 del Convenio. La finalidad de la garantía que
prevé esta disposición es asegurar la comparecencia del acusado en el
juicio y no la reparación del perjuicio causado. Su cuantía, por tanto,
debe considerarse principalmente en relación al interesado, a sus
recursos, a sus lazos con quienes pueden presentarse como fiadores y,
en resumen, a la confianza que se tenga en que la perspectiva de pérdida
o ejecución de la fianza, en el supuesto de no comparecer enjuicio, será
freno bastante para eliminar cualquier idea de fuga. 76. El Tribunal,
por estos motivos, comprueba que la continuación de la prisión
provisional del señor Neumeister violó el artículo 5.3 del Convenio».
Sentencia del TEDH del 27 de junio de 1968 (Neumeister c. Austria).
CONFORMIDAD A DERECHO DE LA DETENCIÓN (EXTRA

DICIÓN ENCUBIERTA): DETENCIÓN PARA IMPEDIR LA ENTRADA
AL PAÍS Y/O PARA LA EXPULSIÓN DE UN EXTRANJERO
El TEDH, desarrolla aquí la tesis de la defensa útil (o defensa
eficaz) que siempre debe estar a disposición del afectado por
medidas restrictivas de sus derechos, y que constituye un deber
para los jueces el asegurarla. Su vulneración, mediante actos
que directa o indirectamente se orientan a negarla, impedirla u
obstaculizarla constituye manifestación de arbitrariedad. El
TEDH desmenuza así un caso al que denomina «extradición
encubierta».
53. «54. El principal problema a resolver es la "conformidad a dere
cho" de la detención enjuiciada, incluido el procedimiento "con arreglo
a la Ley". En la materia el Convenio en lo esencial remite a la legislación
interna y consagra la necesidad de aplicar sus normas, pero exige ade
más la conformidad de cualquier medida privativa de libertad al fin del
artículo 5: proteger al individuo de la arbitrariedad. Se protege, pues no
solamente el derecho a la libertad sino también el derecho a la seguridad.
59. En todo caso, la "conformidad a derecho" implica principalmente la
ausencia de arbitrariedad. A este respecto, el Tribunal concede mucho
peso a las circunstancias de la conducción forzada del demandante hasta
la frontera franco suiza. En primer lugar, las autoridades competentes
esperaron más de un mes para notificar la orden de expulsión de 17 de
septiembre de 1979 al interesado, cuando podían habérsela hecho llegar
317
sin problemas a Limoges donde se encontraba detenido preventiva

mente (hasta el 19 de septiembre) y posteriormente detenido bajo
control judicial. De esta forma le impidieron ejercer de manera útil los
recursos que en teoría disponía. Aún más grave es que parece como si
hubiesen querido mantenerle en la ignorancia de lo que se preparaba en
su contra, para situarlo después ante el hecho consumado. 60. El
Tribunal llega por lo tanto, adoptando un enfoque global y basándose en
un conjunto de elementos concordantes, a la conclusión de que la
privación de libertad sufrida por el demandante en la noche del 26 al 27
de octubre de 1979 no fue conforme a derecho, en el sentido del artículo
5.1, ni compatible con el "derecho a la seguridad". Se trató en realidad de
una medida de "extradición encubierta", destinada a desviar el
dictamen desfavorable que la Sala de Acusación del Tribunal de Apelación
de limoges había pronunciado el 15 de mayo de 1979 y no de una detención
necesaria en el marco normal de un procedimiento de expulsión».
Sentencia del TEDH del 18 de diciembre de 1986 (Bozano c. Francia).
DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR DETENCIÓN ILEGAL

54. «82. El señor Wilson se queja de no disponer en el Reino Unido
del derecho a reparación una vez se ha declarado la violación del
apartado 4 del artículo 5. Invoca el apartado que dice lo siguiente:
"Toda persona víctima de una detención o de un internamiento en
condiciones contrarias a las disposiciones de este artículo tendrá
derecho a una reparación". El gobierno no niega que la violación de
tal derecho convencional no podía ni puede dar lugar a ninguna
solicitud de indemnización ante los tribunales británicos, inclusive
después de la presente Sentencia. Por lo tanto hubo violación del
apartado 5 en el caso del señor Wilson (véase mutatis mutandis, las
Sentenciáis Brogan y otros. 4 § 2 ? de noviembre 1988 y Fox Campbell y
HartLey de 30 de agosto de 1990).
Sentencia del TEDH del 25 de octubre de 1990 (Thynne, Wilson y otros
c. Reino Unido).
X. Proceso justo y equitativo

EL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESTÁ OBLIGADO A ANALIZAR
LA CULPABILIDAD IMPUGNADA POR EL RECURRENTE
El TEDH evalúa, en un contexto de apelación de Sentencia conde
natoria limitado por la non refbrmatio in peius, los deberes del Juez de
apelación que le imponen entrar a analizar la culpabilidad.
318
55. «En el presente caso, el Tribunal de apelación tenía que conocer

tanto los hechos como el Derecho. En especial, era necesario que estudiara
globalmente la cuestión de la culpabilidad o inocencia del recurrente.
Con una única limitación: no podía agravar la pena impuesta en primera
instancia. También en la apelación la citada cuestión figuraba en un primer
plano. En tales circunstancias, y a fin de garantizar las exigencias de un
proceso equitativo, no podía resolver sin una apreciación directa de los
testimonios personales del recurrente y del querellante. La revisión, por
el Tribunal de apelación, de la declaración de culpabilidad que impugnaba
el señor Ekbatani debería haber comportado una nueva e íntegra audición
de los dos interesados. Las restricciones impuestas a las facultades del
Tribunal de apelación por la prohibición de refórmatio in peius no se
aplicaban más que a la pena. Esas restricciones no se deberían haber
extendido a la principal controversia sometida a su consideración: la
culpabilidad o inocencia del acusado».
Sentencia del TEDH del 26 de mayo de 1988 (Ekbatani c. Suecia)
AUSENCIA DE AUDIENCIA PÚBLICA EN SEGUNDA O

TERCERA INSTANCIA
56. «29. Según el Gobierno, el señor Ekbatani disfrutó en primera
instancia de unos debates profundos y equitativos conforme al artículo
6; por consiguiente, no era necesario concederle en apelación una
segunda oportunidad para comparecer personalmente y poder defenderse
El argumento decisivo residiría en la imposibilidad, para el Tribunal
de apelación, de agravar la pena ya que la prohibición de refórmatio
in peius lo impediría. 31. Como este Tribunal ha recordado en otras
ocasiones, la ausencia de debates públicos en segunda o tercera
instancia puede justificarse por las características del procedimiento
en cuestión, siempre que existiera audiencia pública en primera
instancia. Así las cosas cabe que, los procedimientos de autorización
de la apelación, consagrados exclusivamente a puntos de Derecho y
no de hecho, cumplan las exigencias del artículo 6, inclúso si el
Tribunal de apelación o de casación no ofreció al recurrente la facultad
de comparecer personalmente. 33. Analizado en conjunto el
procedimiento seguido ante las autoridades suecas, el papel del Tribunal
de apelación y la naturaleza de la controversia enjuiciada, el Tribunal
constata la ausencia de toda particularidad capaz de justificar la
denegación al recurrente de una audiencia pública y de su derecho ,
a ser escuchado personalmente».
Sentencia del TEDH del 26 de mayo de 1988 (Ekbatani c. Suecia)
319
DEBERES Y PRINCIPIOS DEL TRIBUNAL EN MATERIA

PROBATORIA: VALOR PROBATORIO DE DECLARACIONES DE
PERSONA ANÓNIMA
57. «38. El punto de partida de las alegaciones del demandante
es el uso como prueba, por el Tribunal de distrito de Ultrecht y el de
apelaciones de Amsterdam, del acta o relato oficial de las declaraciones
de dos personas anónimas ante la Policía -una de ellas también ante
el Juez de instrucción-, en ningún caso ante los tribunales competentes
para fallar. 39. Hay que recordar de entrada que la admisibilidad de
las pruebas depende, en primer lugar de las normas de Derecho interno
(Sentencia Schenk de 12 de julo de 1988). De la misma manera,
corresponde en principio a los tribunales nacionales apreciar la fuerza
probatoria de las practicadas. A la vista de estos principios, entiende
el Tribunal que en el caso de autos su misión no es resolver si las
declaraciones de que se trata se adm itieron e interpretaron
debidamente, sino averiguar si el procedimiento, en su conjunto y
con inclusión de la proporción de las pruebas fue justo. 40. En el
Derecho holandés, sólo uno de los autores de las declaraciones
controvertidas -el que hizo la lectura en voz alta en el juicio en primera
instancia- se consideraba como testigo. Sin embargo, la interpretación
autónoma que debe darse a dicho término (Sentencia Bcmisch de 6 de
mayo de 1985) lleva a considerar a los dos como tales a los efectos del
artículo 6.3 d) del Convenio, ya que sus manifestaciones, leídas o no
en el juicio, estaban de hecho a disposición de los Jueces, quienes la
tuvieron en cuenta».
Sentencia del TEDH del 20 de noviembre de 1989 (Kostovski c. Países
Bajos)
FUNDAMENTOS Y LÍMITES AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

DE LOS PROCESOS JUDICIALES EN SEGUNDA INSTANCIA
58. «El Tribunal pone de relieve el valor de la publicidad de los
procesos judiciales por las mismas razones señaladas por la Comisión
(Véase Sentencia Axen de 8 de diciembre de 1983). Sin embargo, el
Tribunal no puede concluir, incluso en la hipótesis en que el juez de
apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, que el artículo 6
implique siempre el derecho a una audiencia pública, con indepen
dencia de las cuestiones que deban decidirse en tal instancia. La
publicidad constituye ciertamente uno de los medios para preservar
la confianza en los tribunales, sin embargo, otras consideraciones,
320
entre las cuales se encuentra el derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas y la necesidad derivada de la anterior de un tratamiento
rápido de los asuntos pendientes, deben tomarse en consideración
para determinar si la audiencia pública es necesaria tras la primera
instancia. En consecuencia, siempre que tales debates hayan tenido
lugar en primera instancia, su ausencia en segunda o tercera instancia
puede justificarse a la vista de la naturaleza del proceso de que se
trate. Así, por ejemplo, los procedimientos en que se discute la admisión
de la apelación, o consagradas en exclusiva a resolver cuestiones jurí
dicas y no de hecho pueden cumplir las condiciones del artículo 6,
incluso si el tribunal de apelación o de casación no ha dado al recu
rrente la facultad de exponer sus razonamientos en persona ante él
(véase, entre otras, la Sentencia Ekbatani)».
Sentencia del TEDH del 29 de octubre de 1991 (Helmers c. Suecia)
PROCESOS DISCIPLINARIOS Y PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

El TEDH pondera el régimen de audiencia pública propio del
procedimiento penal en la posibilidad de aplicarlo en el procedi
miento disciplinario penitenciario, anotando de inmediato las
diferencias que resultan por la naturaleza de las cosas y las serias
dificultades y consecuencias de orden público y de seguridad que
se derivarían en dicho segundo supuesto.
59. «Es cierto que el procedimiento penal ordinario -que puede
muy bien afectar a los individuos peligrosos o exigir la comparecencia
ante el Tribunal de un preso- se desarrolla casi siempre en público, a
pesar de los problemas de seguridad que suscitan, el peligro de acusa
ciones malintencionadas y los deseos del acusado. El tribunal no
puede, sin embargo menospreciar los factores mencionados por el
Gcfcnémo, a sáber,las<x»nsideradones de orden público y las cuestiones
de seguridad que susdtarían las audiendas públicas en materia de
disdplina penitendaria. Un sistema así originaría, indudablemente,
complicadones mayores que las que se producen en el procéso penal
ordinario. El Comité de inspectores desempeña habitualmente sus
facultades contendosas en el interior de la cárcel, lo que concuerda
con la naturaleza del procedimiento disdplinario; ahora bien, es evi
dente la dificultad de admitir al público en el recinto de la prisión. Si
las sesiones se celebraran fuera, el traslado del preso y su presenda en
los debates plantearían problemas análogos. Se impondría a las auto
ridades del Estado una carga despropordonada si se exigiera que los
procedimientos disdplinarios relativos a los que cumplen condena se
desarrollaran en público. Por consiguiente, hubo suficientes razones

de orden público y de seguridad para excluir a la prensa y al público
del procedimiento del señor Campbell, de forma que, a este respecto,
no se violó el artículo 6.1».
Sentencia del TEDH del 28 de junio de 1984 (Campbell y Fell c. Reino
Unid).
PLAZO RAZONABLE DE LA DURACIÓN DEL PROCESO

El TEDH somete a evaluación la concurrencia de los elementos
de la tesis del plazo razonable de un procedimiento, en este caso,
aplicado a un proceso extrapenal. Lo interesante de la Sentencia
es que además de constatar los actos obstruccionistas del deman
dante analiza la falta de diligencia de los tribunales, que contri
buyeron, igualmente, a configurar conjuntamente con la conducta
del demandante, una situación de violación de la razonabilidad
de la duración del procedimiento, contemplado en el artículo 6.1
del Convenio. Hay que prestar atención a las razones de la auto
ridad para justificar el retraso, que son objetadas por el TEDH.
60. «79. El carácter razonable de la duración de un procedimiento
se aprecia en cada caso a la vista de las circunstancias que concurran
y teniendo en cuenta los criterios establecidos por la jurisprudencia
del Tribunal: La complejidad del caso. La cuestión principal que susci
taba el caso era determinar si el accidente del padre del señor Deume-
land cuando regresaba a su domicilio después de consultar a un otorrino-
laringólogo al terminar su jom ada de trabajo, era un accidente de
trabajo, a tenor del Código de Seguros del Reich. Correspondía especial
mente a los tribunales sociales competentes comprobar si los jefes del
interesado conocían sus problemas auditivos y le habían aconsejado
que se sometiera a tratamiento por razones de servicio, cuestión de
hecho, ante todo, que se debía aclarar obteniendo algunos testimonios.
No se planteaba ningún problema jurídico difícil. El comportamiento del
demandante. 80. En diversas fases del procedimiento, el señor Deume-
land, con sus iniciativas demoró el curso del procedimiento. Algunas
ponían de manifiesto, si no el propósito de obstruir, por lo menos una
actitud de falta de colaboración. Este fue el caso de las recusaciones
formuladas en total, cinco contra un Magistrado del Tribunal Social
Federal y tres magistrados del Tribunal Social de Apelación de Berlín.
Estas recusaciones se rechazaron por falta de fundamento, salvo una que
terminó con el desistimiento del reclamante. En conclusión, el deman
322
---------- J u r is p r u d e n c ia d e l T r ib u n a l E u r o p e o d e D er e c h o s H u m a n o s -----------
dante no ha dado muestras de diligencia que cabe esperar de quien es

parte en un pleito de este carácter. De esta manera ha contribuido a
la prolongación del procedimiento (véase mutatis mutandis, Sentencia
Pretto y otros de 8 de diciembre 1983). 81. La actuación de los tribunales
competentes. El pleito permaneció latente durante un año, un mes y
dos semanas ante el Tribunal Social de Berlín (había durado dos años
cinco meses y tres semanas). El Gobierno reconoce la existencia del
retraso, pero lo atribuye principalmente a la constitución de una nueva
Sala, debido al incremento del número de litigios y a los sucesivos
cambios de presidente. Manifiesta también que este pleito no exigía por
su carácter ninguna preferencia en su tramitadón. Según la constante
jurisprudencia del Tribunal, una paralización temporal de la tarea de
un Tribunal no compromete la responsabilidad del Estado afectado, si
éste toma con la debida rapidez medidas eficaces para remediarlo
(véase Sentencia Guincho de 10 de julio de 1984). Los antecedentes
facilitados por el Gobierno no permiten llegar a la condusión de que se
produjera en este caso un aumento súbito e imprevisible en el número de
procedimientos que originara una circunstandal acumuladón en su
Despacho. En cuanto a los cambios de presidente, son hechos normales
en la vida de un Tribunal que pueden producir algunos retrasos».
Sentencia del TEDH del 29 de mayo de 1986 (Deumeland c. R. F. de
Alemania).
SOBRECARGA PROCESAL Y PLAZO RAZONABLE

61. «40. Un atasco temporal de un Tribunal no implica la
responsabilidad intemadonal de un Estado contratante si toma, con
la debida rapidez las medidas adecuadas para remediarlo (ver entre
otras la Sentencia Guinchó). En un caso así, es lícito establecer con
carácter provisional un determinado orden de preferencia en el
despacho de los asuntos, teniendo en cuenta su urgencia y su
importanda. Sin embargo, la urgenda de un litigio aumenta con el
tiempo; en consecuenda si la crisis se prolonga, dichos medios son
insufidentes y el Estado tiene que optar por otros más eficaces para
cumplir las exigencias del derecho al plazo razonable. En opinión del
Tribunal, el hecho de que las situationes de atasco se conviertan en
habituales no justifica la excesiva duradón de un proceso (ver mutatis
mutandi, la Sentenda Martins Moreira). 41. En el presente caso, los dos
retrasos constatados -d os años y m ás de un año y medio
respectivamente- son considerables y los tribunales afectados no han
señalado ninguna particularidad del asunto propia para explicar dicha
323
lentitud. El Tribunal, a la luz del conjunto de circunstancias del caso,

considera excesiva la duración del proceso; las innegables dificultades
con las que la sociedad demandante se topó en España no podían
privarla de su derecho al respeto del plazo razonable».
Sentencia del TEDH de 7 de julio de 1989 (Unión alimentaria Sanders
S,A c. España).
DEBERES DEL ESTADO PARA SUPERAR DIFICULTADES Y

ASEGURAR EL PLAZO RAZONABLE: MEDIDAS SUGERIDAS
PARA SUPERAR RETARDOS Y EXCESO DE CARGA PROCESAL
62. «29. El Tribunal destaca, ante todo, que el Convenio obliga a
los Estados contratantes a organizar sus tribunales de manera que
puedan atender las exigencias del artículo 6.1, especialmente en cuanto
al plazo razonable. No obstante un atasco temporal en el despacho de
los asuntos no implica su responsabilidad si recurren, con la deseable
rapidez, a medidas adecuadas para superar una situación excepcional
(Sentencia Boucholz y Sentencia Foti de 10 de diciembre de 1982). Entre
los medios que pueden utilizarse provisionalmente figuran la elección
de un determinado orden de tramitación de los asuntos, fundado no
sobre la mera fecha de su presentación, sino sobre su urgencia y su
importancia, en especial sobre el riesgo que suponen para los interesados.
Sin embargo cuando la situación se prolonga y afecta a la estructura
del órgano, dichos medios no son suficientes y el Estado no puede retrasar
más la aprobación de medidas que sean eficaces. 32. El procedimiento
enjuiciado duró tres años y medio aproximadamente, y durante la mayor
parte de este período no hubo ninguna actividad procesal. El Tribunal
teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que concurren en
el caso, considera que este lapso de tiempo fue excesivo; las innegables
dificultades que encontró el Tribunal federal no podían seguir
considerándose entonces como transitorias, ni privar a los demandantes
de su derecho a que se respetase el plazo razonable».
Sentencia del TEDH de 13 de julio de 1983 (Zimmermann y Steiner c.
Suiza).
XI. La imparcialidad judicial

Estamos aquí ante dos importantes Sentencias en la que el TEDH
consolida sus conceptos acerca de la imparcialidad subjetiva y
objetiva que se han constituido en paradigmas en el discurso jurí
dico práctico, brindando pautas de análisis y ponderación de gran
324
utilidad tanto en Europa como en los entornos jurídicos derivados

del sistema eurocontinental. En el primer caso, el TEDH analiza
el caso del Juez que antes conoció la causa cuando se desempe
ñaba como Fiscal. En el segundo caso, analiza la situación del
Juez que ya ha tenido conocimiento del procesado al haber dictado
contra él anteriormente medidas coercitivas.
DUDA DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ QUE ACTUÓ ANTES
COMO FISCAL
63. «30. La imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia
de perjuicios o parcialidades. Su existencia puede ser apreciada de distintas
maneras. Se puede distinguir entre un aspecto subjetivo que trata de
averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso
concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece las garantías
suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto. En cuanto al
primer aspecto, el Tribunal señala que el demandante se complace en rendir
homenaje a la imparcialidad personal del Juez, no tiene motivo alguno
de su imparcialidad personal, que por otro lado debe ser presumida
mientras no se demuestre lo contrario (Sentencia Le Compie, Van Leuven
y De Meyere, de 23 de junio de 1981). Sin embargo, no es posible reducirse
a una apreciación puramente subjetiva. En esta materia incluso las
apariencias pueden revestir una cierta importancia (Sentencia Delcourt
de 17 de enero de 1970). Todo juez en relación con el cual pueda haber
razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de
conocer ese caso. Lo que está en juego es la confianza que los tribunales
deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática (...). Si un
juez, después de haber ocupado un departamento del Ministerio Público
cuya naturaleza es tal que deba tratar un determinado asunto en razón
de sus competencias y posteriormente debe conocer el mismo asunto como
juez, los ciudadanos tienen el derecho a temer que no ofrezca las suficientes
garantías de imparcialidad».
Sentencia del TEDH de 1 de octubre de 1982 (Piersac c. Bélgica)
NO EXISTENCIA DE PARCIALIDAD EN JUEZ QUE DICTÓ

MEDIDAS COERCITIVAS EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA
64. «25. La imparcialidad debe apreciarse desde una perspectiva
subjetiva, valorando la convicción personal del juzgador respecto de
una controversia concreta, y también desde una perspectiva objetiva,
sopesando si se dan las garantías institucionales necesarias para
despejar cualquier duda legítima. 26. Por lo que a la primera se refiere,
325
la imparcialidad de un magistrado se presume salvo prueba en

contrario. 27. Por lo que alude a la segunda, hay que preguntarse si,
al margen de la conducta del Juez, determinados hechos verifícables
permiten cuestionar su imparcialidad. En este sentido incluso las
apariencias pueden ser relevantes. En toda sociedad democrática, el
justiciable ha de confiar legítimamente en los Tribunales de Justicia,
incluyendo, en el orden jurisdiccional penal, al preso preventivo. Es
evidente que a la hora de valorar, en un caso concreto cualquier género
de duda sobre la imparcialidad del juzgador, la óptica del acusado ha
de tomarse en consideración pero no debe ser decisiva. Lo que
realmente resulta crucial es determinar si las dudas del acusado se
pueden contrastar objetivamente. 28. En el presente caso, la duda
sobre la imparcialidad del juzgador parece deducirse del hecho de
que éste, antes del juicio, ya había interrogado al ahora recurrente,
había adoptado algunas medidas restrictivas de su libertad personal
y le había citado para que compareciera ante él. Ahora bien, que tal
situación suscitase dudas en el acusado, no significa que se las pueda
catalogar como objetivamente fundadas. Y es que, en efecto, de los
datos recabados por este Tribunal cabe inferir que, en el curso de la
instrucción sumaria, el Juez se limitó a escuchar a los tres inculpados,
por más que el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le
habilitase para adoptar otro género de medidas. De otra parte la orden
de detención se apoyaba en las propias declaraciones del señor
Padovani (véase Sentencia Scánte Marie c Francia del 16 de diciembre
de 1992). El Tribunal estima que el magistrado no hizo sino aplicar
mandatos legales precisos a un caso de flagrante delito de su
competencia. El giudizio direttissimo es un procedimiento ágil que
responde a las exigencias del respeto a un plazo razonable. No se ha
producido, pues, vulneración del artículo 6 párrafo 1».
Sentencia del TEDH del 26 de febrero de 1993 (Padooanil c. Italia)
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
65. «77. El principio de presunción de inocencia exige, entre otras
cosas, que los miembros del Tribunal, en el desempeño de sus funciones
no partan de la idea preconcebida de que el acusado ha cometido el
acto imputado; la carga de la prueba recae sobre la acusación y la
duda beneficia al acusado. Además a ésta le incumbe informar al
interesado de los cargos que se le imputan -con el fin de que pueda
preparar y presentar su defensa- y presentar las pruebas suficientes
para fundamentar una declaración de culpabilidad. 91. La presunción
326
de inocencia se infringe cuando, sin establecimiento legal previo de la

culpabilidad de un acusado, una decisión judicial que le afecta refleja
el sentimiento de que es culpable».
Sentencia del TEDH del 6 de diciembre de 1998 (Barbera, Messegué y
Jabardo c, España).
DERECHO DEL PROCESADO A SER INFORMADO DE LA
ACUSACIÓN EN LA LENGUA QUE CONOCE
66. «39. Después de recibir la notificación judicial, el demandante
alegó ante el Fiscal que tenía dificultades para comprenderla por razones
lingüísticas; y pidió que se utilizara su lengua materna o una de las oficiales
en las Naciones Unidas. Las autoridades judiciales no le contestaron y
continuaron redactando sólo en italiano los documentos. 40. Según la
Comisión, los jueces no comprobaron si el demandante entendía el italiano,
limitándose a suponer que había comprendido en lo esencial lo que se
decía en la notificación. El Gobierno discute esta interpretación de los
hechos; según él, se deduce claramente de los autos que el señor Brozicek
entendía suficientemente la lengua italiana. 41. Para el Tribunal, hay que
partir de los hechos siguientes: el demandante no era italiano de
procedencia y no vivía en Italia. Dijo claramente a las autoridades
judiciales italianas competentes que, desconocedor del italiano,
comprendía difícilmente el contenido de su notificación; y pidió que se la
dirigieran en su lengua materna o una de las oficiales en las Naciones
Unidas. Al recibir esta petición las autoridades debieran haber actuado
de acuerdo con las exigencias del artículo 63 a) del Convenio, a menos
que pudieran demostrar que el demandante conocía suficientemente el
italiano para entender el alcance de la notificación de las acusaciones
formuladas contra él. Ahora bien, no aparece semejante prueba en los
autos ni tampoco resulta de las declaraciones de los testigos. Por
consiguiente, se ha violado en este punto, el artículo 63a)».
Sentencia del TEDH del 19 de diciembre d 1989 (Brozicek c. Italia).
DEFENSA EFICAZ DEL ACUSADO: INADMISIÓN DEL

RECURSO DE CASACIÓN POR FUGA DEL RECURRENTE ES
SANCIÓN DESPROPORCIONADA: POSICIÓN PRIMORDIAL QUE
LOS DERECHOS DE LA DEFENSA Y EL PRINCIPIO DE LA
PREEMINENCIA DEL DERECHO OCUPAN EN UNA SOCIEDAD
DEMOCRÁTICA
El TEDH afirma y preserva el derecho a la defensa eficaz por
encima de las restricciones legales que los países puedan haber
establecido. En tal sentido, tomando el caso de la legislación

procesal penal francesa sostiene que incluso en el caso que el
recurrente se haya dado a la fuga no se le puede negar los recur
sos impugnatorios y la casación.
67. «34. Si bien no absoluto, el derecho de todo acusado a ser
defendido efectivamente por un abogado, en ocasiones nombrado
necesariamente de oficio, figura entre los elementos fundamentales
de un proceso justo. Un procesado no pierde tal beneficio por el solo
hecho de no estar presente en los debates (Sentencia Campbell y Fell c.
Reino Unido, de 28 de junio de 1984). 35. La comparecencia del acusado
reviste una trascendencia capital no sólo en razón de su derecho a ser
escuchado, sino también en razón de la necesidad de controlar la
exactitud de sus afirmaciones confrontándolas con las de la víctima,
cuyos intereses han de quedar también salvaguardados, así como la
de los testigos. Desde luego, el legislador debe poder combatir las
abstenciones injustificadas. En este supuesto, sin embargo, no hay que
determinar si, en principio, cabe sancionarlas derogando el derecho a
la asistencia de un defensor, ya que, en todo caso, la supresión de tal
derecho se revela como desproporcionado atendidas las circunstanciéis
que concurren en la causa: la sanción privaba al señor Poitrimol, a
quien no se le admitió su pretensión de recurrir la Sentencia dictada
por el Tribunal de apelación, de la facultad de cuestionar en segunda
instancia el fundamento de hecho y derecho de la acusación. 37. Según
la jurisprudencia de la Sala de lo penal del Tribunal de casación (...),
el condenado que se haya sustraído a la acción de la justicia no puede
acceder a la casación. El recurrente no puede interponer su recurso
sin previamente comparecer ante la justicia (art. 583 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal). 38. Este Tribunal considera que la inadmisión
del recurso de casación, por razones ligadas a la fuga del recurrente,
se revela igualmente como una sanción desproporcionada, teniendo
en cuenta la posición primordial que los derechos de la defensa y el
principio de la preeminencia del Derecho ocupan en una sociedad
democrática. Indudablemente, se trataba de un recurso extraordinario
destinado a verificar la aplicación del Derecho más que a analizar el
fondo del litigio. 39. Sobre las bases de estáis consideraciones, el
Tribunal constata un atentado a las exigencias del artículo 6 tanto en
el estadio de la apelación como ante el Tribunal de Casación».
Sentencia del TEDH del 23 de noviembre de 1993 (Poitrimol c. Francia).
328
POSICIÓN JURÍDICA Y ROL DEL ABOGADO: ANÁLISIS

ACERCA DE SI EL ABOGADO ES AUXILIAR U ÓRGANO DE LA
JUSTICIA
68. «46. El Gobierno alega que el Abogado, tradicionalmente
calificado como "auxiliar de la justicia", es más bien un órgano de ésta,
al igual que el Juez. Prueba de ello es, concretamente, el monopolio del
alegato; la posibilidad de una designación de oficio tanto en lo civil
como en lo penal; el deber, en algunos casos, de suplir a jueces y
magistrados del tribunal; la obligación del Consejo del Colegio de
establecer un bufete de consulta y de defensa de los justiciables
indigentes. (...). 47. La profesión de abogado cuenta entre las profesiones
liberales tradicionales (...). Una vez inscrito en las listas del Colegio, el
miembro es libre de.practicarla o no. A menos que sea designado de
oficio, tiene una clientela que lo elige voluntaria e indirectamente, sin la
intervención de una autoridad pública; puede rechazar la asistencia si
su conciencia lo exige e incluso por otros motivos. Revocable ad nutum,
el mandato que le une a su cliente constituye una relación de Derecho
privado. En cuanto a los honorarios, el propio abogado los fija con la
discreción que se debe esperar de su ministerio y a reserva del acuerdo
del interesado, salvo intervención del Consejo del Colegio en caso de
exceso. El bufete y la clientela del abogado representan elementos
patrimoniales y dependen a este respecto del derecho de propiedad, el
cual tiene un carácter civil en el sentido del artículo 6.1 del Convenio
(ver mutatis mutandis, la Sentencia Van Marle y otros de 26 de junio de
1986). Asimismo se puede señalar que aunque el Abogado goza de un
monopolio de alegato, lleva a cabo fuera del recinto de los palacios de
justicia numerosas tareas de importancia: aconsejar, conciliar o bien
arbitrar. A menudo muy absorbentes, forman un aspecto tradicional
de la profesión. Ahora bien, muchas veces no están vinculadas con los
procedimientos judiciales. Por consiguiente, no se puede reducir la
actividad de los miembros del Colegio a su participación de los tribunales
del país».
Sentencia del TEDH del 30 de noviembre de 1987 (H. c Bélgica).
DERECHO A L RECURSO EFECTIVO: DIFICULTADES PARA

EJERCERLO
69. «64. El artículo 13 prevé que todo individuo, al que le hayan
sido violados los derechos y libertades, debe tener un "recurso efectivo"
ante una instancia nacional, lo mismo que si la violación hubiera sido
329
cometida por persona en el ejercicio de sus funciones oficiales. Tomado

esto al pie de la letra, parece indicar que sólo existe el derecho a un
recurso interno si ha habido violación. No obstante, nadie puede probar
una violación ante una instancia nacional si no ha podido interponer
un recurso ante tal instancia. Como ha dicho la minoría de la Comisión,
no se puede, pues, subordinar la interpretación del artículo 13 a la
condición de que el Convenio sea verdaderamente violado. A los ojos
del Tribunal, el artículo 13 exige que un individuo que se considere
lesionado por una medida presumiblemente contraria al Convenio
disponga de un recurso ante una instancia nacional, a fin de que
juzgue acerca de su queja y, si procede, obtener una reparación. Hay
que interpretarlo también como garante de un "recurso efectivo ante
una instancia nacional" a cualquiera que alegue una violación de
derechos y libertades protegidos por el Convenio. 67. En cuanto a la
existencia de un recurso efectivo contra la ejecución de medidas
concretas de vigilancia, los recurrentes abogan, en primer lugar, que
para considerarla en una "instancia nacional", según el artículo 13,
el órgano debe al menos estar compuesto por jueces imparciales y que
gocen de la garantía de la independencia judicial. El Gobierno responde
que el artículo 13, y contrariamente al artículo 13, contrariamente al
artículo 6, no exige un recurso ante los tribunales. 69. En cuanto al
caso concreto, un recurso efectivo según el artículo 13 debe entenderse
como el derecho a que exista una vía procesal eficaz que pueda ser,
visto su alcance limitado, inherente a todo sistema de garantía».
Sentencia del TEDH, de 6 de septiembre de 1978 (Klass y otros C . R . F de
Alemania).
X a. Publicidad
LOS LÍMITES A LA PUBLICIDAD
70. «51. Para el ciudadano, la publicidad constituye un medio para
conocer las características de los servicios y los bienes que le son ofreci
dos. No obstante a veces puede ser objeto de restricciones destinadas,
especialmente, a impedir la competencia desleal y la publicidad falsa o
engañosa. En ciertos contextos, incluso, la publicación de mensajes
publicitarios objetivos y verídicos podría sufrir limitaciones encamina
das al respeto de los derechos ajenos o basadas en las particularidades
de una actividad comercial o de una profesión determinada».
Sentencia del TEDH de 24 de febrero de 1994 (Casado Coca c. España)
330
LA PUBLICIDAD DE LA FUNCIONES FORENSES EFECTUADAS

POR EL ABOGADO: POSICIÓN CENTRAL DEL ABOGADO EN LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
71. Según la Comisión, prohibir de una manera cuasi absoluta
toda publicidad a los Abogados parece excesivo y cuadra mal con el
derecho a la libertad de expresión, que comprende la libertad de co
municar información y su corolario, el derecho a recibirla. El anun
cio del demandante presentaba indicaciones totalmente neutras (su
nombre, profesión, dirección y número de teléfono profesionales) y no
contenía informaciones falsas o descorteses hacia sus compañeros;
estaba pues en su derecho a difundirlas, al igual que su clientela po
tencial estaba en el derecho de beneficiarse de ellas. Hay que tener en
cuenta la naturaleza específica de la profesión que ejerce un aboga
do; en su condición de auxiliar de justicia, se beneficia del monopolio
y de la inmunidad de la defensa, pero debe demostrar discreción,
honestidad y dignidad en su conducta. Las limitaciones a la publici
dad tienen su fuente, tradidonalmente, en estas particularidades (...).
54. El estatuto específico de la abogacía coloca al abogado en una situa-
dón central en la administradón de justida, como intermediario en
tre el justiciable y los tribunales, lo que explica a la vez las normas de
conducta impuestas en general a los miembros de la abogacía y los
poderes de vigilancia y control atribuidos a las Juntas de Gobierno de
los diferentes colegios. Sin embargo, la reguladón de la profesión de
abogado, espedaimente en el ámbito de la publicidad varía de un
país a otro en fundón a las tradidones culturales. Por otra parte, la
mayoría de los estados contratantes, entre ellos España, conocen
desde hace algún tiempo una evoludón hada la flexibilizadón, a causa
de cambios en sus sodedades y, espedaimente, del papel creciente de
los medios de comunicadón en éstas; aun manteniendo el prindpio
de prohibidón, el Código de Deontología de los abogados de la comu
nidad europea y las conclusiones de la conferenda de los grandes
colegios de Europa, autorizan a los abogados a expresarse en los
medios de comunicadón, a darse a conocer y a partidpar en el debate
público».
Sentencia del TEDH de 24 de febrero de 1994 (Casado Coca c. España).
331
r
(
J u r isp r u d e n c ia d e l o s T r ib u n a l e s P e n a l e s
I n t e r n a c io n a l e s
1 . T r ib u n a l P en a l I n te r n a c io n a l pa r a R uanda
2 . T r ib u n a l P en a l I n te r n a c io n a l pa r a la ex -Y u g o sl a v ia
3 . T r ib u n a l P en a l I n ter n a c io n a l pa r a S ie r r a L eo n a
4 . C o r t e P en a l I n t er n a c io n a l
r
(j
’U
GENOCIDIO Y DOLO INTENCIONAL
1. «El genocidio es distinto de otros crímenes en tanto involucra
una intención especial o dolus speríalis. La intención especial es la
intención específica, requerida como un elemento constitutivo del
crimen, el cual demanda que el perpetrador busque claramente la
realización del acto imputado. Así, la intención especial en el crimen
de genocidio reposa en "la intención de destruir, total o parcialmente,
a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal. La intención
especial es un concepto muy conocido de derecho penal en la tradición
de los sistemáis jurídicos romano-continentales. Es requerido como
elemento constitutivo de ciertas ofensas y exige que el perpetrador
tenga la clara intención de causar la ofensa imputada. De acuerdo a
este significado, la intención especial es un elemento clave de una ofensa
intencional, ofensa que es caracterizada por una relación psicológica
entre el resultado físico y el estado mental del perpetrador. En el tema
de la determinación de la intención específica del delincuente, la Sala
considera que la intención es un factor mental que es difícil, sino
imposible en determinar. Esta es la razón por la cual, en ausencia de
una confesión del acusado, su intención puede ser inferida a partir de
varias presunciones de hecho. La Sala considera que es posible deducir
la intención genocida inherente a un acto particular imputado a partir
del contexto general de la comisión de otros actos culpables dirigidos
sistemáticamente contra el mismo grupo, sea que estos actos fuesen
cometidos por el mismo delincuente o por otros. Factores adicionales,
tales como la escala de las atrocidades cometidas, su naturaleza general,
en una región o en un país, o más aún, el hecho de seleccionar sistemática .
y deliberadamente a las víctimas sobre la base de su membresía a un
particular grupo, a la vez que excluyendo a los miembros de otros
grupos, pueden permitir a la Sala inferir la intención genocida de un
acto en particular».
335
Sentencia del 02 de setiembre de 1998, Tribunal Penal internacional

para Ruanda, Sala de Juicio, Prosecutor os Akayesu, Caso N ° ICTR-4, en
P érez - L eó n A cev ed o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
internacional, ARA Editores, lim a, 2012, pp. 124-129-130.
APORTES DE COMPLICIDAD EN GENOCIDIO

2. «De conformidad con una escuela de pensamiento, la complicidad
es prestada criminalmente (criminalité d'emprunt). En otras palabras,
el cómplice se presta la criminalidad del perpetrador principal. Por
criminalidad prestada, debe entenderse que el acto físico el cual
constituye el acto de complicidad no posee una criminalidad inherente,
sino que se presta la criminalidad del acto cometido por el perpetrador
principal de la empresa criminal. Así, la conducta del cómplice emerge
cómo un crimen cuando éste ha sido consumado por el perpetrador
principal. El cómplice no ha cometido un crimen autónomo, sino que
meramente ha facilitado la empresa criminal cometida por otro. Por
lo tanto, el problema ante la Sala es si el genocidio tiene que ser cometido
realmente para que una persona sea encontrada culpable de complicidad
de genocidio. La Sala nota que, como ya se estableció, la complicidad
puede existir sólo cuando hay un acto principal sancionable, en la
comisión del cual el cómplice en sí mismo se ha asociado. La complicidad,
por ende, implica una ofensa predicada cometida por alguien diferente
al cómplice. Consecuentemente, la Sala es de la opinión que para que
un acusado sea encontrado culpable de complicidad de genocidio, se
necesita, antes que todo, probarse más allá de una duda razonable,
que el crimen de genocidio ha sido, de hecho, cometido».
Sentencia del 02 de setiembre de 1998, Tribunal Penal internacional
para Ruanda, Sala de Juicio, Prosecutor vs Akayesu, Caso N ° IC l‘R-4, en
P ér ez - L eó n A c ev ed o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
GENOCIDIO: GRUPO NACIONAL, ÉTNICO, RACIAL O

RELIGIOSO
3. «Los grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos no se
encuentran claramente definidos en la Convención o en otro lugar.
En contraste, los trabajos preparatorios de la Convención y el trabajo
conducido por órganos internacionales en relación a la protección de
minorías muestran como los conceptos de grupos protegidos y minorías
nacionales coinciden en parte y en ocasiones son sinónimos. Instrumentos
europeos sobre derechos humanos usan el término "minorías nacionales",
m ientras instrumentos universales más frecuentemente hacen
336
-------------J u r isp r u d e n c ia d e l o s T r ib u n a l e s P e n a l e s I n t e r n a c io n a l e s -------------
referencia a "minorías étnicas, religiosas o lingüísticas"; las dos expresiones

parecen comprender las mismas metas. Los trabajos preparatorios de
la Convención muestran que el establecimiento de tal lista fue diseñada
más que todo para describir un fenómeno singular, de manera general
correspondiente a lo que estaba reconocido, antes de la segunda guerra
mundial, como "minorías nacionales", antes que una referencia a varios
prototipos distintos de grupos humanos. Intentar diferenciar cada uno
de los grupos nombrados sobre la base de criterios objetivamente
científicos sería inconsistente con el objeto y fin de la Convención. Las
características de un grupo cultural, religioso, étnico o nacional tienen
que ser identificadas dentro del contexto, socio-histórico en el cual tal
grupo vive. Como en los casos Nikolic y Jelisic, la Sala identifica al
grupo relevante al usar un criterio de estigmatización del grupo, en
particular por los perpetradores del crimen, sobre la base de sus
características nacionales, étnicas, raciales o religiosas percibidas».
Sentencia del 02 de agosto de 2001, Tribunal Penal internacional para
la ex-Yugoslavia, Sala de Juicio, Prosecutor vs Krstic, Caso N ° IT-98-33-T,
en P érez -L eó n A ceved o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
internacional, ARA Editores, Lima, 2012, pp- 160-161.
GENOCIDIO: DESTRUCCIÓN EN PARTE

4. «La Sala de Juicio es dejada así con un margen de discreción
en la evaluación de lo que es destrucción "en parte" del grupo. Pero
tiene que ejercer su poder discrecional en un espíritu consonante con
el objeto y fin de la Convención el cual es criminalizar una conducta
específica dirigida contra la existencia de grupos protegidos, como tales.
La Sala de Juicio es por lo tanto de la opinión que la intención de
destruir, incluso si sólo en parte, significa la búsqueda de la destrucción
de una parte distintiva del grupo como diferente a la acumulación de
individuos aislados dentro de él. Aunque los perpetradores de genocidio
no necesitan buscar la destrucción del grupo entero protegido por la
Convención, ellos tienen que ver a la parte del grupo que desean
destruir como una entidad distinta la cual tiene que ser eliminada
como tal. Una campaña que resulte en los asesinatos, en diferentes
lugares expandidos sobre un área geográfica amplia, de un número
finito de miembros de un grupo protegido no podría así calificar como
genocidio, a pesar del alto número de heridos, porque no mostraría
una intención de los perpetradores de atacar a la misma existencia
del grupo como tal. Contrariamente, el asesinato de todos los miembros
de un grupo protegido localizado dentro de un área geográfica
337
pequeña, aunque resulte en un número menor de víctimas, calificaría

como genocidio si es llevado a cabo con la intención de destruir la
parte del grupo como tal localizado en esa área geográfica pequeña.
De hecho, la destrucción física puede afectar sólo a tina parte de la parte
geográficamente limitada del grupo mayor porque los perpetradores
del genocidio consideraron la destrucción intentada como suficiente
para aniquilar al grupo como una entidad distinta en el área geográfica
en cuestión. En este aspecto, es importante tener en mente el contexto
total en el cual la destrucción física es llevada a cabo».
Sentencia del 02 de agosto de 2001, Tribunal Penal internacional para
la ex-Yugoslavia, Sala de Juicio, Prosecutor vs Krstic, Caso N ° IT-98-33-T,
en P érez -L eó n A cevedo , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD

5. «El Artículo 5 del Estatuto del Tribunal desarrolla los crímenes
contra la humanidad. La esencia de estos crímenes es una política
sistemática de cierta escala y gravedad dirigida contra una población
civil. En la decisión de la Regla 61 en el caso Nikolic, la Sala de Juicio
estableció en términos amplios tres distintos componentes de los
crímenes contra la humanidad bajo el Estatuto del TPIY: Primero, los
crímenes tienen que ser dirigidos contra una población civil, identificada
específicamente como un grupo por los perpetradores de esos actos.
Segundo, los crímenes tienen que, en una cierta medida, ser organizados
y sistemáticos. Aunque ellos no necesitan estar relacionados a una
política establecida a nivel estatal, en el sentido convencional del término,
no pueden ser sólo el resultado de actos individuales aislados. Por
último, los crímenes, considerados como un todo, tienen que tener cierta
escala y gravedad».
Sentencia del 14 de enero de 2000, Tribunal Penal para la ex-Yugoslavia,
Sala de Juicio, Prosecutor os Kupreskic y otros, Caso N ° IT-95-16-T, en
P ér ez - L eó n A cev ed o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD DIRIGIDO A UNA

POBLACIÓN CIVIL
6. «En términos generales, la misma naturaleza de los actos
criminales sobre los cuales el Tribunal Internacional tiene jurisdicción
de conformidad con el Artículo 5, en vista del hecho que ellos tienen
que ser "dirigidos contra la población civil" implica que tiene que ser
338
------------- J u r isp r u d e n c ia d e lo s T r ib u n a l e s P e n a l e s I n t e r n a c io n a l e s -------------
alegado que no se trata de un acto particular sino, en su lugar, un

curso de conducta. Sin embargo, en ciertas circunstancias, un acto
singular ha comprendido un crimen contra la humanidad cuando ocurrió
dentro del contexto necesario. Por ejemplo, el acto de denunciar a un
vecindario judío con las autoridades nazis -si cometido dentro del
contexto de una persecución generalizada- ha sido considerado como
equivalente a un crimen contra la humanidad. Un acto aislado, no
obstante, -por qemplo una atrocidad la cual no ocurrió dentro de ese
contexto- no puede ser considerado como crimen contra la huma
nidad».
Sala de Juicio, Prosecutor vs Kupreskic y otros, Caso N ° IT-95-16-T, en
Pérez-León A c e v ed o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
EL FACTOR POLÍTICO EN LOS CRÍMENES CONTRA LA

HUMANIDAD
7. «Conrelación ala "forma de política gubernamental, organizadonal
o grupal" la cual se dirige a los actos en cuestión, la Sala de Juido ha
notado que aunque el concepto de crímenes contra la humanidad
implica necesariamente un elemento de política, existe alguna duda
sobre si éste es estrictamente un requisito, como tal, para los crímenes
contra la humanidad. En cualquier caso, parece que tal política no
tiene que ser formulada explídtamente, ni necesita ser la política de
un Estado. La necesidad de que los crímenes contra la humanidad
tienen que haber sido tolerados por un Estado, Gobierno o entidad es
también enfatizada en derecho casuístico nadonal e intemadonal.
Los crímenes en cuestión pueden también ser auspiciados estatalmente
o en alguna medida ser parte de una política gubernamental o de una
entidad que tiene la autoridad de facto sobre un territorio. Mientras
los crímenes contra la humanidad son perpetrados normalmente por
órganos estatales, es decir individuos que actúan en una capaddad
oficial tal como comandantes militares, soldados, etc., pueden haber
casos donde las autores de tales crímenes son individuos que no tienen
estatus oficial o que no actúan en representadón de una autoridad
gubernamental. La jurisprudencia disponible parece indicar que en
estos casos alguna clase de respaldo o aprobadón explícita o implídta
por parte de las autoridades estatales o gubernamentales se requiere,
o adicionalmente es necesario que la ofensa sea claramente promovida
por una política general gubernamental o que claramente encaje dentro
339
de tal política. Aparte de muchas decisiones relativas a crímenes contra

la hum anidad perpetrados por individuos que actúan en una
capacidad privada, el caso Séller puede ser de alguna relevancia en
este tema. Este caso generó seis diferentes sentencias de las cortes
alemanas después de la Segunda Guerra Mundial e involucraron el
maltrato de civiles judíos por dos personas bajo las órdenes de Séller,
un miembro de la SS, quien en ese momento no usó uniforme y actuó
en su propia iniciativa. Después de que las partes lesionadas reportaron
a la comunidad judía, la cual a su vez se quejó con la Gestapo local, el
jefe de la Gestapo informó a los judíos heridos que las acciones de
Weller fueron incidentes aislados los cuales de ninguna forma habrían
sido aprobados. Por lo tanto, Weller fue citado por la Gestapo y llevado
a la fuerza al líder de distrito del partido nazi. En la apelación en la
Suprema Corte de la Zona Británica, se sostuvo que la ofensa constituyó
de hecho un crimen contra la humanidad, sobre la base de que era
suficiente que el ataque a la dignidad humana esté conectado con el
sistema de poder y hegemonía nacional socialista».
Sala de Juicio, Prosecutor vs Kupreskic y otros. Caso N ° IT-95-16-T, en
P érez - L e ó n A c ev ed o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
internacional, ARA Editores, L im a , 2012, pp. 199-200.
CONOCIMIENTO POR PARTE DEL AGENTE DEL CONTEXTO

GENERALIZADO Y SISTEMÁTICO DEL ATAQUE
8. «El TPIR en [...] el perpetrador tiene que cometer los crímenes
contra la humanidad con conocimiento en el sentido que tiene que
entender el contexto general de su acto. [... que en parte transforma
el (los) acto(s) de un individuo en crímenes contra la humanidad es la
inclusión del acto dentro de una mayor dimensión de conducta
criminal; por lo tanto un acusado debe ser consciente de esta mayor
dimensión para ser culpable Por lo tanto, conocimiento real o constructivo
del contexto más amplio del ataque, lo que significa que el acusado
tiene que conocer que su(s) acto(s) es(son) parte de un ataque generalizado
o sistemático contra una población civil y de conformidad a alguna
clase de política o plan, es necesario satisfacer el requisito del elemento
de metis rea del acusado».
Sala de Juicio, Prosecutor vs Kupreskic y otros, Caso N° 1T-95-16-T, en
P é r e z - L e ó n A c ev ed o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
340
-------------J u r isp r u d e n c ia d e l o s T r ib u n a l e s P e n a l e s I n t e r n a c io n a l e s --------------
LA PERSECUCIÓN COMO CRIMEN CONTRA LA HUMA

NIDAD
9. «En la sentencia de Fiscal v. Tadic, la Sala de Juicio II sostuvo
que la persecución es una forma de discriminación por motivos de
raza, religión u opinión política que busca ser, y resulta en, una
infracción de los derechos fundamentales del individuo. No es necesario
tener un acto separado de naturaleza inhumana para constituir
persecución, sino, la discriminación en sí misma que hace al acto inhumano.
La Sala de Juicio sostuvo que el crimen de persecución comprende
una amplia variedad de actos, incluyendo, inter alia, aquéllos de una
naturaleza física, económica o judicial que violan derechos fundamentales
o básicos de un individuo. La discriminación tiene que ser uno de los
motivos listados para constituir persecución. Como se mencionó antes,
ésta es una definición amplia la cual podría incluir actos prohibidos
en otros sub-acápites del Artículo 5, actos prohibidos en otros Artículos
del Estatuto, y actos no cubiertos por el Estatuto. La misma
aproximación ha sido tomada en el Artículo 7(2)(g) del Estatuto de la
CPI, el cual establece que: "persecución significa la privación intencional
y severa de derechos fundamentales contrarios al derecho internacional
por razón de la identidad del grupo o colectividad" (énfasis añadido).
Sin embargo, esta Sala de Juicio sostiene el punto de vista que para
que la persecución equivalga a un crimen contra la humanidad no es
suficiente definir una colección central de actos y dejar actos periféricos
en un estado de incertídumbre. Tienen que darse límites claramente
definidos en los tipos de actos que ca lifican como persecución. Aunque
el campo de derechos humanos es dinámico y expansivo, no toda
negación de un derecho humano puede constituir un crimen contra
la humanidad».
Sala de Juicio, Prosecutor vs Kupreskic y otros. Caso N ° IT-95-16-T, en
P é r e z - L eó n A c ev ed o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal
internacional, ARA Editores, Lima, 2012, pp. 221-222.
EL ATAQUE A LA PROPIEDAD COMO FORMA DE PERSE

CUCIÓN
10. «La Sala de Juicio encuentra que ataques contra la propiedad
pueden constituir persecución. En cierta medida ello puede depender
del tipo de propiedad involucrado: en el pasaje de Flick antes citado el
Tribunal sostuvo que el control forzoso de propiedad industrial no
pudo ser considerado para afectar la vida y la libertad de los pueblos
341
oprimidos y por lo tanto no constituye persecución. Puede haber ciertos

tipos de propiedad cuya destrucción no tengan quizás un suficiente
serio impacto en la víctima para constituir un crimen contra la
humanidad, incluso si tal destrucción es perpetrada por motivos
discriminatorios: un ejemplo es incendiar el automóvil de alguien (a
menos que el automóvil constituya un bien indispensable y vital para
el dueño). No obstante, el presente caso concierne la destrucción
completa de hogares y propiedad. Tal ataque de la propiedad de hecho
constituye destrucción del sustento de cierta población. Esto puede
tener las mismas consecuencias inhumanas que un traslado o
deportación forzadas. Además, el incendio de propiedad residencial
puede frecuentemente ser cometido con completa negligencia respecto
a las vidas de los habitantes. La Sala de Juido por lo tanto conduye
que este acto puede constituir una negadón flagrante o abierta de
derechos humanos fundamentales, y, si es cometida por motivos
discriminatorios, puede constituir persecución».
Sentencia del 14 de enero de 2000, Tribunal Penal para la ex-
Yugoslavia, Sala de Juicio, Prosecutor vs Kupreskic y otros, Caso N° IT-
95-16-T, en P érez -L b &n A cev ed o , Juan Pablo, Jurisprudencia de Derecho
Penal internacional, ARA Editores, Lima, 2012, p. 225.
POBLACIÓN CIVIL
11. «La expresión "pobladón" no significa que la pobladón entera
de la entidad geográfica en la cual el ataque está tomando lugar (un
estado, una municipalidad u otra área circunscrita) tenga que ser
sometida al ataque. La "pobladón dvil" comprende, como es sugerido
por el Comentario a los dos Protocolos Adicionales de 1977 a los
Convenios de Ginebra de 1949, a todas las personas quienes son civiles
como opuestas a los miembros de las fuerzas arm adas y otros
combatientes legítimos. La pobladón atacada tiene que ser de una
naturaleza predominantemente civil. No obstante, la presencia de
ciertos no civiles en medio no cambia el carácter de la pobladón.
Individualmente, una persona deberá ser considerada como un dvil
mientras exista duda sobre su estatus. Como un grupo, la pobladón
civil nunca deberá ser atacada como tal. Adicionalmente, el derecho
intemadonal consuetudinario obliga a las partes del conflicto a distinguir
en toda oportunidad entre la pobladón dvil y los combatientes, y les
obliga a no atacar a un objetivo militar si el ataque probablemente
causará aviles heridos o daño el cual sería excesivo en reladón a la
ventaja militar anticipada».
342
Sentencia del 23 de febrero de 2001, Tribunal Penal internacional

para la ex-Yugoslavia, Sala de Juicio, Prosecutor vs Kunarac y otros,
Caso N ° ET-96-23-T, en P érez -L eó n A cevedo , Juan Pablo, Jurisprudencia
de Derecho Penal internacional, A R A Editores, Lima, 2012, p. 229.
NATURALEZA GENERALIZADA Y SISTEMÁTICA DEL

ATAQUE
12. «El ataque tiene que ser ya sea "generalizado" o "sistemá
tico", por lo tanto excluyendo actos aislados o esporádicos. El adje
tivo "generalizado" connota la naturaleza a gran escala del ataque y
el número de víctimas. El Comentario de la Comisión de Derecho
Internacional en su Proyecto de Código sobre Crímenes contra la Paz
y Seguridad de la Humanidad describe ello como sigue: Los actos
inhumanos tienen que ser cometidos a gran escala lo que significa que
los actos son dirigidos contra una multiplicidad de víctimas. Este
requisito excluye un acto inhumano aislado cometido por un perpe
trador actuando en su propia iniciativa y dirigido contra una víctima
singular.
El adjetivo "sistemático" significa la naturaleza organizada de
los actos de violencia y la improbabilidad de su ocurrencia aislada.
Patrones de crímenes -lo que es la repetición no accidental de una
conducta similar sobre base regular- son una expresión común de tal
ocurrencia sistemática. La naturaleza generalizada y sistemática del
ataque es esencialmente una noción relativa. La Sala de Juicio tiene
que identificar primero a la población que es objeto del ataque y, a la
luz de los medios, métodos, recursos y resultado del ataque sobre esta
población, establecer si el ataque fue de hecho generalizado o sistemá
tico. Sólo el ataque, no los actos individuales del acusado, tienen que
ser "generalizados o sistemáticos". Un acto singular puede por lo tanto
ser considerado como un crimen contra la humanidad si toma lugar
en el contexto relevante: Por ejemplo, el acto de denunciar a un vecin
dario judío con las autoridades nazis -si es cometido dentro del contexto
de una persecución ge n e raliz a d a - ha sido considerado como equiva
lente a un crimen contra la humanidad. Un acto aislado, no obstante,
-por ejemplo una atrocidad la cual no ocurrió dentro de ese contexto-
no puede ser considerado como crimen contra la humanidad».
Caso N ° IT-96-23-T, en P érez -L eó n A cevedo , Juan Pablo, Jurisprudencia
de Derecho Penal internacional, A R A Editores, Lima, 2012, p. 230.
343
TORTURA: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

13. «Tres elementos de la definición de tortura contenidos en la
Convención contra la Tortura son, sin embargo, indiscutidos y son
aceptados como ejemplo de derecho internacional en la materia: (i)
Tortura consiste en la imposición, por acto o por omisión, de dolor o
sufrimiento severos, sean físicos o mentales, (ii) acto u omisión tiene
que ser intencional, (iii) El acto tiene que ser instrumental para otro
propósito, en el sentido que la imposición de la pena tiene que tener la
intención de lograr una cierta meta.
De otro lado, tres elementos permanecen controvertidos: (i) La
lista de propósitos en búsqueda de los cuales puede ser considerado
como ilegítima y que se ubican dentro el ámbito de la definición de
tortura, (ii) La necesidad, si alguna, de que el acto sea cometido en
conexión con un conflicto armado, (iii) El requisito, si alguno, de que
el acto sea infligido por o bajo la instigación o con el consentimiento
de un oficial público u otra persona que actúa en una capacidad oficial.
La Sala de Juicio está satisfecha que los siguientes propósitos han
venido a formar parte del derecho internacional consuetudinario: (a)
obtención de información o confesión, (b) castigo, intimidación o
coerción de la víctima o de una tercera persona, (c) discriminación,
por cualquier motivo, a la víctima o a una tercera persona. Existen
algunas dudas sobre si otros propósitos son ahora reconocidos en virtud
del derecho internacional consuetudinario. El problema no necesita
ser solucionado aquí porque la conducta de los acusados puede ser
subsumida apropiadamente bajo los mencionados propósitos».
C a so N ° IT-96-23-T, e n P érez -L eó n A cevedo , Ju a n P a b lo , Jurisprudencia
de Derecho Penal internacional, ARA Editores, Lima, 2012, p. 249.
ESTADO: DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNA

CIONAL HUMANITARIO
14. «Primeramente, el rol y posición del Estado como un actor es
completamente diferente en ambos regímenes. El derecho de los
derechos humanos es esencialmente derivado de los abusos del estado
sobre sus ciudadanos y de la necesidad de proteger a los segundos de
la violencia estatalmente organizada o respaldada. El derecho
internacional humanitario busca colocar restricciones a la conducción
de la guerra para disminuir sus efectos en las víctim as de las
344
hostilidades. En el contexto de los derechos humanos, el Estado es el

último garante de los derechos protegidos y tiene tanto derechos como
una responsabilidad para la observación de esos derechos. En el caso
qué el Estado viole esos derechos o falle en su responsabilidad para
proteger esos derechos, puede ser encontrado responsable y requerido
a adoptar medidas apropiadas para poner fin a las infracciones. En el
campo del derecho internacional humanitario, y en particular en el
contexto de persecuciones individuales, el rol del Estado es, en lo
concerniente a responsabilidad, periférico. La responsabilidad penal
individual por violación del derecho internacional humanitario no
depende de la participación del Estado y, a la inversa, su participación
en la comisión de la ofensa no es una defensa del perpetrador.
Además, el derecho internacional humanitario pretende ser aplicado
de manera igual y expresamente vinculante para todas las partes del
conflicto armado mientras, en contraste, el derecho de los derechos
humanos se aplica generalmente a una sola parte, a saber el Estado
involucrado, y sus agentes».
Caso N ° IT-96-23-T, en P érez -L eó n A cevedo , Juan Pablo, Jurisprudencia
de Derecho Penal internacional, ARA Editores, Lima, 2012, pp. 243-244.
15. «La Sala considera que el concepto de co-autoría está origi

nalmente enraizado en la idea por la cual cuando la suma de contri
buciones individuales coordinadas de una pluralidad de personas
resulta en la realización de todos los elementos objetivos de un
crimen, cualquier persona que hace una contribución puede ser
encontrada responsable indirectamente por las contribuciones de
todos los demás y, como resultado, puede ser considerado como prin
cipal de la totalidad del crimen. En este sentido, la definición del
concepto de co-autoría está vinculada a la distinción entre principales
y accesorios de un crimen donde una ofensa criminal es com etida por
una pluralidad de personas. La aproximación objetiva a tal distinción
se concentra en la realización de uno o más de los elementos objetivos
del crimen. Desde esta perspectiva, sólo aquéllos que físicamente
llevan a cabo uno o más elementos objetivos de la ofensa pueden ser
considerados principales del crimen. La aproximación subjetiva -la
cual es la aproximación adoptada por la jurisprudencia del TPIY
a través del concepto de empresa criminal común o doctrina del
propósito común- desplaza la atención del nivel de contribución en
345
la comisión de la ofensa como el criterio distintivo entre los principales

y accesorios, y en su lugar considera el estado mental en el cual fue
cometido. Como resultado, sólo aquellos quienes hacen una contri
bución con la intención compartida de cometer la ofensa pueden ser
considerados principales en el crimen, independientemente del nivel
de su contribución al crimen».
Decisión sobre la confirmación de cargos del 29 de enero de 2007,
Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares, Prosecutor
vs Lubanga, ICC-01/04-01/06, en P érez -L eó n A cev ed o , Juan Pablo,
Jurisprudencia de Derecho Penal internacional, A R A Editores, Lima, 2012,
pp. 433-434.
CONCEPTO DE COAUTORÍA COMO CONTROL SOBRE EL

CRIMEN
16. «El concepto de control sobre el crimen constituye una tercera
aproximación para distinguir entre principales y accesorios la cual,
contrariamente a lo señalado por la Defensa, es aplicada en numerosos
sistemas legales. La noción que respalda esta tercera aproximación es
que los principales de un crimen no son únicamente aquéllos que
físicamente llevan a cabo los elementos objetivos de la ofensa, sino
también incluye a aquéllos quienes, pese a no encontrarse en la escena
del crimen, controlan o planean su comisión porque ellos deciden si y
cómo la ofensa será cometida. Esta aproximación involucra un elemento
objetivo, consistente en las circunstancias fácticas apropiadas para
ejercer control sobre el crimen, y un elemento subjetivo, consistente
en ser conscientes de tales circunstancias. De conformidad con esta
aproximación, sólo aquéllos que tienen control sobre la comisión de la
ofensa -y son conscientes de tener tal control- pueden ser principales
porque: (i) físicamente llevan a cabo los elementos objetivos (comisión
del crimen por si sí solo, o autoría directa); (ii) controlan la voluntad
de aquéllos que llevan a cabo los elementos objetivos de la ofensa
(comisión del crimen por conducto de otro, o autoría indirecta); o (iii)
tienen, junto con otros, control sobre la ofensa debido a las tareas
esenciales asignados a ellos (comisión del crimen conjuntamente con
otros, o co-autoría)».
Decisión sobre la confirmación de cargos del 29 de enero de 2007,
vs Lubanga, ICC-01/04-01/06, en Pérez-León A cev ed o , Juan Pablo,
Jurisprudencia de Derecho Penal internacional, ARA Editores, Lima, 2012,
p. 434.
346
------------- J u r isp r u d e n c ia d e l o s T r ib u n a l e s P e n a l e s I n t e r n a c io n a l e s -------------
LA NOCIÓN DE PROPÓSITO COMÚN

17. «En resumen, la Sala de Apelaciones sostiene el punto de vista
de que la noción del propósito común como una forma de responsabi
lidad del cómplice está firmemente establecida en el derecho interna
cional consuetudinario y en adición es confirmada, aunque implícita
mente, en el Estatuto del Tribunal Internacional. Respecto a los ele
mentos objetivos y subjetivos del crimen, la jurisprudencia muestra
que la noción ha sido aplicada a tres distintas categorías de casos.
Primero, en los casos de co-autoría, donde todos los participantes en
el propósito común poseen la misma intención criminal para cometer
un crimen (y uno o más de ellos realmente cometen el crimen, con
intención). En segundo lugar, en los así llamados casos de "campos
de concentración", donde el requisito del mens rea comprende el conoci
miento de la naturaleza del sistema de maltrato y la intención de promover
el propósito común del maltrato. Tal intención puede ser probada ya
sea directamente o como una materia de inferencia a partir de la na
turaleza de la autoridad del acusado dentro del campo o jerarquía
organizadonal. Con respecto a la tercera categoría de casos, es apropiado
aplicar la noción de "propósito común" sólo donde los siguientes
requisitos concernientes al mens rea son cumplidos: (i) la intendón de
tomar parte en una empresa criminal común y promover -individual y
conjuntamente- los propósitos criminales de esa empresa; y (ii) la pre
visión de la posible comisión, por otros miembros del grupo, de ofensas
que no constituyen el objeto del propósito criminal común. Por lo
tanto, los participantes tiene que tener en mente la intendón, por ejemplo,
de maltratar a los prisioneros de guerra (incluso si tal plan surge
extemporáneamente) y uno o algunos miembros del grupo tienen que
haberlos realmente asesinado. Para que la responsabilidad por las
muertes sea imputable a los otros, sin embargo, todos en el grupo
tienen que haber sido capaces de predecir este resultado. Se debe notar
que se requiere más que negligenda. Lo que se requiere es un estado
mental en el cual una persona, aunque no intentó provocar un resul
tado en particular, fue consdente que las acdones del grupo muy proba
blemente conducirían a ese resultado pero sin embargo voluntaria
mente tomó ese riesgo. En otras palabras, el así llamado dolus eventualis
es requerido (también llamado "imprudencia condente" en algunos
sistemas jurídicos nadonales)».
Sentencia del 15 de julio de 1999, Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia, Sala de Apelaciones, Prosecutor os Tadic, Caso N ° IT-
347
Jurisprudencia de Derecho
9 4 -l-A , en P érez -L eón A cevedo , Ju a n P a b lo ,
Penal internacional, ARA Editores, Lima, 2012, p. 449.
CULPABILIDAD DEL HOMBRE DE ATRÁS

18. «Sin embargo, la culpabilidad de una persona ha sido también
descrita como creciente in tándem con un aumento en la jerarquía:
mientras más elevado en el rango o más distante el autor intelectual se
encuentra del ejecutor, la responsabilidad de éste es mayor. Como la Corte
de Distrito de Jerusalén señaló en el Juicio a Eichmann: En tal enorme
y complejo crimen donde muchas personas participaron en diversos
niveles y en varias formas de actividades cometidas en masa el hecho que
alguno de los muchos criminales estuvieron cerca, o lejos del, asesino directo
de la víctima no significa nada en cuanto al grado de su responsabilidad.
Por el contrario, en general, el grado de responsabilidad aumenta a
medida que nos alejamos del hombre que con sus propias manos usó
el arma mortal y se alcanza los niveles más altos en la jerarquía de
mando. Como se señaló previamente, muchas jurisdicciones nacionales
utilizaron la noción de control sobre la organización para encontrar a
las más altas autoridades dentro de una organización responsables
como principales, antes que como accesorios. La Defensa de Germain
Katanga sostuvo que, aunque esta noción fue aplicada por la Sala de
Apelación en el Juicio de la Junta Argentina, la decisión fue rechazada
por la Corte Suprema Nacional. Según la Defensa de Germain Katanga,
la Corte Suprema rechazó la teoría debido a que no fue aplicada en
Alemania (su país de origen), y también porque pudo originar resultados
injustos. El rechazo por una corte argentina difícilmente puede impedir
que la Corte Penal Internacional recurra a esta noción de responsabilidad
penal si la Corte considera que existen razones convincentes para
hacerlo. No obstante, la jurisprudencia alemana fue de hecho aplicada
en los Juicios de los Límites de la Alemania Oriental. Además, aunque
la presente decisión no analizará las razones de la Corte Suprema de
Argentina para rechazar la responsabilidad basada en el "control sobre un
aparato organizado de poder" en el caso mencionado, es importante
mencionar que el concepto fue impugnado en parte porque creó una
"contradicción" al incorporar simultáneamente, como principales, un
autor indirecto y un autor directo. Como ya se ha establecido, el
artículo 25(3) (a) del Estatuto ha criminalizado precisamente la clase
de responsabilidad que contiene tal aparente contradicción».
Decisión sobre la confirmación de cargos de 30 de septiembre de 2008,
348
vs Katanga y Ngudjdo, ICC-01/04-01/07, en P érez -L eó n A cevedo , Juan

Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal internacional, ARA Editores, Lima,
2012, pp. 464-465.
APARATO ORGANIZADO DE PODER

19. «Existen varios aspectos de un aparato organizado de poder
que hacen posible que éste sirva el objeto y propósito de permitir al
autor detrás del autor cometer los crímenes por conducto de sus
subordinados. La Sala encuentra que la organización tiene que estar
basada en relaciones jerárquicas entre superiores y subordinados. La
organización tam bién debe estar com puesta de suficientes
subordinados que garanticen que las órdenes de los superiores sean
cumplidas, sino por un subordinado, entonces por otro. Estos criterios
aseguran que las órdenes expedidas por un líder reconocido serán
cumplidas generalmente por sus subordinados. En opinión de la Sala,
es fundamental que el jefe, o el líder, ejerza autoridad y control sobre
el aparato y que su autoridad y control sean manifiestos cuando los
subordinados cumplan sus órdenes. Sus medios para ejercer control
pueden incluir su capacidad para contratar, entrenar, imponer
disciplina, y proveer recursos a sus subordinados. El líder necesita
usar su control sobre el aparato para ejecutar crímenes, lo cual significa
que el líder, como autor detrás del autor, moviliza su autoridad y
poder dentro de la organización para asegurar el cumplimiento de
sus órdenes. El cumplimiento necesita incluir la comisión de alguno
de los crímenes bajo la jurisdicción de la Corte».
Decisión sobre la confirmación de cargos de 30 de septiembre de 2008,
vs Katanga y Ngudjdo, ICC-01/04-01/07, en P érez-L eón A cevedo , Juan
Pablo, Jurisprudencia de Derecho Penal internacional, A R A Editores, Lima,
2012, pp. 466-467.
INSTIGACIÓN NO EXITOSA
20. «En Akayesu, el Tribunal definió el mens rea del crimen como
sigue: El mens rea requerido por el crimen de instigación directa y
pública a cometer genocidio radica en la intención de inducir o
provocar directamente a otro a cometer genocidio. Implica un deseo
de parte del perpetrador a crear por sus acciones un particular estado
mental necesario para cometer un crimen en las mentes de la(s)
personas(s) a quien(es) se están involucrando. Esto quiere decir que la
persona quien intenta cometer genocidio necesita tener en sí misma la
349
intendón específica de cometerlo, a saber, destruir, en todo o en parte,

al grupo nadonal, étnico, radal o religioso, como tal. La sentencia en
el caso Akayesu también consideró si el crimen de instigadón directa y
pública a cometer genoddio puede ser sandonado induso donde tal
instigación no fue exitosa y concluyó que el crimen debe ser
considerado como una inchoate offence [ofensa a medio formar o delito
abstracto] bajo el commoti law, o una infracción formal bajo el civil
lazo, es decir sancionables como tal. El Tribunal resaltó que el hecho
que "tales actos son por sí mismos particularmente peligrosos debido
al alto riesgo que ellos representan para la sodedad, induso si ellos no
producen resultados" y sostuvo que "el genoddio claramente se ubica
dentro de la categoría de crímenes tan serios que la instigadón directa
y pública a cometer tal crimen tiene que ser sancionado como tal,
induso cuando tal instigación falle en producir el resultado esperado
por el perpetrador».
Sentencia del 3 de diciembre de 2003, Tribunal Penal Internacional
para Ruanda, Sala de Juicio, Prosecutor vs Nahimana, Barayagmiza y
Ngeza, Caso N ° ICTR-99-52-I, en Pérez-León A cev ed o , Juan Pablo,
Jurisprudencia de Derecho Penal internacional, ARA Editores, Lima, 2012,
p. 485.
AMNISTÍA: CONCEPTO
21. «El Black's Law Dictionary define 'amnistía' en los siguientes
términos: Un arto soberano de olvido de los actos pasados, dado por
un gobierno a todas las personas (o a dertas personas) quienes han
sido culpables de un crimen o delito, generalmente ofensas políticas, -
traidón, sedidón, rebelión- y frecuentemente condidonado sobre su
retomo a la obediencia y deber dentro de su tiempo prescrito. Es
también estableado que: Amnistía es la abolidón y el olvido de la
ofensa; indulto es perdón. (Knote v. U.S. 95 U.S. 149,152.) Lo primero
que es usualmente dirigido a los crímenes contra la soberanía de la
nación, a las ofensas políticas, lo segundo condona las infracdones de
la paz de la nadón. (Burdick v. Estados Unidos, 236 U.S. 79, 35 S. Ct.
267, 271, 59 L.Ed). El otorgam iento de am nistía o indulto es
indudablemente un ejercido de poder soberano el cual, e se n d almente,
está vinculado cercanamente, tan lejos como d crimen es concernido,
a la jurisdicdón criminal del Estado ejerciendo tal poder soberano.
Donde la jurisdicdón es universal, un Estado no puede privar a otro
Estado de su jurisdicdón para perseguir al ofensor al que se le ha
otorgado amnistía. Es por esta razón que es poco realista considerar
350
J u r isp r u d e n c ia d e l o s T r ib u n a l e s P e n a l e s I n t e r n a c io n a l e s -
como umversalmente efectivo el otorgamiento de amnistía por un

Estado con respecto a graves crímenes internacionales en las cuales
existe jurisdicción universal. Un Estado no puede implantar el olvido
de un crimen, tal como un crimen contra el derecho internacional, el
cual otros Estados están autorizados a mantener vivo y recordar».
Decisión sobre el cuestionamiento a la jurisdicción: Acuerdo de Lamé
de 13 de marzo de 2004, Corte Especial para Sierra Leona, Sala de
Apelaciones, Prosecutor vs Kallon y Kamara, Casos N ° SCSI-2004-15-
AR72 y SCSI-2004-16-AR72, en P ér ez - L e ó n A cev ed o , Juan Pablo,
Jurisprudenría de Derecho Penal internacional, A R A Editores, Lima, 2012,
pp. 702-703.
C ó d ig o P enal
Decreto Legislativo N° 635
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:
POR CUANTO:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la
Constitución Política del Perú como por Ley N° 25280 publicada el 30
de octubre de 1990, el Congreso de la República delegan en el Poder
Ejecutivo la facultad de dictar mediante Decreto Legislativo el Código
Penal, dentro del término de 90 días, nombrando para tal efecto una
Comisión Revisora de los proyectos elaborados y facultándola a
introducir en ellos las reformas que estime pertinentes;
Que mediante Ley N° 25305 publicada el 10 de febrero de 1991 el
Congreso de la República concede un término adicional de 60 días
para ejercer la facilitad delegada;
Que la mencionada Comisión Revisora ha cumplido con presentar
al Poder Ejecutivo el Proyecto de Nuevo CODIGO PENAL aprobado
por ella, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 25280;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,
Con cargo de dar cuenta al Congreso;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:
Artículo 1.- Promúlgase el CÓDIGO PENAL, aprobado por la
Comisión Revisora constituida por Ley N° 25280, según el texto
adjunto que consta de 466 artículos distribuidos de modo y forma que
a continuación se detallan:
TÍTULO PRELIMINAR: Artículo I al X
LIBRO I: Parte General: artículos I o al 105°
LIBRO D: Parte Especial: artículos 106° al 439°
355
LIBRO III: Faltas: artículos 440° al 452°

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS: Primera a Cuarta
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla
Dado en la Casa de Gobierno en Lima a los tres días del mes de
abril de mil novecientos noventa y uno
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
AUGUSTO ANTONIOLI VASQUEZ
Ministro de Justicia.
Exposición de Motivos
Antecedentes
Exactamente al año y medio de vigencia del Código Penal y por
Ley N° 5168 de 31 de julio de 1925, se designó una comisión compuesta
por el senador doctor Ángel Gustavo Cornejo y el diputado doctor
Plácido Jiménez con la finalidad de introducir las modificaciones que
fueran necesarias al Código Penal. En 1928 se dio a publicidad el
proyecto.
El Gobierno presidido por el Arquitecto Femando Belaúnde Terry,
por Decreto Supremo N° 136-AL de 25 de marzo de 1965, nombró
una comisión de juristas encargada de revisar el Código Penal de 1924.
La Corte Suprema, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la
Pontificia Universidad Católica del Perú y la Federación Nacional de
Colegios de Abogados del Perú designaron a sus representantes para
integrar dicha comisión. El 7 de junio de 1972, la comisión presidida
por el doctor Octavio Torres Malpica e integrada por los doctores Luis
Bramont Arias, Luis Roy Freyre, Raúl Peña Cabrera, Hugo Piaggio y
Carlos Espinoza Villanueva, presentó el anteproyecto destinado a
reformar el Código Penal.
Por Resolución Suprema N° 070-81-JUS, de 08 de setiembre de
1981, se constituye una comisión integrada por juristas como los
doctores Luis Roy Freyre, Eduardo Mimbela de los Santos, Carlos
Espinoza Villanueva, Lauro Muñoz Garay, Alfonso Aguilar Bustillos,
Víctor Maúrtua Vásquez, Nicolás de Piérola y Balta y el Coronel PIP
José Cabrera Márquez, encargada de proponer al Ministerio de Justicia
el anteproyecto de Código Penal. El 03 de agosto de 1983 el Ministro
356
C ó d ig o P e n a l
de Justicia, doctor Armando Buendía Gutiérrez, remitió el Proyecto

de Ley del Código Penal al Senado de la República, el mismo que se
publicó en el Diario Oficial «El Peruano» del 03 al 05 de setiembre de
1984.
Por Ley N ° 23859 de 05 de julio de 1984 se facultó al Poder
Ejecutivo a promulgar mediante Decreto Legislativo el Código Penal,
constituyéndose una Comisión Revisora integrada por los doctores
Javier Alva Orlandini, Luis Bramont Arias, Hugo Denegrí Cornejo,
Víctor Alfaro de la Peña, Guillermo Bettochi Ibarra, Oriel Boldrini
Pomaréda, Edmundo Haya de la Torre, Segundo Peña Reyna, Víctor
Pérez Liendo, Juan Portocarrero Hidalgo y Bonifacio Quispe Cusi. El
trabajo de esta Comisión fue publicado en el Diario Oficial «El Peruano»
en setiembre y octubre de 1984. Con algunas enmiendas se publica
nuevamente del 19 al 21 de agosto de 1985.
La Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia, conformada
por Resolución Ministerial N° 193-85-JUS, de 31 de julio de 1985,
contando con la colaboración de sus miembros Edmundo Haya de la
Torre, Luis Bramont Arias, Juan Portocarrero Hidalgo y José Tello
Campodónico, sobre la base de los proyectos anteriores elaborados
por la Comisión Revisora constituida por Ley N° 23859, elaboró el
propio dándose a publicidad en el Diario Oficial «El Peruano» del 31
de marzo al 02 de abril de 1986. Como secretario participó el Dr.
Jorge Rodríguez Vélez.
El 25 de octubre de 1988 se expidió la Ley N° 24911 ampliándose
el plazo concedido por Ley N° 23859 a todo lo que resta del período
constitucional a fin de que el Poder Ejecutivo promulgue mediante
Decreto Legislativo el Código Penal. Con este propósito se conformó
una nueva Comisión Revisora a la que se le autoriza introducir las
reformas que estimare pertinentes, así como a convocar a las personas
e instituciones que tuvieran interés en hacer conocer sus opiniones y
sugerencias sobre el Proyecto de Código Penal de 1986 trabajado por:
la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. Los miembros de
esta Comisión fueron los doctores René Núñez del Prado, Felipe
Osterling Parodi, Rolando Breña Pantoja, Fiavio Núñez Izaga, Benjamín
Madueño Yansey, Duberly Rodríguez Tineo, Carlos Espinoza
Villanueva, Pedro Méndez Jurado, Luis Bramont Arias, Luis Roy
Freyre y Ricardo Váscones Vega. Colaboraron con ésta los Doctores
Raúl Peña Cabrera, Carlos Lecaros Cornejo, Felipe Andrés Villavicencio
Terreros, César San Martín Castro, Luis Lamas Puedo y Víctor Prado
357
Saldarriaga. Actuó como secretaria letrada Ana María Valencia Catunta.

Con fecha 9 de setiembre de 1989, se publica el Proyecto de Código
Penal (Parte General) y el 17 de julio de 1990 es publicado el Proyecto
de Código Penal en su versión completa (Partes General y Especial).
Por Ley N° 25280 el Congreso de la República delegó en el Poder
Ejecutivo la atribución de dictar, en el término de 90 días, el Código
Penal, mediante Decreto Legislativo, designando a la presente
Comisión Revisora integrada por tres senadores, doctores Javier Alva
Orlandini, Luis Gazzolo Miani y Absalón Alarcón Bravo de Rueda;
tres diputados, doctores Gilberto Cabanillas Barrantes, Eduardo López
Therese y José Baffígo Torre; un representante del Ministerio .Público,
Dr. Pedro Méndez Jurado; del Poder Judicial, Dr. Carlos Espinoza
Villanueva; del Ministerio de Justicia, Dr. Juan Portocarrero Hidalgo;
de la Federación Nacional de Colegios de Abogados, Dr. Luis López
Pérez; del Colegio de Abogados de Lima, Dr. Luis Bramont Arias. La
Comisión contó con la colaboración de los Doctores Roberto Keil Rojas
y Gonzalo de las Casas, en lo que respecta a delitos económicos,
financieros y monetarios; y del doctor Raúl Peña Cabrera.
Del mismo modo prestaron su valioso concurso los secretarios
letrados Ana María Valencia Catunta, Pablo Rojas Zuloeta, María
del Pilar Mayanga Carlos, Javier López Moreno, Miguel Carbajal
Espinoza y Rosa Sandoval de Carranza.
La Ley N° 25305 prorrogó por sesenta días el plazo para la revisión
del Proyecto y la promulgación del Código Penal.
Es dable reconocer que el Código Penal cuya vigencia cesa,
constituyó en su época un paso trascendental en relación a las ciencias
penales que le antecedieron. Sin embargo el paso irreversible del tiempo,
con los nuevos avances doctrinales y la explosiva realidad sodal del
país estremecieron su estructura funcional. El fenómeno criminal con
los índices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la
desviación social presionaban por mejores propuestas de reacción
punitiva.
Contenido
Hasta hace poco la tendencia era la de hacer una reforma parcial
del Código Penal; pero desde 1979, con la prom ulgación de la
Constitución Política del Estado, se entendió que había llegado el
momento de afrontar la reforma total del ordenamiento jurídico
punitivo. Esta empresa debería abocarse no solamente a adaptar el
358
Código Penal al sistema político dibujado por la Constitución sino,

también a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a los avances
que presenta en esta hora la política criminal, la dogmática penal, la
criminología y la ciencia penitenciaria.
El Código Penal persigue concretar los postulados de la moderna
política criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la
garantía para la viabilidad posible en un ordenamiento social y
democrático de derecho.
El Código Penal en su Título Preliminar enarbola un conjunto de
principios garantistas como son: finalidad preventiva y protectora de
la persona humana de la ley penal (Artículo I); legalidad, según el
cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y
completo en la ley (Artículo II); prohibición de la aplicación analógica
de la ley penal (Artículo III); principio de la lesividad o puesta (*)
RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS en peligro de bienes jurídicos
para la aplicación de las penas (Artículo IV); garantía jurisdiccional,
las sentencias no pueden ser dictadas más que por Juez competente
(Artículo V); garantía de ejecución, exige que la pena se cumpla en el
modo previsto por la ley (Artículo VI); responsabilidad penal como
fundamento de la aplicación de la pena (Artículo VII); proporcionalidad
de la pena a la responsabilidad por el hecho y de la medida de
seguridad a intereses públicos predominantes (Artículo VIII); función
retributiva, preventiva, protectora y resodalizadora de la pena, y los
fines de curación, tutela y rehabilitación de las medidas de seguridad
(Artículo EX); aplicación de las normas generales del Código Penal a
las leyes especiales (Artículo X).
Aplicación espacial
La novedad consiste aquí en aceptar el criterio de la ubicuidad
para determinar el lugar de comisión del delito, pudiendo ser aquel
sitio en que se produjo la acción u omisión o el de la manifestación del
resultado (artículo 5o).
Aplicación temporal
1. En acatamiento del artículo 233° inciso 7) de la Constitución
Política, se prescribe la aplicación de «lo más favorable al reo en caso
de conflicto en el tiempo de leyes penales» (artículo 6o). De esta manera
el Proyecto sustituye el principio de la unidad de ley aplicable, ya
fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según consagra
el artículo 7o del Código Penal de 1924, por el nuevo principio de la
359
combinación, que toma lo más benigno que tenga cada una de las
normas sucesivas.
2. Las leyes penales temporales o pasajeras, denominadas así por
que regirán durante un tiempo predeterminado en su propio texto, se
aplican a todos los hechos delictivos realizados en la época de su
vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor al producirse el juzgamiento,
salvo que otra ley prescriba después lo contrario. La razón de esta
nueva norma proyectada está en que, de no ser así, se cometería el
absurdo de anunciar la ineficacia de las leyes temporales cuando, los
delitos que prevé, fueren cometidos ante la inminencia de finiquitar el
tiempo de su vigor (artículo 8o).
3. En cuanto al momento en el que debe considerarse cometido
un delito, el Proyecto indica que no es otro que el correspondiente a la
acción u omisión, sin tomar en cuenta el instante en el que se produzca
el resultado (artículo 9°)
Aplicación personal
Fundándose en la igualdad ante la ley, el artículo 10° reconoce
prerrogativas en razón de la función o cargo previstas en leyes o
tratados internacionales.
Hecho punible
Bases de la punibilidad
1. Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los
requisitos para que la comisión por omisión pueda llegar a ser
castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo
Alemán de 1966 (parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania
Occidental de 1975 (parágrafo 13), el Proyecto de la Comisión Revisora
Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible
será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico libremente
aceptado de paralizar su realización (deber de garante), o si ha creado
un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca
(conducta precedente del autor), siempre que la omisión corresponda
al tipo penal de una comisión mediante un hacer (artículo 13°).
2 Notable innovación es la que se refiere al tratamiento prelegislativo
del error (artículo 14°). Tradicionalmente se han utilizado los términos
de error de hecho y error de derecho. Las nuevas fórmulas sustitutivas
de error de tipo y error de prohibición indican contenidos distintos a
los aludidos con las denominaciones tradicionales. Mientras que las
expresiones lingüísticas antiguas, hoy superadas por el progreso de la
360
doctrina penal, permitían distinguir entre lo fáctico y lo jurídico, ocurre

ahora que el error de tipo está referido a todos los elementos integrantes
del mismo, ya sean valorativos, fácticos y normativos (circunstancias
de hecho, justificantes o exculpantes), quedando el error de prohibición
vinculado a la valoración de la conducta frente al ordenamiento
jurídico en su totalidad (no responsabilidad por el error). Siguiendo
una tendencia alemana manifestada uniformemente en el Proyecto
de 1962 (parágrafo 20, inc. 2), en el Proyecto Alternativo (parágrafo
19, inc. 1) y en el vigente Código Penal de Alemania Occidental
(parágrafo 16, inc. 1), la misma que trascendiera al Proyecto de Código
Penal Tipo para Latinoamérica (artículo 27°), sucede que el documento
prelegislativo que se motiva prescribe que el error de tipo vencible se
castiga como infracción culposa cuando se hallare prevista como tal
en la ley; reservándose la pena atenuada, aún por debajo del mínimo
legal indicado para la infracción dolosa, si se tratare de un error de
prohibición vencible. En verdad, el documento prelegislativo nacional
sigue a la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal Español
de 1983 (artículo 17° inciso 3), al decidirse por la atenuación obligatoria,
no así facultativa del error de prohibición vencible.
3. En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los habitantes
de nuestro país, pero sin recurrir a una terminología despectiva con
la que infelizmente utilizó el «Código Maúrtua» («salvajes», «indígenas
semicivilizados o de degradados por la servidumbre y el alcoholismo»),
el proyecto de la Comisión Revisora ha dado acogida a una forma
especial de error conocida en la doctrina como «error de comprensión
culturalmente condicionado». En este sentido, quien por su cultura o
costumbre (no así por anomalía psíquica u otras causas de inimputabilidad
prevista en el artículo 20°, inc. 1 de este Proyecto), comete un hecho
punible sin ser capaz de poder comprender, por tales motivos, el
carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensión, estará exento de pena. La sanción se atenuará si, por
iguales razones, la capacidad que se indica se encontrare únicamente
disminuida (artículo 15°).
Tentativa
1. A diferencia del Código Penal de 1924, en el que la atenuación
de la pena para la tentativa tiene nada más que una aplicación
facultativa, en el actual Proyecto, la benignidad anotada asume un
sentido de obligatoriedad para el juzgador (artículo 16°).
361
2. Como consecuencia de la norma propuesta en el Artículo IV

del Título Preliminar del Proyecto que se motiva, texto que estipula
que la imposición de pena solo acontece ante la lesión o puesta (*)
RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS en peligro de un bien jurídico,
resulta que ahora se ha previsto la impunidad de la tentativa cuando
es absolutamente inidónea, ya sea por la ineficacia del medio empleado
o por la impropiedad del objeto sobre el que recae la acción (artículo
17°). Es así como desaparecerá de nuestro ordenamiento jurídico la
punibilidad del delito imposible (que se sustenta en la peligrosidad
del autor), tanto por no existir bien jurídico alguno dañado o
arriesgado, como también por la falta de alarma social.
Causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal
1. El texto del estado de necesidad justificante (artículo 20° inc. 4)
tiene su fuente en el parágrafo 34 del Código Penal Alemán (1975).
Las innovaciones introducidas en el tema son las siguientes: a diferencia
del artículo 85°, inc. 3, del Código Penal de 1924, el dispositivo que se
propone ha sido redactado en función de otro distinto reservado para
el estado de necesidad exculpante; la amenaza queda concretada al
peligro, suprimiéndose la alusión a la amenaza de sufrir «un mal»,
vocablo que trae reminiscencias morales; el peligro debe ser actual; se
amplía la eximente en favor de quien conjura el peligro que amenaza
a otra persona; el bien protegido debe resultar preponderante respecto
al interés dañado; y, el medio empleado para vencer el peligro debe
ser adecuado.
2. En otro numeral del Proyecto se trata del estado de necesidad
exculpante (artículo 20° inc. 5). Su fuente se encuentra en el parágrafo
35 inc. 10 del Código Penal Alemán. Constituye un caso expreso de
no exigibilidad (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS de otra
conducta que se diferencia del estado de necesidad justificante por
indicar en numerus clausus cuáles son los bienes jurídicos elementales,
en el sentido de importantes, que deben ser amenazados, así como
por resaltar la antijuricidad del hecho, todo lo cual se explica en razón
a que el presupuesto de la exclusión de culpabilidad no está en la
colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía en la que se deba
proteger el más importante, sino en el conflicto de intereses jurídicos
de idéntico o similar rango, en donde la presión psíquica hace no
exigible un comportamiento adecuado a derecho. La segunda
diferencia queda puntualizada al exigir el texto proyectado que cuando
la amenaza compromete a otra persona, ésta debe tener estrecha
362
vinculación con el que actúa por necesidad. En un segundo párrafo

se dice que no procede la exención de responsabilidad penal «si al
agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención
a las circunstanciéis, especialmente cuando hubiese causado el peligro
o estuviese obligado por una particular relación jurídica», fórmula
mucho más explícita que la contenida en el artículo 85° inc. 3 del
Código Penal de 1924 («...si en las circunstancias en que se ha cometido
el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del
bien amenazado»).
3. Aun cuando la fórmula de la obediencia jerárquica del Proyecto
(artículo 20° inc. 9), es exactamente igual a la de1C ódigo Penal vigente
(artículo 85° inc. 5), cabe destacar que la Comisión Revisora interpreta,
que con las locuciones «orden obligatoria», «autoridad competente»
y «ejercicios de sus funciones» se alude tácitamente, pero de manera
suficiente, a que la orden superior no debe ser manifiestamente ilícita,
no siendo necesario, en tal sentido, indicarlo así expressis verbis.
4. La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo de un delito, no tiene penalmente el significativo valor que
ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el área del derecho
privado. Sin embargo, teniéndose en consideración que en el campo
penal no siempre son públicos los intereses ofendidos, el Proyecto de
la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de
responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titular
de un bien jurídico, siempre que éste sea de libre disposición (artículo
20° inc. 10).
El presente Proyecto, a diferencia del «Código Maúrtua», prescribe
con un carácter facultativo, más no imperativo, la reducción de la
pena por debajo del mínimo legal señalado para el hecho cometido,
cuando el agente tuviere más de 18 años de edad y menos de 21 años
de edad al momento de realizar la infracción y para las personas
mayores de 65 años (artículo 22°).
Autoría y participación
1. La pena del cómplice secundario, que conforme al Código Penal
en vigor es de atenuación facultativa, en el Proyecto que se motiva resulta
de obligatoria disminución, debiendo imponerse la sanción por debajo
del mínimo legal señalado para el delito cometido (artículo 71a).
2. El texto que establece la responsabilidad penal de las personas
físicas que actúan en representación de una persona jurídica, (artículo
363
27°), ha sido tomado del artículo 15° bis del Código Penal Español
(adicionado por la Ley Orgánica 8/1983), así como también del
artículo 31° de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo Código Penal
Español de 1983. Siguiendo, en su mayor parte, el artículo de la primera
fuente citada, el dispositivo proyectado exige que concurran en la
persona representada, más no necesariamente en el representante,
las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura
delictiva requiera para ser sujeto activo.
Las penas
La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena
de la prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene
todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son
incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia
de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los
delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos
delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados
gastos que demandan la construcción y sostenimiento de un centro
penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para
los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la
seguridad colectivas.
Clases de penas
1. El sistema de sanciones del Proyecto resulta positivamente
innovador. La Comisión Revisora estima haber perfeccionado la pena
privativa de libertad al unificarla (eliminando las penas de internamiento,
penitenciaria, relegación y prisión), y permitiendo sea sustituida, en
los casos expresamente indicados, por otras formas de sanciones que
no importen recortar la libertad ambulatoria. No puede negarse la
audacia con que el Proyecto ha previsto la aplicación de penas
limitativas de derechos distintas a la privación de la libertad ambula
toria, pero hay que considerar que la densa población carcelaria, los
efectos perniciosos de la prisión y la escasez de recursos públicos
para cubrir las más elementales necesidades que exige al respecto la
condición humana, compelen a indagar por soluciones que, sin ser
perfectas, constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra
el delito.
2. El Proyecto prevé un elenco de penas marcadamente simple.
Las sanciones son de tres clases; privativa de libertad, restrictiva de
libertad, limitativa de derechos y multa (artículo 28°).
364
3. La unificación de la pena privativa de libertad se ha hecho

siguiendo una tendencia legislativa que tuvo su origen en el Proyecto
Alternativo Alemán de 1966 (parágrafo 36). La citada pena se extiende
de dos días a 25 años (artículo 29°).
4. Las penas limitativas de derechos son la de prestación de servicios
a la comunidad, la limitativa de días libres e inhabilitación (artículo
31°). Dichas sanciones se aplican como autónomas, o como sustitutivas
de la pena privativa de libertad, cuando la pena reemplazada, en
criterio del juzgador, no sea superior a 3 años (artículo 32°). La pena
de prestación de servicios a la comunidad consiste en trabajos gratuitos
que realiza el condenado en centros asistendales, escuelas, hospitales,
orfanatos, etc. (artículo 34°). La sanción limitativa .de días libres
impone la obligación de permanecer los sábados, domingos y feriados
por un mínimo de 10 horas y un máximo de 16 horas en total por
cada fin de semana, en los establecimientos que se organicen con fines
educativos (artículo 35°). Tanto una como otra de las penas limitativas
de derechos referidas se extienden de 10 a 156 jomadas de servicio o
limitación semanales. El incumplimiento no justificado de estas pena
lidades tendrá el efecto de convertirlas en sanción privativa de libertad,
de acuerdo a las equivalencias que se precisan en el artíctilo 52 del
Proyecto (artículo 33°).
5. La inhabilitación experimenta importantes modificaciones con
respecto al Código Penal vigente. En primer Jugar, se suprime el ca
rácter perpetuo de la inhabilitación y se fija en 5 años el máximo ¿ie su
duración (artículo 38°). En segundo término, el Proyecto precisa los
casos en que la inhabilitación se aplicará como pena accesoria, permi
tiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza del deber infringido
(artículo 39°).
6. La pena de multa se extiende de 10 a 365 días, salvo disposición
distinta de la ley (artículo 42°).
7. La expatriación y la expulsión del país, según sé trate de
peruanos y de extranjeros, se aplican después de cumplida la pena
privativa de libertad (artículo 30°), tienen una duración máxima de
diez años y solo proceden en delitos graves.
Aplicación de la pena
1. El proyecto consagra el importante principio de la co-
culpabilidad de la sociedad en la comisión del delito cuando prescribe
que el juzgador deberá tener en cuenta, al momento de fundamentar
365
el fallo y determinar la pena, las carencias sociales que hubieren

afectado al agente (artículo 48°). En esta forma nuestra colectividad
estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los
individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales,
aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea
culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado
ejerce en nombre de la sociedad. La Comisión Revisora conceptúa
que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la
misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades
de comportarse según las normas de convivencia social.
2. Una verdadera innovación es la consistente en la forma que
debe computarse la detención preventiva en los casos de sentencia a
pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. A diferencia del
carácter facultativo que en el Código Penal vigente tiene el descuento
de la prisión sufrida antes de dictarse la condena (artículo 47°), la
Comisión Revisora propone que la reclusión preventiva sea descontada
obligatoriamente de la sanción impuesta a razón de un día de pena
privativa de libertad por cada día de detención (artículo 47a).
Conversiones de la pena privativa de libertad
El documento prelegislativo que se motiva establece que, en ciertos
casos, el juzgador podrá convertir una pena privativa de libertad no
mayor de 3 años por otra que puede ser de multa, prestación de
servicios a la comunidad o limitación de días libres (artículo 52°). Si el
condenado no cumpliera injustificadamente con el pago de la multa
o con la prestación del servicio asignado o con las jomadas de limitación
de días libres, la conversión procedente será revocada, debiendo
entonces ejecutarse la privativa de libertad señalada en la sentencia.
El descuento de la pena no privativa de libertad cum plida con
anterioridad a la revocatoria se hará de acuerdo con las equivalencias
señaladas (artículo 56°). También procederá la revocación si es que,
dentro del plazo de ejecución de la pena ya convertida, el condenado
comete un delito doloso sancionado en la ley con privación de libertad
no menor de 3 años. En el último caso indicado, la revocatoria opera
automáticamente (artículo 57°).
Suspensión de la ejecución de la pena
Uno de los requisitos para que proceda la suspensión de la ejecución
de la pena privativa de libertad consiste en que la sanción impuesta no
debe ser mayor de 4 años. El plazo de suspensión, vale decir el término
366
---------------------------------------------------C ó d ig o P e n a l ----------------------------------------------------
de prueba, tiene un máximo de 3 años (artículo 57°). A diferencia del

Código Penal en vigor, el Proyecto fija las reglas de conducta a
imponerse, precisándose también los casos en los que se considerará a
la condena como no pronunciada (artículo 58° y 61°, respectivamente).
Reserva del fallo condenatorio
Se consigna otra innovación de importancia consistente en que el
juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en la
que estaría fijada la pena. El proyecto enumera los casos en que opera
la reserva del fallo condenatorio (artículo 62°), siendo destacable la
circunstancia referente a que el delito esté sancionado con privación
de libertad no superior a 3 años, así como también el requisito de una
penalidad que no supere las 90 jomadas de prestación de servicios a
la comunidad o de limitación de días libres. Las reglas a imponerse en
el momento de acordar la reserva del fallo condenatorio están
expresamente contenidas en un numeral aparte (artículo 64°).
Exención de pena
Se trata de otro recurso del Proyecto para evitar se ejecute la pena
privativa de libertad de corta duración.
La exención de pena procede en los casos en que la sanción
privativa de libertad señalada para el delito no sea mayor de 2 años,
así como también cuando la pena es limitativa de derechos o multa,
todo a condición que la responsabilidad del agente sea mínima (artículo
68°). La Comisión Revisora advierte que la exención de pena mantiene
resabios de la composición (acuerdo entre las partes), instituto que
cristalizó elementales anhelos de justicia y fue socialmente eficaz en
la medida en que superó la venganza privada.
Rehabilitación
Estando en la línea de la simplificación administrativa, el Proyecto
prescribe que la rehabilitación no necesita trámite alguno, debiendo
producirse automáticamente (artículo 69°). La rehabilitación tiene el
efecto de cancelar las anotaciones o registros relativos a la condena
que se impuso, lo que importa guardar absoluto silencio respecto a los
antecedentes policiales, judiciales y penales (artículo 70°).
De las medidas de seguridad
El Código Penal de 1924 incluyó un amplio catálogo de medidas
de seguridad. No obstante esta previsión, las limitaciones económicas
del Estado frenaron toda posibilidad de que fueran realmente aplicadas.
367
La Comisión Revisora, consciente de esta negativa experiencia, ha

buscado conciliar la aplicación de estas medidas con las inmediatas
posibilidades materiales del Estado. En este sentido, solo se prevén
dos clases de medidas de seguridad: la internación y el tratamiento
ambulatorio (artículo 71a).
Extinción de la acción penal y de la pena
Entre todas las causas extintivas merece destacarse la prescripción
de la acción penal. El Proyecto señala que esta prescripción opera al
transcurrir el tiempo señalado en la ley para el delito que se trate,
siempre que la sanción sea privativa de libertad. Para ilicitudes que
tienen penas no privativas de libertad, la acción penal prescribe a los
3 años (artículo 80°). (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS Por
otro lado, se fijan los plazos en que comienza la prescripción de la
acción penal para los delitos instantáneos, continuados y permanentes
(artículo 82°). La innovación más importante de esta materia radica
en el reconocimiento del derecho que tiene el procesado para renunciar
a la prescripción de la acción penal (artículo 91°).
En esta forma, se quiere evitar que el juzgador reciura al fácil
expediente de computar el transcurso del tiempo para resolver un
caso en el que existan, a criterio del imputado, suficientes elementos
de juicio para motivar una sentencia absolutoria.
Consecuencias accesorias
Resaltan, por su importancia y novedad, las distintas medidas
aplicables a las personas jurídicas cuando el delito fuera perpetrado
(*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS por personas naturales que
actúen en ejercicio de las actividades sociales o utilizando la
organización para favorecer u ocultar las infracciones penales. Entre
las medidas enumeradas en el proyecto destacamos las siguientes:
clausura de la empresa, disolución de la sociedad, asociación o
fundación, y suspensión o prohibición de actividades (artículo 105°).
Innovaciones propuestas en la parte especial
La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de
la comunidad políticamente organizada, sus valores, al cristalizarse
legislativamente, adquieren la categoría de bienes jurídico-penales.
Efectivamente, solo se selecciona, de las conductas socialmente
dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los
intereses sociales que aparezcan vitales paira la colectividad. Aquí
reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho Penal.
368
Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslayable

necesidad de punición, lógicamente están impregnadas de una
concepción ética y política determinada. Ello explica, entonces, que la
crisis del poder punitivo se patentiza en la parte especial, resonando las
ideas básicas de las concepciones políticas e ideológicas históricamente
relevantes. En esta parte, por tanto, se ha procurado estructurar la
parte especial del Código Penal para una sociedad pluralista,
democrática y abierta, muy lejos de dogmatismos morales y esquemas
monolíticos, culturales y políticos.
En la parte general del Derecho Penal se tratan el delito y la pena de
modo abstracto. Al lado de la teoría del sujeto responsable, se analiza la
teoría del delito y la teoría de la pena. Por el contrario, la Parte Especial
abarca la explicación concreta de los delitos y las penas correspondientes,
es decir, las características específicas de cada hedió delictuoso y el marco
penal que le corresponde. Su contenido principal lo constituyen los tipos
legales. Por ello el tratamiento de la tipiddad en la Parte General tiene
una aplicadón significativa para la Parte Especial. El alcance y desarrollo
dado a la tipiddad como nota del delito repercutirá directamente en el
análisis de cada uno de los tipos legales y en su sistematizadón. El tipo
legal constituye, por ende, d eje prindpal de la Parte Especial, asumiendo
fundón garantizadora, indidaria y motivadora.
La Parte Especial del nuevo Código Penal contiene nuevos tipos
legajes así como innovaciones de carácter técnico-jurídico en las figuras
tradidonales, en reladón al de 1924. Con la finalidad de determinar
materialmente y ordenar los tipos legales, se ha tenido como criterio
sistematizador al bien jurídico:
1. En este orden de ideas, dentro del Título de los Delitos contra
la Vida, el Cuerpo y la Salud, se suprime el término «intendonalmente»
en el delito de homiddio, considerado en el Código anterior para hacer
realmente el aspecto subjetivo; se hace mendón expresa al ascendiente
o descendiente adoptivo y al concubino como sujetos pasivos en e;I
delito de parricidio; se incluye al homicidio piadoso como delito
consistente en matar a un enfermo incurable quien le solicita al autor,
de manera expresa y consdente, que le quite la vida para poner fin a
sus intolerables dolores. También dentro del mismo título, el Código
Penal prevé como delitos el aborto sentimental (o ético) y el eugenésico.
De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formadón,
amparado constitucionalmente (artículo 2° inc. 1) pues al que está
por nacer se le considera nacido para todo cuando le favorece.
2. La consideración del delito de Genocidio en el Código

Penal plasma lo previsto por la Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio de 1948, aprobada en el Perú en
1959, cumpliendo con lo dispuesto con la Constitución Política que
prohíbe la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma. En este delito se ataca al ser humano global e interna
cionalmente; de ahí la especial importancia para el Derecho Interna
cional. Se ataca al sujeto en cuanto persona y se le trata de destruir en
todas las dimensiones, legándole por medio de exterminio, su existencia,
posición, desarrollo e historia. Todos sus bienes personalísimos son
afectados.
3. Dentro de un solo Título se incluyen los diversos delitos, contra
la Libertad Individual, entre ellos los delitos de violación de la
intimidad. La protección del derecho a la intimidad tiene reconocimiento
de carácter universal desde que la propia Declaración Universal de
los Derechos Humanos afirma que «nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su domicilio o su correspondencia, ni
ataques a su honra ni a su reputación». Se sanciona, asimismo, los
delitos de violación de la libertad de expresión, que es un bien jurídico
que tiene protección constitucional.
4 Los delitos de violación de la libertad de trabajo constituyen la
materialización de la protección constitucional de los derechos
laborales en el Código Penal. Nuestra ley fundamental establece que
en toda relación laboral se prohíbe cualquier condición que impida el
ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que
desconozca o rebaje su dignidad y que nadie puede ser obligado a
prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida
retribución (artículo 42°). En este Capítulo se reprimen, entre otras
conductas, los atentados contra la libertad de sindicalización; el
compeler al trabajador a laborar sin la debida retribución o sin las
condiciones de seguridad e higiene industriales; el obligar a otro a
celebrar contrato de trabajo a adquirir materias primas o productos
industriales o agrícolas; la retención indebida de las remuneraciones
o indemnizaciones de los trabajadores; el incumplimiento de las
resoluciones consentidas o ejecutoriadas de la autoridad administrativa
de trabajo y la distorsión dolosa de la producción.
5. El nuevo Código Penal prevé un conjunto de conductas que
atentan contra los derechos intelectuales. Así, los tipos legales que
contienen los delitos contra los derechos de autor y contra la propiedad
370
industrial buscan prevenir y sancionar conductas que atentan contra

bienes jurídicos con sustento constitucional cuales son, los derechos
del autor y del inventor. La Constitución Política, dentro de los derechos
fundamentales de la persona, abarca el derecho a la libertad de creación
artística y científica; y del Capítulo referido a la propiedad, afirma
que el Estado garantiza los derechos del autor y del inventor a sus
respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones que
la ley señala. Garantiza, asimismo, los nombres, marcas, diseños,
modelos industriales y mercantiles.
6. Las conductas que vulneran los bienes culturales son reprimidos
en el Título de los Delitos contra el Patrimonio Cultural. Dada nuestra
riqueza cultural y nuestra tradición milenaria, en el Preámbulo de la
Constitución Política se estableció como principio la defensa del
patrimonio cultural de la Patria. En el texto de nuestra norma jurídica
fundamental se expresa que los yacimientos y restos arqueológicos,
construcciones, objetos artísticos y testimonios de valor histórico,
declarados patrimonio cultural de la Nación, están bajo el amparo
del Estado. La Ley regula su conservación, restauración, mantenimiento
y restitución. Por ello se hace necesario la represión de conductas
depredadoras de los yacimientos arqueológicos prehispánicos, su
tráfico ilegal y otréis lesivas a dicho bien jurídico.
7. La Ley penal no podía permanecer insensible ante la evolución
y complejidad de la actividad económica entendida como un orden.
Con basamento constitucional, el nuevo Código Penal no prescinde
de la represión de los delitos que atentan contra el orden económico.
Nuestra norma fundamental garantiza el pluralismo económico y la
economía social de mercado, principios que deben guardar
concordancia con el interés social. Asimismo se establece la promoción
por parte del Estado del desarrollo económico y social mediante el
incremento de la producción y de la productividad y la racional
utilización de los recursos. El sistema, por tanto, tiene como objetivo
fundamental el bienestar general. La delincuencia económica atenta
contra este ordenamiento que resulta fundéimental para la satisfacción
de las necesidades de todos los individuos de la sociedad y, por ello,
debe reprimirse. En esta orientación el Código Penal dedica un Título
al tratamiento de los Delitos contra el Orden Económico. Se prevén
como delictivas conductas monopólicas, oligopólicas y prácticas y
acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad comercial
mercantil. El bien jurídico protegido es, entonces la libre competencia.
371
Dentro de los delitos contra el orden económico también se incluyen,

en otros capítulos, el acaparamiento, la especulación y la adulteración
que anteriormente se regulaban en una ley especial.
8. Otro rubro innovador lo constituyen los Delitos contra el Orden
Financiero. En este Capítulo se pretende proteger las leyes, normas y
regulaciones vinculadas al sistema financiero; se busca protegerlas de
acciones u omisiones que las vulneren. El mandato constitucional es
claro al precisar que la actividad bancaria, financiera y de seguros
:• cumple una función social de apoyo a la economía del país y no puede
ser objeto de monopolio privado directa ni indirectamente. Es más, la
ley establece los requisitos, obligaciones, garantías y limitaciones a las
empresas respectivas. El Estado no puede permanecer indiferente ante
la inseguridad y tangibilidad de los ahorros de la población así como
de la adecuada administración de dichos recursos y fondos. Se aspira,
pues, a la correcta y seria colocación de los créditos. El sistema
financiero constituye así la columna vertebral que sostiene la actividad
económica del Estado.
La actividad financiera apoya el desarrollo de la economía de las
diversas regiones y de todos los sectores económicos de la población de
acuerdo con los planes de desarrollo. Se prohíben los monopolios privados
directos e indirectos y las empresas están sujetas a requisitos, obligaciones,
garantías y limitaciones establecidas por ley. Es la Superintendencia de
Banca y Seguros la institución que en representación del Estado ejerce el
control de las empresas bancaiias, financieras, de seguros y las demás
que operan con fondos del público, y el Banco Central de Reserva el ente
que regula la moneda y el crédito del sistema Financiero.
El Código Penal prevé conductas contra el sistema financiero,
desde dentro como fuera de él. La concentración de créditos que
deriven en insolvencia y liquidación, la negativa a proporcionar
información o hacerlo falsamente con el objetivo de ocultar situaciones
de insolvencia o iliquidez, la ilegalidad o informalidad financiera, son
algunas de las conductas punibles.
9. El Código presenta otra innovación cuando se refiere a los Delitos
contra el Orden Monetario. Se traslada a este Título las figuras ubicadas
en el Código de 1924 bajo el de Falsificación de Moneda e introduce
algunos tipos legales relacionados con situaciones que atentan contra
el orden monetario establecido por la propia Constitución Política.
Nuestra norma fundamental establece que la Ley determina el sistema
monetario de la República y que el Banco Central de Reserva cumple
372
por delegación del Estado las tareas de emitir billetes y acuñar monedas,
además de regular la moneda, defender la estabilidad monetaria y
administrar las reservas internacionales.
10. El tráfico ilícito de drogas, anteriormente comprendido en una
ley especial, ahora es incluido dentro de los delitos contra la salud pública.
Lo que se pretende proteger es, precisamente, la salud pública. Respecto
de la legislación anterior, el Código, además de variación en cuanto a la
penalidad de los tipos legales, precisa que la posesión de droga para
que sea delito, debe tener como finalidad el tráfico. Se establece, además,
criterios para determinar si la droga poseída tiene como finalidad el
consumo: correlación peso-dosis, pureza de la droga y aprehensión de
la misma. También se reprime el favorecimiento al cultivo,
11. La Constitución Política es contundente al señalar que todos
tenemos el derecho de habitar en un ambiente saludable, ecológicamente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación
del paisaje y la naturaleza y que todos tenemos el deber de conservar
dicho ambiente. Además el Estado está obligado a prevenir y controlar
la contaminación ambiental. Con este objetivo protector, el Código Penal
prevé los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. El
medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socio económico,
ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la
C persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un
elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los
controles sociales extrapenales y una adecuada legislación administrativa
al respecto, deberán operar junto al Código Penal.
Toda actividad humana por sí misma es contaminante máxime
si es industrial. Por ello, a fin de establecer un criterio que compatibilice
la explotación industrial con la protección del medio ambiente, el
Código Penal precisa que el acto contaminante debe sobrepasar los
límites establecidos para que constituya delito,
w 12. En orden a preservar el Estado Democrático y social que
establece nuestra Constitución Política, se reprime el delito de
terrorismo que ahora ocupa un Capítulo dentro de los Delitos contra
la Tranquilidad Pública. En esta materia lo relevante es la supresión
de la equiparación de los autores y cómplices a efectos de la
determinación de la pena que establecía la legislación anterior y que
resultaba violatoria de los principios fundamentales del Derecho Penal.
En este Título se prevé la figura del arrepentimiento de personas
sujetéis o no a investigación policial o judicial o que estén cumpliendo
373
pena, hecho que genera, según sea el caso, la reducción, exención o

remisión de la pena.
También se tipifican como delictivas la desaparición forzada de
personas por parte de funcionario o servidor público y a los que no
tengan dicha condición pero que actúen bajo órdenes de funcionarios.
De esta manera se protege a las personas de conductas atentatorias
contra los Derechos Humanos.
13. Los Delitos Tributarios constituyen otra innovación que
presenta el nuevo texto punitivo. Constitucionalmente todos los
ciudadanos tienen el deber de pagar los tributos que les corresponden
y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para
el sostenimiento de los servicios públicos (artículo 77a). Además, el
pago de tributos así como su supresión o modificación y la concesión
de exoneraciones y otros beneficios tributarios están regulados por la
ley. Por ello, el Código Penal reprime a las personas que realicen
conductas constitutivas del delito de contrabando, la defraudación
de rentas de aduanas, la defraudación tributaria y la elaboración y
comercio clandestino de productos.
14. Entre las figuras que han sido suprimidas respecto de la
legislación penal anterior, están los delitos de riña, duelo, adulterio y
piratería marítima. La razón de la discriminación radica en que para
que una conducta constituya delito, debe lesionar o poner en peligro
un bien jurídico. En estos casos no se vulneran bienes jurídicos.
Reincidencia y habitualidad
Resulta imperativo connotar las razones principales por las que
la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Penal,
los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no
resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico
estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el
modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión
Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico,
el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito,
vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la
existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás,
debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamiento, castigar a una
persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias
penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio bis non
inidem (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS (nadie puede ser
juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo que se encuentra
374
consagrado en el artículo 233° inc. 11 de la Carta Política. La

experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas
ü en nombre de la reincidencia y habitualidad, no han servido para
atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo
lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento
proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y
que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la
aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social.
Lima, Abril de 1991.
C MIEMBROS DE LA COMISION REVISORA
Dr. Javier ALVA ORLANDINI
PRESIDENTE
Representante del Senado de la República
Dr. Luis GAZZOLO MIANI
. Representante del Senado de la República
Dr. Absalón ALARCON BRAVO DE RUEDA
Representante del Senado de la República
Dr. Gilberto CABANILLAS BARRANTES
Representante de la Cámara de Diputados
Dr. Eduardo LOPEZ THERESE
^ Representante de la Cámara de Diputados
Dr. José BAFFIGO TORRE
Representante de la Cámara de Diputados
Dr. Carlos ESPINOZA VILLANUEVA
Representante del Poder Judicial
Dr. Pedro MENDEZ JURADO
Representante del Ministerio Público (*) RECTIFICADO POR FE
DE ERRATAS
Dr. Juan PORTOCARRERO HIDALGO
Representante del Ministerio de Justicia
Dr. Luis BRAMONT ARIAS
Representante del Colegio de Abogados de Lima
Dr. Luis LOPEZ PEREZ
Representante de la Federación Nacional de Colegios de Abogados
del Perú
375
T ít u l o P r e l im in a r
P r in c ip io s g e n e r a l e s
Función preventiva del Código Penal
Artículo I.- Este Código tiene porobjeto la prevención de delitos
y faltas como medio protector de la persona humana y de la
sociedad.
S um ario : a) Código Penal y ius punendí. b) Código Penal y rol del Juez,
c) Tutela de bienes jurídicos, d) Prindpio de ultima ratio y subsidiariedad.
e) Derecho penal de acto.
Jurisprudencia
a) Código Penal y iu s pu n en di
IUS PUNENDI EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE
DERECHO
1. «El ius punendi del Estado es la potestad que se manifiesta en el
aspecto coercitivo de las normas y, por otro lado, que es también objeto
de la regulación de las mismas (H u r ta d o Pozo, José, Manual de Derecho
penal. Parte General, Grijley, Lima, 2005). El ejercicio del poder punitivo
está determinado por las opciones sociales y políticas que haya
adoptado en relación con la organización de la comunidad en general.
Por lo tanto, la política criminal del Estado se halla encuadrada y
condicionada por su política social-general. En este sentido, la
persecución y sanción de conductas delictivas, en un Estado Social y
Democrático de Derecho implica el diseño general de políticas criminales
las que no se agotan con la descripción típica de estos ilícitos, sino
también, entre otros, con la ejecución de la pena. Así, el ius punendi
del Estado funciona con sus limitaciones dentro de un marco penal
de la Constitución, bajo los estándares internacionales referidos a la
protección de derechos fundamentales y en estricta observancia de
los fines de la pena. En este sentido, nuestro ordenamiento
constitucional y las obligaciones internacionales serán el punto de inicio
para poder establecer los fines que el régimen penitenciario se ha
379
A r tíc u lo I F id e l R o ja s V a r g a s
propuesto lograr y los objetivos que ella se ha trazado en la Constitución,

así como cumplir con los deberes y obligaciones asumidos por el Estado».
N ° 00033-2007- PI-LIMA. Gaceta Penal, t. 4, Gaceta Jurídica, Lima,
octubre 2009, p. 320.
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

2. «En sentencia anterior (STC 003-2005.PI/TC, Fundamentos
16 y 17), este Colegiado ha precisado que la política de persecución
criminal de un Estado Constitucional Democrático no puede distinguir
entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del
enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las
garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos
que delinquen incidentalmente y desde su estatus en tanto tales, de
aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho
en general y son, por ello considerados ya no ciudadanos sino más
bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales
de las penas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa
más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede
ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el
derecho principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio
político democrático. No obstante, ello no quiere decir tampoco, en
modo alguno, que el Derecho penal constitucional se convierta en un
Derecho penal simbólico, sino que debe responder severa y eficazmente,
dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de
los bienes constitucionales -que también el Estado Constitucional de
Derecho tiene la obligación de proteger de conformidad con el artículo
44° de la Constitución-, aplicando el principio de proporcionalidad
de las penas y respetando las garantías constitucionales del proceso
penal y buscando siempre, la concretización de la reeducación
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad».
N ° 0014-2006-PI/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13,
N ° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008, pp. 58-59.
b) Código Penal y rol del Juez

LA CERTEZA LEGAL
3. «Teniendo a buen recaudo, que si bien el Derecho penal tiene
como propósito principal la sanción de las conductas humanas típicas,
antijurídicas y culpables, la prevención de los delitos como medio protector
380
P r in c ip io s g e n e r a l e s Artículo I
de la persona humana y de la propia sociedad; el juzgador al aplicar la

norma sustantiva debe de arribar al total convencimiento de haber
encontrado certeza legal en la responsabilidad penal del procesado».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 5737-97-LIMA. R ojas V argas ,
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 514
POSICIÓN JURÍDICA DE LA CERTEZA A LA QUE ACCEDE
EL JUEZ ANTES DE RESOLVER EL CONFLICTO JURÍDICO
4. «Atendiendo a la finalidad de la sanción punitiva de las conductas
humanas típicas, antijurídicas y culpables y de la prevención de delitos
como medio protector de la sociedad y de la persona humana, el
juzgador, al momento de aplicar la norma sustantiva debe estar plenamente
convencido de haber encontrado certeza legal en la responsabilidad
de los procesados, luego de haber recorrido el camino que traza el
debido proceso, logrando así que su fallo plasme los principios de
necesidad, legalidad, lesividad y responsabilidad».
Ejecutoria Suprema del 31/3/98, Exp. N ° 007-98-MADRE DE DIOS.
R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 103.
5. «Que, para que Tin tribunal de justicia penal declare la existencia
de un delito e imponga la sanción que previene la ley, es necesario
que el juzgador adquiera certeza de que el procesado o procesados
son los autores del delito, valiéndose para ello de los medios probatorios
que, según lo señala C a r n e lu t ti, son las llaves que abren las puertas
de lo desconocido».
Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, del 11 de mayo de 1998, Exp. N ° 2906-97. R o ja s
V argas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 375.
DEBER DEL JUEZ DE PRECISAR LA TIPICIDAD

6. «Cuando se trata de una conducta tipificada en una norma penal
compleja, el órgano jurisdiccional debe precisar en qué circunstanciás
agravantes se ha perpetrado el hecho, aún más cuando el tipo penal
ha sufrido modificaciones, deben precisarse también éstas».
Ejecutoria Suprema del 15/9/97, Exp. N ° 3462-97-LAMBAYEQUE.
R ojas V argas , Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000,
p. 48.
PRESUPUESTOS DE LA VERDAD JURÍDICA

7. «Toda sentencia constituye la decisión definitiva de una cuestión
criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o de ausencia
381
A rtíc u lo I •Fid e l R o ja s V a r g a s
del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados

jurídicamente; es así que debe fundarse en una actividad probatoria
suficiente que permita al juzgador la creación de la verdad jurídica y
establecer los niveles de imputación».
Ejecutoria Suprema del 24/4/2000 R.N. N° 122-2000-LIMA. R o ja s
V argas ,Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 67.
8. «Son exigencias de la función jurisdiccional en materia penal,

que el delito objeto de juzgamiento, se encuentre previsto como tal en
el Código Sustantivo vigente y que en el debido proceso se determine
su comisión y existencia; así como que la responsabilidad del autor o
autores, quede plenamente acreditadas, teniéndose presente ál respecto
que la culpabilidad se prueba y la inocencia se presume, principios y
derechos contenidos en el artículo 2, inciso 24 y los incisos 3 y 5 del
artículo 139 de la Constitución Política».
de Justicia de Lima, del 15/6/1998, Exp. N° 3539-97. R o ja s V a rgas ,
Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 378.
JUECES NO DEBEN APLICAR MECANICAMENTE EL TEXTO

DE LA LEY EN PUEBLOS QUE SE HALLEN EN UN CONTEXTO
DE CULTURA DIFERENTE
9. «La actividad sexual en algunas organizaciones sociales y/o
étnicas es aceptada y conocida aún cuando se practique antes de los
límites cronológicos mínimos que señala el Código Penal; de allí que
los pueblos del interior de los andes, tengan una percepción de la
sexualidad diferente a la que han tenido los legisladores del ordenamiento
penal, de modo que no es razonable, en el ámbito jurisdiccional, aplicar
mecánicamente como lo solicita el impugnante, el texto expreso de la
ley promulgada para las culturas citadinas, pues se corre el riesgo de
atentar contra la identidad étnica que se halla garantizada por la
Constitución Política del Estado».
Ejecutoria Suprema del 2/4/2003, R.N. N ° 2584-2002-AMAZONAS.
P érez A rroyo ,Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
(2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 382.
EL ROL Y LÍMITE DE LAS TEORÍAS EN LA LABOR JURISDIC

CIONAL
10. «La labor del intérprete, y en particular la del decidor de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, tiene límites. Éste en el
382
P r in c ipio s g e n e r a l e s Artículo I
ejercicio jurisdiccional no puede caer en el ámbito de la arbitrariedad.

El Juez debe interpretar la ley penal, recurriendo ciertamente a la
doctrina pero no adecuar sus decisiones a las teorías que mejor se
adecúen a los intereses en juego. El Juez penal es ante todo un Juez
constitucional. Debe interpretar la ley conforme a su sentido teleológico
y racional sistemática».
Sentencia de la Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de noviembre de 2004,
Exp. N ° 306-2004. Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, año
10. N° 76, Lima, Enero 2005, p. 181.
c) Tutela de bienes jurídicos

11. «El Derecho penal constituye un medio de control social que
sanciona aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro
los bienes jurídicos tutelados por la ley en aras de lograr la paz social,
propósito que se persigue a través del proceso penal, correspondiéndole
al juzgador determinar la aplicación de las sanciones que hubiere
lugar, bajo el principio constitucional, que la inocencia se presume, la
responsabilidad se prueba».
Ejecutoria Suprem a del 15/6/2000, R.N. N ° 820-2000-TACNA.
José / C astillo A lva , José / S a la z a r S á n c h ez ,
U r quizo O l a ec h ea ,
Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 67.
12. «El Derecho penal tiene encomendado la protección de bienes

jurídicos, ya que en toda norma jurídico-penal subyacen juicios de
valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia
humana en sociedad; que son por lo mismo merecedores de protección
penal a través del poder coactivo o punitivo del Estado, representado por
la pena pública y de ese modo lograr la paz social en la comunidad».
Ejecutoria Suprema del 18/5/2004, R.N. N° 111-2004-SAN MARTÍN.
Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia,de la
República, C astillo A lva , José Luis, Grijley, 2006, Lima, p. 71.
FUNCIÓN MOTIVADORA Y DE TUTELA DE LAS NORMAS

JURÍDICO-PENALES
13. «Las normas penales desarrollan una función motivadora, que
está indisolublemente unida a la función de tutela de bienes jurídicos;
es decir, mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros
de una comunidad, para que se abstengan de realizar comportamientos
que lesionen o pongan en riesgo los bienes jurídicos tutelados».
383
Artículo I F id e l R o ja s V a r g a s
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos

sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del
19 de enero de 1998, Exp. N ° 6494-97, B aca C abrera / R o ja s V a rg a s /
N o ra H uam An , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 272
14. «La eficacia del Derecho penal como medio de control social
depende de cómo se garanticen las condiciones que permitan a las
personas saber que un determinado hecho está prohibido».
Ejecutoria Suprema del 25/3/2008, R.N. N° 4426-2007-JUNIN.
VOCAL PONENTE: R o d r íg u ez T in eo , Gaceta Penal, t. 19, Gaceta
Jurídica, Lima, Enero 2011, p. 93.
d) Principio de u ltim a r a tio y subsidiariedad

15 «El Derecho penal como instrumento de control social obedece
a los principios minimalistas de ultima ratio y estricta legalidad, no
pudiendo perseguir toda conducta ilícita si los conflictos sociales
pueden ser dirimidos en la vía civil o administrativa».
17 de junio de 1998, Exp. N° 5001-97, B aca C abrera / R o ja s V a rg a s /
N eira H uam An , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 3156.
16. «En relación a la función que el Derecho penal desarrolla a

través de sus sanciones ha de afirmarse su carácter subsidiario o
secundario, pues la afirmación que el Derecho penal constituye la
ultima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para
garantizar la pervivenda de la sociedad, debería implicar como lógica
consecuencia, que el Derecho penal está subordinado a la insuficiencia
de los otros medios menos gravosos de control para el individuo de
que dispone el Estado».
sumarios con reos Ubres de la Corte Superior de Justicia de Lima del
17 de diciembre de 1998, Exp. N° 3429-98. B aca C abrera / R ojas V argas /
Lima, 1999, p. 89.
17. «La vía penal no es idónea para reclamar un hecho de naturaleza

civil, máxime si la ley faculta a quien se sienta perturbado o despojado
en su derecho de posesión a utilizar los interdictos, mcluso contra
384
de perturbación».
Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos
26 de abril de 1999, Exp. N ° 5962-98. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 420.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO PARA

DESCARTAR LA INJERENCIA DEL DERECHO PENAL
18. «Del sustento de hecho, materia de la imputación formulada
contra el acusado, resulta evidente que en el acto de entrega del
producto indicado, realizado por la empresa agraviada a la
representada del procesado, no ha mediado ninguno de los títulos
descritos en el tipo penal anotado, sino un contrato de prestación de
servicio de transporte que no puede ser acogido con la fórmula abierta
"otro título semejante", pues ésta no puede abarcar a todas aquellas
transacciones de naturaleza comercial del que emerjan obligaciones
específicas que no trasciendan al ámbito penal; pues aceptar ello
importaría la incursión del Derecho penal a cuestiones ajenas a su
carácter de ultima ratio, según la cual la intervención punitiva estatal
pierde legitimación cuando están a disposición medios alternativos
para la solución de conflictos jurídicos y la defensa de los daños
reclamados por el afectado».
15 de septiembre de 2000, Exp. N ° 7471-97. R o ja s V a r g a s , Fidel,
Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 584.
HECHO QUE NO ES DELITO NI ES JUSTICIABLE PENAL

MENTE
19. «Que en el caso de autos sé desprende que el dinero reclamado
por la agraviada no ha sido entregado por ella, sino que corresponde
al resultado de una negociación de compra-venta de moneda extranjera,
donde esta parte considera que se le pagó menos de lo convenido;
siendo así, el hecho denunciado contra el recurrente, no sólo no
configura el Delito de Apropiación Ilícita, sino que no es justiciable
penalmente, dada su naturaleza contractual, por ende, cualquier
controversia o reclamo que surja de su aplicación debe ser ventilado
en la vía correspondiente establecida para ello; tanto más si se tiene
en cuenta que el Derecho penal es la ultima ratio de la política social,
385
Artículo I •Fid e l R o ja s V a r g a s
resultando subsidiaria en la protección de bienes jurídicos, de modo

tal que sólo se puede hacer intervenir, cuando no existan otros medios
de solución social del problema; que lo anterior es sin perjuicio que,
conforme el propio representante legal de la entidad bancaria lo ha
reconocido en la diligencia efectuada ante el Fiscal Provincial, asuma
la responsabilidad que como tercero civilmente responsable le tocaría
de comprobarse el delito imputado a su coprocesado».
de Justicia de Lima, del 17 de junio de 1998, Exp. N° 5635-97-A. R ojas
V argas , Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 333.
FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS NO SÓLO

LO REALIZA EL DERECHO PENAL
20. «Que, debe de tenerse en cuenta que la protección de bienes
jurídicos no sólo se alcanza a través del Derecho penal, sino que a ello
ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídico, en
tal sentido la doctrina es clara al señalar que «El Derecho penal sólo
es incluso la última de entre todas las medidas protectoras que hay
que considerar, es decir, que sólo se le puede hacer intervenir cuando
fallen otros medios de solución social del problema (...). Por ello, se
denomina a la pena como la ultima ratio de la política social y se define
su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos. En la medida
en que el Derecho penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos,
e incluso ésa no siempre de modo general, sino frecuentemente (...)
solo frente a formas de ataque concretas, se habla también de la
naturaleza fragmentaria del Derecho».
de Justicia de Lima, del 19 de marzo de 1998, Exp. N° 8240-97. R ojas
e) Derecho penal de acto

DERECHO PENAL PERUANO ASUME LA TESIS DEL
DERECHO PENAL DE ACTO
21. «El hecho que el justiciable cuente con antecedentes penales,
no lo hace autor del evento delictivo, por cuanto como bien lo ha
referido el Colegiado superior se asume la teoría del Derecho penal de
acto y no del Derecho penal de autor; lo que de ningún modo puede
justificar una sentencia condenatoria».
386
Ejecutoría Suprema del 20/9/2004, R.N. N° 011-2004-SAN MARTÍN.

C astillo A lva,José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
NI LA EXISTENCIA DE OTROS PROCESOS PENALES NI LAS

CONTRADICCIONES DEL PROCESADO SON INDICATIVOS DE
RESPONSABILIDAD PENAL
22. «A pesar de haberse acreditado la materialidad del delito, no
existe elemento probatorio adicional que conlleve a corroborar la aco
tada sindicación contradictoria, más aún, si el acusado niega firme
mente su intervención en el latrocinio, según se verifica del interroga
torio en el juicio oral, no pudiendo ser indicativo de responsabilidad
penal -como erróneamente lo ha sostenido la Sala Superior- la
existencia de otros procesos penales contra los acusados o las aparentes
contradicciones de sús descargos; donde, por lo que, se presenta un
estado de duda razonable sobre su participación en la comisión de los
hechos investigados, que debe resolverse a su favor en atención al
principio de in dubio pro reo».
Ejecutoria Suprema del 02/7/2004, R.N. N ° 534-2004-HUAURA,
José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
C astillo A lva ,
LOS ANTECEDENTES PENALES NO HACEN DEL PROCESADO

AUTOR DEL DELITO
23. «La sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes
elementos de prueba que acrediten de manera clara e indubitable la
responsabilidad del agente infractor, caso contrario procede su
absolución. De la valoración de los hechos y las pruebas en el proceso
se desprende que no existen elementos de juicio suficientes que
demuestren la responsabilidad penal del justiciable; conforme se
desprende de las declaraciones brindadas por la agraviada, la
sindicación en contra del citado procesado no ha quedado demostrada,
así como tampoco la persistencia de ésta, es decir, no es prolongada
en el tiempo, toda vez que a nivel de la diligencia de confrontación
refiere no estar segura que el citado encausado sea la persona que le
sustrajo sus objetos personales. De otro lado, el procesado fue
intervenido un mes después de la ocurrencia de los hechos y no se le
encontró ningún tipo de arma; no existe otra prueba que corrobore la
sindicación inicial; y el hecho de que el justiciable cuente con
antecedentes penales, no lo hace autor del evento delictivo, por cuanto
como bien lo ha referido el Colegiado superior se asume la teoría del
387
Artículo II •Fid e l R o ja s V a r g a s
Derecho penal de acto y no del Derecho penal de autor; siendo esto

así de ningún modo se puede justificar la imposición de una sentencia
condenatoria; frente a los cargos el encausado los ha negado de modo
coherente, más aún si la sola sindicación resulta ser contradictoria
como en el presente caso siendo de aplicación el principio universal
del in dubio pro reo».
Ejecutoria Suprema del 20/9/2004, R.N. N° 001-2004-LAMBAYEQUE.
C astillo A lva ,
HABERSE HALLADO EL PROCESADO POR LOS ALREDE

DORES DEL EVENTO DELICTIVO NO LO HACE AUTOR NI PARTÍ
CIPE DEL DELITO
24. «La pena requiere de la responsabilidad del autor, razón por
la cual en el presente caso ante la ausencia de pruebas contundentes,
existiendo imputación del agraviado, estamos ante la duda razonable
sobre la actuación del acusado, quien si bien ha reconocido estar
alrededor del lugar de los hechos no se ha logrado probar su
participación en el delito, no constituyendo elemento de prueba el
hecho de que posea antecedentes por eventos similares, por lo que en
aplicación del principio universal del in dubio pro reo es del caso
absolverlo de la acusación fiscal».
Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para procesos
ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Lima, 24 de junio
de 1998, Exp. N° 922-98. R o ja s V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal
patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 489.
Principio de legalidad del delito, las penas y medidas de

seguridad
Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión,
ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella.
S u m a r io :
mandato de determinación, b) Primacía de la norma de rango consti
tucional y control difuso, c) Interpretación de las normas penales, d)
Principio de tipicidad. e) Descriminalización - No criminalización. f)
Mandato de certeza, g) Violación al principio de legalidad de las penas,
h) Alcances del principio de legalidad, i) Violación al principio de
legalidad.
388
P r in c ip io s g e n e r a l e s Artículo II
Jurisprudencia
mandato de determinación
PRINCIPIO DE LEGALIDAD RESTRINGE LA ACTUACIÓN
DEL IUS PUNENDI ESTATAL A LA EVALUACIÓN OBJETIVA DE
LA CONDUCTA
25. «El principio de legalidad en materia penal, ha sido recogido
en el literal "d" del numeral 24 del artículo 2o de la Constitución,
cuyo texto es el siguiente: «nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible». Este Tribunal ha establecido en la sentencia recaída en el
expediente N° 0010-2002-AI/TC (fundamento 44 et passim) algunos
de los alcances de este principio. Uno de ellos es el mandato de
determinación legal del delito, por el cual este debe ser claramente
determinado por ley, de modo expreso e inequívoco (lex certa), evitando
la promulgación de leyes que contemplen tipos penales con
características poco definidas o abiertas, püdiendo existir un margen
limitado de indeterminación como consecuencia de la propia
naturaleza del lenguaje. De lo vertido se desprende que -tipificado
previa y claramente el delito y cometido este- el Estado se encuentra
legitimado y limitado para sancionar únicamente la conducta en qué
consiste el delito y no otra circunstancia adicional; es decir, resultan
susceptibles de sanción sólo aquéllos comportamientos que se
encuentren expresamente recogidos en el tipo penal. El principio de
legalidad penal, entonces, restringe la actuación del Estado a la
evaluación objetiva de la conducta, proscribiendo el análisis de
cualquier otra conducta que no se halle expresamente plasmada en la
norma penal. Esto es consecuencia del hecho de que solamente puede
ser sancionado aquel comportamiento calificado como reprobable al
sujeto que lo realiza».
N ° 014-2006-PI/TC. Fundam entos 28 al 31. Diálogo con la
Jurisprudenáa, año 13, N ° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de
2007, p. 60.
EL MANDATO DE DETERMINACIÓN
26. «Es principio fundamental del propio sistema: el de legalidad,
una de cuyas manifestaciones es el mandato de determinación,
389
A rtíc u lo II F id e l R o ja s V a r g a s
desarrollado legalmente, entre otros, en elartículo II del Título

Preliminar del Código Penal, que literalmente señala: Nadie será
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente
al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad
que no se encuentren establecidas en ella».
Auto N° 690-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa del 21 de octubre de 1998. A rmaza G aldos , Jorge
y Z avala T oya , Femando, La deásión judicial, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 161.
GARANTÍAS Y EXIGENCIAS IMPUESTAS AL FISCAL Y AL

JUEZ DERIVADAS DEL MANDATO DE DETERMINACIÓN
27. «En virtud del mandato de determinación, constitucionalmente
consagrado, el Estado en ejercicio de su facultad punitiva debe, al
desarrollar cualquiera de las cuatro garantías derivadas del principio
de legalidad (criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución) observar
la triple exigencia derivada de aquél (carácter previo, escrito y estricto
de sus previsiones); obligación que no se agota en la instancia
legislativa, sino que se extiende a través de múltiples manifestaciones
a todos los órganos vinculados al ejercicio de aquella facultad».
Sentencia N° 169-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior
de Justicia del 20 de mayo de 1998. A rm aza G aldos , Jorge y Z avala
T oya , Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 80.
b) Primacía de la norma de rango constitucional y control difuso

DECLARACIÓN DE INAPLICACIÓN DE LA NORMA PENAL
EN CASO DE INCOMPATIBLILIDAD CON NORMA DE RANGO
CONSTITUCIONAL: DUPLICACIÓN DE PENA PARA POLICIAS
INFRACTORES
28. «Los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión
de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, que
encuentren que hay incompatibilidad en la interpretación de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa
con arreglo a la primera, limitándose los Jueces a declarar la
inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional
para el caso concreto sin afectar su vigencia; que en el caso presente el
Colegiado superior estima que no es aplicable a los miembros de la
Policía Nacional del Perú en actividad...ni al miembro de dicha
institución dado de baja por medida disciplinaria, el Decreto Ley N°
390
25662, que establece que los miembros de la Policía Nacional del Perú
en situación de actividad o dados de baja por medida disciplinaria
que incurran en la comisión de hechos punibles calificados como delitos
comunes, serán acreedores al doble del tiempo máximo de la pena
fijada en el Código Penal y leyes especiales, por estimar que dicha
norma no es aplicable al presente caso, toda vez que viola el principio
constitucional de igualdad establecido en el artículo 103 de la
Constitución que indica que pueden expedirse leyes especiales porque
así lo exige la naturaleza de las cosas pero no por razón de la diferencia
de personas... y que el Decreto Ley citado también viola el principio
de proporcionalidad de las sanciones que recoge el Código Penal, por
el cual la sanción debe guardar relación con el daño causado y con el
bien jurídico protegido, es decir, que la aplicación de las sanciones
debe ser proporcional al delito y a las circunstancias de su comisión,
tal como lo establecen los artículos 45 y 46 del Código Penal; que, en
efecto el Decreto Ley 25662, es contrario al derecho de igualdad ante
la ley consagrado en el inciso segundo de la Constitución y a lo
dispuesto en el artículo 103 de la misma Carta y propone una pena
tasada que en la doctrina y la legislación ha sido dejada de lado por el
principio de la proporcionalidad de las sanciones; que la Sala penal
ha fijado la pena según criterio de conciencia que la ley autoriza y
dejó de aplicar la ley especial, el Decreto Ley 25662, que es opuesta a
las normas constitucionales citadas, prefiriendo la Constitución a la
ley; aprobaron la sentencia en la parte materia de la consulta que
declara inaplicable al caso de autos el Decreto Ley 25662, sin afectar
su vigencia».
Ejecutoria Suprema (Sala Constitucional) del 13/7/95, Exp. N° 603-
95-LIMA. Ejecutorias, Normas legales, Trujillo, 1998, pp. 100-101.
APLICACIÓN DE CONTROL DIFUSO REQUIERE GRAVE

INFRACCIÓN A LA CONSTITUCIÓN
29. «Que para la aplicación del control difuso, como función!
monopólica del Poder Judicial, se hace necesario que la pretendida
ley que se pretende inaplicar, cause realmente grave infracción a la
Constitución y al debido proceso y con ello a los derechos fundamentales
de los justiciables».
Ejecutoria Suprema del 18/6/2003, Exp. N° 815-2003-LIMA. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, IDEMSA, Lima, 2005,
V argas ,
p.91.
391
Artículo II F id e l R o ja s V a r g a s
c) Interpretación de las normas penales

COMPLETUD DE LOS DISPOSITIVOS LEGALES
30. «Los dispositivos legales no se interpretan aisladamente, pues
forman parte de un ordenamiento jurídico que aun cuando se
produzca fragmentadamente y con algunos defectos, se concibe como
una unidad ideal, que tiende a regular las relaciones de la vida de un
modo armónico».
Ejecutoria Suprema del 2/8/99, Exp. N° 5264-98-LIMA. Revista peruana
de Jurisprudencia, año II, N° 4, Normas legales, Trujillo, 2000, p. 378.
PREEMINENCIA DE LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA

DE LAS NORMAS JURÍDICO-PENALES
31. «Dentro de la interpretación de la ley se ha superado la teoría
de la interpretación gramatical o textual, para los fines de administrar
justicia, donde debe de primar la interpretación teleológica y concordada
de las leyes o dispositivos legales».
Ejecutoria Suprema del 3 de agosto de 1988, Exp. N° 251-98 (Sala Q .
Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
R oja s V argas ,
p. 629.
d) Principio de tipicidad
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD
32. «El principio de legalidad, recogido en el literal d) del numeral
24 del artículo 2o de nuestra Constitución regula el principio de
legalidad, recogido también en el artículo dos del Título Preliminar del
Código Penal. Este principio contiene además, como uno de sus
exponentes concretos, al principio de tipicidad, que consiste en términos
simples en la adecuación del comportamiento o conducta atribuida a
la descripción que se hace del mismo en la parte especial del Código
Penal. De esta forma, la tipicidad refrendada en el texto legal protege al
ciudadano del ejercido arbitrario del poder por parte del Estado, pues
en un Estado de Derecho se debe proteger al individuo no sólo mediante el
Derecho Penal, sino también del Derecho penal (Qaus R oxin )».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2009, Queja N° 53-2009-LIMA, VOCAL
PONENTE: Elvia B arrios A lvarado , Gaceta Penal, 1.17, Gaceta Jurídica,
JUICIO DE TIPICIDAD
33. «El juicio de tipicidad, constituye una labor de especial
abstracción que exige por parte del administrador de la norma penal,
392
P r in c ipio s g e n e r a l e s Artículo II
un conocimiento riguroso de las instituciones dogmáticas, a fin de

evitar desaciertos que podrían llevarlo a emitir fallos arbitrarios. Para
determinar el carácter delictivo de una conducta, el análisis de la
misma pasa por la constatación que hace el juzgador, de que el
presupuesto fáctico del cual parte, encuentra identidad con la hipótesis
contenida en la norma penal que sanciona el hecho sometido a estudio;
una vez realizada la labor de subsunción y agotado el análisis en las
esferas de la antijuridicidad y de la culpabilidad, la calificación de la
conducta delictiva será de vital importancia para el proceso, ya que
no sólo se tendrá por satisfecho el mandato imperativo del principio
de legalidad del delito, sino que además será uno de los presupuestos
sobre los cuales se encaminará la actividad probatoria y la posterior
sentencia».
Ejecutoria Suprema del 4/11/99, Exp. N° 2924-99-LIMA.
LA TIPICIDAD COMPRENDE LAS CARACTERÍSTICAS

OBJETIVAS COMO SUBJETIVAS EXIGIDAS POR EL TIPO PENAL
Y QUE SE HALLEN EN EL SUPUESTO FÁCTICO
34. «Sólo existe tipicidad cuando el hecho se ajusta al tipo, o sea
cuando corresponde a las características objetivas y subjetivas del
modelo legal formulado por el legislador, por lo tanto la tipicidad no
está limitada solamente a la descripción del hecho objetivo -manifestación
de voluntad y resultado perceptible en el mundo exterior-, sino que
también contiene la dirección de la voluntad del autor como proceso
psicológico necesario para la constitución del tipo de delito, esto es, la
parte subjetiva que corresponde a los procesos psíquicos y constitutivos
del delito: dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto o del tipo».
sumemos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del
17 de setiem bre de 1977, Exp. N ° 1281-97. Revista peruana de
Jurisprudencia, año II, N ° 3, E ditora N o rm a s L ega les , Trujillo, 2000,
p. 308.
PROCESO DE ANÁLISIS DE ADECUACIÓN TÍPICA DEL

SUPUESTO DE HECHO DENUNCIADO
35. «El juzgador debe cerciorarse que el hecho denunciado es
típico y lo será cuando la conducta que lo conforma aparezca descrita
en una norma penal, por lo que resulta indispensable demostrar la
adecuación típica de la conducta; este proceso de adecuación de la
393
Artículo II ■Fid e l R o ja s V a r g a s
conducta al tipo puede realizarse de dos maneras: o el concreto

comportamiento humano encuadra directamente en uno de los tipos
penales de la parte especial y entonces habrá una adecuación directa,
esto es, cabe plenamente en el tipo penal porque cubre sus elementos
estructurales, descriptivos, normativos y subjetivos, o tal encuadramiento
se produce a través de uno de los dispositivos legales amplificadores
del tipo (tentativa, complicidad), en cuyo caso la adecuación es
indirecta; que este proceso de adecuación directa se presenta, siempre
que el Juez logra realizar el proceso de subsunción de la conducta
sobre un tipo de la parte especiad en forma directa e inmediata, es
decir, cuando el comportamiento humano cabe plenamente en el tipo
penal determinado porque cubre sus elementos estructurales
descriptivos, normativos y subjetivos».
28 de abril de 1997, Exp. N° 8554-97. B a ca C abrera / R o ja s V a rg a s /
Lima, 1999, p. 519.
CÓDIGO PENAL PERUANO ES DE ORIENTACIÓN FINALISTA

36. «Teniendo en cuenta que nuestro Código Penal es de orientación
finalista, se debe señalar que sólo hay tipicidad, cuando el hecho se
ajusta ai tipo o cuando corresponde a las características objetivas y
subjetivas del modelo legal abstractamente formuladas por el
legislador; que asimismo la tipicidad no sólo se limita a la descripción
del hecho objetivo perceptible en el mundo exterior, sino que abarca
la dirección de la voluntad del autor como proceso psicológico
necesario para la constitución del tipo de delito (aspecto subjetivo)».
Lima, 1999, p. 585.
LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD IMPIDEN LA ADECUACIÓN

TÍPICA
37. «Las causas de atipicidad son aquellas que impiden la
adecuación de la conducta a los presupuestos de un tipo penal y, por
lo tanto excluyen la tipicidad de la conducta; la congruencia entre el
394
tipo penal y el comportamiento del sujeto activo debe ser plena, tanto
en su aspecto objetivo como subjetivo, de lo contrario la conducta
deviene en atípica; en este proceso de subsunción, el principio de
legalidad funciona como garantía para el sujeto, dado que este no
puede ser procesado por la realización de comportamientos diferentes
a los establecidos en el ordenamiento jurídico como constitutivos de
un hecho punible».
Ejecutoria Suprema del 11/3/2005, R.N. N 2809-2004-AMAZÜNAS.
Diálogo con la Jurisprudencia, año 11, Gaceta Jurídica, febrero 2006,
Lima, p. 236.
e) Descriminalización - No criminalización
TIPO PENAL DEROGADO
38. «No puede condenarse a los procesados como autores de un
delito de receptación agravada, ya que el artículo 195 del Código Penal
se encuentra derogado».
Ejecutoria Suprema del 10/6/98, Exp. N° 4210-97-PUNO. P r a d o
S aldarriaga ,Víctor, Derecho penaljueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima,
1999, p. 52.
39. «Al apreciarse que los hechos materia de inculpación se

suscitaron entre los años 1990 y 1991 cuando se encontraba vigente el
Código Penal de 1924, cuerpo de leyes que no tipificaba el injusto penal
reprochable de fraude procesal; es del caso amparar la excepción de
naturaleza de acción planteada en sujeción al principio de legalidad».
Ejecutoria Suprema del 20/5/98 (Sala C), Exp. N° 386-98-ICA. R oja s
Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
V argas ,
p. 131.
f) Mandato de certeza
CORRECTA TIPIFICACIÓN Y MANDATO DE CERTEZA
40. «En estricto respeto al mandato de certeza derivado del
principio de legalidad corresponde realizar una correcta tipificación
del delito, subsumiendo los hechos en el (o los) inciso pertinente del
tipo penal y no realizar una tipificación en términos genéricos dentro
de los alcances del tipo penal».
Ejecutoria Suprema del 2/10/97, Exp. N° 4354-97-CALLAO. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 159.
V argas ,
395
DEBER DEL JUEZ DE PRECISAR LA NORMA PENAL APLICABLE

41. «Es garantía de la función jurisdiccional: que el juzgador
precise la norma penal específica a la que se adecúa la conducta ilícita
que ha sido materia de juzgamiento, no sólo para determinar el
quantum de la pena, sino también para los fines penitenciarios a que
quedará sujeto el condenado, para los efectos de prevención especial
que corresponde».
Ejecutoria Suprema del 11/11/99, Exp. N° 821-99-LA LIBERTAD.
Revista peruana de Jurisprudencia, año ü, N° 4, Editora Normas legales,
Trujillo, 2000, p. 337.
NECESIDAD DE PRECISAR LAS AGRAVANTES

42. «Cuando se trata de una conducta tipificada en una norma
penal compleja, el órgano jurisdiccional debe precisar en qué
circunstancias agravantes se ha perpetrado el hecho, más aún cuando
el tipo penal ha sufrido modificaciones, deben también precisarse
éstas».
Ejecutoria Suprema del 15/9/97, Exp. N° 3462-97-LAMBAYEQUE.
p. 48.
g) Violación al principio de legalidad de las penas

FIJAR PENA DE MULTA ACCESORIA VIOLA EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD DE LAS PENAS
43. «Atenta contra el principio de legalidad aplicar a los citados
procesados una pena accesoria de multa, la misma que no se encuentra
prevista como sanción conminada para los delitos subjudice al momento
de su comisión; declararon nula la sentencia en el extremo que impone
la pena accesoria de diez remuneraciones mínimas vitales a favor de
los agraviados y ordenaron mediante la Secretaría de esta Suprema
Sala, la remisión de los instrumentales principales, tales como, el atestado
policial, denuncia fiscal, autoapertorio, acusación fiscal, cuestiones de
hecho, sentencia y las demás que se crea pertinente, al Órgano de
Control de la Magistratura del Poder Judicial, para los fines
consiguientes, a los efectos de la respectiva investigación por la notoria
deficiencia en la investigación y juzgamiento en el presente proceso».
Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, R.N. N ° 761-2004-SAN MARTÍN.
C a stillo A lva ,
396
r
---------------------------------------------- P r in c ip io s g e n e r a l e s ---------------------------- A r tíc u lo I I
APLICACIÓN DE PENA DE INHABILITACIÓN NO

CONTEMPLADA POR EL TIPO PENAL VIOLA PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
44. «El tipo penal previsto en el tercer párrafo del artículo 296°
del Código Penal modificado por la Ley 28002, establece como únicas
sanciones la pena privativa de la libertad de cinco a diez años y la
pena de multa, de sesenta a ciento veinte días, sin embargo,
infringiendo el principio de legalidad contenido en el artículo segundo
del Título Preliminar del Código Penal, el Colegiado impuso contra la
acusada la pena de inhabilitación, que no se encuentra establecida en
el citado dispositivo legal, resultando imperioso decretar la nulidad
en este extremo de la parte resolutiva de la sentencia; precisándose
que tal determinación no incide sobre la decisión adoptada en ella,
del mismo modo se ha impuesto una pena de multa por encima del
máximo legal que es de ciento veinte días multa, siendo imperioso
corregirlo...; recomendaron a los vocales de la Sala penal superior
que en lo sucesivo tengan en cuenta lo dispuesto por el artículo 288°
del Código de Procedimientos Penales y los artículos 143 y 148 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial».
Constante y R o b l e s B r ic eñ o , Mery, Modernas
Á v a l o s R o d r íg u e z ,
tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema,
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 63.
IMPOSICIÓN DE PENAS NO CONTEMPLADAS EN EL

ORDENAMIENTO PENAL
45. «El Colegiado al imponer las penas de multa y de
inhabilitación accesoria al acusado incurso en delito de lesiones graves
ha violado el principio de legalidad; que, aun cuando el Colegiado
para imponer esta última pena ha invocado el artículo 39 del Código
Penal, también lo es que éste sólo resulta aplicable en relación a la
naturaleza especial del delito cometido por el condenado, situación
que no se da en el presente caso, pues al momento que ocurrieron los
hechos, el acusado no se encontraba cumpliendo función alguna».
Ejecutoria Suprema del 16/10/97, Exp. N° 5775-96-AREQUIPA. R oja s
V argas ,
46. «Atenta contra el principio de legalidad aplicar al procesado

una pena de multa, que no se hallaba prevista como sanción conminada
para el delito subjudice al momento de su comisión».
397

sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 25 de
noviembre de 1998, Exp. N ° 3336-98. P r a d o S a l d a r r ia g a , Víctor,
Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 55.
IMPOSICIÓN DE PENA ACCESORIA NO PREVISTA EN LA

LEGISLACIÓN PENAL
47. «Es del caso declarar la nulidad de la sentencia en el extremo
en el cual, el Colegiado ha impuesto cómo pena accesoria una no
prevista por el ordenamiento legal peruano: encontrarse impedido para
obtener licencia de conducir por igual plazo de la pena, siendo del caso
declarar la nulidad de la sentencia en cuanto a dicho extremo se refiere».
Ejecutoria Suprema del 26/11/97, Exp. N° 1331-97-CONO NORTE
DE LIMA. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 214.
PENA DE MULTA QUE VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

DE LAS PENAS
48. «Al entrar en vigencia el Código Penal de 1991, no previno la
imposición de la pena accesoria de multa para el delito de terrorismo,
sino hasta la dación del Decreto Ley N° 25475, conforme al artículo
11 del citado dispositivo legal; que al haber impuesto la Sala Penal
Superior al procesado, incurso en delito de falsificación de documentos,
terrorismo y otros, la pena de 360 días-multa acorde con el delito de
terrorismo, y no con la establecida para el caso de falsificación de
documento público, queda sin efecto la aplicación de dicha pena
accesoria al haberse vulnerado el principio de legalidad de los delitos
y las penas enarbolado en el Título Preliminar del Código Penal
peruano».
Ejecutoria Suprema del 1 6/3/98, Exp. N° 144-97-CUSCO, R o ja s
V argas , Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 551.
CÓDIGO PENAL NO REGULA LA INHABILITACIÓN POSTERIOR

49. «No estando normada la inhabilitación posterior como pena
accesoria en nuestro ordenamiento penal será insubsistente la sentencia
en la parte que la considere».
Ejecutoria Suprema del 9/6/92, Exp. N° 668-91-L IM A . E ditora N orm as
L egales , Revista de legislación y Jurisprudencia, t. CCXXII, Editora Normas
legales, Trujillo, noviembre 1994, p. J-38.
398
P r in c ipio s g e n e r a l e s Artículo n
h) Alcances del principio de legalidad

LEY PREVIA Y NO REATROACTIVIDAD DESFAVORABLE
50. «El principio de legalidad determina que tanto las penas como
las circunstancias que agravan o atenúan la penalidad de una conducta
deben estar definidas previamente en la ley; que, en consecuencia, las
modificaciones de la ley penal posteriores al hecho punible y que
determinan una punibilidad mayor para el autor carecen de efecto
retroactivo».
Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia,
P r a d o S a l d a r r ia g a ,
Palestra, Lima, 1999, p. 49.
EXTINCIÓN DE LA PENA DE LEY ANTERIOR POR EFECTO
DE LEY DECRIMINALIZADORA
51. «Nadie puede ser penado por un hecho que según la ley
posterior no constituya delito. Las penas impuestas en aplicación de
una Ley anterior se extinguen en tanto que no han sido ejecutadas, si
la ley posterior no reprime el acto en razón del cual la condena se
hubiere pronunciado».
Ejecutoria Suprema del 29/9/87, Exp. N ° 353-87-LIMA. N o r m a s
Revista de legislación y Jurisprudencia, t. 207, Editora Normas
L egales ,
Legales, Trujillo, agosto 1993, p. 426.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTÍA Y DERECHO

SUBJETIVO
52. «La garantía material específica del principio de legalidad,
en materia sandonadora, impide que se pueda atribuir la comisión de
una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y también
prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está previamente
determinada por la ley. El principio de legalidad impone tres exigencias
concurrentes: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior
al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de
hecho estrictamente determinado (lex certa). Entonces, el principio de
legalidad penal se configura como un principio, pero también como
un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos, ya que
protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos
en forma clara e inequívoca en una norma jurídica».
Ejecutoria Suprema del 14/2/2008, R.N. N° Sentencia de casación
LIMA, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 280.
399
Artículo II •Fid e l R o ja s V a r g a s
i) Violación al principio de legalidad

AL NO HABER EL COLEGIADO SUPERIOR EVALUADO EL
DOLO DEL AGENTE
53. «El Tribunal de instancia habría vulnerado el principio de
Ejecutoria Suprema del 5/5/2009, Queja N ° 53-2009-LIMA, VOCAL
PONENTE: Elvia B arrios A lvarado , Gaceta Penal, 1 17, Gaceta Jurídica,
SUCESO NO CONTEMPLADO COMO DELITO AL MOMENTO

DE LOS HECHOS
54. «Nadie será procesado por acto que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la Ley expresa e inequívocamente
como infracción punible, que de autos aparece que el hecho imputado
ocurrió el 2 de febrero de 1990, fecha en la cual la posesión de arma
de fuego por personas que tengan ocupación conocida y que carezcan
de antecedentes no se encontraba tipificada como delito en la legislación
penal a título de tenencia ilegal de arma de fuego».
Ejecutoria Suprema del 26/10/92, Exp. N ° 1345-91-LIMA. R o jja si
Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima,
P ella ,
1977, p. 77.
CONDUCTA NO TIPIFICADA EN EL ANTERIOR CÓDIGO

PENAL, VIGENTE AL MOMENTO DE LOS HECHOS
55. «Es derecho de toda persona, el no ser condenado por un
hecho que al tiempo de cometido no estaba Sancionado en la Ley penal,
en observancia del principio de legalidad cuyo antecedente se remonta
al principio universal del nullum crimen nulla paena sirte lege, no estando
contemplado en el Código Penal abrogado, vigente a la comisión de
los hechos, la figura delictiva de fraude en la administración de
personas jurídicas, mal puede la Sala Penal Superior emitir una
sentencia condenatoria; declararon haber nulidad en la sentencia en
cuanto condena a los acusados por delito de fraude en la administración
de personas jurídicas».
400
Artículo II ■Fid e l R o ja s V a r g a s
i) Violación al principio de legalidad

AL NO HABER EL COLEGIADO SUPERIOR EVALUADO EL
DOLO DEL AGENTE
53. «El Tribunal de instancia habría vulnerado el principio de
Ejecutoria Suprema del 5/5/2009, Queja N ° 53-2009-UMA, VOCAL
PONENTE: Elvia B arrios A lvarado , Gaceta Penal, 1 17, Gaceta Jurídica,
SUCESO NO CONTEMPLADO COMO DELITO AL MOMENTO

DE LOS HECHOS
54. «Nadie será procesado por acto que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la Ley expresa e inequívocamente
como infracción punible, que de autos aparece que el hecho imputado
ocurrió el 2 de febrero de 1990, fecha en la cual la posesión de arma
de fuego por personas que tengan ocupación conocida y que carezcan
de antecedentes no se encontraba tipificada como delito en la legislación
penal a título de tenencia ilegal de arma de fuego».
Ejecutoria Suprema del 26/10/92, Exp. N ° 1345-91-LIMA. R o jja si
P ella , Carmen, Ejecutorias Supremas pendes 1993-1996, Legrima, Lima,
1977, p. 77.
CONDUCTA NO TIPIFICADA EN EL ANTERIOR CÓDIGO

PENAL, VIGENTE AL MOMENTO DE LOS HECHOS
55. «Es derecho de toda persona, el no ser condenado por un
hecho que al tiempo de cometido no estaba Sancionado en la Ley penal,
en observancia del principio de legalidad cuyo antecedente se remonta
al principio universal del nullum crimen nulla paena sine lege, no estando
contemplado en el Código Penal abrogado, vigente a la comisión de
los hechos, la figura delictiva de fraude en la administración de
personas jurídicas, mal puede la Sala Penal Superior emitir una
sentencia condenatoria; declararon haber nulidad en la sentencia en
cuanto condena a los acusados por delito de fraude en la administración
de personas jurídicas».
400
Artículo IEÍ F id e l R o ja s V a r g a s

17 de marzo de 1998, Exp. N ° 5339-97B. R o ja s V a r g a s , Fidel,
Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 803.
NO PUEDE SUBSUMIRSE UN ÚNICO COMPORTAMIENTO

TÍPICO EN VARIOS TIPOS PENALES
58. «Al haberse negado el procesado a entregar a la autoridad
fiscal los libros de actas de la empresa que representaba, ello constituye
una conducta típica substituible a título de desobediencia y resistencia
a la autoridad, no siendo posible por analogía calificar este mismo
hecho como ocultamiento de prueba ni concurso ideal de delitos o
real con tal ilícito, desde que en autos no aparece establecido en parte
alguna la comisión de delito, cuya prueba o huella hubiera el susodicho
procesado desaparecido, presupuesto sin el cual no se configura el
ilícito instruido».
27 de mayo de 1998, Exp. N° 7455-97. B aca C abrera / R o ja s V a rg a s /
N eira H uam An , Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 522.
59. «No apareciendo de la denuncia fiscal imputación concreta

contra el procesado por omisión, rehusamiento o retardo de algún
acto del cargo, no puede analógicamente imputársele a título de abuso
de autoridad».
13 de noviembre de 1998, Exp. N° 8741-97. B a c a C a br er a / R o ja s
V arg a s / N eira H uam An , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta
DESCRIMINALIZACIÓN DE SUPUESTO TÍPICO IMPIDE AL

JUEZ CONSIDERARLO EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
60. «Si bien el delito de defraudación en perjuicio de la
administración pública estuvo previsto en el anterior Código Penal, el
mismo ha sido descriminalizado en el Código Penal vigente que ya no
lo contempla, no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto
en el artículo 198 inciso 8 por estar prohibida la aplicación de la Ley
penal por analogía; por lo mismo el hecho resulta atípico».
Ejecutoria Suprema del 12/8/1994, Exp. N° 1688-94-LIMA. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia penal, Palestra, Lima, 1999, p. 79.
V argas ,
402
P r in c ipio s g e n e r a l e s Artículo III
IMPOSIBILIDAD DE IMPUTAR ANALÓGICAMENTE DELITO

DE FALSA DECLARACIÓN EN INVESTIGACIÓN POLICIAL
61. «Existe en el Derecho penal peruano prohibición expresa de
aplicar analógicamente in malam parten las normas penales (como una
forma de garantizar su estrictividad), particularmente para calificar
el hecho, según indica el Artículo Tercero del Título Preliminar del
Código Penal; que, siguiendo el curso de este razonamiento, en el caso
de autos nos encontramos ante dos alternativas: a) aplicamos analógicamente
el artículo 409 a casos en que la falsedad se haya cometido en la
investigación policial, esto en razón de no haberse acreditado, en
ningún modo, que el procesado haya depuesto falsamente como testigo
en algún proceso judicial; o b) se aplica rigurosamente la ley penal».
Sentencia N. 169-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa del 20 de mayo de 1998. A r m aza G aldos , Jorge
y Z avala T oya, Femando, La dedsián judicial, Gaceta Jurídica, Lima/ p . 80.
62. «Que tratándose de un error de prohibición vencible cabe

atenuar la pena, que por configurar un elemento que integra el
contenido esencial de la categoría de culpabilidad, vinculado al juicio
integral de la responsabilidad penal, debe estimarse que tal atenuación
puede ser incluso hasta límites inferiores al mínimo legal, en aplicación
analógica del artículo 21 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 24/1/2005, R.N. N ° 3654-2004-UCAYALI.
Iuris Cónsulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 370.
IMPUTACIÓN POR COMPLICIDAD REQUIERE DE UNA PREVIA

IMPUTACIÓN POR AUTORÍA CONTRA TERCERA PERSONA
63. «Que se imputa a la denunciada que ejerciendo las funciones
de su cargo -Fiscal Provincial de Lima- permitía la injerencia de su
esposo en asuntos propios de su despacho, como también su activa
participación durante el tumo y posturno, a lo que se agrega su
presencia en el despacho, mientras la Sra. Fiscal atendía al público, y
el acceso, revisión y calificación de expedientes y denuncias en giro,
calificándose tal conducta de complicidad en la comisión del delito de
usurpación de funciones presuntamente cometido por su cónyuge;
que la complicidad es una institución jurídico penal íntimamente
vinculada a la autoría, por lo que la apertura dé instrucción, en el
caso particular que nos ocupa, sólo resultaría procedente si en autos
403
Artículo IV F id e l R o ja s V a r g a s
se acredita que el presunto autor se encuentra procesado por delito

de usurpación de funciones, lo que no aparece de ios recaudos que
aparejan las glosada denuncia fiscal, en otras palabras, para establecer
si el hecho denunciado constituye o no delito, en el presente caso se
requiere la previa declaración judicial respecto del presunto autor;
que, de otro lado, de conformidad con el artículo III del Título
Preliminar del Código Penal, no es permitida la analogía para calificar
un hecho como delito o falta, en consecuencia, no apareciendo de la
denuncia fiscal imputación concreta contra la denunciada por omisión,
rehusamiento o retardo de algún acto de su cargo, no puede
analógicamente imputársele a título de abuso de autoridad los hechos
que en la mencionada denuncia se imputan como complicidad en
usurpación de funciones, menos aún si no se ha señalado cuál acto de
función omitió, rehusó o retardó».
13 de noviembre de 1998, Exp. N ° 8741-97. B a c a C a br er a / R o ja s
V argas / N eira H uam An , Jurisprudencia perud procesos sumarios, Gaceta
Principio de lesividad
Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.
S umario : a) Necesidad de sujeto pasivo del delito, b) Creación y ausencia de
riesgo jurídico desaprobado, c) Contenido lesivo del comportamiento, peli
gro abstracto y fragmentariedad del Derecho penal, d) Jurisprudencia
vinculante: delitos de peligro y reparación ávil.
Jurisprudencia
a) Necesidad de sujeto pasivo del delito
64. «El principio de lesividad en virtud del cual, en la comisión
de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza
del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el
sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su
aspecto objetivo; por lo tanto al no encontrarse identificado trae como
consecuencia la atipicidad parcial o relativa de la conducta delictiva;
en consecuencia para la configuración del tipo penal de hurto
agravado es imprescindible individualizar al sujeto pasivo, titular del
404
P r in c ip io s g e n e r a l e s -Artículo IV
bien o bienes muebles afectados, de lo contrario resulta procedente, la

absolución en cuanto a este extremo se refiere».
Ejecutoria Suprema del 5/8/99, Exp. N° 2529-99-HUÁNUCO. Revista
peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas legales, Trujillo,
2000, p. 301.
NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DEL SUJETO PASIVO DEL
DELITO
65. «En la comisión de un delito tiene que determinarse, según
corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto que haya sufrido la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal,
de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo
penal en su aspecto objetivo; que por tanto al no encontrarse
identificado trae como consecuencia la atipicidad de la conducta
delictiva».
Ejecutoria Suprema del 17/11/97, Exp. N° 5269-97-HUÁNUCO. R o ja s
V argas ,
66. «En virtud al principio de lesividad en la comisión de un delito

tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo,
al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico tutelado por la norma penal; de ahí que el sujeto pasivo siempre
es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo».
Ejecutoria Suprema del 9/6/2004, R.N. N° 525-2004-CONO NORTE
DE LIMA. C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de
la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 357.
b) Creación y ausencia de riesgo jurídico desaprobado

67. «Que en autos ha quedado debidamente acreditada la
comisión del delito de peculado culposo y la responsabilidad penal de
la encausada, por el mérito de su declaración instructiva, en donde
refiere que el dinero hurtado por una tercera persona lo dejó en la
gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución agraviada
que tenía en su oficina, como correspondía y a la que estaba obligada
en su condición de Tesorera, conducta negligente que facilitó la
sustracción del dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores
de la citada institución».
Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N° 3278-2001-APURÍMAC.
S alazar S á n ch ez,Nelson, Delitos contra la administración pública,
Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 373.
405
Artículo IV- F id e l R o ja s V a r g a s
ACUERDO CONTRACTUAL NO GENERA RIESGO JURÍDICA

MENTE DESAPROBADO PARA EL BIEN JURÍDICO
68. «Si ambas partes estuvieron de acuerdo en los términos del
contrato de compraventa, mal puede sostenerse que durante la
celebración de este acto jurídico, el encausado haya creado un riesgo
jurídicamente desaprobado para la lesión del patrimonio del agraviado
a título de estafa».
Ejecutoria Suprema del 12/1/98, Exp. N° 1767-97-LIMA. R o ja s V a rgas ,
Fidel, Jurisprudenáa penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 435.
69. «La responsabilidad penal del encausado no se encuentra

debidamente acreditada, pues si bien acepta haber recibido la cantidad
de dos mil ochocientos galones de combustible, en su condición de
Alcalde de la Municipalidad distrital, se ha demostrado que se empleó
en las obras para las cuales fue solicitada, Ib que demuestra la indemnidad
del patrimonio de dicha comuna».
Ejecutoria Suprema del 14/8/2002, Exp. N° 4512-2001-CAJAMARCA.
S alazar S ánchez, Nelson, Delitos contra la Administración Pública
INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO

PROTEGIDO
70. «Que conforme se desprende del estudio de los autos, no se ha
llegado a acreditar ni la comisión del delito instruido ni la responsabilidad
penal del encausado, estando a que conforme se desprende de la propia
declaración instructiva así como de la manifestación policial del
perjudicado, en la cual señalan ambas partes que el disparo efectuado
por el encausado fue un tiro al aire, debiéndose de precisar que para
configurar la conducta dolosa del agente activo dentro de los parámetros
del artículo 272 del Código Penal, se debe precisar que el autor de la
infracción cree un peligro real para las personas o las cosas, lo cual no ha
sucedido en la presente causa; que por tanto, debe entenderse que el
valor jurídico protegido es la seguridad colectiva, la misma que no ha
sido transgredida en este ilícito; razones por las cuales revocaron la
sentencia condenatoria, y reformándola absolvieron al procesado».
18 de mayo de 1998, Exp. N° 843-97. B aca C abrera / R oja s V a r g a s /
N eira H u am án , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 443.
406
c) Contenido lesivo del comportamiento, peligro abstracto y

fragmentariedad del Derecho penal
NECESIDAD DE ACTO LO SUFICIENTEMENTE GRAVE
PARA CONFIGURAR ABUSO DE AUTORIDAD
71. «Para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se
requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo
suficientemente grave como para ser objeto de represión penal, y no
simples providencias disciplinarias; advirtiéndose de los actuados que
la conducta incriminada al procesado en su calidad de Alcalde,
consistente en haber impedido a la agraviada realizar el estudio de
un expediente administrativo en circunstancias que se encontraba en
la oficina de la Dirección de Obras de la Municipalidad, habiéndola
amenazado además con proceder a su detención si no abandonaba la
oficina, no tiene esta característica (ser suficientemente grave) para
determina su contenido penal».
Ejecutoria Suprema del 25/6/98, Exp. N° 5541-TUMBES. R oja s V argas ,
INEXISTENCIA DE PERJUICIO PARA LOS INTERESES DEL
ESTADO
72. «El Título Preliminar de nuestro ordenamiento penal enarbola
un conjunto de principios garantistas consagrando entre ellos: el de
lesividad, por el que para la imposición de la pena, necesariamente se
requiere de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados
por la ley. Si bien se advierte de modo palmario que los acusados han
tenido participación de una u otra manera en la confección del
certificado médico expedido por la acusada; cierto es también que no
se ha establecido que el documento cuestionado haya sido usado para
justificar las inasistencias al centro laboral como era su propósito, por
lo que la acusada no se ha visto favorecida, no existiendo en
consecuencia perjuicio para los intereses del Estado».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procésos
29 de mayo de 1998, Exp. N° 25-98-B. B a c a C abrera / R o ja s V a rg a s /
N eira H uam án , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 538.
NO EXISTENCIA DE LESIVIDAD EN EL COMPORTAMIENTO
CONTRACTUAL IMPUTADO
73. «El procesado durante el transcurso del proceso niega los cargos
que se le imputan de manera coherente, sosteniendo haber adquirido el
407
Artículo IV F id e l R o ja s V a r g a s
vehículo de sus coprocesados suscribiendo dos contratos con éstos; mas

no celebró contrato alguno con el agraviado; versión que no ha sido
enervada, toda vez que el agraviado no ha sustentado con medio de
prueba alguno que efectivamente se haya celebrado tal contrato, mucho
menos existe constancia alguna de la entrega del dinero producto de la
venta, refiriendo únicamente que el citado contrato fue realizado en forma
verbal, lo cual si bien es cierto está permitido por la legislación de la materia,
resulta poco creíble en razón del monto de la transacción efectuada, siendo
este de 9000 dólares, no habiéndose acreditado de modo fehaciente la
propiedad del vehículo a favor del agraviado, no concurriendo la exigencia
prevista en el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Penal, esto
es, la violación del principio de lesividad».
Ejecutoria Suprema del 4/3/2004, R.N. N ° 2572-2003-LAMBAYEQUE,
José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte
C a stillo A lva ,
INEXISTENCIA DE LESIVIDAD O PUESTA EN PELIGRO

PARA EL BIEN JURÍDICO EN LOS EXPLOSIVOS INCAUTADOS
74. «De lo actuado en el proceso se tiene que la autoridad judicial
al efectuar el desalojo en la vivienda del procesado encontró un costalillo
conteniendo 623 cartuchos de dinamita, la misma que al ser sometida a
peritaje, la Sub Unidad de Desactivación de Explosivos de la Policía
Nacional del Perú mediante informe técnico, concluye que el material
explosivo cuenta con diez años aproximadamente de antigüedad en su
elaboración, asimismo se encuentra en mal estado de conservación y
funcionamiento por la descomposición de sus componentes y propiedad
hidróscopica, encontrándose inactivo para su funcionamiento; en
consecuencia, la posesión de estos explosivos no crean peligro para el
bien jurídico protegido por la ley penal, por lo que no se cumple con la
exigencia del artículo cuarto del Título Preliminar del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 21/6/2002, R.N. N ° 2636-2001-LIMA, P érez
A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en él Perú (2001-
2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris
Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 259.
DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

75. «El tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego es un
delito que no requiere para su consumación resultado material alguno,
es además un delito de peligro abstracto, en la medida en que crea un
riesgo para un número indeterminado de personas, en tanto en cuanto
408
el arma sea idónea para disparar, y sólo requiere el acto positivo de

tener o portar el arma, de ahí que se diga que también es un delito de
tenencia; que, asimismo, en cuanto al elemento subjetivo, sólo se
requiere el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la
oportuna autorización y pese a la prohibición de la norma».
Ejecutoría Su p rem a del 2 8 /5 /2 0 0 4 , R.N . N ° 634-2003-LIM A. S an
M artín C a stro , C ésar, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
76. «El delito de asociación ilícita, conforme ha sido

uniformemente aceptado, es uno de peligro abstracto debido a que no
resulta pertinente la exigencia de la real materialización de un hecho
lesivo concreto, es más ni siquiera el inicio de ejecución, razón por la
que está circunscrita al título genérico de los delitos contra la tranquilidad
pública, bien jurídico de amplio espectro que determina la funcionalidad
del tipo sobre la base de diferentes y compilas perspectivas que depara
el concepto de tranquilidad pública».
Sentencia de la Sala Penal especial B de la Corte Superior de Justicia
de Lima, del 28 de junio de 2004, Exp. N° 11-2001. B arandiarán , Roberto
y N o l a s c o , José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema
anticorrupción, 1.1, Palestra, Lima, 2006, p. 151.
ULTIMA RATIO Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD

77. «El Derecho penal tiene como principio rector ser fragmentario
y de ultima ratio, lo cual implica, que sólo se deben sancionar las
conductas que realmente lesionen bienes jurídicos tutelados; siendo
que en el caso de autos no se ha llegado a establecer en forma fehaciente
el perjuicio causado al Estado, toda vez que no existe pericia contable
que demuestre dicho detrimento económico».
Ejecutoria Suprema del 1/10/2004, R.N. N ° 017-2004-TUMBES.
Constante y R o b l e s B r ic e ñ o , Mery, Modernas
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 65. j
d) Jurisprudencia vinculante: delitos de peligro y reparación civil

78. «Los delitos de peligro -especie de tipo legal según las
características extemas de la acción- pueden definirse como aquellos
en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado
un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto
jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión
409
Artículo IV- F id e l R o ja s V a r g a s
que se quiere evitar [el peligro es un concepto de naturaleza normativa

en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su
fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de
experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo
legal], sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión
-peligro concreto- o cuando según la experiencia general representa
en sí misma un peligro para el objeto protegido -peligro abstracto-
(B a c ig a l u p o Z a p a t e r , Enrique, Derecho penal. Parte General, ARA
Editores, Lima, 2004, p. 223). Los primeros son, siempre, delitos de
resultado, y los otros son delitos de mera actividad.
A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro
pueden ocasionar daño civil y, por tanto, si es menester fijar la
correspondiente reparación civil, más allá de las especiales dificultades
que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil.
Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos de naturaleza
económica y /o derechos o legítimos intereses existenciales, no
patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aún cuando es distinto
el objeto sobre él recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es
claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo
concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados;
en los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la
posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin
perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses
individuales concretos- se produce una alteración del ordenamiento
jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños
civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma
penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter
supraindividual-. Esta delictiva alteración o perturbación del
ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos
que directa o causalmente ha ocasionado su comisión [el daño como
consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo] (conforme: R oig
T orres , Margarita, La reparación del daño causado por el delito, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, pp. 124-125); por consiguiente, no cabe
descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos,
y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal
determinar su presencia y fijar su cuantía».
Acuerdo Plenario N° 6-2006-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República),
Lima, 13 de octubre de 2006.
410
P r in c ip io s g e n er a les Artículo V
Principio de jurísdiccionalidad
Artículo V.- Sólo el Juez competente puede imponer penas o
medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma
establecida en la ley.
Jurisprudencia
DISCRECIONALIDAD JUDICIAL PARA FIJAR QUANTUM DE
PENA
79. «El Derecho penal peruano, reconoce al Magistrado la
potestad de fijar la pena privativa de libertad, entre un mínimo y un
máximo y en algunos casos le permite fijarla por debajo de éste mínimo,
teniendo en cuenta las circunstancias que enumera el artículo 46 del
Código Penal, pues de otro modo se habría vuelto al sistema de la
pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial alguno y que
pertenece a un derecho punitivo ya desterrado».
R cjjasi P ella , Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Legrima,
Lima, p. 123.
80. «La imposición de una pena fuera del marco legal, sólo se
justifica cuando el juzgador advierte la concurrencia de circunstancias
atenuantes de orden sustantivo o procesal, tales entre otros, de la
responsabilidad restringida del agente o la confesión sincera».
Ejecutoria Suprema del 1/7/99, Exp. N° 2102-99-LIMA. Revista peruana
de Jurisprudencia, año II, N° 3, E ditora N ormas L egales , Trujillo, 2000,
p. 282.
PENA IMPUESTA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL DEBE

SER FUNDAMENTADA SUSTANTIVA O PROCESALMENTE
81. «Para imponer j>ena por debajo del mínimo legal el órgano
jurisdiccional tiene el deber de fundamentar, si se trata de algún
elemento negativo imperfecto del delito o de orden procesal, en cuyo
caso tiene también la obligación de indicar el dispositivo legal que
justifica la atenuación de la punición que señala».
p. 48.
411
Artículo VI F id e l R o ja s V a r g a s
Principio de legalidad en la ejecución de las penas

Artículo VI.- No puede ejecutarse pena alguna en otra forma
que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En
todo caso, la ejecución de la pena será Intervenida
judicialmente.
J urisprudencia
IMPOSICIÓN ILEGAL DE PENA DE INHABILITACIÓN
82. «Si bien al acusado se le ha condenado por delitos de ejercicio
ilegal de profesión y desacato, la imposición de la pena de inhabilitación
accesoria deviene en indebida y jurídicamente inejecutable, teniendo
en cuenta que el acusado no tiene la condición de periodista y menos
se encuentra dentro de los presupuestos a que hace referencia el
artículo 39 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 10/12/97, Exp. N° 5634-97-CUSCO. R o ja s
V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 83.
83. «El plazo de seis meses de suspensión de la pena condicional

impuesta a la acusada contraviene lo dispuesto en la parte in fin e del
artículo 57 del Código Penal, que establece que el plazo de suspensión
de la ejecución de una pena es de uno a tres años».
Ejecutoria Suprema del 18/7/97, Exp. N° 3664-96-JUNÍN.
CUMPLIMIENTO SUCESIVO DE PENAS

84. «Afirma el recurrente que en el proceso penal N° 113-2003 el
beneficiario fue condenado a seis años de pena privativa de la libertad,
señalándose que la pena vence el 11 de febrero de 2009; posteriormente, en
el proceso penal N° 2006-650 fue condenado, mediante sentencia
confirmada, a seis años de pena privativa de la libertad, indicándose en
la parte resolutiva que el cómputo de la pena se iniciaría una vez cumplida
la pena que le fue impuesta en el proceso penal anterior, lo cual vulnera
el debido proceso ya que en el sistema de cumplimiento único de las
penas no resulta legalmente válida la acumulación o suma de las penas.
En cuanto a la materia controvertida de la sentencia condenatoria y su
confirmatoria -que constituye el cumplimiento sucesivo de las penas-
se debe reiterar que este Tribunal viene señalando en su Jurisprudencia
que el cumplimiento sucesivo de penas no corresponde, propiamente,
a una simple acumulación material o a una sumatoria de penas, como lo
ha entendido el recurrente, sino que tiene su justificación en la observancia
412
P r in c ip io s g e n e r a l e s Artículo VII
de la legalidad prevista en el artículo VI del Título Preliminar del

Código Penal, que establece que no puede ejecutarse pena alguna en
otra forma que la prescrita por la ley, en todo caso la ejecución de la
pena será intervenida judicialmente (STC 1084-2003-HC/TC; STC
0971-2003-HC/TC y STC 0807-2003-HC/TQ. De este modo, la pena
que resta cumplir respecto del primer delito resulta independiente
respecto de la pena que se deberá también cumplir por la comisión del
segundo delito, toda vez que este último fue cometido con posterioridad
a la sentencia dictada por el primero, cuando el recurrente se
encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por
lo que corresponde el cumplimiento en forma sucesiva».
N ° 06069-2009-PHC/TC-CUSCO. Gaceta penal y procesal penal, t. 12,
Gaceta Jurídica, Lima, Junio, 2010, p. 407.
Proscripción dé la responsabilidad objetiva

Artículo VII.- La pena requiere de la responsabilidad penal del
autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
S u m a r io ; a) Formulación general, b) Acto de ¡¡relevancia penal, c) Caso
fortuito, d) Inexistencia de vínculo causal, e) Responsabilidad personal
subjetiva, f) Necesidad de prueba, g) Acciones a propio riesgo:
Autopuesta en peligro de la víctima, h) Prohibición de regreso.. i) Prin
cipio de confianza, j) Comportamientos neutrales o inocuos, k) Impu
tación objetiva, riesgos permitidos. I) Irresponsabilidad penal de las
personas jurídicas.
Jurisprudencia
a) Formulación general
NEGLIGENCIA DE LA VÍCTIMA NO PUEDE IMPUTARSE AL
IMPUTADO
85. «Conforme al artículo VII del Título Preliminar queda proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva. Si la muerte del agraviado no
se debió a acción dolosa o culposa del procesado, sino a la propia
negligencia de aquél que conducía una bicicleta por la acera no puede
imputarse al acusado tal desenlace fatal».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 17 de
noviembre de 1998, Exp. N ° 4031-98. P r a d o S a ldarrlaga , Víctor,
Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 93.
413
Artículo VII F id e l R o ja s V a r g a s
COMPORTAMIENTO DILIGENTE NO GENERA RESPONSA

BILIDAD PENAL POR RESULTADO DEBIDO A FACTORES
EXÓGENOS
86. «Quien se comporte debidamente en contraste con la impericia
o imprudencia no puede ser responsable penalmente respecto al
resultado que podría presentarse debido a factores exógenos a su
comportamiento».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 3
de noviembre de 1998, Exp. N° 3897-98. B aca C abrera / R oja s V arg a s /
N eira H uamán , Jurisprudenría penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 99.
EXISTIENDO ATENCIÓN MÉDICA ÓPTIMA ELLA PREVALECE

ANTE LA DIAGNOSTICACIÓN PRESUNTIVA, NO DETERMI
NANDO RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO
87. «Si la paciente que ingresó a emergencia del hospital recibió
la atención médica más recomendable al caso, desde su intemamiento
hasta el momento de su fallecimiento, conforme fluye del dictamen
de medicina forense, la diagnosticación presuntiva equívoca por su
carácter de mera presunción sujeta a otros exámenes, no determina
la responsabilidad penal del acusado».
20 de mayo de 1998, Exp. N° 5525-97. R oja s V argas , Fidel Jurisprudenría
penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 613.
MUERTE OCASIONADA POR MANIOBRA DE TERCERO EN

CIRCUNSTANCIAS DE IMPREVISIBILIDAD E INEVITABILIDAD
NO GENERA AUTORÍA
88. «Que si bien es cierto debido a la acción del sujeto activo se ha
extinguido una vida humana, también lo es que esto se debió a una
maniobra de un tercero que empujó al agraviado a la calzada, no
pudiendo objetivamente el conductor prever ni evitar el resultado,
estando a que los hechos ocurrieron en un área de un metro cuadrado;
fundamentos por los cuales confirmaron la sentencia absolutoria».
20 de mayo de 1998, Exp. N° 568-98. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
414
ANTECEDENTES PENALES NO ES PRUEBA DE RESPONSA

BILIDAD PENAL
89. «Finalmente, la circunstancia de que el acusado cuente con
antecedentes por eventos similares no constituye elemento de prueba
que nos haga concluir por su responsabilidad ya que conforme lo indica
el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal la pena requiere
de la responsabilidad del autor, quedando proscrita cualquier forma
de responsabilidad objetiva, razón por la cual en el presente caso ante
la ausencia de pruebas contundentes, estamos ante la duda razonable
sobre la actuación del acusado que si bien ha reconocido estar
alrededor del lugar de los hechos no ha logrado probarse su
participación, por lo que en aplicación del principio universal del in
dubio pro reo es del caso absolverse al encartado de la acusación fiscal».
Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos
Ordinarios con reos en cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima,
del 24 de Junio de 1998, Exp. N ° 922-98. R o ja s V a r g a s , Fidel,
Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 490.
b) Acto de irrelevancia penal

90. «Conforme al artículo séptimo del Título Preliminar del Código
Penal peruano constituye principio general que la pena requiera
indefectiblemente de la responsabilidad penal del autor, quedando
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; el no pago de una
sobre tasa por importación no puede representar una intención de
eludir el pago total o pardal de los tributos, siendo dicha omisión una
obligación a dilucidarse y solucionarse en la vía extra penal pertinente».
Ejecutoria Suprema del 19/3/9, Consulta, Exp. N° 3963-96-ANCASH.
R q ja s V argas ,
p. 85.
INATENDIBLE RECURSO DE NULIDAD DEL PROCURADOR

AL TRATARSE EL IMPUTADO UN PARTÍCIPE IRRELEVANTE EN
EL DELITO COMETIDO
91. «De la revisión de autos y sobre todo del atestado policial en
el que intervino el representante del Ministerio Público, ha quedado
establecido que el procesado estuvo en calidad de pasajero en el vehículo
donde se halló la droga, no habiéndose actuado medios probatorios
fehacientes que lo vincule con los hechos, por lo que el recurso de
nulidad interpuesto por la Procuraduría Pública del Estado, en tanto
parte civil, resulta inatendible».
415
Ejecutoria Suprema del 7/7/2004, R.N. N° 866-2004-HUÁNUCO.

C astillo A lva , José Luis, Jurisprudenría penal 1, Sentencia de la Corte
c) Caso fortuito
VÍCTIMA QUE VOMITA SÓLIDOS Y LÍQUIDOS QUE SON
ABSORBIDOS Y ASPIRADOS MURIENDO POR ASFIXIA, HABIEN
DO PREVIAMENTE INGERIDO ALCOHOL CON EL IMPUTADO,
ÉSTE NO RESULTA IMPUTABLE OBJETIVAMENTE A TÍTULO DE
DOLO NI POR CULPA
92. «Al haberse determinado que el hecho fortuito ha sido la causa
determinante del fallecimiento de la agraviada, al ser un desenlace
imprevisible para los acusados y para un nivel promedio exigible de
conocimiento, que la víctima, con quien habían conjuntamente ingerido
licor, al colocarse en posición decúbito dorsal sobre la cama, habría de
vomitar los sólidos y líquidos del estómago absorbiéndolos y aspirándolos,
lo que produjo la muerte por asfixia, y por lo mismo tratándose de una
forma tan singular de fallecimiento por caso fortuito o hecho accidental,
no resulta imputable objetivamente a título de dolo ni de culpa, no
constituyendo los hechos subexamine delito de homicidio».
Ejecutoria Suprema del 3/6/98, Exp. N° 6239-97-ANCASH. R o ja s
Fidel, Jurisprudenría penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 132.
V argas ,
DISPARO EN CONTEXTO DE DISCUSIÓN Y FORCEJEO

CONSTITUYE ACTO FORTUITO
93. «El procesado sostuvo una discusión y conato de pelea con
los familiares de la agraviada, procediendo a sacar un arma de fuego,
efectuándose en el forcejeo un disparo que impactó en el abdomen de
la agraviada, luego de lo cual inmediatamente condujo a la víctima al
hospital a efectos de su tratamiento. Las lesiones ocasionadas por el
procesado a la agraviada han sido completamente fortuitas por cuanto
su intención no fue la de causar daño a ésta».
Ejecutoria Suprema del 27/10/99, Exp. N° 531-99-LIMA. Diálogo con
la Jurisprudenría, año 10, N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, Setiembre 2004,
p. 156.
CUADRO CONVULSIVO QUE ORIGINA CAÍDA DE MENOR

EN CLASE DE EDUCACIÓN FÍSICA NO ES IMPUTABLE OBJETI
VAMENTE AL ENCAUSADO
94. «Al haber fallecido el menor como consecuencia de un
traumatismo vertebro-medular, originado por un cuadro convulsivo
416
de etiología no determinada que originó la caída, constituye este hecho

un caso fortuito no previsible por el encausado -profesor de educación
física- y por lo mismo no le es imputable objetivamente».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de la Corte Superior de
Justicia de Lima del 24 de noviembre de 1998, Exp. N° 4034-98, B aca
C abrera / R ojas V a rg a s / N eira H uam An , Jurisprudencia penal procesos
sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 106.
d) Inexistencia de vínculo causal

MEDIOS DE PRUEBA Y ACREDITACIÓN DE VÍNCULO
CAUSAL IMPUTABLE
95. «Si bien en autos están acreditadas las lesiones sufridas por el
agraviado, no se ha podido determinar que la persona del procesado
haya sido el causante de las mismas; de otro lado, se ha logrado
acreditar que tanto el agraviado como el procesado se conocen por
ser vednos ya que en anterior oportunidad se suscitó una agresión
entre el procesado con un familiar de la conviviente del agraviado,
según denuncia que obra en autos; por lo tanto, de lo actuado se
desprende que no existen medios probatorios idóneos que vinculen al
procesado con el acdonar delictuoso imputado».
Ejecutoria Suprema del 28/10/2003 R .N . N° 4507-2001-LIMA. R oja s
V argas ,
p. 136.
SER DIRIGENTE DE COMUNIDAD NO ES ARGUMENTO

SUFICIENTE VÁLIDO PARA IMPUTAR RESPONSABILIDAD
PENAL
96. «No puede responsabilizarse a los inculpados de las lesiones
sufridas en una pelea generalizada con más de den personas, miembros
de una comunidad campesina, por el solo hecho de ser dirigentes de
dicha comunidad».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Ancash del 1 de setiembre de 1998, Exp. N° 738-96, A cadem ia de la
M agistratura , Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 152.
97. «Si de lo actuado en el proceso se llega a determinar que es

otra persona quien llenó el documento falsificado, se concluye por
consiguiente que la absoludón del acusado está arreglada a ley, al no
existir vinculadón causal entre el fracdonamiento del documento y
los actos de dicho procesado».
417
Ejecutoria Suprema del 28/4/97, Consulta, Exp. N ° 1299-96-LIMA.

Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica,
R o ja s V argas ,
Lima, 1999, p. 521.
98. «No existen elementos de juicio suficientes que permitan

vincular objetivamente el resultado "muerte" con los actos del acusado,
máxime si de los informes como del debate pericial realizado en
audiencia pública, los médicos legistas han concluido que el
fallecimiento se produjo por caída al suelo de la agraviada, la misma
que se encontraba estresada al momento de ocurrir los hechos».
Ejecutoria Suprema del 29/9/97, Exp. N ° 3324-97, R oja s V argas , Fidel,
Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 117.
DIFUNDIR MÚSICA FOLKLÓRICA NO ES APOLOGÍA DEL

DELITO NI IMPLICA VINCULACIÓN CAUSAL
99. «Si entre el procesado y la organización "Sendero Luminoso"
no se ha demostrado que exista nexo alguno, ni relación alguna, porque
nadie sindica al acusado como integrante de la indicada organización
subversiva, habiéndose sólo presumido su vinculación a nivel oficial.
No se encuadra en el tipo penal investigado de apología al terrorismo
el hecho de difundir música folklórica nacional».
Ejecutoria Suprema del 24/6/98, Exp. N° 1181-98 (Sala B) R o ja s
V argas ,
LA SOLA CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DE PERSONA

JURÍDICA NO GENERA RESPONSABILIDAD PENAL
100. «Nuestra legislación penal proscribe toda forma de
responsabilidad objetiva, conforme lo señala expresamente el artículo
séptimo del Título Preliminar del Código Penal; en tal virtud, el
representante legal de una persona jurídica no puede ser responsable
penalmente sólo por el hecho de serlo, sino que, además debe haber
llevado a cabo la conducta típica descrita en la ley penal, elemento
que no concurre respecto del procesado; de otro lado, en autos no se
ha demostrado el nexo causal entre los supuestos hechos y el antes
citado apoderado».
Ejecutoria Suprema del 16/4/2002, R.N. N ° 4340-2001-HUÁNUCC).
418
AUSENCIA DE VINCULACIÓN CAUSAL CON EL RESULTADO

101. «Que, en todo delito de resultado se requiere, como primer
nivel de análisis, que se verifique un nexo de causalidad entre el
comportamiento del sujeto activo y la producción del resultado; así
como la concurrencia del aspecto subjetivo consistente el dolo, como
se desprende de la lectura del artículo VE del Título Preliminar del
Código Penal; que, estando a lo anterior de la revisión de autos, y, en
particular, de la instrumental de fojas cincuenta y nueve, de la
inspección ocular de fojas ciento dieciséis; así como del informe
correspondiente al peritaje técnico, obrante a fojas ciento dieciocho y
siguientes; no se verifica, que en la oficina número diecisiete cero cuatro
de propiedad, en ese entonces, de la sentenciada, efectivamente, se
localice el desperfecto de los servicios higiénicos, filtraciones, que hayan
producido el deterioro del techo del baño de la oficina número dieciséis
cero cuatro de propiedad de la agraviada; así como la concurrencia del
dolo, en consecuencia, no verificamos el primer nivel de análisis del
ilícito penal contra el Patrimonio en su modalidad de daños;
fundamentos por los cuales revocaron la sentencia, que falla condenando
a la procesada, por el delito contra el patrimonio-daños; imponiéndosele
un año de pena Privativa de Libertad, suspendida por el mismo término,
bajo la observancia de las reglas de conducta fijadas; y fija en la suma
de dos mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil
deberá abonar la sentenciada a favor de la agraviada; asimismo al pago
de treinta días multa que abonará la sentenciada a razón de tres nuevos
soles diarios a favor del tesoro público, con lo demás que contiene;
reformándolo la absolvieron de la acusación fiscal».
Ejecutoría de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, del 2 de Octubre de 1998, Exp. N ° 3479-98. R o ja s
V a rgas , Fidel, Jurisprudenría penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000,
pp. 478-479.
102. «En cuanto a la responsabilidad penal del imputado, en la

comisión del delito de homicidio que se le imputa se concluye que, no
existe una relación de causalidad entre el sujeto activo y el hecho punible,
por lo que se declara no haber nulidad en la sentencia absolutoria».
Ejecutoria Suprema del 13/7/2004, R.N. N° 1099-2004-JUNÍN. Á valos
R odríguez ,Constante y R o b le s B r iceñ o , Mery, Modernas tendencias
dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la
Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 78.
419
LA PRUEBA TIENE QUE ACREDITAR LA VINCULACIÓN

CAUSAL
103. «La función del control social de la ley penal reconoce como
uno de sus principios la imputación al autor de la infracción, lo que
significa que la prueba debe establecer el nexo de causalidad entre la
acción u omisión intencional y sus efectos tengan que ser evaluados
adecuadamente; que en el presente caso, con la finalidad de establecer
fehacientemente que la responsabilidad del encausado, deberá llevarse
a cabo un nuevo juzgamiento, en el que deberá efectuarse una mejor
tipificación de los hechos».
Ejecutoria Suprema del 17/12/2003, R.N. N ° 2359-2003-CONO
NORTE DE LIMA. C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 2,
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima,
2006, p. 26.
e) Responsabilidad personal subjetiva

104. «El Código Penal vigente, en el numeral séptimo de su Título
Preliminar ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva o
responsabilidad por el resultado; de modo que, para imponer una sanción
se hace imprescindible que en el proceso penal quede debidamente
acreditado que el autor haya querido causar la lesión que se le imputa
a título de dolo; y en el caso de los delitos culposos, que éste haya
podido prever o evitar el resultado».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del
16 de julio de 1998, Exp. N° 607-98. B a c a C abrera / R o ja s V a rgas /
Lima, 1999, p. 93.
105. «La pena es una sanción legal y una consecuencia jurídica

del delito que se aplica siempre al agente de la infracción dolosa; el
juzgador para imponerla debe haber corroborado la imputación con
medios idóneos y suficientes que demuestren la culpabilidad del autor,
en su sentido amplio de responsabilidad penal».
Ejecutoria Suprema del 7/10/2004, R.N. N° 187-2004-JUNÍN. Á v a l o s
Constante y R o bles B r iceñ o , Mery, Modernas tendencias
R o d r íg u ez ,
420
f) Necesidad de prueba
CONDENA SIN PRUEBA SUFICIENTE E IDÓNEA GENERA
RESPONSABILIDAD OBJETIVA
106. «Que de autos se advierte que la única prueba incriminatoria
contra el procesado es la declaración a nivel policial realizada sin
presencia del representante del Ministerio Público ni de su abogado
defensor, que luego ha sido negada en la instrucción y en el juicio
oral. Para determinar la responsabilidad penal de una persona se debe
contar con pruebas suficientes e idóneas, ya que la responsabilidad
objetiva se encuentra proscrita conforme al artículo VII del Código
Penal, de conformidad con el artículo doscientos ochenta y cuatro del
Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 9/12/2004, R.N. Exp. N ° 105-2004-LA
LIBERTAD. C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, ¡Sentencias
de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006,
p. 115.
NECESIDAD DE ACTUACIÓN PROBATORIA SUFICIENTE

PARA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD
107. «Toda persona es considerada inocente mientras no se
declare judicialmente su responsabilidad, la que sólo puede ser gene
rada por una actuación probatoria suficiente que perm ita arribar a la
convicción de culpabilidad; en ese contexto, en cuanto al procesado,
éste niega los cargos de manera uniforme, coherente y categórica
mente desde su intervención policial y en el decurso del proceso, no
obrando en autos elementos probatorios incriminatorios contra él cuya
vinculación sólo deviene como consecuencia de una relación familiar
con la acusada, quien viene a ser su madre; la acusada si bien fue
sindicada inicialmente como la persona que contactó a los acusados
para realizar la comercialización de la sustancia tóxica, ha venido
negando los cargos de modo uniforme, retractándose estos acusados :
de sus iniciales versiones policiales, por lo que, al no habérsele encon
trado con ningún elemento incriminante, surge una duda razonable
de su participación».
Ejecutoria Suprema del 27/11/2003, R.N. N ° 2434-2003-TACNA.
C astillo A lva ,
Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 446. *
COPIA DE DNI ENCONTRADO EN LOCAL DONDE SE COMER

CIALIZABA DROGA ILÍCITA NO ACREDITA NECESARIAMENTE
VINCULACIÓN CAUSAL IMPUTABLE CON EL DELITO
108. «La actividad probatoria realizada en el decurso del proceso
no ha permitido confirmar fehacientemente la participación del
encausado en los hechos relacionados al delito de tráfico ilícito de
drogas, por cuanto si bien con motivo de realizarse un operativo
policial en un asentamiento humano, con participación del Ministerio
Público, para descartar la información de comercialización de drogas
en ese lugar, se incautó dentro del inmueble una copia a colores de su
documento nacional de identidad, no es menos cierto que el citado
justiciable ha negado los cargos de manera enfática y uniforme,
sosteniendo que la instrumental fue dejada por él a la propietaria de
la vivienda, como consecuencia de una deuda por pensión de alimentación,
no existiendo mayores elementos probatorios que permitan concluir
su vinculación con los hechos ni con el sentenciado intervenido en el
inmueble del asentamiento, donde se halló más de 900 gramos de
marihuana».
Jurisprudenría penal II, E ditora N orm as L egales , Trujillo, 2005, p. 202.
g) Acciones a propio riesgo: Autopuesta en peligro de la víctima

FORCEJEO PARA DESPOJAR EL ARMA DE FUEGO
109. «Que el aludido procesado durante la secuela del proceso,
ha negado uniformemente ser autor de los hechos que se le imputan,
afirmando que el resultado mortal fue el producto de un forcejeo que
mantuvo con el agraviado al intentar despojarlo a éste del arma de
fuego con que lo amenazó, aumentando el riesgo de lesionar su propia
integridad física y de terceros, considerando el estado de ebriedad
que detentaba éste en el momento de los hechos, como es de verse del
protocolo de necropsia, encontrándose dentro de la competencia de
la propia víctima el resultado producido, no siendo por tanto
imputable objetivamente éste al procesado, lo cual hace atípica su
conducta, por lo que debe ser absuelto de la acusación fiscal».
DE LIMA. P érez A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudenría penal
en el Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de criminología y Qencias
Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 423.
422
INGRESO IMPRUDENTE A LA CALZADA POR PARTE DE

PEATÓN
110. «Estando a que el factor determinante para la producción
de las lesiones culposas constituyó el ingreso a la calzada a mitad de
cuadra por parte del peatón juntamente con su madre, en forma
imprudente y temeraria, sin tomar las precauciones del caso en
resguardo de su integridad física, se configura por lo tanto la conducta
del encausado en un factor contributivo y contingente en la lesión del
bien jurídico; y estando a que en nuestra normatividad penal se
encuentra proscrita la responsabilidad objetiva, revocaron la sentencia
que dispone la reserva del fallo condenatorio, la que reformándola
absolvieron al procesado».
de junio de 1998, Exp. N ° 8439-97. R ojas V argas , Fidel, Jurisprudencia
ORGANIZAR FESTIVAL DE ROCK BAJO REGLAS DE

DILIGENCIA NO SUPONE VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO
111. «No puede existir violación del deber de cuidado en la conducta
de quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad
competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a
fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización
de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con
diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgos; que, de
otra parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de
acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente
le dieron uso los agraviados, quienes en estado de ebriedad se dispusieron
a bailar sobre el mencionado puente, ocasionado el desprendimiento del
mismo con la consiguiente muerte de dos personas y la presencia de
numerosos heridos; que en consecuencia, en el caso de autos la conducta
del agente de organizar un festival de rock no creo ningún riesgo
jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo
por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que
debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo
que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva, en el caso
de autos, el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia
excluyente del tipo penal, por lo que los hechos sub-examine no constituyen
delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan
responsabilidad penal».
423
Ejecutoria Suprema del 13/4/98, Exp. N° 4288-97-ANCASH. R o ja s

V argas ,
AUMENTO DE VELOCIDAD POR ENCIMA DE LOS

PARÁMETROS REGLAMENTARIOS NO FUNDAMENTA NECESA
RIAMENTE IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO
112. «Si bien se ha acreditado que el vehículo se desplazaba a
velocidad mayor que la permitida, no se le puede imputar objetivamente
al procesado el fallecimiento de los agraviados, al haberse acreditado
que éstos ingresaron temerariamente a una zona vial de alta velocidad,
en circunstancias en las que el manejar bajo velocidad permitida no
hubiese evitado el resultado».
N eira H uamán , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 101.
CONTRIBUCIÓN DE LA VÍCTIMA A LA GENERACIÓN DEL
RESULTADO LESIVO EXIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL
113. «Se ha llegado acreditar la responsabilidad penal de la
procesada en la comisión del delito de parricidio, quien se presentó
ante la policía, con visibles signos de ebriedad como consta del dosaje
etílico, manifestando que ese mismo día había asesinado a su conviviente,
por lo que la policía se constituyó al domicilio de la denunciante,
encontrando en el callejón de la puerta de la calle, un cadáver de sexo
masculino, apreciándose una herida punzo-cortante a la altura del
pecho, de unos cinco centímetros aproximadamente; que como lo
manifestó la inculpada, los hechos se produjeron luego de haber estado
bebiendo licor con el occiso, quien cogió un objeto de madera para
golpearla, como consecuencia de una discusión por celos, instantes en
que la procesada coge un cuchillo ocasionándole una herida en el pecho
a la altura del corazón, y posteriormente trató infructuosamente de
auxiliarlo no obstante el Colegiado, no ha considerado su estado de
embriaguez al momento del evento delictivo, causal que le exime la
responsabilidad penal, conforme a lo previsto en el artículo 20 inciso
primero del Código Penal, y el principio de competencia de la víctima,
que en consideración a que la víctima al pretender golpear a la procesada,
contribuyó a la consumación del delito mismo».
Ejecutoria Suprema del 9/6/2004, R.N. N° 623-2004-CUSCO. C astillo
A lva ,José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 139.
424
h) Prohibición de regreso
DEFINICIÓN DEL CONCEPTO «ROL». DESEMPEÑO DE ROL
DE TAXISTA
114. «El punto inicial del análisis de las conductas a fin de
establecer si devienen en penalmente relevantes, es la determina
ción del rol desempeñado por el agente en el contexto de la ac
ción; así el concepto "rol" está referido a un sistema de posiciones
definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercam
biables, de modo que el quebrantamiento de los límites que nos
impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su
portador; que, una vez establecido esto cabe afirmar que tratándo
se de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la
comunidad que surge entre ellos, no es de manera alguna ilimita
da, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado
socialmente no puede responder por el comportamiento lesivo de
la norma que adopte otro; habiendo quedado acreditado que el
procesado se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual podría
mos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se ni siquiera
en el plano valorativo al delito de robo agravado; que de otro lado,
se ha establecido que el citado encausado, en un momento deter
minado del desarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la
ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes, lo cual tam
poco es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de am
pliación del tipo, de modo que la responsabilidad penal por el delito
perpetrado pueda alcanzarle, ya .que el solo conocimiento no pue
de fundar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho esto con
cluimos afirmando que si bien el encausado intervino en los he
chos materia de autos, su actuación se limitó a desempeñar el rol
de taxista, de modo que aún cuando el comportamiento de los
demás sujetos fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no
le es imputable en virtud a la prohibición de regreso, lo que deter
mina que su conducta no pueda ser calificada como penalmente
relevante, situándose , en consecuencia en un supuesto de atipici-
dad».
Ejecutoria Suprema del 7/3/2000, R .N . N° 4166-99-LIMA. C h o ca n o
R odríguez , R e in e r / V a lla d o u d Z eta, V ícto r, Jurisprudenría penal, J u r is ta
Editores, 2002, Lima, p. 71.
425
ROL DE CHOFER DE CAMIÓN BASADO EN PRINCIPIO DE

CONFIANZA Y NO CONTROL DE LOS DEBERES DE TERCEROS
LIBERA DE RESPONSABILIDAD PENAL PESE AL INCREMENTO
DE RIESGO DE SU COMPORTAMIENTO
115. «Se imputa al procesado la comisión del delito de tráfico
ilícito de drogas al haber sido intervenido por la policía conduciendo
el camión volvo cargado de productos comestibles con destino a la
ciudad de Arequipa, encontrándose dentro de la carga pequeños
paquetes conteniendo hojas de coca de procedencia boliviana con un
peso aproximado de ciento cincuenta kilos, manifestando el procesado
desconocer el contenido de la mercadería. Es pertinente aplicar al caso
de autos los principios normativos de imputación objetiva, que se
refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya que el
acusado dentro de su rol de chofer realizó un comportamiento que
genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos
predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el
resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de
sus procesados, al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios
y que los demás realizan una conducta lícita; no habiéndose acreditado
con prueba un concierto de voluntades, que si estando limitado su
deber de control sobre los deberes de terceros en tanto no era el
transportista, dueño del camión, sino sólo el chofer asalariado del
mismo, estando además los paquetes de coca camuflados dentro de
bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido no es el del
experto, sino por el contrario de un conocimiento estandarizado
socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no
permitido o altamente criminógeno».
Ejecutoria Suprem a del 25/11/2004, R.N. N ° 552-2004-PUNC).
C a stillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte
i) Principio de confianza
ACTOS COMPATIBLES CON EL ROL Y EN LA ESFERA DE
CONFIANZA SE HALLAN DENTRO DEL RIESGO PERMITIDO
116. «La responsabilidad del procesado se circunscribe a tramitar
la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los
funcionarios de aduanas encargados de verificar el reconocimiento
físico de la mercadería en el lugar de destino, en este caso los depósitos
señalados por el comitente, teniendo dicho procesado la calidad de
empleado de la agencia de aduanas de su coprocesado; no siendo su
426
P r in c ipio s g e n e r a l e s Artículo VII
contribución causal al resultado del delito, imputable objetivamente

al citado acusado, quien post Jacto a la realización de los hechos actuó
dentro de una esfera de confianza respecto a la documentación que
se le entregó, habiendo inclusive revisado los funcionarios de aduanas
tanto la documentación como supuestamente verificado físicamente
la existencia de la mercadería importada. En lo que se refiere al otro
procesado, su labor como agente de aduanas sólo se limitó a despachar
el reintegro de los impuestos de acuerdo a la documentación que le
presentó el comitente, siendo en todo caso responsabilidad de este
último la adulteración de los documentos y demás trámites para la
obtención del reintegro tributario, y de los funcionarios de aduanas
de verificar la existencia física de la mercadería importada, por lo que
en todo caso también habría procedido dentro del riesgo permitido y
dentro de un ámbito de confianza en el desarrollo de su conducta
como agente de aduanas».
Ejecutoria Suprema del 13/12/2004, R.N. N ° 538-2004-CALLAC).
José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte
C a stillo A lva ,
ACTOS CONFORME AL ROL DE CONTADOR

117. «En lo que respecta al acusado, su accionar ilícito no ha sido
posible demostrar a plenitud debido a que su accionar como contador
de la empresa, únicamente se limitó a firmar los balances y
declaraciones juradas de impuesto a la Renta, con la documentación
que le alcanzaba su coacusado, con quien tenía amistad y confianza,
no habiendo actuado con consciencia y voluntad de cometer el hecho
antijurídico, careciendo así su conducta de todo contenido penal».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 5737-97-LIMA. R oja s V argas ,
j) Comportamientos neutrales o inocuos

ARRENDAMIENTO DE INMUEBLE CONSTITUYE ACTO
INOCUO
118. «No se encuentra acreditado que la encausada absuelta
hubiera incurrido en el ilícito penal de Tráfico Ilícito de Drogas, puesto
que el ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos no
supone participación en la conducta de sus inquilinos, lo cual está
corroborado por el sentenciado, quien manifestó que las especies, con
adherencias de droga, las utilizó para transportar la pasta básica de
cocaína húmeda que se encontró en su poder; no siendo así atendible
427
otorgar, en este caso, con tales elementos reprochabilidad penal a la

procesada, por cuanto su comportamiento está dentro de una conducta
adecuada y en un ámbito de confianza».
Constante y R o b le s B r íc e ñ o , Mery, Modernas
Á v a l o s R o d r íg u ez ,
RECOMENDACIÓN NO ALCANZA RANGO DE PARTICIPA

CIÓN EN EL DELITO
119. «La intervención del procesado, en el caso de autos, consistió
en dos hechos fundamentales: el de sugerir a su coprocesado y pariente
contratar al encausado ausente, a quien conocía por ser su vecino e
integrante de una ronda de autodefensa, y por el hecho de haberlos
presentado, con la finalidad de que se encargue de recuperar las
pertenencias sustraídas al coprocesado; que todo lo demás acaecido,
no puede ser de responsabilidad del procesado, ni a título de coautor,
por no haber tenido el codominio funcional en el desarrollo de los
hechos, ni de colaborador como para entender su conducta a título
de partícipe primario o secundario».
Ejecutoria Suprema del 14/8/2000, R.N. N ° 1927-2000-LA LIBERTAD.
José / C a st illo A lva , José / S a la z a r S á n c h e z ,
U rquizo O la ec h ea ,
CARENCIA DE PODER DE DECISIÓN HACE DE LOS ACTOS

REALIZADOS POR TESORERO NO IMPUTABLES POR COLUSIÓN
DESLEAL EN LA ADQUISICIÓN DE BIENES
120. «Que se le imputa al procesado haberse coludido con la
empresa A-.T Representaciones, ya que en su calidad de Director de
Contabilidad y Tesorería visó el cheque para que se le haga el pago
correspondiente, no obstante que la prestación de la empresa citada,
consistente en la entrega de 2000 metros cúbicos de piedra chancada
sólo fue cumplida en un cinco por ciento; asimismo, se le atribuye
irregularidades en la adquisición de repuestos y electrodomésticos al
existir sobrevaloración; que el delito de Colusión exige para su
configuración que el funcionario o servidor público concerte con los
interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones
que celebre por razón de su cargo o comisión especial; sin embargo,
fluye de autos, que el procesado no tuvo poder de decisión y por lo
tanto ninguna injerencia en la adquisición de los dos mil metros cúbicos
428
de piedra chancada, por cuanto en la celebración y visación de dicho

contrato intervinieron otros funcionarios en representación del Consejo
Transitorio de la Administración Regional; asimismo con relación a
las presuntas sobrevaluaciones en la adquisición de los bienes, en el
dictamen pericial contable ordenado por la Sala Superior se concluye
que no obstante que Contraloría determ inó la existencia de
sobrevaluación de 38,514 nuevos soles, desde el momento que el área
de abastecimiento obtiene cotizaciones y formula el cuadro comparativo
y otorga la buena pro, con presencia de tres cotizaciones, dio cumpli
miento a las norm as establecidas en el Reglamento Único de
Adquisiciones».
Ejecutoria Suprem a del 05/05/2003, R.N. N ° 1382-2002-PUNO.
José / C a st illo A lva , José / S a la z a r S á n c h e z ,
U rquizo O l a ec h ea ,
Nelson, Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 633.
ARMA DE FUEGO ENCONTRADA DEBAJO DE LA CAMA

DE LA CONVIVIENTE NO DETERMINA QUE SEA DE SU
PERTENENCIA
121. «En lo que respecta a la encausada, a lo largo del proceso no
se ha llegado a establecer las iniciales imputaciones de cargo vertidas
en su contra, toda vez que en relación al hecho que se haya encontrado
en su domicilio y debajo de la cama el arma de fuego incautada, no se
ha determinado que sea suya, más aún si las circunstancias en las que
se desarrollaron los hechos y en la que su participación se ha limitado
a prestar ayuda a un herido y comunicar a las autoridades sobre el
mismo, permiten concluir afirmando que si dicha arma fuera de su
propiedad primero hubiera tomado las previsiones del caso y no
comunicar inmediatamente a la policía al respecto, por lo que existe
la presunción que dicha arma era del occiso, la cual la vino utilizando
en las fechorías que realizaba; situación por la cual, no existiendo
elementos para sustentar una sentencia condenatoria, es del caso .
absolverla».
Ejecutoria Suprema del 11/03/98, R .N . N ° 6182-97-HUÁNUCO. R ojas
Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000,
V a rgas ,
p. 100.
ACTO DE AMENAZA DE DENUNCIAR PENALMENTE NO

CONSTITUYE ACTO PENALMENTE RELEVANTE
122. «Que, el delito contra el patrimonio-extorsión, previsto y
penado en el artículo 200° del Código Penal, exige alternativamente,
429
Articulo VII ■Fid e l R o ja s V a r g a s
como medios comisivos: la violencia, amenaza o manteniendo en rehén

a una persona, a fin de obligar a ésta o a otra a otorgar al agente o a
un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole;
siendo esto así, dél estudio de autos se tiene que los medios comisivos
que -se arguye- habrían utilizado los encausados son: el haber privado
de su derecho de tránsito a la agraviada; así como, haberla amenazado
de denunciarla penalmente por la presunta sustracción de cuarenta y
seis mil nuevos soles; que, en relación a lo primero, debemos señalar
que del estudio de autos no obra elementos de prueba que acrediten
que efectivamente se haya restringido el derecho de tránsito a la citada
agraviada, y, menos aún, que se haya encontrado en condición de
rehén; que, respecto a lo segundo, teniendo en cuenta que todo
ciudadano se encuentra facultado a poner en conocimiento de las
autoridades correspondientes la comisión de un hecho punible, tal
comportamiento, no resulta ser ilícito, más, aún, si los agraviados
cuentan con los mecanismos jurídicos que la ley franquea a fin de
salvaguardar sus derechos; a lo anterior se suma que lo que suceda,
después, de la formulación de la denuncia de parte no se encuentra
en el ámbito de incumbencia de los encausados, sino, a cargo de las
autoridades competentes».
de Justicia de Lima, del 5 de abril de 1999, Exp. N ° 2455-98. R o ja s
POSESIÓN ILÍCITA DEL BIEN NO ACREDITA NECESARIA

MENTE PARTICIPACIÓN EN DELITO DE ROBO AGRAVADO
123. «Que, compulsando lo actuado aparece en primer lugar que
el vehículo que el acusado aduce haberlo adquirido tiene el número
de placa que efectivamente pertenece a la citada, pero en su totalidad
pertenece al agraviado; es decir, que los malhechores sustrajeron el
vehículo y luego le cambiaron de placas (conforme a la boleta de
identificación vehicular), así como el número de motor y en esa
condición el acusado lo estuvo usando en la localidad de Ayacucho
primero y luego en Andahuaylas y, como ha manifestado en el acto
oral, lo llevó a esta última ciudad por problemas que tenía con la policía
ayacuchana, de lo que se colige que si bien la posesión ilícita del acusado
está probada no lo está su participación en el robo del vehículo por
cuanto ninguno de los agraviados lo ha sindicado como autor del
hecho y además por la rapidez de los mismos existe duda razonable
430
respecto a su participación, duda que obviamente lo favorece en

atención al principio universal del in dubiopro reo es del caso absolvérsele
del cargo imputado».
Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos ordi
narios con reos en cárcel, de la Corte Superior de Justicia de lim a, del
3 de Junio de 1998, Exp. N° 3171-98. R ojas V argas , Fidel, Jurisprudenría
ACTOS INOCUOS O COTIDIANOS DE FUNCIONARIO

BANCARIO
124. «Que, se imputa al encausado que, en su calidad de Jefe de
Banca Personal del Banco de Crédito facilitó el curso y destino de varias
operaciones bancarias -cuatro en total- realizadas por él encausado,
en ese entonces Presidente del Consejo Transitorio de Administración
Regional de La Libertad, con dinero del Consejo Regional, el cual tendría
origen delictivo y sustenta conjuntamente con otros hechos, el cargo
por delito de enriquecimiento ilícito; que, en el caso de autos, las cuatro
operaciones cuestionadas, en lo que respecta a la intervención del
procesado se relacionan con las prácticas bancarias que están en el
ámbito de actuación del citado procesado y que no importaron, en sí
mismas, vulneración de la legislación bancaria ni una realización de
actos fuera de lo cotidiano de atención a un cliente de un banco; que las
funciones que realizó el citado imputado no están fuera de las que le
correspondía, según la comunicación de fojas...; que, en efecto mandar
recoger o en su caso, recepdonar cheques, ponerles su visto bueno, y de
ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la
cuenta personal en el propio Banco del entonces Presidente Regional
de La Libertad, aún cuando procedan de Bancos distintos al Banco de
Crédito, constituyen operaciones bancarias propias del ámbito de
actuación del Jefe de Banca Personal, y en sí mismas no pueden
considerarse como actos idóneos de facilitación o apoyo para la comisión
del delito de enriquecimiento ilícito; que esa conducta -la propiamente
delictiva realizada por el autor en fundón al plan criminal adoptado-
en todo caso es exclusiva de quien entregó el cheque al fundonario
bancario y quien dispuso su depósito a una determinada cuenta personal
del Banco del que era fundonario el encausado; que siendo así, la
conducta que se imputa al indicado procesado, tal como aparece descrita
en la denunda formalizada y en el auto de apertura de instrucdón, no
se encuentra comprendido en el tipo penal de compliddad del delito de
431
enriquédmiento ilídto; que precisamente d artículo 5o del Código de

Procedimientos Penales, al incluir la excepdón de naturaleza de acdón,
hace viable su amparo, en uno de sus supuestos cuando el hecho
denunciado no constituye delito, esto es, no es típicamente antijurídico,
d cual es precisamente aplicable cuando, como en el presente caso, la
conducta que se describe importa la realización de obligaciones
fundonales ajenas a condertos previos con el autor para materializar
el delito».
Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
S a n M artín C astro , C é sa r ,
Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lim a, 2006,
pp. 315-316.
k) Imputación objetiva, riesgos permitidos

125. «Producido un resultado lesivo o de peligro, es necesario
establecer además un juicio valorativo, si este resultado se puede
imputar objetivamente al agente que lo causó en tanto y en cuanto
existe un vínculo entre su comportamiento y los efectos produddos,
denominado nexo causal; pero además, si es posible responsabilizarlo
por el hecho cometido al haber actuado con dolo o imprudenda, pues
está proscrito cualquier tipo de responsabilidad objetiva».
Ejecutoria Suprem a del 15/10/2004, R.N. N ° 727-2004-SANTA.
C astillo A lva , J o s é L u is , Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
126. «Si bien en autos se ha estableado que fue el procesado quien

cerró las puertas del inmueble con candados, no se ha acreditado de
manera concreta que sea el autor de los daños ocasionados a
consecuencia de la inundadón originada en dicho inmueble, habida
cuenta que como resultado de estos sucesos también fueron dañados
bienes dd propio encausado».
EL RIESGO PERMITIDO EN SOCIEDADES COMPLEJAS

127. «Para los efectos de la toma de decisión debe tenerse en
cuenta, que en la vida social moderna d riesgo de la producción de
lesiones de bienes jurídicos es paralelo al avance de la mecanizadón
del mismo, por ello es que se autoriza la realizadón de acdones que
432
P r in c ipio s g e n e r a l e s Artículo VII
entrañan peligros para los bienes jurídicos, siempre y cuando se

cumpla con ciertos cuidados, circunstancia que es conocida en la
doctrina como la teoría del riesgo permitido; dentro de dicha teoría
debe considerarse también el comportamiento del que ha obrado
suponiendo que los demás cumplirán con sus deberes de cuidado
(principio de confianza); por lo que el que obra sin tener en cuenta
que otros puedan hacerlo en forma descuidada no infringirá el deber
de cuidado, de donde se concluye que si la tipicidad del delito culposo
depende de la infracción del cuidado debido, es claro que el que obra
dentro de los límites de la tolerancia socialmente admitidos no infringe
el deber de cuidado y por lo tanto no obra típicamente, situación que
no se verifica en el presente caso, puesto que el recurrente infringió el
deber de cuidado al trasladarse en un vehículo que no tenía las luces
posteriores operativas, lo que fue un factor determinante para que se
produjeran los hechos süb materia».
Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, R.N. N ° 2996-2002-UMA. P érez
A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-
2005}, 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris
Cónsulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 519.
1) Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas

128. «La persona jurídica no posee capacidad de conducta de
acuerdo al principio societas delínquete non potest, recayendo en todo
caso dicho atributo sólo en las personas naturales; no pudiéndose
instaurar proceso penal contra el encausado Víctor Solórzano e hijos,
debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como órgano
de su representación o como socio representante autorizado de ella».
Ejecutoria Suprema del 24/10/97 (Consulta) Exp. N ° 3963-ANCASH. R ojas
V argas ,Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 84.
INADMISIBLE TENER COMO DENUNCIADA A UNA PERSONA

JURÍDICA
129. «En nuestro ordenamiento penal no se admite la responsa
bilidad de las personas jurídicas; la responsabilidad penal se extiende
a las personas que actúan en nombre de las personas jurídicas. Resulta
inaceptable tener como denunciado a tina persona jurídica».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de lim a, del 19
de diciembre de 1997, Exp. N ° 3045-97. L a R osa G ómez de l a T orre, Miguel,
Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 79.
433
Artículo VIH •Fid e l R o ja s V a r g a s
PRESIDENTE DEL DIRECTORIO DE MEDIO DE COMUNI

CACIÓN NO ES RESPONSABLE DIRECTO DE DELITO CONTRA
EL HONOR
130. «El Presidente del Directorio de un canal de televisión al no
tener injerencia directa en el desarrollo de su objeto social ni en la
gestión de la empresa, no tiene responsabilidad directa en los hechos
atribuidos como calumniosos y difamatorios suscitados a raíz de la
propalación de un reportaje en el referido medio de comunicación».
8 de agosto 1997, Exp. N° 4743-97. L a R o sa G ó m ez d e la T orre , Miguel,
Principio de proporcionalidad de ia pena y de interés

público de la medida de seguridad
Artículo VIII.- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad
por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de
habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad sólo
puede ser ordenada por intereses públicos predominantes. (*)
Texto Original: Artículo V III.- La pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad sólo
puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.
(*) Articulo modificado por el articulo 1o de la Ley N° 28730, publica
da el 13-05-2006.
S u m a r io : a) Culpabilidad base de la responsabilidad penal, b) Principio
de proporcionalidad, c) Racionalidad de los pedidos de pena formulados
por el Ministerio Público.
Jurisprudencia
a) Culpabilidad base de la responsabilidad penal
131. «El principio de culpabilidad es uno de los pilares sobre los
que descansa el Derecho penal Concretamente, constituye la justificación
de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da sentido
a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la polí
tica de persecución criminal, en el marco del Estado Constitucional.
El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de
penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los
cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir
a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o
la conducta dañosa ha generado. El principio de culpabilidad se mate
434
P r in c ip io s g e n e r a l e s Artículo VIII
rializa cuando concurren una serie de elementos: En términos gene

rales puede decirse que de acuerdo con el principio de culpabilidad se
requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la exis
tencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad, o de la
punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias
del Derecho (imputabilidad), de una situación normal para la moti
vación del autor (exigibilidad). El principio que se comenta no está
expresamente recogido en el texto de la Constitución. Sin embargo, su
existencia se desprende de otros principios sí consagrados. El primero
de ellos es el principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido
en el literal "d " del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución».
N ° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 53, 54 y 56. Constituáonalidad del
régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2, N ° 8,
marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Editora Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, p. 53.
MÍNIMO GRADO DE AUTODETERMINACIÓN DEL INFRACTOR

PARA ACTUAR COMO CONDICIÓN PARA IMPUTAR CULPA
BILIDAD
13Z «En materia penal, para efectos de determinar la culpabilidad
de un encausado, se requiere de un mínimo grado de capacidad de auto
determinación por parte del sujeto activo y la debida actuación de
medios probatorios tanto aportados por el acusado o por los recabados
por la parte agraviada; en el caso de autos, no se ha probado la responsa
bilidad de los procesados, pues no existen suficientes elementos que
permitan comprenderlos como actores en el delito instruido, siendo del
caso que lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra arreglado
a ley».
Ejecutoria Suprema del 27/5/2004, Exp. N ° 207-2004-CONO NORTE
DE L IM A . Jurisprudencia penal II, Editora Normas L egales , Trujillo,
2005, p. 17.
ANÁLISIS CRÍTICO-LÓGICO JURÍDICO DEL MATERIAL
PROBATORIO DEBE SUSTENTAR CULPABILIDAD.
133. «Para efectos de llegar a la convicción respecto de la
responsabilidad penal de un imputado, se hace necesario que ésta sea
el resultado de un análisis crítico-lógico jurídico de las pruebas reales,
históricas, documentales y directas que hayan sido aportadas por los
sujetos procesales durante el proceso judicial para así de esta manera
imponer la sanción penal correspondiente».
Artículo VID F id e l R o ja s V a r g a s
Ejecutoria Suprem a del 10/6/2004, R.N. N ° 79-04-CONO NORTE

DE LIMA. Jurisprudencia penal 11, E ditora N o rm a s L ega les , Trujillo,
2005, p. 24.
PENA-CULPABILIDAD Y TRASCENDENCIA SOCIAL DE LOS

HECHOS
134. «Las exigencias que plantea la determinación de la pena no se
agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se
pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal, sino
que además la gravedad de ésta debe ser proporcional a la del delito
cometido; ello, a su vez implica el reconocimiento de que la gravedad
de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los
hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la
valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico».
Ejecutoria Suprema del 4/11/99, Exp. N ° 2521-99-LIMA. R o ja s V argas ,
PENA-PROPORCIONALIDAD-CULPABILIDAD-LESIVIDAD
135. «Las exigencias que determinan la aplicación de la pena, no
se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso
que se pueda responsabilizar al autor de los hechos que son objeto de
represión penal, sino que además debe tenerse en cuenta el principio
de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar
del Código Penal, en tanto la correspondencia que debe existir entre
el injusto cometido y la pena a imponer; que estando a la poca
extensión del daño causado, las condiciones personales del inculpado,
que además no registra antecedentes penales, declararon no haber
nulidad en la sentencia condenatoria, declararon haber nulidad en la
propia sentencia en cuanto impone 8 años de pena privativa de libertad
y reformándola en este extremo le impusieron 5 años».
Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N ° 693-2004-LIMA. C astillo
ESTIMACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y GRADO

DE CONVULSIÓN SOCIAL
136. «Para la imposición de la pena y sus efectos civiles se debe
tener en cuenta las circunstancias atenuantes que rodearon los hechos,
tales como la convulsión que produjo el terrorismo en el lugar donde
se cometieron los delitos materia de este proceso y la ausencia de
asesoramiento contable en el uso del presupuesto asignado».
436
P r in c ipio s g e n e r a l e s Artículo VIII
Ejecutoria Suprema del 3/4/97, (Sala C) Exp. N ° 4777-95-FUNO. R oja s

V argas ,
137. «La graduación de la pena debe ser el resultado del análisis

crítico jurídico de la prueba aportada, en razón de la naturaleza del
ilícito y la responsabilidad del agente en su comisión, como de las
condiciones personales y carencias sociales que tuviere».
Ejecutoria Suprema del 11/9/96, Exp. N° 3874-95-B-ANCASH. R ojas
Fidel, Jurisprudencia perud, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 229.
V argas ,
b) Principio de proporcionalidad
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SU VINCULACIÓN
CON EL ESTADO DE DERECHO COMPORTA GARANTÍA DE
SEGURIDAD Y EXIGENCIAS DE JUSTICIA MATERIAL
138. «En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva
de la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía
de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia
material. Es decir, impone al legislador el que al momento de establecer
las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el
delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este principio en el
plano legislativo, se encuentra en el artículo VII del Título Preliminar
del Código Penal.(...). Corresponde al ámbito del legislador, al momento
de determinar las penas, evaluar factores tales como la gravedad del
comportamiento o la percepción social relativa a la adecuación entre
delito y pena. Al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde
indagar si los bienes o intereses que se trata de proteger son de naturaleza
constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar
si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección
que se persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad
y, finalmente, juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo
o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma».
N ° 010-2002-A I/T C / Fundam entos ju ríd ico s 197 y 199, en
Jurisprudencia penal, 1.1, E ditora N orm as L egales , Trujillo, 2003 p. 532.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ABARCA TODO EL

ÁMBITO DEL DERECHO
139. «El principio de proporcionalidad es un principio general del
Derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse
en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento
437
Artículo VIII F id e l R o ja s V a r g a s
jurídico, éste se halla constitudonaüzado en el último párrafo del artículo

200° de la Constitución. En su condición de principio, six ámbito de
proyección no sólo se circunscribe al análisis del acto restrictivo de un
derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha
disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto
restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente
de que aquél se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen
actos que limitan y restringen esos derechos de la persona. Sin embargo,
el principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en el
ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de distintos modos,
ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación judicial o,
en su caso, la determinación administratíva-penitendaria de la pena».
N ° 0019-2005-A I/TC / Fundam entos ju ríd ico s 195 y 196, en
Jurisprudencia y doctrina penal constitucional. Palestra, Lima, 2006, p. 149.
PROPORCIONALIDAD Y JUICIO DE PONDERACIÓN

140. «El principio rector del Derecho penal peruano conocido
como el principio de proporcionalidad, en sentido estricto requiere de
un juicio de ponderación entre la carga de privación o restricción de
derechos que comporta la pena y el fin perseguido con la incriminación
y con la pena aplicada».
Ejecutoria Suprema de la Sala de Derecho Constitucional y Social del
10 de abril de 1995 (Consulta), Exp. N ° 2008-94.
141. «Las exigencias que determinan la aplicación de pena, no se

agotan en el principio de culpabilidad, por lo que al imponer la pena se
debe tener en cuenta además las condiciones personales, así como la forma
y circunstancias de la comisión del evento delictivo, considerando también el
principio de proporcionalidad, comorelaciónde correspondencia entre injusto
cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo dispone
el artículo octavo del Título Preliminar del Código Sustantivo».
Á v a l o s R o d r íg u ez , Constante y R o b l e s B r ic e ñ o , M ery, Modernas
tendenrías dogmáticas en la Jurisprudenría penal de la Corte Suprema,
Diálogo con la Jurisprudenría, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 82.
PRESUPUESTOS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

14Z «En razón de la naturaleza del ilícito y la responsabilidad de los
agentes en su comisión, así como las condiciones personales y carencias
sociales, conforme lo dispuesto por los artículos 45 y 46 del Código Penal,
438
P r in c ip io s g e n e r a l e s Artículo VIII
así como el marco legal establecido en el tipo penal que se le imputa y las
atenuantes que concurren en el proceso, es posible aplicar el principio
rector del Derecho penal de proporcionalidad de la pena, previsto en el
artículo VIII del Título Preliminar del Código Sustantivo, debiéndose
valorar los efectos del daño causado y el bien jurídico protegido, en ese
sentido, es posible modificar la pena impuesta de manera proporcional».
Ejecutoria Suprema del 18/5/2004, R.N. N ° 85-2004-CONO NORTE.
Constante y R o b l e s B riceñio , Mery, Modernas
GRADUACIÓN DE PENA CONFORME A PRINCIPIOS DE

PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD
143. «Corresponde graduar la pena impuesta en atención al principio
de proporcionalidad y racionalidad de la pena, previsto en el artículo
octavo del Título Preliminar del Código Penal, considerándose además
sus fines preventivos, protectores y resodalizadores, los cuales deben ir
en consonancia con los indicadores y circunstancias a que se contraen
los artículos 45° y 46° del código acotado. En ese contexto analizados los
actuados se desprende que el encausado carece de antecedentes penales,
no se ha acreditado violencia física ni la utilización de armas al momento
de la consumación del delito, escaso nivel cultural y los factores
sociológicos que en cierto modo condicionaron su conducta delictiva,
resultando procedente efectuar la rebaja prudencial de la pena impuesta».
Ejecutoria Suprema del 20/5/2004, R.N. N ° 215-2004-FUNO. C astillo
A lva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de
PROPORCIONALIDAD Y PROHIBICIÓN DE EXCESO

144. «Es de asumir como criterio determinante, para determinar el
marco penal concreto, una relación de proporcionalidad entre la entidad
del injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho, que por cierto no es
matemático sino sustentado en valoraciones de orden cultural y en
consideraciones preventivas, que desde luego no deben vulnerar las
exigencias constitucionales representadas genéricamente en el principio
de prohibición de exceso; en tal sentido debe tenerse presente que si bien
en la recurrida se ha impuesto una pena superior a la solicitada por el
representante del Ministerio Público los hechos objeto de enjuiciamiento
denotan un contenido de injusto especialmente grave, que justifica la
penalidad impuesta en tanto ésta se encuentra dentro de los límites
establecidos en los tipos penales por los que ha sido juzgado».
439
Artículo EX F id e l R o ja s V a r g a s
Ejecutoria Suprem a del 2/8/2004, R.N. N ° 1108-2004-UCAYALI.

C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte
REFERENTES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

145. «El Colegiado para la graduación de la pena impuesta tuvo en
cuenta el principio de proporcionalidad de la misma, esto es, que la pena
debe estar en relación al daño causado, al bien jurídico tutelado, al grado
de responsabilidad y a las circunstancias de la comisión del delito, debiendo
tener ésta función preventiva, protectora y resodalizadora, conforme lo
prevé los artículos VE y IX del Título Preliminar del Código Penal».
E jecutoria Suprem a del 11/12/2 0 0 3 , Exp. N ° 2347-2003-SAN
MARTÍN. C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de
c) Racionalidad de los pedidos de pena formulados por el
Ministerio Público
146. «La solicitud de pena hecha por el Fiscal en el sentido de
aumentar la sanción en atención a ser el agente del delito miembro de
la Policía Nacional se basa en un dispositivo legal que es contrario al
derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo segundo,
inciso segundo de la Constitución y a lo dispuesto por el artículo 103 de
la misma Carta Política que establece: que podrán expedirse leyes
especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razón de la diferencia de las personas; cuando los Magistrados al
momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia en
cualquier clase de procesos o especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en la interpretación de una disposición constitucional
y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera,
limitándose los jueces a declarar la inaplicación de la norma legal por
incompatibilidad constitucional al caso concreto, sin afectar su vigencia».
10 de abril de 1995 (Consulta), Exp. N ° 2008-94.
Funciones de la pena y medidas de seguridad

Artículo IX.- La pena tiene función preventiva, protectora y
resodalizadora. Las medidas de seguridad persiguen fines
de curación, tutela y rehabilitación.
S u m a k io : a) Funciones de la pena, prevención, resocialización, b) Principio
de humanidad de las penas, c) Función de la pena y cadena perpetua, d)
Medidas de seguridad, e) Beneficios penitenciarios.
440
P r in c ipio s g e n e r a l e s Artículo IX
Jurisprudencia
a) Funciones de la pena, prevención, resocialización
FUNCIÓN SOCIAL DE LA PENA
147. «La justificación de las penas privativas de libertad es, en
definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección sólo
puede tener sentido si se aprovecha el período de privación de libertad
para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no
solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino
también que sea capaz de hacerlo».
N ° 030025-2009-PHC/TC-LIMA. Fundamento 33, Gaceta Penal, t. 4,
PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE LA POLÍTICA

CRIMINAL, PREVENCIÓN GENERAL Y PREVENCIÓN ESPECIAL
148. «La Constitución ha establecido en el artículo 44°, primer
párrafo, una finalidad preventivo general de la pena y la ha regulado
de la siguiente manera: «Son deberes primordiales del Estado: defender
la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad;
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación". En ese sentido, se
entiende por fin preventivo general, es decir, lo que se interpreta de
este artículo de la Constitución es que el Estado tiene la obligación de
proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, así se
podría concluir que incluye a estas tareas el trazar las políticas
criminales otorgando una finalidad intimidatoria o integrativa de la
pena. Sólo de esa manera es posible justificar la necesidad de imponer
y ejecutar una pena privativa de la libertad de un condenado, aunque
éste no requiera ser resocializado. Nuestra Constitución sumándose a
las concepciones que garantizan a la persona un tratamiento
penitenciario acorde a su condición de ser humano ha tomado la teoría
de la prevención especial de la pena y expresamente lo ha regulado
en el artículo 139°, inciso 22), que establece: "El principio de que el
régimen penitenciario tiene por finalidad la reeducación, rehabilitación
y reincorporación del penado a la sociedad". Así, la prevención especial
hace referencia al procedim iento que tiene por objetivo la
resocialización de los internos sometidos a un régimen penitenciario.
441
Artículo IX F id e l R o ja s V a r g a s
El concepto de resocialización, si bien es cierto no se encuentra

expresamente en la Constitución, se puede deducir ella de los fines
que la establece. Entonces este concepto (de resodalización) comprende
tanto el proceso reeducativo como el resultado, la reincorporación
social, sin que se descuide tampoco la comprensión jurídica de este
resultado y que es determinada por la rehabilitación».
N ° 00033-2007-PI/TC-LIMA, Fundamentos 36, 37, 30, Gaceta Penal,
t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2009, pp. 320, 321, 322.
FIN ÚLTIMO DE LA FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA PENA

ES INSERTAR AL CONDENADO AL SENO DE LA SOCIEDAD
149. «La pena tiene función preventiva, protectora y
resodalizadora, como lo prevé el artículo noveno del Título Preliminar
del Código Penal, teniendo en cuenta que la prevendón tanto positiva
como negativa es procurar que el condenado se inserte al seno de la
sociedad, como el de proteger a la sociedad inutilizando al penado;
todo ello en concordancia con el inciso 22° del artículo 139 de la
Constitudón Política que establece que el régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducadón, rehabilitadón y reincorporadón del penado
a la sodedad».
Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N ° 296-2004-LAMBAYEQUE.
Constante y R o b l e s B r ic eñ o , M ery, Modernas
PRECISIONES SOBRE LAS TEORÍAS Y FINES DE LA PENA,

MAL NECESARIO ADMINISTRADO POR EL JUEZ
150. «Es importante señalar que las Teorías de la Pena son puntos
de vista que intentan explicar radonalmente la existencia del Derecho
penal, que permite que unos dudadanos (los jueces) en nombre de la
sodedad, causen a sus semejantes el daño o mal que supone el sufrimiento
de la pena, teniendo dicha teoría como fundón la sistematizadón y
radonalizadón de la pena. Ahora bien, existen varias teorías que tratan
este tema, a saber, las tesis absolutas, las preventivas y las de la unión,
siendo éstas últimas las que desarrollan un punto de vista intermedio,
procurando articular las ideas de culpabilidad y de prevendón para el
logro de una pena que resulte, a un mismo tiempo, justa y útil. Éstas
indden fundamentalmente de manera práctica en el tema de los criterios
que se deben tener en cuenta para llevar a cabo la individualizadón de la
442
P r in c ip io s g e n e r a l e s Artículo IX
pena, es decir, para determinar dentro del marco legal, la pena concreta
que debe imponerse al autor de un determinado delito. Esta teoría de la
Unión, a su vez adopta dos versiones diferentes, según se dé primada a
las exigencias de la justicia o de la prevendón en caso de conflicto entre
ambas, a saber, una la teoría de la unión aditiva, caracterizada porque
da prioridad a las exigendas de la justicia sobre las de prevendón, y la
otra la teoría de la unión dialéctica, que por el contrario da prioridad a
las exigencias de la prevendón sobre las de la justicia. Nos adscribimos
ahora a la teoría de la unión aditiva, por lo cual partiremos de considerar
que, en el marco de la pena legalmente estableada, el juez ha de buscar,
en primer lugar, un nuevo marco: el de la pena justa, esto es, la pena
adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor o adecuada al mal
uso de su libertad. Dentro de ese marco, en segundo término el juez podrá
moverse libremente atendiendo a las exigendas de la prevendón y elegir
la pena útil para ese autor concreto. El prindpio de culpabilidad juega
así una fundón de garantía como fundamento de la pena ya que la única
pena lícita sería aquella que resulta adecuada a la gravedad de la
culpabilidad del autor».
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lim a, del 20 de diciembre de 2005, Exp. N ° 019-2002-SPE/CSJL.
B a r a n d ia r á n , Roberto y N o l a s c o , José, Jurisprudencia penal generada en
el subsistema anticorrupción, t. n, Palestra, Lima, 2006, pp. 848-849.
FINALIDAD TELEOLÓGICA DE REINSERCIÓN DE LA PENA
151. «Se debe ser coherente con la finalidad teleológica, ya que la
pena sirve para la reinserdón social del acusado, que es en definitiva
lo que se pretende en concordancia con lo dispuesto en el artículp
139, inciso 22 de la Constitudón Política del Estado, que establece que
el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducadón, rehabilitadón
y reincorporadóft del penado a la sodedad».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel del Cono Norte
de Lima, del 9 de agosto del 2000, Exp. N ° 2000-232. R o ja s V a rg a s ,
CARÁCTER REHABILITADOR DE LA PENA

152. «El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de
formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de
imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto
de valores que, a lo mejor, puede no compartir, pero en ningún caso,
nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la
vida comunitaria, y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a
443
Artículo IX ■Fid e l R o ja s V a r g a s
toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el

penado algún día pueda recobrar su libertad».
N ° 010-2002-AI/TC/ Fundamento jurídicos 188, en Jurisprudenría
penal, 1.1, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 530.
CONTENIDO DE LA RESOCIALIZACIÓN: REEDUCACIÓN,

REHABILITACIÓN, REINCORPORACIÓN A LA SOCIEDAD
153. «En este orden de ideas es necesario precisar que la resocialización
en el momento de la ejecución de la pena concibe tres finalidades
constitucionales, como es la reeducación, que alude al proceso de
adquisición de actitudes al que es sometido un recluso para ser capaz
de reaccionar durante la vida en libertad. La reincorporación social de
un condenado nos remite al resultado fáctico de recuperación social
de un condenado, originalmente considerado un antisocial. Recupe
ración que implica la introducción en la sociedad de un condenado en
las mismas condiciones que el resto de los ciudadanos. En cambio, la
rehabilitación, expresa más un resultado jurídico, esto es, un cambio
en el estatus jurídico del ciudadano que obtiene su libertad. En ese sen
tido por rehabilitación se entiende la recuperación, por parte del ciu
dadano que ha cumplido su condena, de todos sus derechos en igual
dad de condiciones que los demás ciudadanos».
N ° 00033-2007-PI/TC-LIMA, Fundamento 31, Gaceta Penal, t. 4, Gaceta
GRADUACIÓN DE PENA Y FUNCIONES PREVENTIVAS

154. «Que para efectos de graduación de pena, es menester
precisar la función preventiva, protectora y resodalizadora de la pena,
y en virtud del prindpio de propordonalidad y radonalidad de la
pena, ésta prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes
especiales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX y X del
Título Preliminar del Código Penal».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel del Cono Norte
de Lima, del 9 de agosto del 2000, Exp. N° 2000-232. R oja s V argas ,
ÁNIMO DE ENMIENDA Y CONDICIONES SOCIALES DEL

INFRACTOR AMERITA PENA MENOS SEVERA
155. «Para efectos de la imposición de la pena, la Sala Superior
ha tenido en cuenta el ánimo de enmienda del procesado frente a los
444
P r in c ipio s g e n er a les Artículo IX
hechos y sus condiciones sociales, coyuntura que permite inferir al

juzgador que una pena menos severa y condicional provocará una
inminente readaptación social del condenado».
Ejecutoria Suprema del 7/10/2004, R.N. N ° 139-2004-LIMA. Á valos
R o dríguez , Constante y R o bles B riceño , Mery, Modernas tendencias
156. «Para graduar la pena debe tenerse en cuenta las funciones
preventiva, protectora y resodalizadora de la pena, en virtud del prin
cipio de proporcionalidad y rarionaüdad de la misma, conforme a lo
dispuesto en el numeral sétimo, noveno y décimo del Título Preliminar
del Código Penal».
Constante y R o b le s B r ic eñ o , M ery, Modernas
JUEZ NO ES MERO APLICADOR DE LA LEY: DEBER DE

TOMAR EN CUENTA DISTINTOS FACTORES DE PUNIBILIDAD
INCLUYENDO SU CONTEXTO FAMILIAR
157. «Que si bien es cierto el ilícito im putado en nuestro
ordenamiento penal se encuentra sancionado con pena no menor de
20 años, también lo es que es potestad del juzgador determinar la
pena al encausado, teniendo en cuenta diversos factores de
punibilidad, sea en mayor o menor grado dentro de los parámetros
permisibles, caso contrario, imponer al justidable una pena tasada
sin considerar las circunstancias especiales de la realizadón del delito,
convertiría al Juez en un mero aplicador de la ley, lo cual.no es su
función dentro de un Estado de Derecho; que en el caso concreto
conviene tener en cuenta, la facultad contenida en el artículo 22° del
Código Penal, por cuanto de autos se ha acreditado que el encausado
al momento de los hechos tenía la condición de agente de
responsabilidad restringida, conforme se acredita con su partida de
nacimiento, no siendo de aplicación al caso de autos la excepción
añadida en el citado articulado por cuanto dicha excepdón a la regla
entró en vigencia con posterioridad a los hechos; asimismo se tiene en
cuenta que la fin alidad de la pena es fundam entalm ente
resodalizadora para lo cual debe seguirse las líneas directrices del
Estado peruano plasm adas en la Carta Fundamental, y en este
contexto no sólo debe observarse al condenado en su actuar
445
Artículo IX F id e l R o ja s V a r g a s
antijurídico, sino también su contexto familiar en su conjunto, su

condición de primario y otras circunstancias atenuantes como sus
condiciones personales, forma y modo de realización del delito, todo
lo cual permite imponer una pena condicional por reunir los presupuestos
contenidos en el artículo 57 del Código acotado».
Ejecutoria Suprem a del 27/11/2000, R.N. N ° 3635-2000-CUSCC).
U rquizo O la ech ea , José / C astillo A lv a , José / S a la z a r S á n c h e z ,
Nelson, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 140.
b) Principio de humanidad de las penas

PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, HUMANIDAD,
PROTECCIÓN, PREVENCIÓN Y RESOCIALIZACIÓN INFORMAN
LA ULTIMA RATIO DEL DERECHO PENAL
158. «El Derecho penal moderno asume los principios doctrinarios
básicos de intervención mínima, humanidad, protección, prevención
y resocialización de la pena, contenidos tanto en la Constitución
Política del Estado, como en los artículos uno, octavo, noveno del Título
Preliminar del Código Penal peruano vigente, y por estos mismos
principios que son lineamientos doctrinarios filosóficos que rigen y
regulan el poder punitivo del Estado, se establece que el Derecho penal
actual es ultima ratio para su aplicación y que la misma debe buscar la
reincorporación del sujeto infractor al seno de la sociedad y no
destruirlo física o moralmente en el entendimiento que la realidad
carcelaria en nuestro país es sumamente drástica y generadora de
perjuicios irreparables en la persona de los condenados a pena
privativa de libertad».
PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS SE BASA EN

EL RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LAS NORMAS
159. «El criterio que subyace en el principio de humanidad es el
de permitir la aceptación y el respeto hacia las normas jurídico penales,
en la m edida que la finalidad de las sanciones no se base en
fundamentos empíricos con el afán de causar temor en la población,
por cuanto la pena debe ser vista como un mal necesario, dado que es
una injerencia coactiva en la esfera de los derechos de un sujeto, el
autor de un delito a quien, por lo demás, no se le puede gravar con
cargas insoportables o permanentes, tal como se deduce de la doctrina
446
P r in c ip io s g e n er a les Artículo IX
comentada por el jurista J esc h ec k respecto a que todas las relaciones

que surgen del Derecho penal deben orientarse sobre la base de la
solidaridad recíproca, de la responsabilidad social con los reincidentes,
de la disposición a la ayuda y la asistencia social y a la decidida
voluntad de recuperar a los delincuentes condenados».
Ejecutoria Suprema del 24/7/2004, R.N. N ° 935-2004-CONO NORTE.
tendenáas dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema,
^ INADMISIBILIDAD DE LA DEGRADACIÓN DEL SER

HUMANO A TRAVÉS DE LA PENA
160. «En ningún caso puede justificarse la degradáción del ser
humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar como promotor de
la reeducación, rehabilitación y reincoporación del penado a la
sociedad (artículo 139.12 de la Constitución), se convertiría en un
colaborador del acrecentamiento de la desviación social del condenado,
negándole incluso su condición de persona humana».
N ° 010-2002-AI/TC/ Fundamento jurídico 220, en Jurisprudencia penal,
1.1, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 536.
v* c) Función de la pena y cadena perpetua

161. «Si bien la pena establecida para el delito es la de cadena
perpetua, el juzgador ha de tener en cuenta para aplicar la pena, la
finalidad resodalizadora de ésta según la legislación nacional e
intemadonal referida a los Derechos Humanos, así como el prinripio
de proporcionalidad».
Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa de procesos ordinarios
con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 16 de
abril de 1999, Exp. N ° 2911-98.
V •
' ' •
d) M edidas de seguridad
HECHO PATOLÓGICO GENERADOR DE PRONÓSTICO DE
PELIGROSIDAD FUNDAMENTA LA MEDIDA DE SEGURIDAD
162. «Las medidas de seguridad constituyen una de las dos
posibles vías de reacción del ordenamiento jurídico penal contra los
hechos antijurídicos, el otro es la pena, sanción cuyos presupuestos
de imposidón son la antijuriridad del hecho cometido y la culpabilidad
(responsabilidad personal) del sujeto agente del mismo. En el caso de
447
Articulo IX •Fid e l R o ja s V a r g a s
las medidas de seguridad, se requiere que, además de la comisión de

un hecho antijurídico se dé un elemento patológico que fundamente
la ausencia de responsabilidad personal del sujeto por el hecho. Dicho
factor patológico debe haber sido determinante de la comisión del
hecho y además, sobre su base ha de ser posible formular un juicio de
pronóstico de peligrosidad, esto es, de previsibilidad de la comisión
de nuevos hechos delictivos en el futuro».
Ejecutoria Suprema del 18 de enero del 2000, Sala C, Exp. N ° 4749-99-
LIMA. Revista Peruana de Jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas
MEDIDA DE SEGURIDAD Y PRONÓSTICO POST DELICTUAL

163. «La medida de seguridad se aplica ante un pronóstico de
peligrosidad post-delictual con la finalidad que el sujeto no incurra
en la comisión de nuevos delitos; disponiéndose esta medida en
atención al principio de necesidad, basado en la peligrosidad como
factor determinante para su aplicación, siendo dicha peligrosidad un
pronóstico que se efectúa en atención al delito cometido, su modalidad
de ejecución y a la evaluación psicológica del agente».
Resolución N ° 526-98 de la Primera Sala Penal Corporativa para
procesos ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima del 7 de agosto de 1998 que revocó la resolución que declaró
improcedente la petición del cese de la m edida de internación y
reformándola la declaró procedente en la instrucción que se le siguiera
al recurrente por delito de parricidio.
e) Beneficios penitenciarios
BENEFICIOS PENITENCIARIOS SE FUNDAMENTAN EN LOS
FINES DE LA PENA. PAPEL DEL INPE Y ROL DEL JUEZ
164. «Los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en los
principios constitucionales de los fines de la pena, es decir, en la
reeducación y en la reinserción social, la prevención especial y el
tratamiento y en los factores positivos en la evolución de la personalidad
del recluso para individualizar la condena impuesta, haciendo así una
aplicación del principio de sentencia indeterminada y ofreciendo al
penado estímulos gratificantes para lograr su adhesión a esos modos
de comportamiento que puedan valorase como indiciarios de esa
evolución positiva, cumpliendo las prescripciones de un programa de
tratamiento individualizado (B e r d u g o G ó m e z , Ignacio / Z ú ñ ig a
R odríguez , Laura, Manual de Derecho penitenciario, Colex, Universidad
448
P r in c ip io s g e n e r a l e s Artículo IX
de Salamanca, Madrid, 2002, pp. 377-378). De modo que la concesión

de un determinado beneficio penitenciario, como la libertad condicional
^ o la semilibertad a favor de un interno, está condicionada a una
evaluación judicial previa, consistente en analizar que el tratamiento
penal brindado al condenado durante la ejecución de la pena, permita
prever que éste está apto para ser reincorporado a la sociedad,
precisamente por haber dado muestras evidentes y razonables de
haberse reeducado y rehabilitado. Lo verdaderamente trascendental al
momento de resolverse una solicitud de acogimiento a un determinado
^ beneficio penitenciario, como la liberación condicional, es la evaluación
del Juez, y no la opinión que sobre este tema tengan las autoridades
competentes del Instituto Nacional Penitenciario, la cual sólo tiene un
valor indiciario. Y es que si se admitiera que lo verdaderamente
predominante para la concesión es el informe favorable expedido por
el INPE en tomo a si se cumplieron los fines de la pena, y se redujera la
labor del Juez a evaluar sólo si se cumplió el plazo que la ley exige como
mínimo para su otorgamiento, entonces, se desvincularía al Juez de la
verificación de una tarea que constitucionalmente le compete».
N ° 1593-2004-HC/TC. Fundamentos 16 y 17.
BENEFICIOS PENITENCIARIOS Y DERECHOS SUBJETIVOS
CONDICIONADOS DE LOS INTERNOS
165. «Es menester estimar que los beneficios penitenciarios pueden
ser estimados como derechos subjetivos de los internos, ciertamente
condicionados, porque su aplicación no procede automáticamente por
el solo hecho de que quien lo solicita se encuentra privado de su libertad,
sino que está sujeto a presupuestos establecidos en la norma, los que aún
si fueran cumplidos por el sentenciado no constituyen un factor decisivo
para su concesión, pues su otorgamiento estará librado a la evaluación
^ judicial de si el condenado se encuentra apto para ser reincorporado a la
sociedad, habida cuenta que la justificación de las penas privativas de la
libertad es la de proteger a la sociedad contra el delito».
Exp. N ° 2196-2002-HC/TC. Fundamento 11.
TRATO DIFERENCIADO EN MATERIA DE BENEFICIOS

PENITENCIARIOS
166. «La finalidad del trato diferenciado en materia de beneficios
penitenciarios puede sustentarse en la gravedad del delito por el cual
449
Artículo X- ■Fid e l R o ja s V a r g a s
fue condenado. Desde esta perspectiva, en atención a la gravedad de

los bienes jurídicos afectados por la comisión de un ilícito penal, el
legislador penal no sólo está en la capacidad de poder realizar una
distinta valoración del reproche penal que tales conductas merezcan,
sino también para realizar un distinto tratamiento en materia de
beneficios penitenciarios».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006,
Expediente N ° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 330. Constitucionalidad
N ° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Editora Norm as
legales, Lima, 2007, p. 99.
Ámbito de aplicación extensiva de la parte general del

Código Penal
Artículo X.- Las normas generales de este Código son
aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales.
450
L ib r o P r im e r o
P a rte G en eral
T ít u l o I
l a L ey P e n a l
C a p ít u l o I
A p l ic a c ió n e s p a c ia l
Principio de territorialidad
Artículo 1°.-La ley penal peruana se aplica a todo el que comete
un hecho punible en el territorio de la República, salvo las
excepciones contenidas en el Derecho internacional.
También se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde
se encuentren; y
2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se
encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún
Estado ejerza soberanía.
Principios de extraterritorialidad, real o de defensa y de
personalidad activa y pasiva
Artículo 2o.- La ley penal peruana se aplica a todo delito
cometido en el extranjero, cuando:
1. El agente es fundonario o servidor público en desempeño
de su cargo;
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas,
siempre que produzca sus efectos en el territorio de la
República;
3. Agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes
del Estado y el orden constitucional o al orden monetario;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito
esté previsto como susceptible de extradición según la
455
Artículo I o-2o F id e l R o ja s V a r g a s
Ley peruana, siempre que sea punible también en el

Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier
manera al territorio de la República; y,
5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados
internacionales.
Texto Original: «Artículo 2°.- La ley penal peruana se aplica a to d o
delito c o m e tid o e n el e x tran je ro , G uando:
1. El agente es funcionario o servidor público en desempe
ño de su cargo;
2. Atenta contra la segundad o la tranquilidad pública, siem
pre que produzca sus efectos en el territorio de la Repú
blica.
3. Agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes
del Estado y el orden constitucional o al orden moneta
rio;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito
esté previsto como susceptible de extradición según la
Ley peruana, siempre que sea punible también en el
Estado en que se cometió y el agente ingresa de cual
quier manera al territorio de la República; y,
5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados in
ternacionales».
(*) Artículo modificado por el Artículo 1o del Decreto Legislativo N°
982, publicado el 22-07-2007.
Jurisprudencia
DELITO COMETIDO EN AERONAVE CIVIL EXTRANJERA EN
VUELO SOBRE TERRITORIO PERUANO
167. «Se alega la incompetencia de la emplazada Sala Penal
Especial para emitir pronunciamiento con relación al delito de suministro
de armas, previsto en el artículo 279° del Código Penal, por cuanto,
tratándose de un delito contra la Seguridad Pública -hecho ilícito que
se habría producido en territorio colombiano-, resulta aplicable la
normatividad especial; en este caso, lo previsto en el artículo 6 de la Ley
de Aeronáutica Civil, N° 24882. Este argumento legal no resulta valedero
para cuestionar la legitimidad de la competencia de la Sala Penal, sino,
antes bien, dicha norma prevé una excepción al principio de Pabellón
(por el cual rigen las leyes del Estado respecto de la matrícula de la
aeronave) en el sentido de que, aún cuando se trate de delitos cometidos
a bordo de una aeronave civil extranjera en vuelo sobre territorio peruano,
456
D e la L ey P en a l Artículos0
el caso se someterá a las leyes y tribunales nacionales cuando se afécte la

seguridad o el orden público de la República. Análogamente, el artículo
6odel Código de Procedimientos Penales y el artículo 2o, inciso 4 del Código
Penal vigente, prescriben que el peruano que fuera del territorio de la
República haya cometido un delito penado por la ley nacional y por la
del país en que se perpetró puede ser juzgado a su regreso en el Perú».
N ° 518-2002-HC-TC-LIMA, Fundamento jurídico 5, en Jurisprudencia
penal, 1.1, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003 p. 39.
Principio de administración dejusticia por representación

Artículo 3°.- La ley penal peruana podrá aplicarse cuando,
solicitada la extradición, no se entregue al agente a la autoridad
competente de un Estado extranjero.
Jurisprudencia
PRECISIONES SOBRE LA EXTRADICIÓN
168. «La extradición se solicita por vía diplomática, por el gobierno
del Estado donde la acusación o condena haya tenido lugar; pero es
inadmisible la extradición si no se acompaña juntamente con la solicitud
la documentación que señala el Artículo 18 de la Ley 24710».
Ejecútala Suprema dd22/(B/92, Exp. N°(B-92-LIMA, R o bas P ella, Carmen,
Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 458.
EXTRADICIÓN PROCEDENTE
169. «Habiéndose procedido conforme a lo normado por los artículos
16,17 y 35 de la Ley 24710 y en aplicación del Tratado de Derecho Penal
Internacional de Montevideo, y a lo dispuesto por el artículo 36 de la ley
acotada, es procedente amparar el pedido dé extradición».
Ejecutoria Suprema del 4/3/98, Exp. N ° 04-97-UMA. R o ja s V argas ,
Fidel, Jurisprudenría procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, p. 613.
170. «Habiéndose cumplido con los requisitos establecidos en la

Ley 24710 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo 044-93-
JUS, invocando el principio de reciprocidad y con la facultad conferida
por el inciso quinto del artículo 34 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
se declara procedente la extradición solicitada».
Ejecutoria Suprema del 18/3/98, Exp. N ° 09-97. R o ja s V argas , Fidel,
Jurisprudenría penal procesal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 615.
457
Artículo 3o F id e l R o ja s V a r g a s
171. «El extraditurus reconoce los hechos materia de la presente

solicitud de extradición. El país solicitante ha cumplido con formalizar
su petición, la misma que reúne los requisitos legales pertinentes;
fundamentos por los cuales en aplicación del Tratado de Derecho penal
Internacional de Montevideo de 1889, y a lo preceptuado por el artículo
36 de la Ley 24710 y estando a lo normado por el inciso quinto del
artículo 34 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, declararon procedente
el pedido de extradición formulado por la República de Argentina
contra el ciudadano peruano, en la instrucción que se le sigue por el
delito de tenencia simple de estupefacientes».
172. «Se imputa al procesado ser el nexo entre el procesado y los
propietarios de los denominados "diarios chicha", a quienes entregaba
ingentes sumas de dinero provenientes de fondos públicos para
destinarlos a publicaciones de portadas a fin de favorecer y resaltar la
imagen del ex Presidente, obteniendo además un provecho económico
ilícito, asimismo usar un teléfono y fax encriptado que pertenecía al
Ejército Peruano, el cual era utilizado para mantener sus comunicaciones
con la finalidades antes indicadas; que, los delitos incriminados se
encuentran tipificados en nuestro ordenamiento penal en los artículos
387° y 388° del Código Penal, como peculado y peculado de uso,
dictándose contra el referido extraditurus mandato de extradición; que,
revisado el presente cuaderno, queda establecido que cumple con los
requisitos contenidos en el artículo 17° de la Ley 24710 y el artículo 6o
del D.S. N° 044-93-JUS, adem ás los delitos que son materia de
extradición y las ampliaciones que pudieran producirse vinculados a
actos de corrupción, se encuentran comprendidos en el tratado de
extradición celebrado entre el Perú y los Estados Unidos de América».
Ejecutoria Suprem a del 7/8/2002, Extradición N ° 33-2002-LIMA.
Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO
F r e a n c h o A paricio ,
Editorial, Lima, 2002, p. 37.
173. «La extradición puede ser aplazada cuando el extraditado

estuviere procesado o cumpliendo pena, que en el caso de autos los
solicitados vienen siendo procesados por el delito de tráfico ilícito de
drogas en agravio del Estado, en este país, por lo que la entrega de los
extraditurus al país solicitante debe aplazarse hasta después de
concluido el proceso o de extinguida la pena».
Ejecutoria Suprema del 20/6/2000, Extradición N° 1486-98-79-LIMA.
F r ea n c h o A paricio , Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y
superiores, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 101.
458
D e la L e y P e n a l Articulo 3°
Ejecutoria Suprema del 9/9/98, Exp. N ° 4778-97-LIMA. R o ja s V argas,

Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 341.
IMPROCEDENCIA DEL PEDIDO DE EXTRADICIÓN

174. «Es improcedente el pedido de extradición si no se ha formalizado
en el plazo de 30 días contados desde la fecha de la requisitoria».
Ejecutoria Suprema del 16 de abril de 1993, Exp. N ° 47-92.LIMA. R ojjasi
P ella ,
1997, p. 459.
175. «No habiéndose acompañado los actuados susténtatenos

del hecho incriminado y menos las pruebas de la participación del
reclamado, declararon improcedente la extradición».
Ejecutoria Suprema del 26/12/97, Exp. N ° Q5-97-LIMA. R o ja s V argas ,
Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 618.
176. «Al haberse producido el pedido formal de extradición una vez

vencido en exceso el término legal, declararon improcedente dicha
solicitud».
Ejecutoria Suprema del 25/9/98, Exp. N ° 7055-97-03-LIMA. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia Procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
V argas ,
p. 621.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA DE

EXTRADICIÓN
177. «Al existir implicancia entre una ejecutoria que declara la
procedencia de la extradición con otra que declaró prescrita la acción
penal respecto del extraditurus, frente a este aparente conflicto de
resoluciones, prima la que más favorece al reo; siendo por lo mismo
inejecutable la que declara la procedencia de la extradición».
Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p: 616.
APLAZAMIENTO DE ENTREGA DEL EXTRADITURUS

178. «Resultando procedente la extradición, pero existiendo en
el país un proceso en curso contra el extraditurus, la entrega del mismo
deberá de aplazarse hasta la culminación del proceso penal o la
extinción de la pena, según el caso».
Ejecutoria Suprema del 15/8/96, Exp. N° 07-96-LIMA. R o ja s V argas,
Fidel, Jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 62.
459
Artículo 4°-5° F id e l R o ja s V a r g a s
Excepciones a la aplicación del Artículo 2°

Artículo 4°.- Las disposiciones contenidas en el Artículo 2o,
incisos 2 ,3 ,4 y 5, no se aplican:
1. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una
u otra legislación;
2. Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos
con ellos; y,
3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o
el condenado ha cumplido la pena o ésta se halla prescrita
o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede
renovarse el proceso ante los tribunales de la República, pero
se computará la parte de la pena cumplida.
Principio de ubicuidad: lugar de comisión del delito
Artículo 5°.- El lugar de comisión de un delito es aquél en el
cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de
actuar o en el que se producen sus efectos.
C a p ít u l o I I
A p l ic a c ió n t e m p o r a l
Principios de irre tro a c tiv id a d de la ley penal,

favorabilidad y retroactividad de la ley penal más
favorable
Artículo 6°.- La ley penal aplicable es la vigente en el momento
de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la
más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales.
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más
favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta
por la que corresponda, conforme a la nueva Ley.
S u m a r io : a) Irretroactividad de la ley penal, b) Conflicto en el tiempo
de leyes penales, c) Retroactividad de la ley penal más favorable (Retroac
tividad benigna). Ley penal intermedia, d) Principio de combinación de
leyes penales: favorabilidad. 1. Formulación general. 2. Criterio amplio
y aplicaciones. 3. Concepción restrictiva, e) Ley penal más favorable y
beneficios penitenciarios, f) Sustitución de pena, g) Jurisprudencia
vinculante.
Jurisprudencia
a) Irretroactividad de la ley penal
179. «El Colegiado ha aplicado el artículo cinco literal a) de la Ley
N° 26461 relativa a la modalidad del delito de Defraudación de Rentas
de Aduana, que consiste en internar mercaderías extranjeras de zonas
geográficas nacionales con tributación menor y sujeto a un régimen
especial arancelario hacia el resto del territorio peruano. Si bien esta
normatividad ha sido derogada por el artículo segundo literal d) de la
Ley N° 28008 sobre las modalidades del contrabando, vigente desde el
19 de julio de 2003, sin embargo, por imperativo constitucional se ha
461
Artículo 6° F id e l R o ja s V a r g a s
aplicado la ley especial anterior, regulándose la tentativa por el artículo

16° de la parte general del Código Pen^l que resulta más beneficiosa
para el procesado, a diferencia de la tentativa en el delito de contrabando
prevista en el artículo noveno de la nueva ley que prevé una penalidad
mayor; en tal virtud el Colegiado ha motivado su resolución en forma
congruente tanto fáctica como jurídico-penalmente».
C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte
TEMPUS REGIT ACTUM Y SU VINCULACIÓN CON LOS PRIN

CIPIOS DE COMBINACIÓN, FAVORABILIDAD Y RETROACTIVIDAD
180. «El principio del tempus regit actum se encuentra asociado al
principio de combinación, favorabilidad y retroactividad benigna de
la ley penal más favorable al procesado, en caso de conflicto de leyes,
prescrito en el artículo sexto de nuestro Código Penal vigente;
implicando la aplicación de la ley más benigna al procesado y la del
momento de ocurridos los hechos».
Ejecutoria Suprem a del 22/4/2003, R.N. N ° 10-2001-LIMA. R o ja s
V argas ,
p. 125.
181. «El principio del Tempus regit actum se encuentra asociado

al principio de combinación; favorabilidad y retroactividad benigna
de la ley más favorable al procesado; implica la aplicación de la ley
más benigna al procesado y la del momento de ocurridos los hechos;
en ese sentido tenemos que el artículo 137° del Código Procesal Penal;
modificado por Ley N° 27553 establece que el plazo de detención en
el proceso ordinario sería el de 18 meses, sin embargo, dicha ley no
sería aplicable a los procesados, toda vez que al momento de ocurridos
los hechos imputados a los citados procesados se encontraba vigente
la Ley N° 25824 que señalaba como plazo máximo de detención en los
casos de procesos ordinarios 15 meses, ello por aplicación estricta del
principio anotado en líneas anteriores».
A lva ,José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la Corte Suprema de
182. «Encontrándonos frente a un concurso real de delitos debe

imponerse la pena que corresponde al delito más grave; ilícito que al
462
D e la L ey P en a l -Artículo 6o
momento de los hechos se hallaba regulado con una penalidad que

oscilaba entre los 5 y 15 años de pena privativa de libertad; no obstante
ello, el Colegiado ha impuesto una pena por encima del máximo fijado
que corresponde a una ulterior modificación del tipo legal, habiéndose
aplicado retroactivamente una ley penal más perjudicial».
Ejecutoría Suprem a del 19/9/97, Exp. N ° 3348-97-CAJAMARCA.
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
R oja s V argas ,
p.97.
IMPROCEDENCIA EXCEPCIONAL EN LA APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD BENIGNA
183. «No procede la aplicación retroactiva de la ley penal más
benigna cuando la pena que se le impuso a la recurrente es inferior al
nuevo mínimo legal, y esencialmente cuando en el fallo, cuya
sustitución se reclama, no se tuvo en consideración las atenuantes
especiales o excepcionales taxativamente contempladas por la ley, tales
como la confesión sincera, eximencias incompletas, minoría relativa
de edad o los supuestos de tentativa y complicidad secundaria».
Ejecutoria Suprema del 12/8/2004, R.N. N ° 2054-2003-APURÍMAC.
Diálogo con la Jurisprudencia, año 12, N ° 98, Gaceta Jurídica, Lima,
b) Conflicto en el tiem po de leyes penales

184. «Que el inciso primero del artículo 297 del Código Penal
establecía como una de las agravantes, que el hecho haya sido cometido
por dos o más personas o que el agente integre una organización
destinada al tráfico ilícito de drogas, también lo es que, al promulgarse
la Ley N° 26223 publicada el 21 de agosto del año en curso, ésta ha
modificado el numeral anteriormente referido y en ninguno de los incisos
que contiene, ha contemplado dicha circunstancia como agravante;
que el artículo sexto del Código Penal vigente señala que en caso de
conflicto en el tiempo de leyes penales se aplicará lo más favorable al
reo, que siendo esto así, el hecho imputado a los acusados se encuentra
previsto en el artículo 296 del Código Sustantivo aludido».
Ejecutoria Suprema del 29/9/93, Exp. N° 1297-93. Gaceta Jurídica, t. 49,
diciembre, Especial de Derecho penal, Gaceta Jurídica, lim a, 1997, p. 68.
185. «En caso de conflicto de la ley penal en el tiempo, se aplicará

la ley posterior si es más benigna que la ley vigente al momento de la
comisión del evento, en virtud del principio de retroactividad benigna».
463
Ejecutoria Suprema del 17/10/95, Exp. N° 306-92-A-CALLAC), R ojjasi

P ella , Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima,
1997, pp. 74-76.
CONFLICTO TEMPORAL DE LEYES Y VIGENCIA DEL

PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD
186. «Que si bien en materia de aplicación en el tiempo de la ley
penal rige el principio de retroactividad benigna, desarrollado
legalmente -tratándose de cambios normativos- por el artículo 6o del
Código Penal, en el presente caso, aún cuando no se menciona
expresamente se aplicó la última norma esto es, la Ley 28002, que ya
regía cuando se dictó la sentencia; que no está comprendido en el
artículo antes invocado la posibilidad de reexaminar una decisión firme
a fin de rectificar el fallo y modificar la tipificación que se efectuó a un
supuesto normativo menos grave, pues ello afecta la cosa juzgada,
que sólo por excepción puede alzarse cuando varía el supuesto de
hecho de una norma penal o su consecuencia jurídica -en el presente
caso el supuesto de hecho del numeral 4 del artículo 297 del Código
Penal no ha sido modificado por la Ley N° 28002-; que el ordenamiento
procesal penal también permite, en sede de jurisdicción penal
ordinaria, rescindir una sentencia firme de condena en el supuesto de
la acción extraordinaria de revisión, que es ajeno al supuesto planteado
por la recurrente; en consecuencia no es procedente la solicitud de
adecuación de tipo penal y sustitución de pena interpuesta, por
importar un reexamen de la prueba actuada a fin de modificar el
juicio de subsundón que en su día realizó el tribunal de instancia y
que ha devenido firme, sin que se haya producido un cambio normativo
posterior más benigno respecto a la tipificación del hecho».
Ejecutoria Suprema del 17/10/2005, R.N. N ° 2952-2005-LIMA. S a n
César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante.
M a rtín C a st ro ,
c) Retroactividad de la ley penal más favorable (retroactividad

benigna)
187. «La retroactividad de la ley nace como finalidad del ius
punendi para la aplicación de la ley más benigna, a mérito de ello se
estará a lo más favorable al reo».
Ejecutoria Suprem a del 1 9/1/82 (Consulta), Exp. N ° 962-81-SAN
MARTÍN, Jurisprudencia penal, año XLVI, Editora Normas Legales,
Trujillo, 1987, p. 24.
464
D e la L ey P en a l ■Artículo 6°
LEY MÁS BENIGNA CUALITATIVA Y CUANTITATIVA

MENTE
188. «Una ley penal benigna puede serlo tanto cualitativa como
cuantitativamente, en el primer caso lo es cuando la ley penal es más
benigna respecto de los elementos integrantes del tipo, sean estos
objetivos o subjetivos, y en el segundo supuesto cuando la ley penal es
más benigna respecto de los montos de la pena».
D iálogo co n la J urisprudencia , Gaceta Jurídica, lim a, 2005, p. 97.
LEY POSTERIOR MÁS FAVORABLE

189. «Que el delito de violación sexual en agravio de una niña de
12 años está previsto y sancionado en el texto originario del inciso tres
del artículo 173° del Código Penal, en tanto el hecho se perpetró los
días 6 y 19 de diciembre de 1993; que esa figura penal sólo tenía
conminado el extremo mínimo de la pena privativa de libertad, pero
con posterioridad la Ley N9 26293, del 14 de febrero de 1994 fijó como
pena máxima 15 años de privación de libertad, norma que por ser
más favorable en este punto -del tiempo máximo de la pena privativa
de la libertad- debe ser aplicada al presente caso, en tanto que conforme
al primer párrafo del artículo 80° del Código Penal la acción penal
prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena -es de entender
que el texto originario no tenía previsto el extremo máximo, por lo
que en ese entonces era de aplicar el artículo 29° del Código Penal,
que tampoco tenía un tope temporal para dicha pena, por lo que, en
tal virtud, corresponde invocar el cuarto párrafo del artículo 80 del
código acotado que fija un plazo de prescripción no mayor de 20 años».
Ejecutoria Suprema del 22/11/2005, R.N. N ° 2792-2005-CALLAO.
Jurisprudencia y precedente penal vinculante
S a n M a rtín C astro, C é sa r ,
190. «A pesar que el delito se ha cometido durante la vigencia de
una norma penal, es de aplicación retroactiva otra posterior que resulta
más favorable al inculpado respecto al monto de la pena».
Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima, del 20 de octubre de 1997, Exp. N ° 2638-97. A cadem ia d e la
M agistratura , Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p . 127.
191. «La Ley N° 28002, ha modificado diversos tipos penales de

los delitos de tráfico ilícito de drogas, habiendo reducido las penas en
465
algunos conductas; por tanto, en aplicación de la ley más favorable al

reo, prescrita en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política
del Estado y el artículo 6 del Código Penal, es pertinente aplicar al
caso de autos el dispositivo legal antes invocado».
Ejecutoria Suprema del 3/7/2003, R.N. N ° 206-2003-CALLAO. P érez
2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y áen cias Penales, Iuris
Consulti Editores, Editorial San Marcos, Luna, 2006, p. 305.
LEY POSTERIOR A LA COMISIÓN DE LOS HECHOS QUE NO

PREVÉ CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE POSIBILITA ADECUAR
TIPO Y PENA
192. «Que según se advierte de la sentencia del 7 de noviembre
de 1996, el imputado fue intervenido por la policía en posesión de un
maletín conteniendo 5.500 gr. de pasta básica de cocaína, para lo cual
-transporte de la misma- utilizó a un menor; que la Ley N° 26223, del
21 de agosto de 1993, estipuló como agravante del delito de tráfico
ilícito de drogas, cuando el agente se vale o utiliza para la comisión
del delito a menores de edad..., que, sin embargo, la Ley N° 28002 del
17 de junio del 2003, limitó esta agravante a la venta de drogas a
menores de edad o la utilización de menores para la venta de drogas;
que en consecuencia, la intervención de un menor en un transporte
de droga, con la nueva ley, no está incursa en esa agravante, limitada
exclusivamente a la venta de la droga ilícita; que en tal virtud, es de
adecuar la tipificación del hecho punible perpetrado por el sentenciado
al tipo básico del artículo 296° del Código Penal, y, como tal, imponer
la penalidad que corresponda, a cuyo efecto debe tomarse en cuenta
la forma y circunstancias de la comisión delictiva, la entidad del injusto,
la intervención de un menor en el transporte de la droga incautada y
la culpabilidad por el hecho; por estos fundamentos, declararon haber
nulidad en el auto que declara improcedente la adecuación del tipo
penal solicitado por el sentenciado, reformándolo declararon fundada
dicha solicitud, en consecuencia, adecuaron el delito objeto de condena,
del fijado en el inciso cinco del artículo 297° del Código Penal, al tipo
básico del artículo 296° del citado código, y sustituyeron la pena
privativa de libertad impuesta de 15 años a doce años».
S a n M artín C astro ,
Selección de Ejecutorias Supremas de la Corte Suprema, Palestra, Lima,
2006, p. 193.
466
D e la L ey P en a l -Artículo 6o
ROBO AGRAVADO
193. «En aplicación del principio de retroactividad benigna de la
ley penal, previsto en el artículo sexto del Código Penal, la ley aplicable
es la vigente al momento de la comisión del hecho punible; no obstante,
se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo
de leyes penales, por lo que resulta pertinente en el presente caso la
aplicación de la Ley ¡N° 27472 que en su artículo primero, modifica el
artículo 189 del Código Penal referido al delito de robo agravado, en
la cual se establece una penalidad no menor de 20 años».
Ejecutoría Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 20
de junio de 2001, Exp. N ° 57-2001, Jurisprudencia penal. Editora Normas
RETROACTIVIDAD FAVORABLE EXIGE VALORAR Y

COMPARAR MARCOS PENALES EN CONTEXTO DE CONFLICTO
TEMPORAL DE LEYES
194. «Si bien en cuanto a la aplicación de la ley en materia penal
es posible la retroactividad favorable, inspirada no sólo en razones
humanitarias, sino también en el principio de necesidad de la pena,
debe tenerse en cuenta que ésta sólo es posible, cuando existe un
conflicto temporal entre dos leyes que reclaman su aplicación a un
mismo hecho, de allí que debe valorarse los marcos penales que se
comparan, así como sus circunstancias y condiciones».
Ejecutoria Suprema del 20/8/99. Exp. N ° 2522-99-CALLAO.
APLICACIÓN DE TIPOS PENALES DEL CÓDIGO DE 1991 A

SUPUESTOS SUCEDIDOS EN 1987 Y 1988 CUANDO REGÍA EL
CÓDIGO PENAL DE 1924
195. «Si bien los delitos imputados de ejercicio ilegal de abogacía y
contra la administración de justicia fueron cometidos en los años 1987
y 1988, les resulta aplicables a los acusados la normatividad del actual
Código Penal, de conformidad con el artículo seis del código acotado».
Ejecutoria Suprema del 21/1/98, Exp. N ° 1178-97-LA LIBERTAD-
R ojas V argas ,
p. 95.
SUSTITUCIÓN DE PENA EXIGE AL JUEZ VOLVER A

ANALIZAR DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA
196. «El recurrente fue condenado a la pena de 17 años de pena
privativa de libertad, al amparo del artículo 189° del Código Penal.
En el curso de la ejecución de la pena impuesta, entró en vigencia la
467
Ley N° 27472, que varió la penalidad del delito al fijar un mínimo de

10 años y un máximo de 20 años de pena privativa de la libertad,
mientras que la ley vigente al momento de la condena fijaba el mínimo
en 15 y el máximo en 25 años. Si bien es cierto el margen punitivo ha
variado, de suerte que la respuesta sancionadora del Estado es menor,
también es verdad que la sustitución de la pena que autoriza el artículo
sexto del Código Penal por retroactividad benigna faculta al juzgador
a volver a analizar la determinación judicial de la pena con arreglo a
la nueva norma y, además conforme a lo dispuesto en los artículos
45° y 46° del acotado código».
RETROACTIVIDAD BENIGNA QUE EXCLUYE PENA DE

INHABILITACIÓN IMPUESTA AL CONDENADO
197. «Los encausados son confesos y el agravio que hacen valer
se circunscribe al quantum de la pena impuesta, pues estiman que es
de aplicación al delito perpetrado el artículo 296° del Código Penal en
su texto fijado por Ley N ° 28002, en virtud del principio de
retroactividad benigna de la ley penal que prevé una pena menor. Sin
embargo, en la sentencia recurrida expresamente se ha invocado la
ley antes mencionada, por lo que el agravio hecho valer carece de
virtualidad; ahora bien la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito previsto en el segundo
párrafo del artículo antes citado, modificado por la ley acotada, está
reprimido con pena menor que la norma originaria, esto es, con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con
ciento veinte a ciento ochenta días multa. Las penas im puestas
-privativa de libertad y multa- no superan ese marco punitivo; sin
embargo, también se les ha impuesto la pena de inhabilitación, la que
no se consigna en el segundo párrafo del citado artículo 296 del Código
Penal; por lo que es de rigor dejar sin efecto dicha pena principal».
José Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte
C astillo A lva ,
APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE

LEY POSTERIOR MÁS BENIGNA
198. «En la fecha en que ocurrieron los hechos se encontraba
vigente el Decreto Legislativo N° 122, que modificó el artículo 60° del
468
D e la L e y P e n a l ■Artículo 6o
Decreto Ley N° 22095, el cual tipificó el referido comportamiento en

el ámbito de la ley que reprimía el tráfico ilícito de drogas. Con la
^ entrada en vigor del nuevo Código Penal esa misma conducta desde
una perspectiva sistemática, fue considerada en el originario artículo
404° del citado código como un delito contra la administración de
justicia -encubrimiento personal agravado- el mismo que por imperio
del principio de retroactividad benigna, prevista en el artículo 6o del
código punitivo resulta aplicable al presente caso, pues prevé una
sanción menor a la norma inicialmente citada».
w Ejecutoria Suprema del 20/4/2004, R.N. N ° 376-2003-LA LIBERTAD.
C a stillo A lva ,
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: SUSTITUCIÓN DE PENA

199. «Del análisis de autos, se tiene que las citadas encausadas
fueron condenadas a ocho años de pena privativa de libertad, e
inhabilitación por dos años, y a la pena de 180 días multa, al amparo
del segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, en su texto
primigenio, según se advierte de la sentencia, en el curso de la ejecución
de la pena impuesta entró en vigencia la Ley N° 28002, que varió la
penalidad del delito perpetrado por las sentenciadas, al fijar un mínimo
x de cinco y un máximo de diez años de pena privativa de libertad;
asimismo de 60 a 120 días multa; mientras que la ley vigente al
momento de la condena, fijaba en cuanto a la pena privativa, el mínimo
de 8 y el máximo de 15 años; y en cuanto a la sanción pecuniaria,
entre 180 a 365 días multa. En ese sentido, se verifica que el margen
punitivo con la nueva legislación ha variado, de tal manera que la
respuesta sancionadora del Estado es menor; por lo que, resulta
acertada la decisión adoptada por el Colegiado, al sustituir la penalidad
conforme los términos del artículo 6 del código acotado, por
retroactividad benigna; apreciándose que por esta institución jurídica
~ se faculta al juzgador a volver analizar la determinación judicial de
pena, con arreglo a la nueva norma y, además, conforme a lo dispuesto
en los artículos 45 y 46 del acotado código».
Ejecutoria Suprem a del 6/7/2004, R.N. N ° 918-2004-HUÁNUCO.
C a stillo A lva, José Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte
200. «El principio de retroactividad, previsto en el artículo 6o del

Código Penal, nace como finalidad del ius punendi para la aplicación
469
de la ley más benigna, a mérito de ello se estará a lo más favorable al

reo; bajo este criterio se tiene que a las recurrentes, se les condenó a 25
años de pena privativa de libertad por la comisión de los delitos de
tráfico ilícito de drogas y contra la fe pública, posteriormente a lo
anotado, se puso en vigencia la Ley N° 28002 a través de la cual se
redujo la penalidad en el caso específico del primero de los ilícitos
penales anotados; por lo que siendo así es razonable y viable que se
les reduzca las sanciones impuestas».
Ejecutoria Suprema del 1/7/2004, Exp. N ° 421-2004-LIMA. C astillo
RETROACTIVIDAD BENIGNA Y SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN

DE PENA
201. «La retroactividad benigna de la ley pena no es absoluta
(...) debe ser interpretada a partir de una comprensión institucional
integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los
valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el
asunto que es materia de evaluación (...). Por tanto, al resolver una
solicitud de sustitución de pena por retroactividad benigna de la ley
penal no es éste el único precepto constitucional que debe ser tomado
en cuenta (...), sino que el juez penal deberá ponderar los intereses en
conflicto tomando en cuenta los bienes constitucionales cuya
protección subyace a la persecución de dicho delito».
N ° 09810-2006-PHC/TC-HUAURA. Diálogo con la Jurisprudencia, año
14, N ° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2008, p. 239.
Ley penal interm edia

VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES
202. «El artículo 173° inciso 3 del Código Penal ha sufrido diversas
modificaciones, siendo la primera el Decreto Legislativo N° 896, del
24 de mayo de 1998, posteriormente la Ley N° 27472, del 5 de junio
del 2001, estableció una pena más benigna fijando el mínimo legal en
diez años y un máximo de quince años, y posteriormente la Ley N°
27507 del 13 de junio del 2001 restableció las penas del Decreto
Legislativo 896; de modo que al existir un conflicto de leyes penales,
debe aplicarse la más favorable al reo, de conformidad con lo dispuesto
470
D e la L e y P e n a l -Articulo 6o
en el artículo 103° de la Constitución Política y sexto del Código Penal,

siendo aplicable al presente caso la Ley N° 27472».
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima,
R o ja s V argas ,
2005, p. 134.
203. «Para efectos de determinar la pena se debe tener presente la

norma que estuvo vigente al momento en que se suscitaron los hechos
imputados; entre junio de 1999 y agosto del 2000, se encontraba vigente
el Decreto Legislativo N° 896, que elevó las penas en el caso de delitos
agravados, sin embargo, mediante la Ley N° 27472 se deroga el decreto
ley antes mencionado, rebajándose la pena entre 10 y 15 años, para
posteriormente mediante Ley N ° 27507, agravar nuevamente las
mismas. Estando al principio de combinación de las penas debe aplicarse
lo más favorable para el reo, esto es, la pena prevista en la norma antes
acotada a efecto de rebajar prudencialmente la pena impuesta».
Ejecutoría Suprem a del 9 /7 /2 0 0 3 , R.N. N ° 1069-2003-TACNA.
204. «La Ley N° 27472, vigente desde el 6 de junio al 13 de julio
de 2001, llamada ley intermedia, redujo las penas para el delito de
violación de la libertad sexual -violación de menor- atribuido al
procesado; por lo que de conformidad con lo dispuesto por el inciso
undécimo del artículo 139 de la Constitución Política y artículo sexto
del Código Penal, es imperativo aplicarlo al caso de autos».
Ejecutoria Suprema del 11/7/2004, R.N. N ° 388-2004-CUSCO. Á valos
R odrígu ez ,
ROBO AGRAVADO
205. «Que si bien la Ley N° 27472 volvió a modificar el artículo
189 del Código Penal estableciendo un marco normativo menor, dicha
norma previó en su artículo tres un mecanismo específico cuando era
del caso -como el subjudice- aplicar el principio de retroactividad
benigna de la ley penal; que, en efecto, dicha norma estatuyó que las
condenas de los que cumplen pena privativa de libertad por sentencia
expedida con arreglo al Decreto Legislativo N° 896 se adecúa a los
plazos máximos que impone el Código Penal para el delito respectivo
cuando éstos sean menores a aquellos por los cuales purga peña el
471
Artículo 6° •Fid e l R o ja s V a r g a s
reo»; que, en el presente caso, la pena impuesta -15 años de privación

de libertad- no excede del plazo máximo previsto en la nueva norma
-20 años- por lo que no cabe la adecuación solicitada».
Ejecutoria Suprema del 15/7/2004, R .N . N ° 422-2004-LIMA. Á valos
R odrígu ez ,
d) Principio de com binación de leyes penales: fav o rab ilid ad
1. Form ulación general

UNIDAD DE LA LEY PENAL VS PRINCIPIO DE FAVORA-
BILIDAD
206. «El principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal
ha sido reconocida de manera expresa en el artículo 139°, inciso 11 de
la Constitución (...). Este principio de aplicación de la norma más
favorable tiene su base en la aplicación conjunta del principio de
legalidad penal (lex previa) y de la retroactividad favorable de la ley
penal (...). Asimismo el artículo 103° segundo párrafo de la norma
fundamental señala, además que: La ley, desde su entada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. Del tenor de las
normas constitucionales glosadas se establece que, en principio, es de
aplicación la norma vigente al momento de la comisión de la infracción
penal (principio de legalidad penal) y que aquellas normas que
entraron en vigencia con posterioridad a la comisión de la infracción
serán aplicables -mediante aplicación retroactiva- sólo si resultan más
favorables al procesado que las vigentes al momento de la comisión
de la infracción (retroactividad benigna). Como consecuencia de ello,
ante una sucesión de normas en el tiempo, será de aplicación la más
favorable al procesado, lo que ha sido reconocido en el artículo 139°,
inciso 11 de la Constitución. Sin embargo, la determinación de lo que
resulta más favorable para la persona, cuya aplicación exige el
denominado principio de favorabilidad, ha sido objeto de debate por
la doctrina penal. Al respecto se ha postulado la aplicación de dos
teorías para la fijación del régimen más beneficioso: el principio de
unidad de aplicación de la ley y el principio de combinación de leyes.
De acuerdo al principio de "combinación de leyes", el órgano jurisdiccional
472
D e la L e y P e n a l •Artículo 6 o
se encuentra facultado de escoger éntre las distintas leyes penales

sucesivas en el tiempo, los preceptos que resulten más favorables para
el reo, de cuya combinación se deriva una tercera o lex tertia. El
principio de "unidad de aplicación de la ley" plantea más bien que,
ante las diversas leyes penales, se analizará el régimen que consagra
cada una de ellas de manera particular, aplicando aquella que,
independientemente de las demás resulte más favorable. Conformé a
lo previamente expuesto no es objeto de la presente sentencia ingresar
a dilucidar la corrección de una u otra teoría, sino más bien determinar
si en el caso concreto la aplicación de la teoría de la unidad de la ley
penal resulta contraria al principio de favorabilidad. Al respecto
considera este Tribunal que siendo la favorabilidad en materia penal
el resultado de aplicar, por un lado la ley vigente al momento de la
comisión del hecho delictivo, y si resultase más favorable, de manera
retroactiva las normas que con posterioridad al hecho delictivo
hubieran entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar,
en la comparación de las diversas normas, a cada una de ellas como
una unidad. En tal sentido, la cuestionada aplicación de la teoría de
la unidad de la ley penal no resulta vulneratoria del principio de
favorabilidad».
Exp. N ° 01955-2008-PHC/TC, Fundamentos 3, 5,7, 8, 9 y 10. Diálogo
con la Jurisprudencia, año 14, N ° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009,
pp. 248, 249.
207. «Para la determinación de la ley más favorable se debe

realizar una comparación concreta de las dos situaciones legales
surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho, esto es,
debe compararse la aplicación al caso de la situación legal vigente en
el momento de la comisión del hecho, con la que resultaría como
consecuencia de la reforma; que, en esta comparación debe tomarse
en cuenta las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas y
consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal y de las reglas
de la parte general)».
Ejecutoria Suprem a del 10/6/98, Exp. N ° 1697-98-LIMA, Normas
Legales, Editora Normas Legales, 1 271, Trujillo, diciembre 1998, p. A-17.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

208. «Que en el fallo expresamente se consignó como el tipo penal
materia de condena el artículo 296, concurriendo la agravante del
inciso séptimo del artículo 297 del Código Penal; Que los hechos
473
declarados probados en la citada sentencia se subsumen, en la nueva

norma/en el artículo 297 inciso seis del Código Penal, que fija un
nuevo marco punitivo más benigno que la Ley N° 26223, del 21 de
agosto de 1993, adicionada por la Ley N° 26619 del 9 de junio de
1996, puesto que sanciona el hecho con pena privativa de libertad no
menor de 15 ni mayor de 25 años, mientras que la norma anterior
aplicada en la sentencia establecía un marco de pena privativa de
libertad no menor de 25 años; por consiguiente, como en el presente
caso el marco punitivo abstracto o genérico es más benigno en la nueva
ley, es del caso sustituir la sanción impuesta, puesto que es de tener en
cuenta consideraciones de prevención general y de proporcionalidad,
y que es precisamente la que ha variado en el presente caso al
establecerse un marco punitivo más benigno».
Ejecutoria Suprem a del 17/6/2 0 0 4 , R.N. N ° 82-2004-CALLAC».
Jurisprudencia penal Tí, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 28.
2. Criterio am plio y aplicaciones

209. «El artículo sexto del Código Penal permite la aplicación del
principio de combinación de leyes, tomando lo más favorable de las
leyes aplicables al caso».
Ejecutoria Suprema del 20/1/98, Exp. N ° 6459-97-ICA. R o ja s V arg a s ,
210. «Haciendo una interpretación integrativa de los artículos

119 inciso 5oy 121 última parte del Código Penal de 1924, se debe combinar
el aspecto favorable de la ley vigente al momento en que se cometieron los
hechos con el aspecto favorable de la ley que se promulga con posterioridad».
Ejecutoria Suprema del 26/4/99, Exp. N ° 4882-98-ANCASH. Revista
peruana de Jurisprudencia, año I, N ° 1, Editora Normas Legales, Trujillo,
2000, p. 316.
211. «Habiendo ocurrido los hechos delictivos en 1981 resulta

aplicable al presente caso de homicidio simple el artículo 119 del
Código Penal de 1924 que fijaba en 10 años el tiempo para que opere
la prescripción, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 83 del Código Penad vigente, desde la realización del evento
delictivo a la actualidad ha transcurrido el plazo previsto para que
opere la prescripción».
Ejecutoria Suprem a del 1 8 /9 /9 7 , Exp. N ° 4117-97-PUNO. R o ja s
V argas ,
474
D e la L ey P en a l ■Artículo 6o

212. «En cuanto a las penas accesorias que lleva consigo el delito
de tráfico ilícito de drogas, se deben aplicar las previstas en el artículo
297 del Código Penal, por ser más benignas que las contempladas por
los artículos 61 o 61-A del D.L. N° 22095, en atención de lo normado
por el artículo sexto del nuevo Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 18/12/91, Exp. N ° 369-91-HUÁNUCO. Anales
judiciales, año judicial 1991, t. LXXDC, Lima, 1993, p. 304.
USURPACIÓN DE INMUEBLES
213. «El delito de usurpación previsto y penado por el artículo
257 del Código Penal derogado fue sancionado con prisión no mayor
de 2 años; que estando a uniforme y reiterada Jurisprudencia de este
Supremo Tribunal, el delito de usurpación es de carácter instantáneo
con efectos permanentes, por lo que el término de prescripción se
computa a partir de la fecha de comisión del ilíáto penal; y teniendo
en cuenta que estos ocurrieron entre enero y el 5 de marzo de 1991,
en aplicación del principio de combinación de leyes, preceptuado en
el artículo sexto del Código Penal y la garantía de la administración
de justicia contem plada en el inciso 11 del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado, respecto a la aplicación de lo más
favorable al reo el término de prescripción aplicable al caso es al que
se refiere el artículo 83 del Código Penal vigente».
Ejecutoría Suprema del 9/12/94, Exp. N ° 3218-93-B-LAMBAYEQUE.
G ó m ez M endoza , Gonzalo, Jurisprudencia penal, t
H, Idemsa, Lima, 1996,
p. 162.
214. «Debe de tomarse en cuenta para el caso materia de autos,

la norma vigente al momento de ocurridos los hechos por ser más
favorable para los acusados, que la normatividad penal actual;
asimismo es de aplicación el inciso cuarto del artículo 119 del Código
Penal de 1924, que fijaba en 5 años el tiempo requerido por la ley para
que opere la extinción de la acción penal por prescripción».
Ejecutoría Suprema del 21/1/98, Exp. N ° 1915-96-ANCASH. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, p. 89.
V argas ,
RECEPTACIÓN
215. «Del análisis comparativo entre las normas de prescripción
reguladas por el Código Penal derogado vigente a la fecha de los hechos
con el que actualmente nos rige, aplicable al delito de receptación
475
Artículo 6o •Fid e l R o ja s V a r g a s
imputado al acusado, resulta que la prescripción de la acción penal

para los delitos merecedores de pena de prisión se halla establecida
en los cinco años, mientras que en el actual Código Penal se resume
en la fórmula del máximo de pena incrementado en una mitad;
estando a que la pena del delito de receptación según el código vigente
a la fecha de la comisión de los hechos era no mayor de 2 años, mientras
que en el actual es no mayor de 3 años; en virtud a los principios de
combinación de leyes y favorabilidad consagrados en el artículo 6 del
Código Penal, el plazo ordinario de prescripción es de dos años al que
debe adicionársele la mitad de la pena, por cuya razón el término
requerido por la ley es de tres años».
Ejecutoria Suprema del 5/4/94, Exp. N ° 3437-93-LIMA. R ojjasi P ella ,
Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrixna, Lima, 1997,
p. 81.
216. «Por la fecha en que se comete el delito son aplicables al caso

las disposiciones del Código Penal de mil novecientos noventicuatro y
también las disposiciones del actual Código Penal, en virtud del
principio de combinación de leyes penales que consagra el artículo
sexto de éste último».
Ejecutoria Suprema del 09/12/94, Exp. N° 520-93-B-LIMA. G ó m ez
M endoza , Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. H, Idemsa,
Lima, 1996, p. 314.
PECULADO
217. «En el caso de autos, se incrimina al citado acusado el delito
de peculado en agravio de la Municipalidad distrital y del Estado,
hecho ocurrido cuando se encontraba vigente el Código Penal de 1924,
el mismo que sancionaba este delito con pena de penitenciaría; pero
estando a la combinación de leyes penales, previsto en el artículo sexto
del Código Penal vigente, resulta más favorable, en el presente caso,
al procesado, lo previsto en el artículo 387 del Código acotado, que
prevé una pena no mayor de 8 años de pena privativa de libertad; que
desde la realización del evento delictivo a la fecha, ha transcurrido el
plazo previsto para que opere la prescripción de la acción penal».
Ejecutoria Suprem a del 28/10/2002, R.N. N°4048-2001-ANCASH.
476
D e la L e y P en al •Artículo 6o

218. «Que, los hechos imputados al encausado se produjeron
durante la vigencia del Decreto Ley N° 22095, modificado por el
Decreto Legislativo N° 122, el mismo que en su artículo 55 sanciona a
sus autores con penitenciaria no menor de 10 ni mayor de 15 años;
que, habiendo ocurrido los hechos el 15 de junio de 1986, a la fecha
ha transcurrido con exceso los plazos de prescripción establecidos en
los artículos 119 y 121, in fin e del Código Penal de 1924, norma aplicable
para el caso concreto por el principio de temporalidad y por ser la más
favorable al reo».
P érez A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
(2.001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
COLUSIÓN DESLEAL, CORRUPCIÓN

219. «El artículo 80 del Código Penal de 1991 -texto primigenio-
no contempló para el caso sub examine la duplicidad del plazo de
prescripción; que dicha norma resulta de aplicación en este extremo
en virtud del principio de combinación de leyes penales que consagra
el artículo sexto del Código Penal vigente; pues resulta más favorable
al reo (...). La ratio de tal regla autoriza al juzgador a establecer la
mayor benignidad a través del criterio de combinación de leyes para
reconocer en cada una de ellas la parte más benéfica; que, el permitir
que se pueda escoger entre dos leyes distintas la que sea más favorable
al procesado es congruente con su finalidad y guarda coherencia con
el principio del tratamiento más favorable al reo, que no se está, por
tanto, creando una tercera ley, sino efectivizando un proceso de
integración de normas más favorable».
Ejecutoria Suprema del 8/11/2005, R.N. N ° 1846-2005-AREQUIPA.
S a n M artín C astro ,
2006, p. 226.
3. Concepción restrictiva
220. «En la determinación de la ley penal más benigna no está
permitido tomar de cada una de las leyes concurrentes lo que parece
más favorable al reo. Sólo debe aplicarse una de las leyes concurrentes
en su conjunto».
Ejecutoria Suprem a del 4 /1 1 /8 5 , Exp. N° 729-85-CUSCO. Anales
judiciales, año judicial 1985, t. LXXÜI, Lima, 1990, p. 200.
477
221. «Si bien este Supremo Tribunal en reiterada Jurisprudencia

ha establecido la posibilidad de aplicar el principio de combinación,
conforme al artículo sexto del Código Penal vigente; sin embargo, en
atención a la facultad conferida por el artículo 22 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es del caso precisar
que dicho principio no se puede aplicar irrestrictamente, sino que debe
respetar la coherencia normativa de las instituciones en comparación,
a fin de evitar su desnaturalización y la creación judicial de una tercera
norma, lo que es incompatible con nuestro sistema constitucional».
Ejecutoria Suprem a del 20/11/98, Exp. N ° 2476-98-LIMA. P r a d o
S aldarriaga , Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima,
1999, p. 452.
COMBINACIÓN DE LEYES NO TIENE APOYO NORMATIVO

222. «Este Supremo tribunal ha venido aplicando el denominado
principio de combinación, en orden a la sucesión de normas penales
en el tiempo aceptando una opción dogmática postulada por un sector
de la doctrina penal, sin embargo, es del caso revisar esa doctrina en
orden a las exigencias de la propia institución, vinculada al principio
de legalidad, pues -a nuestro juicio- no tiene apoyo normativo y, a
final de cuentas, importaría el desempeño por parte del órgano
jurisdiccional de funciones legislativas que no le competen; siendo así
a los efectos de determinar la ley más favorable, acogiendo el principio
de unidad de aplicación de la ley, es del caso comparar las consecuencias
concretas que una y otra ley supone para el caso en cuestión -el juez
ha de considerar como hipotéticamente coexistentes las leyes que se
han sucedido desde el momento de la comisión del delito- y aplicar
de manera completa la ley que permita la consecuencia menos
gravosa». (Voto en minoría).
Á v a l o s R o d r íg u e z , Constante y R o b l e s B r ic e ñ o , Mery, Modernas
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA UNIDAD DE APLICA

CIÓN DE LA LEY
223. «A los efectos de la prescripción, si bien con escasas
excepciones, este Supremo Tribunal ha venido aplicando la teoría de
la combinación en materia de sucesión de normas en el tiempo, muy
especialmente, respecto de las reglas sobre prescripción, empero, es
478
D e la L e y P e n a l •Artículo 6o
de rigor apartarse de esa teoría y afiliarse a la concepción de la unidad

de aplicación de la ley, de suerte que a los efectos de escoger la solución
más favorable se ha de considerar como hipotéticamente coexistentes
las leyes que se han sucedido desde el momento de la comisión del
delito y deberá comparárselas en concreto o en bloque y aplicarse de
manera completa la ley que permita las consecuencias menos gravosas;
es de enfatizar que no es posible aplicar los efectos más beneficiosos
de una ley y de otra -conmixtión de ambas leyes-, pues con ello el
órgano jurisdiccional estaría creando una nueva ley o lex tertia, que
no existe, con fragmentos de otras dos, desempeñando funciones
legislativas que no le competen y que la Constitución entrega al
Congreso de la República». (Voto en minoría).
José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de
A lva ,
IMPROPIEDAD DE LA CREACIÓN DE UNA LEX TERTIA

224. «Que conforme el suscrito ha venido señalado reiteradamente,
no es posible combinar normas jurídicas coexistentes en el tiempo,
pues ello importaría la creación judicial de una tercera ley con infracción
a los principios de legalidad penal -reserva absoluta de la ley- y de
separación de poderes, que, siendo así, tratándose de sucesión de
normas penales en el tiempo es de optar por el criterio de unidad en la
aplicación de la ley, en cuya virtud debe efectuarse una comparación
concreta al caso de la situación legal vigente en el momento de comisión
del hecho punible con la que resultaría como consecuencia de la
nueva legislación; que, en efecto se trata de comparar legislaciones en
su conjunto -com o hipotéticamente coexistentes- y no disposiciones
de una legislación, por lo que al hacerlo, no se realiza una interpre
tación integrativa, sino una reducción teleológica del artículo 6o del
Código Penal que da consecuencia la configuración judicial de una
nueva ley, constitucionalmente prohibida». (Voto singular).
S a n M a rtín C astro ,
2006, p. 226.
e) Ley penal más favorable y beneficios penitenciarios

225. «En la concesión de beneficios penitenciarios, el juzgador
debe observar también lo dispuesto en el artículo sexto del Código
479
Penal: La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión

del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en
caso de conflicto en el tiempo de leyes penales».
Resolución de la Primera Sala Especializada Penal de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque del 28 de agosto de 1998, Exp. N ° 223-98,
que revocó el auto que declaró improcedente el beneficio de semi-
libertad de interno sentenciado por terrorismo. P rado S a lda rria g a ,
Víctor, Derecho penal jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 61.
226. «La concesión de beneficios penitenciarios no está excluida

de los efectos de irretroactividad de la ley penal posterior ni resulta
desfavorable al sentenciado».
de Justicia de Lambayeque del 28 de agosto de 1998, Exp. N ° 196-98,
que revocó el auto que declaró improcedente el beneficio de semi-
libertad de interna sentenciada por terrorismo. P rado S a lda rria g a ,
Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 64.
227. «En aplicación a los principios de norma más favorable y de

ultraactividad de la ley penal procede otorgar el beneficio penitenciario
solicitado, al haberse cometido el delito en un momento en el cual
estaba permitido otorgarse dicho beneficio, a pesar que posteriormente
una ley lo prohibió».
de Justicia de Lambayeque del 28 de agosto de 1998, Exp. N ° 2635-
1998-0-1701-J-PE, que revocó el auto que declaró improcedente el
beneficio de semi-libertad de interna sentenciada por terrorismo.
A cademia de la M agistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 142.
APLICACIÓN RETROACTIVA DEL CÓDIGO PENAL DE 1991

EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL:
VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE COMBINACIÓN
228. «El señor representante del Ministerio Público alega que el
presente caso no podía ser resuelto aplicando el principio de
combinación de leyes penales, porque de hacerlo se estaría creando
una tercera ley, facultad que no corresponde al órgano jurisdiccional,
sino propiamente al Poder Legislativo, por lo que debía aplicarse el
principio de unidad de la norma y en tal sentido, sostiene que los
hechos materia de acusación prescribirían a los 22 años y no a los 15
como señala la Sala penal; que a los acusados se les atribuye haber
480
r
------------------------------------------------ D e la L e y P e n a l ------------------------------- A r tíc u lo 6 o
pertenecido a la. agrupación subversiva Sendero Luminoso y además

de haber participado en algunos atentados terroristas, hechos que
ocurrieron hasta el mes de noviembre de 1983, configurándose la
conducta desplegada en los alcances del Decreto Legislativo N° 046;
que en tal sentido, dichos delitos eran sancionados con pena de
penitenciaria, motivo por el cual resulta de aplicación el artículo 119
del Código Penal de 1924, que establecía que la acción penal prescribía
a los diez años cuando el delito era sancionado con pena de
penitenciaría, plazo al que debía agregársele una mitad por haberse
actos judiciales; sin embargo, este mismo código contenía la disposición
de aumentar dicho término en una mitad cuando se trataba de delitos
en agravio del Estado, precepto que fue suprimido por el texto original
del nuevo Código Penal de 1991, al entrar en vigencia en abril del
citado año. Para establecer la mayor benignidad en la sucesión de
leyes penales aplicables a un caso concreto, debe efectuarse una
comparación entre el contenido de los dispositivos y sobre ese mérito
decidirse por la que sea más favorable al reo. Conforme al fundamento
12 del Acuerdo Plenario N° 2-2006-CJ-116, proceder de la indicada
manera no significa que se está creando una tercera ley o lex tertia,
sino que se está efectivizando un proceso de integración de normas
más favorables al reo que no colisiona con los contenidos del principio
de legalidad; por lo demás esta concepción guarda concordancia con
el principio de necesidad de la intervención penal, porque cuando se
producen variaciones en los preceptos que integran las normas penales y
que favorecen al reo, es evidente que el legislador ha estimado necesario
regular, en sentido benéfico, la intervención penal. Que es menester
tener en cuenta que conforme a los acápites cuatro y quince del mencionado
Acuerdo Plenario, los principios allí declarados constituyen "doctrina
legal" con carácter de precedente vinculante y como tal corresponde
que sean acatados; por lo que debe estimarse que el Código Penal de
1991, en su texto original, al haber omitido considerar el alargue del
plazo de prescripción en función de la calidad del agraviado -es decir,
la duplicidad del plazo cuando el agraviado es el Estado- tal
circunstancia por ser más favorable a los encausados, resulta de
aplicación en forma retroactiva; que en tal sentido, al haberse vencido
en exceso el plazo ordinario y extraordinario de prescripción previsto
en el Código Penal de 1924, se verifica la extinción de la acción penal».
Ejecutoria Suprema del 17/4/2008, R.N. N ° 1389-2007-LIMA. Gaceta
penal y procesal penal, 1.11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 84.
481
f) Sustitución de pena
SUSTITUCIÓN DE PENA POR RETROACTIVIDAD BENIGNA:
PRECISIONES
229. «Si bien queda claro que quienes han sido condenados en
virtud de una ley que ha sido reformada estableciéndose una pena
más benigna tienen el legítimo derecho de solicitar la sustitución de la
pena, sobre la base del mandato expresado en el artículo 103° de la
Constitución, ello no implica que la concesión de la misma sea una
atribución conferida a la justicia constitucional. Y es que, como ya lo
ha señalado este tribunal en reiterada Jurisprudencia, la determinación
de la responsabilidad penal es competencia exclusiva de la justicia
ordinaria, aspecto que también involucra la graduación de la pena
impuesta en sede penal (...). En este orden de ideas, no puede acudirse a
la justicia constitucional a fin de solicitar sustitución de pena, ya que dicha
pretensión buscaría que este Tribunal se constituya en una instancia
suprajudidal, lo que sin duda excedería el objeto de los procesos consti
tucionales de la libertad y él contenido constitucionalmente protegido de
los derechos garantizados por él hábeas corpus, siendo en dichos supuestos
de aplicación el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional. Otra
sería la situación si se advirtiese una negativa injustificada por parte
del órgano jurisdiccional de absolver la solicitud de sustitución de pena
pretendida por los sentenciados, en cuyo caso la pretensión podrá ser
estimada y ordenarse al órgano jurisdiccional que proceda a determinar
una pena concreta conforme al nuevo marco legal. Por el contrario,
en caso de que el órgano jurisdiccional si hubiera atendido el pedido
de sustitución de pena, corresponderá declarar infundada la pretensión,
criterio sostenido por este Tribunal a través de varios fallos en los que
se ha desestimado la demanda al comprobarse que el órgano jurisdic
cional ya había procedido a efectuar la sustitución de pena. Este
Tribunal considera que si bien la retroactividad benigna de las normas
penales permite al condenado solicitar la sustitución de la pena cuando
luego de la condena, entra en vigencia un marco normativo más favo
rable, ello no significa, desde luego, que si el condenado no se encuentra
conforme con lo resuelto respecto de su pedido de sustitución de pena,
pueda solicitarlo nuevamente de manera indefinida».
Exp. N ° 05565-2007-PHC/TC-HUAURA. Diálogo con la Jurisprudencia,
año 14, N ° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2008, p. 239.
482
D e la L e y P e n a l Articulo 6°
SUSTITUCIÓN DE PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL

EN CONCORDANCIA CON FALLO ANTERIOR
230. «La Sala penal superior mediante la resolución recurrida
declaró procedente la solicitud de sustitución de pena promovida por
el condenado y, en consecuencia, sustituyó la pena privativa de libertad
impuesta de 20 años a 15 años; que el citado imputado alega que
como se le impuso una pena de 20 años en relación con un mínimo de
legal de 25 años debió imponérsele una pena por debajo del mínimo
legal -de 15 años- previsto en ía nueva legislación; Que la sentencia
plenaria numero 2-2005-DJ/301-A del 30 de septiembre de 2005, ha
establecido las bases para la aplicación de la pena que debe sustituirse,
que es de rigor reiterar en el presente caso; que la regla básica de la
sustitución estriba en que, como se lia impuesto una pena por debajo
del mínimo legal, la nueva pena debe también ser inferior al nuevo
mínimo legal, con lo que se respeta en orden a la garantía de la cosa
juzgada material, las bases jurídicas asumidas en el fallo primigenio;
que para la determinación de la cantidad de pena privativa de libertad
-que es la pena que ha variado con la nueva legislación- aceptado
que esta debe ser inferior al mínimo legal, es de tener en cuenta el
principio de proporcionalidad sobre las bases de los factores vinculados
a la entidad del injusto: cantidad de drogas incautadas, calidad de la
misma e intervención delictiva organizada, y a la culpabilidad por el
hecho».
Ejecutoria Suprema del 4/10/2006, R.N. N ° 3034-2006-LIMA, Diálogo
con la Jurisprudencia, año 14, N ° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre
2008, p. 210.
231. «Los hechos declarados probados en la citada sentencia se

subsumen en la nueva norma que fija un nuevo marco punitivo más
benigno que la ley anterior, puesto que sanciona el hecho con pena
privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años, mientras
que la norma anterior aplicada en la sentencia establecía un marco de
pena privativa de libertad no menor de 25 años, que, por consiguiente,
como en el presente caso el marco punitivo abstracto o genérico es
más benigno en la nueva ley, es del caso sustituir la sanción impuesta».
Ejecutoria Suprema del 17/7/2004, R.N. N ° 82-2004-CALLAC). Á valos
R odrígu ez , Constante y R o bles B riceño , Mery, Modernas tendencias
483
SUSTITUCIÓN DE PENA MÁS FAVORABLE: DE 15 A 12 AÑOS

DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD
232. «Según lo dispuesto en el artículo 6o del Código Penal, si
durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable
al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corres
ponda conforme a la nueva ley; que los hechos declarados probados
en la nueva sentencia se subsumen, en la nueva norma, en el artículo
297° inciso 6 del Código Penal, que fija un nuevo marco punitivo más
benigno que la ley anterior, puesto que sanciona el hecho con pena
privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años, mientras
que la norma anterior aplicada en la sentencia establecía un marco
de pena privativa de libertad no menor de 25 años, que, por consi
guiente, como en el presente caso el marco punitivo abstracto o gené
rico es más benigno en la nueva ley, es del caso sustituir la sanción
impuesta, puesto que es de tener presente que el primer tipo de deter
minación de la pena es la individualización legal, que fundamental
mente toma en cuenta consideraciones de prevención general y pro
porcionalidad; como se sabe el marco legal de la pena se proyecta
sobre el segundo tipo de determinación de la misma que es la indi
vidualización judicial, destinada a la medición concreta o quantum de
la pena, y que tiene en cuenta tanto el criterio de proporcionalidad
de la misma como las necesidades preventivo especiales que presenta
el imputado; que para los efectos de la concreción cualitativa de la
pena es de tener en consideración, como una circunstancia compro
bada y comprendida en la sentencia que está ejecutando la confesión
sincera, que es precisamente la que permitió imponer una pena por
debajo del mínimo legal que incorporando esa circunstancia así como
la ausencia de antecedentes a la individualización judicial, tal como
han sido considerados en dicho fallo, corresponde al órgano jurisdic
cional siguiendo esas pautas ya reconocidas judicialmente efectuar la
sustitución pertinente dentro de las amplias posibilidades para la
determinación cuantitativa que le acuerda el artículo 46 del Código
Penal, a cuyo efecto deben aplicarse los razonables criterios de propor
cionalidad que dicha norma autoriza, sin atarse desde luego a pautas,
modelos o sistemas que no son los que recoge nuestro ordenamiento
punitivo, como serían los referidos a simples criterios matemáticos o
de otra índole similar; en consecuencia, sustituyeron la pena impuesta
en la sentencia y en la ejecutoria de 15 años de pena privativa de
libertad, a la pena de 12 años».
484
D e la L e y P e n a l ■Artículo 6o
Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N ° 82-2004-CALLAC>. Á valos

Constante y R o b le s B riceño , Mery, Modernas tendencias
R o dr íg u ez ,
Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 161-162.
NECESIDAD DE NUEVA SUBSUNCIÓN Y DETERMINACIÓN

DE PENA AL SUSTITUIR LA NUEVA Y MÁS FAVORABLE PENA
IMPUESTA JUDICIALMENTE
233. «Que es del caso precisar que el análisis jurídico penal que
corresponde realizar, cuando se produce un cambio legislativo, no
está en función a los tipos penales invocados en la sentencia según la
ley anterior, sino a la subsunción específica que resulta del conjunto
de la nueva ley y, sobre esa base, si procede, adecuar la pena en los
términos de los artículos 45° y 46° del Código Penal, y en su caso la
propia tipicidad; que la pena cuya sustitución se pide se encuentra
dentro de los marcos de la nueva legislación por lo que no resulta de
aplicación el artículo sexto del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 6/4/2004, R .N . N ° 3506-2003-LIMA. P érez
A rroyo ,Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-
EN VÍA DE SUSTITUCIÓN DE PENA SE APLICA MÍNIMO

LEGAL DE PENA: DE 25 A 15 AÑOS EN DELITO DE TRÁFICO
ILÍCITO AGRAVADO DE DROGAS
234. «La encausada fue condenada con fecha 20 de ágosto de
2002, por delito de tráfico ilícito de drogas agravado al amparo del
inciso 7 del artículo 297° del Código Penal, a la pena de 25 años de
privación de libertad, 200 días multa e inhabilitación por tres años;
que, sin embargo, con posterioridad, el 17 de junio de 2003, se publicó
la Ley N° 28002 que modificó entre otros, el artículo 297° del Código
Penal, en cuya virtud readecuó el supuesto agravado materia de
condena del inciso 7 al inciso 6 de dicho artículo y lo conminó con
una pena privativa de libertad no menor de 15 ni m ayor de 25 años.
Que, en tal virtud, con arreglo al artículo 6o in fine del Código Penal,
que estatuye que si durante la ejecución de la sanción se dictare una
ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta
por la que corresponda; conforme a la nueva ley cabe sustituir la pena
impuesta a la sentenciada, en tanto se la condenó por un marco
normativo más grave que el establecido por la Ley N° 28002. Que, en
principio para determinar la pena sustituida, por razones de seguridad
485
jurídica, es de respetar, en lo pertinente, el juicio jurídico materia de

la sentencia objeto de sustitución, es decir, los criterios asumidos y la
definición de los factores y de las circunstancias relevantes para
concretar la pena, cualitativa y cuantitativamente; que, en tal virtud,
al haberse impuesto el mínimo de la pena privativa de libertad no
cabe otra opción que hacer lo propio en el presente caso y, por tanto,
fijar como nueva pena el nuevo mínimo legal».
Ejecutoria Suprema del 2/9/2005, R.N. N ° 612-2005-CALLAC). S a n
M a rtín C a stro ,
2006, p. 203.
235. «Del estudio de autos, se advierte que mediante sentencia la

Sala Penal Transitoria Especializada en delitos de tráfico ilícito de
drogas condena a la procesada a 20 años de pena privativa de libertad,
resolución que fue materia de recurso de nulidad ante la Primera Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema, que la aumentó a 25 años, en
aplicación del artículo 297 del Código Penal vigente en aquella época
y que actualmente es sancionado con una pena no menor de 15 años
por disposición del artículo 1 de la Ley N° 28002, vigente desde el 17
de junio de 2003; en consecuencia, estando a lo dispuesto por el
segundo párrafo del artículo 6 del Código Penal y teniendo en cuenta
el printipio de retroactividad benigna amparado en la Constitución
Política y el Código Penal, resulta amparable la petición formulada
por la sentenciada».
Ejecutoria Suprema del 22/4/2002, R.N. N ° 3405-2003-CALLAC).
236. «Que la Ley N° 28992, del 18 de junio de 2003, fijó un nuevo

marco punitivo más benigno para el delito de tráfico ilícito de drogas,
entre 15 y 25 años de pena privativa de libertad -la legislación derogada
fijaba una pena no menor de 25 años-; que, sin embargo, como la
pena impuesta a la recurrente es inferior al nuevo mínimo legal, y
esencialmente, como el fallo cuya sustitución se reclama no hizo lugar
a atenuantes especiales o excepcionales taxativamente contempladas
por la ley, tales como confesión sincera, eximencias incompletas,
minoridad relativa de edad y, con criterios restrictivos, los supuestos
de tentativa y complicidad secundaria, en tanto que de conformidad
con el artículo 46 del Código Penal, la pena debe imponerse dentro de
486
D e la L e y P e n a l •Artículo 6o
los límites fijados por la ley, no es del caso amparar la pretensión de la

sentenciada y disminuir aún más la pena impuesta».
Ejecutoria Suprem a del 5/5/2005, R.N. N ° 532-2005-LIMA. P érez
A rroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-
IMPROCEDENCIA DE SUSTITUCIÓN DE PENA A CÓMPLICE

PRIMARIO EN HOMICIDIO CALIFICADO
237. «El procesado fue condenado como cómplice primario por
el delito de homicidio calificado, a 20 años de pena privativa de
libertad quedando firme dicha condena vía ejecutoria; asimismo, el
artículo 108° del Código Penal establece para el delito dé homicidio
calificado una pena privativa de la libertad no menor de 15 años; sin
embargo, no fija pena máxima, por lo que debe considerarse como
pena máxima para dicho ilícito el genérico de la pena más elevada, en
tal sentido, se advierte que con la expedición de la Ley N° 28002, ley
que modifica el Código Penal en materia de tráfico ilícito de drogas,
se ha establecido una pena privativa de libertad no mayor de 35 años,
pena que debe ser considerada como la más elevada para aquellos
delitos en los que, como el delito de homicidio calificado, unánimemente
se ha fijado pena mínima; consecuentemente, no resulta procedente
la sustitución de pena solicitada por el encausado por cuanto la pena
privativa de libertad de 20 años, que le ha sido impuesta resulta menor
que el plazo de 35 años que resulta ser la pena más elevada».
Ejecutoria Suprem a del 1 3 /8 /2 0 0 3 , R.N. N ° 1296-2003-
LAMBAYEQUE. P érez A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia
penal en el Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y
ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima,
2006, p. 325.
IMPROCEDENCIA DE SUSTITUCIÓN DE PENA: TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS
238. «Que si bien es cierto, la Ley N° 28002 estableció que la
conducta perpetrada por la encausada, reconducida al inciso 6 del
artículo 297 del Código Penal, merecía un marco punitivo más benigno
-de 25 años de privación de la libertad como mínimo previsto en la
legislación derogada a una pena entre 15 y 25 años-, de autos
aparecen dos circunstancias que es del caso destacar: en primer lugar,
que la pena efectivamente impuesta a la recurrente no es superior al
nuevo mínimo legad; y en segundo lugar, y esencialmente, que esa pena
487
según la sentencia antes citada no es el resultado de la aplicación de

una atenuante especial o excepcional que legalmente permita imponer
una pena por debajo del mínimo legal, como sería la confesión sincera,
la minoría relativa de edad, la tentativa o la complicidad secundaria;
que a lo expuesto se agrega la vigencia de lo dispuesto por el artículo
46 del Código Penal que establece que la determinación de la pena
tiene lugar dentro de los límites fijados por la ley; declararon no haber
nulidad en el auto que declara improcedente la solicitud de adecuación
de pena formulada por la sentenciada».
Ejecutoria Suprema del 17/5/2005, R.N. N ° 728-2005-PIURA. P érez
SI EN LA SENTENCIA INICIAL SE IMPUSO PENA POR

DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL LA PENA SUSTITUIDA SIGUE LA
MISMA SUERTE, SIN EMBARGO, YA NO ES POSIBLE REBAJAR
AÚN MÁS LA PENA
239. «Que ante un pedido de sustitución de pena, la Sala penal
superior fijando como criterio el porcentaje de disminución que se
hizo valer en la sentencia firme, sustituyó la pena de 20 años de
privación de libertad a 12 años, criterio que el recurrente estima
restrictivo y postula una disminución exacta y simple sobre el número de
años reducidos por debajo del mínimo legal. Que conforme tiene
establecida esta Suprema Sala penal, la aplicación del artículo 6 del
Código Penal tiene como criterios directivos el respeto absoluto a los hechos
declarados probados en la sentencia originaria y la incorporación en
sus propios términos de los factores referidos a la determinación judicial
de la pena consagrados en el fallo firme; que, por consiguiente, si en
la séntencia inicial se impuso una pena por debajo del mínimo legal
necesariamente la pena producto de la sustitución debe serlo por
debajo del mínimo legal; que empero la pena concreta sustituida debe
ser producto, no de simples criterios matemáticos cual si se estaría
ante un sistema de pena tasada -que no es el caso del Código Penal
vigente-, sino de una adecuada ponderación del conjunto de factores
presentes en el caso, entre los que se encuentran el monto de la
reducción de la pena por debajo del mínimo legal que se hizo valer;
que, en el presente caso, el tribunal de instancia disminuyó la pena
privativa de libertad de 20 años a 12, sustitución que ha importado
una reducción muy importante de la pena -ocho años- pese a la forma
488
D e la L e y P en a l •Artículo 6o
y circunstancias de comisión de los hechos -cantidad de droga

incautada y número de participantes en el hecho-, a la cantidad del
injusto y a la culpabilidad por el hecho perpetrado, lo que no permite
una disminución aún mayor como pretende el recurrente».
Ejecutoria Suprem a del 11/11/2005, R.N. N ° 2682-2005-CONO
NORTE DE LIMA. S a n M artín C astro, C é s a r , Jurisprudencia y precedente
penal vinculante, Selección de Ejecutorias Supremas de la Corte Suprema,
Palestra, Lima, 2006, pp. 189-190.
g) Jurispruden cia vinculante

ESTIMACIÓN JUDICIAL SOBRE LA MAYOR FAVORA-
BILIDAD DE LA LEY
240. 6.- «Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo. Sin
embargo, como excepción a este carácter irretroactivo surge el principio
consagrado en el segundo párrafo del artículo ciento tres de la
Constitución Política que establece la retroactividad de la "ley penal
más favorable al reo en caso de duda o de conflicto entre leyes penales",
y que tácitamente desplaza a la regla tempus regit actum».
7. En igual sentido, el inciso once del artículo ciento treinta y
nueve de la norma normarum, estatuye que "es principio y derecho
de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales".
8. Asimismo, el artículo seis del Código Penal prescribe que la ley
penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho
punible; empero, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto
en el tiempo de leyes penales. Dicha disposición es conexa con el
principio constitucional de la aplicación retroactiva de la Ley en cuanto
le sea favorable al reo.
9. Bajo esas premisas legales puede extraerse del texto de los
citados preceptos que la ley penal aplicable a una relación jurídica
será la que se encuentre vigente cuando sucedió la quaestio jhcti -como
regla general- o, en su defecto, la que se promulgue con posterioridad
siempre que sea más beneficiosa. Para establecer la mayor benignidad en
la sucesión de leyes aplicables a un caso concreto -cuando concurra más
de una ley desde el momento de ocurrido los hechos- debe efectuarse
una comparación entre el contenido de los dispositivos que contenga
y sobre ese mérito decidirse por la que sea más favorable al reo.
10. Sin embargo, también es posible que se pueda elegir de entre
dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables,
489
Articulo 6o F id e l R o ja s V a r g a s
en virtud al "principio de combinación" que permite al juzgador poder

establecer una mayor benignidad penal a favor del reo.
11. Es congruente con la finalidad esencial de favorabilidad que
se pueda reconocer -dentro de las leyes penales- los preceptos que
más favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes
distintas -íntegramente- en el tiempo, resulta coherente y razonable que
puedan combinarse, para buscar un tratamiento más favorable al reo.
12. Cabe enfatizar que con ello no se está creando una tercera Ley o
Ley tertia, sino que se está efectivizando un proceso de integración de
normas más favorables al reo, que no colisiona con los contenidos del
principio de legalidad. Por lo demás, esta concepción guarda
concordancia con el principio de necesidad de la intervención penal,
porque cuando se producen variaciones en los preceptos que integran
las normas penales y que favorecen el reo, es evidente que el legislador ha
estimado necesario regular -en sentido benéfico- la intervención penal.
13. Por lo demás, el legislador ha consagrado el "principio de
combinación" en la Exposición de Motivos del Código Penal de mil
novecientos noventa y uno, a cuyo efecto ha señalado que: "En
acatamiento del artículo doscientos treinta y tres inciso siete de la
Constitución Política [de mil novecientos setenta y nueve], se prescribe
la aplicación de lo más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo
de leyes penales" (artículo seis). De esta manera el Proyecto sustituye
el principio de la unidad de leyes aplicable, ya fuese la precedente, la
subsecuente, o la intermedia, según consagra el artículo 7°, del Código
Penal de 1924, por el nuevo principio de la combinación, que toma lo
más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas».
Acuerdo Plenario N ° 2-2006-CJ-116 (Heno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitoria), Lima, 13/10/2006.
SUSTITUCIÓN DE LA PENA: PRECISIONES

241. «Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto
con que se conmina la infracción penal objeto de condena firma, la
pena impuesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser
sustituida.
2. La sustitución de la pena debe respetar los hechos declarados
probados, y las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como
relevantes para la determinaciónjudicial de la pena, los que son inmutables.
3. La nueva pena a imponerse debe respetar los principios de
proporcionalidad y de legalidad.
490
D e la L ey P en a l -Artículo 79
4. Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley

anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máximo
o el mínimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley; y,
5. Si se impuso una pena inferior al mínimo legal estipulado en la
ley anterior o ésta respeta los parámetros de dicha ley, la nueva pena
debe, asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal establecida
en la nueva ley o, según el caso, una pena dentro de los parámetros
de la nueva ley. En ambos casos, el nivel de disminución queda librado
al Tribunal de la sustitución, a cuyo efecto valorará el conjunto de
factores y circunstancias fijados en los artículos 45° y 46° del Código Penal,
así como las demás previstas en la ley e incorporadas en la sentencia.
Otros factores que deben tomarse en consideración son, de un lado, el
nuevo cuadro de pena instituido por la nueva ley para el conjunto de
delitos regulados por ella y referidos a la misma sección modificada;
y, de otro lado, aunque sin ser estimado como el factor el principal o
preferente, la lógica proporcional en relación a la concreta cuantía de
la pena que impuso el Tribunal originario».
Sentencia Plenaria N ° 2-2005/DJ-301-A (Pleno Jurisdiccional de los
Vocales de lo penal de la Corte Suprema, 2005), Lima 30/09/2005, en
S a n M a rtín C astro , César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
Selección de ejecutorias de ¡a Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 73-74.
Principio de retroactividad benigna de la ley abolitiva

Artículo 7°.- Sí, según la nueva Ley, el hecho sancionado en
una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y
sus efectos se extinguen de pleno derecho.
Jurisprudencia
242. «No puede condenarse a los procesados como autores del
delito de receptación agravada, ya que el artículo 195 del Código Penal .
se encuentra derogado».
Ejecutoria Suprema del 10/6/98, Exp. N ° 4210-97-PUNO. P r ad o
Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, p. 52
S audarriaga,
243. «En aplicación de la retroactividad benigna, al haberse

convertido el delito de daños en faltas contra el patrimonio, en razón
del monto de los daños, debe considerarse el plazo de esta última
para la prescripción de la acción penal».
491
Sentencia de la Sala penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash

s / f , Exp. N ° 11-97. A cademia d e la M agistratura , Serie de Jurisprudencia
3, Lima, 2000, p. 136.
244. «La desincriminación de un delito por la nueva ley da lugar

al sobreseimiento del juicio, es decir, la acción penal no puede
proseguirse por cuanto la acción cometida ha dejado ser delito».
Ejecutoria Suprem a del 28/1/83, Exp. N ° 690-82-LORETO. Diario
oficial El Peruano, del 14 de marzo de 1983.
Leyes temporales y principio de ultraactividad

Artículo 8°.- Las Leyes destinadas a regir sólo durante un
tiempo determinado se aplican a todos los hechos cometidos
durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo
disposición en contrario.
Jurisprudencia
245. «Que cuando ha transcurrido el plazo previsto por ley para
sancionar, en atención de este criterio, por temporalidad debe aplicarse
lo más favorable al procesado, por lo que en tal virtud la causa ha
prescrito».
Ejecutoria Suprema del 30/12/96, Consulta, Exp. N ° 3171-9-B-UMA.
G ómez M endoza , Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. III,
Idemsa, Lima, 1997, p. 152.
246. «Conforme a lo preceptuado por el inciso undécimo del artí

culo 139° de la Constitución Política del Estado, concordante con el
numeral sexto del Código Penal, en caso de conflicto de leyes penales
en el tiempo, se aplicará lo más favorable al reo; que, en el presente
caso se imputa al acusado el delito de extorsión, ilícito ocurrido los
días 5 y 6 de julio de 1985, encontrándose previsto en el artículo 249°
del Código Penal de 1924, con penas alternativas de penitenciaría no
mayor de 6 años o prisión no menor de 1 año ni mayor de 6; que, el
Código Penal vigente sanciona dicha conducta en el artículo 200°,
inciso cuarto, con una pena privativa de la libertad no menor de 12
años ni mayor de 20; que siendo esto así, es de aplicación al caso
materia de autos la primera norma legal invocada, por ser más favo
rable al reo, en atención al principio de ultraactividad benigna».
Ejecutoria Suprema del 28/1/99, R .N . N ° 1793-98-HUÁNUCO. R ojas
V argas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Idemsa, Lima, 2005, p. 272.
492
D e la L e y P e n a l Artículo 9o
Momento de comisión del delito y principio de ultra-

actividad benigna
Artículo 9o.- El momento de la comisión de un delito es aquél
en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación
de actuar, independientemente del momento en que el
resultado se produzca.
Jurisprudencia
247. «El delito materia de juzgamiento se encuentra previsto y
sancionado por el artículo 369° del Código Penal derogado, vigente
cuando ocurrieron los hechos y de aplicación por ser más favorable a
los procesados, pues el quantum del extremo mínimo de la pena es
menor que el previsto en el artículo 252 del actual Código Penal que
reprime el mismo ilícito».
Ejecutoría Suprem a del 13/8/91, Anales Judiciales, Lima 1993, año
judicial 1991,t. LXXDC, p. 278.
248. «El ilícito juzgado es el previsto en el artículo 257 del Código

Penal derogado, aplicable por ser más benigno que el artículo 204 del
Código Penal vigente, en virtud del principio constitucional de lo más
favorable al reo previsto en el artículo 233 (inciso séptimo) de la
Constitución Política del Estado».
Ejecutoria Suprema del 26/11/91. Anales Judiciales, Lima 1993, año
judicial 1991, t. LXXDC p. 298.
249. «En el presente caso el delito imputado a los acusados ocurrió

en 1971, encontrándose previsto en el artículo 150 del Código Penal
de 1924 con pena de penitenciaría no menor de seis años ni mayor de
20; que siendo esto así, es de aplicación al caso materia de autos la
primera norma legal invocada por ser más favorable al reo en atención
del principio de ultraactividad benigna».
Ejecutoría Suprem a del 17/8/98 (Consulta), Exp. N ° 1207-97-LA
LIBERTAD. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 93.
493
C a p ít u l o I I I
A p l ic a c ió n p e r s o n a l
Principio de igualdad ante la ley penal

Artículo 10°.- La ley penal se aplica con igualdad. Las
prerrogativas que por razón de la fundón o cargo se reconocen
a ciertas personas habrán de estar taxativamente previstas
en las leyes o tratados internacionales.
Jurisprudencia
250. «El principio de igualdad ante la ley se aplica también en
igualdad de condición, existiendo numerosas situaciones previstas en
el Código Sustantivo Penal que consideran agravante la calidad
particular del agente».
Ejecutoría Suprema del 17/10/95, Exp. N ° 3319-95-AREQUIPA. R ojjasi
Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima,
P ella ,
1997, p. 109.
CALIDAD DE POLICÍA NACIONAL

251. «La calidad de miembro de la Policía Nacional constituye
una circunstancia agravante si incurre en delito común. Dicha
agravante no viola el principio de igualdad ante la ley, pues la calidad
de miembro de la institución tutelar del orden impone deberes
especiales que obligan frente a la sociedad, lo que no debe confundirse
con una condición discriminatoria que se recusa».
R ojjasi P ella , Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima,
Lima, 1997, p. 122.
494
D e la L e y P e n a l ArtículolO0
CONGRESISTAS QUE COMETEN DELITO ANTES DE ADQUI

RIR DICHA CONDICIÓN FUNCIONAL
252. «En caso que al procesado se le haya abierto instrucción con
anterioridad a su elección como Congresista de la República no
procede el requisito del ante juicio, pero también es cierto que resulta
indispensable se defina su situación jurídica en el proceso instaurado,
debiendo el A-quo remitir copias de la causa a la Corte Suprema de la
república para que este máximo órgano jurisdiccional si lo considera
pertinente solicite el levantamiento de su inmunidad parlamentaria».
15 de octubre de 1997, Exp. N° 2389-97-A. La R o sa G ó m ez d e la T orre ,
Miguel, Jurisprudencia dd Proceso Penal Sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 307.
JÓVENES DELINCUENTES Y APLICACIÓN DE LA EXCLUSIÓN
ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO PENAL: VUL
NERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
253 . «Si bien es cierto que el segundo párrafo del artículo 22° del
Código Penal establece, entre otros supuestos, que no se aplica la
responsabilidad restringida por razón de la edad cuando el agente
infractor ha cometido el delito de violación sexual, sin embargo, esta
disposición colisiona con la garantía constitucional de la igualdad
jurídica, prevista en el inciso 2 del artículo 2o de la Constitución Política
del Estado; en efecto, la garantía de la igualdad opera cuando varios
supuestos de hecho previstos en las normas reciben un trato distinto,
a pesar de que contienen similares características. Que es de puntualizar
que el tratamiento de los denominados "jóvenes delincuentes", que
nuestro Código Sustantivo los sitúa entre los 18 y 21 años de edad, se
justifica razonablemente en que el individuo a esa edad aún no alcanza
la plena madurez, por lo que no se les considera titulares de una capacidad
plena para actuar culpablemente; y por ende, se les distingue para aplicarles
un tratamiento especial -pero no para considerarlos irresponsables
penalmente-; que, en consecuencia, existiendo para el caso concreto
una evidente incompatibilidad entre la norma constitucional y la
norma legal, en uso de la atribución de control difuso, establecido por
el artículo 138° de la Constitución Política del Estado, el Tribunal
Superior resolvió correctamente con arreglo a la norma de mayor rango
y, por lo tanto, aplicó plenamente el primer párrafo del Código Penal
que autoriza la reducción prudencial de la pena cuando el agente
tenga más de 18 y menos de 21 años; que el referido imputado, acusado
495
de haber cometido violación sexual a una menor de 13 años de edad

-con quien mantuvo relaciones amorosas- carece de antecedentes
penales por delito de violación sexual y en tal sentido, es de concluir
que se trata de un delincuente ocasional en el que no caibe apreciar
una peligrosidad criminal -es decir una probabilidad mayor o menor
de que vuelva a delinquir-, por lo tanto no es pertinente aumentar la
dosimetría punitiva establecida en 4 años de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecución por el período de prueba de tres años».
E jecutoria Suprem a d el 1 1 /2 /2 0 1 0 , R .N . N ° 4243-2008-
LAMBAYEQUE, VOCAL PONENTE: L egaros C ornejo , Gaceta Penal, t.
16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 90.
496
T ít u l o I I
D el h e c h o p u n ib l e
C a p ít u l o I
B a s e s d e l a P u n ib il id a d
Delitos y faltas
Artículo 11°.- Son delitos y faltas las acciones u omisiones
dolosas o culposas penadas por la Ley.
S u m a r io : a) Formulación general, b) Los límites de la tutela penalfrente a
la imputación personal subjetiva, c) Comportamiento socialmente ajustado:
riesgos tolerados, d) Imputación objetiva: riesgo jurídicamente relevante-
principio de confianza- prohibición de regreso, e) Ausencia de acción: Fuerza
mayor, f) Ausencia de acción dolosa.
Jurisprudencia
a) Form ulación general
254. «La pena a im ponerse debe sujetarse a las bases de
punibilidad previstas por ley, así cómo a la forma y circunstancias en
que se cometieron los hechos».
Ejecutoria Suprema del 16/ 01/97, Exp. N ° 5599-96-B-LIMA. G óm ez
M e n d o z a , Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. ni, Idemsa,
Lima, 1997, p. 52.
COMPONENTES DE TODO DELITO CULPOSO

255. «El tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige
la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de
cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia,
normas del sirte, ciencia o profesión destinadas a orientar diligente
mente el comportamiento del individuo; y b) la producción de un re
sultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o
incrementado un riesgo jurídicamente relevante, materializado en el
resultado lesivo del bien jurídico».
499

sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de septiembre
de 1998, Exp. N ° 2505-98. R o ja s V a rg a s , Fidel, Jurisprudencia penal
comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 638.
NO EXISTE DEFINICIÓN LEGAL DE DOLO NI DE CULPA

256. «A pesar de no existir una noción de dolo o culpa, podemos
derivar algunas consecuencias directas de la existencia de tratamiento
diferente en la regulación y las consecuencias que corresponden a
dichas categorías: Dentro de la observancia del principio de legalidad,
la responsabilidad por delitos dolosos es general, en tanto que la
responsabilidad por delitos culposos es excepcional (sistema numerus
apertus para el primero y el numerus clausus para el segundo); la
intensidad de la reacción penal para los delitos dolosos es mayor que
para los delitos culposos y; la mayor extensión de punibilidad en los
actos dolosos que en los culposos (no existe represión penal de la
tentativa ni la participación en los delitos culposos)».
Exp. N ° 306-2004. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N ° 76, Gaceta
Jurídica, Lima, enero 2005, p. 182.
b) Los lím ites de la tutela penal frente a la im putación personal

subjetiva
SI NO EXISTE VOLUNTAD NO HAY DELITO
257. «Debe tenerse en cuenta que no existe acción penalmente
relevante cuando falta voluntad, de modo que un resultado queda
fuera del ámbito de protección del Derecho penal cuando ha sido
causado fortuitamente».
Ejecutoria Suprema del 18/09/98, Sala Penal, Exp. N ° 3019-98, PUNO.
R ojas V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 111.
SUJETOS QUE DAN DECLARACIÓN FALSA SIENDO

ENGAÑADOS NO CONFIGURA DOLO
258. «En el caso de delito de fraude procesad, éste sólo se sanciona
cuando el agente actúa con dolo; que habiéndose acreditado que los
procesados fueron sorprendidos para que dieran una declaración que
no se ajustaba a la verdad, nos encontramos ante la ausencia del tipo
subjetivo, esto es, que no hay delito al no permitir la figura indicada la
forma culposa».
500
D e l h e c h o p u n ib l e Artículo 11°
Ejecutoria Suprema del 29/09/97 (Consulta) Exp. N ° 3837-96, LA

LIBERTAD. R ojas V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 113.
IDENTIFICARSE CON NOMBRE DISTINTO AL VERDADERO

259. «El identificarse con un nombre distinto al que se tiene con
el objeto de evitar que se conozca su verdadera identidad, en razón
de tener registrados diversos antecedentes policiales y no con la
intención de que el nombre supuesto que se dio se inserte en el registro
de antecedentes policiales, no le es imputable objetivamente al acusado
a título de falsedad ideológica, más aún si no se ha configurado un
actuar doloso por parte del citado encausado».
Ejecutoria Suprema del 21/10/97, Exp. N ° 3816-97-HUÁNUCO. R ojas
V argas ,
c) Comportamiento socialmente ajustado: riesgos tolerados

ACTOS NEUTRALES O INOCUOS: TRÁMITE ADUANERO
260. «El hecho de haber solicitado el procesado el endose del
representante legal de la agencia de aduanas, para que éste sellara y
firmara las pólizas de importación, a efectos de autorizar el respectivo
trám ite de desaduanaje, no constituye elemento probatorio valedero
acerca de su responsabilidad penal, ya que se trata de una práctica
usual en las actividades aduaneras, lo que en forma alguna significa
que sea partícipe en los hechos que se juzgan; por lo que se encuentra
arreglada a ley su absolución».
Ejecutoria Suprem a del 27/11/96 (Consulta), Exp. N ° 3802-95-B
CALLAO. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta
ACTOS EN CUMPLIMIENTO DE ROL DESARROLLADOS POR

SECRETARIA QUE RECIBE ÓRDENES SON ACTOS NEUTRALES
O INOCUOS
261. «La conducta de la secretaria del principal implicado,
consistente en transcribir los contratos de crédito fiscal, desarrollada
en función a su condición laboral, no configura prueba fehaciente de
comisión delictiva, ya que dicha procesada se sujetaba al cumplimiento
de órdenes, sin que hubiera tenido en momento alguno dominio sobre
el desarrollo del suceso delictivo, cumpliendo pasivamente su rol de
secretaria dependiente».
501
Ejecutoria Suprema del 25/5/98 (Sala B), Exp. N° 843-98-LIMA. R ojas

V argas , Fidel, Jurisprudencia penal exmentada, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 313.
TENENCIA DE ARMA DE FUEGO PARA SU MANTENIMIENTO

TÉCNICO ES ATÍPICO
262. «No se acredita el delito si se ha demostrado que el procesado
tenía en su poder el arma de fuego que le fue entregada con su respectiva
licencia a efectos de su mantenimiento; razón por la cual no se dan los
presupuestos a que hace referencia el artículo 279 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 12/11/96, Exp. N ° 4674-95-B LAMBAYEQUE,
R o ja s V a rg a s , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 321.
LLENADO ATÍPICO DE DOCUMENTO MERCANTIL

263. «Establecidos los hechos, este Colegiado advierte que si bien es
cierto se ha llenado un documento en blanco, el cual fue entregado con la
sola firma de la denunciante, el contenido colocado en él no resulta ser
fraudulento, desde que el monto que se puso en la referida letra de cambio
es precisamente por la suma que la agraviada adeudaba a la procesada,
no habiéndose abusado por consiguiente de firma alguna, no procediendo
por tanto imputar responsabilidad penal alguna a la encausada».
28 de mayo de 1998, Exp. N ° 702-98. B a c a C abrera / R o ja s V a rgas /
N h r a H ua m á n , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 329.
MENTIRAS DE LA PROCESADA, CON EL FIN DE PROTEGERSE

DE LA ACCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO NO CONFIGURA
DELITO
264. «La actitud de la procesada de haber dado un nombre distinto
al real, quien tiene derecho a mentir en la creencia de resguardarse de
la acción punitiva del Estado, no ha causado perjuicio a nadie, por lo
que debe ser absuelta en este extremo».
21 de abril de 1998, Exp. N ° 7945-97. B a c a C abrera / R o ja s V a rgas /
N eira H ua m á n , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 553.
502
EL SOLO RESULTADO NO ES CONDICIÓN PARA LA PUNICIÓN

265. «El riesgo socialmente aceptado y permitido que implica
conducir un vehículo motorizado no desemboca necesariamente en
la penalización del conductor cuando produce un resultado no
deseado, ya que sería aceptar que el resultado es pura condición
objetiva de punibilidad y que basta que se produzca, aunque sea
fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible. Absurdo
que se desvanece a nivel doctrinario con la teoría de la imputación
objetiva, en el sentido de que sólo son imputables objetivamente los
resultados que aparecen como realización de un riesgo no permitido
implícito en la propia acción, no siendo por lo mismo suficiente la
verificación de un nexo causal entre acción y resultado para imputar
dicho resultado al autor de la acción».
de agosto de 1998, Exp. N ° 8653-97. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
d) Imputación objetiva: riesgo jurídicamente relevante - principio

de confianza - prohibición de regreso
LICITUD DE COMPRA-VENTA DETERMINA AUSENCIA DE
DELITO
266. «De acuerdo a la moderna teoría de la imputación objetiva, no
puede atribuirse objetivamente el resultado a quien con su acción, no ha
creado para el bien jurídico ningún riesgo jurídicamente desaprobado;
que en el presente proceso es del caso absolver al quedar demostrada
la licitud del contrato de compraventa suscrito entre el sentenciado y
el agraviado, sin que se infiera que la disposición patrimonial haya
sido a consecuencia de un error inducido por el encausado».
Ejecutoria Suprem a del 12/01/98, Exp. N ° 1767-97-LIMA. R o ja s
V argas ,
267. «En los delitos culposos el hecho resultante, además de ser

causado por la infracción del deber de cuidado, debe ser susceptible
de imputársele objetivamente a la imprudencia del autor; circunstancia
que contempla una doble circunstancia: a) la relación de causalidad
entre acción y resultado y b) que la causación del resultado esté dentro
de la finalidad de protección de la norma de prudencia vulnerada;
faltando este presupuesto cuando, pese al riesgo creado, el resultado
no era previsible o cuando el resultado no tenga nada que ver con la
infracción cometida».
503

sum arios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 14 de
diciembre de 1998, Exp. N° 4988-98. B a c a C abrera / R o ja s V argas /
N o r a H uamán , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 101.
268. «Mal puede imputarse objetivamente el resultado a un autor
que no ha creado ningún peligro relevante para el bien jurídico, y con mayor
razón sin haber obrado con dolo o culpa, por lo que sostener una opinión
en diferente sentido implicaría violar el principio de culpabilidad
previsto en el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 3 /6 /9 8 , Exp. N ° 6239-97-ANCASH. R o ja s
V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, p. 133.
ACCIÓN DILIGENTE AUNQUE SEA PREVISIBLE UN

RESULTADO LESIVO SE MANTIENE DENTRO DE LO PERMITIDO
JURÍDICAMENTE
269. «La acción realizada con diligencia aunque sea previsible
un resultado lesivo, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídica
mente y no se plantea problema alguno, pero la acción objetivamente
imprudente, es decir, aquella realizada sin la diligencia debida, que
incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado se
produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento
de la imputación objetiva del resultado».
de agosto de 1998, Exp. N ° 8653-97. R oja s V arg a s , Fidel, Jurisprudencia
VERIFICACIÓN DEL NEXO CAUSAL Y RESULTADO IMPU

TABLE OBJETIVAMENTE
270. «Tanto la materialización del delito como la responsabilidad
penal del procesado se encuentran debidamente acreditadas, pues
además de la verificación del nexo causal existente, se tiene que el
resultado le es imputable objetivamente, toda vez que la excesiva
velocidad con la que conducía su vehículo le impidió detenerse y ceder
el paso al agraviado, circunstancia que objetiviza la infracción del
deber de cuidado, incurrida por el acusado, lo que finalmente significó
un incremento del riesgo permitido, materializado en el resultado».
504
D e l HECHO PUNIBLE Artículo 11°
de noviembre de 1998, Exp. N° 5032-97. B aca C abrera / R ojas V argas /

Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
N eira H uamán ,
1999, p. 112.
LA CONVIVENCIA NO PRUEBA CONOCIMIENTO DE
ACTIVIDADES DELICTIVAS DEL CONVIVIENTE
271. «El hecho que una persona sea conviviente del acusado no
acredita que ésta haya tenido conocimiento del acto ilícito cometido
por su pareja».
Ejecutoria Suprema del 11/11/93, Exp. N ° 2210-93-PIURA. Revista de
legislación y Jurisprudencia, vol. CCXXV, Editora Norm as Legales,
Trujillo, febrero 1995, p. J-47.
PRINCIPIO DE CONFIANZA DESCARTA DELITO DE
RECEPTACIÓN: HERMANA QUE COMPRA FOTOCOPIADORA
272. «El hurto de las fotocopiadoras, como el hecho de la venta a
la inculpada de una de las mismas, no es determinante para acreditar
que esta última haya recibido dicha máquina con el conocimiento o
presunción de que era de procedencia ilícita, toda vez que la persona
con quien efectuó dicho trato era su hermana».
de diciembre de 1998, Exp. N° 5309-98. B a c a C abrera / R ojas V argas /
N eira H üam An , Jurisprudencia perud procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 295.
CONTADOR DE EMPRESA QUE SE LIMITA A CUMPLIR CON
SUS ATRIBUCIONES DESCONOCIENDO LA DOCUMENTACIÓN
QUE LE ALCANZABA EL FUNCIONARIO DE LA EMPRESA
273. «En lo que respecta al encausado, su accionar ilícito no ha
sido posible demostrarse a plenitud, debido a que su accionar como
contador de la empresa, únicamente se limitó a firmar los balances y
declaraciones juradas de impuesto a la renta con la documentación
que le alcanzaba su coacusado con quien tenía amistad y confianza,
no habiendo actuado con conciencia y voluntad de cometer el hecho
antijurídico, careciendo así su conducta de todo contenido penad».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N ° 5737-97. R oja s V argas , Fidel,
CONDUCTOR DE TAXI POR LAS INMEDIACIONES DEL

SUCESO DELICTIVO EN TANTO HECHO CIRCUNSTANCIAL
274. «Al no habérsele encontrado en su poder objeto alguno que
haga presumir su participación en el ilícito, la presencia del conductor
505
del taxi por las inmediaciones del lugar donde sucedieron los hechos
delictivos, resulta un hecho circunstancial, al haber sido solicitados
sus servicios por sus coprocesados».
de junio de 1998, Exp. N ° 153-98. B a c a C abrera / R o ja s V a r g a s /
Lima, 1999, p. 260.
SITUACIÓN DE DEPENDENCIA DE EMPLEADA DESCARTA

PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
275. «Al haberse acreditado que la coprocesada era sólo empleada
dependiente del establecimiento intervenido, siendo así, no resulta
responsable del ilícito cometido, toda vez que el comercio ilegal de los
polos no era en su provecho, sino en el de su empleador; y en todo
caso, no está acreditado que dolosamente prestara su colaboración o
su trabajo para la consumación del acto».
sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de noviembre
de 1998, Exp. N ° 7564-97-4C B a ca C abrera / R o ja s V a rg a s / N eira
H uam án , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 413.
e) Ausencia de acción: Fuerza mayor

276. «El derrumbe de un tramo del canal de aducción de la central
hidroeléctrica que causó la afectación del servicio público y perjuicios
económicos, ocurrido en circunstancias de inexistencia de dolo o culpa
en la conducta de los procesados, y debido a fallas geológicas, no
resulta imputable penalmente a los acusados».
Ejecutoria Suprem a del 3 1 /1 0 /9 7 , (Consulta) Exp. N ° 1917-96-
APURIMAC. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, p. 540.
f) Ausencia de acción dolosa

VALORACIÓN JUDICIAL DE LA IMPOSIBILIDAD DE
CUMPLIR CON ENTREGAR LAS RETENCIONES A LOS
TRABAJADORES POR RAZÓN DE CRISIS ECONÓMICA
277. «Que, de la manifestación policial del encausado y de la
instrumental que corre a fojas..., se colige que la Compañía Faucett
realizó las retenciones a los trabajadores afiliados al Sindicato de
506
Empleados de dicha Compañía, del que emerge la obligación de

entregar a que se contrae el tipo penal incriminado; que, si bien existe
la obligación que el encausado como Gerente General de la Compañía
de Aviación citada debía cumplir, empero, el argumento alegado por
éste como el factor impeditivo de dicha obligación consistente en la
grave crisis económica que atravesaba la compañía, se corrobora con
la posterior declaratoria de insolvencia de la referida Compañía de
Aviación, tal como se aprecia a fojas trescientos cincuenta y siete,
circunstancia que además de que conlleva a sostener fundadamente
la ausencia del elemento dolo en la conducta del encausado, desvirtúa
la supuesta apropiación, dado que no existe evidencias que corroboren
fehacientemente que el dinero, retenido por planillas a los empleados
afiliados al sindicato, hayan sido dispuestos a favor de tercero o propio
del encausado; no verificándose así la comisión del ilícito instruido y,
que conduce a proceder extensivamente de acuerdo a lo dispuesto en
el literal "a" del segundo párrafo del artículo 220° del Código de
Procedimientos Penales; fundamentos por los cuales; confirmaron el
auto apelado que declara el sobreseimiento de la instrucción seguida contra
el inculpado por el delito contra el patrimonio-apropiación ilícita».
Ejecutoría de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior
de Justicia de Urna, del 16 de junio de 1999, Exp. N ° 723-99. R o jas
V a sc a s , Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 315.
AUSENCIA DE INTENCIÓN DOLOSA EN EL APODERAMIENTO

DEL BIEN
278. «Que, con la prescindenda de si tiene o no el derecho a la
propiedad del vehículo reclamado por no ser competencia de esta
Sala determinar, se vislumbra la no existencia de la intención dolosa
del apoderamiento del bien, por parte del encausado, quien en todo
caso se consideraba titular de un derecho por el cual se encontraba
accionando en la vía correspondiente, aunado al hecho de que el
vehículo fue capturado con fecha dos de julio del citado año, cuando
todavía no se había cumplido con la cancelación del mismo y por
ende continuaba vigente la autorización de conducirlo; consideraciones
por lo cual no se ha probado la responsabilidad penal del procesado
en la comisión del delito instruido, por lo que es menester su absolución;
máxime si el Derecho penal sólo es la última de entre todas las medidas
protectoras que hay que considerar; es decir, que sólo se le puede hacer
intervenir cuando fallen otros medios de solución al problema».
507
Artículo 11° ■Fid e l R o ja s V a r g a s

de Justicia de Lima, del 6 de Mayo de 1999, Exp. N ° 6271-98. R o ja s
INDICIOS DE COMPORTAMIENTO MOTIVADO POR ERROR

EN DELITO DÉ ESTAFA
279. «Si bien es cierto, subsiste la imputación por el Delito de
Estafa, no es menos cierto que a fojas ciento setenta y cuatro obra el
facsímil remitido por el Gerente Central de oficinas y el Gerente de
Sucursales de la entidad agraviada, en la que autoriza expresamente
al acusado a adoptar las medidas necesarias para cubrir los gastos
por el traslado de las pertenencias del ex-Administrador de la Sucursal
Cusco; no obrando en autos prueba de cargo que acredite la actuación
dolosa de dicho procesado, subsistiendo más bien indicios de un
comportamiento motivado bajo el error de tipo, es decir, tal como se
prevé en el artículo 14° del Código Penal, ab initio, se actúa desconociendo
uno de los elementos del tipo de injusto, porque la conducta del
procesado también deviene en atípica, debiéndose también declararse
de oficio fundada la excepción de naturaleza de acción en lo que a
este delito se refiere».
de Justicia de Lima, del 30 de Junio de 1998, Exp. N ° 7623-97. R o ja s
V argas, Fidel, Jurisprudencia pené patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 330.
AUSENCIA DE DOLO EN COMPORTAMIENTO DE FUNCIO

NARIO QUE TUVO QUE DISPONER DE DINERO PARA CUBRIR
TRABAJOS ADICIONALES
280. «Que de lo glosado queda establecido que el procesado, si
bien no cumplió con entregar la obra debidamente culminada, porque
tuvo que desarrollar trabajos adicionales que no se encontraban en el
expediente técnico de la misma, sin embargo está acreditado que
dispuso de la totalidad del dinero entregado para cubrir el avance
que hizo en su construcción, no apreciándose en su actuar visos de
conducta dolosa, por lo que el elemento subjetivo del tipo penal de
peculado no está presente en dicha conducta; en tal mérito existe
certeza sobre la inexistencia del delito investigado y por consiguiente
la irresponsabilidad penal del encausado».
Ejecutoria Suprem a del 29/10/2002, Exp. N ° 4734-2001-PASCO.
S a l a z a r S á n c h e z , Nelson, Delitos contra la administración pública.
Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004 p. 493.
508
D e l h e c h o pu n ib l e Artículo 12°
Delito doloso y culposo

Artículo 12°.- Las penas establecidas por la Ley se aplican
siempre al agente de infracción dolosa.
El agente de infracción culposa es punible en los casos
expresamente establecidos por la Ley.
S u m a k io : a) Dolo, precisiones, b) Dolo eventual, culpa consciente, culpa
inconsciente, dolo cognitivo. c) Importancia del dolo, d) Ausencia de dolo:
atipicidad subjetiva, e) Presunción y prueba del dolo, f) Culpa, g) Deber
objetivo de cuidado, h) Culpa y embriaguez.
Jurisprudencia
a) Dolo, precisiones
281. «Para la configuración de los injustos penales se requiere de
la presencia de los elementos objetivos y subjetivos, consistentes estos
últimos en la perpetración de la conducta ilícita con el dolo, entendiéndose
esto como la conciencia y voluntad del agente de cometer el hecho
antijurídico y culpable».
Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1998, Exp. N° 455-97-CALLAO.
R oja s V argas ,
p. 494.
DOLO ES SABER Y QUERER TODAS LAS CONSECUENCIAS

DEL TIPO LEGAL
282. «La exigencia del dolo como elemento subjetivo del tipo,
entendido como el saber y el querer todas las consecuencias del tipo
legal, comprende tanto el requerimiento intelectual (saber) y volitivo
(querer), constituyendo la realización del plan la esencia misma del
dolo, consecuentemente un resultado se considera dolosamente
realizado cuando se corresponda con el plan del sujeto».
Ejecutoria Suprem a del 26/10/2004, R.N. N ° 775-2004-JUNÍN.
José, Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
C a stillo A lva ,
CRITERIOS DE MÍNIMA RACIONALIDAD PARA DETER

MINAR DOLO
283. «El aspecto subjetivo del tipo legal puede determinarse a partir
de criterios de mínima racionalidad. Es evidente que los sujetos que
procuran realizar una acción determinada tienden a asegurar el resultado
que pretenden, aunque también existen aodones no intencionales -que son
siempre consecuencias no queridas y no previstas de otra acción-
509
Entonces, para advertir el elemento subjetivo, de acuerdo con una

presunción de racionalidad mínima, es necesario conocer las acciones
previas realizadas antes del hecho delictivo -conducta extema- y a
partir de ellas hacer inferencias basadas en la experiencia».
Ejecutoria Suprema del 10 de diciembre del 2010, R.N. N° 2167-2008-
LIMA. VOCAL PONENTE: S a n M artín C astro , Gaceta penal y procesal
penal, 1.18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 362.
284. «Del análisis de las pruebas actuadas, se advierte que el

encausado utilizó el documento falso como si,, fuera legítimo para
trasladarse a la ciudad de Názca, realizándose el comportamiento
exigido por el tipo peñál para la consumación del delito, pues Ip-realizó
conscientemente.
Ejécutoria Suprema del 29/11/2004, R .N . N ° 418-2004-LIMA. Á valos
Constante y R o b le s B riceño , Mery, Modernas tendencias
R o dríg u ez ,
dogmática^ en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la
DOLO NO ES ACTUAR A CIEGAS

285. «Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber
que es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción
como típica, asimismo no basta tener mero conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, es necesario además querer realizarlos».
Ejecutoria Supe^ór de la Sala Penal de Apelaciones para procesos
20 de mayo de 1998, Exp. N° 132-98. B aca C abrera / R ojas V a rg a s /
Lima, 1999, p. 533.
286. '«El acusado ha obrado sin dolo en los hechos instruidos

referidos a la muerte del agraviado, esto es, sin una Noluntad ni
propósito dirigidos a causar un resultado homicida».
Ejecutoria Suprem a del 3 /1 0 /9 7 , Exp. N ° 3365-96-PIURA. R o ja s
SI NO HAY VOLUNTAD NO HAY ACCIÓN PENALMENTE

RELEVANTE
287. «Debe tenerse en cuenta, que no existe acción penalmente
relevante cuando falta voluntad, de modo que un resultado queda
fuera del ámbito de protección del Derecho penal cuando ha sido
producido fortuitamente».
Ejecutoria Suprem a del 18/9/98, Exp. N ° 3019-98-PUNO, Normas
Legales, t. 271, Editora Normas Legales, Trujillo, diciembre 1998, p. A-21.
510
288. «Para la calificación y aplicación de la pena deben tenerse

en cuenta las circunstancias subjetivas en las cuales se ha deliberado
y ejecutado el delito, obteniendo el resultado final de la muerte de la
víctima, adicionado a ello que en anterior oportunidad se frustró el
acto por intervención de terceros, lo que demuestra intencionalidad
grave por parte del actor ilícito».
Ejecutoria Suprema del 13/05/99, Exp. N ° 19-91-ANCASH. G ó m ez
J^feNDOZA, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, 1999, p. 105.
IDENTIFICARSE CON NOMBRE DISTINTO NO NECESARIA

MENTE CONFIGURA FALSEDAD IDEOLÓGICA
289. «Él identificarse con un nombre distinto al que se tiene con
el objeto de evitar que se conozca su verdadera identidad, en razón
de tener registrados diversos antecedentes policiales y no con la
intención de que el nombre supuesto que dio se inserte en el registro
de antecedentes policiales, no lo es imputable objetivamente al acusado
a título de falsedad ideológica, más aún si no se ha configurado un
actuar doloso por parte del citado encausado».
Ejecutoria Suprema del 21/10/97, Exp. N ° 3816-97-HUÁNUCO. R o ja s
Vascas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 114-115.
b) Dolo eventual, culpa consciente, culpa inconsciente, dolo

cognitivo
DISTINCIÓN DOLO DIRECTO-DOLO EVENTUAL CON BASE
AL CONOCIMIENTO
290. «En el comportamiento a título de dolo eventual, el sujeto
activo al desplegar su conducta asume la posibilidad de producción
del resultado; mientras que en el supuesto de culpa inconsciente, el
sujeto activo no conoce el resultado ni se lo representa».
Ejecutoria Suprem a del 3 /1 0 /9 7 , Exp. N ° 3365-96-PIURA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p: 101.
élEERENCIAS ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONS

CIENTE
291. «Para que exista dolo eventual es necesario que el agente, al
realizar la conducta lesiva, se haya representado seriamente la posibilidad
del daño (elemento cognoscitivo del dolo), y que, a pesar de dio se conforme
con el resultado posible (elemento voluntario), aun cuando no quiera el
mismo. La culpa consciente, por el contrario, exige en el sujeto la confianza
que el resultado, a pesar de su posibilidad, no se producirá».
511
Sentencia N ° 035-98 de la Sala Mixta de Caxnaná de la Corte Superior

de Justicia de Arequipa del 10 de febrero de 1998, A rm a za G a ld o s ,
Jorge y Z a vala T oya , Femando, La derísión judicial, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 27.
292. «Lo que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente,

es que en el primer caso el agente considera seriamente la probabilidad
del resultado dañoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad
con la realización de la conducta peligrosa, per se o por otra persona.
En la culpa consciente, existe por lo contrario la creencia de que el
peligro no va a concretarse; es de señalar que la aceptación a la que se
alude en el dolo eventual, en los términos aquí planteados, no se refiere
a la aceptación del resultado dañoso (por ejemplo, producción de
muerte o lesiones a la persona), sino únicamente a la conducta capaz
de producirlo. En situaciones especial y masivamente peligrosas el
conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite
del riesgo permitido, es suficiente para acreditar el carácter doloso del
comportamiento; en consecuencia obrará con dolo el autor que haya
tenido conocimiento del peligro concreto que deriva de su acción para
los bienes jurídicos».
Exp. N ° 306-2004. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N ° 76, Gaceta
LESIONES CAUSADAS EN FORCEJEO, DEBIENDO EXISTIR

DEBER DE CUIDADO SON A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL
293. «Las lesiones causadas en circunstancias de forcejeo, en las
que el. procesado debió tener un deber de cuidado y sopesar la acción
que realizaba, constituyen lesiones efectuadas con dolo eventual».
13 de mayo de 1998, Exp. N ° 8619-97. B a ca C abrera / R o ja s V arg a s /
Lima, 1999, p. 126.
DOLO COGNITIVO: PLANTEAMIENTO A NIVEL DE UN

SECTOR DE LA CORTE SUPREMA
294. «Asimismo, debe advertirse que el concepto de dolo como
tal viene siendo objeto de una progresiva normativización, en
conjunción con el concepto de creación de riesgos, lo que lo desvincula
512
cada vez más del aspecto volitivo que se le atribuye y lo acerca más
bien a su aspecto cognitivo, lo que permite apreciar de manera más
nítida su concurrencia a través de conductas tangibles. En este entender
se señala que: "para imputar un tipo dé resultado a título de dolo
basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo
suficiente para poder explicar un resultado de muerte, lesiones o daños,
y, por tanto, que preveo el resultado como consecuencia de ese riesgo"
(F eijo o S á n c h ez , La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de
resultado lesivo, p. 277). En similar sentido señala C o pello que "(...) en
definitiva, la esencia del dolo radica en que el sujeto realiza la acción
pese a conocer el peligro concreto de la lesión del bien jurídico, de
donde se sigue que desde el punto de vista de sus componentes internos,
basta con el conocimiento de esa dimensión de riesgo para afirmar la
presencia de una conducta merecedora de la pena del delito doloso"
(C opello , Patricia Laurenzo, Los límites del dolo: culpa consciente, dolo de
peligro y error). Se puede argumentar, en conexión con lo anterior, que
dicha normativización del concepto del dolo contemporiza conceptos
básicos del Derecho penal con problemas de la práctica real, como es
el caso de la determinación de la responsabilidad penal en el curso del
proceso, donde es usual hallar dificultades para la prueba del dolo,
teniendo dicha armonización un necesario trasfondo de criterios de
política criminal (por ejemplo, evitar la impunidad o en todo caso la
asignación de una respuesta penal menor a la que corresponde)».
Ejecutoría Suprema del 25/2/2009, R.N. N ° 3651-2006-LIMA, Diálogo
con la Jurisprudencia, año 14, N ° 127, Gaceta Jurídica, Lima, Abril 2009,
p. 208.
c) Importancia del dolo

295. «No existe delito de secuestro si la violencia, amenaza y
reducción sufridos por los agraviados durante el tiempo que duró el
evento criminal, no tuvieron por finalidad atentar contra la libertad
personal, al haber los procesados motivado y ejecutado sus actos en
función al injusto patrimonial».
Ejecutoria Suprema del 15/12/99, Exp. N ° 3755-99 R o ja s V argas , Fidel,
FINALIDAD DE LA ACCIÓN DELICTIVA PERMITE DIFE

RENCIAR ENTRE SECUESTRO Y ROBO
296. «Al apreciarse que el objetivo de los acusados era el robar a
la empresa, habiendo para ello ideado, planificado y ejecutado una
513
serie de acciones violentas y amenazantes, se concluye que tales

conductas no estuvieron orientadas a los efectos de perpetrar el ilícito
de secuestro».
Sentencia de la Sala Penal Corporativa Nacional de bandas y terrorismo
especial del 26 de j'ulio de 1999, Exp. N° 176-98. R ojas V argas, Fidel,
LESIONES Y HOMICIDIO TENTADO SE DIFERENCIAN EN

RAZÓN A LA FINALIDAD O ÁNIMO DEL AGENTE
297. «Desde el punto de vista extemo y puramente objetivo, el
delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes,
teniéndose como única y sola diferencia, el ánimo del sujeto, pues en
uno solo tiene la intención de lesionar y en el otro una intención de matar».
Ejecutoria Suprema del 24/9/96, Exp. N° 2493-96-AMAZONAS. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 1999,
V a rg a s ,
p. 309.
d) Ausencia de dolo: atipicidad subjetiva

298. «La sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes
elem entos probatorios que acrediten fehacientem ente la
responsabilidad del imputado, contrario sensu procede su absolución;
que de autos se advierte que no se ha acreditado una conducta dolosa
por parte del acusado, no contemplando además el ilícito materia del
proceso un accionar culposo, lo que amerita su absolución».
Ejecutoria Suprem a del 1 1 /3 /9 8 (C on su lta), Exp. N ° 571-97-
LAMBAYEQUE. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal contentada,
299. «Al acreditarse que el dinero que reclama el agraviado no

fue entregado en forma directa a los procesados, sino a la cooperativa
de ahorro y crédito, la misma que se hallaba en liquidación, se concluye
que los acusados al promocionar los altos intereses ofrecidos por
depósitos no han actuado en forma dolosa, escapando de su dominio
el hecho que posteriormente dicha entidad entrara en una difícil
situación económica».
sumarísimos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima
del 1 de junio de 1998, Exp. N ° 360-98. B aca C abrera / R oja s V a rg a s /
N eira H u am An , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 309.
514
ACCIONAR DE BUENA FE DESCARTA ACTITUD DOLOSA

300. «La adquisición de mercancías hecha por el acusado, en
circunstancias que permiten advertir que no existió en éste el ánim o
de delinquir y cometer el delito de receptación, siendo su accionar en
todo momento de buena fe, permite indicar que no hubo en su
comportamiento actitud dolosa».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 92-98-LIMA. R ojas V argas ,
RESOLUCIÓN DE ALCALDE QUE MULTA A COMPAÑÍA

MINERA, NO SIENDO ESA SU ATRIBUCIÓN, CON LA FINALIDAD
DE EVITAR CONTAMINACIÓN MINERA, NO CONSTITUYE
ACCIÓN DOLOSA
301. «El hecho de haber emitido el Alcalde una resolución en la
que multaba a la compañía minera, sin ser esa su atribución, con la
finalidad de poner fin a la inminente contaminación ambiental que
afectaba el equilibrio ecológico de la zona, saliendo en defensa de su
comunidad, no constituye delito, al haber actuado el acusado sin dolo».
Ejecutoria Suprema del 23/1/98, Exp. N ° 2377-97-HUÁNUCO. R o ja s
V argas , Fidel, Jurisprudencia pemd, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 634.
ESPOSA QUE ACTÚA BAJO PRESIÓN DEL ESPOSO,

DESCONOCIENDO QUE COMETÍA DEFRAUDACIÓN ACTÚA
SIN DOLO
302. «Al advertirse que la acusada intervino en los hechos ilícitos
por presión de su esposo, desconociendo que eran actos contrarios a
la ley, su conducta se encuentra desprovista de dolo, siendo procedente
su absolución».
' Ejecutoria Suprema del 14/4/97 (Sala Q , Exp. N° 4853-95-LIMA. R oja s
V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 288.
NO SON DELITO LAS LESIONES PRODUCIDAS EN PARTIDO

DE FÚTBOL
303. «No debe considerarse como delito las lesiones producidas
durante un partido de fútbol, al no demostrarse que el inculpado tuvo
la intención de realizarlas».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal del Distrito Judicial de Ucayali,
del 16 de noviembre de 1998, Exp. N° 98-092-242501JPO l. A cadem ia
de la M agistratura , Serie de Jurisprudencia, Lima, 2000, p. 158.
515
ERROR DE TIPO: FALTA DE CONOCIMIENTO DE LA

EXISTENCIA DE DROGA AL INTERIOR DE COSTALILLO,
ANÁLISIS DE INDICIOS DEL COLEGIADO Y CRÍTICAS AL
DESEMPEÑO FISCAL
304. «En relación a los encausados absueltos, cabe indicar que
los argumentos incriminatorias esgrimidos por el señor Fiscal son
repetitivos a los contenidos en el dictamen acusatorio, los que a
estimación de este Supremo Tribunal no son suficientes para enervar
su presunción de inocencia, pues si bien al primero se le halló en
posesión de una bolsa que contenía pasta básica de cocaína, que le
fue entregada por la segunda, también lo es que no existen en autos
otros indicios periféricos de cargo que permitan concluir certeramente
al juzgador que los citados encausados tenían conocimiento de la droga
incautada; por el contrario se evidencia de las declaraciones del
procesado que su presencia en la casa de su coprocesada se debió a
que le comunicaron que al esposo de esta lo habían detenido, pero al
llegar a ese domicilio advirtió que su hija se encontraba sola y
desconocía sobre la detención de su pareja, por lo que atinó a retirarse,
circunstancias en que esta le pidió que arroje una bolsa que se
encontraba sobre la mesa, y a unos metros de esa vivienda fue detenido
por personal policial; aseveración que se corrobora a plenitud con la
versión de su coprocesada, quien precisa que cuando su padre se
retiraba de su domicilio, y como sobre la mesa había una bolsa que
olía mal -como a kerosene- le solicitó que la arroje; por otro lado, se
infiere que si la encausada habría tenido conocimiento de la droga
incautada también habría dispuesto la desaparición de la sustancia
hallada en un maletín que se encontraba en su dormitorio para evitar
ser investigada; a lo que se debe agregar que sus coencausados niegan
que estas personas participaron en los hechos investigados».
Ejecutoria Suprema del 12/3/2008, R.N. N ° 3775-2008-AREQUIPA,
VOCAL PONENTE: R oja s M arav I, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta Jurídica,
e) Presunción y prueba del dolo

305. «Si bien el tribunal ha condenado al acusado calificando el
delito a título doloso, al respecto debe tenerse en cuenta que el dolo no
se presume por lo que debe acreditarse».
Ejecutoria Suprema del 13 de noviembre de 1990, Exp. N ° 800-900.
R etamozo ,Alberto y P o n ce , Ana María, Jurisprudencia Penal de la Corte
Suprema, Idemsa, Lima, 1997, p. 99.
516
D e l h e c h o p u n ib le Artículo 12°
EL DOLO SÓLO PUEDE SER OBJETO DE PRUEBA INDIRECTA

306. «El dolo, como elemento subjetivo del injusto -en el presente
caso: intención de sustraer los bienes de la víctima, sólo puede ser
objeto de prueba indirecta y a través de los supuestos fácticos, es así
que según las reglas de la común experiencia el acto de penetrar a la
vivienda del agraviado, por la ventana, sin su consentimiento y en
contra de su voluntad, indica primigeniamente su intención de
sustracción de bienes de aquél -propósito delictivo-, reuniendo con
su conducta la antijuridicidad y la culpabilidad del hecho».
Ejecutoria Suprema del 21/4/2005, R.N.N0 304-2005-CUSCO. Diálogo
con la Jurisprudencia, año 12, N ° 94, Gaceta Jurídica, Lima, Julio 2006,
p. 213.
f) Culpa
307. «Los delitos culposos pueden ser definidos como aquellos
ilícitos producidos por el agente, al no haber previsto el posible
resultado antijurídico; siempre que debiera haberlo previsto y dicha
previsión fuera posible, o habiéndolo previsto, confía sin fundamento
que no se producirá el resultado que se representa, actuando en
consecuencia con negligencia, imprudencia e impericia».
de agosto de 1998, Exp. N° 8653-97. R ojas V argas , Fidel, Jurisprudencia
308. «Lo esencial del tipo de los delitos culposos no es la simple

causación de un resultado, sino la forma en que se realiza la acción; o
sea, para saber quién debe responder del resultado producido, no basta
con establecer la simple conexión causal, sino que es preciso -además-
saber quien actuaba diligentemente y quien no».
de enero de 1998, Exp. N ° 6095-97, Diüogo con la Jurisprudencia, año 6,
N° 16, Gaceta Jurídica, Lima, enero del 2000, p. 225.
g) Deber objetivo de cuidado

CONCEPTO
309. «Se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de
reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad
concreta a título de profesión, ocupación o industria, por ser elemental
Artículo 12' F id e l R o ja s V a r g a s
y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o

prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente,
estado psicosomático normal, vehículo en estado electromecánico
normal, y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al
caso del chofer)».
Ejecutoria Suprema del 02/04/98, Exp. N° 2007-97-CONO NORTE-
LIMA. R o ; a s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, t. I, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, pp. 305-306.
DEBER DE CUIDADO Y REGLAS DE EXPERIENCIA

310. «Actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia
debida. Se trata por lo tanto de la infracción del deber de cuidado, o
sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen
de la experiencia común y no dependen necesariamente de la trasgresión
de leyes o reglamentos. Se trata de un deber de cuidado, en cuanto que
es el que hubiera observado un ciudadano promedio en tales condiciones
y con los conocimientos específicos del agente, por lo tanto, si la acción
se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resültado,
se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente».
de setiem bre de 1998, Exp. N ° 3475-98. R o ja s V a r g a s , Fidel,
CONDUCTOR DE ÓMNIBUS QUE ATROPELLA Y MATA EN

COMPORTAMIENTO NO PREVISIBLE NI EVITABLE DE SU PARTE
311. «Al quedar demostrado que los agraviados cruzaron la
avenida por delante del ómnibus del cual habían bajado, elevando de
esta forma el riesgo permitido y bajo circunstancias de no previsibilidad
e imposibilidad de evitar el resultado lesivo por parte del conductor
procesado, no se desprende ninguna infracción del deber de cuidado
imputable a dicho encausado».
de agosto de 1998, Exp. N° 8653-97. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
AUTOPUESTA EN PELIGRO DE PARTE DE LA VÍCTIMA QUE

CAMINABA EN ESTADO DE EBRIEDAD
312. «No existe violación del deber objetivo de cuidado en la
conducta del procesado, ya que éste conducía su vehículo a una
518
D e l h e c h o pu n ib l e Articulo 12°
velocidad prudente y razonable, coligiéndose por ende que su

actuación no generó ningún riesgo; existiendo por el contrario una
autopuesta en peligro por parte del propio agraviado, quien debe
asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, pues
caminaba por una vía destinada a la circulación de vehículos, en
completo estado de ebriedad».
de setiem bre de 1998, Exp. N ° 2505-98. R o ja s V a r g a s , Fid el,
CONDUCTOR QUE NO SE DETIENE EL TIEMPO SUFICIENTE

PARA QUE BAJEN LOS PASAJEROS Y REEMPRENDELA MARCHA
DEL VEHÍCULO EN FORMA BRUSCA, VIOLA DEBER DE
CUIDADO
313. «La violación del deber objetivo de cuidado, se pone de
manifiesto en la conducta del chofer del vehículo al no haberse detenido
el tiempo suficiente para que las agraviadas bajen del vehículo y al
cerrar la puerta y reemprender la marcha inmediatamente; no siendo
válido el argumento dado como descargo de tener la puerta malograda,
puesto que la negligencia radica precisamente en ello, toda vez que es
deber del conductor circular con el vehículo en perfecto estado técnico,
más aún si se trata de uno destinado al transporte público».
29 de enero 1998, Exp. N° 6685-97. R oja s V argas » Fidel, Jurisprudencia
h) Culpa y embriaguez
314. «Durante la investigación policial y toda la secuela del juicio,
el procesado ha reconocido que el día de los hechos se encontraba en
estado de ebriedad, lo que se corrobora con el dosaje etílico y pese a
que señala no recordar el hecho por su estado de embriaguez, las
declaraciones testim oniales que obran en autos corroboran la
ocurrencia de los hechos, que, sin embargo, no ha quedado probado
que el acusado haya actuado con la conciencia y voluntad de ocasionar
un resultado lesivo, es decir, ocasionar la muerte de las agraviadas,
no existiendo dolo sino culpa, al haber estado conduciendo el vehículo
en estado de ebriedad e incumpliendo con el deber de cuidado que
correspondía».
519

C a stillo A lva ,
OCASIONAR LA MUERTE NO ES SINÓNIMO NECESARIA

MENTE DEL DELITO DE HOMICIDIO DOLOSO O CULPOSO
315. «De las pruebas actuadas y valoradas en el proceso, se
desprende que la conducta del acusado no se adecúa a la descrita
hipotéticamente en el homicidio simple, tipificado por el artículo 106°
del Código Penal, por el cual se le condenó, toda vez que si bien
ocasionó la muerte del agraviado, se ha acreditado que no actuó con
dolo, habiendo sí incurrido en imprudencia al maniobrar su arma de
fuego sin el cuidado que su propia profesión de efectivo policial le
exigía, más aún si se encontraba en estado etílico, por lo que su accionar
se encuentra dentro del estado de imputabilidad restringida, a que se
refiere el artículo 21 del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 26/5/2004, R.N. N ° 211-2004-ANCASH.
C a stillo A lva,
Punibitidad del delito cometido mediante omisión

impropia o comisión por omisión
Artículo 13°.- El que omite impedir la realización del hecho
punible será sancionado:
1. Si tiene el deberjurídico de impedirlo o si crea un peligro
inminente que fuera propio para produdrio.(*)
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal
mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
Texto Original: Artículo 13°.- El que omite impedir la realización del
hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber moral o jurídico de impedirlo o si crea un
peligro inminente que fuere propio para produciría; y,
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal
mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada».
(*) Inciso 1 modificado por el Artículo Único de la Ley N° 26682 del
11 de noviembre de 1996.
520
D e l HECHO PUNIBLE A r fíc u lo l3 °
Jurisprudencia
POSICIÓN DE GARANTE EN RELACIÓN AL BIEN JURÍDICO
316. «La modalidad delictiva genérica de omisión impropia sólo
se configura cuando el sujeto activo se encuentra en una posición de
garante con relación al bien jurídico, entendido como el deber de
realizar acciones de salvamento y protección para evitar su lesión o
puesta en peligro, por situarse el bien jurídico en una relación de
dependencia respecto a quién ostente dicho deber».
Ejecutoria Suprema del 18/06/98, Exp. N ° 1384-98-AREQUIPA. R o ja s
V argas ,
RELEVANCIA DE LA ACCIÓN COMO DE LA OMISIÓN CON

SENTIDO JURÍDICO PENAL
317. «Nuestro Código Penal vigente le confiere relevancia jurídica,
tanto al aspecto activo del comportamiento humano, constituido por
el ejercicio de la finalidad a través de un hacer, com o a su aspecto
pasivo, constituido por la omisión; dicha omisión social y jurídicamente
relevante está referida a la realización de una acción determinada
que le es exigida al agente; de allí que estructuralmente los delitos
omisivos consistan en la infracción de un deber jurídico, no estando
todos estos comportamientos omisivos penalmente relevantes descritos
por un tipo penal, es por ello que la doctrina reconoce la existencia de
delitos omisivos impropios, o llamados también de comisión por
omisión; respecto de los cuales el Código Penal en su artículo 13
establece tina cláusula de equiparación que nos permite adecuar el
comportamiento omisivo al comisivo, siendo preciso para ello constatar
no sólo la causalidad de la omisión sino también la existencia de un
deber de evitar el resultado por parte del agente frente al bien jurídico,
vale decir de un deber de garante; que en el caso de autos se verifica la
existencia de esta causalidad hipotética, es decir, la posibilidad que
tuvo el encausado de evitar el resultado; en principio, por cuanto el
tenía la condición de efectivo policial al mando de la patrulla a bordo
de la cual se desplazó a los agraviados, ya que tenía mayor jerarquía
frente a sus encausados, y por cuanto estaba obligado a impedir la
realización del delito, para lo cual tenía plena capacidad, siéndole
por ello el resultado lesivo perfectamente imputable; también se hallaba
en una posición de garante frente al bien jurídico de los agraviados,
ya que ésta surge también cuando el agente tiene el deber de vigilar la
conducta de otras personas».
Artículo 14° F id e l R o ja s V ajrgas
Ejecutoria Suprem a del 25/8/99, Exp. N ° 2528-99-LIMA. Revista

peruana de Jurisprudencia, año H, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo,
2000, p. 358.
POSICIÓN DE GARANTE Y PONDERACIÓN DE INTERESES

318. «Respecto a la posición de garante, exigida en los delitos de
comisión por omisión, se entiende que quien configura establemente
una organización está en todo caso obligado a eliminar el peligro de
ella derivado. El fundamento normativo de la posición de garante estriba
en la ponderación de intereses, donde dicha ponderación pretende
responder a la pregunta acerca de quién es especialmente competente,
de acuerdo con los principios de distribución adecuada de libertades y
de cargas, para evitar que se produzcan determinados cursos causales
peligrosos para bienes jurídicos de terceros; en consecuencia atribuir
responsabilidad penal por omisión al representante de una determinada
empresa por todos los hechos cometidos por sus dependientes, sería
negar el principio de confianza que impera en todas las relaciones
contractuales de subordinación y coordinación».
13 de mayo de 1998, Exp. N ° 8380-97. B a c a C abrera / R o ja s V argas /
Lima, 1999, p. 633.
Error de tipo y error de prohibición

Artículo 14°.- El error sobre un elemento del tipo penal o
respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es
invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere
vencible, la infracción será castigada como culposa cuando
se hallare prevista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere
vencible se atenuará la pena.
S u m a r io : a) Error de tipo invencible, b) Error de tipo vencible, c) Error

de tipo no acreditado, d) Error de prohibición invencible y vencible, directo
e indirecto, e) Error de prohibición no acreditado, f) Apreciación judicial
del error.
522
Jurisprudencia
a) Error de tipo invencible
PRECISIONES SOBRE EL ERROR DE TIPO
319. «El error de tipo surge cuando en la comisión del hecho se
desconoce un elemento del tipo penal o una circunstancia que agrave la
pena, si es invencible excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere
vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare
prevista como tal en la ley. Aludiéndose con el término "elemento" a los
componentes de la tipiddad objetiva del tipo penal, referentes al autor, la
acción, bien jurídico, causalidad, imputación objetiva y los elementos
descriptivos y normativos. En ese sentido, el dolo presupone el
conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y en el error de tipo
falta ese conocimiento total o parcialmente, el mismo que exduye el dolo».
Constante / R o b le s B riceñ o , Mery, Modernas tendencias
R o dr íg u ez ,
VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD: CRITERIOS DE EVA
LUACIÓN
320. «El error surge cuando el sujeto tiene una falsa representación
de la realidad o no entiende de manera correcta el significado social o
jurídico de sus actos. Ahora bien, el error de tipo se encuentra regulado
en el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal, éste recae sobre
un elemento objetivo del tipo que el agente desconoce o no reconoce
realmente. El error de tipo es de carácter vencible si el sujeto, actuando
dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido darse
cuenta del error en que incurría, se trata pues de un error superable;
aquí se elimina el dolo, pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado
como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado en el
Código Penal, ya que según lo establece el artículo 12 del Código
Sustantivo, con relación a los delitos culposos se adopta el sistema de
numerus clausus. Sin embargo, el error invencible se presenta cuando, a
pesar de haber actuado con la diligencia debida el sujeto no puede darse
cuenta de su error, es decir, es un error de carácter insuperable, en
donde el agente queda exento de responsabilidad penal, pues se elimina
tanto el dolo como la culpa, configurándose una causal de atipicidad».
Jurisprudencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 48.
523
ERROR DE TIPO COMO FALSA REPRESENTACIÓN DE LA

REALIDAD O ENTENDIMIENTO INCORRECTO DE SU SIGNIFI
CADO SOCIAL O JURÍDICO
321. «El error surge cuando el sujetó tiene falsa representación de
la realidad o no entiende de manera correcta su significado social o
jurídico. El error de tipo se encuentra regulado en el primer párrafo del
artículo 14 del Código Penal, éste recae sobre un elemento objetivo del
tipo, el sujeto piensa que está realizando un hecho atípico, pero
objetivamente ha realizado una conducta de relevancia para el
ordenamiento jurídico penal. El error de tipo es de carácter vencible si
el sujeto actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida,
hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciación en que incurría,
es decir, es un error superable, aquí sólo se elimina el dolo pero subsiste
la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo siempre y
cuando se encuentre tipificado como tal en el Código Penal. El error de
tipo invencible, en cambio, se presenta, cuando a pesar de la diligencia
debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir, es un error
de tipo insuperable, en donde el agente queda exento de responsabilidad
penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa».
Ejecutoria Suprema del 11/10/2004, R .N . N ° 323-2004-HUÁNUCO.
Constante / R o b l e s B r ic eñ o , Mery, Modernas
ERROR DE TIPO ES LA CONTRAPARTE DEL COMPONENTE

INTELECTUAL DEL DOLO
322. «El error de tipo es aquel que se da cuando el agente desconoce
un elemento del tipo objetivo (base de la ilicitud del acto), actúa sin dolo
(...), carece de conciencia respecto al acto que realiza, de modo que el
error de tipo constituye la contrapartida negativa del aspecto intelectual
del dolo, por lo que resulta además indispensable que no se le pueda
reprochar que haya incurrido en error (H urtado P ozo, Derecho penal. Parte
General, 1 1 ,3a ed., Grijley, 2005, p. 471); que, si bien el representante del
Ministerio Público en su recurso impugnatorio alega que el Colegiado
superior no debió aplicar el error de tipo invencible, atendiendo a la
confianza y la relación amorosa que tenía el procesado y la menor
agraviada, sin embargo, estos argumentos no son suficientes para
determinar que el procesado conocía la verdadera edad de la menor».
Ejecutoria Suprema del 17/3/2008, R.N. N ° 4234-07-CUSCO. VOCAL
PONENTE: R odríguez T ineo , Gaceta Penal, N ° 18, Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre 2010, p. 82.
524
MANERAS DE PRESENTARSE EL ERROR DE UPO

323. «En el caso de autos se ha producido la figura del error de
tipo, que se da de dos maneras, cuando el agente actuando con las
previsiones del caso se hubiese dado cuenta de su error, aquí se elimina
el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito culposo
si está contemplado por el Código Penal (error vencible); o cuando a
pesar de ello, no se hubiese dado cuenta de su error, aquí el sujeto queda
exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa
(error invencible); en el tipo instruido se hace referencia al error de tipo
que tiene lugar cuando el agente cree que el sujeto pasivo es mayor de
catorce años; en este caso, tanto si el error es invencible o vencible no
podrá castigarse al sujeto activo por el artículo 173° del Código Penal,
esto al no admitirse expresamente por Ley tentativa de violación culposa;
declararon no haber nulidad en la sentencia recurrida que declara
fundada la excepción de naturaleza de acción».
Jurisprudencia y precedente perud vinculante.
ANÁLISIS DEL TIPO SUBJETIVO IMPORTA UNA VALORACIÓN

VINCULADA A LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN
324. «Que en cuanto a la legalidad de las normas cuestionadas, como
marco general se plantea una actuación mediando en todo caso un error
de tipo, que elimina el dolo, en tanto que se sostiene haber actuado con
arreglo a la ley; que el carácter indebido de aquellas, por cierto, es
cuestionable a partir de la Dirección Nacional de Presupuesto Público,
órgano público que tiene la autoridad para definir los alcances de la gestión
presupuestaria del Estado, por lo que -como ya se anotó- sólo cabe para
quienes participaron en la emisión de las decisiones y directivas, desde la
perspectiva del juicio de tipiddad subjetiva, alegar la ausencia de dolo a
través del error de tipo. Como ya lo tiene estableado este Supremo
Tribunal, el análisis del tipo sujetivo no importa unjuido ajeno al ámbito
de la excepdón de naturaleza de acdón radicada en d cuestionamiento
al carácter típicamente antijurídico de la conducta imputada o su ausencia
de punibilidad, lo que se produce cuando concurre una excusa absolutoria
o no cumplirse una condidón objetiva de punibilidad».
Jurisprudencia y precedente penal vinculante.
Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, lim a, 2006, p. 262.
525
325. «El acusado ha actuado en error de tipo, puesto que en todo

momento ha desconocido que se estaba cometiendo el hurto agravado
y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la
sustracción de los bienes materia de incriminación; por lo mismo no
concurriendo el primer elemento del delito; cual es la tipicidad de la
conducta, se excluye la responsabilidad del encausado».
Ejecutoria Suprema del 30/12/97, Exp. N ° 2104-97-HUANCAVELICA.
R oja s V argas ,
p. 127.
POSEER UN BULTO DESCONOCIENDO QUE EN SU

INTERIOR HAY DROGA ILÍCITA CONSTITUYE ERROR DE TIPO
326. «Constituye error de tipo que excluye la tipicidad, el hecho
de haber estado la acusada, al momento de la incautación, en posesión
de un bulto que contenía droga y que fuera dejado por otras personas,
el cual llevó consigo, incluso en el patrullero, ignorando su contenido».
Ejecutoria Suprema del 07/08/98, Exp. N ° 426-97, LIMA. R o ja s V argas,
COMPRA DE BUENA FE DEL GANADO NO CONOCIENDO

LA PROCEDENCIA ILEGAL DEL MISMO NO CONSTITUYE
ABIGEATO
327. «Las imputaciones contra el encausado de ser el partícipe
en el delito de abigeato y receptación, no se han logrado corroborar
con elementos probatorios idóneos, por cuanto la compra que realizó
de su coencausado la hizo de buena fe, desconociendo acerca de la
procedencia ilícita del ganado; no habiendo participado en el robo,
pues sólo colaboró en el traslado del ganado que era de propiedad de
uno de los acusados».
Ejecutoria Suprema del 26/3/98, Exp. N ° 2744-97-AMAZONAS. R ojas
VENDEDOR QUE DESCONOCE QUE EL PRODUCTO QUE

VENDIÓ ERA DE MARCA ILEGAL ACTÚA EN ERROR DE TIPO
32&. «El sujeto imputado actuó bajo el influjo del error de tipo
invencible, previsto en el artículo 14 del Código Penal, ya que en su
calidad de vendedor desconocía que el producto era de marca ilegal,
además de no haber intervenido en la adquisición del mismo, no
existiendo en autos indicios que desvirtúen la existencia de tal error».
526

de noviembre de 1998, Exp. N ° 3560-98. R oja s V argas , Fidel, Jurispru
dencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 793.
EXISTE ERROR DE TIPO EN CÓMPLICE (DELITO DE

HOMICIDIO) QUE DESCONOCE EL CONTENIDO DE SACOS QUE
AYUDA A BOTAR AL RÍO
329. «Ha de ser absuelto el inculpado como cómplice del delito
de homicidio, quien ayudó á arrojar los restos de las víctimas, en tanto
no tuvo conocimiento que el contenido de los sacos que ayudó a botar
al río contenían los cadáveres, ni se ha demostrado fehacientemente
que conocía que estaba ayudando en dicha conducta ilícita».
Sentencia de la Primera Sala Especializada en lo penal de la Corte
Superior de Justicia de Ancash del 22 de setiem bre de 1998, Exp.
N ° 1127-93. A ca d em ia de la M agistratura , Serie de Jurisprudencia 3,
Lima 2000, p. 160.
LA RELACIÓN AMOROSA Y CONVTVENCIAL NO EXCLUYE

POSIBILIDAD DE ERROR SOBRE EDAD DE LA MENOR
330. «Ha quedado establecido que los sujetos procesales
mantenían relación amorosa y convivendal, no teniendo conocimiento
el procesado que la agraviada era menor de 14 años de edad, quien
por lo demás admite haberle percibido tener más de 14 años. Del hecho
aludido, según el procesado, tenía conocimiento la madre de la menor,
quien fue portadora de la carta escrita por la agraviada, versiones
que se desprenden de la uniforme referencial de la menor, lo cual
excluye la tipicidad; no existiendo en autos indicios que desvirtúen la
existencia de tal error; que siendo así se ha incurrido en error de tipo
invencible por parte del procesado, previsto en el artículo 14 del Código
Penal».
Ejecutoria Suprema del 22/10/2004, RN. N ° 805-2Q04-HUÁNUCO-PASCO.
NO EXISTENCIA DE DOLO EN ADQUISICIÓN DE BIENES:
RECEPTACIÓN
331. «El comportamiento delictivo en el delito de receptación,
consiste en adquirir, recibir en donación o en prenda, guardar, esconder,
vender o ayudar a negociar un bien de procedencia delictuosa,
teniendo conocimiento de ello o presumiendo el agente que provenía
527
de un delito. Tenemos que la responsabilidad del referido imputado

ha quedado desvirtuada con el mérito de lo actuado, toda vez que no
se advierte la existencia de dolo cuando éste compró el equipo de sonido
que le había ofrecido en venta el sentenciado; por lo tanto, no se
configuran los supuestos descritos en la precitada norma sustantiva».
A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte Suprema de
CONVIVENCIA DETERIORADA PERMITE ACEPTAR TESIS

DE FALTA DE CONOCIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES ILÍCITAS
DEL OTRO CÓNYUGE
332. «No obstante haberse encontrado en la vivienda de los
convivientes acusados: explosivos y literatura de índole sediciosa, debe
resaltarse que la convivencia entre ambos se hallaba muy deteriorada,
no existiendo comunicación entre los mismos y desconociendo el
acusado sobre las ilícitas actividades de su conviviente, por lo cual
ante la falta de evidencia incriminatoria sólo corresponde absolver».
Ejecutoria Suprema del 30/1/98, Exp. N ° 095-97. R oja s V a rgas , Fidel,
COSTUMBRES COMUNALES POSIBILITA ENTENDER

PRESENCIA DE ERROR DE TIPO
333. «El Teniente Gobernador que participa en la firma de un
acta que busca una transacción sobre la reparación civil de un delito,
no comete delito contra la función jurisdiccional, ya que debe tenerse
en cuenta la costumbre de algunas comunidades campesinas respecto
a la función de dichas autoridades, habiendo actuado bajo un error
de tipo».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto
del 26 de febrero de 1999, Exp. N° 98-001-191601-JPOS. A cadem ia de
la M agistratura , Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 469.
b) Error de tipo vencible

COMPORTAMIENTO NEGLIGENTE DE FUNCIONARIO
PENITENCIARIO QUE NO TOMA TODAS LAS MEDIDAS PARA
EVITAR FUGA DEBE VERSE COMO ERROR DE TEPO VENCIBLE
334. «En vista de que el resultado típico se vio contribuido por el
comportamiento negligente de la autoridad política, puesto de manifiesto
al no haber tomado todas las previsiones y seguridad necesarias para
528
evitar la fuga de los detenidos debe resolverse el hecho global como

un error de tipo vencible que excluye el dolo en el obrar del autor,
pero que deja abierta la posibilidad para imputarle una responsabilidad
a título de culpa, en vista que el resultado en todo caso pudo haber
sido evitado mediante un actuar diligente».
Ejecutoria Suprem a del 05/03/98, Sala Penal, Exp. N ° 3753-97-
AYACUCHO. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, pp. 130.
335. «El procesado no conocía la edad de la agraviada, pudiéndolo
haber averiguado y es por esta situación que se configura en el caso
sub examine el error de tipo vencible, previsto en el artículo 14 del
Código Penal».
Á v a l o s R o d r íg u e z , Constante y R o b l e s B r ic e ñ o , Mery, Modernas
LA EDAD DE LA VÍCTIMA: EL INFRACTOR PUDO HABERLO

CONOCIDO SI HUBIERA OBRADO CON LA DEBIDA DILIGENCIA
336. «Quedando establecido que los intervinientes eran enamorados,
no habiendo conocido el acusado que la agraviada tenía menos de 14
años, al haberle dicho ésta que contaba con 15 años de edad; siendo
así, se ha incurrido en error de tipo por parte del acusado, error que
en teoría se hubiera podido evitar obrando el agente con el debido
cuidado al averiguar la verdadera edad de la menor, actitud que, sin
embargo, no es usual en nuestra realidad».
Lima, del 22 de diciembre de 1997, Exp. N° 559-97. G ómez M endoza ,
Gonzalo, Jurisprudencia penal, Rodhas, Lima, 1999, p. 381.
SUJETO QUE VA A LA COMISARÍA A RECLAMAR UN SACO

DE POLIETILENO, QUE UN CLIENTE LE HABÍA DEJADO EN
GARANTÍA, DESCONOCIENDO QUE CONTENÍA DROGA
ILÍCITA INCURRE EN ERROR DE TIPO
337. «Los actuados acreditan la versión del sentenciado de que
desconocía estar en posesión de un saco conteniendo pasta básica de
cocaína, en circunstancias en que fue a la Comisaría a reclamar por
un saco de polietileno que un cliente le había dejado en garantía de
una deuda junto a su libreta electoral, y que la Policía Nacional había
incautado de su domicilio cuando dicho procesado no se encontraba
en él; presentándose un error de tipo, y que si bien es cierto se trata de
529
un error vencible, el mismo no resulta punible, por cuanto el delito de

tráfico ilícito de drogas no está tipificado en su modalidad culposa».
Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 337.
c) Error de tipo no acreditado

CONDICIONES PERSONALES Y CULTURALES VALORADOS
POR EL COLEGIADO PARA DESCARTAR ERROR DE TIPO
v 338. «El acusado luego de haber negado trato sexual con la
agraviada, de 12 años de edad, cuando se iniciaron los hechos, en el
acto oral llega a admitirlo, aunque acota que se trató de relaciones
sexuales voluntarias, que llegó a ser enamorado de la menor agraviada
y que esta le dijo que contaba con quince años de edad. Si bien
jurídicamente el recurso se sustenta en un error de tipo, tal alegación
no tiene el menor sustento probatorio, lo que se advierte en primer
lugar, por el hecho que las relaciones con la agraviada no fueron
ocasionales o distantes; en segundo lugar, porque el imputado es una
persona integrada social y culturalmente, capaz de advertir la edad
probable o posible de una niña; y en tercer lugar, porque trabajó como
maestro panadero en la panadería del padre de la agraviada, en cuyo
local también residía aquella. Por todo ello, no resulta razonable admitir
que actuó en la creencia errónea que la víctima en la fecha de los
hechos contaba con quince años de edad».
Ejecutoria Suprema del 7/6/2004, R.N. N ° 924-2004-SANTA. C astillo
A lva ,José Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la República, Grijley, lim a, 2006, p. 255.
ERROR DE TIPO NO ACREDITADO

339. «El error de tipo, como fundamento principal expresado en
los agravios no ha sido probado en el transcurso del proceso, es más
en el juicio orad ni siquiera fue alegado por la defensa técnica, por el
contrario en autos se ha acreditado que la menor agraviada al momento
de los hechos contaba con 12 años de edad, por lo tanto es una persona
incapaz de controlar racionalm ente su conducta sexual, no
interesando para ello si hubo o no consentimiento como alega a lo
largo del proceso el acusado, pues en esta clase de delitos se protege la
indemnidad sexual de la menor agraviada».
Ejecutoria Suprema del 9/8/2004, Exp. N ° 1208-2004-CUSCC). C a s t u lo
A lva ,José Luis, Jurisprudencia Penal l, Sentencias de la Corte Suprema de
530
D e l h e c h o p u n ib l e ArtícuIol4°
GRADO DE INSTRUCCIÓN SUPERIOR DEL INFRACTOR NO

PERMITE ADMITIR ERROR DE TIPO
340. «En el presente caso, el Colegiado no ha realizado una debida
apreciación de la prueba durante el acto de juzgamiento, pues
concluye en la absolución del encausado bajo el fundamento de que
no se encuentra acreditado que la mercadería incautada al procesado
sea de procedencia extranjera, y que al no tener, el antes citado,
conocimiento del origen del bien adquirido ni que su transporte fuera
de la zona de selva era objeto de pago de tributos arancelarios, incurrió
en error de tipo; no obstante que dicha figura penal no se presenta en
el caso de autos, por cuanto se incurre en ella en sus modalidades:
invencible y vencible, cuando el error recae sobre una circunstancia
perteneciente al hecho típico o cuando el error se pudo evitar de haber
actuado el sujeto con la diligencia debida, respectivamente, y en autos
aparece que las boletas de venta que acreditan la adquisición de la
mercadería incautada por parte del justiciable, expresamente consignan
en la parte inferior que los bienes transferidos en la región de la selva
deben ser consumidos en la misma, así como también que el procesado
tiene grado de instrucción superior en la especialidad de administración».
P érez A rroyo ,Miguel, La evolución de la Jurisprudencia petud en el Perú
NO ACEPTACIÓN DE ERROR DE TIPO SOSTENIDO POR

EFECTIVO POLICIAL RESPETO A LA EDAD DE LA MENOR
AGRAVIADA
341. «Que la alegación de error de tipo -respecto de la edad de la
menor agraviada- sostenida por el recurrente Policía en situación de
retiro, no es de recibo, pues conocía a la víctima con una anterioridad
de dos años antes de los hechos, cuando tenía once años de edad,
dado que vivía en un cuarto alquilado en el inmueble en el que ella
era trabajadora del hogar, con la que tuvo trato sexual reiteradamente,
situación que hace imposible aceptar tal versión visteis las características
físicas de una niña de esa edad y porque no se trató de un encuentro
ocasional o de una vinculación distante, aún cuando aquella en la
diligencia de confrontación anotó que le expresó al imputado que
contaba con 16 años de edad, versión que incluso difiere de la que
indicó en su preventiva -donde enfatizó que el imputado sabía que
tenía trece años de edad- y que no ha sido explicada razonablemente;
531
que por consiguiente, el delito perpetrado por el imputado se encuentra

previsto y sancionado por el artículo 173 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 19/4/2004, R.N. N ° 3726-2003-LIMA. P érez
A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en él Perú (2001-
NO HABER CONSULTADO AL ÓRGANO TÉCNICO COMPE

TENTE, TRATÁNDOSE DE LA APLICACIÓN DE CONSIDERABLE
CANTIDAD DE FONDOS PÚBLICOS, NO POSIBILITA CONSIDERAR
ERROR DE UPO INVENCIBLE
342. «Que, de plano no es posible considerar que se está ante un
error de tipo invencible por tratarse de una interpretación normativa
que implicaba una aplicación de una apredable cantidad de recursos
públicos, a cuyo efecto era imprescindible las consultas al órgano
técnico normativo del Sistema de Gestión Presupuestaria; que por esto
último ni siquiera puede aceptarse un error de tipo vencible o negligente,
atento a que la norma comprendía expresamente a los órganos de
administración regional y, en todo caso, cualquier duda podía ser
absuelta por la administración central». (Votos en discordia).
E jecutoria Suprem a del 1 5 /3 /2 0 0 4 , R.N. N ° 0146-2003-
LAMBAYEQUE. S a n M artín C astro , César, Jurisprudencia y precedente
penal vinculante, Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra,
Lima, 2006, p. 267.
d) Error de prohibición invencible y vencible, directo e indirecto

PRESUPUESTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
343. «El segundo párrafo del artículo 14° del Código Penal regula
el error de prohibición, esto es, determinar si el agente tuvo en el
momento de actuar la posibilidad de conocer el carácter ilícito de su
comportamiento; asim ism o, diferencia el error de prohibición
invencible cuando el agente no puede evitarlo, del error de prohibición
vencible cuando este si es evitable, y por ello mantiene la punibilidad
atenuada como delito doloso, debiendo precisarse que la vencibilidad
a la que se hace referencia significa "que el sujeto no ha hecho todo lo
necesario para salir de su error sobre el carácter autorizado de su
hecho" (V ill a v ic e n c io T erreros , Felipe, Derecho penal. Parte General,
Grijley, 2006, p. 619). Que, no obstante que el error al que se hace
referencia surge cuando el sujeto tiene una falsa representación de la
realidad o no entiende de manera correcta su significado social o
532
jurídico, tal posibilidad no exime a un ciudadano con instrucción

mínima y edad suficiente de su deber de informarse en el momento de
actuar o cuando tenga duda que su acto está permitido o no, en ese
contexto».
Ejecutoria Suprema del 24/3/2008, R.N. N° 4426-2007-JUNIN. VOCAL
PONENTE: R odríguez T ineo , Gaceta Penal, 1.19, Gaceta Jurídica, Lima,
enero 2011, p. 94.
CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD: DEFINICIÓN

DEL ERROR DE PROHIBICIÓN, ERROR SOBRE LA PROHIBICIÓN
Y ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
344. «La doctrina en materia penal señala que las condiciones
para establecer el reproche penal consisten en que el agente tenga la
posibilidad de conocer la desaprobación del hecho, lo que tradicionalmente
se conoce como un conocimiento de la antijuridicidad, es decir, ante
un error sobre la prohibición del hecho la culpabilidad desaparece. El
conocimiento de la antijuridicidad está referido a que el autor sepa o
pueda sospechar que su hecho cometido está jurídicamente prohibido.
El error de prohibición se da cuando el autor cree que actúa lícitamente
o cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su acto. En este
caso se produce un error de prohibición indirecto, es decir, que los
agentes suponen una causa de justificación, de inculpabilidad o una
excusa absolutoria que el ordenamiento jurídico no contiene».
Ejecutoria Suprem a del 24/1/2005, R.N. N ° 682-2004-TUMBES.
Diálogo con la Jurisprudencia, año 11, N° 90, Gaceta Jurídica, Lima,
marzo 2006, p. 20Z
ACTUAR ALTRUISTA Y BAJO ERROR DE PROHIBICIÓN

EXCULPANTE
345. «Actúa bajo error de prohibición exculpante quien a través
de sus actos consideró que estaba procediendo con arreglo al orden
jurídico; y en estado de necesidad, al recabar un certificado médico
para acreditar el nacimiento de una menor abandonada, con el objeto
de que pueda ser atendida médicamente al encontrarse en peligro de
muerte; no siendo dicha conducta merecedora del juicio de reproche,
al haber actuado los acusados altruistamente y en error de prohibición
sobre la ilicitud de su conducta».
Ejecutoría Suprema del 15/10/97 (Consulta), Exp. N ° 4103-96. R oja s
V argas ,
533
ERROR DE PROHIBICIÓN ES EL REVERSO DE LA CONCIENCIA

DE LA ANTIJURIDICIDAD
346. «El error de prohibición contemplado en el artículo 14 segundo
párrafo del Código Penal, constituye el reverso de la conciencia de la
antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad, que
exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es
contraria al Derecho, o que actúe en la creencia de estar obrando
lícitamente».
Ejecutoria Suprem a del 4/10/99, Exp. N ° 2721-99-JUNÍN. Revista
peruana de Jurisprudencia, año n, N ° 3, Editora Normas Legales, Trujillo,
2000, p. 278.
.DIRECTOR DE HOSPITAL QUE ACTÚA EN DESCONOCI

MIENTO DE PROHIBICIÓN ADMINISTRATIVA INCURRE EN
ERROR DE PROHIBICIÓN EN PECULADO DE USO
347. «Los cargos efectuados por el representante del Ministerio
Público no se han acreditado de modo alguno, puesto que el encausado
al efectuar las llamadas de larga distancia de carácter personal, en su
condición de director del hospital, lo hizo pensando que era uno de
sus derechos y que le estaba perm itido, al no tener ninguna
comunicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó en error
de prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por la
condición de jefe y desconocía que al efectuar las llamadas telefónicas
a larga distancia se configuraba delito de peculado de uso».
Ejecutoria Suprema del 21/3/2003, Exp. N ° 1522-2000-AYACUCHO.
S a l a z a r SA n c h e z , N elson, Delitos contra la administración pública
CREENCIA EN LA EXISTENCIA DE DEBERES DE FUNCIÓN

QUE SE HALLAN POR ENCIMA DE LOS MANDATOS JURISDIC
CIONALES, SUSTENTADA EN CONSULTAS A ESPECIALISTAS
CONFIGURA ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE
348. «La resistencia al mandato judicial, producida por la creencia
que existen deberes de función que prevalecen sobre los mandatos
jurisdiccionales, y realizada tras haber efectuado consultas a especialistas
sobre el particular, configura error de prohibición invencible sobre la
ilicitud de la conducta, que elimina la responsabilidad penal del
inculpado, pues éste no habría actuado de modo culpable».
Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lim a del 11 de junio de 1997, Exp. N ° 1298-96, Diálogo con la
Jurisprudencia, año IV, N ° 9, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 289.
534
ERROR DE PROHIBICIÓN NO DA LUGAR A CULPA

349. «El error de prohibición en los delitos dolosos no puede dar
lugar a culpa (caso en que fuera vencible o inevitable)».
Ejecutoria Suprema del 6/5 /9 9 , Exp. N ° 1199-99-CANETE. Revista
2000, p. 326.
ERROR DE PROHIBICIÓN: CAMPESINO QUE MANTIENE
RELACIONES DE CONVIVENCIA CON MENOR
349A- «Que, respecto al absuelto, su conducta se encuentra dentro
del marco legal del artículo catorce, segundo párrafo del Código
Penal, toda vez que el mismo, tenía una relación de convivencia con
la menor agraviada, pues ambos vivían en la casa de los pádres del
acusado, habiendo contado con el consentimiento y permiso de la
madre de la agraviada, más aún si fue él mismo quien denunció ante
la Junta Vecinal del Caserío de San Juan de Cojín la desaparición de
su conviviente; que desconocía que mantener relaciones sexuales con
una menor de edad era un delito, pues así se acostumbra en su comu
nidad; por lo que en este caso se da la figura del «error de prohibi
ción», que determina que la persona actúa con la creencia que su
conducta era ilícita, debiendo tenerse en cuenta el grado de cultura
del acusado -quien tenía primaria completa y se dedicaba a la agri
cultura-, y sus costumbres, pues los hechos se dieron en el Caserío de
San Juan de Cojín, distrito de Llama, Provincia de Chota; por lo que
el extremo absolutorio se encuentra arreglado a ley».
Ejecutoria Suprema del 1 5/9/ 2008, R.N. N ° 271-2008-CAJAMARCA.
Gaceta penal, N ° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2011, p. 86.
CREENCIA ERRÓNEA ACERCA DE LA AUTORIZACIÓN DEL

ACTO CONFIGURA ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE
SOBRE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
350. «El tratamiento legislativo del error en el Código Penal
peruano nos enfrenta ante dos alternativas: o es vencible o invencible.
Este último extremo supone la adopción, por el imputado, del cuidado
necesario para vencer el error y no obstante ello, no vencerlo; es decir,
exige más que el solo deber de cuidado. En el caso de autos, tratándose
de la creencia errónea sobre la autorización del acto, nos encontramos
ante una situación de error de prohibición sobre la concurrencia de
justificación: (consentimiento válido del titular)».
Sentencia N ° 224-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa del 19 de junio de 1998. A rmaza G aldos, Jorge
y Z a v a la T oya , Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima,

1999, p. 97.
ERROR DE PROHIBICIÓN Y NO ERROR DE TIPO

351. «Que se atribuye a la procesada haber admitido como suya
parte de la mercadería en su declaración jurada de equipaje, siendo
otra persona la verdadera propietaria, quien la convenció para llevar
mercadería de Tacna a Moliendo y de esa manera evadir impuestos,
manifestando además que ignoraba que con su actuación estaba
incurriendo en delito; que al respecto cabe precisar que tanto el
Superior Colegiado como Fiscal Supremo incurren en error al
considerar que en este caso la referida procesada incurre en error de
tipo vencible porque ignoraba que su conducta constituía delito, ya
que aquello constituiría en todo caso un supuesto de error de
prohibición vencible».
Ejecutoria Suprema del 22/5/2002, R.N. N ° 2810-2001-TACNA. P érez
CONSIDERAR QUE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEL

AFECTADO SE PRODUCÍA EN CUMPLIMIENTO DE FUNCIONES,
DADO SU CARGO DE PRESIDENTE DEL COMITÉ DE AUTO
DEFENSA CONSTITUYE ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE
352. «Que aún cuando el proceder del acusado carece de amparo
legal y se encuadre dentro de las exigencias típicas de los delitos de
secuestro y lesiones leves, es de estimar que actuó mediando error de
prohibición sobre la ilicitud del hecho, pues consideró que lo hacía
cumpliendo con sus funciones y en el ámbito de las atribuciones que
tenía como Presidente del Comité de Autodefensa, lo que, sin embargo,
no está permitido por la ley; que tal error, empero, no puede ser
calificado de invencible, pues el imputado estuvo en condiciones de
advertir un ámbito general de legalidad y considerar que no podía
privar de la libertad a una persona y menos, realizar actos de
esclarecimientos, aún con la intervención de la comunidad, sin acudir
al inmediato concurso de la autoridad policial; que tratándose de un
error de prohibición vencible cabe atenuar la pena, que por configurar
un elemento que integra el contenido esencial de la categoría de
culpabilidad, vinculado al juicio integral de la responsabilidad penal,
debe estimarse que tal atenuación puede ser incluso hasta límites
536
D e l h e c h o pu n ib l e Articulo 14°
inferiores al mínimo legal, en aplicación analógica del artículo 21 del

Código Penal».
P érez A rroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
e) Error de prohibición no acreditado

CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA
353. «Tomando en cuenta el grado cultural del procesado, la edad
(32 años) tener primaria completa y el hecho de vivir en comunidad,
son circunstancias que permiten inferir que le resulta comprensible
cuáles son los juicios de reproche de la sociedad y qué conductas son
castigadas, más aún si se tiene en cuenta que este amenazó a la
agraviada para que no contara a nadie lo que ocurrió, por lo que se
deduce que tenía conocimiento que su accionar era ilícito, no siendo
— pósible aplicar los alcances del artículo 15° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 19/3/2006, R.N. N ° 5421-2006-CAJAMARCA,
Gaceta Penal, t. 9, marzo, 2010, Gaceta Jurídica, Lima, p. 94.
CIRCUNSTANCIAS CUYA CONCURRENCIA DESCARTA

ERROR DE PROHIBICIÓN
354. «Contrariamente a lo argumentado por el Colegiado, en autos
no se presenta el error de prohibición, a que se refiere el numeral catorce
del Código Sustantivo, porque las circunstancias que se indican a
continuación conllevan a concluir el conocimiento sobre la
antijuridicidad de la conducta desplegada: a) el acta de allanamiento
señala la copia de dictamen acusatorio donde estaban comprendidos
como procesados, elemento de juicio que permite inferir el conocimiento
de que ambos justiciables eran requeridos por la justicia penal
peruana...; b) como ha quedado probado en autos, su esposa la
sentenciada no sólo fue condenada por esta misma incriminación sino
que apareció como adquirente del vehículo, a instancia del sentenciado,
circunstancia que sumada a la relación marital entre ambos, constituyen
elementos probatorios que confluyen en la certeza sobre el conocimiento
que los bienes adquiridos provenían de ilícita actividad, asimismo, c)
estando a su propia versión se encargó de acondicionar una habitación
de su domicilio para la custodia de las especies».
R odríguez ,Constante y R o bles B r iceñ o , Mery, Modernas tendencias
537

CONDICIONES PERSONALES DEL PROCESADO Y HECHO

PRECEDENTE DESCARTAN LA CONFIGURACIÓN DE ERROR DE
PROHIBICIÓN
355. «El presunto desconocimiento sobre el reproche penal de la
conducta se desvirtúa con el estudio de las condiciones personales del
procesado, teniendo en cuenta que tiene como grado de instrucción
secundaria completa, radicando en una zona donde existe incidencia
de actos relacionados al tráfico ilícito de drogas, y sobre todo, el hecho
precedente, de haber sido intervenido en circunstancias que
transportaba insumos químicos, más aún si no ha acreditado la razón
de sü:viaje a la capital».
Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N ° 77, Gaceta Jurídica, Lim a,
febrero de 2005, p. 303.
ERROR JUDICIAL AL CALIFICAR UN ERROR DE TIPO COMO

DE PROHIBICIÓN
356. «Es de aclarar que la Sala sentenciadora incurrió en error
jurídico al estimar que el acusado se equivocó respecto a la edad de la
víctima, dado que ello configura en todo caso un error de tipo y no de
prohibición -circunscrito a una creencia errónea acerca de la ilicitud
del hecho-, en concreto un error sobre la calidad de la víctima, de
suerte que en estos casos el agente tiene una equivocada representación
de uno de los elementos descriptivos o normativos del tipo legal, esto
es, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que permiten
conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2005, R.N. N ° 634-2005-MADRE DE DIOS.
Actualidad jurídica, t. 163, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2007, p. 203.
f) Apreciación judicial del error

APRECIACIÓN JUDICIAL SOBRE EL ERROR DE TIPO: FALTA
DE MOTIVACIÓN AL RESPECTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR.
357. «Cabe precisar que la apreciación del conocimiento de los
elementos objetivos del tipo legal -si el agente era consciente del peligro
concreto que generaba con su acción- y la presencia de un error vencible
o invencible, requiere un análisis de las circunstancias internas y externas
del autor y su entorno. La carga de la prueba, si se alega error,
538
corresponde al agente, es decir, él deberá probar tanto su existencia

como, en su caso, su carácter invencible; no sólo se trata del análisis
lógico y práctico de la afirmación en contrario de los sujetos activo y
pasivo del delito, de sus dichos y explicaciones, del problema de la
atendibilidad o preferencia por una de las versiones, sino esencialmente
del examen de los elementos externos u objetivos, los cuales permitirán
imputar al encausado el conocimiento de la edad de la víctima. Al
respecto, cabe tener presente las características internas del imputado -
madurez, sociabilidad, integración cultural, educación, inteligencia- su
actividad social, el tiempo de conocimiento o de trato con la agraviada
y las vinculaciones con ella, y las relaciones con su entorno social, entre
otros. Que la sentencia de instancia, en su tercer fundamento jurídico,
anotó que el encausado actuó mediando error invencible respecto a la
edad de la víctima; que, sin embargo, el citado numeral sólo hace
mención a la edad del imputado, en consecuencia ese extremo vital
adolece de la motivación correspondiente, de suerte que la sentencia
incurrió en una vulneración de precepto constitucional insubsanable, y
por ende es del caso anularla, de conformidad al apartado uno del
\ artículo 298 del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 18/2/2010, R.N. N ° 4591-2008-AREQUIPA,
VOCAL PONENTE: S a n M artín C astro , Gaceta penal y procesal penal, t.
12, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p. 106.
Error de comprensión culturalmente condicionado

Artículo 15°.- El que por su cultura o costumbres comete un
hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su
acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido
de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se
halla disminuida, se atenuará la pena.
S u m a r io : a) Error de comprensión cultural eximente, b) Error de compren
sión cultural atenuante, c) Inexistencia de error de comprensión
culturalmente condicionado.
Jurisprudencia
a) Error de comprensión cultural eximente
ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL AFECTA LA
CULPABILIDAD DEL DELITO
358. «En el artículo 15° del Código Penal, se prevé el error de
comprensión culturalmente condicionado, el cual puede eximir o
539
atenuar la responsabilidad penal de las personas que violan la norma

penal, en virtud a su cultura y costumbres; dicho error se configura
mediante el desconocimiento del inculpado de lo ilícito de su conducta,
es decir, con la ignorancia de que su comportamiento resulta
injustificable; siendo que dicho actuar es manifiestamente típico,
antijurídico pero no culpable, pues el autor desconocía de la antijuridicidad
de sus hechos, presupuestos que hacen inexistente la culpabilidad, no
configurándose en cierta forma el delito imputado. Que si bien en la
... presente instrucción, se ha acreditado la materialidad del delito
. instruido así como la minoría de edad de la agraviada, no se verificado la
responsabilidad penal del encausado habida cuenta que estando al
modo, lugar y circunstancias del evento, se determina que el procesado no
era consciente de lo ilícito de su conducta, toda vez que actuaba en la
creencia que su accionar estaba arreglado a ley, confundido por el medio
de vida que llevaba, aunado a su escaso nivel cultural, pues sólo cursó
estudios de nivel primario, su ocupación de agricultor y la edad con la
que contaba al momento del evento -19 años- por lo que estamos frente
a la figura del error de comprensión culturalmente condicionado».
A v a l o s R o d r íg u ez , Constante / R o b l e s B r ic eñ o , M ery, Modernas
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, lim a, 2005, p. 114.
CONSIDERACIÓN DEL ÁMBITO CULTURAL Y GEOGRÁFICO

Y DE LAS DISCULPAS OFRECIDAS POR LOS RONDEROS PARA
EVALUAR ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL EN DELITO
DE COACCIÓN Y USURPACIÓN DE FUNCIONES
359. «Se advierte que al momento de suceder los hechos hubieron
algunos excesos contra los agraviados; pero debe también de tomarse
en cuenta el ámbito cultural y geográfico en donde sucedieron y evaluarse
la circunstancia que los ronderos campesinos han ofrecido las disculpas
del caso, dándose a entender que no han actuado con malicia sino
con el ánimo y espíritu de mantener unida a dicha familia; por lo que
se podría tomar la producción de los hechos bajo el contexto de un
error cultural condicionado».
Ejecutoria Suprem a del 0 7 /1 1 /9 7 (C onsulta), Exp. N ° 4160-96-
ANCASH. R o ja s V a rgas , Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 149.
540
D e l h e c h o p u n ib l e Articulo 15°
COSTUMBRE DE LA «TAPACUSSCA» CONFIGURA ERROR

DE COMPRENSIÓN CULTURAL EN DELITO DE SECUESTRO Y
VIOLACIÓN SEXUAL
360. «Los procesados al contar con la aceptación del hermano de
la agraviada actuaron siguiendo la costumbre denominada tapacuscca,
consistente en ofrecer a la menor agraviada para que conviva con
uno de los encausados para formar una familia; que ellos, en su
condición de campesinos del distrito de Hayllati, incurrieron en un
error de comprensión cultural invencible que elimina la culpabilidad
de su conducta; por lo que su conducta no puede ser pasible de una
sandón penal ni que merezca el juicio de reproche, por lo que resulta
de aplicación el artículo 15° del Código Penal».
José / C a st illo A lva , José / S a la za r S á n c h ez ,
U rquizo O la ech ea ,
RELACIONES SEXUALES CON MENORES PÚBERES EN

ZONAS ALTO ANDINAS, QUE CONSTITUYE COSTUMBRE ANCES
TRAL, CONFIGURA ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL
361. «A efectos de resolver la situación jurídica del procesado, se
debe tener en cuenta su condición personal como natural de una
comunidad campesina que se ubica en las alturas de la ciudad del
Cuzsco, en donde es costumbre ancestral que las menores de edad
sean entregadas por sus padres para que hagan vida marital desde
los inicios de su pubertad, a lo que se suma que el autor aludido ha
tenido una instrucción incipiente, de escasos recursos económicos y
que para la comisión de los hechos no ha utilizado violencia alguna
sobre la agraviada por lo que su conducta se adecúa a la figura del
error de prohibición culturaünente condicionado, previsto en el artículo
15° del Código Penal, pues como se reitera, el procesado se ha
desarrollado en un medio sociocultural que no ha interiorizado la
norma de prohibición que penaliza su conducta, como lo es la
comunidad campesina de Huancabamba, en donde mantener relaciones
con una menor resulta ser un comportamiento normal y socialmente
aceptado por los pobladores del lugar, por lo que de conformidad con
el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales, procede
disponer su absolución».
Ejecutoria Suprem a del 1 7/6/2004, R.N. N ° 755-2004-CUSCO.
C astillo A lva ,
Suprema de Justiría de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 176.
LAS NORMAS PENALES EN SU INTERPRETACIÓN POR EL

OPERADOR PENAL DEBEN ADECUARSE A LOS CONTEXTOS
CULTURALES Y GEOGRÁFICOS DE COMPRENSIÓN DIFERENTE
DE LA SEXUALIDAD
362. «Que la actividad sexual en algunas organizaciones sociales
y /o étnicas es aceptada y conocida aún cuando se practique antes de
los límites cronológicos mínimos que señala el Código Penal; de allí
que los pueblos del interior de los andes, tengan una percepción de la
sexualidad diferente a la que han tenido los legisladores del
ordenamiento penal, de modo que no es razonable, en el ámbito
jurisdiccional, aplicar mecánicamente como lo solicita el impugnante,
el texto expreso de la ley promulgada para las culturas citadinas, pues
se corre el riesgo de atentar contra la identidad étnica que se halla
garantizada por la Constitución Política del Estado; que siendo así,
para los fines de lograr una mejor administración de justicia hubiese
sido recomendable contar, adem ás de los m edios probatorios
incorporados al proceso y otros que pudieran resultar idóneos, con
un dictamen pericial antropológico a fin de tener una certeza judicial
respecto a los usos y costumbres de la población en que se ha producido
el evento materia del proceso; que en el presente caso, pese a no
contarse con dicho examen pericial, lo actuado es suficiente para inferir
la existencia de un estado de error de comprensión culturalmente
condicionado y relativamente vencible, por cuanto las poblaciones de
la amazonia tienden a la precocidad sexual de sus jóvenes, siendo
aplicable lo dispuesto por la parte final del artículo 15° del Código
Penal, sin que por ello se restrinja el carácter penal de la acción
cometida por el agente».
Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 382
IMPORTANCIA DE LA PERICIA O ESTIMACIÓN ANTRO

POLÓGICA PARA EVALUAR COSTUMBRES ANCESTRALES EN
PERSONA CON INFLUENCIAS CULTURALES DIVERSAS
363. «Que el imputado es natural del distrito de Margos, provincia
de Ambo, departamento de Huánuco, pero vino a radicar a Lima
desde hace más de tres años antes de ocurridos los hechos; que el
tribunal de instancia, sin fundamento científico alguno, ni pericial, en
el fundamento jurídico sexto considera que el imputado actuó como
542
----------------------------------------------- D e l HECHO p u n ib le --------------------------- Artículo 15°
lo hizo en función a su procedencia cultural, afirmando que en el

ámbito geográfico cultural del que es oriundo el imputado los jóvenes
se unen sexualmente a muy temprana edad; que a ello se agrega que
no ha explicado, lo que incluso deviene imposible por falta de una
evaluación antropológica, por qué el supuesto error de su comprensión
culturalmente condicionado fue invencible y, por ende, por qué se
descarta el error vencible; que de conformidad con el artículo 160° del
Código de Procedimientos Penales debe nombrarse peritos cuando
sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que requiera
conocimientos especiales, norma incumplida en el caso de autos, pues
la evaluación del condicionamiento cultural requiere informe pericial;
que, por otro lado, es de precisar que la presencia de lo que un sector
doctrinal llama condicionamiento cultural tendría su génesis en un
conflicto cultural, que puede ser extrasistemático o intrasistemático;
que, en el primer caso, se trata de un conflicto producido en personas
que, como podría ser el caso del encausado, provienen de un medio
culturalmente diverso; que en el segundo caso, que es el que alude el
voto singular -no recogido expresamente en el artículo 15° del Código
Penal-, se sustenta en una concepción discrepante o de conciencia
disidente y significa que el individuo sabe y comprende el carácter
delictuoso de su acto pero que a su vez discrepa conscientemente de
la norma y de su carácter imperativo, supuesto que en modo alguno
se presenta en el caso de autos».
Ejecutoria Suprema del 5/10/2004, R.N. N ° 3598-2003-CONO NORTE
DE LIMA. S a n M a rtín C astro , César, Jurisprudencia y precedente penal
vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima,
2006, pp. 273-274.
NECESIDAD DE POSEER CONOCIMIENTOS ESPECIALES, A

TRAVÉS DE APOYO PERICIAL, PARA DETERMINAR PAUTAS
CULTURALES DIFERENTES A LA CULTURA OCCIDENTAL
364. «Como quiera que la exposición del imputado radica en que
actuó conforme a sus pautas culturales, y que la sentencia recurrida
no realiza una concreta valoración de la realidad de esas costumbres
en función al hecho concreto, tanto más si el Fiscal Superior cuestiona
la aplicación del artículo 15° del Código Penal, resulta imperativo, a
tenor de lo dispuesto por el artículo 16° del Código de Procedimientos
Penales, contar con apoyo pericial para determinar la aplicación de
dicha norma sobre baáés firmes; declararon nula la sentencia, mandaron
ampliar la instrucción».
543
Ejecutoria Suprema del 4/10/2004, R.N. N ° 2348-2004-JUNÍN. S a n

M a r t ín C a stro , César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 275.
OBJETOS PARA SESIONES DE CURANDERISMO Y

MEDICINA FOLKLÓRICA CONFIGURAN HIPÓTESIS DE ERROR
CULTURAL CONDICIONADO
365. «La sola posesión de objetos presumiblemente usados en
sesiones de curanderismo, es prueba insuficiente para demostrar el
ejercicio ilegal de la medicina, máxime si se considera que la práctica
de la medicina folklórica es un hecho habitual en las zonas de la serranía,
estando frente a un caso de error de comprensión culturalmente
condicionado».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
del 9 de agosto de 1999, Exp. N ° 98-93. A cademia de la M agistratura ,
Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 183.
b) Error de comprensión cultural atenuante

DERECHO A LA VIDA NO ES DISPONIBLE EN BASE A
CULTURAS DIFERENTES
366. «El hecho que el inculpado, miembro de una comunidad
nativa mate a otra persona, argumentando que lo hizo porque al ser
un brujo había originado la muerte de sus familiares, no lo exime de
pena en tanto el derecho a la vida es valorado tanto en la sociedad occidental
como en los diversos grupos étnicos; sin embargo procede, en virtud
al error de comprensión culturalmente condicionado, atenuar la pena
a imponerse».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Ju sticia de
Lambayeque del 17 de febrero de 1999, Exp. N ° 98-173. A cadem ia de la
COSTUMBRE Y CULTURA DIFERENTE NO PUEDE SER

INVOCADO FUERA DEL CONTEXTO CULTURAL-GEOGRÁFICO
PARA EXCULPAR PRÁCTICAS DE VIOLACIÓN SEXUAL
367. «Si bien el error de comprensión culturalmente condicionado
exime o atenúa la responsabilidad pensil de las personas que violan la
norma penal en virtud a su cultura o a sus costumbres, la sola condición
de miembro de una etnia amazónica del inculpado por delito de actos
contra el pudor, no lo exime de responsabilidad; procedería la exención
de pena sólo en el caso que inculpado y víctima vivieran en la misma
544
comunidad, teniendo las mismas costumbres. El hecho que el inculpado

haya salido de su comunidad hacia un centro poblado no indígena y
sometiera a actos contra el pudor a una menor de dicho lugar,
sustrayéndola de su casa y ocultando a las autoridades el hecho, no
puede ser eximido de pena a pesar que señale que lo realizó según sus
costumbres; en dicho caso sólo procede tomar en cuenta las condiciones
personales del inculpado, su cultura y costumbres, que disminuyen
su comprensión del carácter delictuoso de su conducta, atenuando la pena».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto,
del 10 de agosto de 1999, Exp. N° 98-0175-191601-SP. A cademia d e la
c) Inexistencia de error de comprensión culturalmente condi

cionado
368. «Tratándose de la violación sexual de una menor de edad resulta
irrelevante el hecho que ésta haya consentido, al no ser válido dicho
consentimiento; y de otro lado, si bien el error de comprensión
culturalmente condicionado exime o atenúa la responsabilidad penal de
las personas que violan las normas legales por su cultura o sus costumbres;
en el presente caso procede tomar en cuenta las condiciones personales
del inculpado, cultura y costumbres, que disminuyen su comprensión
del carácter delictuoso de su conducta atenuando la pena, no siendo de
aplicación el principio de error de comprensión vencible, considerándose
a su vez la condición de responsabilidad restringida del sujeto activo».
Ejecutoria Suprema del 8/7/2004, Exp. N ° 1103-2004-SAN MARTÍN.
C a stillo A lva ,
INSTITUCIÓN DEL «SERVINACUY» NO RESULTA INVO-

CABLE
369. «El motivo del recurso estriba en la invocación por parte del
imputado del error culturalmente condicionado, dado que eñ la zona
donde vive las menores tienen relaciones sexuales a temprana edad y se
da el seruinacuy; que esos argumentos no se condicen con los hechos
declarados probados y no son pertinentes con las notas características de
la institución jurídico penal antes citada, centrada en la persona del sujeto
activo y no de la víctima; que es de precisar, que el imputado, quien
registra una condena por delito contra el pudor, aprovechó el vínculo de
superioridad que tenía con la agraviada para violarla y, luego, amenazarla
para que no denuncie lo ocurrido, y que la forma y circunstancias de los
\ 545
hechos en modo alguno expresa que el imputado, por su cultura y

costumbres, cometió el hecho punible sin comprender el carácter delictuoso
de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión».
INAPLICACIÓN DE ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL

CONDICIONADO
370. «En cuanto a la medición judicial de la pena, no es de
aplicación el artículo 15° del Código Penal porque el encausado, pese
a ser quechua hablante y de modesta situación económica, tiene
primaria completa y el hecho que perpetró fue violento al atacar sin
consideración a una menor de edad para hacerla sufrir el acto sexual
(la víctima sufrió lesiones adicionales en la pared posterior vaginal y
perineo), lo que en modo alguno puede estimarse como una pauta
aceptada en la comunidad de la que es oriundo y disímil de la oficial
(el trato sexual precoz y tolerado socialmente tiene como presupuesto
la aceptación de la pareja y de su entorno social, lo que no ocurrió en
el caso de autos)».
VOCAL PONENTE: C ésa r S a n M a r t ín , Gaceta Penal, t. 7 , G a c e t a
o
C apítulo II
T entativa
Punibilidad de la tentativa
Artículo 16°.- En la tentativa el agente comienza la ejecución
de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.
El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente
la pena.
S u m a r io : a) Actos preparatorios, b) Tentativa: definición, c) Tentativa
inacabada, d) Tentativa inidónea, delito imposible, e) Tentativa acabada o
delito frustrado, f) Subsundones. g) Tipificaciones incorrectas de tentativa
de delito, h) Acto inocuo de tentativa, i) Pena en la Tentativa, j) Determi
nación de pena en caso de delito tentado, k) Desistimiento.
Jurisprudencia
a) Actos preparatorios
ITER CR1MINIS O PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO
370A. «Respecto al iter criminis o itinerario del delito cabe decir:
I. que el proceso de un delito comprende la fose interna; constituida por
la ideación, esto es, el proceso mental del sujeto que termina con la toma
de decisión de cometer el delito (no punible); y, la fase extema; cons
tituida por a) los actos preparatorios (el autor dispone de los medios
elegidos con el objeto de crear las condiciones para lograr el fin que se
propone -conducta generalmente atípica y en consecuencia impune-);
b) ejecución (el agente empieza a utilizar los medios previstos para
lograr cometer su plan delictivo -aquí se presenta la tentativa-);
c) consumación (se verifica la realización completa de todos los ele
mentos del tipo penal); d) agotamiento (el agente logra satisfacer fines
específicos); y II. respecto a la tentativa, que ésta se presenta cuando
547
el agente empieza la fase ejecutiva del delito, sin consumarlo, ya sea

por causas voluntarias o extrañas a él».
Ejecutoria Suprema del 17/1/ 2011, R. N. N° 2528-2010-JUNÍN. Gaceta
penal, N ° 27, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre 2011, p. 117.
EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO

371. «En el proceso del delito se destacan dos fases: la fase interna
que comprende la ideación, y la fase externa que abarca los actos
preparatorios, la tentativa, consumación y el agotamiento del delito;
es regla general que los procesos que ocurren en el mundo interior del
agente (ideación) no son típicos y por lo mismo impunes, pues al
Derecho penal no le interesa reprimir las ideas o un simple pensamiento
delictivo, sino que es necesario que se transformen en una conducta
real; que, asimismo, los actos preparatorios, vienen a ser la etapa del
proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto
de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone, los que
generalmente son atípicos y por ende impunes».
Ejecutoria Suprema del 11/1/99, R.N. N ° 4804-98-HUAURA. R o ja s
Fidel, Jurisprudenáa penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002,
V argas ,
p. 263.
NECESIDAD DE CRIMINALIZACIÓN EXPRESA DE LOS
ACTOS PREPARATORIOS
372. «Los actos preparatorios si no están criminalizados de modo
específico, carecen de relevancia penal por resultar atípicos».
E je c u to ria S u p r e m a d e l 11/1/99, E x p . N ° 4804-98-HUAURA. P rad o
S aldarriaga , V ícto r, Derecho penal, jueces y Jurisprudenáa, P a le s tra , L im a ,
1999, p. 182.
LA SOLA INTENCIÓN CRIMINAL Y LOS ACTOS PREPARA

TORIOS QUE PRECEDEN A LA FASE EJECUTIVA DEL DELITO
RESULTAN ATÍPICOS
373. «La actividad probatoria desplegada a lo largo del proceso
no ha permitido confirmar la hipótesis criminosa recaída contra los
encausados en cuanto a la tentativa del delito patrimonial; así, tenemos
que únicamente existe la versión del agraviado, en el sentido que fue
comunicado por su guardián que había observado cuatro personas
en un vehículo merodeando el inmueble de su propiedad, sin que en
autos existan elementos probatorios que concluyan afectación del bien
jurídico protegido por el tipo penal; si bien resulta evidente que existía
en los agentes la intención criminal de perpetrar un ilícito penal, por
548
el hecho objetivamente incontrovertible del hallazgo de las especies

antes glosadas, ello por sí mismo no resulta reprochable penalmente,
en tanto que constituyó actos preparatorios dentro del iter criminis,
caracterizado por el conjunto de actos donde el autor dispone de los
medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para el fin que
se propone, que preceden a la fase ejecutiva del ilícito, de tal manera
que resultan atípicos y no sancionadles punitivamente; por lo que la
sentencia absolutoria en este extremo se encuentra arreglada a ley».
Ejecutoria Suprem a del 12/4/2004, R.N. N ° 3540-2003-CAÑETE.
ACTOS PREPARATORIOS NO LLEGAN A PONER EN

PELIGRO EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
374. «El hecho de haber confeccionado los planos y el croquis de
trayectoria que seguiría la víctima potencial de un secuestro, ilícito que
no se llegó a ejecutar, configuran actos preparatorios, los mismos que
de por sí son insuficientes para violentar un bien jurídico tutelado por
la ley penal, en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio
a la comisión del hecho punible, a la vez que son incapaces de indicar
la voluntad de continuar el intento delictivo que queda a nivel interno».
Ejecutoria Suprem a del 1 8 /5 /9 4 , Exp. N ° 111-94-LIMA. P r a d o
S aldarriaga ,Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima,
1999, p. 184.
ADQUISICIÓN DE PISTOLA POR SÍ SOLA NO ES ACTO QUE

PERMITA INFERIR NECESARIAMENTE ATAQUE A TERCERA
PERSONA
375. «El hecho que el acusado haya adquirido una pistola meses
antes de entregar la primera carta extorsiva, permite inferir que su
adquisición no tenía como fin atacar al afectado, de lo que se concluye
que constituye un acto preparatorio del secuestro, por lo que no debe
subsumirse la compra en dicho delito sino valorarse independientemente».
Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ancash
s/f, Exp. N ° 573-97. A cademia de la M agistratura , Serie de Jurisprudencia
1, Lima, 1999, p. 396.
b) Tentativa: definición
376. «La tentativa en nuestro ordenamiento penal implica el
comienzo de la ejecución de un delito que se decidió cometer sin llegar
549
a consumarlo por determinación voluntaria del agente o por causas

accidentales».
Ejecutoria S u p r e m a d e l 1 8 /5 /9 4 , E x p . N ° 111-94-LIMA. P r a d o
S aldarriaga , V íc to r, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, P a le s tr a Lima,
1999, p. 184.
NECESIDAD DE VOLUNTAD Y CONOCIMIENTO

377. «La tentativa no sólo comprende el comienzo de los actos
ejecutivos, es decir, la exteriorizadón de los actos tendientes a producir
el resultado típico, sino también requiere que el agente quiera los actos
que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento de su
peligrosidad, teniendo además la intención de proseguir en la ejecución
de los actos necesarios para la consumación del delito».
Ejecutoria Suprem a del 2 0/9 /99, Exp. N ° 147-99-CALLAO. R o ja s
V argas ,
378. «La tentativa consiste en el inicio de la ejecución de un delito,

sin consumarlo, el comienzo de la ejecución comprende el inicio de la
acción típica, así cómo la realización de actos demostrativos por el
agente para poner en obra su finalidad. La ausencia de estos actos
origina la absolución del inculpado».
del 20 de abril de 1999, Exp. N ° 98-0016-191601-SP01. A cadem ia de la
LA TENTATIVA COLOCA EN PELIGRO EL BIEN JURÍDICO

379. «Penalmente la tentativa se da cuando el sujeto da inicio a
la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando
uno o más actos para la consumación del delito; en este punto nuestro
ordenamiento sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la
cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro
un bien jurídico penalmente protegido; la tentativa se castiga entonces
por la probabilidad de lesión. Conforme a dicha teoría no se castigan
los actos preparatorios porque, todavía no se ha producido la puesta
en peligro del bien jurídico y se castiga con mayor sanción la consumación
que la tentativa por el grado de afectación al objeto de la tutela penal».
de Justicia de Arequipa del 24 de abril de 1998. A rm aza G a ld c s , Jorge
y Z a v a la T oya , Femando, La decisión judicial. Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 59.
550
TENTATIVA DE DELITO ESPECÍFICO

380. «La tentativa está ligada específicamente al tipo de ilícito que
no se llegó a concretar y el fundamento de su penalidad está en la
concreta puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal».
Ejecutoria Suprema del 9/5/97, Exp. N ° 3061-96-CALLAQ, A cadem ia
de laM agistratura , Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 262
381. «El delito de robo ha quedado en grado de tentativa, al no haberse

materializado el apoderamiento de dinero o espede alguna de propiedad
dd agraviado, ello en atendón a la oportuna intervendón policial».
Ejecutoria Suprema del 18/1/2000, Exp. N ° 4749-99-LIMA. Diálogo
con la Jurisprudencia, año 6, N ° 24, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre,
2000, p. 319.
382. «Al comprobarse que el inculpado solamente buscó lesionar
a la víctima, teniendo en cuenta d número de disparos, la distancia
en que se realizaron y d tipo de arma utilizada, y no originar su muerte,
debe absolvérsele de la acusadón de tentativa de homiddio».
Ancash, del 5 de junio de 1998, Exp. N ° 597-97. A c a d e m ia d e la
PUESTA EN MARCHA DEL PLAN CRIMINAL SIN LLEGAR A

CONSUMARLO
383. «En el caso de autos, los encausados no lograron ejercer lá
disposidón de los bienes dd agraviado, toda vez que al momento de
la intervendón de los mismos no se les encontró en poder de ninguno
de ellos ninguna pertenencia de la víctima, por lo que la conducta de
los agentes mal podría tenerse como un delito consumado; siendo lo
propio calificarla como delito tentado, toda vez que la tentativa, a
diferencia de la consumarión, importa de parte del agente una puesta
en marcha del plan personal de ejecudón sin lograr realizar el fin
representado».
Ejecutoria Suprema del 13/7/2001, R.N. N ° 1476-2001-LIMA. U rquizo
José / C a st ill o A lva , José / S a la za r S á n c h e z , Nelson,
O la ech ea ,
384. «Teniendo en cuenta las circunstandas del evento criminal

imputado a los procesados, se ha llegado a establecer que el delito de
robo agravado quedó en grado de tentativa acabada, habida cuenta
que no se llegó a consumar el apoderamiento de los bienes del
551
agraviado, empero, que en la ejecución del acto criminal se ocasionó

lesiones a la víctima con arma de fuego; por lo tanto, los hechos resultan
ser graves, circunstancia que deberá ser tomada en cuenta al momento
de determinar la pena».
Ejecutoria Suprem a del 16/7/2004, Exp. N ° 733-2004-UCAYALI.
C astillo A lv a ,
c) Tentativa inacabada
VERTIMIENTO DE VENENO EN LA COMIDA ADVERTIDO
POR TERCERA PERSONA
385. «Con fecha 15 de noviembre del año 2002 siendo
aproximadamente las ocho de la mañana en el domicilio de su padre,
el acusado se puso a discutir con éste así como sus hermanos respecto a
la administración de la pequeña fábrica de helados y de la posesión de
un ambiente que existe en el cuarto de su progenitor que le fue negado,
creando una situación de descontento y resentimiento con sus familiares,
hecho que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre,
hermanos y demás agraviados, para lo cual aprovechando que se
encontraban solos en la casa con la única compañía de su cuñada, quien
preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de ésta,
procedió a echar a la olla de almuerzo una cantidad de veneno, hecho
del cual se dio cuenta su cuñada frustrando con ello el delito; versiones
que han sido debidamente compulsadas por el Colegiado, arribando a
la certeza que sirve como fundamento a la sentencia recurrida».
Ejecutoria Suprema del 1/6/2004, Exp. N ° 455-2Q04-CUSCO. C astillo
IMPORTANCIA DE LA FINALIDAD DEL AGENTE

386. «Si la orientación subjetiva del agente estuvo dirigida a
practicar el acto sexual con la agraviada, que no se llegó a consumar,
dicha conducta desplegada constituye tentativa de violación sexual».
Ejecutoria Suprema del 19/09/96, Exp. N ° 1798-95-B, LIMA. R o ja s
V argas ,
AMENAZA (CON ARMA) QUE ENCONTRÓ RESISTENCIA DE

LA VÍCTIMA
387. «La acción del procesado de amenazar a la agraviada con
un arma para despojarla de sus pertenencias, resulta un ilícito que no
552
se llegó a concretar por la resistencia que opuso la víctima, y la

oportuna aparición de su hermano, configurándose la tentativa del
delito contra el patrimonio».
V argas ,
ACTOS DE EJECUCIÓN (PARRICIDIO) QUE SON CORTADOS

POR LA INTERVENCIÓN DE VECINOS
388. «Actuar irreflexiblemente, encolerizarse porque la esposa sé
niega a volver al hogar conyugal, ir a un grifo a comprar gasolina,
proveerse de fósforos y retomar al lugar del evento rociando el cuerpo
de la agraviada con el ánimo de incendiarla, hecho que no se.consumó
por la oportuna intervención de lós vecinos que lograron reducir al
procesado quitándole los fósforos, configura delito de parricidio en
grado de tentativa».
Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, Exp. N ° 777-2004-JUNÍN. C astillo
PRESENCIA DE TESTIGO QUE IMPIDIÓ LA CONSUMACIÓN

DEL DELITO
389. «Contrariamente a lo que expresa el recurrente, el Colegiado
ha merituado las pruebas acopiadas en el proceso, de las que se concluye
la comisión del delito materia de acusación en grado de tentativa, asf
como la responsabilidad penal del sentenciado, llegándose a establecer
que si bien no consumó el hecho violatorio fue debido a la presencia
oportuna de la testigo, quien durante todo el proceso declaró en forma
uniforme que encontró al procesado encima de la menor, y que con su
miembro viril le hada frotaciones como queriendo penetrarla».
Ejecutoria Suprem a del 3/6/2004, Exp. N 6 372-2004-UCAYALI.
C astillo A lva ,
INTERVENCIÓN DE POLICÍA QUE IMPIDE LA CONSU

MACIÓN DEL DELITO
390. «Atendiendo que el delito que se le imputa a los encausados,
se ha desarrollado sólo en grado de tentativa, toda vez que los
procesados premunidos de armas de fuego abordaron un ómnibus
con el fin de apoderarse de las pertenencias de los pasajeros, ilícito
que no llegó a consumarse por la intervención de un policía que se
encontraba en el mencionado vehículo, siendo así el ilícito denunciado
553
no constituye un delito consumado, debiendo adecuarse la pena al

tipo correspondiente».
Ejecutoria Suprem a del 1 6 / 5 / 2 0 0 0 , R.N. N ° 8 7 - 2 0 0 0 - H U A U R A .
U rquizo O la ech ea , José / C a stillo A lva , José / S a la za r S á n c h e z ,
HERMANO MENOR QUE IMPIDE VIOLACIÓN SEXUAL

391. «Se ha acreditado fehacientemente la responsabilidad penal
del procesado, a quien se le imputa haber intentado violar a la menor
de doce años de edad, hija de su conviviente, en circunstancias en que
el antes mencionado se encontraba en estado de ebriedad, ingresando
a su domicilio en ausencia de los demás familiares, llevando a la menor
hasta una cama donde intentó realizar el acto sexual, lo cual fue evitado
por el hermano menor de la agraviada, quien arrojó piedras al agresor
y por los golpes que un tercero realizó contra la puerta del domicilio, la
menor logró soltarse de su agresor y esconderse en un ropero hasta la
llegada de su abuela y madre a quien relató lo acontecido».
392. «De la revisión de la prueba actuada, se ha acreditado la

comisión del delito instruido, así como la responsabilidad penal del
citado procesado; que, si bien es cierto el encausado ha negado los
hechos que se le imputan, también lo es que la agraviada desde su
declaración preliminar, a pesar de su corta edad, ha sido uniforme en
sindicarlo como su agresor, acción delictiva que efectivamente no llegó
a consumar el delito que decidió cometer, por cuanto la agraviada fue
llamada por sus compañeros de juego».
DE LIMA. C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de
CERTIFICADOS MÉDICOS QUE NO ACREDITAN VIOLACIÓN

CONFIGURAN CUADRO DE TENTATIVA
393. «Debe considerarse como tentativa de violación, la conducta
del inculpado en tanto, si bien está demostrado que agredió sexualmente
a la agraviada, los certificados no demuestran que se haya consumado
el delito».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura
del 13 de mayo de 1999, Exp. N° 92-124. A cademia de la M agistratura ,
Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 235.
554
394. «Debe considerarse como tentativa de violación, la conducta

del inculpado, al haberse demostrado que a pesar de la agresión contra
la víctima, ésta mantiene su integridad himenal y no muestra signos
de actos contranatura».
del 11 de mayo de 1999, Exp. N° 99-98. A cadem ia de la M agistratura ,
395. «Los hechos constituyen un supuesto de tentativa inacabada,
al haber el inculpado interrumpido la comisión del delito por circunstancias
externas y ajenas a él, al haber sido descubierto mientras intentaba
violar a la menor».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco
del 20 de enero de 1999, Exp. N ° 98-0191-1215-JX01P. A cadem ia de la
M agistratura , Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 250.
RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA NO PERMITE CONTINUACIÓN

DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO
396. «Debe considerarse la conducta como tentativa inacabada,
en tanto el inculpado no pudo consumar la violación por la resistencia
que ofreció la víctima».
del 28 de enero de 1999, Exp. N ° 240-97. A cadem ia de la M agistratura ,
DINERO QUE NO PUDO SER RETIRADO DEL BANCO

GENERA TENTATIVA DE EXTORSIÓN
397. «El delito de extorsión no se ha consumado, en tanto si bien
se realizó el depósito de dinero, ese no fue apropiado por la inculpada,
al ser detenida antes de retirarlo del banco; por lo que el hecho ha
quedado en un nivel de tentativa».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash
d el 29 de octubre de 1999, Exp. N ° 98-0225. A c a d e m ia d e l a
d) Tentativa inidónea, delito imposible

398. «Debemos tener en cuenta que si bien los agentes actuaron con
animus lucrandi, no fue posible que perpetraran el delito de robo, por
cuanto las tarjetas electrónicas de la víctima no se encontraban activadas,
lo cual impidió el retiro del dinero de las cuentas y en consecuencia el
perjuicio patrimonial; es así, que al no haber dinero posible de sustraer, la
555
Articulo 16° ■Fid e l R o ja s V a r g a s
tentativa de perpetrarla deviene en inidónea, por lo que el robo deviene

en un delito imposible, y en consecuencia la conducta de los agentes sólo
podrá ser sancionada en la medida en que califique como un delito
independiente; que, en el presente caso tenemos que el único bien jurídico
afectado fue la libertad de locomoción del agraviado, por lo que
corresponde tipificar la conducta descrita únicamente como delito de
secuestro, más no en grado de tentativa, ya que este se consuma cuando
se ha producido el impedimento físico a la libre actividad corporal de la
víctima con una significación suficiente; de modo que el hecho bajo análisis
debe ser calificado como delito de secuestro».
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Ejecutoria Suprema del 4 /1 1 /
99, R .N . N ° 2924-99-LIMA. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal y
procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 524.
NO ES POSIBLE ROBO EN AGRAVIO DE PERSONAS

DESCONOCIDAS
399. «No puede configurarse delito contra el patrimonio si no
existe persona agraviada, ni formularse acusación fiscal y pasarse a
juicio oral por delito de robo en agravio de personas desconocidas».
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Ejecutoria Suprema del 30/
10/84, Exp. N° 2179-83-LIMA- Revista de Legislación y Jurisprudencia,
Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 117.
e) Tentativa acabada o delito frustrado

DEFINICIÓN
400. «La tentativa acabada llamada también delito frustrado,
tentativa perfecta, agotada o delito fallido, comprende el caso de "quien
conforme a su plan personal ha realizado todos los actos necesarios
para que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese
momento la producción del resultado"; nuestro código, pasa por alto
la tesis del delito frustrado y tanto la tentativa acabada e inacabada las
trata como una sola mera tentativa, la cual según nuestro ordenamiento
jurídico es penada según su gravedad y la afectación al bien jurídico
protegido por la ley penal y en relación con la voluntad del autor».
Ejecutoria Suprema del 2 4 / 1 1 / 2 0 0 4 , R.N. N ° 6 0 4 - 2 0 0 4 -U C A Y A L I.
C a stillo A lva ,
Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2 006, p. 502.
401. «Si el acusado ha puesto de su parte todo lo necesario para

la consumación del delito, el cual no se produjo por circunstancias
accidentales, estamos frente al caso de una tentativa acabada».
556
Ejecutoria Suprema del 6/7/76, en Revista de Jurisprudencia peruana,

Lima, 1976, p. 1303.
INTERVENCIÓN POLICIAL EN EL MOMENTO PREVIO A LA

CONSUMACIÓN
402. «Los procesados han sido condenados por el Colegiado
superior como autores del delito de robo agravado en grado de
tentativa acabada o robo frustrado. Tipificación que corresponde a
los hechos producidos, por cuanto los procesados fueron sorprendidos
y aprehendidos inmediatamente por efectivos policiales, cuando se
producía el evento delictuoso».
Ejecutoria Suprema del 6/2/2003, R .N . N ° 3575-2001, LIMA.. R ojas
Fidel, Jurisprudenáa penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005,
V argas ,
p. 138.
DELITO FRUSTRADO
403. «El encausado conjuntamente con sus coprocesados a bordo
de una camioneta asaltaron con arma de fuego al pagador de los
trabajadores de la obra y al chofer del vehículo a quienes, luego de un
forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con el dinero, dándose a la
fuga, pero fueron perseguidos por los trabajadores que los redujeron,
recuperándose el dinero de manos de uno de los procesados, por lo
que debe tenerse en cuenta que se trata de un delito frustrado».
A v a l o s R o d r íg u ez , Constante y R o b l e s B r ic eñ o , M ery, Modernas
tendencias dogmáticas en la Jurisprudenaa penal de la Corte Suprema,
CRITERIO DE LA DISPONIBILIDAD EN EL HURTO

404. «Para la consumación del hurto lo decisivo es el criterio de
disponibilidad y no el del simple desapoderamiento. Incurre en
tentativa acabada o delito frustrado, la situación del acusado que no
ha tenido en ningún momento la posibilidad de disponer del monto
de lo sustraído, toda vez que fue perseguido de cerca por el agraviado
hasta que fue capturado».
Ejecutoria Suprema del 4/10/72. Revista de Jurisprudenáa peruana,
Lima, año 1976, p. 292.
TENTATIVA ACABADA Y NO DELITO CONSUMADO

405. «La conducta imputada a los acusados es la de robo en grado
de tentativa acabada y no la de robo consum ado como lo ha
557
consignado el Colegiado, dado que los citados encausados dieron

principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores,
practicando todos los actos que objetivamente y subjetivamente
deberían producir el resultado típico y, sin embargo, éste no se produce
por causas independientes de la voluntad de éstos».
Ejecutoria Suprema del 3/3/99, Exp. N° 4385-98-LEMLA. Revista peruana
de Jurisprudencia, año I, N ° 1, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999,
p. 351.
406. «Los procesados han sido condenados por el Colegiado

Superior, como autores del delito contra el patrimonio -robo agravado
en grado de tentativa acabada o robo frustrado, tipificación que
corresponde a los hechos producidos, por cuanto los procesados fueron
sorprendidos y aprehendidos inmediatamente por efectivos policiales
cuando se producía el evento delictivo».
Ejecutoria Suprema del 6/2/2003, R.N. N ° 3575-2002-LIMA. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, 1.11, Idemsa, Lima, 2005,
V argas ,
p. 138.
DELITO FRUSTRADO
407. «Los procesados, a bordo de una camioneta, asaltaron con
una arma de fuego al pagador de los trabajadores de la obra y al
chofer del vehículo, a quienes luego de un forcejeo y disparo les
arrebataron la bolsa con el dinero, dándose a la fuga, siendo perseguidos
y reducidos por los trabajadores recuperando el dinero del manos del
coprocesado; por lo que debe tenerse en cuenta que se trata de un
delito frustrado, conforme a lo previsto en el artículo 16° del Código
Penal».
Ejecutoria Suprema del 28/4/2004, Exp. N ° 223-2004-LA LIBERTAD.
Jurisprudenaa penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 45.
RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA IMPIDE CONSUMACIÓN DE

ROBO AGRAVADO
408. «De las pruebas actuadas durante el proceso, se aprecia que
se encuentra acreditada la responsabilidad del procesado en la comisión
del delito en grado de tentativa, toda vez que está demostrado que en
horas de la mañana del día 8 de diciembre de 2001, en compañía de un
sujeto desconocido utilizando un arma de fuego de fabricación casera,
en forma violenta abordaron el vehículo de servicio público que
manejaba el agraviado, tratando de sustraerle el dinero producto de su
trabajo, acto ilícito que no llegó a consumarse, debido a la resistencia
558
que puso de manifiesto el agraviado, quien con ayuda de su cobrador y

dos personas más lograron aprehenderlo y conducir a la dependencia
policial conjuntamente con el arma que portaba. Además debe resaltarse
el hecho que la línea Jurisprudencial ha determinado que si el robo es
perpetrado con arma de fuego, no cabe instruir por el delito de tenencia
ilegal de arma, dado que este último ilícito se subsume en aquel».
Ejecutoria Suprema del 8/90/2004, R.N. N ° 1050-2004-CHIMBOTE.
C astillo A lva ,
POSESIÓN DEL DINERO SIN DISPONIBILIDAD

409. «Los hechos incriminados corresponden efectivamente al
delito de robo agravado en grado de tentativa acabada, por cuanto el
occiso en compañía del acusado estuvieron en posesión del dinero,
sin embargo, no llegaron a tener disponibilidad del mismo, por cuanto
a los pocos minutos el primero fue abatido de un balazo cuando salía
del lugar donde estaba la caja fuerte y el segundo se rindió ante el
mayor número de efectivos policiales».
f) Subsunciones
410. «Un mismo delito no puede ser calificado por dos dispositivos
legales diferentes, en el caso en estudio en el cual el agente efectuó dos
disparos sobre el cuerpo de la víctima, no puede ser calificado a la vez
de lesiones y de tentativa de homicidio, quedando subsumido uno en
el otro, esto es, el de lesiones se subsume en la tentativa de homicidio».
Ejecutoria Suprema del 27/5/86, Exp. N°494-86-PUNO, Jurisprudencia
penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 40.
411. «La dogmática penal establece que para que exista concurso
real de delitos, se requiere entre otros elementos: pluralidad de acciones
punibles, de tal suerte que cada uno de ellos, con sus propios elementos
constitutivos, puedan considerarse como infracciones autónomas; que
esta circunstancia no ha operado en el presente caso, en que admitir
el concurso de la tentativa de homicidio y lesiones implicaría una doble
valoración de la conducta incriminada».
Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 31
de mayo de 2001, Exp. N ° 98-0199-16070, Jurisprudencia penal, Trujillo,
Editora b 2003, p. 167.
559
g) Tipificaciones incorrectas de tentativa de delito

TENTATIVA DE ROBO Y NO ROBO CONSUMADO
412. «La tentativa no sólo comprende el comienzo de los actos
ejecutivos, es decir, la exteriorización de los actos tendientes a producir
el resultado típico sino también requiere que el agente quiera los actos
que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento de su peligro
sidad, teniendo además la intención de proseguir en la ejecución de los
actos necesarios para la consumación del delito; es así, que en el caso de
autos, si bien el agraviado fue amenazado por el encausado con un
arma blanca, a fin de que le entregue el dinero que portaba, este hecho
no llegó a consumarse ya que en dicho momento, efectivos policiales
que pasaban por el lugar de los hechos, procedieron a intervenir y cap
turar al citado encausado, de allí que no pueda sostenerse que el Delito
de Robo haya quedado consumado, mas cuando al ser éste un delito de
apoderamiento, exige, para su consumación, que se tenga la disposición
del bien, advirtiéndose que en autos no obra acta de incautación alguna;
que, el Superior Colegiado no ha tenido en cuenta estas considera
ciones al momento de realizar la tipificación del hecho submateria, de
allí que haya calificado erróneamente la conducta del encausado como
Delito de Robo Agravado y no en grado de tentativa debiendo adecuarse
a ello, lo normado en el tipo penal correspondiente y lo dispuesto por el
artículo 16° del Código Sustantivo: declararon haber nulidad en la
sentencia consultada, su fecha ocho de julio de mil novecientos noventa
y nueve, que condena al encausado por el delito contra el patrimonio-
robo agravado en agravio de ..., impone al mencionado encausado,
cinco años de pena privativa de la libertad; y fija en trescientos nuevos
soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el
citado sentenciado a favor del agraviado; con lo demás que contiene;
reformándola: condenaron al encausado por delito contra el patrimo
nio-robo agravado en grado de tentativa, en agravio de ..., a cinco
años de pena privativa de la libertad; y fija en trescientos nuevos soles,
el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor
del agraviado; y los devolvieron».
Ejecutoria Suprema del 20/9/99, Cons. N ° 147-99-CALLAO. R o ja s
Fidel, Jurisprudenáa penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 84.
V argas ,
PARRICIDIO CONSUMADO Y NO TENTATIVA

413. «Habiéndose determinado que la muerte de la recién nacida
se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vías
560
respiratorias (bronconeuxnonía), debido al abandono que sufriera por

parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac, el ilícito penal
perpetrado por el acusado es el delito consumado de parricidio, y no
el de tentativa del mismo».
Ejecutoria Suprem a del 28/10/97, Exp. N ° 4319-97, LIMA. R o ja s
V argas,Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 179.
LESIONES Y NO TENTATIVA DE HOMICIDIO

414. «No existiendo elementos probatorios suficientes de que el
reo, en estado de ebriedad y en un rapto de locura, tuviera la inten
ción de matar, en el acto perpetrado con una varilla de fierro, y con el
cual golpeó a su hermano causándole fractura, el hecho constituye
delito de lesiones».
Ejecutoria Suprema del 17/8/57, en Revista Jurídica del Perú, año 1957,
p. 110.
TENTATIVA DE EXTORSIÓN Y NO EXTORSIÓN CONSUMADA

415. «Habiéndose acreditado en autos que los agraviados no
hicieron entrega del dinero requerido por los acusados, no se ha
consumado el delito de extorsión como equívocamente ha calificado
el Colegiado, sino que el hecho ha quedado en grado de tentativa».
Ejecutoria Suprema del 26/5/99, Exp. N ° 1252-99-APURIMAC, Revista
peruana de Jurisprudencia, año n, N ° 3, Editora Normas Legales, Trujillo,
2000, p. 351.
h) Acto inocuo de tentativa

416. «Las imputaciones y los maltratos mutuos que se han hecho
los intervinientes, no se enmarcan para ser calificados como tentativa
de homicidio, por no cumplirse con los presupuestos de dicha figura
delictiva e incluso el hecho mismo carece de relevancia penal».
Sentencia de la Sala Penal de Huaraz del 29 de agosto de 1995, Exp.
N ° 2884-94. G ó m e z M en d o z a , Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV,
Rodhas, Lima, 1999, p. 119.
i) Pena en la Tentativa
LA PENA EN LA TENTATIVA NO SE IMPONE POR DEBAJO
DEL MÍNIMO LEGAL (PRIMERA POSICIÓN)
417. «Si bien la tentativa, conforme a lo establecido en el artículo
16 del Código Penal, permite disminuir prudencialmente la pena, ello
no significa que deba imponerse una pena por debajo del mínimo legad».
561

A lva , José Luis, Jurisprudenáa penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de
418. «El artículo 16 del Código Penal faculta al juez a reprimir la

tentativa disminuyendo prudencialmente a pena. La diferente peña
atiende, desde luego, a la distinta entidad objetiva de los diversos grados
de realización del hecho punible, pues, en la medida en que el desvalor
del resultado consumativo añada un factor adicional a la gravedad
del injusto cometido, debe ser más grave que la del delito intentado».
Sentencia de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 21 de setiembre de 2006, Expediente N ° 038-
2001. Fundamento 438. Las FARC y el tráfico de arm as: El caso
Montesinos Jurisprudencia de impacto ciño 2, N ° 6, noviembre de
2006. Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 81.
PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL (SEGUNDA POSICIÓN)

419. «Las pruebas de autos establecen que los actos practicados
con la víctima no constituyeron actos impúdicos sino que, configuran
tentativa de violación sexual, toda vez que aquél, tal como precisa en
su instructiva, realizó contacto sexual con la víctima sin que se hubiere
producido penetración de su órgano masculino; que siendo así
corresponde determinar la pena para lo cual se tiene en cuenta la
pena tipo, la atenuante determinada por el grado de ejecución de la
conducta que resulta el de tentativa; por lo que es procedente rebajarle
la pena por debajo del mínimo legal, conforme a la facultad conferida
por el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales».
E je c u to ria S u p r e m a d e l 2 7 / 1 1 / 2 0 0 0 , R.N. N ° 3 6 8 4 -2 0 0 0 -A M A Z O N A S .
U rqu izo O l a ec h ea , J o s é / C a stillo A lv a , J o s é / S a la z a r S á n c h e z ,
N e ls o n , Jurisprudencia penal. J u r is t a E d ito re s , L im a , 2 0 0 5 , p . 428.
REBAJA DE PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL

420. «El artículo 16° del Código Penal describe la figura de la tentativa
como un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien
jurídico protegido, pero no se llega a consumar la lesión del mismo por
circunstancias externas a la voluntad del agente o por su propio desisti
miento. Que en dicho contexto, si bien la aplicación del artículo 136° del
Código de Procedimientos Penales, referido a la rebaja de pena por confe
sión sincera, es una potestad de carácter facultativo del juzgador, quien
merituando la prueba aportada, los hechos y las circunstancias en las que
el delito se perpetró, puede o no reducir la sanción impuesta; también lo es
que no sucede lo mismo en el caso de la tentativa, pues dicho dispositivo
562
D e l h e c h o p u n ib l e Articulo 16°
legal impone obligatoriamente una disminución de la pena, al disponer en

su segundo párrafo "El juez reprimirá la tentativa disminuyendo
prudencialmente la pena", sustentado como dice Luis Miguel B ramont A rias,
en que el comportamiento del sujeto no ha llegado al grado de consuma
ción del delito y el desvalor de un delito consumado es mayor que el del
delito tentado (Manual de Derecho penal. Parte general, 2005, p. 351); en tal
sentido, atendiendo a que el delito sancionado con una pena más grave es
el robo agravado (art. 189 del Código Penal) que sanciona el evento
criminoso con una pena privativa de la libertad no menor de 10 ni mayor
de 20 años, la pena impuesta por el Colegiado Superior de 12 zuños debe
reducirse prudencialmente; declararon haber nulidad en el extremo de la
sentencia que impone pena a los procesados, y reformándola impusieron 9
años de pena privativa de libertad».
VOCAL PONENTE: R o d r íg u ez T in e o , Gaceta Penal, t. 17, Gaceta
Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 116.
AUMENTO DE PENA EN TENTATIVA

421. «Si bien es cierto que el ilícito que se imputa al acusado sólo
se ha configurado en grado de tentativa, la pena impuesta por el
Colegiado resulta mínima, por lo que procede aumentarla en atención
a lo previsto por el artículo 16 del Código Penal; declararon haber
nulidad en la sentencia en cuanto impone al procesado 3 años de
pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el período
de prueba de 2 años; reformándola, impusieron 4 años de pena
privativa de libertad suspendida por el período de prueba de 3 años».
Ejecutoria Suprema del 05/05/98, Sala Penal, Exp. N ° 3813-JUNÍN. R ojas
V argas ,Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 185.
422. «Procede reducir la pena del inculpado, en tanto que a la

comisión del delito tenía más de 18 años y menos de veintiuno, y la
conducta sólo ha alcanzado el grado de tentativa».
del 11 de mayo de 1999, Exp. N ° 99-98. A cadem ia de la M a g etra tu ra ,
j) Determinación de pena en caso de delito tentado

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD EN CASO DE TENTATIVA
423. «La determinación de la pena debe realizarse conforme a
los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la
563
prevención general positiva, lo que implica asumir como criterio de

determinación al hecho delictivo, es decir, el quantum de la pena
impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo, a fin de modular o
asumir una pena para arriba o hacia abajo. Dicho razonamiento tiene
que realizarse conforme al injusto y la culpabilidad del encausado,
asumiendo una concepción material del delito ( F e ijo o S á n c h e z ,
Bernardo, Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al
hecho). En ese sentido, resultan irrelevantes los criterios de prevención
especial (resocialización, reeducación, readaptación y reinserción social
del sentenciado) para determinar el quantum de la pena; situación
que ha sido correctamente aplicada en este proceso -delito de robo
agravado a mano armada- al imponer 4 años de pena privativa de
libertad, pues se tomó en consideración la fase del iter criminis, donde
la conducta del encausado quedó en tentativa y el agente aceptó los
cargos (que no configura confesión sincera, por haber sido detenido
en flagrancia), situaciones que permiten establecer la pena por debajo
del mínimo legal, siendo adecuada, por lo tanto, la imposición de cuatro
años de pena privativa».
Ejecutoria Suprema del 15/1/2010, R.N. N ° 3323-2009-LIMA NORTE.
VOCAL PONENTE: R o d r íg u ez T in e o , Gaceta Penal, t. 16, Gaceta
DELITO QUE QUEDÓ EN GRADO DE TENTATIVA

424. «De lo expuesto, fluye que ante la imputación categórica y
persistente del agraviado desde la etapa policial y judicial, el acusado
pretendió consumar el Delito contra el Patrimonio, en la modalidad
de robo, para el cual se agendó de un medio contundente (piedra) y
dio inicio al latrocinio que quería consumar, no logrando su propósito
por la tenaz resistencia de su víctima a quien le causó lesiones al
arrojarle la piedra que tenía en su poder; en consecuencia el ilícito
penal tipificado y sancionado por el artículo 188° del Código Penal
modificado por el Decreto Legislativo N° 896 ha quedado en grado de
tentativa, por cuyas razones y merituándose las pruebas actuadas
con el criterio de conciencia que la ley faculta procede a rebajar la
pena en los términos establecidos por el artículo 16° del Código Sustantivo.
Que acreditan la materialidad del delito así como la responsabilidad
del acusado el acta de recojo de la piedra, el certificado médico legal
que describe las lesiones sufridas por el agraviado, la declaración del
acusado, quien acepta haber arrojado la piedra al agraviado sin dar
una razón coherente de por qué lo hizo y declaración preventiva del
564
agraviado, quien pese haber manifestado que no recuerda como perdió

el reloj, tal hecho no enerva la responsabilidad que en grado de
tentativa recae sobre el acusado; la Primera Sala Penal del Callao,
administrando Justicia a nombre de la Nación falla; condenando al
procesado como autor del delito de robo, en grado de tentativa, en
agravio de... a cuatro años de pena privativa de la libertad, la misma
que se suspende por el plazo de tres años, bajo las siguientes reglas de
conducta: a) no frecuentar personas ni lugares de dudosa reputación,
b) no variar de domicilio sin previa comunicación al juez de la causa,
c) comparecer personal y obligatoriamente al juzgado de origen, en
forma mensual, a firmar el libro de control, y d) que no posea objetos
que faciliten la realización de nuevo delito; fijaron por concepto de
reparación civil la suma de un mil nuevos soles que el sentenciado
deberá abonar a favor del agraviado».
Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del
Callao, Exp. N° 99-0369, del 03 de diciembre de 1999, Exp. N ° 99-0369,
p. 249.
k) Desistimiento
DESISTIMIENTO VOLUNTARIO: LA VÍCTIMA CONOCE AL
AGRESOR QUIEN DESISTE DE LOS ACTOS EJECUTIVOS
425. «En el desistimiento hay falta de consumación del delito, lo
que resulta de los actos que, con posterioridad a la iniciación ejecutiva,
el agente realiza voluntariamente para impedir el resultado. Es
importante también señalar que la voluntad a la que se refiere el
desistimiento puede surgir de modo autónomo e incluso puede darse
por un impulso externo que motive al agente a persuasión de parte de
la víctima. Estando a las precisiones antes anotadas, se debe señalar
que en el caso sub litis si existió desistimiento por parte de los
encausados, pues, estos decidieron no proseguir con la ejecución del
delito de forma voluntaria, y si bien tal voluntariedad se dio como
consecuencia del reconocimiento, por parte del agraviado, de uno de
los sujetos que intervenía en el evento criminoso, razón por la que el
procesado decidió no continuar con la ejecución del delito, diciéndoles
a los otros a los otros intervinientes en el hecho que soltaran al agraviado
a quienes estaban asaltando, pues lo conocía, siendo que estos optaron
por soltar al agraviado; tal circunstancia (la persuasión inicial por
parte del agraviado) no le resta voluntariedad a la acción de los
565
procesados (...) correspondiendo extenderles los efectos absolutorios

de la sentencia».
Ejecutoria Suprema del 2 1 1/10/2005, R.N. N ° 3049-2005-PIURA.
Diálogo con la Jurisprudenaa, año 14, N ° 120, Gaceta Jurídica, Lima,
Tentativa inidónea
Artículo 17o.- No es punible la tentativa cuando es imposible
la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio
empleado o absoluta impropiedad del objeto.
Jurisprudencia
ARMA CON INEFICACIA ABSOLUTA
426. «Del estudio de lo actuado se aprecia que de conformidad
con el artículo 17° del Código Penal se ha configurado un caso de
tentativa no punible, en razón a que el medio empleado, es decir, la
presunta arma, manifiesta ineficacia absoluta».
Ejecutoria Suprema del 12/3/2001, Consulta N ° 5670-2000-CAÑETE.
F risancho A paricio , Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y
TARJETAS ELECTRÓNICAS NO ACTIVADAS

427. «Debemos tener en cuenta que si bien los agentes actuaron
con animus lucrandi, no fue posible que perpetraran el delito de robo,
por cuanto las tarjetas electrónicas de la víctima no se encontraban
activadas, lo cual impidió el retiro del dinero de sus cuentas y en
consecuencia el perjuicio patrimonial; es así, que al no haber bien
posible de sustraer, la tentativa de perpetrarla deviene en inidónea,
por lo que el robo deviene en un delito imposible».
Ejecutoria Suprema del 4/11/99, R .N . N ° 2924-99-LIMA. R oja s V argas ,
Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 524.
INEXISTENCIA DE OBJETO MATERIA DEL DELITO

428. «Si bien el evento criminal fue planificado y acordado con la
finalidad del robo de dinero o barras de oro, bienes que no fueron
encontrados por los agentes, tal ilícito constituye una tentativa inidónea
por absoluta impropiedad del objeto del delito».
Ejecutoria Suprem a del 29 de enero de 1998, Exp. N ° 5990-97-LA
LIBERTAD. R oja s V argas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 106.
566
NO ERECTAMIENTO DEL MIEMBRO VIRIL

429. «El hecho de que el agente no haya podido violar sexualmente
a la agraviada en razón a que no se le erectó el miembro viril, configura
una tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, la misma
que no es punible».
Ejecutoría Suprem a del 28/5 /9 6 , Exp. N ° 949-96-PUNO. Revista
peruana de Jurisprudenaa, año I, 1, Editora Normas Legales, Trujillo,
1999, p. 340.
CARTUCHOS DE DINAMITA DESCOMPUESTOS

430. «La posesión de cartuchos de dinamita, que se encuentran
en mal estado de conservación y funcionamiento por la descomposición
de sus componentes, encontrándose inactivos para su funcionamiento,
no crean peligro común para el bien jurídico protegido por la ley penal;
por lo que no se cumple la exigencia del artículo cuarto del Título
Preliminar del Código Penal. El hecho incriminado no constituye delito
porque según la pericia se está ante un material inocuo, es decir, se da
el caso de un delito imposible, expresamente previsto en la ley como
un hecho irrelevante a la ley penal».
Ejecutoria Suprema del 21/6/2002, R.N. N° 2636-2001-LIMA. Dialogo
con la Jurisprudencia, año 9, N ° 60, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre
2003, p. 200.
Desistimiento y arrepentimiento activo

Artículo 18°.- Si el agente desiste voluntariamente de proseguir
los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el
resultado, será penado sólo cuando los actos practicados
constituyen por sí otros delitos.
Jurisprudencia
431. «Es facultad del juzgador reducir la pena por debajo del
mínimo legal. Si la conducta del agente está dirigida a impedir un
resultado que quiso causar en un primer momento, estamos ante el
caso del arrepentimiento activo. Resulta impune el arrepentimiento
activo, salvo que los actos por él practicados constituyan de por sí
otros delitos».
Ejecutoria Suprem a del 28/9 /9 4 , Exp. N ° 2169-94. R o jja si P e lla ,
Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997,
p. 104.
567
Articulo 18° F id e l R o ja s V a r g a s
DESISTIMENTO INVOLUNTARIO NO LIBERA DE PENA

432. «La tentativa no es punible sólo cuando el agente se hubiera
desistido espontáneamente de la infracción, no así cuando el
desistimiento se produce al darse cuenta que los padres de la menor
volvían en el preciso momento en que le despojaba de su calzón con el
propósito de practicarle el acto sexual».
Ejecutoria Suprema del 29/10/70, en Revista de Jurisprudenaa peruana,
lim a, año 1971, p. 264.
INFORMACIÓN OPORTUNA QUE IMPIDE CONSUMACIÓN

433. «Si la conducta del agente está dirigida á impedir üii resultado
que quiso causaf en un primer momento, pues al haber proporcionado
información oportuna impidió la consumación del delito planeado,
estamos ante un caso de arrepentimiento activo».
Ejecutoria Suprema del 28/09/94, Exp. N° 2169-94-CAÑETE. R ojjasi
Carmen, Ejeaitorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima,
P ella ,
1997, p. 104.
DESISTIMIENTO DE VIOLACIÓN SEXUAL DEJA SUBSISTENTES

ACTOS CONTRA EL PUDOR
434. «En el presente caso, resulta de aplicación el artículo 18 del
Código Penal que regula la institución del desistimiento voluntario de
consumar el delito, en tanto que el imputado realizó parte de los actos
de ejecución del delito de violación sexual pero voluntariamente se
desistió de consumarlo en un momento en que todavía, según su
representación, no había hecho todo lo que era necesario para consumarlo;
que, en efecto se cumplen los requisitos de la misma: evitación de la
consumación y voluntariedad del desistimiento; que, en primer lugar,
desde una perspectiva objetiva, el propio imputado evitó la consumación
del delito, no siguió actuando y por ende yacer sexualmente con la
víctima; que, en segundo lugar, desde una perspectiva subjetiva, la
no consumación se debió a la propia voluntad del imputado, pues
dada la forma y circunstancias del hecho estuvo en condiciones, pese
a la oposición de la víctima, una menor de 10 años, de culminar la
ejecución del delito, no hubo impedimentos forzosos, no se produjo
una presión insuperable de la situación fáctica o consecuentemente,
su conducta al desistirse evidenció una actitud poco decidida a cometer
el delito; que, sin embargo, con arreglo al último extremo del invocado
artículo 18 del Código Penal, la pena se producirá sólo cuando los
actos practicados constituyen por sí otro delito consumado (tentativa
568
cualificada), esto es, la impunidad por desistimiento no alcanza a éste;

que por tanto, en este caso es de aplicación el delito de actos contra el
pudor o abuso deshonesto, previsto y sancionado en el artículo 176-
A, numeral 3 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 28/9/2004, R.N. N ° 2132-2004-CAÑETE. S an
M artín C astro , César, Jurisprudencia y precedentepenal vinculante. Selección
de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 281-282.
435. «Procede la absolución del acusado si se acredita que éste

suspendió la ejecución del delito por su propia voluntad, antes de
causar daño».
Ejecutoria Suprema del 31 de octubre de 1917, en Revista del Foro,
1917, p. 310.
Régimen punitivo en impedimento de resultado lesivo

en pluralidad de agentes (Arrepentimiento activo)
Artículo 19o.- Si varios agentes participan en el hecho, no es
punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el
resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por
impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes
prosigan en su ejecución o consumación.
569
C a p ít u l o I I I
C a u s a s q u e e x im e n o a t e n ú a n
l a R e s p o n s a b il id a d P e n a l
Causas eximentes
Artículo 20°.- Está exento de responsabilidad penal:
1. El que, por anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que
afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea
la facultad de comprender el carácter delictuoso de su
acto o para determinarse según esta comprensión;
2. El menor de 18 años (*);
3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de
terceros, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para
impediría o repelería. Se excluye para la valoración
de este requisito el criterio de proporcionalidad de
medios, considerándose en su lugar, entre otras
circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la
agresión, la forma de proceder del agresor y los
medios de que se disponga para la defensa (**).
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la
defensa;
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo,
que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u
otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar
dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
570
D e l h e c h o pu n ib le A i t íc u lo 2 0 °
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en

conflicto afectados y de la intensidad del peligro que
amenaza, el bien protegido resulta predominante
sobre el interés dañado; y,
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer
el peligro.
5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo,
que signifique una amenaza para la vida, la integridad
corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para
alejarel peligro de sí mismo o de una persona con quien
tiene estrecha vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo exigírseie
que aceptase o soportase el peligro en atención a las
circunstancias; especialmente, si causó el peligro o
estuviese obligado por una particular relación jurídica.
6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente
dé un tercero o de la naturaleza;
7. El que obra compelido por miedo insuperable de un mal
igual o mayor;
8. El que obra pordisposición de la ley, en cumplimiento de un
d et^ o en d ejercido legítimode underecho, ofido o cargo;
9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente,
expedida en ejercido de sus fundones;
10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un
bien jurídico de libre disposidón.
11. El personal de las FuerzasArmadas y de la Polida Nacional,
que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas
en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte (***)
D. Ley N° 25564: Artículo 20°.- está exento de responsabilidad penal:
(...)
2. El menor de 18 años, con excepción de aquel que sea autor
o haya participado en hechos tipificados como delito de
terrorismo, en cuyo caso deberá ser menor de 15 años.
(13-06-92).
Ley N° 27936: [Se restituye el literal b] Artículo 20°.- Está exento de
responsabilidad penal:
3. (...)
(...)
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla
571
(*) Inciso restituido a su texto original por el Artículo 3e de la Ley

N° 26647 del 21 de abril de 1995.
(**) Literal modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 27936, publicada
el 12 de febrero del 2003.
(***) Inciso incorporado por el Articulo 1o del Decreto Legislativo
N° 982, publicado el 22-07-2007.
S u m a r io : a) Inim putabilidad: definición. 1. Anomalía psíquica,

esquizofrenia paranoide. 2. Dudas judiciales sobre el estado de enaje
nación mental del procesado. 3. Retardo (retraso) mental. 4. Alteración
de la conciencia: emoción violenta. 5. Estado de ebriedad, b) Minoría
de edad, c) Legítima defensa. 1. Formulación general. 2. Agresión
ilegítima. 3. Racionalidad de la respuesta. 4. Legítima defensa imper
fecta. 5. Inexistencia de legítima defensa, d) Estado de necesidad
justificante, e) Otras causas de justificación. 1. Obrar por disposición
de la ley. 2. Obrar en cumplimiento de un deber. 3. Obrar en el ejercido
legítimo de un derecho, oficio o cargo, f) Obediencia debida, g) Consen
timiento. h) Causadón de muerte o lesiones en cumplimiento de su
deber por parte de militares y policías, i) Causas de exculpadón. 2.
Miedo insuperable.
Jurisprudencia
a) Inim putabilidad: definición
436. «Conforme lo ha establecido la doctrina contemporánea, la
im putabilidad es la capacidad psíquica de culpabilidad y por
consiguiente su ausencia impedirá que opere la exigibilidad y el
reproche; que aquel sujeto que comete un injusto penal en estado de
inimputabilidad, no exhibe ninguna disposición interna contraria a
la norma, por lo que no es posible reprocharle su decisión; sin embargo,
debemos reconocer que existen grados de reprochabilidad puesto que
siempre hay grados de autodeterminación, que corresponde al Derecho
penal establecer cuáles son los límites en los que desaparece la
exigibilidad».
Ejecutoria Suprema del 29/9/93, Exp. N ° 1297-93-LIMA. R ojjasi P ella ,
p. 85.
TRASTORNO PSICÓTICO CRÓNICO CON SÍNTOMAS

PARANOIDES NO EXONERA DE RESPONSABILIDAD PENAL
437. «De acuerdo a los informes médicos actuados, el procesado
adolece de enferm edad mental, sin embargo, de acuerdo a las
572
diligencias practicadas en el nuevo juicio oral, existen elementos de

juicio que demuestran que el encausado en mención presenta un
trastorno psicótico crónico con síntomas paranoides activos, sin que
ello constituya una anomalía psíquica que permita declarar su exención
de responsabilidad; que aún cuando la evaluación psiquiátrica
concluye que el procesado presenta trastorno psicótico crónico, ello
no lo exime del comportamiento que observó, por cuanto haber
recogido el dinero remitido a través de una empresa y depositado una
alfombra de alpaca y una azafate conteniendo clorhidrato de cocaína,
hace reprochable su conducta dentro de la categoría que permita su
responsabilidad disminuida, lo que evidentemente tiene consecuencias
en la atenuación de pena».
Ejecutoría Suprem a del 6 /71/2000, Exp. N ° 1658-97-CALLAO.
F r b a n c h o A paricio , Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y
438. «Revisados los autos se advierte que el Colegiado ha declarado

inimputable al referido justiciable, sin haber previamente establecido
su responsabilidad penal o inocencia de los cargos incriminados; en
cuyo primer caso, éste sería sujeto a una medida de seguridad de
intemamiento, caso contrario debería absolvérsele de conformidad al
artículo 284 del Código de Procedimientos Penales».
DE LIMA. P érez A rroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal
en el Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias
Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San M arcos, Lima, 2006,
p. 401.
INIMPUTABLE CONDENADO A SEIS AÑOS DE INTERNA-

MIENTO EN UN CENTRO DE HOSPITALIZACIÓN DE SALUD
MENTAL A DESIGNAR POR EL INPE
439. «La copia de la historia clínica (21/2/2006) remitida por el
centro de salud mental concluye que el encausado presenta síntomas
compatibles con un síndrome depresivo, alteraciones vitales afectivas
de pensamiento e ideas suicidas de evolución crónica, síntomas sicóticos
comportamentales, delirantes y alucinatorios, diagnosticando: síndrome
de dependencia múltiples drogas, trastorno depresivo recurrente o
crónico grave, trastorno psicótico crónico a ser especificado. La copia
del informe médico (15/5/2006), diagnosticó trastorno de personalidad
disocial limítrofe. El protocolo de pericia psicológica (8/3/2008) arrojó
como conclusiones: inteligencia con indicadores de deterioro cognitivo,
573
personalidad disocial, sintomatología asociada al síndrome de

abstinencia y dependencia psicológica a sustancias psicoatívas, con
reacción ansiosa; y la evaluación psiquiátrica (6/2/2009), concluye
que el encausado es un paciente dependiente de sustancias con rasgos
de personalidad disocial y limítrofe, presenta alteraciones en funciones
mentales superiores con actual sintomatología psicótica, concluyendo
que presenta trastorno psicótico no especificado con probable etiología,
solicitando tratamiento y vigilancia permanente; pericias ratificadas
por sus suscriptores, quienes precisaron que el encausado presentaba
alteraciones psicóticas visuales y auditivas no claras, refiriendo que
tienen trastorno sicótico que puede ser por consumo de sustancias
tóxicas, que presenta desorientación en tiempo, alucinaciones y
memoria alterada; siendo una persona que no tiene capacidad para
discernir, requiriendo tratamiento permanente y de por vida, descartando
todo tipo de posibilidad que el encausado esté fingiendo dado la
existencia de trastorno psicótico, por lo que este Tribunal Supremo
considera que la decisión adoptada por la Sala Superior de condenarlo
por delito de posesión de droga para el Tráfico ilícito a seis años de
intemamiento en un centro de hospitalización de salud mental a
designar por el INPE se encuentra conforme a ley».
Ejecutoria Suprem a del 26/1/2010, R.N. N ° 2375-2009-CUSCO.
VOCAL PONENTE: B arandiar An D empwolf, Roberto, Gaceta Penal, t
17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 119.
1. A nom alía psíquica, esquizofren ia paranoide

440. «Procede absolver al inculpado del delito de lesiones graves,
al comprobarse que es una persona inimputable al sufrir de enfermedad
mental conocida técnicamente como esquizofrenia paranoide, cuadro
clínico en el cual el individuo conversa solo, tiene alucinaciones, cree
que lo atacan, intentan agredir o insultan; lo que explica su carácter
agresivo como reacción; bajo tales circunstancias el sujeto no tiene
capacidad de culpabilidad y por consiguiente no puede ser responsable
penalmente de sus actos, por más de que éstos sean típicos y
antijurídicos; siendo la pena en tal contexto una institución inútil, ya
que el desquiciado mental no puede ser objeto de resocialización sino
de tratamiento médico terapéutico a través de una medida de seguridad».
Junín, del 30 de septiembre de 1996, Exp. N° 1400-95. A cadem ia de la
M agistratura , Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2 0 0 0 , p . 289.
574
441. «El acusado se halla exento de responsabilidad por anomalía

mental, en mérito al Dictamen pericial de psicología forense y pericia
psiquiátrica ratificada en audiencia pública, que concluye señalando
que presenta episodios depresivos grave con síntomas sicóticos que
conlleva que altere sus facultades, haciendo que pierda contacto con
la realidad, requiriendo tratamiento especializado».
Lima del 20 de agosto de 1995, Exp. N ° 972-95.
DEPRESIÓN Y SÍNTOMAS PSICÓTICOS

442. «Constituye causal de exención de responsabilidad penal el
hecho de que el acusado presente un cuadro depresivo grave con sín
tomas psicóticos, disponiéndose lá medida de seguridad de tratamiento
ambulatorio».
Ejecutoria Suprema del 05/02/97 (Sala C), Consulta N ° 4652-%. R o; a s
V argas ,
ESQUIZOFRENIA PARANOIDE
443. «El Colegiado ha tomado convicción, en los debates orales
de que el agente es inimputable, ya que no es capaz de responder de
sus actos, debido a su enfermedad mental "esquizofrenia paranoide"
de carácter crónico e irreversible, hallándose incapacitado para
distinguir el mal del bien, apreciar el carácter de sus actos y responder
por los mismos; conforme se acredita con el informe médico, los
reconocimientos legales e informe psicológico debidamente ratificados,
además de la historia clínica alcanzada a esta Sala; por lo que se hace
pasible de aplicarle una medida de seguridad curativa adecuada».
lea del 17 de m ayo de 1999, Exp. N ° 011-98. A c a d e m ia d e l a
TRASTORNO ESQUIZOFRÉNICO NO ES IGUAL A ESQUI

ZOFRENIA PARANOIDE
444. «El acusado presenta un cuadro psiquiátrico de trastorno
esquizofrénico que le producen alteraciones del pensamiento, situación
que si bien es cierto no le convierte en un inimputable, pero si atenúa su
responsabilidad, según lo previsto en el artículo 21° del Código Penal y
de acuerdo a cuya circunstancia se le debe atenuar la pena».
Ejecutoria Suprem a del 28/8/1999, Exp. N ° 5051-98-ANCASH.
Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y
F rea n ch o A paricio ,
superiores, Jurista editores, Lima, 2002, p. 258.
575
GRAVES ALTERACIONES Y DESEQUILIBRIO MENTAL

445. «Por las consideraciones señaladas se establece que el acusado
adolece de graves alteraciones o desequilibrio mental, que adolecía
incluso antes de la perpetración del delito de homicidio que se le
imputa, de lo que se colige que al momento en que cometió dicho
delito no tenía capacidad de discernimiento cabal de sus actos,
habiendo incluso empeorado su salud mental al no haber recibido
tratamiento continuo; por lo que de conformidad con lo dispuesto
por el inciso primero del artículo 20 del Código Penal declararon
inimputable y exento de responsabilidad penal al acusado».
Sentencia de la Sala Penal de Huancayo de la Corte Superior de Justicia
de Junín del 17 de abril de 1997, Exp. N° 885-93.
TEMPERAMENTO INFLUENCIABLE NO ES ANOMALÍA

PSÍQUICA
446. «El temperamento influenciable y las características de una
edad pre puberal, según el peritaje psiquiátrico, no afectan la lucidez,
orientación en el tiempo, espacio y persona, por lo que dichas
circunstancias no constituyen anomalías psíquicas, o grave alteración
de la conciencia ni alteración de la percepción».
Ejecutoria Suprema del 22/3/99, R.N. N ° 187-99-LA LIBERTAD. R ojas
Fidel, Jurisprudencia perud y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002,
V argas ,
p. 275.
PERSONALIDAD DISOCIAL
447. «Los protocolos psiquiátrico y psicológico ratificados
respectivamente son concluyentes en precisar que el procesado tiene
una personalidad disocial, definiendo esta característica como aquella
del sujeto que se muestra pasivo y suspicaz, con el agregado de que es
una persona que razona normalmente».
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idem sa, Lima, 2005,
V argas ,
p. 143.
EL DISOCIAL O PSICÓPATA: CARACTERÍSTICAS

447A.- «El examen psicológico que se practicó al recurrente con
cluyó que: «revela comportamiento de desprecio sobre los derechos
de los demás y falta de remordimiento; estas personas experimentan
intensos temores a ser abandonados y una ira inapropiada, incluso
ante una separación que en realidad es por un tiempo limitado o cuan-
576
do se produce cambios inevitables: personalidad disocial»; examen

psicológico que en el juicio oral fue ratificado por los peritos que lo
practicaron; quienes incluso, aseveraron que una persona disocial es
aquella que no respeta las normas y viola los derechos de los demás».
Ejecutoria Suprema del 3 1 /3 / 2011, R. N. N ° 2921-2010-PUNO. Gace
ta penal, N ° 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2011, p. 155.
ESQUIZOFRÉNICO PARANOIDE HABITUAL EN EL DELITO

448. «Se ha acreditado fehacientemente la autoría del evento delictivo
imputado al procesado, apreciándose asimismo del cuadro clínico que el
citado encausado padece de esquizofrenia paranoide, enfermedad meritaT
que lo incapacita para distinguir el mal del bien, lo cual se desprende del
carácter de sus actos, como aparece de los informes psiquiátrico y
psicológico, la historia clínica, y las copias certificadas del expediente; así
como el certificado de antecedentes penales, mediante el cual se aprecia
que el procesado fue sentenciado anteriormente por delito de corrupción
de menores y contra el pudor, lo que demuestra la habitualidad del
acusado en este tipo de delitos, llegándose a la conclusión que el procesado
es inimputable; jx>r lo que se hace pasible de una medida de seguridad
curativa adecuada hasta su total recuperación».
Ejecutoria Suprema del 1/60/2004, R.N. N ° 437-2004-MOQUEGUA.
A v a l o s R o d r íg u e z ,
LESIÓN ORGÁNICA CEREBRAL, TRASTORNO ESQUI

ZOFRÉNICO DELUSIONAL ORGÁNICO
449. «Que conforme es de verse, de la evaluación psiquiátrica, se
concluye que dicho procesado presenta trastorno esquizofreniforme
delusional orgánico y requiere evaluación y tratamiento eri institu
ción especializada; pericia que al ser ratificada, los especialistas seña
laron que el examinado presenta un trastorno mental que tiene dos
componentes, uno orgánico, es decir, que tiene lesión orgánica cere
bral demostrable, y dos, tiene alteraciones en el funcionamiento del
cerebro como consecuencia de dicha lesión, esto es esta persona tiene
el cerebro con alteraciones donde se juntan los dos componentes, tiene
alterado no sólo el pensamiento, porque se siente perseguido, acosado,
etc., sino también, tiene alterada la percepción porque ve o escucha
cosas donde no las hay, entonces está alterada la voluntad, la
conciencia, la percepción y el pensamiento; no se da cuenta perfecta-
577
mente de lo que hace, no logra entender lo que es bueno o malo, le da

lo mismo si hubiera matado a alguien, lo describiría con lujo y detalle,
porque para él es un hecho común que no revisté la magnitud que le
da él tipo penal o moral que tiene una persona normal. Por eso el
procesado es una persona peligrosa que debe recibir un tratamiento
en una institución especializada para que el daño no sea mayor; que
para fijar el tiempo de internación del procesado se debe tener en
cuenta la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho
cometido y los delitos que probablemente cometería si no fuera tratado;
que según las conclusiones de la evaluación psiquiátrica se diagnos
tica peligrosidad potencial derivada y conexa con la enfermedad que
padece dicho procesado, enfatizando que ella puede controlarse
prudencialmente con un tratamiento psiquiátrico adecuado».
Ejecutoria Suprem a del 16/3/2005. R.N. N ° 104-20Q5-AYACUCHO. S an
M a r tín C a s tr o , César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
Selección
de ejecutorias de ¡a Corte Suprema, Palestra, Lim a, 2006, pp. 140-141.
2. Dudas judiciales sobre el estado de enajenación mental

del procesado
DUDAS SOBRE CARENCIA DE VOLUNTAD PARA AUTO-
DETERMINAR COMPORTAMIENTO POR PRESENCIA DE ANO
MALÍAS PSÍQUICAS
450. «Que conoce esta Suprema Sala el presente proceso por
haber interpuesto recurso de nulidad la señora fiscal Superior contra
la sentencia que declara la inimputabilidad del justiciable; que, la
resolución final materia de grado se fundamenta principalmente en
la carencia por parte del justiciable de la capacidad volitiva de sus
actos, generada por la presencia de anomalías psíquicas que lo
incapacitarían para autodeterminarse, sin embargo, se advierten
diversas circunstancias que inciden en que tal confusión no sea cate
górica, ni determine la irresponsabilidad establecida en el inciso
primero del artículo 20 del Código Penal, así, deben de observarse
los siguientes aspectos que rodean el acto criminal submateria, como
los resultados del examen psicológico y la pericia psiquiátrica: a) La
predisposición de su accionar, dirigida hacia personas quienes carecen
de las facultades de disposición de sus actos, en el caso concreto
buscar a una menor de edad; b) La adopción del método del conven
cimiento, tanto en los actos preparatorios como en la ejecución del
acto criminoso, pues como refiere la agraviada el procesado le había
prometido casarse con ella; c) La adecuación del ambiente propicio para
578
el despliegue del acto criminal, apreciándose que el sujeto activo condi

cionó su accionar a un momento en que la madre de la menor se
retirara; d) La form ulación de una coartada para atribuir a otro la
autoría del embarazo, indicándole a la menor que no dijera la verdad
porque iría preso y al salir la mataría, así como que echara la culpa
a quien vendía dulces frente a su colegio; e) La negativa obstinada
respecto a la violación de la menor y la paternidad del hijo producto
del acto sexual, probándose científicamente ser el padre biológico de
dicha prole; f) La existencia de puntos disímiles entre los resultados de
los exámenes psicológico y psiquiátrico, pues mientras el primero esta
blece que es normal pero con rasgos psicopatológicos, que en un
estado normal es capaz de discernir, en el segundo se señala que su
conducta se encuentra dentro del trastorno sádico de su personalidad,
que estas personas muestran conducta agresiva y cruel; consecuen
temente es preciso efectuar una nueva apreciación global y sistemá
tica de los factores indicados».
Ejecutoria suprema del 28/1/2003, R.N. N ° 1100-2002-CAÑETE. P érez
A rroyo ,Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Peni (2001-
2005), 11, Instituto peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris
APARENTE ENAJENACIÓN PLANTEADA EN JUICIO ORAL

451. «Es de observar que en autos no existe documento médico
alguno que haga inferir que el procesado tuviera deteriorada su salud
mental; por el contrario, existe un protocolo de pericia psicológica,
practicada al acusado, el mismo que concluye que "no se aprecian
indicadores psicopatológicos que interfieran en la percepción de su
realidad"; diagnóstico que resulta acorde con el comportamiento
mostrado por el mencionado acusado durante la investigación
preliminar y judicial así como en el juicio oral, donde, conforme a las
actas de audiencia, se desenvolvió con naturalidad, respondiendo a
las interrogantes formuladas por el fiscal y vocales superiores; no
apreciándose, de la revisión de los actuados, que el encausado o su
defensa hubiesen solicitado la actuación de una pericia siquiátrica
para determinar la salud mental del implicado, advirtiéndose en
cambio que la supuesta enajenación mental aducida por el impugnante
fue mencionada recién al momento de formular su alegato final».
VOCAL PONENTE: C a lderón C astillo , Gaceta penal y procesal penal,
1.11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 80.
579
3. Retardo (retraso) mental

DEFICIENCIA INTELECTUAL Y RETARDO MENTAL
452. «El déficit mental no es compatible a retardo mental, siendo
dos entidades clínicas objetivas diferentes; siendo el retraso mental
un menoscabo de la inteligencia, mientras que el déficit mental implica
un estado de deficiencia intelectual que no enerva la posibilidad de
que la persona se haya encontrado disminuida en sus facultades
mentales».
i Ejecutoría Suprem a del 3 /3/99, Exp. N ° 4557-98-TACNA. Revista
peruana de Jurisprudencia, año I, N° 1, Editora Normas Legales, Trujillo,
1999, p. 418.
RETARDO MENTAL LEVE Y RESPONSABILIDAD PENAL

453. «Que si bien el procesado padece de retardo mentad leve,
ello no lo exime de responsabilidad penal, conforme se desprende del
informe médico psiquiátrico, en el sentido que el citado cuadro clínico
no le impide al encausado discernir entre el bien y el mal, es decir, que
tiene la facultad de apreciar el carácter delictuoso de sus actos».
Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
P érez A rroyo ,
(2001-2005), 11, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
RETRASO MENTAL LEVE, EBRIEDAD Y TENTATIVA

454. «En el presente caso, resulta de aplicación el artículo 18 del
Código Penal que regula la institución del desistimiento voluntario de
consumar el delito, en tanto que el imputado realizó parte de los actos
de ejecución del delito de violación sexual pero voluntariamente se
desistió de consumarlo en un momento en que todavía, según su
representación, no había hecho todo lo que era necesario para
consumarlo; que, en efecto se cumplen los requisitos de la misma:
evitación de la consumación y voluntariedad del desistimiento; que,
por otro lado, para individualizar judicialmente la pena se debe en
tener en cuenta dos factores de atenuación, tales como el relativo estado
de ebriedad del imputado, reconocido por la víctima, y el hecho que
el imputado, según la pericia psiquiátrica ratificada en acto oral,
presenta síndrome orgánico cerebral y adolece clínicamente de retraso
mental leve, por lo que es de aplicación la concordancia de los artículos
20, inciso primero y 21 del Código Penal; que siendo así, es de rigor
imponer una pena de 4 años de privación de la libertad, y en atención
580
a que el imputado carece de antecedentes y es una persona de trabajo,

al no ser previsible que pueda cometer nuevos delitos y que la presente
condena lo inhibirá de delinquir, es del caso imponer la suspensión
condicional de la pena, con arreglo al artículo 57 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 28/9/2004, R.N. N ° 2132-2004-CANETE. S a n
M artín C astro , C é s a r ,
Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 28Z
IMPUTABILIDAD PENAL DE SUJETO CON RETARDO

MENTAL LEVE EN DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR
455. «La imputabilidad implica salud mental, aptitud psíquica
de actuar en el ámbito penal, precisamente al cometer el delito, es
decir, el sujeto activo primero tiene que ser imputable para luego ser
culpable; así, no puede haber culpabilidad si previamente no se es
imputable. El retardo leve no se encuentra en los presupuestos
contenidos en el inciso 1 del artículo 20° del Código Penal, ni en los
demás taxativamente indicados en el dispositivo legal indicado, pues
sobre dicha condición los peritos en el informe psicológico han referido
que en general las dificultades em ocionales, sociales y del
comportamiento de los enfermos con retardo mental leve, así como
las necesidades terapéuticas y de soporte derivadas de ellos, están
más próximos a las que necesitan las personas de inteligencia normal
que a los problemas específicos propios de los enfermos con retardo
mental moderado o grave; de lo que se infiere que el procesado si
estaba en condiciones de conocer el carácter delictuoso de su conducta
-con cierta dificultad probablemente-, pues su situación psíquica no
anulaba por completo su sentido de la percepción y lucidez; en tal
virtud si resulta con capacidad de culpabilidad; que, en todo caso, a
efectos de imposición de la pena debe considerarse dicha condición
del encausado -retardo mental leve- en virtud al artículo 21° del Código
Penal (responsabilidad atenuada)».
Ejecutoria Suprem a del 19/1/2010, R.N. N ° 4091-2009-SANTA,
VOCAL PONENTE: José Antonio Neyra F lores , Gaceta Penal, L 15,
Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 167.
4. Alteración de la conciencia: emoción violenta

456. «La emoción violenta requiere la presencia de ciertos
presupuestos, tales como; a) El intervalo de tiempo sucedido entre la
provocación y el hecho, esto es, que el delito tiene que cometerse en
un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentra bajo el
581
Articulo 20° •Fid e l R o ja s V a r g a s
imperio de la emoción violenta, por lo que no puede transcurrir un

largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción; b) El
conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, es
decir, que la emoción violenta debe desencadenarse por la aparición
súbita de una situación importante para el sujeto».
Ejecutoria Suprema del 15/6/98, Exp. N ° 904-98-CHIMBOTE. R ojas
457. «Resulta implicante sostener en las consideraciones de una

sentencia la existencia de emoción violenta del sujeto activo en la
comisión del delito, si tal circunstancia no ha sido votada expresamente
entre las cuestiones de hecho».
Ejecutoria Suprema del 27/11/89, Exp. N ° 415-87-LIMA. R etamozo ,
Alberto / P once , Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1994,
p. 66.
458. «Dadas las condiciones personales del sujeto y su actuación

en la comisión de los hechos, al matar a su conviviente, no puede
alegarse la grave alteración de la conciencia para imponerle una pena
por debajo del mínimo legal».
Ejecutoria Suprema del 17/8/97, Exp. N° 719-87-PUNO. R etamozo ,
Alberto / P once , Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1994,
p. 67.
5. Estado de ebriedad
EBRIEDAD Y TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO:
ANÁLISIS JUDICIAL
459. «Para que la embriaguez pueda dar lugar a un trastorno mental
transitorio con eficacia de eximente de responsabilidad penal, esta debe
producir en el sujeto una plena exclusión de la imputabilidad; se exige
así que sea fortuita, de grado pleno (intensa) y total en cuánto al efecto
en la conciencia; asimismo, para que se verifique la eximente incompleta
con los consecuentes efectos atenuantes, en la que la ingesta alcohólica
contribuye a la disminución de las facultades mentales del sujeto
estas debe haber logrado trastornos en la conciencia que sobrepasen el
límite de lo normal; por lo que queda claro que no toda ingesta alcohó
lica da lugar a la aplicación de la eximente por grave alteración de la
conciencia. Ahora bien del hecho probado no se advierte que el proce
sado haya obrado bajo los efectos del alcohol disminuyendo su con
ciencia o albedrío, pues si bien dos de sus coinculpados refirieron que lo
582
percibieron olor a alcohol, ninguno ha afirmado haber observado en su

conducta o desplazamiento evidenciáis respecto a un avanzado estado
de ebriedad (...); lo que sumado a la inexistencia de prueba de
alcóholemia o toxicología alguna, genera la imposibilidad de deter
minar objetivamente la intensidad de la intoxicación alcohólica (...).
Por el contrario, se encuentra acreditada la plena conciencia del encau
sado al momento de cometer el hecho imputado, en razón a que los
hechos periféricos anteriores al disparo efectuado por el encausado,
permiten inferir el conocimiento de su conducta homicida y su plena
conciencia para efectuarlo: así, a) el encausado al bajar del vehículo,
minutos antes de la discusión rastrilló el arma de fuego; b) existe un
móvil, aunque de mínima entidad, consistente en que el agraviado había
formado parte de una gresca anterior, en la que había lesionado al primo
de un familiar afín al encausado; c) el recurrente huyó del escenario
delictivo inmediatamente después de haber ocurrido los hechos y guardó
el arma de fuego, para después ir a entregársela a quien se la había
prestado; d) el inculpado se encontraba a una distancia de un metro
del agraviado a quien le apuntó y disparó directamente en la cabeza.
Todo ello permite determinar que en el momento de los hechos el impu
tado no se encontraba en estado de ebriedad que haya implicado mer
ma alguna de sus facultades intelectivas o volitivas. En razón de lo
expuesto, no es posible la aplicación de la eximente completa o incom
pleta prevista en el inciso 1 del artículo 20° del Código Penal».
VOCAL PONENTE: B arrios A lvarado , Elvia, Gaceta Penal, 1.14, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 107.
ALTERACIÓN PASAJERA DE LA PERCEPCIÓN POR

EBRIEDAD: CONSTITUYE ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD
PENAL
460. «El procesado al momento de cometer el hecho materia de
juzgamiento se encontraba padeciendo de alteración pasajera en la
percepción que afectaba gravemente su concepción de la realidad,
pues resulta un hecho cierto e incontrovertible que al momento de su
intervención se encontraba en estado de ebriedad relativa al haber
consumido varias botellas de licor, circunstancia que si bien no le exime
de responsabilidad penal, constituye un atenuante conforme lo prevé
el inciso primero del artículo 20 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 17/4/2008, R.N. N° 360-2008-LIMA. VOCAL
PONENTE: R oja s M arav I, Gaceta Penal, t. 10, Gaceta Jurídica, Lima,
abril 2010, p. 100.
583
EMBRIAGUEZ Y ALTERACIÓN LEVE DE LA CONCIENCIA

461. «Al producirse la secuela del evento, el acusado se encontraba
embriagado, hecho que le produjo una alteración de la conciencia,
que no era grave, debido a que el sujeto se daba cuenta de sus actos y
de lo que sucedía en sus inmediaciones, como era el caso de protegerse
de un posible robo de su arma de fuego, lo que permite rebajar la
pena por debajo del mínimo legal».
Sentencia de la Séptima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 30 de septiembre de 1994, Exp. N ° 412-94. G ó m ez M endoza ,
Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 120.
ESTADO DE EMBRIAGUEZ (1.80 DE ALCOHOL EN SANGRE)

Y ALTERACIÓN NO TOTAL DE CONCIENCIA
462. «No resulta pertinente invocar el estado de ebriedad en la
que se encontraba el acusado al momento de cometer el delito, para
sustentar una eximente completa o incompleta, por lo siguiente: que,
si bien, con el certificado de dosaje etílico se arroja como resultado
1.80 centigramos por litro de sangre, en el organismo del procesado,
lo que equivale a una ebriedad completa, no cabe duda que pueden
distinguirse diversos grados de ingesta alcohólica en el organismo
humano, y sirven tan sólo para revelar el fondo caracterológico personal;
así, se pasa de un período de embriaguez incompleta con parcial
alteración de facultades mentales, al que sigue otra de clara perturbación
total de la conciencia hasta producirse finalmente un estado letárgico;
que, para que la embriaguez pueda dar lugar a una grave alteración
de la consciencia, con eficacia de eximente, debe producir en el sujeto
una plena exclusión de la imputabilidad, exigiéndose en cuanto a su
origen que sea fortuita, en cuanto al grado que sea plena, y en cuanto
al efecto sobre la consciencia que sea total; circunstancias que no
concurren en el caso de autos, pues si bien el acusado se encontraba
en estado de ebriedad, ella no le había alterado la consciencia de
manera total sino parcialmente, y prueba de ello es que luego de atacar
a la víctima procedió a huir de la escena del delito como reacción
natural de quien se da cuenta del carácter delictuoso de su conducta».
Ejecutoria Suprema del 27/5/99, R N . N° 1425-99-CUSCO. R ojas V argas,
ETAPA INTERMEDIA DE INTOXICACIÓN

463. «El argumento del inculpado de haberse encontrado en un
estado de ebriedad que no le permitió comprender los hechos que
584
cometía, queda desvirtuado por el dosaje etílico que demuestra que se

encontraba en una etapa intermedia de intoxicación alcohólica, en la
cual no se pierde la conciencia de los actos; debiendo asimismo
tomarse en cuenta que el inculpado realizó el delito preparando tanto
su realización como la huida».
Sentencia de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Sicuani-
Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco, del 19 de marzo de
1999, Exp. N ° 98-0354. A c a d e m ia d e l a M a g ist r a t u r a , Serie de
Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 281.
CIRCUNSTANCIAS QUE DESDIBUJAN ESTADO DE EM

BRIAGUEZ
464. «Si bien el certificado de dosaje determina que el acusado se
encontró en estado de ebriedad, no es menos cierto que ello no alteró su
conciencia total ni parcialmente, por la forma como se desarrolló el evento
delictivo, teniéndose en cuenta las múltiples lesiones corporales de la
agraviada, ocasionándole inclusive la fractura del sexto y séptimo arco
costal a nivel de la cara externa de parrilla costal izquierda, y la actitud
posterior de conducir a la víctima hasta el hospital, que se explica como
un acto de arrepentimiento de haber consumado el hecho delictivo».
Ejecutoria Suprem a del 1 /1 2 /2 0 0 3 , R.N. N ° 2564-2003-PUNO.
C astillo A lva ,
ALTERACIÓN NO GRAVE DE CONCIENCIA

465. «La alteración de la conciencia del acusado, quien se hallaba
en relativo estado de embriaguez, al no ser grave debe tenerse en cuenta
a efectos de la graduación de la pena».
Ejecutoria Suprema del 16/07/97, Exp. N ° 1492-93-LORETO. R o ja s
V argas ,
b) Minoría de edad
466. «La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad
criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal
jure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona,
por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no ha alcanzado
la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad
penal».
Ejecutoria Suprema del 29/10/99, Exp. N ° 2920-99-LIMA. Revista
peruana de Jurisprudencia, Editora Normas Legales, Trujillo, año II, N°
4, Trujillo, 2000, p. 401.
585
467. «Al no obrar en autos la partida de nacimiento, por no haber

sido inscrita oportunamente en la institución correspondiente, resulta
imposible determinar la edad exacta; debiendo en este sentido estarse
a la opinión de los médicos legistas; la que, sin embargo, y conforme
se ha destacado, de modo uniforme en la doctrina, posee netamente
un valor estimatorio, sujeto a un margen de error de dos años más o
dos años menos; en este orden de ideas en el caso de existir dudas en
la determinación de la edad, se debe estar a lo más favorable al reo».
Ejecutoria Suprema del 28/5/99, Exp. N ° 5072-98 Revista peruana de
Jurisprudencia, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 328.
c) Legítim a defensa
Jurisprudencia
1. Formulación general
468. «El contenido de una causa de justificación debe extraerse
del contexto social en que se desarrolla la situación de conflicto,
correspondiendo al juzgador valorar el problema concreto para decidir
la procedencia de la justificación en el caso particular».
Ejecutoria Suprem a del 12/03/98. Exp. N ° 4045-97-LIMA. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia perud, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 135.
V a rgas ,
469. «Según la doctrina penal, la legítima defensa se funda en el

principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto, por lo
que el ordenamiento jurídico no solam ente se compone de
prohibiciones sino también de normas permisivas que autorizan
realizar hechos, en principio prohibidos por la ley, pero que por causas
justificadas son permitidos y por lo tanto no punibles; es decir, existen
causas que excluyen la antijuridicidad y convierten el hecho típico en
uno perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico; y
si un hecho o una acción no es antijurídica, esto es, no es contraria al
orden jurídico porque la ley lo permite, entonces no es delito, y no
siendo delito al que actúa en legítima defensa no se le puede sancionar».
Junín del 17 de septiembre de 19%, Exp. N ° 1655-91. A cadem ia de la
M agistratura , Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p . 271.
PERSPECTIVA INDIVIDUAL Y SUPRAINDIVIDUAL DE

ESTIMACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
470. «Es de precisar que el instituto jurídico penal de la legítima
defensa, como causa de justificación, se funda, desde un plano
586
individual, en la defensa que realiza la persona en respuesta racional

frente a una agresión injusta, y desde el plano supraindividual en la
necesidad de defensa del orden jurídico y del Derecho en general,
conculcados por la agresión antijurídica; sin embargo, la importancia
y trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que incluso
se niegan al Estado (por ejemplo, matar a otra persona en defensa
propia), imponen la necesidad de limitar ese derecho individual a casos
y situaciones realmente excepcionales, en los que sólo el individuo
puede defender sus bienes más preciados y, en la medida que no sea
posible, operar eficazmente otros mecanismos jurídicos protectores
del bien puesto en peligro; además, el ordenamiento legal no admite
que el derecho de defensa frente a la agresión ilegítima sea absoluto e
ilimitado, sino que este derecho debe enmarcarse dentro de la
observancia de principios informadores de las causas de justificación
como el de necesidad, razonabilidad, ponderación de intereses, etc.
VOCAL PONENTE: U rbina G anvini, Pedro, Gaceta Penal, 1.19, G a c e ta
LEGÍTIMA DEFENSA AFIRMA Y HACE PREVALECER EL
DERECHO
471. «De los hechos acontecidos se aprecia que la conducta del
encausado se encuentra amparada en las causas de justificación de la
legítima defensa y del actuar en cumplimiento del deber, toda vez
que las referidas causales al tiempo de resaltar la función protectora
de los bienes jurídicos que cumple el Derecho penal, afirman y hacen
prevalecer el derecho frente al injusto, excluyendo de plano la antijuri
dicidad del comportamiento».
Ejecutoria Suprem a del 21/04/98. Exp. N ° 2683-97, LIMA. R o ja s
V argas ,
DISPAROS QUE RESPONDEN A AGRESIÓN EN CUMPLI

MIENTO DEL DEBER, CONFIGURA LEGÍTIMA DEFENSA
472. «En el caso sub examine se aprecia que la acción realizada
por el procesado de disparar contra un automóvil en cuyo interior se
daba a la fuga el agraviado, quien en su huida efectuó varios disparos
contra el patrullero donde se encontraba el referido encausado junto
a otros efectivos policiales, se ampara en las causas de justificación de
la legítima defensa y del obrar en cumplimiento del deber, al tratarse
de un miembro de la Policía Nacional que cumplió deberes especiales
587
al intervenir el vehículo; en consecuencia la acción realizada por el

procesado debe ser vista como un comportamiento aceptado
socialmente en consideración al contexto social en que se desarrolló la
agresión, la respuesta a ella y el cumplimiento de su deber de policía,
desapareciendo así la antijuridicidad de su conducta, no asistiéndole
así ninguna posibilidad de imputación del resultado, por no haber
creado la situación de conflicto, siendo del caso declararlo exento de
responsabilidad penal».
Ejecutoria Suprema del 12/6/98, Exp. N ° 4075-97. R ojas V argas , Fidel,
COMPORTAMIENTO DE DEFENSA SOOALMENTE AJUSTADO

473. «No existe ninguna posibilidad de imputación del resultado
a quien hizo la defensa de su patrimonio y de su propia vida, porque
no creó la situación de conflicto, constituyendo el supuesto de hecho
una situación de legítima defensa prevista en el inciso tercero del
Artículo 20° del Código Penal, toda vez que concurren sus elementos
configurativos; agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente
de quien hace la defensa; por consiguiente la conducta del acusado
debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en
consideración al contexto especial en que se desarrolló la agresión y la
respuesta frente a ella, desapareciendo así la antijuridicidad de la
conducta».
Ejecutoria Suprem a del 27/04/98. Exp. N ° 4986-97-LIMA. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
V argas ,
2. Agresión ilegítima
474. «Si bien el recurrente sostiene que actuó en legítima defensa,
sin embargo, dicho componente típico no se adecúa a los requisitos antes
mencionados, como causa de justificación, conforme se aprecia en su
manifestación policial y su declaración instructiva, quien señaló que ha
sido amenazado por el agraviado con un palo y un cuchillo y ante tal
eventualidad se defendió con un machete dándole seis golpes en la cabeza,
conforme consta del acta de levantamiento de cadáver; en estas
circunstancias, y la forma como han ocurrido los hechos se aprecia que
no existe mérito suficiente para concluir que el procesado actuó en legítima
defensa, teniéndose en cuenta que según dicha acta se infiere que en el
lugar de los hechos no se han encontrado elementos de interés
criminalístico que corroboren la versión del recurrente referida a que el
588
agraviado al momento de los hechos tuvo en su poder un palo y un

cuchillo; que, si bien el recurrente cuestiona el acta de levantamiento de
cadáver y el acta de ratificación pericial, por haber sido suscritos por un
médico obstetra, empero ha de tenerse en cuenta que dicho perito, dada
su condición de profesional de la salud, posee los conocimientos básicos
para proporcionar descripciones de lo observado, por lo que carece de
todo sustento lo alegado por el recurrente».
VOCAL PONENTE: R o d r íg u ez T in e o , Gaceta penal y procesal penal,
1.11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 82
3. Racionalidad de la respuesta
PRECISIONES
475. «La necesidad racional del medio empleado no puede exigir
una proporcionalidad material entre el ataque y la defensa, por el
contrario debe valorarse de acuerdo a las circunstancias, ya que la
utilización de un arma de fuego no puede considerarse excesiva, si los
agresores siendo varios trataban de quitarle el arma de fuego y estaban
premunidos de armas punzo cortantes».
Ejecutoria Suprema del 10/02/92. Exp. N ° 1336-91-LIMA. R ojjasi P ella ,
Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Lima, 1997, p. 92.
VALORACIÓN DE LA INTENSIDAD Y PELIGROSIDAD DE

LA AGRESIÓN, PROCEDER DEL AGRESOR Y DISPONIBILIDAD
DE MEDIOS PARA LA DEFENSA EN LEGÍTIMA DEFENSA
IMPERFECTA
476. «Del estudio de autos se advierte que el encausado al descubrir
que unos sujetos habían ingresado a su vivienda, en horas de la
madrugada, con la finalidad de robar, procedió a efectuar tres disparos
al aire y un cuarto disparo que llegó a impactar al agraviado, quien es
encontrado muerto por las inmediaciones del lugar; que la Ley N°
27936, respecto al requisito de necesidad racional del medio empleado,
excluye de la valoración el criterio de proporcionalidad de los medios
empleados, debiéndose considerar en su lugar, entre otras circuns
tancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de
proceder del agresor y los medios que se disponga para la defensa;
que teniendo en cuenta las pruebas actuadas, sobre todo la pericia
balística de trayectoria de la bala, se desprende que en el caso de autos
nos encontramos ante un homicidio doloso en circunstancias de una
legítima defensa imperfecta; por cuanto si bien existió una agresión
589
ilegítima por parte del agraviado y sus acompañantes, quienes ingre

saron a la vivienda en horas de la madrugada y no hubo provocación
alguna del sujeto pasivo, sin embargo, por la forma y circunstancias
en que se desarrolló el evento delictuoso, el acusado se excedió en dar
respuesta a la agresión producida en su contra, pues como lo ha soste
nido en su manifestación policial, luego de realizar el tercer disparo
observó que uno de los delincuentes se encontraba casi trasponiendo
el muro hacia la calle posterior de su domicilio, versión que conlleva a
concluir que el accionar del agraviado y sus acompañantes no fue
eminentemente peligrosa, pues se marchaban del escenario de los
hechos, como consecuencia de las primeras detonaciones de bala,
habiéndose suscitado el último disparo, cuando éstos ya huían del
domicilio del acusado; por lo que devienen en inatendibles los agravios
expresados por el recurrente».
Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, lim a, 2006, p. 409.
DISPAROS AL AIRE Y LUEGO CON IMPACTO EN EL

CUERPO, ANTE NUMEROSOS AGRESORES PREMUNIDOS DE
ARMAS PUNZO CORTANTES, CONFIGURA LEGÍTIMA DEFENSA
477. «Habiéndose probado en autos que hubo agresión ilegítima
y provocación de parte del agraviado y sus acompañantes al acusado,
quien incluso trató de solucionar el incidente, así como que repelió la
agresión de sus atacantes bajo un criterio de necesidad racional del
medio empleado y de acuerdo a las circunstancias, ya que éstos eran
muchos y se encontraban premunidos de armas punzo cortantes; que
estando a lo expuesto la acción del acusado de efectuar dos disparos
preventivos al aire, no pudiendo calmar a los agresores, realizando
luego un tercer disparo que impactó en el tórax del agraviado
causándole la muerte; que el acusado en el estado en que se hallaba
empleó el único medio con que podía liberarse del ataque de que era
víctima y evitar el riesgo que corría su vida, sin poder reflexionar en
ese momento las consecuencias que podía producir, sino simplemente
el deseo de aminorar las fuerzas de sus atacantes para defenderse y
salvarse; por consiguiente, se está frente a un caso de legítima defensa,
por lo que es del caso absolverlo».
Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Lima, 1997, p. 93.
590
RACIONALIDAD DE LA NECESIDAD DE LA DEFENSA SE

VINCULA CON LA INTENSIDAD DE LA AGRESIÓN
478. «No debe confundirse la relación que debe existir entre la
agresión y la defensa, con la proporcionalidad entre el daño que
hubiera causado la agresión y el causado por la defensa, por cuanto
la racionalidad de la necesidad de la defensa sólo se vincula con la
primera cuestión; así, para determinarla es preciso tomar en consideración
las acciones que el autor tenía a su disposición para impedir o repeler
la agresión antes de comenzar la defensa y establecer si la comprendida
es realmente la que hubiera impedido la lesión amenazada por la
agresión causando menos daño».
Ejecutoria Suprem a del 1 4/6/99, Exp. N ° 1985-99-LIMA. Revista
peruana de Jurisprudencia, año II, 3, Editora Normas Legales, Trujillo,
2000, p. 281.
479. «Al no haber el acusado provocado al agraviado, y empleado

los mismos medios físicos que se utilizaron contra él para evitar siga
siendo agredido; que siendo ello así, se aprecia la concurrencia de
los elementos previstos en el inciso tercero del artículo 20 del Código
Penal».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de lim a del
10 de septiembre de 1997, Exp. N ° 1764-97. L a R o sa G ó m ez d e la
T orre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Gtíjley, Lima,
1999, p. 33.
4. Legítima defensa imperfecta

EXCESO EN LA DEFENSA POR EMPLEO DE MEDIO
DESPROPORCIONADO
480. «Es legal la imposición de la condena si no existió proporcionalidad
entre el ataque y la repulsa, pues el agente de infracción se ha excedido
en el ejercicio de una justificante; debiendo señalarse pena por debajo
del mínimo legal, en razón a que el agente cometió el delito tratando
de rechazar una agresión, pero excediéndose en la defensa al emplear
un arma que no guardaba proporcionalidad con el instrumento usado
por el agresor».
Ejecutoria Suprema del 23/2/94, Exp. N ° 279-93-B. Rojjasi P e l l a ,
Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-19%, Legrima, Lima, 1997,
p. 91.
591
481. «La conducta desplegada por el acusado se ha producido

en circunstancias de una legítima defensa imperfecta, toda vez que
ha obrado en defensa de su integridad, en la que ha concurrido una
agresión ilegítima por parte del agraviado y sus acompañantes; la
que no ha sido provocada por el acusado; existiendo, sin embargo,
una desproporción en los medios empleados, pues el acusado ha
utilizado un arma de fuego contra sus atacantes, que se encontraban
desarmados y eran superiores en número».
Ejecutoria Suprema del 19/05/98. Sala Penal, Exp. N ° 4777-97-JUNÍN.
R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 140.
INNECESARIEDAD DE ACTOS ULTERIORES DE DEFENSA

ANTE AGRESOR DESARMADO
482. «El ataque del.agraviado a la acusada por delito de homicidio
se halla verificado con el respectivo certificado médico; que siendo
así, la procesada se ha defendido de una agresión ilegítima, defensa
realizada con la misma arma que tenía su agresor, además de haber
empleado piedras recogidas del camino, lo que significa que la
necesidad del uso de estos medios fue racional dentro de las circunstancias
iniciales en que se produjeron los hechos; sin embargo, al haberse
excedido en la defensa una vez que fuera ayudado por otra persona y
luego de haber desarmado al agresor, no concurren los requisitos
necesarios para configurar una eximente de la responsabilidad penal
de la acusada».
Ejecutoria Suprema del 9/11/90, Exp. N ° 122-9Ü-CALLAO. R etamozo ,
Alberto / P once , Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lim a, 1994,
p. 55.
483. «Existe un homicidio simple en circunstancias de una

legítima defensa imperfecta y no una situación de emoción violenta,
como equivocadamente lo ha considerado la Sala Penal Superior, por
cuanto el sujeto activo al disparar al sujeto pasivo estando este último
desarmado, se ha excedido en el requisito de la necesidad racional de
la defensa, resultando de aplicación al caso de autos lo establecido en
el Artículo 21 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 8/1/98, Exp. N ° 1276-97-CUSCO. R o ja s V argas ,
Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 281.
592
5. Inexistencia de legitima defensa

DESPROPORCIONALE)AD DEL MEDIO EMPLEADO PARA
RECHAZAR AGRESIÓN
484. «Estando a las circunstancias en las que se produjo la agresión
y al modo como fue repelido el ataque, donde producto de un
intercambio de palabras el acusado empujó al agraviado, quien luego
de caer al suelo coge una silla con la que intenta amedrentarlo,
situación en la cual el acusado sacó su revólver efectuando un disparo
que le impactó en el tórax, no constituye legítima defensa dado la
desproporcionalidad de medio empleado para repeler el ataque».
Lima del 18 de agosto de 1997, Exp. N ° 578-97. G ó m ez M en d o z a ,
Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 268.
DIFERENCIA DE EDADES NO ES CRITERIO PARA ALEGAR

LEGÍTIMA DEFENSA
485. «La diferencia de edades, entre agraviado y procesado, no
puede ser considerado un elemento disociado para alegar legítima
defensa, dado el carácter subjetivo de esta diferencia y además si el
agraviado fue quien inició la gresca».
Ejecutoria Superior de Lima del 10 de setiembre de 1997. Exp. N °
1746-97. L a R o sa G ó m ez d e la T orre , Jurisprudencia del Proceso Penal
Sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 33.
DISPARO DE ARMA DE FUEGO ANTE ATAQUE CON PIEDRAS

486. «Que respecto al acusado, se tiene que disparó contra el
acusado, pese a que éste sólo lo atacó con piedras, falta de proporcionalidad
que impide estimar que su conducta estaba justificada bajo el supuesto
de defensa necesaria, causando una lesión grave porque importó, por
el medio empleado y la zona afectada, la pérdida de la pierna
izquierda, siendo de aplicación el inciso dos del artículo 121 del Código
Penal, en consecuencia, es de corregir el error de tipificación incurrido
por el tribunal de instancia».
Ejecutoria Suprema del 5/9/2005. R.N. N ° 2550-2005-AREQUIPA.
S a n M artín C astro , C é sa r,
MUERTE INNECESARIA DEL AGRESOR

487. «Según el artículo 20, inciso tres del Código Penal son
requisitos de la legítima defensa: la agresión ilegítima, necesidad
593
racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de

provocación suficiente de parte de quien hace la defensa; la falta de
alguno de estos requisitos impide la aplicación de la eximente penal
antes descrita; en el presente caso, analizando las circunstancias y los
hechos acaecidos, no es posible estimar que concurre alguno de estos
presupuestos en la conducta desplegada por el encausado; del caudal
probatorio y el recojo de evidencias realizado en el lugar de los hechos,
se acredita que el agraviado murió a consecuencia de ser impactado
por un proyectil de arma de fuego que efectuó el encausado luego de
ser perturbado por el mencionado agraviado -quien le lanzó una
piedra al vehículo que produjo la rotura de una de sus lunas- y su
hermano, en circunstancias que sostenía relaciones íntimas, no
obstante que en su condición de Policía Nacional se encontraba en
condición de servicio; el encausado actuó sin medir las consecuencias
de su acto pues pudo advertir la posibilidad y probabilidad de
desencadenar el desenlace fatal -muerte del agraviado- y no obstante
ello, decidió efectuar los disparos contra los supuestos atacantes.
Declararon haber nulidad en el extremo que impone cuatro años de
pena privativa de libertad suspendida, reformando la sentencia le
impusieron ocho años de pena privativa de libertad».
VOCAL PONENTE: U rbina G anvini, Pedro, Gaceta Penal, 1.19, Gaceta
d) Estado de necesidad justificante

CALIDAD DE ESPECTADORES EN JUICIO POPULAR
488. «La participación de los acusados en un juicio popular, en
calidad de espectadores, al ser obligados bajo amenaza de muerte por
elementos subversivos, no configura el delito de terrorismo, al presentarse
en tal contexto de acción un estado de necesidad justificante que exime
de responsabilidad penal».
Ejecutoria Suprem a del 5 /7 /9 9 , Exp. N ° 386-99-LAMBAYEQUE.
Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N ° 3, Editora Normas Legales,
Trujillo, 2000, p. 387.
NECESIDAD DE OBTENER DINERO PARA AFRONTAR

GASTOS MÉDICOS DE FAMILIAR CON CÁNCER
489. «Señala el procesado que su participación fue la de distraer
al vigilante, manifestando en el juicio oral que está arrepentido y que
594
D e l HECHO PUNIBLE Articulo 20°
lo hizo por la urgencia de obtener dinero con el fin de afrontar la

grave enfermedad de su padre, quien padecía de cáncer a la próstata,
persona que falleciera después de dos meses de producido el evento
delictivo; por lo que su conducta se acerca al eximente previsto en el
literal a), del numeral cuatro del artículo 20° del Código Penal, lo que
permite establecer la concurrencia de un menor injusto penal que recoge
el artículo 21° del acotado».
Ejecutoria Suprema del 7/5/2003, Exp. N° 2197-2001, LIMA. R o ja s
V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005,
p. 144.
ACTOS DE COLABORACIÓN DE PREPARAR ALIMENTOS

PARA TERRORISTAS BAJO COACCIÓN
490. «Se aprecia que la procesada fue coaccionada bajo amenaza
de su integridad física a prestar colaboración a los elementos
subversivos, a cuyo efecto colaboró en la preparación de alimentos;
que, en consecuencia no existiendo prueba alguna que desvirtúe lo
declarado por ésta ni prueba que demuestre que haya participado en
acciones subversivas, su conducta constituye una causal de eximencia
comprendida en el inciso cuarto del artículo 20° del Código Penal,
que señala: Está exento de responsabilidad penal: el que ante un peligro
actual e insuperable de otro modo, que amenace su vida, la integridad
corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a
conjurar dicho peligro de sí o de otro».
GASTOS MÉDICOS MÍNIMOS EN RELACIÓN AL MONTO DE

LO SUSTRAÍDO NO CONFIGURAN EXIMENTE DE RESPONSABI
LIDAD PENAL
491. «Del análisis del expediente se aprecia que existen suficientes
elementos probatorios que demuestran que el sentenciado aprovechando
de su condición de servidor de la empresa sustrajo productos, los cuales
los vendió consumando su delito. El aludido condenado sustenta como
hipótesis de defensa el haber obrado por un estado de necesidad, el
mismo que se encuentra tipificado como eximente de responsabilidad
penal, pero en el presente caso no se da dicha eximente, ya que los
hechos no tienen nexo de causalidad y los gastos realizados en la curación
de su familiar son mínimos al monto de lo hurtado».
595
Articulo 20° •Fid e l R o ja s V a r g a s

de junio de 1999, Exp. N ° 98-183-161301, Jurisprudencia penal, Editora
e) Otras causas de justificación

1. Obrar por disposición de la ley
492. «La responsabilidad penal del procesado no se encuentra
acreditada puesto que en su calidad de interventor recaudador actuó
en cumplimiento de lo dispuesto por las normas del Código Procesal
Civil respecto a la materia, no teniendo participación en los hechos
materia de intervención a título de delito de sustracción de bien mueble».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 22 de diciembre de 1998, Exp. N ° 4730-98. B aca
C a brera , Denise / R o ja s V a rg a s , Fidel / N eira H u a m á n , Marlene,
Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 748.
2. Obrar en cumplimiento de un deber

493. «El hecho de haber entregado los bienes al Juez de Paz del distrito
ante la negativa a recepdonarlos por parte de la entidad benefidaria (Club
de Madres), estando dentro de sus facultades tal disposición, constituye
un acto inscrito bajo el cumplimiento del deber del funcionario encausado».
Ejecutoria Suprema del 22/1/98, Exp. N ° 1346-97-ICA. R o ja s V argas ,
494. «Se colige de autos que la conducta del sentenciado se en

cuentra amparada en la justificante del cumplimiento de un deber, toda
vez que al tener la condición de funcionario público que en la fecha de
los hechos se encontraba de servicio dando cumplimiento a un operati
vo de captura de elementos integrantes de agrupaciones delictivas, te
nía el deber de prestar seguridad a su superior jerárquico por encon
trarse en una estrecha relación de subordinación, estando autorizado a
repeler de modo legítimo cualquier tipo de agresión o ataque que pu
diera sufrir su superior; desapareciendo así la ántijuridicidad de la con
ducta, siendo del caso absolverlo de los cargos de lesiones graves».
495. «Que, como segundo nivel de análisis debemos determinar

si de los hechos materia del presente proceso penal podemos afirmar
su antijuridicidad, forma de proceder concordante con los niveles de
596
D el h e c h o p u n ib le Artículo 20°
análisis de la teoría tripartita del delito; respecto a este punto, es

menester señalar que los hechos investigados tiene su origen en la
resolución judicial que establece el desalojo del inmueble en cuestión,
vale decir, la realización de los hechos se encontraban amparados
por la resolución judicial acotada, por lo que, tales hechos no pueden
merecer la calificación de antijurídicos, en concordancia con lo
establecido en el inciso 8 del artículo 20° del Código Penal;
fundamentos por los cuales; confirmaron el auto que declara fundada
la excepción de naturaleza de acción».
Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 20 de Octubre de 1988, Exp. N° 628-98-B. R cja s V argas,
Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, pp. 313-314
PRECISIONES ACERCA DE LA EXIMENTE DE OBRAR EN

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y SU VINCULACIÓN CON LOS
ARTÍCULOS 166 Y 44 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA:
ARGUMENTO INACEPTABLE DE POLICÍA NACIONAL.
496. «En modo alguno puede sostenerse que la conducta
imputada al procesado esté amparada por la eximente prevista en el
inciso ocho del artículo 20 del Código Penal, en tanto estas circunstancias
justifican una conducta únicamente cuando se desarrolla en los
estrictos límites de las disposiciones legales, facultades y deberes
funcionales; que precisamente dicho encausado sobrepasó al ejercer
una violencia innecesaria -m ás allá de lo que aconsejaban las
circunstancias, el número de efectivos policiales presentes y su
experiencia profesional- cuyo único fin debía ser reducir e inmovilizar
al sospechoso y conducirlo al puesto policial del sector; que, en tal
sentido se debe entender que cuando el artículo 166 de la Constitución
Política del Estado establece que la Policía tiene por finalidad mantener,
restablecer y garantizar el orden interno, debe ser ejercido respetando
la vigencia de los derechos fundamentales (artículo 44 de la Constitución)
entre los que se encuentran la integridad personal».
Ejecutoria Suprema del 1 1 /7 / 2007, R.N. N ° 196-2007-LIMA, VOCAL
PONENTE: U rbina G anvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, t.
2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2009, p. 176.
3. Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

ACTUAR CAMPESINO Y DETENCIÓN DE PERSONAS
497. «Que, conforme a lo expuesto se encuentra acreditada la
participación de los encausados, encontrándose en principio la
597
conducta desarrollada por los agentes prevista y penada en el artículo

152° del Código Penal, que señala será reprimido con pena privativa
de libertad... el que sin derecho, motivo, ni facultad justificada, priva
a otro de su libertad personal, cualquiera que sea el móvil, el propósito,
la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la
privación de su libertad, advirtiéndose del tipo penal la protección de
la libertad de movimiento, entendida ésta como la privación de la
facultad de poder dirigirse al lugar que quiera o compelido a
encaminarse donde no desea ir o en su defecto como el confinamiento
en un lugar cerrado, empero el tipo penal señala que la conducta
desarrollada por el agente no se encuentre justificada por un derecho,
coligiéndose que si se presenta un derecho que respalde la privación
de libertad, podrá concluirse que no existe delito, por cuanto se exige
como requisitos sine qua non la ausencia de un derecho que lo justifique,
afectándose directamente la tipicidad objetiva. Cuando se advierta la
presencia de un derecho que justifique la privación de libertad,
devendrá en aplicable el inciso 8o del artículo 20° del Código Penal
como causal de eximente de responsabilidad penal, pero cabe acotar
que éste obrar conforme a derecho debe ser realizado dentro de los
parámetros fijados por la ley, y dentro del plazo que señale la norma
que justifique la medida, no debiendo demorarse la entrega del
detenido más allá del tiempo razonable, contrario sensu todo el tiempo
de privación de libertad que sobrepasa el necesario para ponerle a
disposición de la autoridad competente constituirá un ilícito penal;
ahora bien, en el caso sub examine, los encausados miembros de una
comunidad campesina de autodefensa actuaron respaldados por un
derecho, pues se encuentra reconocido como una de las funciones de
dicho comité la posibilidad de detener personas, conforme se advierte
del acápite "q " del artículo 19 del reglamento de organización y
funciones de los comités de autodefensa, apreciándose que los
agraviados fueron puestos a disposición de la autoridad policial, pues
estos habían efectuado disparos y construido una choza, lo que motivó
su detención, pues los comuneros creyeron que iban a tomar posesión
de sus tierras, por tanto la conducta resulta típica, pero no antijurídica
por concurrir una causal de exclusión de la antijuridicidad que
convierte al hecho típico en un acto totalmente lícito y aprobado por
el ordenamiento jurídico».
C a stillo A lva ,
598
D e l h e c h o p u n ib l e A r tíc u lo 2 0 °
ACTUAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DERECHO:

RONDEROS CAMPESINOS QUE IMPONEN PENA DE CADENA
RONDERIL
498. «En el caso de autos, se ha establecido que los procesados en
su condición de integrantes de Rondas Campesinas, al requerir la
presencia de los agraviados a la base ronderil para solucionar los
conflictos familiares que mantenían sobre posesión de terrenos y use
de aguas, pese a las actas de compromiso, decidieron sancionarlos de
acuerdo a sus costumbres, condenándolos a «cadena ronderil», de
cinco bases, esto es, pasarlos de de una ronda a otra con fines de
reeducación; no evidenciándose de la conducta de los procesados la
intención -dolo- en su accionar sino más bien el ejercicio de facultades
conforme a la normatividad que rige para las rondas campesinas; que, el
inciso 8 del artículo 20° del CP, señala que está exento de responsabilidad
penal, "el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo"; que la citada
premisa normativa guarda coherencia con el criterio establecido en el
décimo tercer fundamento jurídico del Acuerdo Plenario 1-2009-CJ-
116, de donde se colige que si bien la acción imputada a los ronderos
es típica, sin embargo, no es antijurídica, por ende tampoco culpable,
resultando de aplicación el artículo 284° del Código de Procedimientos
Penales, fundamentos por los cuales declararon haber nulidad en la
sentencia que condena a los procesados y reformándola los absolvieron
de la acusación fiscal».
Ejecutoria Suprema del 15/1/ 2010, R.N. N ° 5189-2008-LAMBAYEQUE.
VOCAL PONENTE: B iaggi G ó m ez , Gaceta penal y procesal penal, t. 2 2 ,
Gaceta Jurídica, Lima, abril 2011, p. 176.
INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO ES CRITERIO

JURÍDICO INSUFICIENTE PARA IMPUTAR EL DELITO CULPOSO
DE HOMICIDIO
499. «La trasgresión del reglamento de control de explosivos de
uso civil, relacionados al transporte, por la forma y circunstancias en
que se sucedieron los hechos, técnicamente no ha sido la causa que
originó el incidente; que, con ello se acredita que si bien el transporte
de la dinamita se realizó indebidamente, sin embargo, según las
pericias, si no hubieran existido las causales externas no se hubiera
producido la explosión; en tal sentido, el dictamen pericial de balística
forense, concluye que la explosión de la masa de dinamita -que
599
ocasionó un forado en la carretera de 21 metros de diámetro y 7 metros

de profundidad- se desencadenó necesariamente por la explosión
inicial de un fulminante, a través de tina chispa o golpe generado,
muy probablemente, por el impacto de un proyectil».
Ejecutoria Suprema del 22/3/2007, R.N. N° 5521-2006-LA LIBERTAD.
Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre
2009, p. 133.
EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO: LIBERTAD DE

EXPRESIÓN E INFORMACIÓN
500. «Que de la valoración ponderativa efectuada de las declara
ciones del querellado se infiere que su conducta resulta amparada
por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, información y
opinión, y que al emitir juicios de valor, imputar y narrar hechos y
efectuar críticas (relacionadas con el querellante y su conducta),
actuó dentro de los límites en que razonablemente se justifica la inje
rencia en el derecho al honor del querellado».
Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre
2009, p. 134.
SOLICITAR AL FISCAL FORMULE DENUNCIA PENAL ES

ACTUAR EN EJERCICIO DE UN DERECHO
501. «De lo actuado en autos no se ha llegado a establecer que en
la conducta del querellado, consistente en denunciar por delito de
usurpación de autoridad, títulos y honores, haya existido el ánimo de
deshonrar, toda vez que éste actuó en el ejercicio legítimo de un
derecho, al solicitar a la Fiscal encargada de investigar a las autoridades
universitarias que examine al querellante en la creencia que éste tenía
una apócrifa representación».
de julio de 1998, Exp. N ° 287-97. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
502. «Para que se configure el delito de denuncia calumniosa es

necesario que el sujeto activo del delito denuncie un hecho a sabiendas
que no se ha cometido, presupuesto no probado en autos, máxime si
al recurrir el encausado a la autoridad judicial, lo hace ejerciendo un
derecho que le asiste como ciudadano».
600
D e l h e c h o pu n ible A r tíc u lo 2 ) °
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior

de Justicia de Lima del 17 de diciembre de 1997, Exp. N° 5676-97.
R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 879.
503. «Lo que evidenciaría que este procesado no entrega el bien

al estar haciendo valer el derecho de retención, previsto en el artículo 1123°
del Código Gvil; sin embargo, no es menos cierto que, independientemente
de la existencia de la deuda mencionada, que no es materia de este
proceso, no se puede alegar el derecho de retención toda vez que el
bien retenido no guarda relación con el crédito invocado; máxime si
se advierte que es posterior a la denuncia formalizada por el agraviado,
cuando este procesado remite la carta notarial de fojas cincuenta y
ocho en la que le menciona la precitada deuda; así como tampoco se
puede alegar posibles defectos del bien o gastos efectuados por
reparaciones, toda vez que en la cláusula cuarta del contrato de fojas
ocho, se indica lo contrario; que, a mayor abundamiento, se advierte
que recién mediante Carta Notarial».
de Justicia de Lima, del 2 de Noviembre de 1998, Exp. N ° 2682-98.
pp. 341-342.
f) Obediencia debida
LOS ALCANCES DE LA OBEDIENCIA JERÁRQUICA,
CUMPLIR ÓRDENES SIN DUDAS NI MURMURACIONES NO ES
COMPATIBLE CON EL ORDEN CONSTITUCIONAL. NO EXISTEN
DEBERES MANIFIESTAMENTE CONTRARIOS A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
504. «En estado de embriaguez tomé la moto para cumplir con la
orden que me ha impartido el Jefe Comisario, por cuanto los subalternos,
tenemos que cumplir sin duda ni murmuración las órdenes del superior».
Tal afirmación impone evaluar si el principio de disciplina que irradia
cada estamento de las fuerzas armadas y policiales como elemento
medular para el eficaz cumplimiento de sus funciones y, por tanto,
como bien constitucionalmente protegido (artículo 168° de la Consti
tución), justifica que, por ejemplo, un miembro de la Policía Nacional
se encuentra obligado a acatar las órdenes impartidas por sus supe
riores, al margen de cuál sea su contenido y alcances, sin duda ni
601
murmuración. El principio-derecho de dignidad proscribe la posibili

dad que la persona, al margen de la situación concreta en la que se
encuentre, pueda ser concebida como objeto del Estado. Por el con
trario, la defensa de la persona y el respeto por su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado (artículo Io de la Constitución),
y en tal sentido, la Constitución y la ley son instrumentos para la
protección y promoción de la dignidad humana. Aceptar que los
miembros de la Policía Nacional se encuentran siempre obligados a
obedecer las órdenes de sus superiores, con absoluta prescindenda de
si dicho mandato, es o no, compatible con el orden constitucional, es
convertirlos en meros instrumentos de la voluntad de sus superiores,
con la consecuente negación de su dignidad humana. Por ello, los
alcances de la obediencia debida, dentro del marco de la Constitu
ción, supone, ante todo, reconocer que bajo los principios de supre
macía constitucional y de Estado Social y Democrático de Derecho,
quienes ejercen el poder del Estado, lo hacen con las limitaciones y
responsabilidad que la Constitución y las leyes establecen (artículo
45° de la Constitución). Este es el motivo por el cual no cabe aceptar
la existencia de deberes que resulten manifiestamente contrarios a
los derechos fundamentales o, en general a los fines constitucional
mente legítimos perseguidos por el ordenamiento jurídico. Por consi
guiente tanto quien exige el cumplimiento de una orden ilícita, como
quien la acata, quebranta el ordenamiento jurídico, en mayor o menor
gravedad, y en proporción directa a la relevancia del bien jurídico
mellado a consecuencia de la ejecución del acto. De ahí que el inciso
noveno del artículo 20° del Código Penal, que establece que se en
cuentra exento de responsabilidad penal el que obra por orden obli
gatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus fundo
nes, no pueda ser interpretado en el sentido que tal exendón alcan
ce a los supuestos de cumplimiento de órdenes ilídtas. Resulta evi
dente que cuando la disposidón establece que la orden dictada por la
autoridad debe haber sido dictada en ejercido de sus fundones, hace
alusión a un ejerddo fundonal compatible con la carta fundamental.
Lo que equivale a decir que, para que exista obligación de cumpli
miento, la orden debe ser constitudonalmente válida».
Sentencia del Tribuna] Constitucional del 30/9/2005, Exp. N ° 2446-
2003-AA/TC-PUNO. C humbilla F igueroa , Efrain Raúl, Diálogo con la
Jurisprudencia, año 12, N ° 92, Gaceta Jurídica, Lim a, mayo 2006,
pp. 181-182.
602
D el h e c h o pu n ible A r tíc u lo 2 0 °
SOLDADOS DE PATRULLA QUE NO DENUNCIAN A

SUPERIORES QUE INCURREN EN DELITO
506. «Procede absolver a los soldados integrantes de una patrulla,
quienes si bien estaban en la obligación de denunciar a sus superiores
los hechos ilícitos de favoredmiento y facilitadón del tráfico de drogas
cometidos por determinados ofidales, cabe destacar que tal denunda
no pudo realizarse en razón a que los mismos involucrados eran sus
superiores, a quienes debían respeto y obedienda según la normatividad
castrense, habiendo sido incluso am enazados, presionados y
coacdonados por dichos oficiales, bajo sandón de ser sometidos a la
justida militar; consecuentemente se encontraban sujetos a las reladones
de superior a inferior jerárquico, reladón que se da en el derecho militar,
donde las órdenes se cumplen sin dudas ni murmuradones, bajo sandón
de ser sometidos a la justicia militar por delito de desobediencia; por lo
que esta conducta se encuentra debidamente tipificada en el inciso
noveno del artículo 20 del Código Penal».
Sentencia del la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Junín del 9 de ju lio de 1996, Exp. N ° 983-95. A c a d e m ia d e l a
TORTURA Y ASESINATO NO JUSTIFICA ATENUANTE DE

OBEDIENCIA JERÁRQUICA IMPERFECTA
506. «No se justifica la atenuante consignada como obedienda
jerárquica imperfecta, puesto que es elemental comprender el carácter
criminal de los actos de tortura y eliminadón de las víctimas, bajo el
pretexto de investigar alguna vinculación de éstas con alguna
organización subversiva, a quienes los identificaron cuando éstas ya
eran cadáveres».
Ejecutoria Suprem a del 2 6/3/99, Exp. N ° 49-99-LAMBAYEQUE.
Diálogo con la Jurisprudencia, año 7, N ° 28, Gaceta Jurídica, Lima, enero
2001, p. 171.
VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS QUE NO AVALAN

TESIS DE OBEDIENCIA DEBIDA
507. «De la prueba de cargo actuada aparece que el cheque que el
procesado giró, a nombre del acusado, importaba un monto destinado
al pago de devengados de tercera persona, pese a lo cual -infringiendo
d procedimiento presupuestal- se le hizo entrega y se consignó en el
talonario el nombre del tercero. La argumentadón de obediencia debida,
603
A r tíc u lo 2 0 ° F id el R ojas V a r g a s
materia de la pretensión impugnatoria del procesado no tiene amparo

probatorio, toda vez que no está acreditado que el acusado haya
ordenado que el pago destinado al ingeniero no se realice y que esa
suma se la entregue a él como administrador municipal; el memorando
no prueba la coartada del procesado, pues sólo se limita a indicar que
se sirva disponer el pago de la planilla de devengados al ingeniero,
cuyo tenor incluso es ratificado por el acusado, quien niega que ese
memorando está vinculado a los hechos objeto de este proceso penal;
además, vista la absoluta o notoria ilegalidad de la orden supuestamente
emitida, no cabe hacer mérito a su propia procedencia».
C astillo A lva ,
Suprema de Justicia de la República, Grijléy, Lima, 2006, p. 449.
SOLDADO QUE OBEDECE ÓRDENES ILÍCITAS COMETE EL

MISMO DELITO QUE EL OFICIAL QUE DA LA ORDEN
508. «Que estando al mérito de lo actuado y habiéndose llevado a
cabo la actividad probatoria con arreglo a las normas vigentes y a los
principios que informan el debido proceso, se tiene que en autos está
plenamente acreditada la comisión del delito imputado y la responsa
bilidad penal del sentenciado recurrente, quien en la fecha de los hechos
prestaba servicio militar obligatorio en la base de Antabamba, en
Abancay, participando de la patrulla del ejército a cargo del
subteniente..., los que, en compañía de los integrantes del comité de
autodefensa de dicho distrito, emprendieron viaje hada el lugar deno
minado Tasta y luego se dirigieron a la casa de ..., donde realizaron
una serie de disparos, recibiendo uno de ellos la persona de... por parte
del subteniente...; siendo que el encausado recurrente participó en el
interrogatorio al agraviado antes citado, trasladando al herido, cargán
dolo al hombro, haciéndolo caer al piso para luego introducirle estiércol
de ganado en la boca y, si bien no lo estranguló, le cortó un dedo a la
víctima, habiendo realizado todas estas acciones por órdenes del alfé
rez...; que los argumentos con los que el encausado pretende funda
mentar su impugnación no resultan amparables, pues si bien, conforme
éste lo señala, era un soldado a cargo del subteniente..., teniendo la
obligación de acatar las órdenes de este último en "forma vertical", no
es menos cierto que su accionar no se subsume dentro de ninguno de
las eximentes de responsabilidad descritos en el artículo 20 del Código
Penal, así, en el caso de la llamada obediencia debida, descrita en el
numeral nueve de la norma antes acotada, donde se consagra que está
604
exalto de responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de

autoridad competente expedida en ejercido de sus fundones, es nece
sario distinguir si la orden de a autoridad competente es conforme o no
a derecho, siendo que en el segundo caso, esto es, cuando la orden es
ilírita el subordinado que la ejecuta comete un acto ilídto del mismo
título que el superior que la dicta; en consecuencia, en el caso sub litis, al
tratarse de una orden a todas luces ilídta, la conducta del recurrente si
es sancionable penalmente, por lo que la sentencia expedida por el
Colegiado se encuentra arreglada a ley».
Ejecutoria Suprema del 14/4/2005, Exp. N° 551-2005-APURÍMAC.
octubre 2006, pp. 202-203.
g) Consentimiento
EL MUTUO ACUERDO Y EL CONSENTIMIENTO EN VIOLACIÓN
SEXUAL DE MENORES
509. «Si bien el acto sexual lo realizó con el consentimiento de la _
agraviada, no habiendo mediado para ello fuerza o amenaza alguna,
ello no lo exime de su responsabilidad, ya que se trata de una menor
que no tiene control radonal sobre su conducta sexual, por lo que su
aceptadón no puede tenerse en consideradón».
Ejecutoria Suprema del 10/1/2000, Exp. N ° 4385-99-AMAZONAS.
Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N ° 4, Editora Normas Legales,
Trujillo, 2000, p. 356.
510. «Para el caso de la violación sexual de un menor de edad

resulta irrelevante el hecho que éste haya consentido, pues tal consen
timiento carece de validez».
Sentencia de la Segunda Sala Penal para procesos sumarios con reos
en cárcel del 19 de octubre de 1998, Exp. N° 1877-98. A cademia de la
511. «Si bien es derto que las cópulas camales llevadas a cabo
entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, también
lo es que dado la minoría de edad de la agraviada, ésta no tiene
capaddad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley
tiende a tutelar esta libertad de los menores de edad, así como también
su inocencia, cuyo desarrollo psico-emodonal se ve afectado por dertos
comportamientos delictivos».
605
A r tíc u lo 2 0 ° F id el R o ja s V a r g a s
Ejecutoría Suprema del 7/5/99, Exp. N ° 797-99. Revista peruana de

Jurisprudencia, año D, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 329.
OCUPACIÓN PACÍFICA Y CONSENTIDA DE INMUEBLE NO

CONFIGURA USURPACIÓN
512. «Si se ha acreditado que el procesado estuvo ocupando con
anterioridad parte del inmueble en forma pacífica y con el consen
timiento de la agraviada, ño concurren los elementos del delito de
usurpación».
19 de junio de 1998, Exp. N° 1415-98. B a ca C abrera / R o ja s V a rg a s /
Lima, 1999, p. 354.
513. «En el delito de falsificación de documentos, si bien el

consentimiento de la persona cuya firma fue falsificada no exime de
pena al inculpado, al ser el Estado el titular del bien jurídico, puede
tomarse en cuenta para disminuir la pena por debajo del mínimo legal».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Puno del
31 de mayo de 1999, Exp. N ° 31-1-1-98. A cadem ia d e la M agistratura ,
h) Causación de muerte o lesiones en cumplimiento de su deber

por parte de militares y policías
PRECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA
EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ARTÍCULO 20
DEL CÓDIGO PENAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS
ARMADAS Y DE LA POLICÍA NACIONAL AL CAUSAR MUERTE
O LESIONES EN USO REGLAMENTARIO DE SUS ARMAS Y EN
CUMPLIMIENTO DEL DEBER
514. «Lo dispuesto en el inciso 11 del artículo 20° del Código Penal
añadido por artículo 1 el Decreto Legislativo 982, no es inconstitucional,
tanto más cuando es una reiteración y hace una precisión al contenido
del inciso 8 de la misma norma. En todo caso, se advierte que el legislador
ordinario ha considerado conveniente y relevante poner énfasis en la
actuación de los agentes estatales encargados de proteger la seguridad
ciudadana, el orden público y la defensa nacional, así como el respeto
de la ley, del Estado Constitucional y Social de Derecho y los derechos
ciudadanos, quienes al utilizar las armas que el Estado les otorga para
606
D e l h e c h o punible A r tic u lo 2 0 °
tales fines, pueden lesionar bienes jurídicamente tutelados, tales como

la vida, integridad, etc. Esta legislación no puede ser entendida que
está dirigida a impedir la investigación y procesamiento de malos policías
o militares que delinquen -según se trate de delitos de fundón* comunes
o de grave violadón de derechos humanos-, por ello, cuando a dichos
servidores públicos se les impute la comisión de un ilídto, deben ser
denunciados, investigados caso por caso, y, si corresponde, procesados
dentro de un plazo razonable, con todas las garantías que la Constitución
ofrece, no sólo ellos sino cualquier persona que se encuentre en similares
circunstancias. Dentro del proceso penal, con todas las garantías
constitucionales, corresponderá al juez competente evaluar, tanto si
concurren circunstancias agravantes o eximentes de responsabilidad,
y corresponderá a dicho funcionario, a través de una sentencia
motivada, imponer las sandones previstas o expresar las razones por
las que ello, en determinados supuestos, no corresponde, esto es, y en lo
que importa al dispositivo impugnado, si la actuadón de los efectivos
de ambas institudones ha sido en cumplimiento de su deber y, además,
si sus armas han sido usadas de manera reglamentaria».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de julio de 2010, Exp. N °
00012-2008-PI/TC-UMA, Fundamentos 16 y 18, Gaceta penal y procesal
penal, 1.13, Gaceta Jurídica, Lima, Julio, 2010, p. 400.
i) Causas de exculpación
1. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE - INEXIGIBILIDAD
515. «El disparar contra un grupo de personas que se le acercaban
y am enazaban de m uerte, encontrándose en medio de una
manifestadón en donde se habían produddo actos violentos, constituye
un supuesto de estado de necesidad exculpante y de miedo insuperable,
por lo que el inculpado ha de ser absuelto».
del 6 de agosto de 1999, Exp. N ° 99-0025-191601-SP-0Z A cadem ia de
la M agistratura , Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 264.
PROCEDENCIA DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCUL

PANTE
516. «El estado de necesidad exculpante, es aplicable ante
peligros graves, actuales y no evitables de otro modo, que expresamente
se limita a los supuestos en que colisionan la preservadón de los bienes
jurídicos vida, integridad física y libertad, propios o de personas con
607
A r tíc u lo 2 0 ° F id el R oja s V a r g a s
las que tienen estrecha vinculación, en desmedro de bienes jurídicos

vida, integridad física y libertad ajenos».
VOCAL PONENTE: U rbina G anvini, Pedro Guillermo, Gaceta Penal, t.
8, Gaceta Jurídica, febrero 2010, Lima, p. 76
VIS COMPULSIVA
517. «Está exento de responsabilidad penal quien realiza actos
de colaboración con el terrorismo mediando la vis compulsiva, es decir,
cuando su voluntad no pudo determinarse libremente porque estuvo
constreñida ante la amenaza de sufrir un mal grave e inminente en
contra de su integridad física y/o la de sus familiares».
Ejecutoria Suprema del 9/7/99, Exp. N ° 1853-99-UMA. Revista peruana
de Jurisprudencia, año II, N ° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000,
p. 382.
INEXIGIBILIDAD DE COMPORTAMIENTO ADECUADO A

DERECHO
518. «De la revisión de los actuados, no se aprecia la existencia
de elementos de prueba suficientes que determinen la culpabilidad
del procesado en la comisión del delito que se le atribuye, pues el
único cargo incriminatorio contra éste proviene del peritaje
grafotécnico, en cuyas conclusiones se establece que el manuscrito
incautado conteniendo alusiones a la lucha armada proviene de su
puño gráfico; sin embargo, durante la secuela del proceso el proce
sado no ha negado dicha conclusión, por el contrario la ha admi
tido, pero argumenta que fue obligado a realizar dicha transcrip
ción debido a la amenaza de la que fue objeto por parte de los
elementos subversivos que incursionaron en la localidad, versión que
se encuentra corroborada con las testimoniales, donde los pobladores
de dicha localidad al ser interrogados por el Juez penal declararon
en el mismo sentido que el recurrente, relativo a que fueron obligados
a asistir a las reuniones del Partido Comunista del Perú -Sendero
Luminoso, debiendo señalarse además que uno de los testigos
durante el juicio oral manifestó que los senderistas venían armados
y obligaban a todos e incluso asesinaban, sin que se advierta de sus
declaraciones que hubiera podido optar entre pertenecer o rechazar
su ingreso en dicho movimiento subversivo».
Ejecutoria Suprema del 4/5/2004, R.N. N ° 3124-2003-JUNÍN. P érez
Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en él Perú (2001-
A rroyo ,
608
D el h e c h o punible A r tíc u lo 2 0 °
2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales /

Iuris Consulti Editores / Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 418.
2. Miedo insuperable
519. «El miedo insuperable es la causal por la cual se exime de
responsabilidad penal al que actúa bajo el imperio del medio de sufrir
in mal igual o mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por
estímulos externos al que lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe
tratarse de un mal igual o mayor al que el autor ocasiona bajo el
amparo del miedo».
Ejecutoria Suprema del 17/06/98. Exp. N° 1866-98-SICUANI-CUSCO,
R o ja s V argas ,
p. 155.
520. «La alegación de miedo insuperable tampoco es de recibo,

pues el acusado rechaza toda presión ejercida sobre el tesorero, la que
incluso es de rechazar porque no se da la nota de insuperabilidad y
porque ante un pedido irregular de un administrador municipal el
procesado estaba en la posibilidad de evitar lesionar el patrimonio
municipal y la legalidad de la documentación oficial generada al
efecto, dando cuenta del hecho a la máxima autoridad municipal y,
además no puede sostenerse que la defensa del puesto administrativo
sea de igual o mayor entidad que la afectación a la hacienda pública
y al acervo documental municipal».
C astillo A lva ,
Suprema de Justicia de ¡a República, Grijley, Lima, 2006, p. 449.
AMENAZA DE PÉRDIDA DE TRABAJO NO CONSTITUYE

MIEDO INSUPERABLE NI OBEDIENCIA JERÁRQUICA
521. «La línea de defensa de los acusados integrantes del Comité
de Adquisiciones, estriba en que actuaron presionados, bajo amenaza
de perder su puesto de trabajo y por obediencia jerárquica. Es decir,
invocan, implícitamente la causal de miedo insuperable como un
supuesto de no exigibilidad de otra conducta -subjetiva o individual-.
Empero es de estimar, según los datos, que se tienen, que los imputados no
se encontraban frente a una situación tan extrema que no fuera aconsejable
desde los fines de la pena, imponerles una sandón menor. El temor de
perder su trabajo o de ver perjudicada a su comunidad o su estatus de
609
A r tíc u lo 2 1 ° ■Fidel R o ja s V a r g a s
interlocutora respecto de los intereses sociales que defendía -en el caso de

la acusada- como es evidente, no tiene el carácter de insuperable».
Ejecutoria Suprema del 17/2/2010, R.N. N ° 1015-2009-FUNC). VOCAL
PONENTE: S a n M artín C astro , Gaceta Penal, t. 14, Gaceta Jurídica,
Eximentes imperfectas: Responsabilidad penal atenuada

Artículo 21°.- En los casos del Artículo 20°, cuando no
concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer
desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá
disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al
mínimo legal.
a) Imputabilidad-culpábilidad disminuida: eximentes imperfec
S u m a r io :
tas. b) Embriaguez, c) Trastornos de la personalidad.
J urisprudencia
a) Imputabilidad-culpabilidad disminuida: eximentes imperfectas
CULPABILIDAD ATENUADA POR AFECTACIÓN DEL
SENTIDO DE COMPRENSIÓN DE LA REALIDAD
522. «Que si bien el imputado, quien fue testigo en delitos de lesa
humanidad, acepta la tenencia del arma de fuego sin contar con la
licencia legalmente exigible y que fue intervenido a raíz de la denuncia
de un ciudadano, precisa que el arma la adquirió a fines de 2005 por
los siete atentados que sufrió contra su vida y en vista que el Estado
no cumplió con prestarle seguridad, pese a lo ordenado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, aunque admitió que tenía un
solo resguardo en su casa (...); que, desde una perspectiva genérica,
no puede desconocerse la presencia, aunque lejana o no urgente, de
una situación tensa generadora de intranquilidad y alteración de la
vida cotidiana del imputado, que sin duda afectó la normal realización
de sus actividades, lo que en buena cuenta es relevante para la
medición de la pena, y que por cierto obliga a una reducción del marco
punitivo previsto en el tipo legal; que desde la culpabilidad se tiene
presente que las amenazas que sufrió, sin duda afectaron, sin eliminarla,
su valoración de la realidad (artículos 20°.l y 21° del Código Penal)».
VOCAL PONENTE: S a n M artín C astro , Gaceta Penal, t. 15, Gaceta
Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 157.
610
D el h ech o punible Artículo 21°
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA Y ATENUACIÓN DE PENA

523. «Corresponde al Derecho penal establecer cuáles son los lími
tes en los que desaparece la exigibilidad, pero en caso de determinar
que un sujeto ha superado el umbral intermedio y considerar que es
imputable, no puede dejar de reconocer que aun dentro de esta categoría
existen escalas que permiten establecer lo que se denomina la
imputabilidad disminuida, la que redunda en una atenuación de pena».
Ejecutoría Suprema del 29/9/93, Exp. N ° 1297-93-LIMA. R o jja s i P ella ,
Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997,
p. 85.
524. «Señala el procesado que su participación fue la de distraer

al vigilante, manifestando en el juicio oral que está arrepentido, y que
lo hizo por la urgencia de obtener dinero con el fin de afrontar la
grave enfermedad de su padre, quien padecía de cáncer a la próstata,
persona que falleciera después de dos meses de producido el hecho
doloso; por lo que su conducta se acerca al eximente previsto en el
literal a, del numeral cuatro del artículo 20 del Código Penal, lo que
permite establecer la concurrencia de un menor injusto penal qué
recoge el artículo 21 del acotado».
R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t II, Idemsa, Lima,
2005, p. 144.
525. «De las pruebas actuadas y valoradas en el proceso, se desprende

que la conducta del acusado no se adecúa a la descrita hipotéticamente
en el homicidio simple, por el cual se le condenó, toda vez que si bien
ocasionó la muerte del agraviado, se ha acreditado que no actuó con
dolo, habiendo si incurrido en imprudencia al maniobrar su arma de
fuego sin el cuidado que su propia profesión de efectivo policial le
exigía, más aún si se encontraba en estado etílico, por lo que su accionar
se encuentra dentro del estado de imputabilidad restringida a que se
refiere el artículo 21 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 10/6/2004, R.N. N ° 1262-2004-CHINCHA.
C astillo A lva ,
526. «La im putabilidad restringida del inculpado permite

disminuir la pena prudencialmente, pero esta decisión queda en manos
del juzgador, quien puede o no realizar dicha disminución teniendo
en cuenta la gravedad del delito».
611
Artículo 21° F id el R ojas V a r g a s
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Huaura del 5 de

agosto de 1999, Exp. N ° 98-174 A cademia de la M agistratura , Serie de
527. «La disminución prudencial de la pena establecida para el caso

que el inculpado por su edad tenga una imputabilidad restringida, es
una facultad del juzgador, quien ha de evaluar para su aplicación las
circunstancias en que se cometió el delito y la actuación del inculpado».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
del Cusco y Madre de Dios del 23 de abril de 1997, Exp. N ° 0130-96.
A cademia de la M agistratura , Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 297.
b) Embriaguez
EMBRIAGUEZ RELATIVA ACREDITADA CON PREVENTIVA
Y LA PROPIA DECLARACIÓN DE LOS ENCAUSADOS
528. «Los encausados al momento de cometer los hechos materia
de juzgamiento se encontraban en estado de ebriedad relativa, y si
bien no obra pericia alguna al respecto, se encuentra acreditado con
la preventiva del agraviado y la propia declaración de los encausados
desde la etapa preliminar hasta el juicio oral; que, la ebriedad de los
citados encausados si bien no los exime de responsabilidad penal,
constituye una circunstancia atenuante por exención relativa».
Ejecutoria Suprema del 12/3/2001, Exp. N° 295-2001-LA LIBERTAD.
F risancho A paricio , Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y
superiores, Jurista Editores, lim a, 2002, p. 206.
CONDICIONES PERSONALES
529. «Para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo establecido
por el artículo 46° del Código Penal deben tenerse en cuenta, entre
otros aspectos, las condiciones personales de los agentes, los cuales
están referidos no sólo a factores sociológicos, sino también a circuns
tancias que hayan afectado su percepción de los hechos, sin que estos
constituyan causas de inimputabilidad; teniéndose en el caso de autos
que los mencionados encausados actuaron en estado de ebriedad
relativa, siendo de aplicación lo normado por el inciso primero del
artículo 20° y 21° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 2/12/99, R.N. N ° 3657-99-LIMA. R o ja s V argas ,
530. «Para los efectos de graduar e imponerse pena debe de

tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones personales de
612
D e l h e c h o pu n ible Artículo 21°
los agentes delictivos, quienes a la fecha de comisión del ilícito eran

agentes de responsabilidad restringida, según se desprende de las
partidas obrantes en autos; asimismo, debe tenerse en consideración
que para la comisión del delito se encontraban bajo los efectos del
alcohol, no teniendo plena percepción de la realidad, por lo que
también le es aplicable el artículo 20 concordante con el artículo 21
del Código Penal, debiendo disminuirse prudencialmente la pena hasta
límites inferiores al mínimo legal».
Sentencia N ° 689 de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte, del 30 de diciembre de
1999, Exp. N ° 99-587. R o ja s V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal
531. «Abona a favor del referido encausado la circunstancia

atenuante de orden sustantivo, previsto en el artículo 20 -inciso primero
concordante con el artículo 21 del Código Penal, al encontrase en
estado de embriaguez al momento de los hechos, lo cual si bien no fue
absoluto, si influyó en su conducta».
José / C a st ill o A lva , José / S a la z a r S á n c h e z , Nelson,
O la ec h ea ,
VALORACIÓN DE EBRIEDAD NO RELEVANTE

532. «La alegación de ebriedad no es relevante en el presente
caso, dada la forma y circunstancias en que se llevaron a cabo los
delitos en cuestión, pues no puede aceptarse que la capacidad
psicofísica se viera alterada en tal nivel que determine una atenuación
de la pena por debajo del mínimo legal».
Ejecutoria Suprema del 25/5/2004, R .N . N ° 376-2004-AYACUCHO.
SUJETO CON INTOXICACIÓN ALCOHÓLICA AL QUE LE

ALCANZA AÚN EL LLAMADO DE ATENCIÓN DE LA NORMA
533. «Si bien es cierto que el agente se encontraba bajo los efectos
de una intoxicación alcohólica relativa, todavía le alcanzaba los efectos
del llamado de atención de la norma en la situación concreta, pues
poseía una capacidad suficiente de autocontrol, tal es así que
inmediatamente de producirse los hechos se dio a la fuga, de modo
que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta
613
Articulo 21° F id el R ojas V a r g a s
conforme a derecho, por lo que al ser desleal, le asiste el juicio de

reproche jurídico».
José / C a stillo A lva , José / S a la z a r S á n c h e z ,
U rquizo O la ech ea ,
c) Trastornos de la personalidad
ALTERACIÓN DE LA PERSONALIDAD: ATENUANTE DE
RESPONSABILIDAD PENAL: SUJETO PRESA DE ANSIEDAD POR
AVERIGUAR INFIDELIDAD DE SU ESPOSA QUE SECUESTRA A
AGRAVIADO.
534. «El Tribunal de instancia estimó que como no se configura el
presupuesto de justificación previsto en el inciso ocho del artículo 20°
del Código Penal, en atención a que la ansiedad del encausado por
verificar la infidelidad de su esposa lo llevó a actuar del modo como lo
hizo, esto es, privar de la libertad al agraviado para lograr aclarar la
supuesta relación extramatrimonial, se presenta una causa imperfecta
de justificación aplicable al caso de autos por imperio del artículo 21°
del Código Penal; que, en el presente caso se advierte que el encausado
atravesaba por un momento difícil al tener conocimiento de una
supuesta infidelidad de su esposa con el agraviado lo cual lo llevó a
pasar por un cuadro ansioso que se aunó a la enfermedad que padecía
"cáncer a la próstata" (...), lo cual lo levó a violentar la libertad personal
del agraviado con la intención de establecer si tal relación amorosa
era cierta o no, lo cual si bien no alcanza a desaparecer en forma total
su responsabilidad penal en el delito de secuestro si es posible atenuarla
e imponer una pena por debajo del mínimo legal; que, por tanto resulta
correcta la aplicación de la responsabilidad restringida establecida en
el artículo 21° del Código Penal; (...) declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia que condenó (...) por delito de secuestro,
previsto en el primer párrafo del artículo 152 a cuatro años de pena privativa
de libertad suspendida en su ejecución, bajo reglas de conducta».
VOCAL PONENTE B arrios A lvarado , Elvia, Gaceta penal y procesal
penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 101.
PERSONALIDAD DISOCIAL: ROBO AGRAVADO

535. «Las pericias psiquiátricas llevada a cabo a los encausados
concluyen que presentan personalidad disocial, caracterizada por la
trasgresión repentina y constante de las normas sociales y los derechos
614
D el h e c h o punible Artículo 21°
de los demás, con problemas de indisciplina, rebeldía y variados grados

de conductas antisociales (delincuenciales). Tal trastorno suele
acompañarse del uso del alcohol y otras drogas dentro del repertorio
conductual antes mencionado. Es uno de los trastornos de peor
pronóstico y es una condición que debe ser identificada por el riesgo
de manipular el entorno en beneficio personal».
PONENTE: P o n c e d e M ier , Héctor Wilfredo, Diálogo con la Jurispru
dencia, año 14, N ° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008, p. 239.
PERSONALIDAD DISOCIAL
536. «Los protocolos psiquiátrico y psicológico, ratificados
respectivamente, son concluyentes en precisar que el procesado tiene
una personalidad disocial, definiendo esta característica como aquella
del sujeto que se muestra pasivo y suspicaz, con el agregado de que es
una persona que razona normalmente; por estos fundamentos y
dándose los presupuestos del artículo 285° del Código de
Procedimientos Penales declararon no haber nulidad en la sentencia
que condena al procesado por delito de violación sexual».
Ejecutoria Suprema del 15/5/2003, Exp. N° 429-2003-UMA R o ja s Vascas,
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t II, Idemsa, Lima, 2005, p. 143.
PERSONALIDAD ESQUIZOIDE Y FRONTERIZO

537. «La pericia siquiátrica señala que el imputado sufre de
trastorno de personalidad tipo esquizoide y, por ello mismo, es una
persona susceptible de eclosionar cuadros micropsicóticos cuando se
ve sometida a situaciones de estrés severo; que en la diligencia de
examen pericial realizada en la audiencia los peritos siquiatras precisan
que el imputado tiene capacidad para internalizar valores y de
orientarse con ellos, así como que presenta un coeficiente intelectual
inferior a lo noventa, por lo que se trata de un fronterizo o limitado;
agregan que el episodio micropsicótico señalado es sólo una posibilidad
de reacción de los sujetos que tienen esa personalidad; por otro lado,
la personalidad esquizoide no constituye en sí misma un supuesto de
anomalía psíquica grave, pues los sujetos que la padecen no están
desconectados de la realidad; que en consecuencia es de rechazar la
presencia de una causa de exclusión de la imputabilidad».
Ejecutoria Suprema del 15/12/2004. R.N. N ° 2278-2004-LA LIBERTAD.
S a n M art In C astro , C é sa r ,
615
SÍNDROME DE ANSIEDAD: NO ES CAUSA DE INIMPU-

TABILIDAD
538. «Respecto a que el procesado presenta síndrome de ansiedad,
si bien en el certificado médico de parte se concluye que dicho
procesado presenta dicho síndrome, también es cierto que en dicho
certificado no se establece ningún estado de inimputabilidad; en
consecuencia los resuelto por la Sala condenado al encausado, se
encuentra conforme a ley».
Ejecutoria Suprema del 1/4/2008, R .N . N° 84-2008-LAMBAYEQUE.
VOCAL PONENTE: R o d r íg u ez T in eo , Gaceta penal y procesal penal,
1.11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p.82.
ALTERACIÓN PASAJERA DE LA PERCEPCIÓN Y ESTADO

DE ANSIEDAD DEL SUJETO ACTIVO CONSTITUYE ATENUANTE
DE LA PENA
539. «Debe merituarse que los procesados al momento de cometer
el delito materia de juzgamiento se encontraban padeciendo de alte
ración pasajera en la percepción que afectaba gravemente su con
cepción de la realidad, pues su voluntad se encontraba condicionada
a conseguir dinero para suministrarse de droga, ya que conforme se
aprecia de las manifestaciones de los procesados, con habitualidad
acostumbran comprar droga, ansiedad de sustancia alucinógena que
fue presenciada por el agraviado, a lo que debe sumarse que el proce
sado se encontraba en estado de ebriedad, circunstancia que consti
tuye atenuante, conforme lo prevé el artículo 20°.l concordante con
el artículo 21° del Código Penal; lo que coadyuva en atenuar la pena
impuesta a los procesados; por lo que a estimación de este Supremo
Tribunal corresponde reducir la sanción impuesta al procesado de
diez años de pena privativa de libertad a tres años de esta clase de
pena efectiva».
PONENTE: R o ja s M araví, Gaceta penal y procesal penal, t. 11, Gaceta
Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 89.
Imputabilidad restringida por razón de edad

Artículo 22°.- Podrá reducirse prudencialmente la pena
señalada para el hecho punible cometido cuando el agente
tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de
sesenticinco años, al momento de realizar la infracción, salvo
616
D el h ech o pu n ib le Artículo 22°
que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos

en los artículos 111°, tercer párrafo, y 124°, cuarto párrafo (*).
Está excluido el agente que haya incurridoen delito de violación
de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y
traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua
n
Texto original: Artículo 22°.- Podrá reducirse prudencialmente la pena
señalada para el hecho punible cometido cuando el agente
sesentidnco años, al momento de realizar la infracción.
Ley N° 27024: Artículo 22.- Podrá reducirse prudencialmente la pena
señalada para el hecho pünible cometido cuando el agente
sesentidnco años, al momento de realizar la infinacdón.
Está exduido el agente que haya incurrido en delito de viola-
dón de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nadonal y
traidón a la Patria u otro delito sandonado con pena privativa
de libertad no menor de veintidnco años o cadena perpetua
(25/12/1998)
(*) Párrafo modificado conforme al articulo 1o de la Ley N° 29439 del
(**) Párrafo incorporado conforme al Artículo único de la Ley N° 27024
del 25 de didembre de 1998.
S u m a r io : a) Precisiones, b) Exclusión de aplicación, c) Control difuso
que anula exclusión legal de atenuación de pena, d) Reducción de
pena.
Jurisprudencia
a) Precisiones
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA (RELATIVA) POR LA EDAD,
FUNDAMENTOS
540. «El tratamiento de los "jóvenes delincuentes", que nuestro
Código Penal lo sitúa entre los dieciocho y los veintiún años de edad,
se justifica razonablemente por el hecho de que el individuo a esa
edad aún no alcanza la plena madurez, por lo que no se les considera
titulares de una capacidad plena para actuar culpablemente; y, por
617
Artículo 22° F id el R o ja s V a r g a s
ello, se les distingue para aplicarles un tratamiento especial, no para

considerarlos como irresponsables penalmente sino para tratarlos en
forma diferente a los adultos, puestos que dada su situación personal,
resulta con frecuencia ineficaz la pena que se les impondría como si
fueran adultos. Diferencia que se ubica en la teoría del delito en la
capacidad de culpabilidad».
VOCAL PONENTE: R oja s M araví, Gaceta Penal, 1.10, Gaceta Jurídica,
Lima, abril 2010, p. 113.
MAYORÍA DE 65 AÑOS: FUNDAMENTOS DE LA MENOR

PUNIBILIDAD
541. «Que, como es unánime en la dogmática penal contemporánea,
el tratamiento diferencial a los denominados "ancianos", que nuestro
Código Penal los sitúa a más de sesenta y cinco años de edad se justi
fica razonablemente en el hecho de que, después de la edad adulta en
la cual la persona alcanza su madurez y durante la cual se estabilizan
las relaciones familiares, sociales y profesionales, sobreviene el período
de decadencia, de disminución de las actividades vitales, que desem
boca en una etapa de degeneración que afecta las funciones vitales,
por lo que no se les considera titulares de una capacidad plena para
actuar culpablemente; y por ello, se les distingue para aplicarles un
tratamiento especial, no para considerarlos como irresponsables, pero
sí para tratarlos diferentemente de los adultos, puesto que dada su
situación personal, resulta con frecuencia ineficaz la pena que se les
impone» (conforme: H urtad o P ozo , José, Manual de Derecho penal. Parte
General, Grijley, Lima, 2005, p. 649)».
Ejecutoria Suprema del 3/10/2006, R.N. N ° 2780-2006-LIMA. Diálogo
con la Jurisprudencia, año 14, N ° 121, Gaceta Jurídica, Lima, octubre
2008, p. 206.
IMPUTABILIDAD RESTRINGIDA POR LA EDAD: PRECI

SIONES
542. «Se debe estimar que en el presente caso existen circuns
tancias especiales que no han sido tomadas en cuenta por el Colegiado
de instancia, ya que al momento de la comisión del hecho punible el
procesado contaba con 20 años de edad, conforme se acredita de la
ficha de datos personales corroborada con la ficha del Registro
Nacional de Identidad y Estado Civil; situación que permite advertir
que al momento de cometer el injusto el procesado aún denotaba
618
D e l h e c h o pu n ib le Artículo 22°
inmadurez emocional, que le llevó a cometer este delito sin medir sus
graves y reales consecuencias que debe afrontar, por lo que resulta de
aplicación el supuesto de imputabilidad relativa o restringida prevista
en el artículo 22 del Código Penal».
PONENTE: R o ja s M araví, Gaceta Penal, t. 10, Gaceta Jurídica, Lima,
abril 2010, p. 100.
APLICACIÓN FACULTATIVA
543. «Para efectos de graduar e imponer la pena debe tenerse en
cuenta las condiciones personales de los agentes delictivos quienes a
la fecha de comisión del ilícito eran agentes de responsabilidad relativa,
según se desprende de las partidas obrantes en autos; asimismo, debe
tomarse en consideración que para la comisión del delito se encontraban
bajo los efectos del alcohol, no teniendo plena percepción de la realidad,
por lo que le es aplicables a los agentes los artículos 20 y 21 del Código
Penal, debiendo disminuirse prudencialmente la pena hasta límites
inferiores al mínimo legal».
Sentencia N ° 689 de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte, del 30 de diciembre de
544. «Si de autos se acredita que el procesado tenía, al momento

de la comisión del delito 18 años y tres meses, cabe aplicarle los efectos
atenuantes del artículo 22 del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 26/11/97, Exp. N ° 5494-97-LIMA. P rad o
1999, p. 289.
545. «En mérito del artículo 22 del Código Penal se considera

responsabilidad restringida, cuando el agente en la fecha de comisión
del delito contaba con más de 18 años y menos de 21 aunque por sus
condiciones personales negativas, sea considerado un sujeto peligroso».
Ejecutoria Suprem a del 18/8/92, Exp. N ° 475-92-LA LIBERTAD.
Normas Legales, vol. CCXXV, Editora Normas Legales, Trujillo, febrero
1995, p. J-45.
546. «Respecto a la participación de los encausados en el evento

delictivo, se encuentra debidamente acreditado, con la coherente y
uniforme sindicación del agraviado y la declaración de un testigo
presencial de los hechos, por lo que el Colegiado para los efectos de la
619
dosificación de la pena, tuvo en consideración la calidad de agente de

responsabilidad restringida de los encausados ya que su minoría de 21
años de edad se encuentra acreditada con los certificados médico legales».
Ejecutoría Suprema del 21/3/2001, R.N. N ° 28-2001-LIMA. U rquizo
José / C a st illo A lv a , José / S a la z a r S á n c h e z , Nelson,
O la ec h ea ,
Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 191.
b) Exclusión de aplicación
IMPORTANCIA DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO PARA
ACREDITAR EDAD
547. «La atenuación de la pena que regula el artículo 22 del Código
Penal es facultativa y no obligatoria para el juzgador; por consiguiente, si
en el proceso no se ha acreditado la edad del procesado con la partida de
nacimiento correspondiente, no cabe aplicar en su favor dicha atenuante».
1999, p. 287.
548. «El delito cometido por los acusados se ha efectuado en forma

concertada, conjunta y la participación de cada uno de ellos ha estado
dirigida a conseguir los resultados deseados y cuyo epílogo ha sido el
asesinato de las agraviadas y la consumación de los delitos conexos
investigados, de tal manera que de acuerdo a lo dispuesto por los
artículos 23°, 24°, 25° y 26° del Código Penal, a todos les corresponde
la pena de autores, sin exceptuarse de esta regla uno de los acusados,
quien por tener responsabilidad restringida le correspondería una pena
menor, pero la aplicación del artículo 22° del Código Penal es facultativa
y puede dejar de aplicarse cuando la gravedad de los hechos lo justifica
como en el presente caso».
Ejecutoria Suprem a del 22/5/97, Exp. N° 28-97-PUNO. F r isa n c h o
Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores,
A paricio ,
Jurista Editores, lim a, 2002, p. 402.
CONFESIÓN NO ÚTIL, PRECEDIDA DE FLAGRANCIA, Y ROL

PROTAGÓNICO DEL AGENTE NO POSIBILITA REBAJAR LA PENA
549. «Que conforme se acredita, los encausados fueron reconocidos
por las agraviadas, es decir, en una cuasi flagrancia, con lo cual no les
quedó otra cosa que reconocer su delito; por lo que no puede
argumentarse la confesión sincera como elemento de rebaja de la pena;
más aún, si no han aportado nuevos elementos que permitan indicar
620
D el h e c h o pu n ib le Artículo 22°
la comisión de mayores delitos de los incriminados u otros cómplices;

que para la valoración de la pena impuesta se advierte que el Colegiado
ha apreciado debidamente la actuación de cada uno de los sentenciados,
advirtiendo como lo indica en el trigésimo primer considerando de la
sentencia, que no obstante la responsabilidad restringida del procesado,
se le impone la misma pena que los demás, dado el rol protagónico
que cumplió dicho acusado quien portaba el arma blanca, golpeó y
maltrató a las agraviadas en el interior del vehículo, no resultando de
aplicación en su caso el artículo 22 del Código Penal».
Ejecutoría Suprem a del 18/3/2005, R.N. N ° 2599-2004-HUAURA.
marzo 2006, pp. 194-195.
PESE A CONCURSO REAL DE DELITOS Y AGRAVANTES, EL

ACUSADO ES AGENTE DE RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA
550. «Aún cuando se evidencia de autos un concurso real homo
géneo de delitos con la característica de que todos los ilícitos se mate-
rializáron con la concurrencia además de dos personas con el ejercicio
de violencia y en algunos casos, con el empleo de objetos contundentes
y cortantes, instrumentos que el justiciable ha negado poseer, debe
precisarse que el acusado es agente de responsabilidad restringida,
por lo que le resulta favorable la atenuante sustantiva prevista en el
artículo 22 del Código Penal que correctamente ha sido invocada por
el Colegiado a fin de fijar la pena por debajo del mínimo legal».
Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
P érez A rroyo ,
PROHIBICIÓN LEGAL DE DISMINUCIÓN DE PENA

551. «A pesar de determinarse con la partida de nacimiento que
el acusado contaba con menos de 21 años de edad al momento de la
consumación de los hechos, no le resulta de aplicación la atenuante
sustantiva por responsabilidad restringida por expresa prohibición
contenida en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Sustantivo
que excluye de sus alcances al agente que comete el delito de violación
contra la libertad sexual».
Ejecutoria Suprema del 1/6/2004, R.N. N ° 516-2004-ICA. C astillo
621
VALORACIÓN JUDICIAL PARA LA NO REDUCCIÓN DE PENA

552. «No cabe reducir la pena impuesta no sólo porque al haber
perpetrado un delito de violación sexual no resulta de aplicación la
atenuación excepcional de minoría de edad, conforme tal como lo dispone
el artículo 22 in fine del Código Penal sino porque los hechos cometidos
en concurso real son graves y se perpetraron con la única finalidad de
obtener dinero fácil y afectar profundamente a la víctima, a la que incluso
violó luego de hacerla pasar por momentos de gran violencia».
Ejecutoria Suprema del 28/7/2004, R.N. N ° 742-2Q04-AYACUCHO.
c) Control difuso que anula exclusión legal de atenuación de pena

EXCLUSIÓN LEGAL DE REDUCCIÓN DE PENA A
IMPUTABLES RELATIVOS Y SU INCONSTITUCIONALIDAD:
APLICACIÓN DE CONTROL DIFUSO
553. «La garantía de la igualdad opera impidiendo que pueda
configurarse los supuestos de hecho de las normas de modo tal que se
dé trato distinto a las personas que, desde todos los puntos de vista
legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho
de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circuns
tancias que no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohi
birse así expresamente en la Constitución, pues son arbitrarias y discri-
minadoras. Cada tratamiento desigual debe evaluarse y aplicarse sólo
en cuanto haya razones objetivas; la diferencia debe aparece: al mismo
tiempo fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor
generalmente aceptados. En consecuencia, existiendo en el presente
caso una evidente incompatibilidad entre la norma constitucional y
la norma legal (segundo párrafo del artículo 22° del Código Penal que
establece entre otros supuestos que no se aplica la responsabilidad
restringida por edad cuando el agente ha cometido delito de violación
de la libertad sexual), en uso de la atribución del control difuso esta
blecido por el artículo 138° de la Constitución Política del Estado, debe
resolverse con arreglo a la norma de mayor rango y por tanto aplicar
plenamente, sin excepciones irrazonables, el primer párrafo del artí
culo 22° del Código Penal, que autoriza la reducción prudencial de la
pena cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún
años, resultando pertinente proceder de conformidad con lo dispuesto
622
por el artículo 14° del Texto único de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que disp>one la consulta de esta específica decisión a la Sala
constitucional y Social de este Suprífno Tribunal».
Ejecutoria Suprema del 16/1/2008, R.N. N ° 3904-2007-UMA NORTE.
VOCAL PONENTE: R o ja s M arav I, Gaceta Penal, 1 10, Abril 2010, Gaceta
Jurídica, Lima.
RESPONSABILIDAD ATENUADA POR LA EDAD EN

DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: CONTROL DIFUSO
DE LA NORMATTVIDAD
554. «Que el artículo 22° del Código Penal autoriza a la reduc
ción prudencial de la pena prevista por el tipo penal; sin embargo, en
su segundo párrafo establece que para los casos de tráfico ilícito de
drogas no se aplica el artículo en mención; que ahora bien esta Sala
Suprema estima que tal disposición colisiona con la garantía constitu
cional de igualdad jurídica -en puridad, principio y derecho funda-
mental- prevista en el inciso dos del artículo 2o de la Constitución
Política del Estado. En efecto, la garantía de igualdad, frente al legis
lador, opera impidiendo que pueda configurar los supuestos de
hecho de las normas de modo tal que el trato distinto a las personas
que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se
encuentren en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo
que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no
pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirse así expre
samente en la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna
con el sentido de la regulación que, al incluirlas incurre en arbitra
riedad y por eso discriminatoria».
can la Jurisprudencia, año 14, N ° 121, Gaceta Jurídica, Lima, octubre
2008, p. 205.
555. «Uno de los elementos que se tiene en cuenta para la impo

sición de la pena es las condiciones personales de los procesados, es
así que en el caso al momento de la comisión de los hechos dos de
los procesados son sujetos de responsabilidad restringida, siendo que,
de acuerdo al artículo 22 del Código Penal, los citados inculpados
se encuentran beneficiados con la reducción prudencial de la pena
impuesta por la comisión del hecho punible; el mismo artículo en su
segundo párrafo los excluye por haber cometido el delito de tráfico
ilícito de drogas, empero la parte pertinente de dicha norma debe
623
considerarse inconstitucional en virtud de lo previsto en el numeral

dos del artículo segundo de la Constitución Política del Perú que
consagra la igualdad de la persona ante la ley; y asimismo, aten
diendo a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 300° del
Código de Procedimientos Penales, que establece que la Corte Suprema
puede reducir la pena impuesta, siempre y cuando se tenga en cuenta
dichas consideraciones».
Ejecutoria Suprem a del 31/5/2004, Exp. N ° 179-2004-CALLAO.
Jurisprudencia Penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 55.
ES INCONSTITUCIONAL LA PREVISIÓN LEGAL QUE

ELIMINA EL CRITERIO DE RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA
556. «La comisión del delito se produjo en octubre de mil
novecientos noventainueve, por lo que considerando que existe
conflicto de leyes en el tiempo, respecto al quantum fijado por la Ley
N° 27472, debe aplicarse lo más favorable al reo, teniendo en cuenta
el artículo sexto del Código Penal, más aún si el procesado por su
edad, puede ser beneficiado con la reducción prudencial de la pena
señalada para el hecho punible cometido, conforme lo prescribe el
artículo 22 del Código Penal, pues la previsión de la ley referida, en
el segundo párrafo del código acotado, en el sentido que no es de
aplicación el criterio de respon sabilidad restrin gid a, es
inconstitucional; por tanto, en aplicación del control difuso que
faculta a los jueces, esta previsión no la toma en cuenta el Colegiado,
correspondiendo en el presente caso rebajar la pena impuesta al
procesado».
557. «El inculpado alega en su manifestación policial, declaración

instructiva y en el juicio oral, que se encontraba en estado de ebriedad,
lo cual ha sido desvirtuado con el dosaje etílico practicado a menos de
cuatro horas de ocurridos los hechos, que arrojó estado normal; sin
embargo, es de advertirse que el procesado por su edad, puede ser
beneficiado con la reducción prudencial de la pena señalada para el
hecho punible cometido, conforme lo prescribe el artículo 22 del Código
Penal, por lo que corresponde en el presente caso rebajar la pena
impuesta, pues la previsión de la ley en el sentido que no es de
aplicación la responsabilidad restringida es inconstitucional, por tanto
en aplicación del control difuso facultado a los jueces esta previsión

no lo toma en cuenta el Colegiado».
DE LIMA. C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de
la Corte Suprema de Justicia de ¡a República, Grijley, Lima, 2006, p. 252
d) Reducción de pena
558. «La pena impuesta a los acusados es compatible con la
conminación penal prevista en el numeral uno del segundo apartado
del artículo 189 del Código Penal; que, asimismo, no es de objetar la
pena impuesta al imputado por su minoría de edad -el hecho de
imponer una pena por debajo del mínimo legal-, para lo cual es de
atender a la concordancia de los artículos 22 y 21 del Código Penal,
siendo de acotar que si bien la última norma invocada sólo autoriza a
reducir prudencialmente la pena, el artículo 21 que es la regla general
en materia de eximentes incompletas -y sin duda el período entre los
dieciocho y veintiún años de edad lo es vista la base en que se sustenta,
esto es que en esa etapa el individuo aún no ha culminado su proceso
de madurez y, por lo mismo, es necesario un tratamiento punitivo
distinto-, autoriza a una disminución de la pena hasta lím ites inferiores
al mínimo legal».
(2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales /
Iuris Consulti Editores / Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 458.
625
C apítulo IV
A utoría y P articipación
Autoría y coautoría
Artículo 23°.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho
punible y los que lo comentan conjuntamente, serán reprimidos
con la pena establecida para esta infracción.
S u m a r io : a) Autoría y teoría del dominio del hecho, b) Coautoría, requi
sitos y teoría del dominio funcional del hecho, coautoría ejecutiva y de
dirección, aditiva, sucesiva; excesos no imputables. 1. Coautoría de direc
ción o de planificación. 2. Coautoría aditiva. 3. Excesos no imputables,
coautoría sucesiva, c) Autor mediato - coautoría mediata, d) Calificacio
nes debatibles, inexistencia de autoría-participación, agente provocador,
e) Determinación de pena del autor - coautor.
J urisprudencia
a) Autoría y teoría del dominio del hecho
AUTOR ES QUIEN TIENE LAS RIENDAS DEL ACONTECER
TÍPICO
559. «La condición de la encausada es la de autora de (artículo
23 del Código Penal) y no la de cómplice (artículo 25), pues realizó de
propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran
el tipo penal incriminado, además, sostuvo las riendas del acontecer
típico, a la vez que tuvo la posibilidad de evitar el resultado».
VOCAL PONENTE: G amboa C astro , Roger Salas, Gaceta Penal, t. 14,
Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 110.
560. «En el proceso ejecutivo del delito, es autor y no cómplice

aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos
626
y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de

la moderna teoría del dominio del hecho que el sentenciado ha
sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del
acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado».
Ejecutoría Sup rem a del 2 /1 0 /9 7 , Exp. N ° 4354-97-CALLAO. R o ja s
V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal, G aceta Jurídica, Lim a, 1999, p. 159.
561. «Es autor y no cómplice, aquel que ha realizado de propia

mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo,
lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio de
hecho, que los sentenciados han sostenido las riendas del acontecer
típico o la dirección del acontecer, habiendo tenido a la vez la
posibilidad de evitar el resultado».
E jecu toria S u p re m a d e l 9 /6 /2 0 0 4 , R .N . N ° 253-2004-U CA YA LI.
Modernas
Á v a l o s R o d r íg u e z , C o n stan te y R o b le s B r ic e ñ o , M ery ,
562. «Teniendo en cuenta que toda forma de autoría en los delitos

dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata, o de
coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho. La coautoría
requiere que quienes, con una decisión común, toman parte en la
ejecución obren con dominio funcional».
E je c u to ria S u p r e m a d e l 9 /1 0 /9 7 , E x p . N ° 4484-97-CAÑETE. P r a d o
S a l d a r r i a g a , V ícto r, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, P a le s tra , L im a ,
1999, p. 159.
DUDAS SOBRE APORTES A LA CONCRECIÓN DEL DELITO

563. «Si bien hay testigos que sindican al acusado com o la persona
que, junto a otros sujetos, dejaron autopartes del vehículo del agraviado
en el inmueble intervenido por la Policía, esto sólo acredita su
participación en el traslado de dichas piezas, más no su intervención
en el robo de la unidad vehicular, cuya autoría se le atribuye, a lo cual
debe agregarse la uniforme y reiterada negativa del encausado,
señalando que observó cuando las autopartes eran ingresadas en el
inmueble intervenido y solicitó dinero a las personas que trasladaban
dichos bienes a fin de no delatarlos, pero que no participó en el robo;
que estando a lo glosado surge en todo caso duda, por lo que resulta
procedente absolverlo de la acusación fiscal».
Ejecutoria Suprem a del 15/9/2003, R.N. N ° 1580-2003-LA LIBERTAD.
Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N ° 70, G aceta Ju rídica, Lim a,
Julio 2004, p. 301.
627
Artículo 23° F id e l R oja s V a r g a s
O SE ES AUTOR O PARTÍCIPE
564. «La conducta desplegada por el agente del delito o bien lo
hace en calidad de autor o de lo contrario como partícipe, según el
caso y no las dos conductas al mismo tiempo».
d e julio de 2000, Exp. N ° 126-2000, Jurisprudencia penal, Editora N orm as
565. «Para la vigente, clásica y mayoritaria doctrina denominada

teoría del dominio del hecho, que surge de las determinaciones
fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto personal
de lo injusto para la acción dolosa, autor es solamente aquel que
mediante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en
dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo; en
términos generales, considera que la voluntad determinante de la
realización del hecho, es el momento general del dominio sobre el
hecho, entonces será autor sólo el que tiene el dominio del hecho, vale
decir aquella persona que tiene capacidad y poder de dirección de todos
los actos y circunstancias del delito, de forma tal que tiene la potestad
de encausarlos hada la consumación y agotamiento del delito».
Sentencia de la Sala Penal especial B de la Corte Superior de Justicia
de Lim a, del 28 de Junio del 2004, Expediente N ° 11-01, B a r a n d ia r a n ,
Roberto y N o la s c o , José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema
anticorrupción, 1.1, Palestra, Lim a, 2006, p. 1 5 2
b) Coautoría, requisitos y teoría del dominio funcional del hecho,

coautoría ejecutiva y de dirección, aditiva, sucesiva; excesos
no im putables
REQUISITOS PARA LA COAUTORÍA
566. «Como lo viene señalando la doctrina mayoritaria, son tres
los requisitos básicos que configuran la coautoría: a) decisión común,
que posibilita una división del trabajo o distribución de funciones, b)
aporte esencial, de modo que si alguno de los intervinientes hubiera
retirado su aporte pudo haberse frustrado el plan de acción, c) tomar
parte en la fase de ejecución del delito, donde cada sujeto coautor
tiene un dominio normativo del acontecer delictivo; en este sentido
cada coautor asume defraudar libremente una expectativa normativa».
Ejecutoria Suprem a del 1 8/4 /2 0 0 8 , R.N. N ° 429-20098-IJMA. V O C A L
PON EN TE: R o ja s M a r a v I, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta Jurídica, Lim a,
enero 2011, p. 87.
628
INTERVENCIÓN DE LOS PROCESADOS CON CODOMINIO

DEL HECHO
567. «En autos todas las pruebas existentes demuestran que la
participación dolosa de los encausados en la ejecución del robo fue
esencial y no accesoria o secundaria, pues participaron en codominio
del hecho; que, teniéndose en cuenta que toda forma de autoría en los
delitos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata o
de coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho, que la coautoría
requiere que quienes toman parten en la ejecución obren con dominio
funcional; siendo así, que en el caso subjudice los agentes perpetraron
los robos con una decisión común, en cuya ejecución cada interviniente
dio un aporte esencial, cabe unificar la imputación para todos ellos a
título de coautores y no de cómplices secundarios, como erróneamente
la ha realizada la Sala Penal Superior; en esta parte es muy importante
subrayar que el delito investigado reúne los tres requisitos que configuran
la coautoría, a saber: a) La decisión común: entre los intervinientes
existe una decisión común de realizar el robo, que se distingue del
acuerdo de voluntades propio de la participación en razón a que las
aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano de igualdad,
lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos
parciales que posibilita una división de trabajo, o distribución de
funciones orientado al logro exitoso del resultado; b) Aporte esencial:
el aporte individual que realiza cada actuante es esencial o relevante,
de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber
frustrado todo el plan de ejecución; c) Tomar parte en la fase de
ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución desplegó un
dominio parcial del acontecer; este requisito precisamente da contenido
real a la coautoría, pues la sola intervención en la fase preparatoria
no es suficiente, porque ello también existe en la complicidad e
instigación, lo que quiere decir que la participación ejecutiva da
contenido final al dominio funcional del hecho en la coautoría».
Ejecutoria Suprem a del 1 1 /3 /9 9 , R.N. N ° 5315-98 97-LA LIBERTAD.
R o ja s V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idem sa, Lima,
2002, p. 276.
ELEMENTOS DE LA COAUTORÍA
568. «Los elementos de la coautoría son: a) Decisión común: toda
vez que entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el
delito, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos
parciales, que posibilitan una división funcional del trabajo o distribución
629
Artículo 23° F id el R o jas V a r g a s
de fundones orientado al logro exitoso del resultado b) Aporte esendal:

el aporte individual realizado por cada agente debe ser esendal o
relevante, de modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo
haber frustrado todo el plan de ejecudón c) Tomar parte en la fase de
ejecudón: cada sujeto al tomar parte en la ejecudón ha desplegado un
dominio parcial del acontecer, dando así contenido real a la coautoría,
por lo que les corresponde a todos los encausados la misma sandón».
Ejecutoria Suprem a del 1 1 /3 /9 8 , Exp. N ° 6017-97-LIMA. R o ja s V a r g a s ,
Fidel, Jurisprudencia penal, G aceta Jurídica, Lim a, 1999, p. 161.
EJECUTOR Y ACTOR VIGILANTE

569. «Los acusados tuvieron el codominio del hecho delictivo al
momento de la perpetración del hecho delictivo, por cuanto
planificaron y acordaron su comisión, distribuyéndose los roles en
base al principio de la división fundonal del trabajo, que genera lazos
de interdependencia entre los agentes; en el caso de autos, la
partidpadón del primer acusado es la de ejecutor en sentido estricto,
mientras que del segundo corresponde a la del actor vigilante; ambos
imputables a título de coautoría y sometidos a igual sandón penal».
Ejecutoria Su p rem a del 2 5 /1 /9 6 , Exp. N ° 4647-95-LAMBAYEQUE.
R o ja s V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lim a, 1999,
p. 164.
COAUTORÍA EJECUTIVA
570. «Los imputados en su impugnadón alegan que no actuaron
en forma concertada, sino que cada uno tuvo una partidpadón indi
vidual; sin embargo, está probado que actuaron a sabiendas del total
de droga transportada (acuerdo previo y común), con conocimiento
de lo que cada uno haría, esto es, de su concreta intervendón (división
de tareas o fundones previamente acordadas), y, a su vez, aportaron
una conducta específica para el traslado o transporte de la droga
intervenida por la policía (contribución esendal al hecho típico), lo
que los constituye daramente -al dominar funcionalmente el hecho-
en coautores del delito imputado con las drcunstancias agravantes
antes mendonadas; todos ellos, pues, realizaron el delito a nivel de
coautoría ejecutiva, y como tal, asumen por igual la responsabilidad
de su realizadón».
Ejecutoria S u p rem a del 2 /6 /2 0 0 4 , R.N . N ° 602-2004-H UÁNUCO.
C a s t i l l o A lv a , Jo sé Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lim a, 2006, p. 508.
630
D el HECHO PUNIBLE Artículo 23°
COAUTORÍA EJECUTIVA Y COAUTORÍA NO EJECUTIVA

571. «D istingue Muñoz Conde entre coautoría ejecutiva y
coautoría no ejecutiva, en esta última se produce un reparto de roles
entre los intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que
alguno o algunos de los coautores puede ni siquiera estar presente en
el momento de su ejecución, pero en función al criterio seguido por la
doctrina mayoritaria del dominio funcional del hecho, se asume por
igual la responsabilidad en la realización del delito. Las distintas
contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total
debe atribuirse a cada coautor independientemente de la entidad
material de su intervención. No basta el simple acuerdo de voluntades,
es necesario que se contribuya de algún modo en la realización del
delito (no necesariamente con actos ejecutivos), d e tal modo que dicha
contribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el
acontecer delictivo. En el caso evaluado, el encausado decidió
conjuntamente con sus coimputados el asesinato de los agraviados y
tomó parte de los actos ejecutivos al lograr poner en posición -decúbito
ventral y manos sobre la cabeza- de indefensión a los agraviados, lo
que determina la importancia de su intervención; no resultando
necesario que el encausado haya efectuado los disparos letales para
atribuirle el delito de homicidio calificado, bastando su participación
necesaria en los actos de ejecución conforme a lo previamente decidido
con la común intención del resultado típico».
Ejecutoria Suprem a del 15/1/2010, R.N. N ° 2957-2009-LIMA. VOCAL
PON EN TE: B a r r io s A lv a r a d o , Elvia, Gaceta Penal, 1.16, Gaceta Jurídica,
Lim a, octubre 2010, p. 103.
ALCANCES DE LA IMPUTACIÓN POR COAUTORÍA EN
DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL:
572. «Aún cuando en la diligencia judicial la agraviada refiera
que el coacusado no fue uno de los que la violó, es de precisar que
valorando la forma y circunstancias en que se desarrolló el evento
delictivo -concurso de dos o más personas, a mano armada, bajó el
ejercicio de violencia física y psíquica constante- existió la decisión
común en los participantes para la materialización del tipo descrito
en el artículo 170 del Código Penal, al haberse distribuido roles en su
participación; así tenemos que mientras uno cuidaba a la agraviada,
los demás la amordazaban e introducían hacia una chacra para
inmediatamente suscitarse la agresión sexual por dos de los sujetos
negándose los restantes a realizar la penetración y proceder todos
juntos a amordazara a la víctima, atándola de pies y manos».
631
Ejecutoria Suprem a del 1 /6 /2 0 0 4 , R.N. N ° 516-2004-ICA. C a s t i l l o

Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de
A lv a , José Luis,
ALCANCES DE LA COAUTORÍA EN HOMICIDIO: SUJETO

QUE NO MATA PERO LLEVA A LA VÍCTIMA AL LUGAR DEL
EVENTO CRIMINAL Y AYUDA A LA FUGA
573. «De la revisión de lo actuado se desprende que el encausado
si bien no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo, se ha
acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del crimen,
esperando con éste que se presenten las circunstancias comisivas y
luego de ejecutado el crimen ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta
al homicida; siendo esto así, el encausado ha tenido dominio funcional
del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuanto ha podido
impedir la comisión del mismo, más aún si todo esto fue ejecutado
por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado una suma
de dinero; por lo que, la condición jurídica que le corresponde es la de
coautor y no la de cómplice, máxime cuando el cómplice valorativamente
se encuentra ubicado en un nivel accesorio y dependiente de un hecho
principal dominado por el autor o los coautores, no pudiendo ser
merecedor de una sanción independiente como incorrectamente lo
ha realizado la Sala penal superior».
E jecutoria S u p rem a d e l 1 6 / 7 / 9 9 , R .N . N ° 879-99-C U SCO . R o ja s
V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idem sa, Lim a, 2002,
p. 407.
574. «En cuanto a la responsabilidad de los acusados, éstos deben

responder a título de coautores, toda vez que concurren los elementos
que caracterizan la coautoría: el dolo común o mancomunado y la
ejecución común del hecho; habiéndose establecido plenamente que
ambos acusados han actuado con consciencia y voluntad de causar
la muerte del agraviado, y ambos también realizaron actos equivalentes
con igual poder causal, pues infirieron lesiones a la víctima que a la
postre le causaron la muerte».
Ejecutoria Suprem a del 2 2 /1 /9 9 , R .N . N ° 4406-98-LIMA. R o ja s V a r g a s ,
Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idem sa, Lim a, 2002, p. 417.
DOLO MANCOMUNADO
575. «Los procesados tienen la calidad de coautores, al concurrir
el dolo común o mancomunado y la ejecución común del hecho, que
son los elementos que caracterizan la coautoría; que en el caso de
632
autos ha quedado demostrado que cada uno de los referidos acusados

ha prestado un aporte en la realización del plan, por lo que las distintas
contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total
debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad
material de su intervención, en virtud al reparto funcional de roles».
Ejecutoría Suprem a del 2 6 /3 /9 9 , Exp. N ° 261-99-LAMBAYEQUE.
REPARTO FUNCIONAL DE ROLES Y FUNDAMENTACIÓN

DE IMPUTACIÓN GLOBAL DE LA COAUTORÍA
576. «En virtud del principio del reparto funcional de roles las
distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado
total debe atribuirse a cada coautor».
Ejecutoria S u p rem a del 6 /4 /2 0 0 0 , Exp. N ° 490-99-CONO NORTE
DE LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 6, N ° 27, G aceta Jurídica,
Lim a, diciembre 2000, p. 318.
577. «De conformidad con los hechos establecidos en el proceso,

se advierte que la intervención de uno de los encausados no ha sido
simplemente coadyuvante, sino que contribuyó decididamente a la
ejecución del evento delictivo, lo que determina que su condición sea
la de coautor, en virtud al principio de reparto funcional de roles, por
lo cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo
y el resultado total atribuirse a cada coautor, independientemente de
la entidad material de su intervención».
E jecu toria S u p re m a del 1 5 /9 /9 8 , Exp. N ° 2652-98-PIURA. R o ja s
Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lim a, 1999, p. 349.
V a r g a s , Fidel,
578. «Teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en

que ocurrieron los hechos, se tiene que el acusado, tiene la calidad de
coautor, al concurrir el dolo común o mancomunado y la ejecución
conjunta del hecho, elementos que caracterizan la coautoría; en el
caso de autos ha quedado demostrado que cada uno de los referidos
acusados ha prestado un aporte en la realización del plan, por lo que
las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el
resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente
de la entidad material de su intervención, en virtud al principio de
reparto funcional de roles».
E jecutoria S u p re m a del 2 6 / 1 / / 9 9 , R.N . N ° 5088-99-LIM A. R o ja s
Jurisprudencia penal y procesal penal, Idem sa, Lima, 2002,
p. 285.
COAUTORÍA EN ASALTO
579. «En el accionar de los procesados ha existido una distribución
de funciones en el momento ejecutivo (unos custodiaban las afueras
del local mientras otros ingresaban simulando ser clientes, y otros tantos
esperaban con las móviles para huir del escenario delictivo), se han
proveído de armas de fuego previamente al hecho y han coordinado
su realización».
Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N ° 224-2004rLA LIBERTAD.
Constante y R o b le s B r ic e ñ o , Mery, Modernas
580. «El procesado fue uno de los sujetos que integró el grupo de
personáis que le arrebató a la agraviada su cartera, siendo señalado
como la persona que se encargó de cubrirle con el cuerpo, arrinco
nándola hacia una pared, y colocarle un cuchillo a la altura del pecho,
mientras que los demás sujetos le sustraían el citado bien».
Constante / R o b le s B r ic e ñ o , M ery, Modernas
DISTRIBUCIÓN FUNCIONAL DE ROLES EN COAUTORÍA:

GRUPO ORGANIZADO CRIMINAL
581. «En cuanto al título de su intervención, sin duda alguna, los
acusados tienen la condición de coautores, pues de común acuerdo
-tanto más si se trataba de un asesinato en el que debían extremar las
medidas que era del caso implementar para garantizar el éxito de su
objetivo, planificarlo debidamente y contar con varios ejecutores
materiales-, llevaron a cabo todas las acciones imprescindibles que
según el plan criminal acordado debían realizarse; que la ejecución
del hecho importó, como se ha sostenido, el concurso de numerosas
personas dedicadas a seguir el vehículo de la víctima, fijar la cobertura
de seguridad -en el ataque y la huida- de los delincuentes, interceptar
el automóvil, irrumpir violentamente en él, eliminar a todo aquél que
se interpusiera en su ejecución, dar muerte a la víctima sin importar
que en su desarrollo se tenga que atentar -como ocurrió en el presente
caso- contra otras personas que impidieran su objetivo principal y,
finalmente, huir sin mayores dificultades y con el menor perjuicio
posible a sus integrantes».
634
Ejecutoria Suprem a del 21/7 /2 0 0 4 , R.N. N ° 1260-2004-LIMA. Á v a l o s

Modernas tendencias
R o d ríg u e z , C onstante / R o b le s B r ic e ñ o , M ery,
dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Lim a, D iálogo
con la Jurisprudencia, G aceta Jurídica, 2005, p. 139.
NATURALEZA AUTÓNOMA Y NO DEPENDIENTE DE LOS

APORTES DE COAUTORÍA
582. «La calidad de los agentes debe calificarse como la de
coautores, mas no de cómplices, cuando el interés demostrado por
éstos y la decisión de disposición la realizan con total autonomía y sin
sujeción ni dependencia de persona alguna».
E jecutoria S u p re m a d e l 2 5 / 3 / 9 9 , E xp . N ° 201-99-LIM A. Normas
Legales, t 276, N orm as Legales, Trujillo, m ayo 1999, p. A -7.
583. «La condición jurídica del acusado es la de coautor y no de

cómplice, por cuanto sus aportes a la perpetración del evento delictivo
han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado
parte en la planificación como en la ejecución del ilícito penal,
destacando la función de haber cargado el arma que fuera utilizada
para ultimar a la víctima».
Ejecutoria S u p re m a del 2 5 /3 /9 8 , E xp. N ° 5924-97-PIURA. R o ja s
Jurisprudenáa penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 170.
CODOMINIO EN TODO EL PROCESO EJECUTIVO DEL

DELITO
584. «Al haber tomado parte el acusado en el ilícito submateria
tanto en la fase preparatoria, ejecutiva y consumatoria con una división
de funciones y roles, es de ver que su aporte ha tenido la calidad de
esencial, logrando el codominio del hecho con su coacusado; toda vez
que desde un inicio planificó conjuntamente con su coencausado el
evento delictivo perpetrado contra el agraviado, habiéndolo golpeado
con una piedra para posteriormente ahorcarlo con un cordón y arrojar
el cadáver a las orillas del río Moquegua, siendo su participación a
título de coautor, por lo que corresponde imponer a ambos agentes la
misma pena».
Ejecutoria S u p rem a del 1 5 /4 /9 8 , Exp. N ° 531-98-TA CN A . R o ja s
Jurisprudenáa penal comentada, G aceta Jurídica, Lim a,
1999, p. 81.
635
AUSENCIA DE APORTE SIGNIFICATIVO DETERMINA EL

FRACASO DEL PLAN CRIMINAL
585. «La intervención dolosa del acusado en la ejecución de los
ilícitos se califica como esencial y no accesoria o secundaria, cuando
se actúa con dominio funcional del hecho en la etapa de ejecución,
esto es, dando un aporte significativo cuya ausencia hubiera determi
nado el fracaso del plan de ejecución, consideraciones éstas que
permiten unificar la imputación a título de coautores».
E jecutoria S u p re m a del 1 9 /1 0 /9 8 , Exp. N ° 3335-98-H U Á N U C O .
Revista peruana de Jurisprudencia, año I, N ° 1, Editora N orm as Legales,
Trujillo, 1999, p. 328.
586. «Teniéndose en cuenta que el delito patrimonial submateria

fue perpetrado durante la noche y con una pluralidad de agentes, en
base a una distribución de funciones, habiendo aportado cada uno de
los intervinientes una contribución esencial para el logro exitoso del
resultado, obrando por consiguiente en codominio funcional del hecho,
corresponde unificarles la imputación a título de coautores e imponerles
la misma sanción».
Ejecutoria S u p rem a del 2 0 /4 /9 8 , Exp. N ° 4555-97-CONO N O RTE
DE LIMA. R o ja s V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal, G aceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 402.
COAUTORÍA EN LIBRAMIENTO INDEBIDO DE CHEQUE

587. «El sujeto activo del delito de libramiento indebido, es el
titular de la cuenta corriente que gira un cheque bajo las descripciones
contenidas en el tipo penal; pero al haber intervenido dos personas al
girar dicho documento, se trata de una co^utoría, al haberse reunido
los requisitos de ésta, es decir, decisión común, aporte esencial y haber
tomado parte en la fase de ejecución».
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sum arios
con reos libres d e la Corte Superior de Ju sticia de L im a del 14 de
septiem bre de 1998, Exp. N ° 3471-98. B a c a C a b r e r a / R o ja s V a r g a s /
N e ir a H u am á n , Jurisprudencia penal procesos sumarios, G aceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 383.
588. «Estando plenamente acreditado en el proceso, que sin ayuda

de los acusados condenados como cómplices de homicidio, no se habría
podido perpetrar ese delito, la situación jurídica de los mismos es la
de coautores y no la de cómplices».
Ejecutoria S u p re m a del 2 9 /9 /8 1 , Exp. N ° 2096-81-A Y A C U C H O .
Jurisprudencia penal, Editora N orm as Legales, Trujillo, 1987, p. 35.
636
D el h e c h o pu n ib l e Artículo 23°
NO HAY COAUTORÍA POR LA SOLA CONVIVENCIA POR

RAZONES FAMILIARES
589. «La convivencia en un mismo techo por razones familiares,
no implica por sí sola coautoría en el delito de tráfico ilícito de drogas.
La suposición de una posición de garante entre aquéllos (los que
habitan) no contaría con respaldo legal, pues en estos delitos el
cumplimiento del deber se superpondría con una obligación de
denunciar que el ordenamiento jurídico no quiere imponer, prueba
de ello se daría con lo establecido en el artículo 406° del Código Penal
que excluye la aplicación del encubrimiento cuando las relaciones con
la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta;
por lo que la solución se encuentra arreglada a ley».
E je c u to ria S u p r e m a d e l 6 / 9 / 2 0 0 0 , E x p . N ° 9683-97-C A L L A O .
Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y
F r is a n c h o A p a ricio , M anuel,
superiores, Jurista editores, Lim a, 2002, p. 68.
COAUTORÍA Y NO AUTORÍA INDIVIDUAL

590. «Los imputados alegan como agravio en su impugnación
que no actuaron en forma concertada, sino que cada uno tuvo una
participación individual que, sin embargo, está probado que los
imputados actuaron a sabiendas del total de droga transportada
(acuerdo previo y común), con conocimiento de lo que cada uno haría,
esto es de su concreta intervención (división de tareas o funciones
previamente acordadas), y, a su vez, aportaron una conducta
específica, para el traslado o transporte de la droga intervenida por la
Policía (contribución esencial al hecho típico), lo que los constituye
claramente -al dominar funcionalmente el hecho- en coautores de
delito imputado con las circunstancias agravantes; todos ellos pues,
realizaron conjuntamente el delito a nivel de coautoría ejecutiva, y
como tal, asumen por igual la responsabilidad de su realización».
Ejecutoria Su p rem a del 2 /7 /2 0 0 4 , R .N . N ° 602-2004-H UÁNUCO.
La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
P é re z A r r o y o , M iguel,
(2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Crim inología y Ciencias Penales,
Iuris Consulti Editores, Editorial San M arcos, Lima, 2006, p. 477.
RESPONSABILIDAD PENAL GLOBAL CARACTERÍSTICA DE

LA COAUTORÍA
591. «Es de advertir que la realización del hecho típico es obra
común de varias personas, entre las que se encuentra el imputado, y
que todos ellos de consimo interceptaron al agraviado, lo atacaron y
637
Artículo23° F id e l R o ja s V a r g a s
le robaron sus pertenencias, de modo que siendo el hecho total parte

del plan criminal adoptado y ejecutado, sin que se advierta que tino
de los participantes se excedió en el plan concertado, todos ellos
responden por lo sucedido a título de coautores».
Ejecutoria Suprem a del 2 4 /1 /2 0 0 5 , R.N. N ° 3772-2004-LA LIBERTAD.
La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
P é re z A r r o y o , M iguel,
(2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Q en cias Penales,
Iuris Consulti Editores, Editorial San M arcos, Lima, 2006, p. 491.
APORTE DE COLOCARSE EN LA PISTA PARA EMPUJAR MO

TOCICLETA Y VÍCTIMA AL SUELO NO CONSTITUYE COMPLI
CIDAD SINO ACTO DE COAUTORÍA
592. «En cuanto al procesado, de la revisión de autos se advierte
que su conducta ilícita desplegada no corresponde a la de cómplice
secundario, pues participó activamente en los hechos ocurridos
conjuntamente con sus coprocesados, con quienes se colocó en la pista
para impedir el paso de la motocicleta conducida por el agraviado,
con la finalidad de despojarles de dicho vehículo menor, para lo cual
los empujaron cayendo al suelo y amedrentaron con armas de fuego,
logrando su objetivo, es decir, se apoderaron de la motocicleta,
consumando de esta manera el delito; por lo tanto su conducta
corresponde a la de coautor, al haber cumplido los requisitos que
configuran la coautoría: decisión común orientada al logro exitoso
del resultado, aporte esencial realizado por cada agente y el tomar
parte en la ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer,
siendo del caso además modificarle la pena impuesta».
Ejecutoria Sup rem a del 1 3 /1 0 /2 0 0 4 , R.N. N ° 1720-2004-CALLAO.
S a n M a r tín C a s t r o , C é sa r ,
Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lim a, 2006, p. 289.
COAUTORÍA EN COBROS ILEGALES EN EL CONTEXTO DEL

DELITO DE PECULADO
593. «Que, los acusados en concierto efectuaron cobros de haberes
a cargo de la Dirección General de Educación de Loreto sin haber ejercido
el cargo de profesores o no correspondiéndoles, a cuyo efecto se
emitieron planillas en duplicidad, se modificaron las cuentas en el Banco
de la Nación y se contrataron a personas inexistentes o que nunca
laboraron en centro educativo alguno; que esos hechos se suscitaron
entre noviembre del año 2000 hasta el mes de mayo de 2001; que parte
de los acusados, aprovechando que ejercían funciones en las áreas de
638
D e l h e c h o punible Artículo 23°
presupuesto y planillas de la Dirección de la Región y en la Sub Región

de Educación, manipularon las planillas y los sistemas de contratación,
de modo que perjudicaron el sistema de pagos de la institución y
afectaron el manejo de fondos públicos, así como también otro sector
de ellos, ajenos al sistema presupuestal de la Dirección Regional, hizo
efectivo cobro de cantidades que no le correspondían lesionando d e ese
modo la hacienda pública; que la pena impuesta a los encausados es
proporcional con la entidad del injusto, la forma y circunstancias de su
comisión y la culpabilidad por el hecho, incluyendo sus calidades
personales; que la reparación civil debe estar, sin embargo, en función
al daño ocasionado por el delito y la concreta participación de los
imputados, en tanto que no necesariamente todos los imputados han
actuado concertadamente ni los montos apropiados son los mismos».
Ejecutoria Suprema del 5/10/2005, R.N. N ° 2398-2005-LORETO. S an
M a r tín C a s t r o ,
Selección de ejecutorias de la Córte Suprema, Palestra, lim a, 2006, p. 294.
ALCANCES DE LA COAUTORÍA EN TRÁFICO ILÍCITO DE

DROGAS: TRANSPORTE DE PASTA BÁSICA DE COCAÍNA
594. «Que en autos aparece que efectivos policiales de la
Comisaría de Huancasancos intervinieron el vehículo de transporte
de pasajeros al llegar a dicha localidad, y lograron incautar dos
costalillos de polietileno que contenían un total bruto de 39 kilogramos
de pasta básica de cocaína; que el procesado si bien admite el
transporte de la droga sólo reconoce ser responsable de un costal y
que el segundo costal lo transportaba otro individuo; que tanto el chofer
de la camioneta rural intervenida como la titular de la empresa de
transportes, han señalado en sus declaraciones que dos individuos se
presentaron al local de la agencia de transportes y subieron a la combi
con dos costales -aunque cada uno cargaba con un costal-, y que fue
el encausado -uno de los dos individuos mencionados- quien exigió
el acomodo de ambos costalillos en la parrilla del vehículo, que siendo
así, se trató de un transporte único, concertado, en tanto el imputado
y el no habido se acercaron juntos a la empresa de transportes, cada
uno llevó un saco de polietileno conteniendo droga, y se solicitó su
acomodo conjunto en la parrilla del vehículo de transportes; que, por
ello, no puede concebirse que cada uno es autor de un acto de
transporte individual, puesto que tenían un común proveedor, viajaron
juntos y la entrega de la droga estaba previamente concertada».
639
Ejecutoria Suprem a del 21/11/2005, R.N.N 0 3436-2Ü05-AYACUCHO.

S a n M a r tín C a s t r o , César,
1. Coautoría de dirección o de planificación

595. «Los procesados tienen la calidad de coautores, pues el
conjunto de su actuación denota que planificaron y acordaron su
comisión distribuyéndose los aportes en base al principio de reparto
funcional de roles, sea en los preparativos y en la organización del
delito, en el acto de secuestración, en la retención del menor como
rehén, y en el pedido de rescate, lo que significa que todos tuvieron
un dominio sobre la realización del hecho descrito en el tipo penal;
que así las cosas, se concretó, de un lado, una coautoría ejecutiva
parcial, pues se produjo un reparto de tareas ejecutivas, y de otro
lado se produjo una coautoría no ejecutiva, pues merced al reparto
de papeles entre todos los intervinientes en la realización del delito,
el procesado no estuvo presente en el momento de la ejecución del
hecho criminal, pero desde luego le corresponde un papel decisivo
en la ideación y organización del delito, en la determinación de su
planificación y en la información para concretar y configurar el
rescate. No se trata de una autoría mediata, esto es, no utilizó ejecutores
materiales impunes, ni se está ante una organización criminal bajo
control o condominio».
Ejecutoria Su p rem a del 7 /5 /2 0 0 4 , R.N. N ° 488-2004-LIMA. Á v a l o s
R o d r íg u e z , C on stan te y R o b le s B r ic e ñ o , M ery, Modernas tendencias
dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, D iálogo con la
Jurisprudencia, G aceta Jurídica, Lim a, 2005, p. 131.
5%. «De autos se infiere que el citado encausado tiene la condición

de autor, toda vez que los agentes que reducen a la agraviada
exigiéndole la entrega de las llaves del establecimiento para apoderarse
ilegítimamente del dinero de la empresa actuaron sobre presupuestos
de seguridad, tomados a partir del plan desarrollado con intervención
de éste, quien por ser empleado de la empresa y conocido de la citada
agraviada bajo cuyas órdenes trabajaba, si bien no interviene en la
ejecución, pero tan presto como materializan el robo fue ubicado en
su domicilio para que recibiera parte del dinero robado; por tanto su
conducta al haber intervenido proporcionando información, elaboración
del plan y en el resultado, se circunscribe a la de autor y no a la de
cómplice».
640
Ejecu toria S u p re m a d e l 8 /3 /2 0 0 0 , Exp. N ° 5156-99-LIM A. R o ja s

Jurisprudencia penal y procesal penal, Idem sa, Lim a, 2002,
p. 509.
597. «Si bien el procesado no participó en la fase ejecutiva del delito,

ha planificado su realización, como también aportó los elementos
necesarios para su ejecución, fundamentos por los cuales su situación
jurídica es la de coautor».
Ejecu toria S u p re m a d e l 2 0 /1 1 /9 7 , Exp. N ° 3900-97-LIM A. R o ja s
Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 293.
2. Coautoría aditiva
598. «Es de puntualizar que cinco individuos participaron el robo,
habiéndose establecido plenamente la intervención de tres de ellos;
que, asimismo, no se ha identificado cual de los intervinientes en el
hecho disparó y mató al agraviado; que, sin embargo, esto último no
impide atribuir la realización de la muerte a todos los que intervinieron
en el hecho, en tanto que ellos de común acuerdo se han repartido
funcionalmente los roles en cuya virtud actuaron en la ejecución del
hecho típico, de suerte que es de colegir que estaba en el plan común
la posibilidad de matar a una de las víctimas -ello por lo demás, explica
las armas de fuego que portaban- si se oponía decisivamente a la
concreción del robo, de suerte que el disparo que uno de ellos efectuó
no puede calificarse como un hecho aislado o extraño y fuera del plan
delictivo».
Ejecutoria Suprem a del 12/8 /2 0 0 4 , R.N. N ° 2054-2003-APURÍMAC.
Diálogo con la Jurisprudencia, año 12, N ° 98, G aceta Ju rídica, Lim a,
3. Excesos no im putables, coautoría sucesiva

MUERTE EN EL CONTEXTO DEL DELITO DE ROBp
AGRAVADO. COLEGIADO DESCARTA COAUTORÍA SUCESIVA
PARA NEGAR HIPÓTESIS DE CASTIGAR EL EXCESO
599. «Respecto a la muerte de los agraviados no existe prueba
categórica que establezca fehacientemente que el plan común de los
intervinientes comprendió asimismo el hecho de matar a alguna
persona con las armas que portaban si es que surgía alguna dificultad
en su ejecución -acuerdo precedente-, o que en ese acto uno o varios
de los coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que
641
pretendían evitar el robo -coautoría sucesiva. Es claro que el imputado

y su coprocesado no sólo no portaban en ese momento armas de fuego
ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas. Por lo que, el
exceso de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los
demás lo consientan, no puede imputárselos a ambos, en tanto que
más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede
inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos,
supuesto en el que sí cabría la imputación íntegra del suceso típico».
Ejecutoria S u p rem a d el 5 /4 /2 0 0 4 , R .N ; N ° 3694-2004-U CAYALI.
Á v a l o s R o d r íg u e z , C o n stan te y R o b le s B r ic e ñ o , M ery, Modernas
SI EL PLAN DELICTIVO NO CONTEMPLÓ LA ACCIÓN DE

MATAR NO RESULTA EXTENSIBLE DICHO RESULTADO A
TODOS LOS INTERVINIENTES
600. «Fue el procesado quien cogió del cuello fuertemente al
agraviado, lo que le produjo la muerte por asfixia, mientras que los demás
encausados le sustrajeron sus pertenencias personales y dinero en efectivo,
luego de lo cual el procesado deja el cuerpo a un lado de la vía carrozable.
Por tanto el ejecutor material fue dicho procesado, siendo que dicho hecho
no puede imputarse a los coprocesados, al no haberse acreditado que su
comisión estaba prevista en el plan común delictivo, por lo que es del
caso absolverlos de la acusación fiscal en estos extremos».
Ejecutoria Suprem a del 1 0/6/2004, R .N . N ° 346-2004-CUSCC). Á v a lo s
R o d ríg u e z , Constante y R o b le s B r ic e ñ o , M ery, Modernas tendencias
Jurisprudencia, G aceta Jurídica, Lim a, 2005, p. 148.
c) Autor mediato - coautoría mediata

AUTORÍA MEDIATA A TRAVÉS DE ORDEN
601. «En lo referente a la autoría, el artículo 23 del Código Penal señala
que son autores los que realizan por sí o por medio de otros el hecho punible
y los que lo cometan conjuntamente; por lo que si bien los inculpados no
han intervenido directamente en la comisión del ilícito penal, también es
cierto que devienen en autores mediatos al haber dispuesto que el agraviado
sea desalojado del inmueble que venía poseyendo».
Ejecutoria Superior de la Seda de A pelaciones para procesos sum arios
con reos libres d e la Corte Superior de Justicia de lim a del 2 de junio
de 1998, Exp. N ° 939-98. B a c a C a b r e r a / R o ja s V a r g a s / N h r a H u am á n ,
Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 348.
642
D el h e c h o punible Articulo 23°
COAUTOR MEDIATO QUE SIMULA AYUDAR A LA VÍCTIMA

602. «El encausado, quien mantenía relaciones de confianza con su
coencausada, fue visto en la fecha de los hechos en el local de propiedad
del agraviado, departiendo con el homicida momentos antes del crimen,
por lo que también pudo impedir la comisión del mismo con una oportuna
información a la víctima u otra persona, lo que no hizo por formar parte
del concierto criminal, y si bien simuló ayudar a la víctima fue con la
única finalidad de hacer menos evidente su responsabilidad, a lo que se
agrega la evidencia, que tan luego se produjo el crimen, la encausada
quien retomó el control de los negocios de la víctima le contrató como su
personal de seguridad; por lo tanto la responsabilidad de estos últimos
encausados es la de coautores mediatos».
Ejecutoria Suprem a del 1 6 /7 /9 9 , R .N . N ° 879-99-LIMA. R o ja s V a r g a s ,
Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idem sa, Lima, 2002, p. 407.
EL AUTOR MEDIATO NO RESPONDE DEL EXCESO EN QUE

INCURRA EL INSTRUMENTO O EJECUTOR MATERIAL
603. «El autor mediato sólo debe responder en la medida que el
hecho principal concuerda con su intención, no resultando responsable
del exceso en que incurran los agentes a quienes utiliza, al no tener ya
dominio ni control del hecho».
Ejecutoria Suprem a del 9 /1 0 /9 7 , Exp. N ° 3840-97-A YACU CHO. R o ja s
Jurisprudenáa penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 168.
AUTORÍA MEDIATA EN GRUPOS ORGANIZADOS DE

PODER
604. «Lo relevante desde la perspectiva de la autoría mediata
con uso de aparatos de poder es el hecho que exista una estructura
jerárquica con ejecutores fungibles, en el que el hombre de atrás ejerza
un dominio del hecho, cuya decisión se transmita a través de una
cadena de mando, en la que cada agente trasmisor sea igualmente un
autor mediato. Esta dinámica en la trasmisión de la voluntad del autor
mediato es factible de presentarse en una organización criminal. Más
aún, si la estructura de poder es altamente jerarquizada, y la
fungibilidad de sus miembros (ejecutores del acto) está fuertemente
condicionada por la verticalidad y el centralismo. En consecuencia,
teóricamente es posible evaluar la conducta del líder o cabecilla de
una organización terrorista dentro de este contexto organizadonal».
E jecu to ria S u p re m a del 1 4 /1 2 /2 0 0 7 , R .N . N ° 5385-2006-LIM A .
VO CAL PONENTE: V i l l a S t h n , Javier, Diálogo con la Jurisprudencia,
año 13, N ° 114, Gaceta Jurídica, Lim a, m arzo de 2008, p. 170.
643
INCORRECTA VALORACIÓN A TÍTULO DE AUTOR MEDIATO

ANTE UN CASO DE COMPLICIDAD: PRECISIONES SOBRE EL
AUTOR MEDIATO
605. «Que en cuanto al otro procesado, se ha establecido que, en
el curso de la gresca proporcionó el arma a su coacusado para que
dispare contra sus ocasionales contrincantes; que, siendo así, tiene la
calidad de cómplice primario o necesario, en tanto que en la etapa de
preparación del hecho principal: disparos contra los agraviados,
aportó dolosamente al mismo una contribución sin la cual el delito no
hubiera podido cometerse; que, sin embargo, en la sentencia recurrida
se calificó su intervención como autoría mediata, al haberse servido
de su coacusado para la ejecución del hecho delictuoso, teniendo pleno
dominio del hecho; que la autoría mediata no se presenta en el caso
sub litis, toda vez que no existe la menor evidencia que su coencausado
actuó subordinando su voluntad a la de él y como ejecutor impune; es
decir, no obró sin dolo, coaccionado, careciendo de capacidad para
motivarse de acuerdo a la norma, atípicamente, de acuerdo a derecho
o dentro de un aparato de poder».
Ejecutoria Sup rem a del 1 6 /5 /2 0 0 5 , R.N. N ° 938-2005-LIMA. P é re z
La evoluáón de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-
A r r o y o , M iguel,
2005), 1.1, Instituto Peruano de Crim inología y Ciencias Penales, Iuris
Consulti Editores, Editorial San M arcos, Lim a, 2006, p. 504.
d) C a lific a c io n e s d e b a tib le s, in e x iste n cia de au to ría-

participación, agente provocador
EVALUACIÓN JUDICIAL DE APORTES DE COAUTORÍA Y
COMPLICIDAD EN DELITO DE HOMICIDIO CON BASE A LA
TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
606. «Los procesados se encuentran en calidad de autores del hecho
delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos
objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal de homicidio
calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del
dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas
del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido
a la vez la posibilidad de evitar el resultado; que los demás procesados
han concurrido en la perpetración del evento criminoso en calidad de
cómplices, por cuanto han actuado de tal manera que han puesto en
estado de indefensión a la víctima, propinándole golpes diversos en el
cuerpo para que finalmente los procesados le propinen una puñalada
644
D el HECHO PUNIBLE Artículo 23°
en el corazón ocasionando la muerte del agraviado, configurándose la

llamada complicidad que se encuentra en un nivel accesorio y dependiente
de un hecho principal dominado por los autores».
E jecu to ria S u p r e m a d e l 1 6 / 6 /2 0 0 4 , R .N . N ° 299-2004-SA N T A .
C a s tillo A lv a ,
ACTOS DE PREPARACIÓN IMPUNES EN DELITO CONTRA

LA LIBERTAD PERSONAL
607. «La intervención del procesado, en el caso de autos, consistió
en dos hechos fundamentales: el de sugerir a su coprocesado y pariente
contratar al encausado ausente, a quien conocía por ser su vecino e
integrante de una ronda de autodefensa, y por el hecho de haberlos
presentado, con la finalidad de que se encargue de recuperar las
pertenencias sustraídas al coprocesado; que todo lo demás acaecido
-privación de la libertad de la víctima a título de secuestro- no puede
ser de responsabilidad del procesado, ni a título de coautor, por no
haber tenido el codominio funcional en el desarrollo de los hechos, ni
de colaborador como para entender su conducta a título de partícipe
primario o secundario».
Ejecutoria Suprem a del 14/8/2000, R.N. N ° 1927-2000-LA LIBERTAD.
U rquizo O la ec h ea , José / C astillo A lva , José / S a la z a r S á n c h e z ,
N elson, Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 201.
EL AGENTE PROVOCADOR Y LA PROVOCACIÓN AL DELITO:

CAUSA DE ATEPICIDAD
608. «La doctrina y la Jurisprudencia identifican como agente
provocador a quien con su conducta pretende inducir a otro a cometer
un delito con la finalidad de obtener pruebas de su voluntad y proceder
delictivo. Sin embargo, el agente provocador no persigue la consumación
del delito al que induce. De allí que la doctrina considere que debe quedar
impune porque actúa sin dolo. En el caso sub judice los procesados
actuaron como agentes provocadores, con la finalidad que los
sentenciados puedan ser descubiertos, para lo cual tuvieron la anuencia
de la Policía y del representante del Ministerio Público, conforme es de
verse de las respectivas actas, corroborado con las declaración del oficial
de la Policía Nacional; que de la valoración de los hechos y de las pruebas
actuadas en el proceso, se advierte que concurre la causal de atipiddad
subjetiva en el comportamiento desplegado por los procesados, por lo
que procede su absolución de los cargos imputados en su contra».
645
Artículo 24° ■Fid el R o ja s V a r g a s

febrero 2006, pp. 236-237.
e) Determinación de pena del autor - coautor
DETERMINACIÓN CONCRETA DE PENA DIFERENTE PARA
DOS COAUTORES EN MISMO DELITO
609. «Que por otro lado, corresponde puntualizar que aun cuando
la pena impuesta al procesado fue de 10 años de pena privativa de
libertad, para ello se valoró circunstancias especiales de orden procesal
que habilitaron una reducción por debajo del mínimo legal, pues el
referido procesado se puso a Derecho de forma oportuna, confesó el
delito, detalló los hechos y coadyuvó sustancialmente para la identifi
cación de sus coinculpados; mientras que el coprocesado no se puso a
Derecho de manera oportuna, por el contrario fue capturado cerca
de 19 años de acaecidos los hechos, por lo que no se afecta el derecho
de igualdad con la aplicación de una pena superior a la de su entonces
coinculpado, pues las situaciones en cotejo no son iguales».
Ejecutoria Suprema del 15/1/2010, R.N. N ° 2957-2009-UMA. VOCAL
PONENTE: B arrios A lvarado , Elvia, Gaceta Penal, 1.16, Gaceta Jurídica,
Instigación (determinación o inducción a delinquir)

Artículo 24°.- El que, dolosamente, determina a otroa cometerel
hecho punibleserá reprimidocon la pena que corresponde al autor.
S u m a r io : a) Precisiones, b) Instigación y delitos de infracción de deber,
c) Determinación de pena del instigador.
Jurisprudencia
a) Precisiones
610. «La instigación hecha por los acusados a los menores a fin
de que dieran muerte al agraviado, se halla contemplada en el artículo
24° del Código Penal, por el cual se reprime como autor del hecho
punible al que determine a otro a cometerlo».
Ejecutoria Suprema del 9/10/97, Exp. N ° 3840-97-AYACUCHO. R o ja s
V argas ,
EL PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD EN LA INSTIGACIÓN

611. «Con relación al principio de accesoriedad invocado por la
defensa, debe decirse que de este no se desprende la consecuencia que
646
el autor tenga una mayor o menor pena que el partícipe, en este caso
el instigador; debe apuntarse que existe en el desarrollo dogmático,
diversas teorías que propugnan la autonomía de la conducta del
partícipe respecto de la conducta del autor, siendo por ello que se
entiende que dicha accesoriedad es limitada. Así, por ejem plo , se
admite que el partícipe sólo requiere la concurrencia de un hecho
principal típico y antijurídico para su responsabilidad penal; asimismo,
debe señalarse el argum ento de que el instigador "no realiza el hecho",
no significa que deba tener necesariamente una menor pena que el
autor, siendo el caso del autor mediato, que en un sentido material,
ño realiza el hecho, pero se admite sin problemas que pueda tener
una mayor punición que el autor directo».
Ejecutoria Suprem a del 30/1/2009, QUEJA N ° 05-2008-AV-LIMA.
VOCAL PONENTE: B ia g g i Gómez, Enrique, Gaceta Penal, 1.13, Gaceta
Jurídica, Lima, julio 2010, p. 98.
EL INSTIGADOR NO RESPONDE POR EL EXCESO EN EL QUE

INCURRAN LOS INSTIGADOS
612. «El procesado tiene la condición de instigador, correspon-
diéndole la pena que corresponde al autor en tanto dicho procesado
dolosamente y desde lugar diferente al de los hechos determinó a otros
dos a cometer el hecho punible, haciendo surgir en los procesados la
idea de perpetrar el delito, siendo estos los que ejecutaron material
mente el delito, a quienes les otorgó información esencial para la mate
rialización del delito; pero, además teniendo en cuenta el resultado
muerte del agraviado, el procesado sólo responde en la medida en
que el hecho principal concuerda con su intención primigenia y defi
nitiva, que fue el robo de la mototaxi, no resultando responsable por
el exceso en el que incurrieron los otros procesados (robo agravado
con subsecuente muerte)».
PONENTE: V illa S tein , Javier, Gaceta Penal, N ° 18, Gaceta Jurídica,
PRECISIONES SOBRE LA INSTIGACIÓN, LA AUTORÍA
MEDIATA Y LA INCOMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS
613. «La instigación supone la realización de un influjo psicológico
por parte del inductor, creando en el inducido la voluntad de realización
típica, esto es, a diferencia de la autoría mediata, es el hombre de
adelante (inducido), quien tiene el dominio del hecho, y no el hombre
647
de atrás que sólo hace aparecer en el inducido la decisión de cometer

un injusto penal; de tal manera que la instigación está condicionada a
que el inducido sea capaz de conducirse con sentido, lo que quiere decir
que si a éste le falta dicha capacidad, sea por defectos estructurales
(inculpabilidad) o por estar en error, o bajo una causa de justificación,
no podrá darse una inducción, pues será un caso de autoría mediata.
Diferenciación en la participación del acusado que se aplica en
concordancia con lo establecido en el artículo 26° del Código Penal
vigente, que ha optado por la tesis de la ruptura del título de imputación,
señalando que las cualidades del autor y partícipes, y las circunstancias
comprometedoras no se comunican a los otros autores o partícipes
del mismo hecho punible en virtud al principio de incomunicabilidad».
Ejecutoria Suprema del 14/4/2008, R.N. N ° 4627-2007-UMA. VOCAL
PONENTE: V illa S tein , Javier, Gaceta Penal, N° 18, Gaceta Jurídica,
INTERESADO E INTERMEDIARIO IMPUTADOS A TÍTULO DE

INSTIGADORES
614. «El artículo 24 del Código Penal referido a la instigación,
reprime al que dolosamente determina a otro a cometer el hecho
punible con la pena que le corresponde al autor, que mediante la
instigación el instigador hace surgir en otra persona -llam ada
instigado- la idea de perpetrar un delito, siendo este último el que
ejecuta materialmente el medio típico, además el instigador debe actuar
intencionalmente a fin de lograr el hecho delictivo; que de autos se
aprecia que el interesado, ante los problemas legales que tenía aceptó la
propuesta de ir a entrevistarse con el encausado, el cual supuestamente
tenía influencias sobre los magistrados de la Corte Superior y podría
solucionarle sus problemas, que siendo así tanto el interesado como el
intermediario habrían actuado como instigadores del delito de tráfico
de influencias; declararon haber nulidad en la propia sentencia en
cuanto se tiene como agraviado al interesado».
Ejecutoria Suprema del 9/8/2004, FLN. N ° 1552-2003-SANTA. S a n M artín
C astro ,César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Selección de
ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, lim a, 2006, pp. 311-312.
ACREDITACIÓN PROBATORIA
615. «De las investigaciones se desprende que el procesado, no
sólo indicó a sus coacusados de la posibilidad del robo en perjuicio del
agraviado, sino que decidió a que lo perpetren proporcionándoles
648
D e l h e c h o pu n ible Artículo 24°
además información esencial para su materialización e indicándoles

lo que debían sustraer, por lo que la prueba de cargo glosada es
suficiente para enervar la presunción de inocencia que la ley
fundamental reconoce a favor de los justiciables, por lo que es de
rechazar los agravios del recurrente».
b) Instigación y delitos de infracción de deber

INSTIGACIÓN EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
FUNCIONAL
616. «Para resolver la presente impugnación se requiere precisar
que el artículo 24 del Código Penal ha conminado para el instigador
la m ism a pena que para el autor, pues no considera que su
intervención sea de mera ayuda sino mucho más importante y eficiente
(por eso, en estos casos existe doble dolo): que, la participación de los
particulares en los delitos especiales de infracción de deber, se
fundamenta en virtud de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
administración pública, es decir, en la infracción del deber de no dañar,
esto es, que la administración puede ser dañada no sólo por los intraneus
que se encuentran en una situación prevalente en relación al bien
jurídico, sino también por los particulares que se encuentran fuera
del sistem a administrativo; de ahí que ambos responden como
partícipes por haber generado riesgos prohibidos; de este modo es
como se materializa el principio constitucional de igualdad ante la
ley, y por ende a ser sancionados sin preladón alguna: los funcionarios
como autores y los segundos como partícipes; que, tampoco se violenta
el principio de legalidad, pues, si bien ello impide que los partícipes
sean considerados autores de delitos especiales (porque los tipos sólo
se dirigen a los funcionarios, salvo la corrupción del artículo 400 del
Código Penal, que puede ser cometido por cualquiera), no restringe la
participación de ambos en un delito especial; que la calidad de agente
no tiene relevancia en las reglas de participación; el estatus de intraneus
sólo es importante para los efectos de la autoría, en cambio en la
participación lo que determina la imputación es la creación de riesgos
de peligro o de lesión sobre el bien jurídico; en tal orden de ideas, no
debe entenderse que el Código hace del instigador un autor, sino que
equipara en cuanto a la pena a los instigadores con los autores».
649

con la Jurisprudencia, año 11, N° 82, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2005,
p. 236.
c) Determinación de pena del instigador

ES POSIBLE APOCAR MAYOR PENA AL INSTIGADOR QUE
AL AUTOR
617. «No existe, al menos de lege data, razón valedera para
sostener de forma apriorística en nuestro ordenamiento jurídico que
el instigador deba tener en todos los casos una pena menor a la que
corresponde a la del autor, lo que no se condice con la asimilación a
nivel de pena abstracta efectuada por el legislador, lo que a criterio de
este Tribunal debe ser interpretado en sentido de que, en principio
ambos comportamientos revisten similar gravedad a nivel de pena
abstracta, siendo que la pena concreta aplicable a cada caso dependerá
de las peculiares circunstancias que rodeen al mismo, así como a
diversas consideraciones de índole preventiva que legítimamente
pueden servir de fundamento a una sentencia condenatoria».
Ejecutoria Suprema del 30/1/2009, QUEJA N ° 05-2008-AV-LIMA.
VOCAL PONENTE: B iaggi G ómez , Enrique, Gaceta Penal, 1 13, Gaceta
Complicidad primaría y secundaria

Artículo 25°.- El que, dolosamente, preste auxilio para la
realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere
perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente
prestado asistencia se les disminuirá prudendalmente la pena.
a) Formulaciones generales: precisiones, aportes ejecutivos
S u m a r io :
y psíquicos del cóm plice, momento de su configuración, b)
Accesoriedad de la participación, participación en delitos de infrac
ción de deber, teoría de la unidad del título de imputación, c) Com
plicidad prim aria, d) Com plicidad secundaria, e) A portes de
irrelevancia penal. Valoración judicial de la participación presen
cial. f) No configuración de complicicidad, aspectos procesales, g)
Títulos de imputación modificados por el Tribunal Supremo, h)
Determinación judicial de pena del cómplice primario y secundario,
i) Comportamientos inocuos.
650
D el h e c h o pu n ible Artículo 25°
Jurisprudencia
a) Formulaciones generales: precisiones, aportes ejecutivos y
psíquicos del cómplice, momento de su configuración
ACCESORIEDAD Y DEPENDENCIA DE LA COMPLICIDAD
618. «La complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio
y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los
coautores. La coautoría exige tres requisitos que la configuran: decisión
común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esencial
realizado por cada agente, y el tomar parte en la fase de ejecución
desplegando un dominio parcial del acontecer».
Ejecutoría Suprema del 6/5 /9 9 , Exp. N ° 1199-99-CAÑETE. Revista
peruana de Jurisprudencia, año I, N ° 1, Normas Legales, Trujillo, 1999,
p. 326.
619. «La complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y

dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores».
Ejecutoría Suprema del 22/3/99, Exp. N ° 64-99-LA LIBERTAD. Revista
1999, p. 326.
APORTE DE COMPLICIDAD ES MATERIAL Y PSÍQUICO
RESPECTO DEL HECHO DEL AUTOR
620. «El tipo de participación requiere que el sujeto objetivamente
realice un aporte cocausal -psíquico o por medio de consejos, y/o
material mediante la ejecución d e los hechos concretos-, según las
reglas de la imputación objetiva, respecto del hecho del autor principal,
y que lo haga en la etapa de la preparación o, según el caso, en la
etapa de ejecución del delito; y subjetivamente, que su actuación sea
dolosa, esto es, que conozca que presta aporte a la realización de un
hecho punible».
S a n M artIn C astro ,
Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp.
315-316.
NO ES POSIBLE ACUMULAR VARIOS TÍTULOS DE IMPU

TACIÓN
621. «No se puede condenar como autor en calidad de cómplice
secundario, ya que un agente puede ser autor, coautor, cómplice
primario o secundario, pero no acumular más de uno de los grados
mencionados. En el caso de autos, la conducta delictiva del encausado

se circunscribe a su participación como cómplice secundario, de confor
midad con el segundo párrafo del artículo 25 del Código Penal, ya
que no existen pruebas que acrediten que haya tenido participación en
el dominio, planificación o ejecución del ilícito en contra del agraviado».
Ejecutoria Suprema del 10/7/2000, Exp. N ° I 25O-2OOO-CONO NORTE
DE LIMA. Normas Legales, t. 295, Editora Normas Legales, Trujillo,
diciembre 2000, p. A-26.
NO ES POSIBLE IMPUTAR COMPLICIDAD POR ACTOS DE

AYUDA EN AGOTAMIENTO DE DELITO
622. «La condición de cómplice, sólo la puede tener el sujeto que
dolosamente haya prestado asistencia de cualquier modo para la
realización del hecho punible, ya sea en la fase previa a la iniciación
de la ejecución del delito o en la ejecución del mismo, pero de ninguna
manera puede calificarse como cómplice al sujeto que haya intervenido
después de la consumación del ilícito en mención».
Ejecutoria Suprema del 23/8/99, R.N. N ° 2345-99-LIMA. R oja s V argas ,
LOS APORTES DE COMPLICIDAD NO PUEDEN DARSE

DESPUÉS DE CONSUMADO EL DELITO
623. «El acto de complicidad no puede darse después de consu
mado el delito, sino tan sólo en la etapa de preparación y ejecución,
mas no así cuando los bienes sustraídos estaban ya en la esfera de
dominio de los asaltantes».
Ejecutoria Suprema del 7/7/99, Exp. N ° 1934-99-UCAYALI Revista
peruana de Jurisprudencia, año I, N °2, Editora Normas Legales, Trujillo,
1999, p. 323.
624. «Los supuestos de complicidad implican un aporte de cola

boración antes o en la ejecución misma del ilícito, más no así un acto
realizado con posterioridad a la consumación de dicho delito, como
ocurre en el presente caso, puesto que el precitado encausado al recibir
el mencionado cheque y pretender cobrarlo interviene en los hechos
después de la consumación del delito contra el patrimonio -extorsión-
ejecutado por sus coencausados, y concretado con la entrega del
cheque y una letra de cambio por parte del agraviado; que siendo
esto, así procede su absolución de la acusación fiscal en cuanto a este
extremo se refiere, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 284 del
652
Ejecutoria Suprema del 16/4/99, R.N. N° 1150-98-LIMA. R oja s V argas ,

SÓLO ES POSIBLE IMPUTAR COMPLICIDAD SI ES QUE SE

ACREDITA QUE EL PRESUNTO AUTOR SE ENCUENTRA
PROCESADO POR DELITO
625. «Siendo que la complicidad es una institución jurídica
íntimamente vinculada a la autoría, la apertura de instrucción sólo
resultaría procedente si se acredita que el presunto autor se encuentra
procesado por delito. Que se imputa a la denunciada que ejerciendo
las funciones de su cargo -Fiscal Provincial de Lima- permitía la
injerencia de su esposo en asuntos propios de su despacho, como
también su activa participación durante el tumo y postumo, a lo que
se agrega su presencia en el despacho, mientras la Sra. Fiscal atendía
al público, y el acceso, revisión y calificación de expedientes y denuncias
en giro, calificándose tal conducta de complicidad en la comisión del
delito de usurpación de funciones presuntamente cometido por su
cónyuge, no apareciendo en autos de los recaudos que acompañan la
denuncia fiscal que éste haya sido denunciado por dicho delito, por lo
que confirmaron la resolución que declaró no ha lugar a la apertura
de instrucción».
13 de noviembre de 1998, Exp. N ° 8741-97. B a c a C abrera / R o ja s
V arg a s / N h r a H uamán , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta
b) Accesoriedad de la participación, participación en delitos de

infracción de deber, teoría de la unidad del título de
imputación
ALCANCES DE LA ACCESORIEDAD
626. «La participación en la comisión del delito supone una
conducta accesoria de parte del agente, dependiente de la existencia
de un hecho principal; sin embargo, dicha accesoriedad puede
significar dos tipos de participación distinguibles, de allí que pueda
expresarse a través de un aporte esencial para la realización del hecho
punible o a través de un simple acto de colaboración; en el primero de
los supuestos, estamos ante una participación a título de complicidad
primaria, mientras que en el segundo de ellos, la calificación corresponde
a la de complicidad secundaria».
653
Artículo 25° ■Fid el R ojas V a r g a s
Ejecutoria Suprema del 4/11/99, R .N . N ° 2924-99-LIMA. R ojas V argas ,

Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 524
ACCESORIEDAD, UNIDAD DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN

Y EXTRANEUS EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
627. «El tipo penal previsto en el artículo 387 del Código Sustan
tivo es un delito especial, que exige como elemento constitutivo para
la configuración del tipo penal, una determinada cualidad del agente,
lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitada
(no está abierta a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien
jurídico tutelado en este tipo penal lesionado, por la conducta de los
funcionarios o servidores públicos, desde adentro, es decir, por los
intraneus. Consecuentemente, el particular, ai carecer de un supuesto
de hecho fundamental para la estructuración de la conducta típica
de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor, no puede
ser autor material del delito de peculado. El Código Penal respecto a
la participación, asume la tesis de la «accesoriedad de la partici
pación», es decir, que la participación es posible cuando concurre real
mente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza
de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida
por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título
imputativo será la que corresponda al autor (unidad del título de
imputación). Por ende, las personas extraneus que no tengan la calidad
exigida por la ley para el autor material responden en calidad de
cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal cuali-
ficación. Esta cualificación no se exige para el cómplice pues ninguna
de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el
tipo. Aquel determina a otro a obrar y el cómplice contribuye a la
realización del hecho punible, habiéndose establecido en la doctrina
respecto que en los delitos especiales (sic) en tanto que no se describe,
o no sólo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino
un estatus del autor, las expectativas de comportamiento conforme a
Derecho se determinan también a través del titular del deber. En estos
casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer
responder en segundo término y por tan solo limitadamente».
Ejecutoria Suprema del 11/10/2004, R.N. N ° 375- 2004-UCAYALI.
Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, p. 227.
UNIDAD DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN TESIS DOMINANTE

628. «La participación del extraneus a título de complicidad en
los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que,
654
la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autor y

cómplices, deben ser enmarcados en el mismo nometi iuris delictivo,
por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en
un delito común homologable, no sólo es inconsistente, sino que implica
la afectación al título de imputación y la observancia del principio de
accesoriedad limitada».
Sentencia de la Sala Penal especial A de la Corte Superior de Justicia de
Lima, del 21 de Junio del 2004, Expediente N ° 027-2002, B arandiaran ,
Roberto y N olasqo , José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema
anticorrupción, t. n, Palestra, Lima, 2006, p. 1058.
629. «La participación del extraneus a título de complicidad en

los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que
la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo autores y
cómplices partícipes, debe ser enmarcada en el mismo nomen iuris
delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada
- en un tipo penal homologable, no sólo es inconsistente, sino que implica
la afectación del título de imputación y la inobservancia del principio
de accesoriedad limitada».
A rroyo , Miguel, La evoluríón de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-
APORTES DE EXTRANEUS ERRONEAMENTE CALIFICADOS

A TÍTULO DE ESTAFA QUE NO PUEDE SER YA CORREGIDA POR
LA CORTE SUPREMA
630. «Que es de significar que a los extraneus que se concertaron
con los funcionarios o servidores públicos, en la venta-adquisición de
bienes sobrevalorados, se les procesó, rompiendo la unidad del título
de imputación, por delito de estafa, cuando en puridád debió
procesárseles como cómplices primarios del delito de colusión
defraudatoria, lo que no pudo ser corregido en esta etapa del proceso
pues no sólo la persecución corresponde al Ministerio Público sino
que además ya precluyó el período investigatorio, única posibilidad
de ampliar el objeto del proceso penal».
Ejecutoria Suprema del 30/6/2004, R.N. N ° 2142-2004-CUSCO. P érez
655
ACCESORIEDAD LIMITADA EN DELITOS DE INFRACCIÓN

DE DEBER
631. «Que en cuanto a la ausencia de tipicidad que alega el
procesado respecto de su persona, por no tener la calidad de funcionario
público, es de aplicación al caso el artículo 25° del Código Penal, que
recoge el principio de accesoriedad limitada, al disponer que los
cómplices que dolosamente presten auxilio para la realización del
hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, serán reprimidos
con la pena prevista para el autor; que, teniendo en cuanta además
que los delitos cometidos por funcionarios públicos, pueden ser
perpetrados con el auxilio de particulares y en este caso lo es, no es
dable excluir la conducta de estos particulares del tipo especial, dado
que solamente son incomunicables las cualidades personales o
materiales referidas a la culpabilidad o la punibilidad, es decir, a las
características personales o materiales referidas al hecho, siendo
aplicable por lo tanto el principio de accesoriedad».
Ejecutoría Suprema del 15/5/2002, Exp. N ° 293-2002-LIMA. F r b a n c h o
A paricio , Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO Editorial,
Lima, 2004, p. 43.
c) Complicidad primaria
632. «Los dos elementos que caracterizan la categoría del cóm
plice primario son: a) La intensidad objetiva del aporte al delito b) El
momento en que se realiza el aporte. Teniendo como base este segundo
supuesto, la colaboración propia de la complicidad primaria se da en
la fase preparatoria del hecho delictivo».
Ejecutoria Suprema del 6/10/99, Exp. N ° 3086-99-LIMA. R oja s V argas ,
INTENSIDAD OBJETIVA DEL APORTE V MOMENTO DE SU

REALIZACIÓN DEFINEN LA COMPLICIDAD PRIMARIA
633. «Que, en el caso de autos, ha quedado probado que la
participación del acusado, ha sido la de conducir el vehículo de placa
de rodaje..., con la finalidad de que los sujetos conocidos como
"Chumbe", "Paco", "Chino" y otros no identificados, lograran darse
a la fuga, luego de haber perpetrado un atentado patrimonial en el
local del Consorcio Educativo "San Rafael", Sociedad Anónima, en el
que también se encontraban otras personas y que también resultaron
perjudicadas; que siendo esto así, dada la forma, modo y circunstancias
de su participación, éste tiene la calidad de cómplice primario, en
656
D el h ech o pu n ible Artículo 25°
razón a que concurren los dos elementos que caracterizan dicha

categoría: a) la intensidad objetiva del aporte al delito; y b) el momento
en que se realiza el aporte; el primer supuesto se sustenta en el hecho
de que al referido acusado fue comunicado con la debida antelación
del plan criminal que se iba a ejecutar y la función que debía cumplir,
la cual aceptó realizar a cambio de setecientos nuevos soles; mientras
que el segundo supuesto tiene como base el hecho de que la
colaboración se prestó en la fase de preparación de dicho hecho, no
habiendo tomado parte en la ejecución del mismo, aspecto éste último
que ha quedado debidamente probado en autos; que, teniendo en
cuenta lo anterior para los efectos de la imposición de la pena al referido
acusado, debe tenerse en consideración que según la primera parte
del artículo 25° del Código Penal, se le debe imponer la pena que le
correspondería al autor».
Corte Suprema de Justicia Sala Penal Ejecutoria Suprema del 6 /10/
99, Exp. N ° 3086-99-LIMA. R o ja s V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia
patrimonial 1998-2000, Grijley, Lima, 2001, p. 87.
CONTENIDO DE LA ACCESORIEDAD: APORTE ESENCIAL

EN FASE DE ACTOS PREPARATORIOS Y APORTES DE AYUDA
SECUNDARIA
634. «La participación en la comisión del delito, supone una conducta
accesoria de parte del agente, dependiendo de la existencia de un hecho
principal; sin embargo, dicha accesoriedad puede significar dos tipos de
participación distinguibles, de allí que pueda expresarse a través de un
aporte esencial para la realización del hecho punible en los actos
preparatorios o a través de un simple acto de colaboración; en el primero
de los supuestos estamos ante una participación a título de complicidad
primaria, mientras que en el segundo de ellos la calificación corresponde
a la complicidad secundaria. Verificándose que el aporte brindado para
la perpetración del delito por parte de los mencionados encausados no
sólo fue anterior a la comisión del ilícito -fase preparatoria- si no que,
además, constituyó un acto de colaboración dolosa, su conducta se adecúa
dentro de los alcances de la complicidad secundaria».
U rquizo O la ech ea , José / C a stillo A lva , José / S a laza r S á n c h e z ,
Nelson, Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 217.
APORTE DE INFORMACIÓN DE MOVIMIENTO ECONÓMICO

635. «La actividad probatoria glosada en autos, ha acreditado
fehacientemente tanto la comisión del delito, como el grado de
657
Artículo 25° ■Fid el R ojas V argas
responsabilidad penal del procesado, pues los procesados ya sentenciados

han reconocido al sentenciado como la persona que proporcionó la
información del movimiento económico de la Municipalidad; quien a
su vez la había obtenido de un auxiliar de contabilidad de la referida
institución edil; por otro lado, la sindicación por parte de sus coacusados
de que participó activamente en el robo denunciado, no ha sido
corroborada objetivamente con prueba alguna».
A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte Suprema de
HACER INGERIR SOMNÍFERO A LA VÍCTIMA

636. «La conducta delictiva del acusado es la de cómplice primario
del delito de violación sexual de persona en estado de inconsciencia,
por haber posibilitado con su actitud el hecho delictivo, al hacer ingerir
a la menor agraviada un somnífero a fin de que se duerma y sea violada
por sus coacusados».
Ejecutoria Suprema del 31/3/98, Exp. N ° 590-98-LIMA.
LLEVAR A LA VÍCTIMA AL CENTRO DE HOSPEDAJE SI BIEN

NO ES INSTIGACIÓN SI CONFIGURA APORTE DE COMPLI
CIDAD PRIMARIA EN DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL
637. «Si bien como lo anota el señor Fiscal Supremo, no concurre
la instigación en la conducta desplegada por la sentenciada, no es
menos cierto que un correcto juicio de imputación sobre su participación
delictiva permite colegir que actuó en calidad de cómplice primaria,
al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecución, apro
vechando su familiaridad con la víctima, coordinando la entrega de
las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habitación del
centro de hospedaje donde se concretaron los vejámenes sexuales,
actos que no se habrían concretado sin su contribución».
Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 65.
DAR INFORMACIÓN SIGNIFICATIVA Y DOMICILIO DONDE
SE PLANIFICA ASALTO
638. «El Superior Colegiado ha procedido con arreglo a ley, al
determinar el grado de participación de cada uno de los partícipes en
el asalto, fijando las penas en función del principio de proporcionalidad;
por lo que la petición de los encausados no resulta atendible; en efecto,
el procesado, por ser el encargado de brindar la información y su
658
coprocesado por haber brindado su domicilio donde se planificó el

asalto responden en el delito como partícipes primarios, al igual que
el encausado al proporcionar dolosamente su movilidad para que se
ejecute el hecho criminal responde como cómplice primario,, conforme,
al artículo 25° del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 13/4/2004, R.N. N ° 3656-2003-HUAURA.
P érez A rroyo ,Miguel, La evolución de la Jurisprudenáa penal en el Perú
Iuris Cónsulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 50Z
COLEGIADO SUPREMO VALORA COMO COMPLICIDAD

PRIMARIA APORTES DE EJECUCIÓN EN EL DELITO DE ROBO
639. «Conforme se desprende de autos ha quedado debidamente
demostrado que la participación del encausado, se circunscribe a la
de cómplice primario, siendo advertido por el testigo presencial, quien
circunstancialmente se encontraba en el lugar de los hechos, quien
observó que el citado procesado estaba apoyado en la puerta del
vehículo, cubriéndose el rostro con una casaca en actitud sospechosa,
estacionándose otro vehículo seguidamente del anterior, luego de ello
otros sujetos salieron del inmueble con unos bultos recibiendo ayuda
de parte del procesado para ingresar los bultos a los vehículos».
Castillo A lv a , José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte
640. «Ha quedado debidamente demostrado que la participación

del encausado se circunscribió a la de un cómplice primario y no a la
de un instigador, dado que dolosamente prestó auxilio en la realización
del hecho punible, quien manejó el vehículo con que pretendieron
darse a la fuga, lo cual no se produjo porque la llanta quedó atascada
en un zanja, siendo dicho encausado capturado».
Nelson, Jurisprudenáa penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 211.
DEBATIBLE VALORACIÓN A TÍTULO DE COMPLICIDAD

PRIMARIA
641. «Debe considerarse como cómplice primario del delito de
robo agravado al inculpado que a pesar de contar con un arma de
fuego no tuvo el dominio de la sustracción patrimonial. Por su parte,
debe considerarse cómplice secundario al inculpado que tuvo la labor
de vigilancia y de favorecer la fuga de sus coinculpados».
659

del 5 de agosto de 1999, Exp. N ° 98-174(81). A c a d e m ia d e la
d) Complicidad secundaria
APORTE NO INDISPENSABLE Y DEPENDIENTE
642. «El cómplice secundario es aquel que otorga un aporte no
indispensable para la realización del delito, cuya actividad se encuentra
en dependencia con relación a la del autor, por lo que es indiferente la
etapa de su participación, pero siempre antes de la consumación».
Ejecutoria Suprema del 13/1/99, Exp. N° 3312-99-LIMA. R o ja s V argas ,
MOVILIZAR A COPROCESADOS EN VEHÍCULO AUTOMOTOR

643. «La com plicidad secundaria se encuentra en un nivel
accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor
o los coautores. En el caso de autos existen evidencias razonables que
indican que el encausado prestó dolosamente asistencia en el delito
de robo agravado, toda vez que su participación fue la de movilizar a
sus coencausados a bordo de un vehículo para su posterior fuga, lo
cual configura su participación como cómplice secundario de
conformidad con el artículo 25 del Código Penal, ya que no ha tenido
participación en el dominio, planificación o ejecución del delito».
Ejecutoria Suprema del 12/7/2000, R.N. N ° 877-2000-CHIMBOTE.
José / C a stillo A lv a , José / S a la z a r S á n c h e z ,
U rqu izo O la ec h ea ,
644. «En el caso de autos existen evidenciéis razonables de que el

encausado fue uno de los agentes que dolosamente prestó asistencia
en el delito de robo agravado, toda vez que su participación fue la de
movilizar a bordo de su vehículo a los sujetos no identificados para
efectuar el robo, así como para su posterior fuga, circunscribiéndose
su participación como cómplice secundario, ya que en autos no existen
pruebas que acrediten que haya tenido participación en el dominio,
planificación o ejecución del ilícito».
Corte Suprema de Justicia Sala Penal Ejecutoria Suprema del 1 5 /5 /
2000, R.N. N ° 316-2000-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N°
70, Gaceta Jurídica, Lima, Julio, 2004, p. 171.
645. «La complicidad secundaria se encuentra en un nivel accesorio

y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores;
660
por lo que en base a lo establecido en autos existen evidencias

razonables que indican que el encausado fue uno de los agentes que
dolosamente prestó asistencia en el delito de robo agravado, toda
vez que su participación fue de movilizar a bordo de su vehículo a
los dos sujetos no identificados para efectuar el delito, así como para
su posterior fuga, circunscribiéndose su participación a la de un
cómplice secundario; ya que en autos no existen pruebas que
acrediten que haya tenido participación en el dominio, planificación
y ejecución del delito imputado».
José / C a st illo A lva , José / S a la z a r S á n c h e z , Nelson,
O la ec h ea ,
646. «Que, de lo antes glosado, se tiene que respecto al acusado en

cárcel, éste al haber confesado su responsabilidad y describir su accionar y
que además guarda coherencia con lo dicho por... resulta ser responsable
del Delito de Robo Agravado en agravio del taller de confecciones, siendo
su participación a título de cómplice al no haber participado directamente
y en forma activa en la comisión del robo, pero sí en haber actuado
concertadamente para proveer a los autores el vehículo que se utilizó en el
robo, el cual debía esperarlos en las cercanías del lugar del evento,
predispuesto para facilitar la fuga, hechos estos que está corroborados con
las actas de audiencias públicas, donde sus coacusados lo reconocen ser la
persona encargada de proveer dicha movilidad y que no ingresaría en
razón que podía ser reconocido por las personas del taller de confecciones
por lo que su comportamiento es el de haber actuado en calidad de cómplice
secundario y por ello debe reducírsele prudencialmente la pena, debiendo
imponérsele una sanción prevista en el artículo 189° del Código Penal,
concordante con el artículo 25°, segundo párrafo del mismo cuerpo legal».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte
Superior de Ju sticia del Cono Norte de Lim a, Establecim iento
Penitenciario de Lurigancho, Veintinueve de Diciem bre de mil
novecientos noventa y nueve, Exp. N ° 99-080. R o ja s V a rg a s , Fidel,
PROVISIÓN DE DATOS E INFORMES NO DECISIVOS Y ACTO

DE PROPORCIONAR VEHÍCULO PARA FACILITAR FUGA SON
CALIFICADOS COMO COMPLICIDAD SECUNDARIA POR EL
COLEGIADO SUPREMO
647. «La responsabilidad penal del acusado es a título de
complicidad secundaria en el delito de robo, al no haber participado
661
directamente en los hechos y consistir sus aportes en la provisión de

informes y datos, así como en haber proporcionado el vehículo para
facilitar la fuga».
Sentencia N ° 686 de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior del
Cono Norte de Lima del 29 de diciembre de 1999, Exp. N ° 99-080.
p. 182.
INTERCEPTACIÓN Y ACTO DE ACOMPAÑAMIENTO ES

APORTE DE COMPLICIDAD SECUNDARIA EN DELITO DE
HOMICIDIO
648. «Al haber intervenido el procesado interceptando a la víctima
y acompañando al agente, asegurando de este modo la superioridad
ofensiva sobre la misma, dicha conducta se encuentra en un nivel
accesorio o secundario en relación a la acción principal del autor,
quien golpeó al agraviado con una bloqueta de cemento hasta
causarle la muerte, por lo que la imputación objetiva al procesado es
solamente a título de cómplice secundario».
Ejecutoria Suprema del 18/6/98, Exp. N ° 1384-98-AREQUIPA. R oja s
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, lim a, 1999, p. 107.
V argas ,
649. «En cuanto al acusado, por su grado de participación y

entendiéndose que si bien participó en el plan previo, no lo hizo en la
ejecución, no siendo por tanto coautor sino cómplice, ya que a la luz
de su aporte, que no fue esencial e insustituible para la perpetración
del delito, deviene en cómplice secundario».
Sentencia de la Sala corporativa nacional de bandas y terrorismo
especial, del 17 de marzo de 1999, Exp. N ° 04-99. R oja s V argas , Fidel,
PARTÍCIPE EXPECTANTE ES CÓMPLICE SECUNDARIO

650. «Los actos del procesado, quien se mantuvo a escasos metros
de donde se desarrollaron los hechos, parado, expectante e inactivo,
consintiendo la consumación del ilícito, para luego acompañar a sus
coacusados, configura un caso de complicidad secundaria, ya que su
presencia fue prescindible, no habiéndose requerido su concurso activo
en la consumación del objetivo trazado».
Sentencia de la Sala Penal C orporativa N acional de Bandas y
Terrorismo especial del 10 de febrero del 2000, Exp. N ° 441-99. R ojas
V a rg a s , Fidel, Jurisprudenáa penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000,
p. 134.
662
651. «Los encausados se mantuvieron a escasos metros donde se

desarrolló el hecho imputado, expectantes e inactivos, consintiendo
la consumación del ilícito, dialogando con los sujetos que ejecutaron
el mismo, a quienes conocían, configurándose por ende un caso de
complicidad secundaria, ya que la presencia de los citados procesados
fue prescindible».
ROL DE CAMPANA
652. «La conducta del encausado es la de un "cam pana" en
estricto, esto es, la de la persona que a sabiendas colabora en la
perpetración de un delito y se encarga de vigilar la eventual
presencia de terceras personas que obstaculizan la comisión del
delito y ante ese caso avisa a los ejecutores criminales para que
tomen las precauciones que el caso amerita, sin tener intervención
directa en la realización; en consecuencia, no habiendo partici
pado en la ejecución del robo, su actuación carece del dominio
del hecho, constituyendo su participación un sim ple acto de
colaboración dolosa, que se adecúa dentro de los alcances de la
complicidad secundaría».
José / C a st illo A lva , José / S a la z a r S á n c h e z , Nelson,
O la ec h ea ,
Jurisprudenáa penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 215.
653. «Actúa como cómplice secundario, el inculpado que cumplía

el rol de "campana", ubicándose fuera del inmueble para avisar a sus
coprocesados sobre la presencia de alguna persona en las cercanías,
en tanto su participación no constituía un elemento que decidiera la
comisión o no del delito».
Ancash del 26 de enero de 1999, Exp. N ° 98-0110. A ca dem ia d e la
M agistratura , Serie de Jurisprudenáa 3, 2000, p. 525.
CONTRADICCIÓN EN VALORACIÓN DE COLEGIADO

SUPERIOR SOBRE EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN
654. «El Colegiado al expedir sentencia, ha incurrido en una
contradicción conceptual, en cuanto condena al acusado como
663
autor de delito en su condición de cómplice secundario, descono

ciendo técnicamente que es autor quien actúa con el dominio del
hecho y cómplice quien colabora con el autor en un nivel accesorio o
secundario».
Ejecutoria Suprema del 19/3/97, Exp. N ° 1658-97-ANCASH. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 173.
V argas ,
INFORMACIÓN QUE PROPORCIONA JEFE DE OPERACIONES

DE ENTIDAD BANCARIA EN FASE DE PREPARACIÓN DEL
DELITO Y QUE FACILITA EL ROBO ES VALORADO POR COLE
GIADO SUPREMO PARA DISMINUIR PENA
655. «Al haber quedado plenamente establecido que los aportes
del procesado, quien se desempeñaba como jefe de operaciones de la
entidad bancaria afectada con el delito, consistieron en proporcionar
información respecto a las seguridades del Banco, fechas en que la
bóveda contenía dinero, así como personal que manejaba las llaves,
facilitando con ello la perpetración del robo a sus coprocesados, es del
caso rebajar prudencialmente la pena».
V a rgas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 232.
APORTE DE ORIENTACIÓN PARA COMISIÓN DE DELITO

ES APORTE SECUNDARIO
656. «Revisado el presente proceso se llega a establecer que si bien
es cierto se ha producido la muerte del agraviado, sin embargo, este hecho
no es imputable a título de autores a los procesados, toda vez que se ha
determinado que su participación ha sido activa y en su condición de
dirigentes de la Comunidad orientaron a los comuneros para agredir
y victimar al occiso; que dicha participación se encuentra ubicada en
un nivel accesorio y dependiente del hecho principal dominado por el
autor, por ende les corresponde la condición de cómpüces secundarios,
por lo que estando a lo previsto en el artículo 24 del Código Penal,
procede que se les disminuya prudencialmente la pena».
Ejecutoria Suprema del 15/7/2003, R.N. N ° 1059-2003-HUANCAVELICA.
R ojas V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima,
2005, p. 146.
664
COLEGIADO SUPREMO CONSIDERA QUE APORTES DE

INFORMACIÓN SOBRE MOVIMIENTO ECONÓMICO Y LUGAR
CONFIGURA COMPLICIDAD SECUNDARIA
657. «El hecho de haber proporcionado, a quienes ya tenían deci
dido cometer el hecho punible, la información de todo el movimiento
económico y los lugares donde se encontraban las especies a sustraer,
permite colegir que la calidad jurídica de los procesados no es la de
cómplices primarios sino la de cómplices secundarios».
Ejecutoria Suprema del 10/11/98, Exp. N ° 4188-98-CALLAO. Rojas
V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 279.
LLEVAR VÍVERES A LA CHOZA DONDE SE ENCONTRABA
EL SECUESTRADO ES COMPLICIDAD SECUNDARIA
658. «La participación del procesado se limitó a una simple
complicidad secundaria, toda vez que su comportamiento fue el de
llevar víveres a la choza donde se encontraba la persona secuestrada,
sin haber tomado parte de manera esencial en el ilícito».
V argas ,Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 551.
e) Aportes de irrelevancia penal. Valoración judicial de la

participación presencial
LA SOLA INFORMACIÓN SOBRE PERSONA QUE VENDE
INMUEBLE NO ES PENALMENTE RELEVANTE
659. «Del estudio de autos nos permite inferir que los integrantes
de la Sala Superior han efectuado una debida apreciación de los hechos
materia de inculpación así como han compulsado adecuadamente la
prueba actuada, toda vez que, si nos circunscribimos a los cargos
formulados contra el acusado, contenidos en el dictamen ampliatorio
del Fiscal Provincial, dictamen acusatorio y requisitoria oral, éstos se
remiten a la resolución emitida por la Fiscalía Superior a través de la
cual se ordena que se formalice denuncia contra el precitado al existir
indicios de que formó parte de la organización delictiva al haber
actuado, en su condición de efectivo policial, com o intermediario en
la compra-venta del fundo, juntamente con el Alférez de dicha
institución policial, ahora sentenciado; sin embargo, debe precisarse
que, al margen de su negativa, en autos corre agregada la declaración
665
del jefe policial inmediato en aquella época, quien en su manifestación

policial, declaración instructiva, diligencia de confrontación, y en el
juicio oral precisa que la participación del mencionado efectivo policial
se centralizó en sugerir que conocía al propietario del fundo y que
éste tenía la intención de venderlo, lo cual luego de las conversaciones
respectivas se firmó la referida minuta; agregando que el citado
acusado no tenía conocimiento que en el aludido terreno se iba a
construir una pista de aterrizaje clandestina; por estos fundamentos,
y dándose los presupuestos del artículo 284° del Código de
Procedimientos Penales, declararon no haber nulidad en la sentencia
absolutoria».
Ejecutoria Suprem a del 19/6/2003, Exp. N ° 57-2002. MADRE DE
DIOS. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudenáa penal comentada, t. II, Idemsa,
Lima, 2005, p. 151.
LA SOLA PRESENCIA EN EL EVENTO CRIMINAL

660. «Resulta insuficiente, para crear convicción en el Colegiado
sobre la responsabilidad penal del procesado, la sola presencia de éste
en el evento criminal, al no haber participado ni haber sido sindicado
por sus coacusados, quienes en cambio señalan que no intervino en el
robo; por lo mismo y al no haber el representante del Ministerio Público,
como ente acusador, aportado las pruebas suficientes dirigidas a
vulnerar la presunción de inocencia del procesado, es del caso
absolverlo».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del
Cono Norte de Lima del 17 de abril del 2000, Exp. N ° 99-683. R cja s V argas ,
Fidel, Jurisprudenáa penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 207.
PARTÍCIPE PENALMENTE NO RELEVANTE

661. «La conducta observada en el procesado de haber acompañado
a los acusados a la realización del evento delictivo, limitándose a
observar la actitud de sus acompañantes, sin que se le haya encontrado
en su poder ninguna de las pertenencias sustraídas a los agraviados,
y estando a sus condiciones personales de entendim iento y
comportamiento en los debates orales, genera duda en el Colegiado
para sustentar la responsabilidad penal del procesado basada en la
simple sindicación de la agraviada y por el solo hecho de hallarse
presente en el lugar y momento de los hechos; por consiguiente, al
haberse desvanecido la imputación que hace la agraviada en el acto
de la diligencia de confrontación, por el análisis comparativo de su
666
declaración preventiva respecto a la inacción de uno de los tres sujetos

que se aproximaron a asaltarlos, tomando en cuenta la personalidad
y comportamiento de procesado en la secuela del procesado y de
manera principal en el acto oral, y, además por la ausencia de otros
medio de prueba idóneos, útiles y conducentes a establecer la
responsabilidad procesado, se concluye que el procesado no es
responsable de los cargos que ha sido objeto de incriminación, razones
por las que evaluando las pruebas y circunstancias del hecho y
teniendo en cuenta las conclusiones del Ministerio Público y la defensa,
con el criterio de conciencia que la ley faculta, impartiendo justicia a
nombre de la nación, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia del Cono Norte, falla: absolviendo de la acusación fiscal por el
delito contra el patrimonio-robo agravado».
Sentencia de la Segunda Sala Penal con reos en cárcel de la Corte
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, Establecimiento Peni
tenciario de Lurigancho, veintiocho de diciembre de mil novecientos
noventa y nueve, Expediente N ° 99-302. R o ja s V argas , Fidel, Jurispru
dencia Penal Patrimonial, Grijley, lim a, 2000, p. 196.
SOLA PRESENCIA Y AUSENCIA DE CARGO PROBATORIO

662. «En relación al acusado, quien durante todo el proceso a
mantenido uniformemente su negativa de haber participado en el
hecho incriminado; durante el desarrollo del proceso el ente acusador
representado por el Ministerio Público que es el llamado a aportar las
pruebas suficientes dirigidas a vulnerar la presunción de inocencia
que detenta todo ciudadano sometido a un proceso, en el caso materia
de autos, no ha aportado la suficiente y mínima prueba que cree
convicción en el Colegiado para encontrar responsable al acusado y
sujetarlo a una condena; resultando insuficiente para tal propósito su
sola presencia en el evento criminal, quien manifiesta que estuvo a
varios metros del lugar de los hechos, lo que es corroborado con las
declaraciones del agraviado quien manifiesta que el acusado en
mención se encontraba a tres metros de distancia del lugar donde lo
asaltan y que no participó, máxime si tenemos en cuenta que sus
coacusados refieren de modo uniforme que realmente no intervino en
el robo; razones por las que se genera duda razonable en el Colegiado
respecto a la materialidad del delito incriminado por lo que deben
aplicarse el principio constitucional in dubio pro reo para absolverlo
de la acusación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 284°
del Código de Procedimientos Penales».
667
Artículo 25° F id el R ojas V argas

Superior de Justicia del Cono Norte de Lim a, Establecim iento
Penitenciario de Lurigancho, 17 de abril de 2000.- Exp. N ° 99-638.
R o ja s V argas , Fidel, jurisprudencia perud patrimonial, Grijley, Lima, 2000,
p. 209.
PRESENCIA EN EL INMUEBLE DONDE SE REALIZA DELITO,

EN Sí MISMO NO ES APORTE DE RELEVANCIA PENAL
663. «Existe duda, que le resulta favorable, en cuanto a la
participación de la acusada, ya que ha sido involucrada en el proceso
penal sólo porque el día de la intervención policial fue encontrada
por sus captores en momentos que también ingresaba al inmueble
donde detuvieron a su familiar coacusado, ahora sentenciado, sin que
a ella se le hubiese incautado droga alguna, y sin que ninguno de sus
coacusados la sindiquen o la relacionen como co-partícipe en el hecho
delictivo; por lo que es del caso absolverla en virtud al principio universal
del in dubio pro reo».
Ejecutoria Suprema del 12/12/94, Exp. N ° 19-94-B CALLAO. G ómez
M en do za , Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. ü, Idemsa,
Lima, 1996, p. 225.
664. «Al comprobarse que el encausado no ha tenido participación

en el proceso de cobranza de la deuda que tenía la agraviada, ni en la
firma del acta de compromiso, deviene insubsistente la imputación a título
de autor o cómplice».
Ejecutoria Suprema del 27/12/94, Exp. N ° 1207-94-B AREQUIPA.
Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema,
G ó m ez M endoza ,
PARTÍCIPE EXPECTANTE QUE HUYE CON LOS ACUSADOS

ES PRESENCIA PRESCINDIBLE PERO NO IMPUNE
665. «Cabe resaltar que no obstante que los agraviados no han
reconocido enfática y uniformemente al procesado como uno de los
agentes que perpetró el robo, se tiene que por su propia versión y la de
sus coacusados, estuvo presente en el instante en que se cometía el
evento delictuoso, por lo que resulta ser el tercer sujeto que señalan los
agraviados como el que estaba a escasos metros, parado y expectante,
que lejos de demostrar una conducta defensiva ante lo ocurrido en
perjuicio de los agraviados, permaneció inactivo, consintiendo la
consumación del ilícito, para luego también acompañar a los co-acusados,
sin hacer de conocimiento de la autoridad correspondiente la noticia
668
D e l h e c h o punible Artículo 25°
criminal que conocía, lo que hace deducir que tenía cabal conocimiento
de los hechos planeados, sin embargo, su presencia fue prescindible
ya que no se requirió su concurso activo en la consumación del objetivo
trazado, como del despojo de las pertenencias de los agraviados, por
lo que se le debe tener como cómplice».
Sentencia de la Sala Penal Corporativa N acional de bandas y
terrorismo especial, del 10 de febrero de 2000, Exp. N ° 441-99, R o jas
V argas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, lim a, 2000, p. 136.
PARTICIPACIÓN PRESENCIAL QUE PROYECTA MAYOR

POSIBILIDAD DE ÉXITO CRIMINAL NO ES ATENUANTE
666. «Que en lo atinente al procesado al quedar establecido que
su participación se concretaba a formar grupo con sus coacusados, lo
que necesariamente repercutía en que el agraviado opusiera menos
resistencia, y que si bien no atentó directamente contra este último,
debido probablemente al problema físico que adolece, su sola presencia
acordada con demás coacusados para cometer el ilícito, convalidaba
la intención preconcebida que tenían de agenciarse de medios
económicos á través de la comisión de una acción violenta, generada
por la influencia del alcohol que habían ingerido, pero que de ninguna
manera constituye una atenuante, más bien ello pone de manifiesto
que acostumbran a actuar de esta forma, motivándose por la ingesta
de alcohol y el consumo de drogas».
Sentencia de la Sala Penal Corporativa Nacional de bandas y terroris
mo especial, del 15 de octubre de 1999, Exp. N ° 315-99, R o ía s V argas,
f) No configuración de complicicidad, aspectos procesales

AUSENCIA DE MATERIAL PROBATORIO PARA ACREDITAR
APORTES DE COMPLICIDAD PRIMARIA
667. «De lo actuado se desprende que no se ha probado en forma
fehaciente la participación del procesado ni el rol que haya desempeñado
en su condición de cómplice primario, toda vez que no se tiene en autos
la versión de los procesados ausentes, quienes habrían sido los que
victimaron y dieron muerte al agraviado según señala el testigo».
Ejecutoria Suprema del 25/10/2004, R.N. N° 1279-2004-HUÁNUCO.
C astillo A lva ,
669
NO CONFIGURA APORTE PENALMENTE RELEVANTE

TRASMITIR MENSAJE A VÍCTIMA DE FUTURO DEITO
668. «Del análisis de las pruebas actuadas no se encuentra
acreditada la participación del encausado en el delito de homicidio,
toda vez que en su contra sólo existe como prueba, el hecho de haberse
apersonado por encargo de su coacusado a la iglesia donde asistía el
agraviado, a fin de trasmitirle el mensaje de este último, supuestamente
relacionado con el ilícito que se planificaba cometer, como que en efecto
se produjo tal hecho delictivo, donde el citado encausado habría
participado en calidad de vigía; que, al margen de este hecho no existe
otro elemento probatorio idóneo que perm ita establecer su
responsabilidad en dicho delito, máxime si se tiene en cuenta qúe en
autos no se ha esclarecido debidamente la forma y circunstancias que
fuera victimado el agraviado».
g) Títulos de imputación modificados por el tribunal supremo

669. «Respecto a la participación de los procesados es de coautores
y no de cómplices secundarios, como así se los ha considerado, ya que
de acuerdo a lo declarado por los agraviados, lo cual se halla corrobo
rado con lo manifestado por la menor, el procesado ingresó conjunta
mente con sus coencausados a los inmuebles de los agraviados».
EL HECHO DE NO SER EL AGENTE LA PERSONA QUE

DISPARÓ SOBRE LA VÍCTIMA NO NECESARIAMENTE LO
CONVIERTE EN CÓMPLICE SECUNDARIO
670. «Aparece probado que el que disparó con arma de fuego al
victimado, ocasionándole la muerte fue uno de los acusados, lo que
no significa que su hermano tenga la calidad de cómplice secundario
como se califica erróneamente, puesto que estaba consciente e inmerso
en la misma voluntad criminal, estuvo presente en el decurso de los
hechos y actuó en todo momento con esa voluntad».
670
Ejecutoria Suprem a del 6 /3 /2 0 0 0 , Exp. N ° 5179-99-UCAYALI.

Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y
F risanch o A paricio ,
superiores, Jurista Editores, Urna, 2002, p. 408.
APORTES DE PROCESADA NO SON DE INSTIGACIÓN SINO

DE COMPLICIDAD PRIMARIA: PRIMA DE LA VÍCTIMA QUE LE
PROPONE REALIZAR PRÁCTICAS SEXUALES A CAMBIO DE
DINERO
671. «La actividad probatoria actuada en el decurso del proceso
ha permitido confirmar la hipótesis criminosa recaída contra los
encausados, a quienes se les reprocha su participación delictiva en el
delito de violación sexual de menor, sustentado en que el primero de
los encausados habría mantenido relaciones sexuales con la menor
agraviada cuando aún contaba con menos de 14 años de edad, para
lo cual contó con el apoyo de la encausada, quien como prima de la
víctima, le habría propuesto practicar los actos sexuales a cambio que
cobre sumas de dinero, facilitando su concurrencia al lugar, para la
ejecución de los hechos. Debiendo precisarse que en la conducta
desplegada por la sentenciada no concurre la instigación sino que en
un correcto juicio de imputación sobre su participación delictiva
permite colegir que actuó en calidad de cómplice primario, al haber
brindado auxilio doloso determinante para su ejecución, aprovechando
su familiaridad con la víctima, coordinando la entrega de las sumas
de dinero y llevándola personalmente a la habitación del centro de
hospedaje donde se concentraron los vejámenes, actos que no se
habrían materializado sin su contribución; que es bajo tal título de
imputación el que debe responder la citada encausada».
Constante y R o b l e s B r ic eñ o , Mery, Modernas
h) Determinación judicial de pena del cóm plice prim ario y

secundario
INCREMENTO DE PENA PARA CÓMPLICE PRIMARIO
672. «Que para los fines de determinarse judicialmente la pena,
teniendo en cuenta la calificación de cómplice primario, no le
corresponde una pena alternativa a la privativa de libertad; siendo
que se infringió el bien jurídico vida, primero en la escala de derechos,
671
además la acción del acusado denotó una tendencia en la resolución

de conflictos vía autocomposición -justicia por mano propia-, sin
considerar la presencia de las autoridades para la solución del conflicto
de intereses suscitado, por lo que corresponde incrementar el quantum
de la pena, valorando la forma y circunstancias en que se produjo el
evento criminoso; asimismo las condiciones personales del agente,
quien carece de antecedentes penales».
PENA DISMINUIDA PARA CÓMPLICE SECUNDARIO
673. «En el referido caso, el referido acusado tiene la condición
de cómplice secundario, al haberse limitado a esperar a los demás
agentes en el vehículo que iba a ser utilizado para la fuga de la escena
del delito, por lo que debe ser sancionado con una penalidad disminuida,
no obstante dio, ante supuestos en los que concurren varias circunstancias
agravantes y una sola atenuante, nuestro Código Penal no ha
establecido una solución, por lo que en tales casos el juzgador debe
partir de un punto medio del mínimo fijado y acercarse a él y no
proceder como en este caso que por el solo hecho que el agente haya
tenido una participación secundaria en el evento delictivo, s e haya
impuesto una pena por debajo del mínimo fijado».
Ejecutoria Suprem a del 22/11/2000, R.N. N ° 669-2000-HUAURA.
i) Comportamientos inocuos
PRÁCTICAS BANCARIAS EN EL ÁMBITO DE COMPETENCIA
FUNCIONAL NO CONSTITUYEN APORTES RELEVANTES PARA
SER CONFIGURADORES DE COLABORACIÓN EN DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
674. «Que a los efectos de delimitar el aporte propiamente típico
del partícipe es de tener presente, como anota la doctrina jurídico
penal que existe un ámbito de actuación de éste último que es inocua
y cotidiana y que sólo mediante la puesta en práctica de planes de
otras personas se convierte en un curso causal dañoso, lo que obliga a
distinguir entre intervenciones propias y creación de una situación en
que otros realizan el tipo; que, como explica J a k o bs, uno de los casos
672
en que a pesar de la actuación conjunta del partícipe con el autor

decae la responsabilidad del primero se da cuando nadie responde
por las consecuencias del cumplimiento puntual de una obligación.
Que, se imputa al encausado que, en su calidad de jefe de Banca
Personal del Banco de Crédito facilitó el curso y destino de varias
operaciones bancadas -cuatro en total- realizadas por el encausado,
en ese entonces Presidente del Consejo Transitorio de Administración
Regional de La Libertad, con dinero del Consejo Regional y sustenta
conjuntamente con otros hechos, el cargo por delito de enriquecimiento
ilícito el cual tendría origen ilícito; que, en el caso de autos, las cuatro
operaciones cuestionadas, en lo que respecta a la intervención del
procesado se relacionan con las prácticas bancarias qüe están en el
ámbito de actuación del citado procesado y que no importaron, en sí
mismas, vulneración de la legislación bancaria ni una realización de
actos fuera de lo cotidiano de atención a un cliente de un banco; que
las funciones que realizó el citado imputado no están fuera de las que
le correspondía, según la comunicación de fojas...; que, en efecto
mandar recoger o en su caso, recepdonar cheques, ponerles su visto
bueno, y de ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto se
deposite en la cuenta personal en el propio Banco del entonces
Presidente Regional de La Libertad, aún cuando procedan de Bancos
distintos al Banco de Crédito, constituyen operaciones bancarias
propias del ámbito de actuación del Jefe de Banca Personal, y en sí
mismas no pueden considerarse como actos idóneos de facilitación o
apoyo para la comisión del delito de enriquecimiento ilícito; que esa
conducta, la propiamente delictiva, realizada por el autor en función
al plan criminal adoptado- en todo caso es exclusiva de quien entregó
el cheque al funcionario bancario y quien dispuso su depósito a una
determinada cuenta personal del Banco del que era funcionario el
encausado; que siendo así, la conducta que se imputa al indicado
procesado, tal como aparece descrita en la denuncia formalizada y
en el auto de apertura de instrucción, no se encuentra comprendido
en el tipo penal de complicidad del delito de enriquecimiento ilícito;
que precisamente el artículo 5o del Código de Procedimientos Penales,
al incluir la excepción de naturaleza de acción, hace viable su amparo,
en uno de sus supuestos cuando el hecho denunciado no constituye
delito, esto es, no es típicamente antijurídico, el cual es precisamente
aplicable cuando, como en el presente caso, la conducta que se describe
importa la realización de obligaciones funcionales ajenas a conciertos
previos con el autor para materializar el delito».
673
Ejecutoria Suprema del 16/9/2004, R.N. N° 2270-2004-LA LIBERTAD.

S a n M a r tI n C a s t r o , C é sa r ,
Selección de ejecutorias de la Corte Suprema de la República, P a le s tra , L im a ,
2006, pp. 315-316.
ROL DE TAXISTA QUE INCLUSO LLEGA A TENER CONOCI-

* MIENTO DE LA ACTIVIDAD CRIMINAL NO ES PENALMENTE
RELEVANTE
675. «Habiendo quedado acreditado que el procesado se limitó a
desempeñar su rol de taxista, el cual podríamos calificar de inocuo,
ya que no es equivalente per se ni siquiera en el plano valorativo, al
delito de robo agravado; que de otro lado se ha establecido que el
citado encausado, en un momento determinado del desarrollo de la
acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados
por sus contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar
lugar a alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la respon
sabilidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el
solo conocimiento no puede fundar la antijuridicidad de su conducta;
que, dicho esto concluimos afirmando que si bien el encausado inter
vino en los hechos materia de autos, su actuación se limitó a desem
peñar el rol de taxista, de modo que aún cuando el comportamiento
de los demás sujetos fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo
no le es imputable en virtud a la prohibición de regreso, lo que deter
mina que su conducta no pueda ser calificada como p e n alm ente rele
vante, situándose, en consecuencia en un supuesto de atipicidad».
Ejecutoria Suprema del 07/03/2000, R .N . N ° 4166-99-LIMA. C h o c a n o
R o d ríg u e z , R e in e r / V a l l a d o u d Z e t a , Víctor, Jurisprudencia penal, Jurista
Editores, Lima, 2002, p. 71.
Incomunicabilidad de las circunstancias que afectan la

responsabilidad y punibiiidad
Artículo 26°.- Las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no
modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho
punible.
Jurisprudencia
INCOMUNICABILIDAD Y PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE
LA LEY
676. «La responsabilidad y la pena deben considerarse en base al
principio de igualdad ante la ley, cuando los procesados han compartido
674
el mismo protagonismo delictual, cometiendo conjuntamente el hecho

punible; por lo que las circunstancias que afecten la responsabilidad de
algunos de los autores y partícipes, no modifican la del otro coautor,
siendo también facultad del juzgador la reducción prudencial de la
pena cuando el agente de infracción tenga más de dieciocho años y
menos de 21 al momento de realizar la acción infractora».
Ejecutoria Suprema del 14/4/99, Exp. N ° 10-99-LIMA. Revista peruana
de Jurisprudencia, año U, N ° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000,
p. 273.
PRINCIPIO DE INCOMUNICABILIDAD Y LA ACCESO

RIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN
677. «Que, teniendo en cuenta además que los delitos cometidos
por funcionarios públicos, pueden ser perpetrados con el auxilio de
particulares y en este caso lo es, no es dable excluir la conducta de
estos particulares del tipo especial, dado que solam ente son
incomunicables las cualidades personales o materiales referidas a la
culpabilidad o la punibilidad, es decir, a las características personales
o materiales referidas al hecho, siendo aplicable por lo tanto el
principio de accesoriedad».
Ejecutoria Suprema del 15/5/2002, Exp. N ° 293-2002-LIMA. F r e a n c h o
A p a ricio , M anuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO Editorial,
Lima, 2004, p- 43.
678. «El procesado quien conducía un vehículo simulando ser
taxista, ofrece sus servicios al agraviado, en el trayecto el procesado
para bruscamente e ingresaron al vehículo sus coprocesados que les
venían siguiendo en una mototaxi, reduciendo al agraviado: uno de
los encausados cogió del cuello fuertemente al agraviado, lo que le
produjo la muerte por asfixia, mientras que los demás procesados
le sustrajeron sus pertenencias personales y dinero en efectivo, luego
de lo cual dejan el cuerpo a un lado de la vía carrozable. Los hechos
descritos no configuran delito de secuestro, previsto en el artículo 152,
ya que la finalidad de dicho ilícito es impedir por ilícita caüsa que el
secuestrado use su libertad de locomoción o limite ésta al radio deter
minado por el secuestrador, elementos constitutivos que no se dan en
el presente caso, configurando los hechos el delito de homicidio ca
lificado y robo agravado; que el ejecutor material fue quien cogió del
cuello al agraviado causándole la muerte, hecho que no puede
imputarse a los coprocesados, al no haberse acreditado que su comi
sión estaba prevista en el plan común delictivo».
675
Ejecutoria Suprem a del 10 /6 /2 0 0 4 , Exp. N ° 346-2004-CUSCO.

Jurisprudenáa penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 142.
Punibilidad de la actuación en nombre de personajurídica

Artículo 27°.- El que actúa como órgano de representación
autorizado de una personajurídica o como sodo representante
autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito
es responsable como autor, aunque los elementos especiales
que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él,
pero sí en la representada.
Jurisprudencia
PRECISIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA
PERSONA JURÍDICA
679. «La persona jurídica no posee capacidad de conducta, de
acuerdo al principio societas delinquere non potest, recayendo en todo
caso dicho atributo sólo en las personas naturales; no pudiéndose
instaurar proceso penal contra el encausado Víctor Solórzano e hijos,
debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como órgano
de su representación o como socio representante autorizado por ella».
Ejecutoría Suprema del 24/10/97 (Consulta) Exp. N ° 3963-ANCASH.
R o jas V a rg a s,
REPRESENTANTE LEGAL IMPUTADA EN DELITO DE

DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
680. «Si bien está acreditado que la encausada es ajena a los hechos
instruidos, no habiendo emitido la resolución administrativa que es
objeto de cuestionamiento; sin embargo, conforme lo establece el artí
culo 27° del Código Penal, resulta autor del hecho punible, atribuido
a una persona jurídica, quien actúa como órgano de representación
autorizado de ella y realiza el tipo penal; por lo mismo, resulta ade
cuada la imputación de desobediencia y resistencia a la autoridad
dirigida a la acusada en su condición de representante legal de la
Oficina Nacional de Previsión».
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios
con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lim a del 25 de
septiembre de 2000, Exp. N ° 2507, R o ja s V a r g a s , Fidel, Jurisprudenáa
penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 309.
676
GERENTE GENERAL QUE GIRA CHEQUE SIN FONDOS

681. «El artículo 27 del Código Penal resulta aplicable al caso,
dado que el procesado quien girara un cheque sin fondos tiene la
condición de primer Gerente General y representante de la empresa
involucrada, ten ien d o entre sus facultades la de girar cheques a
nombre de la entidad empresarial».
con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de
marzo de 1998, Exp. N ° 7012-97. B a c a C a b r e r a / R o ja s V a r g a s / N e ira
H uam A n, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 393.
GERENTE GENERAL QUE MANTIENE EN ERROR A
AGRAVIADOS
682. «Procede abrir instrucción contra el denunciado por concurso
de delitos de estafa y obtención de crédito fraudulento, al evidenciarse
que en su calidad de representante de la entidad crediticia habría
mantenido en error a los agraviados».
octubre de 1998, Exp. N ° 3054-98. B a c a C abrera / R o ja s V a rg a s /
N e ir a H uam An, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 654.
677
T ít u l o III
De LA S PENAS
o
C a p ít u l o I
C la ses de P en as
Penas aplicables
Artículo 28°.- Las penas aplicables de conformidad con este
Código son:
- Privativa de libertad;
- Restrictivas de libertad;
- Limitativas de derechos; y,
- Multa.
PRECISIÓN JURISPRUDENCIAL GENERAL SOBRE LA
FUNCIÓN SOCIAL DE LAS PENAS:
683. «La pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo
dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor
con el orden jurídico, afianzando el respeto de las normas por parte
de los ciudadanos; es decir, que junto a los fines preventivos-generales
positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo-especial
positivo con el fin de incidir favorablemente en la personalidad del
infractor, y cuando esto no fuera posible debe evitar que la pena
desocialice o empeore la situación del culpable. Todo ello supone
entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos en la
medida que respeta y se mantiene dentro de los límites del principio
de proporcionalidad.
La pena no puede actuar según las demandas sociales o mediáticas
de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad
del autor, pues dentro de un Estado de Derecho la reacción estatal
contra el delito y en especial la determinación judicial de la pena- se
681
funda sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias y la

culpabilidad del agente».
Ejecutoria Suprem a del 19/4/2010 R.N. N ° 3437-2009-CALLAO.
VOCAL PONENTE: B arrios A lvarado , Elvia, Gaceta Penal, t. 20, Gaceta
Jurídica, Lima, febrero 2011, p. 54.
CULPABILIDAD BASE DE LA PENA

684. «Con respecto a la culpabilidad deben concurrir los tres ele
mentos: a) Imputabilidad: que el procesado a la fecha de los hechos
sea mayor de 18 años; asimismo, que no presente ninguna anomalía
psíquica o grave alteración de la consciencia o de la percepción, que
lo aleje de la realidad y de la consciencia de la naturaleza de sus
actos, conforme puede advertirse de la evaluación psiquiátrica; b) Con
ciencia de la antijuridicidad: por la que se requiere que el autor haya
tenido la posibilidad de conocer que el hecho imputado es punible,
por lo que en el presente caso, debe valorarse que el respeto por el bien
jurídico vida es considerado como eje de nuestro Estado de Derecho, tal
es así que la función primordial del Estado es tutelar dicho derecho,
ante lo cual el Derecho penal interviene en aplicación de los principios
de fragmentariedad y subsidiariedad, tipificando solamente aquellas
conductas antisociales graves que pongan en peligro o lesionen el bien
jurídico vida, lo cual es de conocimiento del ciudadano promedio,
más aun si el agente tiene educación superior, lo que le permite conocer
respecto de la ilicitud del hecho imputado, no concurriendo ningún
error de prohibición o error de comprensión cultural condicionado, y
c) Exigibilidad de comportarse de acuerdo a Derecho. Con relación a
este elemento, debe entenderse que los ciudadanos al encontrarse en
un Estado de Derecho, se hallan bajo el ius punendi del Estado, por lo
que tienen el deber de comportarse de acuerdo a las normas impuestas,
y se basa en la exigencia de poder actuar de otro modo, salvaguar
dando el bien jurídico vida».
Ejecutoria Suprema del 25/2/2009, R.N. N ° 3651-2006- LIMA. Diálogo
con la Jurisprudencia, año 14, N ° 127, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2009,
p . 209.
CULPABILIDAD: RELACIÓN DIRECTA ENTRE VOLUNTAD

Y CONOCIMIENTO DEL HECHO CON LA CONDUCTA
REALIZADA
685. «En cuanto al reproche de culpabilidad, debe indicarse que
la culpabilidad es la relación directa que existe entre la voluntad y el
682
D E LAS PENAS A rtículo 28°
conocimiento del hecho con la conducta realizada, esto significa el

elemento subjetivo del delito y el eslabón que asocia lo material del
acontecimiento típico y antijurídico con la subjetividad del autor de
la conducta».
VOCAL PONENTE: N eyra F lores , José Antonio, Gaceta Penal, t. 15,
683
S e c c ió n I
P e n a P r iv a t iv a d e L ib e r t a d
C la s e s y duración de la p en a privativa d e libertad

Artículo 29°.- La pena privativa de libertad puede ser temporal
o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración
mínima de 2 días y una máxima de 35 años. (*).
Texto Original: «Artículo 29*.- La pena privativa de libertad tendrá
una duración mínima de dos días y una máxima de veinticinco
años».
Modificaciones al texto origina!
D. L. 25475: «Artículo 29°.- La pena privativa de libertad tendrá una
duración mínima de dos días hasta cadena perpetua» (06-05-
1992).
Ley 26360: «Artículo 29°.- La pena privativa de libertad puede ser
temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una
duración mínima de 2 días y una máxima de 25 años» (29-09-
1994).
Decreto Legislativo 985.- Quinta Disposición Final La pena privativa
de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el
primer caso, tendrá una duración mínima de 2 días y una
máxima de 35 años (23/5/1998).
O Artículo según texto del artículo 1o del Decreto Legislativo 982
publicado el 22 de julio de 2007. La Ley N° 27569, con fecha 2 de
diciembre 2001, mediante su artículo 4, derogó el Decreto
Legislativo 895, sin haber efectuado previsiones legales sobre el
extremo máximo de pena privativa de libertad, presentándose un
cuadro de grave anomalía sobre los extremos de la pena privativa
de libertad. El Tribunal Constitucional en sentencia del 04-01-
2003, Exp. N° 010-2002-AI/TC, advirtió que no existía un plazo
máximo de determinación legal de pena. Dicho Tribunal por
Sentencia de fecha 14-01-2005, Exp. N° 0965-2004-HC/TC,
684
DE LAS PENAS Artículo 29°
consideró que en lo sucesivo debía interpretarse, como regla

general de duración máxima de la pena, ios 35 años de privación
de la libertad establecidos para la revisión de la cadena perpetua.
Posteriormente el Decreto Legislativo 982 restableció la fórmula
de redacción actual.
Jurisprudencia
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD UNIFICA PENAS DE INTER-
NAMIENTO, PENITENCIARIA Y RELEGACIÓN CONTEMPLADAS
EN EL ANTERIOR CÓDIGO PENAL.
686. «La actual legislación penal codificada ha eliminado las penas
de intemamiento, penitenciaría, relegación y prisión al unificarlas en
la pena privativa de libertad a que se refiere el Artículo 29 del nuevo
Código Penal; que la pena accesoria de inhabilitación así como la multa
debe ser impuesta, para el presente caso, en atención a lo dispuesto
en el artículo 297° del Código acotado».
Ejecutoria Suprem a del 10/01/92, II Sala penal, Exp. N ° 1285-90-
Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. II,
U M A . G ó m ez M endoza ,
IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA APLICAR PENA DE CADENA

PERPETUA
687. «En vista que las referidas menores victimadas, luego de ser
violadas sexualmente, al momento de la realización del evento delictivo
tenían 16 años de edad conforme a las pruebas obrantes, sus edades
no permiten que se imponga al acusado la pena de cadena perpetua,
puesto que esta agravante sólo es aplicable para los casos en los que la
víctima tiene menos de 7 años de edad; debiendo entonces imponerse
la penalidad aplicable al caso, en estricto respeto del principio de
legalidad de las penas de la que resulte del concurso real de delitos
entre el delito de homicidio calificado y el de violación sexual».
Ejecutoría Suprem a del 3 1 /3 /9 8 , Exp. N ° 407-97-CUSCO. R o ja s
V argas ,
688. «Se descarta concluyentemente la posibilidad de la existencia

de un concurso de delitos donde concurran las figuras delictivas de
violación sexual y asesinato, debiendo tomarse con reserva lo
manifestado por el encausado cuando afirma que victimaron a las
niñas estrangulándolas, lo cual no se ha acreditado como causa
determinante de la muerte de las agraviadas, pues existe el hecho
685
concreto de la violación sexual a niñas cuyas edades fluctúan entre

los 6 y los 8 años, y esto agregado a la forma cruel, violenta e inhumana
en que fueron violadas, resulta inevitable la muerte de las referidas
impúberes a consecuencia de la vejación sexual cometida, siendo como
tal la conducta de los condenados reprimibles con la máxima severidad
que establece la ley».
Ejecutoria Suprema del 21/11/97, Exp. N ° 4711-97-CUSCO. R o ja s
V argas ,
689. «Que estando a que el artículo 29° del Código Penal, que
fijaba la extensión de la pena privativa de libertad, ha sido abrogado,
en consecuencia a la fecha no se tiene un término máximo de duración
de las penas privativas de libertad, salvo cuando las propias leyes lo
señalan; a efectos de graduar la penalidad en delitos como el que nos
corresponde analizar (robo agravado), debe efectuarse en atención a
sus fines preventivos, protectores y resocializadores; para ello debe
compulsarse obligatoriamente los indicadores y circunstancias a que
se contraen los artículos 45 y 46 del Código Penal y, sobre todo,
aplicando al caso concreto los principios de proporcionalidad y
racionalidad de la pena».
Ejecutoria Suprema del 19/5/2004, R.N N ° 49-2004-LAMBAYEQUE.
PENA TEMPORAL Y PENA DE CADENA PERPETUA

690. «Que si bien es cierto con motivo de la sentencia del Tribunal
Constitucional del 15 de enero de 2001, recaída en la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra
la legislación sobre seguridad ciudadana, expediente número 5-2001-
AI/TC que declaró inconstitucional el Decreto Legislativo 895, quedó
derogado el artículo 29 del Código Penal, norma que establece los
límites mínimo y máximo de la pena privativa de libertad, tal vacío
como es el caso, para el límite superior de los artículos 107 y 108 del
Código Penal- en modo alguno impide al órgano jurisdiccional
individualizar la pena conforme a lo dispuesto en los artículos 8 del
Título Preliminar y 45° y 46° del Código Penal, pues en principio resulta
de aplicación el inciso 8 del artículo 139° de la Constitución, a cuyo
efecto el juzgador debe respetar el ámbito normativo y los principios
y criterios rectores que informan el propio Código Penal: culpabilidad,
igualdad y proporcionalidad; que en la medida en que nuestra
legislación punitiva reconoce tanto la pena privativa de libertad de
686
D E LAS PENAS Artículo 29°
cadena perpetua, cuya diferenciación es de rigor mantener por

imperativo legal, resulta imprescindible asumirla para estimar el límite
v"' superior de la pena privativa de libertad; que, siendo así no cabe otra
opción hermenéutica que entender que dicho limite superior de pena
es de 35 años, puesto que con motivo de la modificación del régimen
jurídico de la cadena perpetua, a partir de ese mínimo será revisado
obligatoriamente cada año con miras a la posible excarcelación del
penado, tal como lo dispone el Decreto Legislativo N ° 921, por lo que,
como es obvio, en ningún caso la pena temporal en su límite superior
v. puede ser mayor que la pena de cadena perpetua. Esta conclusión
más allá de la necesaria intervención del legislador para modular los
límites de la pena privativa de libertad, permite respetar razonablemente,
al momento de individualizar la pena, la entidad del injusto de los
tipos penales que forma la parte especial del Código Penal proporcionada
a la gravedad abstracta y genérica de cada infracción, y en su caso,
bajo las directivas fijadas por las normas antes citadas, posibilita el
pleno respeto del principio de interdicción de la arbitrariedad».
José Luis, Jurisprudenáa penal 1, Sentenáas de la Corte
C astillo A lva ,
Suprema de Justiáa de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 95.
INTEMPORALIDÁD DE LA CADENA PERPETUA ATENTA

CONTRA LOS FINES CONSTITUCIONALES DE LA PENA
691. «Cabe señalar que el último párrafo del numeral 189 del
Código Penal, modificado por Ley 27472, vigente desde el 5 de junio
de 2001, estableció la pena de cadena perpetua, que por su carácter
intemporal, niega la posibilidad de que el penado pueda incorporarse
a la sociedad, atentando así contra los fines del régimen penitenciario
que nuestra normatividad prevé en aplicación del principio fijado en
el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución política del Estado».
C astillo A lva , José Luis, Jurisprudenáa penal 2, Sentenáas de la Corte
Suprema de Justiáa de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 288.
REVISIÓN DE LA PENA DE CADENA PERPETUA RACIONA

LIZA DICHA EXTREMA MEDIDA PUNITIVA
692. «La cadena perpetua es incompatible con el principio-derecho
de dignidad humana, puesto que detrás de los fines constitucionales
de la pena -reeducación, rehabilitación y reincorporación- también
se encuentra necesariamente una concreción del derecho-principio
687
de dignidad de la persona (artículo Io de la Constitución) y, por tanto,

este constituye un límite para el legislador penal. Precisamente, dicho
derecho-principio, en su dimensión negativa, impide que los seres
humanos sean tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el
fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas,
pues cada persona, incluso la que delinque, debe ser considerada como
un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual
moral dotada de autonomía. La cadena perpetua, sin posibilidades
de revisión, no es conforme con el derecho-principio de dignidad de
la persona humana ni tampoco con los fines constitucionales de la
pena. De ahí que la ejecución de política de persecución se debe realizar,
necesariamente, respetando los principios y valores constitucionales
así como los derechos fundamentales de las personas. Precisamente,
la superioridad moral y ética de la democracia constitucional radica en
que esta es respetuosa de la vida y de los demás derechos fundamentales
y, en que en su seno las ideas no se imponen con la violencia, la
destrucción o el asesinato. El Estado de Derecho no se puede rebajar
al mismo nivel de quienes lo detestan y, con sus actos malsanos
pretenden subvertirlo. El Tribunal Constitucional no declaró la
inconstitucionalidad de la pena de cadena perpetua, bajo el criterio
que todas las objeciones que suscitaba su establecimiento en el sistema
penal podían subsanarse si se introducía una serie de medidas que
revirtieran su carácter intemporal. La sentencia que se dictó, por ello,
fue una de mera incompatibilidad, en la que únicamente se exhortaba
al legislador para que realice las modificaciones legislativas pertinentes.
El Poder Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo N° 921, cuyo artículo
I oincorporó la institución de la revisión de la pena de cadena perpetua,
al cumplirse los 35 años de privación de libertad asimismo se dispuso
la incorporación de un capítulo en el código de ejecución penal
denominado "revisión de la pena de cadena perpetua", que tiene por
finalidad precisar el procedimiento de dicha revisión. Así, el capítulo
V establece que dicha pena será revisada de oficio o a petición de
parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de
libertad, para lo cual se someterá al interno a exámenes mentales y
físicos y se formará un cuaderno, corriéndose traslado al Ministerio
Público y a la parte civil. Se precisa además que, en audiencia privada
se actuarán las pruebas ofrecidas, se examinará al interno y el órgano
jurisdiccional resolverá, atendiendo a la concurrencia de factores
positivos en la evolución del interno, a efectos de establecer si se han
688
D E LAS PENAS Artículo 29°-A
cumplido los fines del tratamiento penitenciario. El Tribunal

Constitucional considera que el régimen jurídico de la cadena perpetua
establecido en el Decreto Legislativo 921 ha salvado las objeciones de
inconstitucionalidad, y por ello cumple lo dispuesto en la STC 0010-
2002-AI/TC, y constata que el legislador ha introducido diversos
mecanismos para hacer que una pena, prim a fa cie, sin límites
temporales, como la cadena perpetua, sea susceptible de devenir en
temporalmente lim itada a través del referido procedimiento de
revisión».
Expediente N ° 003-2005-PI/TC. Fundam entos 15, 17, 20 y 21.
Constitucionalidad del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia
de impacto, año 2, N ° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia,
Editora Normas Legales, Lima, 2007, p. 47.
Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica

personal
Artículo 29°-A.- La pena de vigilancia electrónica personal se
cumplirá de la siguiente forma:
1. La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale
el condenado, a partir del cual se determinará su radio de
acción, itinerario de desplazamiento y tránsito.
2. El condenado estará sujeto a vigilancia electrónica
personal para cuyo cumplimiento el juez fijará las reglas
de conducta que prevé la ley, así como todas aquellas
regias que considere necesarias a fin de asegurar la
idoneidad del mecanismo de control.
3. El cómputo de la aplicación de la vigilancia electrónica
personal será a razón de un día de privación de libertad
por un día de vigilancia electrónica.
4. El condenado que no haya sido anteriormente sujeto de
sentencia condenatoria por delito doloso podrá acceder
a la pena de vigilancia electrónica personal.
Se dará prioridad a:
a) Los mayores de 65 años.
b) Los que sufren de enfermedad grave, acreditada con
pericia médico legal.
689
Artículo 29o-A F id e l R o ja s V a r g a s
c) Los que adolezcan de discapacidad física

permanente que afecte sensiblemente su capacidad
de desplazamiento.
d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre
del proceso de gestación. Igual tratamiento tendrán
durante los doce meses siguientes a la fecha de
nacimiento.
e) La madre que sea cabeza de familia con hijo menor
o con hijo o cónyuge que sufra de discapacidad
permanente siempre y cuando haya estado bajo su
cuidado. En ausencia de ella, el padre que se
encuentre en las mismas circunstancias tendrá el
mismo tratamiento.
5. El condenado deberá previamente acreditar las
condiciones de su vida personal, laboral, familiar o social
con un informe social y psicológico (*).
(*) Artículo incorporado por el artículo 4o de la Ley N° 29499 (19/1/
2010). La ley señala que esta norma entrará en vigencia en forma
progresiva, conforme lo dispuesto por su Primera Disposición
Final.
690
S e c c ió n II
P enas r e s t r ic t iv a s d e l ib e r t a d
Pena restrictiva de libertad

Artículo 30°.- La pena restrictiva de libertad es la expulsión
del país, tratándose de extranjeros. Se aplica después de
cumplida la pena privativa de libertad (*).
Fórmula legal original del Artículo 30°
Las penas restrictivas de libertad son:
1. La expatriación, tratándose de nacionales; y
2. La expulsión del país, tratándose de extranjeros.
Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de liber
tad. La primera tiene una duración máxima de diez años.
(*) Artículo modificado por el Artículo 1o de la Ley 29460, del 27 de
noviembre de 2009. Según la Disposición Complementaria Única
de la Ley 29460, cualquier referencia que se realice al término
«expatriación» en la legislación vigente se tendrá por no puesta.
691
S e c c ió n III
Penas l im it a t iv a s d e d e r e c h o s
Tipos de penas
Artículo 31°.- Las penas limitativas de derechos son:
1. Prestación de servicios a la comunidad;
2. Limitación de días libres; e
3. Inhabilitación.
Formas de aplicación
Artículo 32°.- Las penas limitativas de derechos previstas en
los dos primeros incisos del Artículo 31° se aplican como
autónomas cuando están específicamente señaladas para
cada delito y también como sustitutivas o alternativas de la
pena privativa de libertad, cuando la sanción sustituida a criterio
del Juez no sea superior a cuatro años(*).
Texto Original: Artículo 32°.- Las penas limitativas de derechos
previstas.
En los dos primeros incisos del Artículo 31°, se aplican como

autónomas cuando están específicamente señaladas para
cada delito, y, también, como sustitutivas de la pena privativa
de libertad, cuando la sanción sustituida a criterio del Juez no
sea superior a tres años.
O Texto vigente conforme al Artículo Único de la Ley N° 27186, del

20 de octubre de 1999.
692
De l a s penas Artículo 33-34-35°
Duración de las penas limitativas de derechos que

sustituyen penas privativas de libertad
Artículo 33°¿- La duración de las penas de prestación de
servicios a la comunidad y limitativa de días libres se fijará,
cuando se apliquen como sustitutivas de la pena privativa de
libertad, de acuerdo con las equivalencias establecidas en el
Artículo 52°.
Características de la pena de prestación de servicios a

la comunidad
Artículo 34°.- La pena de prestación de servicios a la
comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en
entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos,
otras instituciones similares u obras públicas.
Los servicios serán asignados, en lo posible, conforme a las
aptitudes del condenado, debiendo cumplirseenjomadas de diez
horas semanales, entre los días sábados y domingos, de modo
que no se perjudique lajomada normal de su trabajo habitual.
El condenado puede ser autorizado para prestar estos
servicios en los días útiles semanales, computándosele la
jomada correspondiente.
Esta pena se extenderá de diez a ciento dncuentiséisjomadas
de servicios semanales.
La ley establecerá los procedimientos para asignar los lugares
y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios.
Características de la pena de limitación de días libres

Artículo 35°.- La limitación de días libres consiste en la
obligación de permanecer los días sábados, domingos y
feriados, por un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas
en total por cada fin de semana, en un establecimiento
organizado con fines educativos y sin las características de
un centro carcelario.
Esta pena se extenderá de diez a ciento dncuentiséisjomadas
de limitadón semanales.
693
A r tíc u lo 3 6 ° -------------------------- F id e l R o ja s V a r g a s --------------------------------------
Durante este tiempo el condenado recibirá orientaciones

tendientes a su rehabilitación.
La ley establecerá los procedimientos de supervisión y
cumplimiento de la pena.
Efectos de la pena de inhabilitación
Artículo 36°.- La inhabilitación producirá, según disponga la
sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el
condenado, aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la
sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por
intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria,
que deben especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela
o cúratela; (*)
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar
o hacer uso de armas de fuego;
Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación
de autoridad competente para portar arma o hacer uso
de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria
por delito doloso con pena privativa de libertad superior a
cuatro (4) años; medida que debe ser impuesta en forma
obligatoria en la sentencia (**);
7. Suspensión o cancelación de la autorización para
conducir cualquier tipo de vehículo o incapacidad para
obtenerla por igual tiempo que la pena principal (***); o
8. Privación de grados militares o policiales, títulos
honoríficos u otras distinciones que correspondan al
cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el
agente para cometer el delito.
694
---------------------------------------------------- D e las PENAS-------------------------------- A r tíc u lo 3 6 °
Texto Original: Artículo 36°.- La inhabilitación producirá, según

disponga (a sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el
condenado, aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión
de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la
sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio
de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben
especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
cúratela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o
hacer uso de armas de fuego;
7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir
cualquier tipo de vehículo; o
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos
u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u
oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el
delito.
(*) En el artículo 4o dé la Ley 29194, del 25 de enero de 2008, se
han regulado las medidas complementarias sobre suspensión y
perdida de la patria potestad aplicables para los delitos
contemplados en los artículos 173°, 173°-A, 176°-A, 181° Y 181°-
A del Código Penal.
(**) Párrafo del artículo 36° modificado por el Artículo 2° de la Ley N°
29106 del 18 de octubre de 2007.
(***) Párrafo del artículo 36° modificado por el Artículo 1° de la Ley N°
29439 del 19/11/2009.
S u m a r io : a) Inhabilitación: concepto, precisiones, b) Inhabilitación espe

cial posterior a la condena, c) Jurisprudencia vinculante.
Jurisprudencia
a) Inhabilitación: concepto, precisiones
CONCEPTO Y FINALIDAD
693. «La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspen
sión o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos,
profesionales y civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a
695
A r tíc u lo 3 6 ° F id e l R ojas V a r g a s
quien ha iníraccionado un deber especial propio de su cargo, fun

ción, profesión, comercio, industria o relación familiar; o a quien se
ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir (en
este sentido, el Acuerdo Plenario 2-2008-CJ-116, del 18 de julio de
2008). Según su importancia o rango interno, la pena de inhabilita
ción puede ser principal o accesoria. La autonomía de la inhabilita
ción principal está en función a su conminación para un tipo delictivo
concreto de la parte especial del Código Penal o de leyes penales
complementarias. Sin embargo, en algunos casos, el Código Penal
utiliza una técnica legislativa donde se alude a la pena de inhabilitación
principal y a su duración específica al final de un capítulo o título.
Ello ocurre en el artículo 426° -delitos cometidos por funcionarios
públicos- el cual es aplicable, por su ubicación sistemática, al tipo
penal previsto en el artículo 381».
Ejecutoria Suprema del 4/5/2010, Exp. N ° 07-2007-LIMA. VOCAL
PONENTE: P rad o S a lda r ria g a , Gaceta penal y procesal penal, t. 11,
Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 417.
INHABILITACIÓN A CHOFER PROFESIONAL

694. «Teniendo el encausado la condición de chofer profesional,
y estando a que el hecho punible constituye una violación de los
deberes de dicha profesión, conforme al Artículo 39 del Código Penal,
es del caso imponer la accesoria de inhabilitación a que se refiere el
inciso 7 del Artículo 36 del Código acotado».
Ejecutoria Suprema del 23/10/95, Exp. N ° 3205-94-B. ICA. R o jjasi
P ella ,
1997, p. 147.
695. «Que en los casos de delitos en agravio del Estado, debe

aplicarse la pena accesoria de inhabilitación».
Ejecutoria Suprem a del 07/01/97, (Consulta) Exp. N ° 4303-96-B-
HUAURA. G óm ez M endoza , Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte
Suprema, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 143.
696. «No es de aplicación al presente caso lo normado en el

inciso 8 del Artículo 36 del Código Penal, por cuanto si bien los acu
sados al momento de los hechos se arrogaron la calidad de médico
y pediatra respectivamente, los mismos carecían de los respectivos
títulos profesionales».
Ejecutoria Suprema del 02/09/97, Sala penal, Exp. N° 6428-96-CONO
NORTE DE LIMA. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta
696
SI EL AGENTE CARECE DE UCENCIA DE CONDUCIR NO

PUEDE APLICARSE LA INHABILITACIÓN CONTEMPLADA EN
LOS NUMERALES 5 Y 6 DEL ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO PENAL
697. «Si bien el delito cometido por el referido acusado se ha ori
ginado a consecuencia de la inobservancia de reglas técnicas de una
ocupación, por lo que debe inhabilitarse conforme a lo dispuesto por
los incisos 4,6 y 7 del Artículo 36 del Código Penal, también lo es que
dicha sanción procede cuando se cuenta con la correspondiente
licencia de conducir, no dándose esta circunstancia, conforme ha sido
probado, mal puede imponerse dicha sanción, pues la misma no
surtirá efecto alguno al no existir registro al respecto».
Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 303.
V argas ,
NO ES POSIBLE APLICAR DOBLE SANCIÓN DE INHABILI

TACIÓN
698. «Que con respecto a la inhabilitación, es de observarse que
en autos obra el récord de conductor del encausado, de donde se des
prende que éste fue sancionado con inhabilitación impuesta por la
Policía Nacional, por lo que no sería pasible de volvérsele aplicar dicha
sanción».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para reos libres
de la Corte Superior de lim a del 29 de mayo de 1998, Exp. N ° 8783-93.
B a c a C abrera / R o ja s V a rgas / N eira H u am An , Jurisprudencia penal
procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 813.
INHABILITACIÓN Y REPARACIÓN CIVIL TOMA EN CUEN

TA TAMBIÉN LA INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA PRO
DUCCIÓN DEL RESULTADO
699. «En relación a la inhabilitación y reparación civil es necesario
establecerlas teniendo en cuenta las circunstancias personales del proce
sado y de la intervención de la víctima en la producción del resultado,
debiendo considerarse tanto el interés de quienes se han visto perjudi
cados con el resultado dañoso, así como el hecho de que el vehículo
sea una herramienta de trabajo; fundamentos por los cuales, refor
mando la sentencia, disminuyeron el extremo de la pena de inhabili
tación a 1 año para conducir vehículos motorizados».
Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa del 26 de junio de 1998, Exp. N ° 239-98. A rmaza
G aldo s , Jorge y ¿ avala T oya , Femando, La decisión judicial, Gaceta
697
Artículo 36° F id el R o ja s V argas
700. «La reserva de fallo condenatorio resulta aplicable sólo cuando

la pena conminada a imponerse no supere los dos años de inhabili
tación: por consiguiente, si la pena conminada de inhabilitación,
principal y conjunta, tiene un máximo de duración de tres años, la
aplicación de la reserva del fallo condenatorio es improcedente».
Ejecutoria Suprema del 27/5/2005, R.N. N ° 3332-2004-JUNÍN. Diálogo
2005, p. 191.
INHABILITACIÓN POLÍTICA
701. «Ser pasible de la inhabilitación no implica, necesariamente,
que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio, de sus
funciones, sino que los delitos de función y la infracción constitucional
que son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de haber
ocupado el cargo público. La inhabilitación política despliega sus
efectos sobre los derechos políticos, que son aquellos mediante los
cuales los ciudadanos participan en la formación y dirección de las
actividades del Estado; son por tanto derechos que permiten a los
ciudadanos participar en la vida política y pública (...). La inhabilitación
incide en estos derechos en dos ámbitos: material y temporal. En el
aspecto sustantivo, los efectos de la inhabilitación impiden al funcionario
público sancionado ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser elegido)
y el derecho a fundar, organizar, pertenecer o representar a una
organización o partido político, movimiento o alianza. Dentro del
ámbito temporal, el Congreso de la República puede inhabilitar al
funcionario público hasta por diez años (artículo 100° de la Constitución),
lo cual implica que el Congreso tiene discredonalidad, dentro de los
límites que establece la Constitución y el Reglamento del Congreso
para definir el tiempo durante el cual el funcionario quedará inhabilitado
para ejercer sus derechos políticos».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de febrero de 2005, Exp.
N ° 3760-2004-Fundamentos vinculantes 10, 20 y 21.
b) Inhabilitación especial posterior a la condena

702. «El tipo penal apücable, como se ha señalado en la sentencia
recurrida, es el estipulado en el artículo 5o del Decreto Ley 25475;
que, en dicha sentencia p e ha impuesto la pena de inhabilitación
absoluta durante el tiempo de la condena; sin embargo, el citado
numeral, primero, consagra un régimen propio de la indicada pena
de inhabilitación, pues se trata de una pena principal, pero fija su
698
De l a s p e n a s Articulo 36°
período de duración bajo un modelo distinto al establecido en el artículo

38° del Código Penal, el mismo que debe regir luego de la pena
privativa de libertad -única forma de entender la expresión cuando
la norma específica señala luego de mencionar la pena privativa de
libertad,... e inhabilitación posterior por el término que establezca la
sentencia» y, segundo, el Juez con arreglo al artículo 36 del Código
Penal debe determinar los derechos que son objeto de inhabilitación».
Ejecutoria Suprem a del 1 /1 2 /2 0 0 4 , R.N N ° 3044-2004-LIM A.
c) Jurisprudencia vinculante
PRECISIONES CONCEPTUALES Y CONTENIDO
703. «La pena de inhabilitación consiste en la privación,
suspensión o incapacitación de uno o más derechos políticos
económicos, profesionales y civiles del penado. A través de esta pena
se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su
cargo, función, profesión comercio, industria o relación familiar; o a
quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para
delinquir. El artículo 36° del Código Penal señala taxativamente los
derechos que pueden ser objeto de la pena de inhabilitación.
Comprende hasta ocho ámbitos precisos y corresponde a los tipos
delictivos identificarlos. Sin embargo, en el caso del artículo 39° del
Código Penal será el órgano jurisdiccional el que defina los derechos
objeto de afectación punitiva, pero siempre dentro del catálogo
establecido por el citado artículo 36°. En la relación de derechos
afectados, algunos tienen un carácter genérico y otros, en cambio,
requieren de una precisión judicial. Los incisos 3), 4) y 8) del artículo
36 del CP, por ejemplo, demandan del juez que, motivadamente,
identifique los derechos comprendidos por la inhabilitación. A este
efecto es de tener en cuenta desde una perspectiva preventivo- especial,
que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los cuales el
sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el delito.
En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inhabilitación
ha de estar claramente relacionado con el delito cometido por el
penado, Por tal razón, la motivación exigida debe abarcar, entre otras
cuestiones, la conexión que se da entre el delito cometido y el ejercicio
del derecho afectado mediante dicha pena».
Acuerdo plenario N ° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las saléis
penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República)
del 18 de julio de 2008, fundamentos 6 y 8.
699
Artículo 36° •Fid el R o ja s V a r g a s
LA PRIVACIÓN DE CARGO O FUNCIÓN

704. «En cuanto a la privación de la fundón, cargo o comisión que
ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular, como la
norma alude a una relación de derecho público e indica //privadón,,/ es
de entender que el penado pierde el cargo, no sólo su ejercido -privarión
de la titularidad-. Se trata por tanto de una privadón definitiva -no es
una pena perpetua sino instantánea a pesar de que sus efectos sean de
carácter permanente, como adara Jacobo L ópez B arja d e Q u k o g a - . Sólo
en la suspensión se impide el ejercido de un derecho o actividad, de
forma tal que se recupera tras cumplir la pena. En este caso la pena
surte el efecto de privar de los derechos desde que la condena queda
firme, por lo que en este caso la inhabilitadón importará la pérdida del
empleo o cargo púbico que el autor haya adquirido con anterioridad a
la sentencia, aunque fuere con posterioridad al delito».
Acuerdo plenario N ° 2-2008-Q-116 (Pleno jurisdiccional de las salas
del 18 de julio de 2008, fundamento 10. C
CANCELACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN PARA PORTAR O

HACER USO DE ARMA
705. «Taxativamente, de conformidad con el inciso 6) del artículo
36° del Código Penal, modificado por Ley N° 29106, la canceladón de
la autorizadón para portar o hacer uso de arma de fuego es perpetua,
y siempre y cuando la pena que conlleve el delito cometido es doloso
y merezca pena privativa de libertad superior a cuatro años».
Acuerdo plenario N ° 2-2008-Q-116 (Pleno jurisdiccional de las salas
del 18 de julio de 2008, fundamento 10.
PRIVACIÓN DE TÍTULOS HONORÍFICOS

706. «El inciso 8 del artículo 36° del Código Penal importa una
privación definitiva de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez
terminada la condena el penado podrá obtener los mismos u otros
distintos -no los recupera, sino que por una acdón ulterior podrá ser
acreedor a títulos honoríficos, daramente diferendados del anterior,
definitivamente perdido-».
Acuerdo plenario N ° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas
del 18 de julio de 2008, fundamento 10. B.
700
De las penas Artículo 37°
Formas de aplicar la pena de inhabilitación

Artículo 37°.- La pena de inhabilitación puede ser impuesta
como principal o accesoria.
Jurisprudencia
707. «Tratándose del delito de abuso de autoridad, la pena de
inhabilitación debe imponerse como accesoria, de conformidad a lo
establecido por el artículo 39 del Código Penal, la que debe extenderse
por el plazo de la pena principal».
Lima, 1999, p. 215.
708. «La pena de inhabilitación solamente podrá extenderse por

igual tiempo que la pena principal cuando expresamente esté
contemplada en la ley como pena accesoria, no presentándose dicho
supuesto en el presente caso dado que la pena de inhabilitación en los
delitos por tráficos ilícitos de drogas tiene la calidad de principal,
debiendo precederse de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal.
Por estas razones declararon no haber nulidad en la sentencia
recurrida, en el extremo que condena; declararon haber nulidad en la
propia sentencia en el extremo que fija en 200 nuevos soles el monto
que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a
favor del Estado e impuso la pena accesoria de inhabilitación por el
término de la condena; reformándola en estos extremos: fijaron en
600 nuevos soles el monto de reparación civil e impusieron la pena de
inhabilitación por el término de 5 años».
Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, R.N. N ° 526-2004-PIURA. C astillo
José Luis, Jurisprudenáa penal 1, Sentenáas de la Corte Suprema de
A lva ,
Justiáa de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 515.
NATURALEZA PRINCIPAL Y ACCESORIA DE LA INHABILI

TACIÓN
709. «La pena de inhabilitación, según su importancia o rango
interno, puede ser principal o accesoria. La inhabilitación cuando es
principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna
otra pena, esto es de manera autónoma aunque puede ser aplicada
conjuntamente con una pena privativa de libertad o multa. En cambio
la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se
aplica acompañando a una pena principal, generalmente privativa
701
de libertad, es pues, complementaria y castiga una acción que

constituye violación de los deberes especiales que impone un cargo,
profesión, oficio o derechos -se basa en la incompetencia y el abuso
de función (artículo 39 y 40 del CP). La autonomía de la inhabilitación
principal está en función a su conminación en un tipo delictivo
concreto de la parte especial del Código Penal o de leyes especiales
complementarias. Por ello aún cuando en algunos tipos legales, como
los contemplados en los artículos 177°,181-B y 399 del Código Penal,
se indique que la inhabilitación conminada es accesoria, por su propia
ubicación sistemática y legal debe entenderse que es principal».
Acuerdo plenario de la Corte Suprema de la República N ° 2-2008-CJ-
116 del 18 de julio de 2008, fundamento 7.
EJECUCIÓN DE LA PENA DE INHABILITACIÓN CUANDO

SE INTERPONE RECURSO IMPUGNATORIO SEGÚN EL NUEVO
Y ANTIGUO PROCESAL PENAL
710. «El Acuerdo Plenario N° 2-2008-CJ-116 del 18 de julio de
2008, fijó los alcances jurídicos de la pena de inhabilitación. En tal
sentido definió sus referentes legislativos, su contenido, duración y
cómputo, así como las exigencias procesales para su imposición y los
mecanismos de su debida ejecución. Un problema no abordado con
la extensión y profundidad debida en dicho acuerdo, es el referido a
la relación entre la sentencia de instancia y el recurso impugnatorio,
esto es, si el inicio de la ejecución de la pena de inhabilitación tiene
lugar inmediatamente -aunque de modo provisorio- o si es de
esperar que la sentencia recurrida adquiera firmeza. Este conflicto
interpretativo derivado es relevante, sobre todo si se tiene en cuenta
la actual vigencia paralela de dos Códigos que regulan el desarrollo
del proceso p>enal en el país y que delinean sus propios modelos y
reglas de ejecución de sentencias condenatorias, así como la eficacia
de los recursos impugnatorios que se interpongan contra ellas (...). El
tema en discusión es si la ejecución de la pena de inhabilitación
requiere como presupuesto la firmeza del fallo que la imponga o su
inscripción en el Registro Judicial. (...). En conclusión, los alcances de
la pena de inhabilitación respecto del Acuerdo Plenario N° 2-2008-
CJ-116 del 18 de julio de 2008, funcionan plenamente en aquellos
distritos judiciales en los que se dictó la referida pena con arreglo al
Nuevo Código Procesal Penal, en especial los fundamentos jurídicos
9 y 11. Esta pena se ejecuta una vez que la sentencia condenatoria
702
que la impuso adquirió firmeza. Por ende el plazo de ejecución se

inicia desde esa fecha, no antes. Distinto es el caso de la pena de inha
bilitación impuesta bajo el régimen procesal del antiguo Código de
Procedimientos Penales, pues la impugnación que se interpone contra
ella no tien e efecto suspensivo. Así las cosas, concedido el recurso
impugnatorio, se remitirán las copias pertinentes al Juez de Ejecución
-Juez penal según el ACPPP y la Ley Orgánica del Poder Judicial-
para que se inicie el procedimiento provisional de ejecución, según las
reglas sancionadas en los fundamentos jurídicos 15 al 16. Por otro
lado, en aplicación supletoria del artículo 380° del Código Procesal
Civil, si la sentencia es anulada o revocada se declarará la ineficacia
de todo lo actuado sobre la base de su vigencia. El Juez penal, en este
caso, precisará las actuaciones que queden sin efecto atendiendo a lo
resuelto por el superior».
Acuerdo plenario N ° 10-2009-Q (Pleno Jurisdiccional penal de las
salas permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República)
del 13 de noviembre de 2009, fundamentos 6, 7 y 9.
Duración de la pena de inhabilitación principal

Artículo 38°.- La inhabilitación principal se extiende de seis
(6) meses a cinco (5) años, salvo en los casos a los que se
refiere el segundo párrafo del numeral 6) del artículo 36°, en la
que es definitiva (.).
Texto original: Artículo 38. La inhabilitación principal se extiende de
seis m eses a cinco años.
Jurisprudencia vinculante
DURACIÓN Y CÓMPUTO DE LA PENA CONJUNTA DE
INHABILITACIÓN
711. «El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta
como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales,
y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme. Por
tanto no es de aceptar que el cómputo de la inhabilitación principal
recién se inicia una vez cumplida la pena privativa de libertad, pues
de ser así aquella alternativa en la vida del condenado tendría la
inadmisible consecuencia de alterar los cómputos correspondientes al
fallo. Es más, si la inhabilitación recién comenzase después de
cumplida la pena privativa de libertad, serla del caso que un penado
podría votar en prisión, y aún ejercer un cargo público, aunque con
703
las incomodidades propias de su estado. Pero al margen de estos

argumentos está la regla sobre el cómputo de la prisión preventiva,
pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que el
condenado está privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión.
En caso de la pena de inhabilitación accesoria, esta se extiende por
igual tiempo que la pena principal. Luego, el artículo 39° del Código
Penal debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración
asignada a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38° de ese
cuerpo de leyes. En consecuencia, la inhabilitación accesoria puede
ser superior a cinco años».
Acuerdo plenario N° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional penal de las
del 18 de julio de 2008, fundamento 9.
ROLES FISCAL Y JUDICIAL ANTE LA PENA DE INHABILI

TACIÓN
712. «Por lo general, tratándose de la pena de inhabilitación
principal el tipo delictivo especifica los derechos objeto de privación,
suspensión, o incapacitación, esto es, hace una mención expresa a los
respectivos incisos del artículo 36° del Código Penal. Solo
excepcionalmente el tipo legal no precisa el derecho objeto de
inhabilitación: artículos 170° del CP y 5o del Decreto Ley N° 25475. En
todos estos casos rige el mismo principio del literal anterior: la omisión
del Fiscal en citar el derecho afectado no es relevante, pues la propia
ley establece, directa o indirectamente, el derecho objeto de restricción,
y esa consecuencia jurídica no es ajena al conocimiento del imputado
y su defensa ni a la posibilidad de contradicción. En consecuencia, la
fijación específica del derecho objeto de privación, incapacitación o
suspensión, ante un error de la Fiscalía, no es óbice para que el Tribunal
aplique rigurosamente la ley».
Acuerdo plenario N ° 2-2008-Q-116 (Pleno jurisdiccional penal de las
del 18 de julio de 2008, fundamento 13.D.
CUANDO EL TIPO PENAL ESPECIAL NO FIJA LA

DURACIÓN DE LA PENA DE INHABILITACIÓN PRINCIPAL
713. «El artículo 46°, primer párrafo, del Código Penal, con estricto
apego a la garantía penal de legalidad, establece que la pena se debe
determinar dentro de los límites fijados por la ley. En el caso de la
704
pena de inhabilitación principal el tiempo de duración está fijado,

específicamente, en el tipo legal respectivo. No obstante, son varios
los tipos legales establecidos en el Código Penal que no fijan
específicamente el tiempo de duración de la pena conminada de
inhabilitación. En estos casos se deberá recurrir a lo establecido en el
artículo 38° del citado Código. Así ocurre, por ejemplo, en los casos
de los artículos 111° segundo y último párrafo, 117°, 121°-A, 124°
segundo párrafo, 122°-A, 124° 153-A, 155°, 157°, 169,170°, 177°, 181o-
A, 181°-B, 183-A, 200° cuarto párrafo, 222°, 223°, 237°, 243°, 243°-C,
247° in fine, 259°, 260°, 274°, 296, 296-A, 297°, 300°303°, 303-b, 316°,
1 y 2, in fine, 318°, 318-A penúltimo párrafo, 320°, 323°, in fine, 324°,
376°-A, 393°, 394°, 395°, 396°, 398o/399°,400o/401°/409-B y 450-A. En
otras ocasiones el Código Penal acude a una técnica legislativa donde
se alude a la pena de inhabilitación y a su duración al final de un
Capítulo o Título, por ejemplo, los artículos 353° -delitos contra los
poderes del Estado y el Orden Constitucional-, 360° -delitos contra la
Voluntad popular-, 426° -delitos cometidos por funcionarios públicos
y delitos contra la Administración de Justicia-, 432° -delitos de
falsificación de documentos-, y 436° -delitos de falsificación de sellos,
timbres y marcas oficiales. En la legislación penal complementaria,
existen tipos legales con esa misma característica en la Ley N° 28008
-delitos aduaneros-, artículo 10°, b) y c); y en el Decreto Ley N° 25475
-delitos de terrorismo-, artículos 5° y 6°-A. En todos los supuestos
mencionados, como necesariamente el Código Penal fija el tiempo de
duración de la pena de inhabilitación -en el propio tipo delictivo o en
los artículos 38° y 39o- la omisión de su especificación no es relevante
desde el principio acusatorio ni desde la garantía de defensa, en su
faz negativa de proscripción de la indefensión».
Acuerdo plenario N ° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional penal de las
del 18 de julio de 2008, fundamento 13.B.
O Texto según el Artículo 2o de la Ley N° 29106 del 18 de octubre
de 2007
Características y duración de la pena de inhabilitación

accesoria
Artículo 39°.- Lá inhabilitaciónse impondrá como pena accesoria
cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye
abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o
violación de un deber inherente a la función pública, comercio,
705
industria, patria potestad, tutela, cúratela, o actividad regulada

por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal.
S u m a r io : a) La inhabilitación accesoria en los delitos en general, b) La
inhabilitación en los delitos de Junción.
Jurisprudencia
a) La inhabilitación accesoria en los delitos en general
714. «Conforme lo establece el Artículo 419 del Código Civil, por
la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de
la persona y bienes de sus hijos menores, sin embargo, la conducta del
acusado demuestra desobediencia a la ley y violación de un deber
inherente a la patria potestad, que merece sanción accesoria
contemplada en el artículo 39 del Código Penad».
Ejecutoria Suprema del 01/09/93. Exp. N ° 1757-93 DMA. R ojjasi P ella ,
p. 181.
DURACIÓN DE LA INHABILITACIÓN ACCESORIA MAL FIJADA
715. «La pena accesoria de inhabilitación debe extenderse por el
plazo de la pena principal; al haber fijado el Colegiado un término
menor, es del caso modificar dicho extremo».
Ejecutoria Suprem a del 26/07/97. Sala Penal, Exp. N ° 3753-96-
HUAURA. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 220.
PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

716. «El infringir deberes especiales vinculados a la condición de
padre del procesado, quien atentó contra la libertad sexual de sus hijas,
determina que le sea aplicable, conforme a lo dispuesto en el inciso 5
del artículo 36 del Código Penal, la inhabilitación accesoria de
incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela».
Ejecutoria Suprema del 22/1/93, Exp. N ° 1928-92-A-LMA. P rado S alda -
Víctor, Deredvperud, jueces y Jurisprudenáa, Palestra, lim a, 1999, p. 193.
rriaga ,
PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN MÉDICA

717. «Cabe aplicar una inhabilitación accesoria, esto es de igual
término de duración que la pena principal, consistente en la
prohibición del ejercicio de la profesión médica si el acusado abusó de
su condición especial para practicar un aborto».
Ejecutoria Suprema del 23/10/97, Exp. N ° 4794-96-HUÁNUCO. P rado
S aldarriaga , Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudenáa, Palestra, Lima,
1999, p. 198.
706
De las penas A r tíc u lo 3 9 °
718. «De la revisión del proceso y análisis de la prueba actuada

se ha establecido la comisión del delito como la responsabilidad de los
encausados, por lo que la sanción penal impuesta corresponde al grado
de responsabilidad; que, sin embargo, la reparación civil fijada por el
Colegiado no guarda armonía con los daños ocasionados por el delito,
por lo que es del caso elevarla prudencialmente; que, asimismo
tratándose de un delito cometido en ejercicio de un cargo o profesión,
la inhabilitación como pena accesoria debe extenderse por el tiempo
de la condena conforme lo establece el artículo 39° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 10/8/2000, Exp. N ° 4085-99-LIMA. R ojas V argas,
b) La inhabilitación en los delitos de función

719. «En los delitos contra la Administración Pública tipificados
en los capítulos segundo y tercero del título décimo octavo del Código
Penal, debe aplicarse siempre una pena de inhabilitación a sus autores».
Ejecutoria Suprem a del 6 /3 /9 8 . Exp. N ° 5833-97-LIMA. P r a d o
1999, p. 203.
INHABILITACIÓN: DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

720. «Tratándose del delito de abuso de autoridad, la pena de
inhabilitación debe imponerse como accesoria, de conformidad a lo
establecido por el Artículo 39 del Código Penal, la que debe extenderse
por el plazo de la pena principal; habiendo omitido ello el Colegiado,
es del caso integrar este extremo de la sentencia».
Ejecutoria Suprema del 24/07/97 Sala Penal, Exp. N ° 2588-97-CONO
NORTE DE LIMA. R o ja s V a rgas , Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta
INHABILITACIÓN: DELITO DE COHECHO

721. «Cabe aplicar una pena de inhabilitación conjunta y no
accesoria, en los términos que define el artículo 426° del Código Penal,
al autor de un delito de corrupción activa».
Ejecutoria Suprem a del 9/1 2 /9 8 , Exp. N ° 1963-98-LIMA. P r a d o
1999, p. 205.
INHABILITACIÓN: ENCUBRIMIENTO REAL Y COHECHO

722. «Los delitos de encubrimiento real y corrupción de funcio
narios conllevan la pena accesoria de inhabilitación, la misma que no
ha sido impuesta a los acusados -policías nacionales- correspondiendo
707
Artículo 40° F idel R o ja s V a r g a s
integrar la sentencia con la pena de inhabilitación con pérdida de la

función e incapacidad para obtener mandato -cargo o comisión de
carácter público; debiendo oficiarse, para su efectividad, al Ministerio
del Interior como corresponde».
Ejecutoria Suprem a del 01/10/97. Sala Penal, Exp. N ° 5730-96-
CALLAO. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 208.
Inhabilitación accesoria especial para delitos culposos

de tránsito
Artículo 40°.- La pena de inhabilitación prevista en el Artículo
36°, inciso 7, de este Código podrá aplicarse como accesoria
en los delitos culposos de tránsito.
Jurisprudencia
723. «Es del caso declarar la nulidad de la sentencia en el extremo
en el cual el Colegiado ha impuesto como pena accesoria una no
prevista por el ordenamiento legal peruano: encontrándose impedido
para la obtención de licencia de conducir».
Ejecutoria Suprema del 26/11/97. Exp. N ° 1331-97-CONO NORTE
Lima, 1999, p. 214.
724. «Teniendo el encausado la condición de chofer profesional

y constituyendo el hecho punible una violación a los deberes de dicha
profesión, debe imponerse como pena accesoria de inhabilitación, la
suspensión de la autorización para conducir vehículo motorizado por
igual tiempo que la pena principal».
Ejecutoria Suprema del 23/10/95, Exp. N ° 3205-94 B. R ojjasi P ella ,
Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-19%, Legrima, lim a, 1997,
p. 147.
725. «En los delitos culposos de tránsito el juzgador puede aplicar

una pena accesoria de inhabilitación, debiendo ser, en tales casos, la
duración de la pena accesoria por igual término que la pena principal,
tal como se dispone en el párrafo in fin e del artículo 39».
Ejecutoria Suprem a del 19/11/98, Exp. N ° 2571-97-LIMA. P r a d o
S aldarriaga , Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, lim a,
1999, p. 195.
708
S ección IV
P ena de multa
Características de la pena de multa

Artículo 41°.- La pena de multa obliga al condenado a pagar
al Estado una suma de dinero fijada en días-multa.
El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio
diario del condenado y se determina atendiendo a su
patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás
signos exteriores de riqueza.
S u m a r io : a) Preásiones. b) La multa como pena conjunta, c) Omisión de
fijar pena de multa, d) Pena de multa y concurso de delitos.
Jurisprudencia
a) Precisiones
726. «Si el delito está sancionado con penas alternativas y el
tribunal escogió la de multa, resulta ilegal absolver de la pena de
prisión, porque la absolución se refiere a la acusación y no a la clase
de pena a imponerse».
Ejecutoria Suprem a del 7/12/87, Exp. N ° 226-87-LA LIBERTAD.
R etamozo , Alberto y P once , Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte
OBLIGACIONES DEL JUZGADO CUANDO IMPONE PENA DE

MULTA
727. «Cuando se impone la pena de multa, el Juzgador debe precisar
no sólo los días -multa a pagar sino el porcentaje correspondiente, la
conversión líquida a cancelar, el plazo perentorio para el pago y el
709
Artículo 41° •Fid el R o ja s V a r g a s
tal como disponen las normas penales previstas en los artículos cuarenta
y dos, cuarenta y tres, cuarenta y cuatro y cuarenta y seis del Código
Penal; que, estas omisiones no pueden ser causal de nulidad, toda vez
que pueden ser integradas al no modificar el sentido del extremo de la
sentencia condenatoria, siendo de aplicación lo dispuesto en el
penúltimo párrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Código
de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 28/4/99, Exp. N° 860-99-LIMA. R o ja s V argas ,
FINALIDAD DE PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA DE LA

MULTA
728. «La multa es una pena cuya naturaleza jurídica es la de ser
una pena principal, a la que le son aplicables todas las características
que se tienen en una pena y cuya orientación es a la prevención general
positiva. El sistem a de día multa persigue permitir una mejor
individualización de la pena de multa, tomando en cuenta tanto el
delito y la culpabilidad del autor, así como la situación económica de
éste; que asimismo cada delito establece el marco penal en el que va a
poder ser impuesta (límites máximo y mínimo); en este orden de ideas,
se debe señalar que la concreción del número de días-multa se debe
hacer tomando en consideración el desvalor de la acción, el desvalor
del resultado y la culpabilidad del autor, motivándose dicha concreción
en la sentencia, siendo que posteriormente al fijarse el importe de cada
cuota se tomará en consideración las circunstancias económicas del
reo».
de agosto de 1998, Exp. N ° 263-98.
729. «Al imponerse la pena de multa se debe precisar no sólo los

días multa sino también el porcentaje, el plazo perentorio para el pago,
y el apercibimiento de conversión en caso de incumplimiento».
Ejecutoria Suprem a del 17/5/2004, R.N N ° 48-2004-HUÁNUCO.
730. «La pena de multa no puede ser menor al 25% de la renta

diaria del procesado; que habiéndo declarado una de 250 nuevos soles,
el promedio de ingresos diarios es de 8.33 nuevos soles; que habiéndose
710
impuesto 120 días-multa se ha determinado el monto en 240 nuevos

soles, lo cual equivale al 24% de la renta del procesado, debiendo
modificarse la recurrida en este extremo y fijarse en el indicado 25%».
de Justicia de Arequipa, A rm aza T ovar , Jorge y Z avala T oya , Femando,
La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 108.
b) La multa como pena conjunta

EN EL DELITO DE FALSIFICACIÓN MATERIAL
731. «La multa que aparece conminada como pena conjunta para
la represión de los delitos de falsedad documental tipificados en el
artículo 427° del Código Penal, es una pena principal».
Ejecutoria Suprema del 19/11/97, Exp. N ° 1148-97-LIMA. P rad o
S aldarriaga , Víctor, Derechopenal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima,
1999, p. 219.
EN LOS DELITOS DE LESIONES CULPOSAS

732. «En los delitos de lesiones culposas se debe aplicar
conjuntamente con la pena privativa de libertad, una pena de multa,
por tanto si se omitió imponer esta sanción pecuniaria en la sentencia
recurrida, cabe integrarla conforme lo autoriza el párrafo cuarto del
artículo 298° del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 28/4/98, Exp. N ° 1162-98-CUSCO. P rado
1999, p. 226.
EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

733. «En los delitos de tráfico ilícito de drogas la multa tiene la
condición de pena conjunta».
Ejecutoria Suprema del 15/10/99, Exp. N ° 787-97-CALLAO. P rado
1999, p. 238.
c) Omisión de fijar pena de multa

JUEZ DEBE FIJAR TAMBIÉN EL PLAZO PERENTORIO PARA
EL PAGO
734. «Cuando se impone la pena de multa, el juzgador debe
precisar, no sólo los días-multa a pagar sino el plazo perentorio para
711
el pago, como dispone la norma penal prevista en el artículo 44° del

Código Penal; que, esta omisión no puede ser causal de nulidad, toda
vez que puede ser integrada al no modificar el sentido del extremo de
la sentencia condenatoria».
Ejecutoria Suprema del 18/6/99, R .N . N ° 1452-99-LIMA. R o ja s V argas ,
735. «El delito contra la fe pública es sancionado también con la

pena de multa, conforme lo señala el artículo 427° del Código Penal,
al haber sido omitido tal extremo en la sentencia es del caso integrarla;
impusieron al sentenciado la pena de 90 días-multa en un porcentaje
equivalente al 25% de su ingreso diario, debiendo el juez hacer uso
del apercibimiento de la conversión».
E j e c u t o r i a S u p r e m a d e l 2 /7 /9 8 , E x p . N ° 1787-98-LIMA. P r a d o
S aldarriaga , V ícto r, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, P a le stra , L im a ,
1999, p. 228.
736. «No obstante que el delito de receptación es sancionado con

pena de multa, el Colegiado al momento de imponer condena ha
omitido fijar los días-multa a que se contrae el referido dispositivo
legal, por lo que corresponde integrar la sentencia recurrida en tal
extremo imponiendo a la sentenciada 30 días multa».
Ejecutoria Suprema del 17/1/97, Exp. N ° 3390-97. R o ja s V argas , Fidel,
Jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 233.
737. «Se integra la pena de multa si la sentencia que determinó la

reserva del fallo condenatorio omitió imponerla».
20 de diciembre de 1997, Exp. N ° 6250-97. P r ad o S aldarriaga , Víctor,
Derecho penal, jueces y Jurisprudenáa, Palestra, Lima, 1999, p. 243.
d) Pena de multa y concurso de delitos

738. «En caso de concurso real de delitos, la pena de multa debe
ser aplicada conforme a lo dispuesto en el artículo 50° del Código
Penal».
Ejecutoria Suprem a del 25/8 /9 8 , Exp. N ° 2353-98-LIMA. P ra d o
S aldarriaga , Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudenáa, Palestra, Lima,
1999, p. 236.
712
D E LAS PENAS Artículo 42°-43°-44
Extensión mínima y máxima de la pena de multa

Artículo 42°.- La pena de multa se extenderá de un mínimo de
diez días-multa a un máximo de trescientos sesentidnco días-
multa, salvo disposición distinta de la ley.
Importe mínimo y máximo de cada Día-Multa
Artículo 43°.- 0 importe del día-multa no podrá ser menor del
veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del
ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de
su trabajo.
Jurisprudencia
739. «El importe del día multa es equivalente al ingreso promedio
diario del condenado, y se determinará atendiendo a su patrimonio,
rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de
riqueza, pudiendo extenderse de tonmínimo de 10 a 365 días; asimismo
el importe de la multa no podrá ser menor del 25% ni mayor del 50%
del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su
trabajo».
V argas ,
740. «Debe tenerse en cuenta para la aplicación de la pena de

multa que el procesado no muestra signos exteriores de riqueza, así
como se ha probado que no posee rentas fijas».
Ejecutoria Suprema del 14/12/94, Exp. N ° 249-94-B-PIURA. G ó m ez
M endoza ,Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. n, Idemsa,
Lima, 19%, p. 230.
Pago de la multa: Plazo y forma

Artículo 44°.- La multa deberá ser pagada dentro de los diez
días de pronunciada la sentencia. A pedido del condenado y
de acuerdo a las circunstancias, el Juez podrá permitir que el
pago se efectúe en cuotas mensuales.
El cobro de la multa se podrá efectuar mediante el descuento
de la remuneración del condenado cuando se aplica
aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena
limitativa de derechos o fuere concedida la suspensión
713
condicional de la pena, conforme a los límites previstos en el

Artículo 42°.
El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables
para el sustento del condenado y su familia.
Jurisprudencia
741. «Al imponer la pena de multa se debe precisar no sólo el monto,
sino también el plazo perentorio para el pago y el apercibimiento de
conversión en caso de incumplimiento. Que en tal razón al haber
omitido el Colegiado en señalar estos elementos es del caso integrar la
sentencia y establecer el plazo de apercibimiento conforme a lo
establecido en los artículos 44 y 56 respectivamente».
Ej'ecutoria Suprema del 16/3/2001, R.N. N ° 77-2001-LIMA. Urquizo
José / C a stillo A lv a , José / S a la z a r S á n c h e z , Nelson,
O la ec h ea ,
jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 236.
714
C apítulo II
A plicación de la P ena
Criterios sociales para la fündamentación y determinación

de la pena
Artículo 45°.- El Juez, al momento de fundamentary determinar
la pena, deberá tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas
que de ella dependen.
S u m a r io : a) Carencias sociales del agente, b) Cultura y costumbres del
agente, c) Los intereses de la víctima.
Jurisprudencia
a) Carencias sociales del a g e n te
APRECIACIÓN DE LAS CARENCIAS SOCIALES
742. «En el ámbito de la determinación judicial de la pena, las
carencias sociales y condiciones personales del encausado -su edad,
condición de agricultor, el ser habitante de la sierra y su bajo nivel
cultural- se evalúan con relación al injusto cometido y su reprocha-
bilidad por el hecho; que, en tal sentido, se aprecia en el siguiente caso
que ninguna de las circunstancias concurrentes tienen aptitud para
reducir la pena conminada por debajo del mínimo legal».
Ejecutoria Suprema del 1/9/2008, R.N. N ° 1891-2008-MADRE DE
DIOS. VOCAL PONENTE: U rbina G anvini, Pedro Guillermo, Gaceta
Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, lim a, febrero 2010, p. 74.
715
CARENCIAS SOCIALES Y ECONÓMICAS EN LA DETERMI

NACIÓN JUDICIAL DE PENA: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
743. «No basta invocar la concurrencia de carencias sociales o
culturales, sino que -en un delito como el Tráfico ilícito de drogas- el
recurrente debe precisar de qué modo estas influyeron en la comisión
del hecho punible en el caso concreto; que la apremiante necesidad
económica no sólo no está acreditada en el presente caso sino que tal
circunstancia no genera efectos atenuantes si se la pondera con la
alta gravedad y nocivas repercusiones del delito incriminado».
Ejecutoria Suprema del 29/1/2008, R.N. N ° - VOCAL PONENTE:
U rbina G anvini, Pedro Guillermo, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14,
N ° 129, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 223.
CULPABILIDAD SOCIAL E INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA

744. «Por definición de la exposición de motivos del Código Penal,
el juzgador al momento de imponer una pena debe tener en cuenta,
la culpabilidad social, vale decir las carencias sociales que hubieran
afectado al agente, condición que no es aplicable en el presente caso,
debido a que de la evaluación personal de ambos acusados, se tiene
que se trata de dos profesionales carentes de estas deficiencias y por el
contrario se encuentran en situación de ventaja social, lo que en todo
caso originaría perjuicio en su evaluación punitiva contrario sensu
del criterio glosado, que puntualmente señala que la culpabilidad a la
que se alude (coculpabilidad social) disminuye o desaparece en la
misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades
de comportarse según la norma de convivencia social, como en el caso
de los acusados».
Sentencia de la segunda Sala penal especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 15 de noviembre de 2005, Exp. N° 045-2001-SPE/
CSJL. B a r a n d ia r a n , Roberto y N o la sc o , José, Jurisprudencia penal
generada en el subsistema anticorrupríón, t H, Palestra, Lima, 2006, p. 775.
745. «En la determinación judicial de pena es particularmente

relevante el principio de co-culpabilidad, según el cual debe reconocerse
la situación de marginación social y económica del procesado como
un ingrediente de su conducta».
de justicia de Arequipa del 23 de noviembre de 1998. A rmaza G aldos ,
Jorge y Z a vala T oya , Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 191.
716
PRUEBA ACTUADA, GRAVEDAD DE LOS HECHOS Y

CRITERIOS SOCIALES
lógico-jurídico de la prueba aportada en fundón de la gravedad de
los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y de su cultura
y carencias personales, como lo establecen los artículos cuarenta y
cinco y cuarentiséis del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 24/12/96, Sala Penal, Exp. N ° 5002-96-B-
CUSCO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte
Suprema, t. ID, Idemsa, Lima, 1997, p. 22
PENA E IGUALDAD ANTE LA LEY

747. «La responsabilidad y la pena deben considerarse en base al
principio de igualdad ante la ley, cuando los procesados han compartido
el mismo protagonismo delictual, cometiendo conjuntamente el hecho
punible, por lo que las circunstancias que afecten la responsabilidad
de algunos de los autores y partícipes, no modifica la del otro coautor,
siendo también facultad del juzgador la reducción prudencial de la
pena cuando el agente de infracción tenga más de 18 y menos de 21
años al momento de realizar la acción infractora».
p. 273.
VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS CRITERIOS SOCIALES DE

INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA
748. «En consecuencia debe considerarse esencialmente las condi
ciones personales del procesado, que en el presente caso, no les bene
ficia a ninguno de los acusados, debido a que el inciso primero del
artículo cuarenticinco considera que debe tomarse en cuenta las
carencias sociales que hubiere sufrido el agente, menciones que no se
han realizado en el acto de juzgamiento y por la percepción general
de cada procesado así como de sus propias generales de ley, se tiene
que todos provienen de hogares regularmente constituidos y no se
advierte deficiencia o carencia social alguna, por el contrario perte
necen a ese grupo social que tiene un desenvolvimiento regular, acep
table, normal en consecuencia no hay atenuante de esa naturaleza.
Igualmente el inciso segundo de la citada norma refiere que debe
tomarse en cuenta su cultura y costumbres, condiciones que en el pre
sente caso tampoco requiere mayor evaluación debido a que cultural
717
y consuetudinariamente todos los procesados están debidamente ade

cuados y adaptados a un medio regular de desenvolvimiento y no
existe ninguna condición peculiar en ninguno de los procesados y
finalmente debe considerarse los intereses de la víctima su familia o
las personas que de ella depende. En este último extremo, el agraviado
es el Estado en consecuencia, los daños ocasionados con el compor
tamiento delictivo que han desplegado estos acusados resultan diversos,
pero esencialmente es interés del Estado propiciar condiciones de
adecuado desarrollo para lo cual necesita convivencia social pacífica
dentro de patrones definidos y basados én principios y valores
que han sido vulnerados a través de los delitos que se han cometido,
puesto que la contabilidad pública, el daño a la hacienda pública, a la
moralidad personal y social el descrédito del Estado y los perjuicios
adicionales que se ocasiona con actos de corrupción requieren ser
tomados en cuenta como ingrediente adicional en el momento de
establecer las penas por esta clase de delitos. Ahora bien, a efectos de
determinar el quantum de la pena a imponer se debe considerar que
los acusados han sido encontrados responsables por los delitos de
Asociación Ilícita para Delinquir, Peculado de Uso y Peculado por
Apropiación, los que tienen como máximo de pena conminada seis,
cuatro y ocho años de pena privativa de libertad respectivamente.
Ahora bien, teniendo en cuenta además su comportamiento procesal,
que en el caso de Vladimiro Montesinos Torres, nos presenta alguien
que colabora parcialmente con la justicia, dado que brinda sus decla
raciones administrando información y en el caso de Roberto Edmundo
Huamán Ascurra ha desarrollado un comportamiento procesal total
mente cuestionable, dado que en la instrucción ha sostenido una
versión la misma que cambió radicalmente en Juicio Oral, pero en
ambos casos buscando desviar las investigaciones y el descubrimiento
de la verdad, habiendo participado en tales acciones incluso los abo
gados defensores tanto del citado procesado, como de los procesados
(familiares) no habidos, apreciándose en todo momento que se trataba
de un grupo coordinado de defensores, pero que en última instancia
eran defensores de Huamán Ascurra. Igualmente, considerando que
en el presente caso nos encontramos frente a un concurso real de
delitos, que permite la aplicación de la pena del delito más grave como
informa el artículo cincuenta del Código Penal, en este caso el Peculado
por Apropiación, lo cual resulta por demás consecuente con las exi
gencias sancionatorias del presente caso, dado que la afectación al
erario público, exige su un castigo adecuado».
718
De l a s pe n a s Artículo 45°
Sentencia de la Sala Penal especial de la Corte Superior de Justicia de

Lima, del 20 de diciembre de 2005, Expediente N° 019-2002-SPE/CSJL.
BarandiarAn, Roberto y Nolasoo, José, Jurisprudencia penal generada en el
subsistema anticorrupción, t II, Palestra, Lima, 2006, pp. 849-850.
IMPORTANCIA DE LA NOCIVIDAD SOCIAL DEL ATAQUE

AL BIEN JURÍDICO
749. «La gravedad de la pena debe estar determinada por la trascenden
cia social de los hechos que con ellos se reprimen, de allí que resulte impres
cindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico».
PROPORCIONALIDAD Y NOCIVIDAD SOCIAL

750. «Existen dos factores que determinan la imposición de la
pena; el primero de ellos está vinculado a la necesidad de que ésta sea
proporcional al delito; y, el segundo, constituido por la exigencia de
que dicha proporcionalidad sea medida en función a la importancia
social del hecho, es decir, teniendo en cuenta la nocividad social del
ataque al bien jurídico».
E jecutoria Suprem a del 2 7 /4 /2 0 0 0 , R.N. N ° 156-2000-LIM A.
NECESIDAD DE PENA Y EVITACIÓN DE LA MARGINACIÓN

751. «Se precisa poner de relieve, que el Derecho penal no es, en
esencia instrumento de represión, sino una forma de control social
sujeto a ciertos límites que derivan de principios propios de un Estado
Social de Derecho; donde uno de esos principios es el de necesidad de
pena y que debe servir de pauta para regularla y no sólo para
imponerla, tratando siempre de evitar cualquier forma de marginadón
o de estimular la concienda disidente».
Sentencia N. 409-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa del 5 de octubre de 1998, A rm a za G aldos ,
Jorge y Z a vala T o ya , Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 156.
b) Cultura y costumbres del agente

VALORACIÓN DE COSTUMBRES SEXUALES Y PRONÓSTICO
JUDICIAL DE LA INNECESARIEDAD DE PENA EFECTIVA
752. «Se trata de una persona joven que a la fecha de la comisión
del ilícito penal contaba con menos de 21 años de edad, por lo que de
719
imponérsele pena privativa de libertad efectiva, estando a la realidad

de los centros penitenciarios, resultaría casi improbable que se logre
su readaptación a la sociedad; teniendo en cuenta además, que ha
confesado como ocurrieron los hechos, versión que resulta coincidente
con el relato de la agraviada, menor de 12 años y por lo tanto sin
capacidad de discernir sobre su conducta sexual, aunque admite que
son enamorados e inclusive existiría promesa de matrimonio, según
se consigna en el atestado policial, por lo que el sentenciado se halla
en la calidad de confeso siéndole aplicable el beneficio de la confesión
sincera; que estos hechos se perpetraron en el distrito de Yambrasbamba,
departamento de Amazonas, región en la que comúnmente las
menores se inician precozmente en las prácticas sexuales, por lo que
en el presente caso y en aplicación de los artículos 45 y 46 del Código
Penal, la pena de 4 años de privación de libertad suspendida, impuesta
por el Colegiado, se halla arreglada a ley».
Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 382
VALORACIÓN DE LA CULTURA DEL SUJETO INFRACTOR
753. «En el presente caso, en sede policial, el encausado admite
su participación en el evento delictivo en agravio de la menor,
autoinculpadón que ratifica al prestar su instructiva, así como durante
el desarrollo de los debates orales, refiriendo que está arrepentido de
su ilídto acdonar; la conducta imputada al encausado se encuentra
prevista en el artículo 173° del Código Penal, que señala una pena no
menor de 30 años, al haber ejerddo autoridad sobre la víctima, dada
su calidad de padrastro, no obstante ello se debe tener en cuenta sus
condidones personales, el medio social en el que se ha desarrollado el
evento, su escasa cultura, por lo que resulta de aplicadón el artículo
45 del Código Penal, abonando a su favor lo dispuesto por el artículo
136 del Código de Procedimientos Penales, debiendo modificarse la
pena impuesta por el Colegiado; declararon haber nulidad en la
sentenda en la parte que impone 30 años de pena privativa de libertad,
reformándola en este extremo impusieron al encausado 25 años de
pena privativa de libertad».
DIOS. U rquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez,
720
D e LAS PENAS Artículp45°
VARIACIÓN DE PENA AL NO HABERSE TOMADO EN

CUENTA LA CULTURA Y COSTUMBRES DEL PROCESADO
754. «Que, por otro lado, en cuanto a la graduación de la pena o
individualización ju dicial de la misma, debe tenerse en cuenta en
principio, la pena tipo, esto es, la que considera la norma penal en la
parte que subsume la conducta dentro de sus parámetros mínimo y
máximo, pudiendo imponerla por debajo del mínimo legal sólo cuando
concurran atenuantes generales y específicos jurídicamente válidos;
asimismo, se debe compulsar obligatoriamente los indicadores y
circunstancias a que se contraen los artículos 45° y 46° del Código
Penal, con la consideración además de aplicarse el principio de
proporcionalidad y racionalidad de la pena, descrita en el artículo
octavo del Título Preliminar del Código acotado; bajo esos presupuestos
y en el caso de autos, la pena impuesta no se condice con la realidad,
toda vez que no se ha tomado en cuenta el grado de cultura del
procesado, sus carencias sociales y la afectación al bien jurídico
protegido para el caso concreto, en tal sentido se hace necesario la
reducción prudencial de la pena impuesta; declararon haber nulidad
en la sentencia recurrida en el extremo que impone 10 años de pena
privativa de libertad, reformándola impusieron 13 años».
Ejecutoria Suprema del 13/4/2003, R.N. N ° 32272003-CONO NORTE
DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución déla Jurisprudencia penal
c) Los intereses de la víctima

LOS INTERESES DE LA VÍCTIMA
755. «Para la determinación y cuantificación judicial de la pena
deben considerarse los intereses de la víctima, que en este caso la
agraviada es una empresa mixta en el delito de concusión cometido
por los acusados funcionarios públicos; adem ás de evaluarse la
naturaleza de la acción, los medios subrepticios empleados, la
importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño causado,
los móviles lucrativos y fines egoístas, la pluralidad de agentes, su
grado de cultura superior, todas como circunstancias agravantes
genéricas».
Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Junín del 12 de diciembre de 1996, Exp. N ° 1531-92 Academia de la
Magistratura, Serie de Jurisprudencia N° 1, Lima, 1999, p. 421.
721
VALORACIÓN DE LA AMENAZA SOBRE LA VÍCTIMA

756. «Para efectos de imposición de la pena el juzgador ha de
tener en cuenta la forma y modo como el acusado perpetró el ilícito,
la amenaza que ejerció sobre las víctimas; también aspectos personales
y el desvalor del resultado en que ha ocasionado un significativo
perjuicio patrimonial».
Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N ° 695-2004-UMA. Castillo
Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de
AUSENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES POSIBILITA

VARIAR PENA
757. «Que para los efectos de la imposición de la pena de los
acusados debe tenerse en cuenta los artículos 45° y 46° del Código
Penal, que en el presente caso no se presenta ninguna circunstancia que
amerite disminuir la pena por debajo del mínimo legal, correspondiendo
modificar la pena; declararon haber nulidad en la sentencia, en cuanto
impone 5 años de pena privativa de libertad, reformándola en este
extremo impusieron a los encausados 6 años de pena privativa de
libertad».
Ejecutoria Suprem a del 2 5/4/2000, R.N. N ° 38-2OOO-CALLAO.
Urquizo Olaechea, José / C astillo Alva, José / S alazar Sánchez,
Circunstancias generales objetivas y subjetivas de

individualización judicial de pena
Artículo 46°.- Para determinar la pena dentro de los límites
fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y
gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas del hecho punible o
modificatorias de la responsabilidad, considerando
especialmente:
1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
722
D e LAS PENAS Artículo 46°
6. Los móviles y fines;

7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven
al conocimiento del agente.
12. La habitualidad del agente al delito (*).
13. La reincidencia (*).
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en
cuanto sea posible o útil, de la víctima.
(*) incisos incorporados por el artículo 1o de la Ley N° 28726,
publicada el 09-05-2006.
S umario : a) Determinación judicial de pena: Precisiones generales, b)

Principios de culpabilidad, lesividad, proporáonalidad y fovorabilidad.
c) Pautas para la individualización judicial de pena, d) Circunstancias
genéricas de individualización judicial de pena, delitos de infracción de
deber, condiciones personales, e) Incremento de pena: Valoración de
circunstancias agravantes, f) Reducción de pena, valoración de
circunstancia atenuantes, vinculación-desvinculación. g) Casos específicos
de individualización judicial de pena, h) Penas concretas determinadas
por debajo del mínimo legal: valuación del Colegiado Supremo:
responsabilidad restringida, confesión sincera, tentativa, i) La confesión
sincera: atenuante sustantiva y procesal, situación de flagrancia, j) El
valor de los antecedentes en la determinación de pena, pena efectiva, k)
Circunstancia procesal de determinación de pena: Artículo 300a del Código
de Procedim ientos Penales. I) C ircun stancias sustantivas de
individualización de pena, m) Determinación ju d iad de la pena de cadena
perpetua, n) Jurisprudencia vinculante: formulaciones conceptuales y
doctrina legal.
Jurisprudencia
a) Determinación judicial de pena: Precisiones generales
758. «La determinación judicial de la pena viene a ser un proce
dimiento técnico y valorativo que ha de permitir la concreción cuali
tativa, cuantitativa y , a veces, ejecutiva de la sanción penal. (P rado
723
Artículo 46° F idel R o jas V a r g a s
Víctor, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú,

S a l d a r r ia g a ,
Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 144). Dicha actividad se realiza al
final del proceso, es decir, una vez que se han actuado y contradicho
las pruebas; sobre este fundamento, el Juez considera el hecho acusa
do como típico, antijurídico y culpable. En base a estos dos criterios el
Juez se abocará, tal como explica la doctrina, primero, a construir el
ámbito abstracto de la pena -identificación de la pena básica-, sobre
el que tendrá esfera de movilidad; y segundo, a examinar la posibilidad
de una mayor concreción en la pena abstracta -individualización de
la pena concreta-. Finalmente, entrará en consideración la verifi
cación de la presencia de las circunstancias que concurren en el caso
concreto».
Acuerdo Plenario N° 8-2Q09-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República),
de 13 de noviembre de 2009, fundamento N° 8.
GRADUACIÓN DE PENA: PRESUPUESTOS Y FINALIDADES

759. «Con respecto a la graduación de la pena, ésta debe ser
impuesta respetando el principio de responsabilidad subjetiva del
Derecho penal, previsto en el artículo VIH del Título Preliminar del
Código Penal, el cual establece que la pena no puede sobrepasar
la responsabilidad por el hecho; asimismo, se debe tener presente
que su finalidad esencial está orientada a buscar en el sujeto
culpable su reeducación y reinserción en la sociedad, y en tal sentido
su dosimetría no constituya un exceso y pierda su objetivo final;
asimismo, si bien es cierto el legislador ha establecido las clases de
pena y el quantum de estas, pero no de una manera fija y absoluta,
también lo es que se han fijado los criterios necesarios para que el
juzgador pueda individualizarla judicialmente y concretarla obser
vándose por lo tanto el principio de proporcionalidad y raciona
lidad establecido como un criterio rector de toda actividad puni
tiva del Estado, lo cual nos conduce a valorar el perjuicio y trascen
dencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el
criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito
y su modo de ejecución, peligro ocasionado y la personalidad o
capacidad del encausado que comprenda la edad, educación,
condición económica y medio social».
Ejecutoria Suprema del 25/2/2009, R.N. N ° 3651-2006- LIMA. Diálogo
p. 210.
724
De la s penas Artículo 46°
INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA Y PRUDENCIA

760. «La graduación de la pena debe ser el prudente resultado
del análisis lógico-jurídico de la prueba actuada, en función de la
gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y
de sus condiciones personales».
Ejecutoria Suprema del 14/8/96, Exp. N ° 4649-95-B-AREQUIPA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 218.
PRECISIONES CONCEPTUALES Y DOCTRINARIAS
761. «La determinación de la pena no es más que una teoría sobre
los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran
el significado comunicativo del hecho concreto ( F e ijo o S á n c h e z ,
Bernardo, Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al
hecho), debiendo asumirse la determinación de la pena del sistema
mixto, pues subsume al sistema francés y anglosajón, correspondiéndose
con nuestro ordenamiento jurídico en su vertiente de la advertencia
de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que el
juez debe considerar en su labor de individualización (G a rcía C avero ,
Percy, Derecho penal económico. Parte General, 1.1, Grijley, p. 914); en
ese sentido, la determinación de la pena debe realizarse conforme a
los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la
prevención general positiva, lo que implica asumir como criterio de
determinación de pena el hecho delictivo, es decir, el quantum de la
pena impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo realizado, a
efectos de modular o asumir una pena para arriba o hacia abajo,
realizándose dicho razonamiento conforme al injusto y la culpabilidad
del encausado, es decir, de acuerdo a tina concepción material del delito».
Ejecutoria Suprem a del 2 2/4/2010 R.N. N ° 3423-2009-SANTA.
VOCAL P O N E N T E : R odríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 21, G aceta
Jurídica, Lima, marzo 2011, p. 92.
762. «La graduación de la pena debe ser el prudente resultado

del análisis lógico-jurídico de la prueba actuada, en función de la
gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y
de sus condiciones personales».
Ejecutoria Suprema del 14/8/96, Exp. N ° 4649-95-B-AREQUIPA. Rojas
DISCRECIONALIDAD, REGLAS, PRINCIPIOS Y MOMENTOS
EN LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA
763. «Respecto a la determinación de la pena "nuestro Código Penal,
sigue un sistema de penas parcialmente determinadas en la ley, que deja
725
A rtíc u lo 4 6 ° F id el R o ja s V a r g a s
ciertos márgenes de discrecionalidad judicial, en la vertiente de la

incorporación de ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal que afectan el marco penal abstracto, así como los criterios
específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización
de la pena" (García Cavero, Percy, Derecho penal económico. Parte General,
Grijley, Lima, 2007, p. 914). La valoración en la determinación de la pena
obedece a criterios expresados taxativamente en las normas o a criterios
reflejados en los principios generales del Derecho; en todo caso, ambos
son tomados a nivel legislativo y judicial.. En este último, la valoración
de la determinación de la pena se realiza en dos momentos: i) al momento
de la aplicación considerando el principio de proporcionalidad, el cual se
refleja en los siguientes juicios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto; ii) el segundo momento se realiza cuando se toma en
cuenta los criterios no específicos de la individualización, es decir, conforme
a los artículos 45° y 46° del Código Penal, pues estos aspectos no están
definidos como circunstancias que impliquen un peso agravante o
atenuante, sino que se trata de aspectos cuya relevancia penal sólo puede
decidirse en un hecho particular».
Ejecutoria Suprema del 25/1/2010 R.N. N ° 2426-2009-UMA. VOCAL
PONENTE: B arrios A l varado , Elvia, Gaceta Penal, 1.19, Gaceta Jurídica,
CLASES DE DETERMINACIÓN DE PENA

764. «Es de tener presente que el primer tipo de determinación
de la pena es la individualización legal, que fundamentalmente toma
en cuenta consideraciones de prevención general y proporcionalidad;
como se sabe el marco legal de la pena se proyecta sobre el segundo
tipo de determinación de la misma que es la individualización judicial,
destinada a la medición concreta o quantum de la pena, y que tiene en
cuenta tanto el criterio de proporcionalidad de la misma como las
necesidades preventivo especiales que presenta el imputado».
Ejecutoria Suprema del 176/2004, R.N. N ° 82-2004-CALLAO. Á valos
R o dríg u ez , Constante y R o bles B riceñ o , Mery, Modernas Tendencias
Dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, Diálogo con la
ALCANCES DE LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA

765. «Habiéndose establecido la responsabilidad penal de los
procesados corresponde la determinación de la pena de manera
individualizada en atención a lo que informan los artículos 45-y 46
726
del Código Penal; para tal efecto debemos considerar que las penas
que establece el Código Sustantivo son indicadores abstractos de
determinación punitiva que el Juez debe establecer con precisión en
cada caso específico en función a diversos factores que la ley
enunciativamente indica. Al respecto J escheck precisa que la «determinación
judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas
del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza,
gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas
posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la pena
no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación
de la pena aplicable, sino también su suspensión condicional con
imposición de obligaciones e instrucciones, la amonestación con reserva
de pena, la dispensa de pena, declaración de inimputabilidad, la
imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de la
confiscación, como las consecuencias accesorias», citado (en J esc h ec k ,
Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal, vol. II). Considera esta Sala
que parte de la individualización de la pena también tiene que ver
con el modo de ejecución de la misma y su cumplimiento en
establecimiento penitenciario determinado y las condiciones de
cumplimiento, conforme indica Z u ter "la determinación de la pena
puede ser definida como el acto mediante el cual el Juez fija las
consecuencias del delito. En contra de lo que parece indicar su
designación, no se trata únicamente de la elección de la clase y monto
de la pena, sino que el concepto hace referencia también a cuestiones
que se relacionan con el modo de ejecución de pena establecida, tales
como la suspensión de la ejecución, el cumplimiento en establecimiento
determinado o bajo ciertas condiciones, la imposición de deberes
especiales, la indemnización del daño o la forma de pago de multa,
entre otras. Se trata de un acto complejo, en el cual según las disposiciones
legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la
reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible" (Z cffer,
Patricia S., «El deber de la fundamentación de las decisiones judiciales
y la determinación de la pena», en Revista Peruana de Ciencias Penales,
N° 6, 1998). Estas nociones son compartidas uniformemente por la
doctrina, G ill, Hipólito, (en La individualización judicial de la Pena,
Gabinete de Estudios Culturales, San José, 1996), B a cig a lu po , Enrique,
("La individualización de la pena de la reforma penal española", en
Anuario de Derecho, N° 13, 1984), lo que nos lleva al convencimiento
que deben ser los jueces los que además de fijar la pena determinan la
forma de su cumplimiento donde se incluye la posibilidad de
727
otorgamiento o no de los beneficios penitenciarios, puesto que el

régimen legal vigente sobre la materia, no permite una debida
apreciación de las condiciones personales y real situación del sentenciado,
percepción que si es posible por parte del Juez sentenciador al estar
presente el criterio de inmediación y además haberse percatado
personalmente del verdadero estado del justiciable, condiciones que
le permiten calificar además en función de su comportamiento delictivo
y sus condiciones personales establecer las condiciones del
cumplimiento de la pena».
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, del 20 de diciembre de 2005, Exp. N ° 019-2002-SPE/CSJL.
B arandiar An , Roberto y N olasco , José, Jurisprudencia penal generada en
el subsistema anticorrupción, 1.13, Palestra, Lima, 2006, p. 849.
LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA NO SE

VINCULA A MODELOS O SISTEMAS NO RECOGIDOS POR
NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL
766. «Que, como se sabe, el marco legal de la pena se proyecta
sobre el segundo tipo de determinación de la misma que es la
individualización judicial, destinada a la medición concreta o quantum
de pena, y que tiene en cuenta tanto el criterio de proporcionalidad
de la misma como las necesidades preventivo especiales que presenta
el imputado; que, para los efectos de la concreción cualitativa de la
pena, es de tener en consideración como una circunstancia probada
-y comprendida en la sentencia que se está ejecutando- la confesión
sincera, que es precisamente la que permitió imponer tina pena por
debajo del mínimo legal; que incorporando esta circunstancia, así como
la ausencia de antecedentes, a la individualización judicial, tal como
han sido considerados en dicho fallo, corresponde al órgano
jurisdiccional -siguiendo esas pautas ya reconocidas judicialmente-
efectuar la sustitución pertinente dentro de las amplias posibilidades
para la determinación cuantitativa que le acuerda el artículo 46° del
Código Penal, a cuyo efecto debe aplicar los razonables criterios de
proporcionalidad que dicha norma autoriza, sin atarse desde luego a
pautas, modelos o sistem as que no son los que recoge nuestro
ordenamiento punitivo, como serían las referidas a simples criterios
matemáticos o de otra índole similar; en consecuencia, sustituyeron
la pena impuesta en la sentencia y en la ejecutoria de 15 años de pena
privativa de libertad, a la pena de 12 años».
728
Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N ° 82-2004-CALLAC>. P érez

LA EDAD DEL PROCESADO

767. «Del análisis efectuado se colige que el injusto penal se
encuentra debidamente acreditado. Para efectos de graduar la pena
es necesario tener en cuenta la edad del procesado a la fecha de
comisión del delito así como su grado de cultura».
Ejecutoria Suprem a del 19/12/95, Sala Penal, Exp. N ° 4288-95-
CALLAO. G óm ez M endoza , Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte
Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 256.
PROPORCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE HUMANIDAD

768. «Para los efectos de la imposición de la pena se debe tener
en cuenta las condiciones personales y culturales del justiciable, la
forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, conforme
a lo dispuesto por el artículo 45 y 46 del Código Penal, así como el
marco legal establecido en el tipo penal que se le imputa y las
atenuantes que concurran en el proceso, el principio de proporciona
lidad de la pena, prevista en el artículo octavo del Título Preliminar
del Código Penal, en el que se debe valorar los efectos del daño causado
y el bien jurídico protegido, sobre todo el principio de humanidad
cuyo asiento jurídico se encuentra en el artículo primero de la Consti
tución Política del Estado; sobre este contexto, citando a Hans J esc h ec k ,
al amparo del principio de humanidad, se tiene que todas las relaciones
que surjan del Derecho penal deben orientarse sobre la base de la
solidaridad recíproca, de la responsabilidad social con los reincidentes,
de la disposición a la ayuda y asistencia social y a la decidida voluntad
de recuperar a los delincuentes condenados».
Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, R.N. N ° 765-2004-JUNÍN. C astillo
CONSECUENCIAS DE LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA
769. «Al haber el órgano jurisdiccional impuesto al procesado 20
años de pena privativa de la libertad, estaba asignándole la pena
mínima conforme a un marco normativo que no resulta el vigente por
729
ser posterior al hecho delictivo y más gravoso, se ha vulnerado el

principio de legalidad penal, por lo que la demanda de hábeas corpus
debe ser estimada, ordenándose al órgano jurisdiccional que condenó
al recurrente individualice la pena dentro del marco normativo vigente
al momento de la comisión del hecho delictivo, según el cual la pena
de 20 años correspondía a la máxima del marco normativo».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de septiembre de 2009,
Exp. N ° 05786-2007-PHC/TC-JUNÍN, Fundamentos 10 y 11, Gaceta
penal y procesal penal, 1 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 338.
DEBERES PARA EL JUEZ AL MOMENTO DE INDIVIDUALIZAR

PENA
770. «Cuando se trata de una conducta tipificada en una norma
penal com pleja, el órgano jurisdiccional debe precisar en qué
circunstancias agravantes se ha perpetrado el hecho, aún más cuando
el tipo penal ha sufrido modificaciones debe precisarse también éstas;
además el Colegiado para imponer pena por debajo del mínimo legal
tiene el deber de fundamentar si se trata de algún demento imperfecto
del delito o de orden procesal, en cuyo caso también tiene la obligación
de indicar el dispositivo legal que justifica la atenuación de la punición
que señala».
R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 201.
b) Principios de culpabilidad, lesividad, proporcionalidad,

favorabilidad
AMPLIO PRONTUARIO JUDICIAL DEL AGENTE ES TOMADO
EN CUENTA PARA DETERMINAR PENA, CULPABILIDAD Y PRESU
PUESTOS ANALÍTICOS DEL DELITO
771.«El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren
una serie de elementos: En términos generales puede decirse que de
acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación
de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de
conciencia de la antijuridicidad, o de la punibilidad, de capacidad de
com portarse de acuerdo con las exigencias del Derecho
(imputabilidad), de una situación normal para la motivación del autor
(exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la
pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada
730
al hecho cometido. Debe tenerse en cuenta que el principio de

culpabilidad se engarza directamente con la reprochabilidad de una
persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La
reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena;
evidente, por eso, es que exista entre ellas una estrecha ligazón. Pero
esto no puede llevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo
contrario se estaría entrando al terreno del principio del ne bis in idem,
que se refiere al tema de la sanción. La reprobación es una valoración
de conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un
acto estatal sancionatorio. Solamente puede ser sancionado aquel
comportamiento calificado como reprobable al sujeto que lo realiza.
En este aspecto se aprecia la convergencia entre el principio de
legalidad y el principio de culpabilidad. Al consagrarse expresamente
el principio de legalidad, de modo implícito queda a su vez consagrado
el principio de culpabilidad».
diente N ° 003-20Q5-PI/TC. Fundamentos 54,55 y 59. Constitucionalidad
N ° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Editora Gaceta Jurí
dica, Lima, 2007, p. 53.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: PRECISIONES SOBRE SU

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
772. «El principio de culpabilidad es uno de los pilares sobre los
que descansa el Derecho penal. Concretamente, constituye la
justificación de la imposición de penas dentro del modelo de represión
que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente,
a la política de persecución criminal, en el marco del Estado
Constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de
la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable
a quien lo cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para
poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias
del delito o la conducta dañosa generada. El principio de culpabilidad
no está expresamente recogido en el texto de la Constitución. Sin
embargo, su existencia se desprende de otros principios sí consagrados.
El primero de ellos es el principio de legalidad en materia penal,
recogido en el literal "d" del numeral 24 del artículo 2ode la Constitución.
El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en
el ordenamiento constitucional es el principio de proporcionalidad de
las penas. El principio de culpabilidad guarda estrecha relación con
731
los principios de legalidad penal y de proporcionalidad de las penas,

derivándose aquel de éstos. En tal sentido, la constitucionalización de
los últimos permite afirmar que el principio de culpabilidad se
encuentra constitudonalizado y que es un principio rector de nuéstro
ordenamiento jurídico».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de enero del 2007,
Expediente N ° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 25 y 36. Diálogo con la
p. 60.
CONSTITUCIÓN Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:

FUNCIONES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
773. «El principio de proporcionalidad de las penas ha sido
constitudonalizado en el artículo 200° de la Constitución, en su último
párrafo. Este principio tiene implicancias en las diversas etapas del
proceso dirigido a la imposición de una sanción penal, como son la
determinadón legal de la pena, la determinadón judicial o, si corresponde,
la determinadón administrativa penitenciaria de la pena. El prindpio
de proporcionalidad es una limitación dirigida al ejercicio de las
facultades legislativas en materia penal, revelada como el equilibrio
cuantitativo y cualitativo que debe existir entre un delito cometido y la
pena aplicable prevista por ley. En la medida que el principio de
propordonalidad se deriva de la dáusula del Estado de Derecho, él no
sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también
concretas exigendas de justicia material. Es decir, impone al legislador
el que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa
y adecuada propordonalidad entre el delito cometido y la pena que se
vaya a imponer. El Tribunal Constitudonal considera que en materia
de determinadón legal de pena, la evaluadón sobre su adecuadón no
debe partir necesariamente de advertir que es potestad exdusiva del
legislador determinar junto con los bienes penalmente protegidos y los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las
sandones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar,
así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales
Ccisos el legislador goza, dentro de los límites de la Constitudón, de un
amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no
sólo al fin esencial y directo de protecdón que corresponde a la norma,
sino también a otros fines o fundones legítimas, como los señalados en
el indso 22 del artículo 139° de la Constitudón (...). En tal sentido, cabe
señalar que dos aspectos o exigendas hay que distinguir en el prindpio
732
D E LASPENAS Artículo 46°
de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma

de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de
que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la
importancia social del hecho (a su nocividad social). Un Derecho penal
democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia
que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado
de nocividad social del ataque al bien jurídico».
Expediente N ° 003-2005-PI/TC. Fundam entos 60, 61, 72 y 73.
Constitucionalidad del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia
de impacto, año 2, N ° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia,
Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 53-55-56.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ABSTRACTA Y
LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DE PENAS POR PARTE DEL
LEGISLADOR
774. «El principio de proporcionalidad impone al legislador que,
al momento de establecer las penas, estas obedezcan a una justa y
adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a
imponer. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de
determinación legal de la pena, la evaluación de su adecuación o no
debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del
legislador determinar, junto con los bienes jurídicos penalmente
protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y
la cuantía de las sanciones penales, la proporción entre las conductas
que pretende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo.
En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites que
establece la Constitución, de un amplio margen de libertad para
determinar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y directo de la
protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o
funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo
139 de la Constitución. En tal sentido el principio de proporcionalidad
significa que las penas establecidas por el legislador aplicable a las
conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que superen la propia
gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una
infrapenalización de los delitos y una desvalorización de los bienes
jurídicos protegidos que fueren afectados. Esto siempre en el marco
constitucional de libre configuración que tiene el legislador. De este
principio se deriva el principio de culpabilidad: toda pena debe
guardar proporción y correspondencia con el nivel de reprobabilidad
733
jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto

en tanta dimensión como tan reprobable resulte el acto respecto a la
persona responsable».
Expediente N ° 014-2006-PI/TC. Fundam entos 35. Diálogo con la
Jurisprudencia, año 13, N ° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de
2007, p. 60.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SANCIÓN JUSTA

775. «Que para la aplicación de la pena correspondiente se debe
tener en cuenta el principio de proporcionalidad, dicho principio exige
efectuar una determinación adecuada de la pena que procure lograr
una sanción justa y congruente con la gravedad de la acción realizada,
los bienes jurídicos afectados y las circunstancias del hecho».
S a n M artín C astro ,César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO RELACIÓN DE

CORRESPONDENCIA
776. «Del estudio de autos aparece que para efectos de la imposición
de la pena a los citados procesados el Superior Colegiado ha cumplido
con lo previsto en los artículos 45 y 46 del Código Penal, pues ha
tenido en cuenta sus condiciones personales, la naturaleza de la
acción, los medios empleados, la pluralidad de agentes, la extensión
del daño causado, la forma y circunstancias de comisión del evento
delictivo, así como el principio de proporcionalidad como relación de
correspondencia entre el injusto cometido por los agentes y la pena a
aplicárseles, como dispone el artículo octavo del Título Preliminar del
Código Sustantivo».
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DETERMINACIÓN

JUDICIAL DE PENA EN DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS.
777. «La determinación de la pena concreta toma en cuenta los
límites abstractos fijados por el tipo penal perpetrado (en el presente
734
caso, pena privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años);

que, el órgano jurisdiccional tiene discrecionalidad razonada para
recorre el marco penal abstracto del tipo legal en toda su extensión,
examinado los aspectos concretos del hecho realizado por el encausado
y sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias, así como la
culpabilidad del agente. El principio de proporcionalidad no sólo impide
que las penas sean tan gravosas que superen la propia gravedad del
delito cometido, sino también que sean tan leves que entrañen una
infrapenalización de los delitos y una desvaloración de los bienes
jurídicos protegidos; que, en tanto se evalúa una modalidad cualificada
del delito de tráfico ilícito de drogas y de un supuesto donde no concurre
ninguna circunstancia atenuante de responsabilidad penal, la dosis de
pena impuesta -dieciocho años de pena privativa de libertad- resulta
adecuada al injusto cometido y la culpabilidad del agente».
Ejecutoría Suprema del 29/1/2008, R.N. N ° - VOCAL PONENTE:
U rbina G anvjni , Pedro Guillermo, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14,
N ° 129, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 223.
JUICIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONA

LIDAD PARA DETERMINAR JUDICIALMENTE LA PENA
778. «La aplicación del principio de proporcionalidad en la
determinación judicial de la pena, se realiza a través de los juicios de
Idoneidad, que va de la mano con el principio de culpabilidad, pues este
constituye el fundamento de la imposición de pena, tomando en cuenta
la socialización de la persona y su hecho; de Necesidad, que sirve para
determinar si se aplica una pena privativa de libertad, restrictiva de
libertad o limitativa de derechos; y Proporcionalidad en sentido estricto,
donde la pena impuesta por el Juez debe corresponderse necesariamente
con la gravedad del delito concreto, por lo que a efectos de modular o
asumir una pena para arriba o hada abajo dicho razonamiento tiene
que realizarse conforme al injusto y la culpabilidad del encausado, es
decir, de acuerdo a una concepdón material del delito».
PONENTE: R o drígu ez T in bo , Gaceta Penal, 1.10, Gaceta Jurídica, Lima,
abril 2010, p. 114.
DOSIFICACIÓN DE LA PENA Y PRINCIPIO DE PROPORCIO

NALIDAD
779. «Para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer
una sanción penal debe tenerse presente que su finalidad esendal está
735
orientada a buscar en el sujeto culpable su reeducación y reinserción

en la sociedad -sin excluir los fines de prevención general-; y en tal
sentido, que su dosimetría no constituya un exceso y pierda su objetivo
final; que, es de enfatizar que el legislador ha establecido las clases de
pena y el quantum de estas, pero de una manera fija y absoluta, por
consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que el juzgador
pueda individualizar la pena y concretarla; dentro de este concepto
debe observarse el principio de proporcionalidad -establecido como
un criterio rector de toda actividad punitiva del Estado para evitar
cualquier perjuicio para el autor que sobrepase la medida de su
culpabilidad por el hecho- que nos conduce a valorar el perjuicio y la
trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el
criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito
y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y el peligro o capacidad
del presunto delincuente, que comprende la edad, educación,
condición económica y medio social -conforme lo disponen los
artículos 45° y 46° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 20/3/2007, R.N. N ° 5173-2006-PIURA. Gaceta
Penal, t. 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2010, p. 97
AUMENTO DE PENA A POLICÍA INFRACTOR

780. «En el caso de autos, si bien el encausado actuó con dolo
eventual y no registra antecedentes judiciales ni penales, sin embargo,
ello no justifica imponerle pena por debajo del mínimo legal establecido;
en efecto, debe tenerse en cuenta que dicho encausado es efectivo de
la Policía Nacional y con más de diez años de servicio, por consi
guiente con conocimientos especializados para hacer uso de arma de
fuego en el modo y forma de ley, tanto más que se encuentra preparado
psicológicamente para afrontar un hecho de agresión; además, su
comportamiento después de los hechos resulta un factor a tener en
cuenta, desde que no auxilió en forma inmediata al agraviado, prefi
riendo llevar al hermano del occiso a la Comisaría para establecer
una estrategia, con el fin de encubrir su accionar delictivo; por lo tanto,
la pena impuesta no se encuentra arreglada al principio de propor
cionalidad, según la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho
típico, por lo que debe ser aumentada en mérito a la facultad prevista
en el inciso tres del artículo trescientos del Código de Procedimientos
Penales, declararon haber nulidad en el extremo que le impone cuatro
años de pena privativa de libertad suspendida, reformándola le
impusieron ocho años».
736

VOCAL PONENTE: U rbina G anvini, Pedro, Gaceta Penal, 1.19, Gaceta
SE AFECTA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA

PENA CUANDO LA DISMINUCIÓN DE PENA ES DE 15
(EXTREMO MÍNIMO LEGAL) A 4 AÑOS
781. «Que si bien en el presente caso concurren las circunstancias
especiales de atenuación de orden sustantivo -responsabilidad
restringida- y de orden procesal -confesión sincera- que facultan al
juzgador a rebajar la pena por debajo del mínimo legal, también lo es
que a ello se debe agregar el principio de la proporcionalidad, aspecto
que no ha sido tomado en cuenta por el Colegiado, pues de ninguna
manera la pena privativa de la libertad de cuatro años, puede considerarse
reducción prudencial del mínimo de quince años, más cuando ésta se
suspende condicionalmente bajo el cumplimiento de ciertas reglas de
conducta, como es el caso del encausado; opción que sólo está
reservada para aquellos delitos de mínima envergadura; motivo por
el cual se le debe incrementar la misma, en atención a lo preceptuado
por el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales».
DE LIMA. R o ja s V a rg a s , Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal,
NO SE AFECTA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE

LA PENA, FIJADA JUDICIALMENTE EN 10 AÑOS -SIENDO EL
EXTREMO MÍNIMO 20-, SI ELLA OBEDECE A FACTORES QUE
LA JUSTIFICAN, ENTRE ELLOS LA VULNERACIÓN DEL PLAZO
RAZONABLE DEL PROCESO (CAUSAL DE ATENUACIÓN EX
LEGE): INVOCACIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
782. «Si bien la pena concreta no respetó los marcos de la pena
abstracta para el delito de Secuestro -en agravio de menor de edad
(de 20 a 25 años de pena privativa de libertad)-, puesto que se le
impuso la pena de 10 años, no obstante la decisión adoptada obedeció
a factores que permiten justificarla. Se observa que la sentenciada tiene
la calidad de rea primaria, es decir, no es tina persona que tenga como
forma de subsistencia de vida la comisión de delitos; asimismo, contaba
con 21 años de edad al momento del evento delictivo y la forma de
intervención y secuestro de la menor no se produjo con violencia o
737
Articulo 46° F id el R oja s V argas
amenaza, con armas u otros objetos, siendo el caso que no se ocasionó

daño alguno a la agraviada durante su cautiverio; asimismo, debe
señalarse que el proceso penal ha durado más de siete años, lo que ha
conllevado a la demora de la emisión de la decisión de la presente
instancia para determinar la situación jurídica definitiva de la
sentenciada, retraso injustificado no imputable a ella, generándose
de esa manera una causa de atenuación ex lege por vulneración del
precepto constitucional (artículo 139°, numerales 3 y 10 de la
Constitución Política del Perú), en concordancia con el artículo 8o,
numeral primero de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos) que contiene el plazo razonable de investigación, conforme
ha sido establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
la sentencia recaída en el asunto Ekle, del 15/7/1982, donde se señaló
que "cuando se acredita un supuesto de dilación indebida una de las
formas reparatorias es la atenuación proporcionada y excepcional de
la pena en función a los daños sufridos por duración excesiva del
procedimiento penal". En ese sentido la pena impuesta resulta
adecuada pues surge de la compensación de las agravantes presentes
con los factores personales de la sentenciada y la causa de atenuación
ex lege referida».
Ejecutoria Suprema del 30/4/2010, R.N. N° 1031-2010-LIMA. VOCAL
PONENTE: R odríguez T inbo , Gaceta Penal, t. 20, Gaceta Jurídica, Lima,
febrero 2010, p. 50.
EXIGENCIAS POR ENCIMA DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

783. «Las exigencias que plantea la determinación de la pena no
se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso
que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión
penal, sino que además, la gravedad de ésta debe ser proporcional a
la del delito cometido; ello a su vez implica el reconocimiento de que
la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia
social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte
imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien
jurídico».
Ejecutoria Suprema del 4/11/99, Exp. N ° 2521-99-LIMA. R ojas V argas ,
784. «Las exigencias que plantea la determinación de pena no se

agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que
se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de la represión penal,
738
sino que además debe tenerse en cuenta los fines que se persiguen con
la m ism a; por lo que, atendiendo a la edad del acusado, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 46° del Código Penal y
en observancia a lo dispuesto por el artículo 9ode su Título Preliminar,
debe rebajarse la pena impuesta».
Ejecutoria Suprema del 9/5/2003, R N . N°410-20032-LIMA. R ojas V argas,
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 183.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN LA DETERMINACIÓN

JUDICIAL DE PENA
785. «Existen ciertas exigencias que plantea la determinación de
la pena, como es agotar el principio de culpabilidad, que no sólo implica
penal, sino además, precisar la gravedad de ésta, que debe ser
proporcional a la del delito cometido y a las circunstancias en que se
perpetró el evento delictivo; por ende se da el reconocimiento de que
la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia
social de los hechos que con ella se reprime, es de allí que resulta
imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien
jurídico protegido. En ese contexto corresponde al juzgador al imponer
la sanción penal, evaluar factores tales como la gravedad del
comportamiento o la percepción social relativa a la adecuación entre
el delito y la pena conforme se expresa en el artículo 46 inciso uno,
cinco y once del Código Penal, además la extensión del daño o peligro
causado, sin embargo, debe darse mayor énfasis al principio de
proporcionalidad de la pena, previsto en el artículo octavo del Título
Preliminar, que implica la correspondencia que debe existir entre la
acción y el daño ocasionado al bien jurídico tutelado».
Ejecutoria Suprema del 18/5/2004, R N . N ° 111-2004-SAN MARTÍN.
A v a l o s R o d r íg u ez ,
CULPABILIDAD Y TRASCENDENCIA SOCIAL DE LOS

HECHOS
786. «Las exigencias que plantea la determinación de la pena no se
agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se
pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal, sino
que además, -la gravedad de ésta debe ser proporcional a la del delito
cometido; ello a su vez, implica el reconocimiento de que la gravedad
739
de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los

hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la
valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico».
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Ejecutoria Suprema del 4/11 /
99, R .N . N ° 2521-99-LIMA. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CONDICIONES PERSONALES

DE LOS PROCESADOS
787. «Las exigencias que plantea la determinación judicial de pena
no se agotan en el principio de culpabilidad sino que además deben
tenerse en cuenta las condiciones personales de los autores. En el
presente caso se trata de una persona de 25 años, obrero, con segundo
año de educación secundaria, por lo que teniéndose en cuenta la forma
y circunstancias de la comisión del ilícito perpetrado y el objeto dé la
pena, que es la reincorporación del penado a la sociedad, resulta
procedente en el presente caso, modificar la pena».
CONCORDANCIA ENTRE LA PENA CONCRETA Y LOS

PRINCIPIOS DE CULPABILIDAD, NOCIVIDAD SOCIAL Y
788. «Para los efectos de la determinación del quantum de la pena
debe tenerse en cuenta los principios de lesividad y proporcionalidad
previstas en los artículos cuarto y octavo respectivamente del Título
Preliminar del Código Penal, de manera que la sanción penal esté acorde
no sólo con la culpabilidad por el hecho, sino también con la trascendencia
social que ocasiona el delito, entendida ésta en mayor o menor grado,
contribuyendo para esta determinación además otros factores de
punibilidad como la forma y circunstancias del delito así como las
condiciones personales conforme el artículo 46° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 16/5/2002, Exp. N° 6-2001-LIMA. F risancho
A paricio , Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO Editora,
Lima, 2004, p. 45.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA, RETROAOTVIDAD

BENIGNA Y FAVORABILIDAD
789. «El recurrente fue condenado a la pena de 17 años de pena
privativa de libertad, al amparo del artículo 189 del Código Penad. En
740
r
---------------------------------------------------- D e LAS PENAS-------------------------------- Artículo 46°
el curso de la ejecución de la pena impuesta, entró en vigencia ley

veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos, que varió la penalidad del
delito al fijar un mínimo de 10 años y un máximo de 20 años de pena
privativa de la libertad, mientras que la ley vigente al momento de la
condena fijaba el mínimo en 15 y el máximo a 25 años; si bien es cierto
el margen punitivo ha variado, de suerte que la respuesta sandonadora
del Estado es menor, también es verdad qu e la sustitución de la pena
que autoriza el artículo sexto del Código Penal por retroactividad
benigna faculta al Juzgador a volver a analizar la determinación
judicial de la pena con arreglo a la nueva norma y, además, conforme
a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del acotado código».
Ejecutoría Suprema del 22/6/2004, R.N. N ° 504-2004, LEMA, Castillo
c) Pautas para la individualización judicial de pena

PENA BÁSICA Y PENA CONCRETA
790. «Respecto de la determinación de pena del acusado debe tenerse
en cuenta lo siguiente: a) la pena básica que corresponda a los delitos
materia de sentencia; que, para el caso del delito de Concusión la norma
prevé una pena no menor de 2 ni mayor de 8 años, para el caso de Exacción
ilegal, no menor de 1 ni mayor de 4, y para el caso de Patrocinio ilegal no
mayor de 2 años, b) dentro de los citados marcos legales, debe determinarse
la pena concreta que ha de sufrir el citado procesado; que, asimismo
debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad como relación
de correspondencia entre el injusto cometido por el agente y la pena que
le corresponde, que sustenta el artículo octavo del Titulo Preliminar del
Código Penal, además de otras circunstancias específicas como la naturaleza
de la acción -delito de resultado-, la importancia de los deberes infringidos
-la Administración Pública-, la circunstancia de tiempo y lugar en que se
cometieron los delitos; los móviles y fines, educación, situación económica
y medio social del procesado».
Ejecutoria Suprema del 10/4/2002, Exp. N° 4274-2001-JUNÍN. S alazar
S ánchez ,Nelson, Delitos contra la administración pública, Jurisprudencia
penal, Jurista editores, Lima, 2004, p. 145.
PENA BÁSICA, ATENUANTES TÍPICAS Y REFERENTES

CIRCUNSTANCIALES
791. «Para los efectos de la pena se debe tener presente: a) la
pena tipo en su referencia mínima y máxima; b) atenuantes genéricas
741
Artículo 46° F id e l R o jas V a r g a s
o especíales previsteis en la ley, como responsabilidad restringida,

confesión sincera, eximentes imperfectas y otros; que respecto al
encausado abona a su favor la circunstancia atenuante de carácter
procesal; c) los referentes circunstanciales previstos en los artículos
45° y 46° del Código Penal, que en el caso de autos se expresan en la
naturaleza dolosa del hecho, ponderación de bienes jurídicos, por la
pluriofensividad de la conducta (libertad, integridad y patrimonio);
los medios utilizados por el agente, lo constituye su propia fuerza con
la que reduce a su víctima, la derriba al piso y le sustrae la cartera; d)
juicio de culpabilidad o reproche al agente de un injusto jurídico penal
que comprende la acción, la tipicidad y la antijuridicidad, porque
realizó el hecho pese a que se encontraba en capacidad suficiente de
autocontrol en la situación concreta, por lo que le era exigible una
alternativa de conducta conforme a Derecho; asimismo, considerando
las circunstancias del tiempo, a las once horas y cincuenta minutos,
desafiando cualquier seguridad en plena vía pública; asimismo, por
los antecedentes que confesa el citado encausado, debe prestarse
especial atención penitenciaria para lograr los fines de prevención
especial de la pena...; finalmente, sustentar la proporcionalidad de la
pena entendida como la correspondencia debida entre la gravedad
del hecho y la pena que corresponde al autor o partícipe del delito».
Ejecutoria Suprem a del 20/11/2000, Consulta N ° 374-2000-LIMA.
R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima,
2002, p. 331.
INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA Y ANÁLISIS LÓ

GICO DE LA PRUEBA APORTADA Y GRADO DE INTERVENCIÓN
EN EL DELITO
792. «Se debe tener en cuenta que, a efecto de graduar el quantum
de pena, el juzgador debe re a liz a r un análisis lógico-jurídico de la
prueba aportada en función de la gravedad del hecho cometido, la
continuidad de estos actos, de los medios empleados para su comisión
y el grado de autoría y participación del agente, así como el
comportamiento del procesado a efecto de contribuir al esclarecimiento
de los hechos».
Manuel, Jurisprudencia penal y constituáonal, RAO
F r b a n c h o A paricio ,
Editorial, Lima, 2004, p. 63.
742
793. «La pena debe estar en relación con la modalidad del delito,
con el número de infracciones cometidas y la proclividad de los autores,
puestas de manifiesto en los hechos perpetrados, así como las
condiciones personales de los procesados».
Ejecutoria Suprema del 9/1/97, Exp. N ° 5285-96-ANCASH. Gómez
M endoza ,Gonzalo, Jurisprudencia penal, t IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 480.
crítico-jurídico de la prueba aportada en razón de la naturaleza del
ilícito y de la responsabilidad del agente en la comisión del mismo, como
de las condiciones personales y carencias sociales que tuviere. En el
caso submateria, no se ha seguido esta orientación y se ha impuesto
una sandón que no guarda armonía con los elementos determinantes
que concurren, de suerte que resulta imperativo modificar el carácter
de la pena, por pena privativa de libertad efectiva».
Ejecutoria Suprema del 11/09/96, Exp. N ° 3874-95-B-ANCASH. Rojas
Fidel, Jurispmdenüa penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 229.
V argas ,
CONSIDERACIONES PARA DETERMINAR PENA POR

DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL
795. «Que para los efectos de la pena o individualizadón de la misma,
d Juez debe tener en cuenta en prindpio la pena tipo, esto es, la que
considera la norma penal en la parte que subsume la conducta dentro de
sus parámetros máximo y mínimo, pudiendo imponerla por debajo del
mínimo legal sólo cuando concurran atenuantes generales y específicos
jurídicamente válidos, así mismo debe compulsar obligatoriamente los
indicadores y circunstancias a que se contraen Jos artículos 45° y 46° del
Código Penal, debiendo tenerse en cuenta además el principio de
proporcionalidad y radonalidad de la pena descrita en el artículo octavo
dd Título Preliminar de nuestro Código Penal, en ese sentido el tipo penal
descrito en el artículo 108° dd atado cuerpo normativo sólo señala el
extremo mínimo de pena conminada sin señalar d máximo de pena,
existiendo un vado respecto a la pena máxima, toda vez que d artículo
29° dd Código Penal en la actualidad se encuentra vigente al entrar en
vigor el artículo 4 de la Ley N° 27569 que derogó d Decreto Legislativo N°
895, que establecía como pena máxima de la pena privativa de libertad
35 años; que, a efectos de sustentar la pena impuesta en d presente caso
es necesario realizar una interpretadón literal y tdeológica del artículo
108° del Código Penal, del cual se desprende que el asesinato es una
especie agravada dd delito de homiddio por las circunstandas que
enderra la muerte de la víctima, por ello d legislador fijó en 15 años la
743
pena mínima; sin embargo, al no considerar una penalidad máxima, su

intención en ningún momento ha sido que ésta sea el límite máximo, sino
que deja al juzgador plena libertad para determinar dicho plazo, debiendo
tener siempre en cuenta los principios y reglas de determinación y
medición de pena; en consecuencia, del estudio de autos se colige que
estos resultan ser graves por la personalidad del autor y la forma y modo
como fue consumada, en tal sentido la pena impuesta de 20 años de
privación de libertad se condice con la realidad y se encuentra dentro de
los alcances de la ley penal».
2005), t II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris
ESTIMACIÓN DE ATENUANTES Y AGRAVANTES GENÉRICAS

A PARTIR DE LOS ARTÍCULOS 45° Y 46° DEL CÓDIGO PENAL
796. «Para determinar el marco penal concreto -individualización
judicial-, debe tenerse en cuenta las circunstancias atenuantes o
agravantes genéricas, a partir del conjunto de factores fijados por los
artículos 45 y 46 del Código Penal; que a estos últimos efectos es de
asumir como criterio determinante una relación de proporcionalidad
entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho,
que por cierto no es matemático sino sustentado en valoraciones de
orden cultural y en consideraciones preventivas, que desde luego no
deben vulnerar las exigencias constitucionales representadas genéricamente
en el principio de prohibición de exceso. En tal sentido, debe tenerse
presente que si bien en la recurrida se ha impuesto una pena superior
a la solicitada por el representante del Ministerio Público los hechos
objeto de enjuiciamiento denotan un contenido de injusto especial
mente grave, que justifica la penalidad impuesta en tanto ésta se
encuentra dentro de los límites establecidos en los tipos penales por
los que ha sido juzgado el procesado».
C astillo A lva ,
Suprema de Justicia de la República, Grijley, lim a, 2006, p. 101.
797. «Examinada la sentencia recurrida, se aprecia que el Colegiado

ha merituado y compulsado el agravio sobre la inocencia del acusado,
calificándola como no creíble, conforme se aprecia del considerando
segundo y tercero de la sentencia recurrida; por tanto, la pena impuesta
está fijada prudencialmente en concordancia con lo previsto en los
744
artículos 8o y 9o del Título Preliminar del Código Penal; por lo que,

siendo así resultan manifiestamente improcedentes los agravios
expuestos por el abogado de la defensa, así como los alegados por el
Ministerio Público en cuanto a la benignidad de la misma».
Ejecutoria Suprem a del 23/7/2003, R .N . N ° 414-2003-LIMA. R o ja s
V argas ,
p. 185.
ENCAUSADOS CON IGUAL RESPONSABILIDAD SON

MERECEDORES DE IGUAL PENALIDAD
798. «Para la graduación de la pena debe considerarse lo siguiente,
existiendo una sentencia obrante en la cual se condenaba al procesado
por los mismos hechos a cinco años de pena privativa de la libertad,
la cual fue incrementada por ejecutoria de la Corte Suprema a diez
años; en consecuencia, el encausado al tener la misma responsabilidad
penal que el citado sentenciado merecería la misma sanción, atendiendo
además al principio de legalidad e igualdad».
Ejecutoria Suprem a del 1 9 /4 /2 0 0 4 , R.N . N ° 3800-2003-
LAMBAYEQUE. P érez A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia
perud en él Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y
Ciencias Penales, Iuris Cónsulti Editores, Editorial San Marcos, Lima,
2006, p. 347.
NON REFORMATIO IN PEIUS DE PENA

799. «Que pese a no existir circunstancias cualificadas de atenuación
que habrían justificado la rebaja de pena, es del caso mantener el quantum
fijado por la instancia de grado, atendiendo al principio de prohibición de
la reforma en peor, prevista en el artículo 300 del Código de Procedimien
tos Penales, al no haber formulado impugnación el Fiscal Superior».
Ejecutoria Suprem a del 9/5/2005, R.N. N ° 730-2005-AREQUIPA,
Diálogo con la Jurisprudencia, año 12, N ° 94, Gaceta Jurídica, lim a, julio
2006, p. 221.
d) Circunstancias genéricas de individualización judicial de
pena, delitos de infracción de deber, condiciones personales
DEFINICIÓN DOCTRINAJyO-JURISPRUDENQAL DE CIRCUNS
TANCIAS
800.«Las circunstancias del delito son elementos accidentales
nominados o innominados dentro de la estructura del delito que
influyen en la determinación de la pena. Su carácter accidental implica
entonces que no constituyen ni son co-constitutivas del injusto ni de
la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas
745
Artículo 46° F id e l R o ja s V argas
que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito, como
en el asesinato, y en general de la mayoría de los delitos, ya que un
tipo legal como es la descripción de un ámbito situadonal requiere ser
circunstanciado (B u sto s R am írez , Juan, Derecho penal. Parte General, t.
I, ARA Editores, Lima, 2004, p. 1192). En virtud a ello es que se señala
que sólo se pueden considerar las circunstancias (agravantes o
atenuantes) a efectos de individualización de la pena, cuando no sean
específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de
la responsabilidad. Con ello se respeta la prohibición del principio de
doble valoración del injusto y del reproche penal. Tenemos las siguientes
circunstancias A. Comunes o genéricas, son aquellas que operan en el
proceso de determinación de la pena de cualquier delito (así, artículos
46° y 46°-A); B. Especiales o específicas, son aquellas que están señaladas
para un delito determinado o un grupo de delitos solamente. Así, por
ejemplo, las previstas en el artículo 189°A, que operan únicamente
con el delito de robo, I d em 186°, 297° y el delito "m asa" que opera
solamente con el delito continuado; C. Elementos típicos accidentales,
son aquellas circunstancias que concurren con una conducta típica. Esta
circunstancia se anexa a una conducta típica y forma un tipo penal
derivado, por ejemplo, el parricidio (P ra d o S a l d a r r ia g a , Víctor, La
determinación judicial de la pena. Nuevos criterios, Centro de Investigaciones
Judiciales, Lima, pp. 35 a 37)».
Acuerdo plenario N ° 8-2009-Q-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
de 13 de noviembre de 2009, fundamento N ° 9.
FINALIDAD Y FUNCIONES DE LAS CIRCUNSTANCIAS

MODIFICADORAS DE PENA
801. «Las circunstancias tienen, pues, por objeto una mayor
precisión del injusto, es decir, están dirigidas a una mejor consideración
graduacional de las valoraciones que lo componen e igualmente están
en relación al sujeto responsable. Se trata de una mejor graduación
de su responsabilidad, sobre la base de determinar las circunstancias
que han influido en su conciencia y en sus estados motivacionales
(B u sto s R a m ír ez , Juan / H o r m a z a b a l M a la r ée , Hernán, Lecciones de
Derecho penal, vol. II, Trotta, M adrid, p. 396). La función de las
circunstancias es determinar el quantum de la pena, es decir, afectan
su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla. Por lo mismo,
aquellas que por sí mismas constituyen ya un delito (un injusto) o son
cofundantes del injusto, no pueden ser tenidas en cuenta, ya que han
746
servido para fijar el marco penal y, por lo tanto no podrían nuevamente

ser consideradas en su medida».
Acuerdo plenario N° 8-2009-Q-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
INCREMENTO DE PENA EN DELITO DE ROBO Y HOMICIDIO
CALIFICADO
802. «Para los efectos de la determinación judicial de pena, se
parte del principio de proporcionalidad así como de las circunstancias
genéricas y específicas previstas en el artículo 45° y 46° del Código
Penal, por lo que resulta prudente modificar la pena impuesta a los
partícipes condenados, de tan desgarrador crimen de robo agravado
y homicidio calificado, que ha lesionado el patrimonio, la integridad
física y la vida humana, ya que estamos ante un delito pluriofensivo;
declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto condena a 20 años
de pena privativa de la libertad, reformándola impusieron 35 años».
Ejecutoria Suprema del 24/7/2001, R.N. N ° 1553-2001-AMAZC>NAS.
NATURALEZA DOLOSA Y CONSUMADA DEL DELITO Y

PLURIOFENSIVIDAD DE BIENES AFECTADOS
803. «Para la determinación de la pena conforme al artículo 46°
del Código Penal se tiene presente la naturaleza dolosa y consumada,
la pluriofensividad de bienes jurídicos por el delito, condiciones perso
nales del agente, circunstancias en que ocurrió el hecho punible, ya
que todos estos indicadores constituyen los presupuestos del injusto y
culpabilidad para establecer la pena dentro del principio de propor
cionalidad».
José / C a st illo A lv a , José / S a la z a r S á n c h e z , Nelson,
O la ec h ea ,
CONTENIDO DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL

AGENTE: FACTORES SOCIOLÓGICOS Y TAMBIÉN ESTADO DE
EMBRIAGUEZ
804. «Que, para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo estable
cido por el artículo 46° del Código Penal deben tenerse en cuenta, entre
otros aspectos, las condiciones personales del agente, las cuales están
747
Artículo 46° F id e l R ojas V a r g a s
referidas no sólo a factores sociológicos sino también a circunstancias

que hayan afectado su percepción de los hechos, sin que éstas consti
tuyan causas de inimputabilidad; así se tiene que en el caso de autos,
el encausado actuó en estado de embriaguez alcohólica, el cual si bien
no fue absoluto, sí influyó en su conducta, debiendo consecuentemente
modificársele prudencialmente la pena, en aplicación de lo dispuesto
por el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales; declararon
haber nulidad en la sentencia en cuanto impone al procesado 15 años
de pena privativa de libertad, reformándola fijaron 13 años».
Ejecutoria Suprema del 7/12/99, R.N. N ° 3987-99-CALLAO. R o ja s
Fidel Jurisprudenáa penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p . 78.
V argas ,
CONDICIONES PERSONALES: CARENCIAS SOCIALES QUE

EXPLICA RELATIVIZACIÓN PARA CAPTAR VALORES Y MAN
DATOS NORMATIVOS
805. «Que, para efectos de la graduación de la pena debe tomarse
en consideración las condiciones personales de la agente, quien
evidencia notorias carencias sociales, lo cual relativiza sus posibilidades
reales de internalizar los valores y mandatos normativos con igual
aptitud que una persona que haya podido acceder a patrones básicos
de cultura, de lo que resulta procedente, en el caso de autos, rebajar la
pena por debajo del mínimo legal, de conformidad con la ejecutoria
número ciento veinte-noventinueve de fecha trece de setiembre de
mil novecientos noventinueve-Primera Sala Penal del Callao. Que,
asimismo para efectos de la graduación de la pena deberá tenerse en
cuenta que la acusada es una persona que proviene de un medio
socioeconómico deprimido, que no posee antecedentes penales como
se puede apreciar del Certificado de Antecedentes Penales, que ante
el Colegiado ha mostrado arrepentimientos de estar involucrada en
hechos antisociales, que además son de aplicación al caso de autos los
artículos 6o, 11°, 12°, 23°, 28°, 29°, 45°, 46°, 92° y 93° del Código Penal
concordante con los numerales 283° y 285° del Código de Procedimientos
Penales. Por estas consideraciones apreciando los hechos y las pruebas
con el criterio de conciencia que la ley faculta, los Miembros de la
Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao,
administrando Justicia a nombre de la Nación, fallan: condenando a
la procesada como autora de la comisión del delito de robo agravado
a ocho años de pena privativa de la libertad, la misma que con el
descuento de carcelería que viene sufriendo desde el treinta de junio
de mil novecientos noventinueve, vencerá el veintinueve de junio del
748
año dos mil siete. Fijaron, por concepto de reparación civil la suma de
trescientos nuevos soles que la sentenciada deberá abonar a favor del
agraviado, reservaron el proceso al acusado hasta que sea habido y
responda personalmente de los cargos que se le incriminan reiterándose
oficios para su ubicación y captura; concedieron: el recurso de nulidad
de oficio debiéndose elevar los de la materia a la Corte Suprema de
Justicia de la República con la debida nota de atención y en el plazo
que indica el Decreto Legislativo N° 897, mandaron: que, ejecutoriada
que sea la presente sentencia, se remita el boletín y testimonio al Registro
Central de Condenas para su inscripción; y, en su oportunidad se
remitan los autos al juez de origen para que dé cumplimiento a lo
normado en el artículo 337° del Código de Procedimientos Penales; y
fecho: se archive provisionalmente el proceso».
Callao, Diez de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Nueve, Exp.
N ° 99-422, R oja s V argas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley,
Lima, 2000, p. 276.
806. «Para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo establecido,

por el artículo 46 del Código Penal deben tenerse en cuenta, entre
otros aspectos, las condiciones personales del agente, las cuales están
referidas no sólo a factores sociológicos, sino también a circunstancias
que hayan afectado su percepción de los hechos sin que estos
constituyan causas de inimputabilidad».
U rquizo O la ec h ea , José / C a st illo A l v a , José / S a la z a r S á n c h ez ,
Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 262
VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

807. «Que llegado el momento de determinar y regular pena en
consideración a los artículos 45° y 46° del Código Penal, se tiene que el
procesado es una persona pacífica, que incluso el arma de cuya
posesión ilegal se le acusa no revestía mayor peligro, según consta del
informe técnico; que el daño ocasionado con su conducta es mínimo,
que ha confesado sinceramente los hechos, debiendo por consiguiente
rebajarse la pena a límites inferiores al mínimo legal, la misma que
debe suspenderse en su ejecución».
Sentencia N ° 132 de la Sida Mixta de Camaná del 24 de abril de 1998.
A rmaza G aldos ,Jorge y Z avala T oya, Femando, La decisión judicial,
749
ESTADO DE EBRIEDAD, MINORÍA DE EDAD Y CONFESIÓN

SINCERA
808. «Al advertirse que los procesados han actuado en estado de
ebriedad, sin que se hayan puesto en ese estado para cometer el ilícito y
que incluso uno de ellos tiene menos de 21 años de edad, tal como aparece
de la copia certificada de la partida de nacimiento, y que han hecho
confesión sincera, la pena debe rebajárseles a límites inferiores al mínimo
legal; siendo el límite mínimo de la pena conminada aplicable al delito
tres años, ésta debe suspenderse en su ejecución, pues esta medida hace
prever que los agentes no cometerán nuevo delito, más aún si se considera
que no registran antecedentes judiciales; fijaron 2 años y 6 meses de pena
privativa de libertad suspendida por igual término de la condena».
Sentencia N ° 160-98 de la Sala Mixta de Camaná del 6 de mayo de
1998. A r m a z a G a l d o s , Jorge y Z a v a l a T o y a , Femando, La decisión
judicial. Gaceta Jurídica, lim a, 1999, p. 68.
DEBERES INFRINGIDOS Y DAÑO CAUSADO

809. «De conformidad con el artículo cuarentiséis del Código
Penal la individualización de la pena, debe considerar las circunstancias
que se describe en dicha norma, y merece especial referencia el inciso
tercero y cuarto que están referidos a los deberes infringidos y el daño
causado, condiciones que en el presente caso, como anotamos
anteriormente merecen especial atención, pues habiendo la sociedad
confiado a sus funcionarios la difícil tarea de conducir el Estado y
contribuir a su desarrollo se han valido de estas circunstancias para
buscar su beneficio personal con total desprecio por la función pública
que les asistía, condición que en nuestra evaluación tiene mucha
trascendencia al momento de individualizar la pena. Siendo en el caso
de Vladim iro Montesinos Torres que su accionar im plicó una
contravención a los deberes propios de su condición de funcionario
público, vulnerando su obligación de lealtad y probidad frente a la
Administración Pública, y en lugar de ello actuó en desmedro de la
institución a la que pertenecía y movido por móviles particulares,
individuales, ajenos a las finalidades del servicio público, y por su
parte Roberto Edmundo Huamán Ascurra también coadyuvó a que
estas acciones se realicen, vulnerando igualmente los deberes que como
funcionario público compartía con Montesinos Torres, habiendo
utilizado indebidamente bienes del Estado o que estaban bajo su
custodia para realizar filmaciones de actos ilícitos muchos de ellos,
pero todos orientados a una finalidad particular, ajena al Estado, y
750
D E LAS PENAS Artículo 46®
por otro lado ha recibido el dinero de origen estatal que Montesinos

Torres le dio para que realice los actos ilícitos que disponía».
Sentencia de la Segunda Sala Penal especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 20 de diciembre de 2005, Expediente N ° 019-
2002-SPE/CSJL. B arandiarán , Roberto y N olasco , José, Jurisprudencia
penal generada en el subsistema anticorrupción, t. D, Palestra, Lima, 2006,
pp. 850-851.
NO NECESIDAD DE RESOCIALIZACIÓN, AUSENCIA DE

PELIGROSIDAD FRENTE A CALIDADES ESPECIALES DEL SUJETO
ACTIVO Y DEBERES DE GARANTE ANTE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA VALORADAS A EFECTOS DE APLICACIÓN DE PENA
810. «El artículo VIH del Título Preliminar del Código Penal señala
que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, lo
que determina una necesaria proporcionalidad entre el hecho delictivo
y la pena a imponerse y el artículo IX del mismo Título Preliminar
establece que la pena tiene función preventiva, protectora y
resodalizadora, clara muestra de la filosofía punitiva que establece
nuestro ordenamiento penal, que no tiene propósito sancionador ni
retributiva, sino más bien bajo el imperio del humanismo que inspira
el Código Penal, prefiere persistir en la prevención y en la condición
de resocialización, condiciones que en el presente caso no requieren
penas de larga duración en atención a las condiciones personales de
los acusados y tampoco de protección social, por cuanto no se advierte
ese grado de peligrosidad que imprime el ser humano a su conducta
para originar un mecanismo de protección que se sustenta en el
encarcelamiento por tiem po prolongado del culpable. Estas
condiciones favorables de los acusados se ven lamentablemente
perjudicados por el grado de lesividad que originan comportamientos
delictivos como los que se les atribuye a estas personas, que no sólo
causan daño al patrimonio del Estado, sino esencialmente horadan
de manera grave la credibilidad y confiabilidad social, originando
condiciones de inseguridad, impertinencia, desconfianza y total
rechazo de la administración del Estado, concluyendo muchas veces
en tal grado de deterioro social que hace inviable la continuidad del
Estado alterando gravemente sus estructuras, situación que se previene
o se remedia únicamente demostrando a la sociedad que frente a actos
delictivos de esta naturaleza el propio sistema tiene sus mecanismos
de reparación institucional a través de la imposición de una pena
acorde con ese comportamiento, pero sin dejar de lado los criterios
751
antes vertidos, lo que precisamente concluye con una adecuada

ponderación de todas esas circunstancias y el establecimiento de una
pena razonable. Objetivamente la pena gira en tomo de las que
establece de manera taxativa el Código Penal, y de conformidad con
el artículo 387 del Código Penal, para el autor fluctúa entre los dos y
ocho años de pena privativa de libertad. Ciertamente el máximo de la
pena se le impone a aquel sujeto que incurrió en el ilícito penal con
todas las agravantes del hecho y además tiene un comportamiento
procesal cuestionable que tiene la clara intensión de perturbar el normal
desarrollo procesal o de confundir el esclarecimiento del hecho,
condición en la que no ingresa el derecho que tiene todo procesado de
no autoinculparse, razón por la que su negativa a reconocer su
responsabilidad no puede ser considerado como indebida actuación
procesal, salvo que para evadir su responsabilidad pretenda articulaciones,
artimañas o mecanismos detestables, dilatorios y manifiestamente
contrarios a la ley, lo que no ha ocurrido en este caso con este procesado,
quien pese a haber asumido una posición de defensa de su inocencia
inclusive ha pretendido defender a sus coprocesados, lo que reiteramos
resulta legítimo, aun cuando no recomendable. Estas razones nos
obliga a imponer una pena acorde al delito cometido y las condiciones
personales del agente, porque su comportamiento procesal ha
resultado razonable, debiendo destacarse que al margen de lo que
diga el procesado para defenderse, siempre ha mantenido respeto por
el orden procesal, por la autoridad funcional de los jueces y todos los
intervinientes en el proceso, lo que califica en su favor. Por su parte el
artículo 426 del mismo cuerpo legal sustantivo, establece que los delitos
previstos en los capítulos II y m del título referido a los delitos contra
la administración pública, serán sancionados, además, con pena de
inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36 incisos 1 y 2.
Esta norma legal en los citados incisos establece la privación de la
función, cargo o comisión que ejercía el condenado y el siguiente inciso
incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público. Estando previsto el delito de peculado dentro de los
delitos contra la administración pública, corresponde imponer además
de la pena conminada en el tipo penal, la pena de inhabilitación para
ambos acusados encontrados responsables. En estricto sentido el delito
que se le imputa resulta grave, por ser patrimonio del Estado contra el
que se ha atentado y además porque la situación económica del Estado
resulta precaria, lo que origina que el hecho en sí sea detestable, por lo
que la pena debe estar acorde con ese reproche social que origina esta
752
dase de delitos. Es verdad que no se ha estableado de manera concreta

el monto del perjuicio estatal, lo que finalmente puede resultar
intrascendente conforme la doctrina penal uniforme lo ha estableado,
pues la norma penal esencialmente está referida a sancionar el
comportamiento despreciable del miembro de la Administración
Pública a quien ha confiado el manejo o custodia del patrimonio
público y es en atendón a este hecho que determina la sandón. Califica
este comportamiento consdente del autor, la imposición de una pena
intermedia, que, sin embargo, se ye agravada en atendón a las calidades
personales del agente y las condidones en que se perpetra el mismo.
En efecto, siendo abogado, por tanto conocedor de la norma, alto
fundonario público de confianza, sabedor que los recursos de los que
se provee al SIN provienen de las escasas arcas públicas, sabedor
además de la existencia de grandes y graves problemas sociales que
requieren atendón inmediata, urgente y necesaria, pero a pesar de
estas especiales calidades personales y con predo por esas circunstancias
dispone afavor de terceros de dinero del Estado, requiere un agravamiento
en la sanción, motivo por el cual se le debe imponer una pena superior
a la pena intermedia, teniendo en cuenta además sus antecedentes,
sus motivos, así como sus circunstancias personales».
Sentencia de la Segunda Sala Penal especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 20 de diciembre de 2005, Expediente N ° 045-
2001-SPE/CSJL. B akandiar An , Roberto y N olascjo, José, Jurisprudencia
penal generada en el subsistema anticorrupción, L II, Palestra, Lima, 2006,
pp. 775-776-777.
e) Increm ento de pena: V alo rad ó n de circu n stan d as agravantes

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DETERMINADA JUDICIAL
MENTE POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL, POR CONFESIÓN
SINCERA, ES AUMENTADA DE CONFORMIDAD AL BENEFICIO
PREMIAL DEL ACOGIMIENTO A LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA
DEL JUICIO ORAL, NO EXISTIENDO OTRAS CIRCUNSTANCIAS
ATENUANTES
811. «Que la pena determinada por el Tribunal sentenciador e
impuesta a la sentenciada debe ser aumentada, puesto que si bien
resulta acertada la imposidón de una pena por debajo del mínimo
legal, empero determinarla en 8 años no resulta adecuada, al no estar
presente la presencia de circunstancias atenuantes que lo ameriten;
así, tenemos que el Tribunal Superior lo determinó en un marco de
753
pena abstracta mínima de 15 años, aplicándose además el artículo

46o-A, cuyos efectos han sido contraídos y ponderados con el beneficio
premial otorgado a favor de la sentenciada al haberse acogido a la
conclusión anticipada del juicio oral. En ese sentido aplicándose la
confesión sincera, contenida en el artículo 136° del Código de Proce
dimientos Penales -pues aceptó los cargos de imputación desde la
instrucción- debe determinarse la pena por debajo del mínimo legal,
esto es, en 14 años, lo que aunado al beneficio otorgado por el acogi
miento de la conclusión anticipada del juicio oral -el cual ha sido
determinado por los acuerdos plenarios número 5-2008.CJ-116 y
5-2009-116- resulta adecuado imponer a la encausada la pena priva
tiva de libertad de 12 años, es decir, a los catorce debe disminuírsele
menos de su séptima parte, esto es, dos años».
PONENTE: R odríguez T ineo , Gaceta Penal, 1.19, Gaceta Jurídica, Lima,
enero 2011, p. 97.
INCREMENTO DE PENA POR CONCURSO DE AGRA

VANTES
812. «Para la determinación de la pena conforme al artículo 46°
del Código Penal se tiene presente la naturaleza dolosa y consumada,
la pluriofensividad del delito de robo agravado en que se lesionan
bienes jurídicos como la libertad, la integridad y patrimonio, en cuya
vulneración se debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no
simplemente el precio de la cosa apoderada ilegítimamente; la
circunstancia de tiempo durante la noche, cuando la posibilidad de
auxilio casi no existe, con pluralidad de agentes, anulando así cualquier
capacidad de resistencia de la víctima; el agente si bien es de
responsabilidad restringida, gozaba a plenitud de sus facultades
mentales teniendo estudios de educación secundaria incompleta y a
la vez careciendo de antecedentes penales; que todos estos hechos
indicadores constituyen los antecedentes del injusto y culpabilidad
para establecer la pena a imponer al agente dentro del principio de
proporcionalidad; siendo del caso modificar la misma; declararon haber
nulidad en la sentencia recurrida, en cuanto impone 4 años de pena
privativa de libertad, reformándola en este extremo impusieron 9 años
de pena privativa de libertad».
José / C a stillo A lv a , José / S a l a z a r S á n c h e z , Nelson,
O l a ec h ea ,
754
VALORACIÓN DE ACTITUD TEMERARIA Y DE LA PELIGRO

SIDAD DEL INFRACTOR
813. «Para los efectos de imposición de pena debe tomarse en
cuenta la forma y circunstancias de la comisión del delito, así como la
modalidad empleada, lo que revela además la actitud temeraria y
peligrosidad con que han actuado los acusados; que aun cuando uno
de los acusados estaba incurso en la previsión del numeral 22 del
Código Penal, también lo es que su aplicación es facultativa, corres-
pondiéndole al órgano jurisdiccional la graduación de la pena previa
calificación de la conducta incriminada».
Ejecutoria Suprem a del 2 1/6/96, Exp. N ° 3201-96-JUNÍN. R o ja s
V argas ,
814. «Aun cuando el descuartizamiento de la agraviada, se

produjo post mortem, dicha actitud y el asfixiar a su menor e indefenso
hijo, denotan gran peligrosidad en el acusado, por cuya razón, la pena
a imponerse debe graduarse en atención a lo establecido por el artículo
cuarentiséis del Código Sustantivo».
Ejecutoria Suprema del 03/01/95, Exp. N ° 3173-94-B-PUNO, 03/01/
95. G ómez M endoza , Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, 1999,
p. 206.
PROCESADO QUE COLABORA CON LA JUSTICIA PERO

TRATA DE ENCUBRIR A SU COENCAUSADO
815. «Que, en cuanto a la pena impuesta, ésta no se encuentra acorde
con la gravedad del delito cometido, y si bien el encausado ha colaborado
desde el inicio de la investigación aceptando su propia responsabilidad,
también lo es que ha tratado de encubrir a su coacusado, a fin de que se
crea que la persona juzgada era distinta a quien le proveía de droga, por
lo que debe aumentarse prudencialmente la pena».
DE LIMA. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II,
EXTREMA PELIGROSIDAD DEL AGENTE

816. «El hecho de haber el procesado disparado al agraviado con
la intención de matarlo y no habiéndose probado que se haya tratado
de un ajuste de cuentas, demuestra el total desprecio por la vida
humana, lo que denota desde ya su extrema peligrosidad, más aún si
se hallaba gozando de un beneficio penitenciario; situación por la cual
755
la pena impuesta, al no reflejar la gravedad del ilícito perpetrado,

debe aumentársele prudencialmente, debiendo igualmente aumentarse
proporcionalmente la reparación civil e individualizarse en relación a
cada uno de los agraviados».
Ejecutoria Suprema del 25/3/98, Exp. N ° 6353-97-TUMBES. R o ja s
Fidel, Ju risp ru d en cia p en al, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 75.
V a rg a s,
CONCURRENCIA DE CINCO AGRAVANTES Y DELITO CONTI

NUADO. COLEGIADO SUPREMO NO CONCEDE ATENUACIÓN
DE PENA POR IMPUTABILIDAD RESTRINGIDA DE LOS
AGENTES
817. «Para efectos de la determinación judicial de la pena, se
deben observar las circunstancias genéricas y específicas que señalan
los artículos 45° y 46° del Código Penal; así, los acusados al momento
de la comisión de los hechos no sufrían carencias sociales; así mismo
debe tomarse en cuenta la naturaleza pluriofensiva de su acción que
ha lesionado dos bienes jurídicos de carácter individual: la integridad
física y el patrimonio, con la concurrencia de cinco circunstancias
agravantes en donde no ha existido reparación espontánea del daño
ocasionado; además, se tiene en cuenta que en el presente caso se ha
configurado un delito continuado de robo agravado, en tanto que
bajo unidad de resolución criminal los encausados cometieron cuatro
atentados patrimoniales en el lapso comprendido entre el 18 de
septiembre y el 5 de noviembre de 1998; que, frente a ello sólo opera a
favor de los encausados el hecho de que son agentes de responsabilidad
restringida; sin embargo, esta Suprema Sala considera que los mismos
no deben ser favorecidos con la atenuación de pena que señala el
artículo 22° del Código Penal, dada la gravedad de los delitos
perpetrados que hacen que merezcan mayor reproche y porque la
atenuación de pena antes aludida es facultativa y no obligatoria para
el juzgador».
Ejecutoria Suprema del 10/08/1999, R.N. N° 2372-99-LIMA. C h ocan o
R o d rJg u e z , Reiner y V a l l a d o u d Z eta ,
Víctor, Ju risp ru d en cia p en al. Jurista
Editores, Lima, 2002, p. 115.
CONCURSO REAL HOMOGÉNEO DE DELITOS E INCREMENTO

DE PENA
818. «Los im putados no son confesos y aun cuando son
delincuentes primarios, no existe circunstancia atenuante que autorice
a rebajar la pena por debajo del mínimo legal; que por lo demás es de
756
De las pen as Artículo 46°
acotar que existe una pluralidad de víctimas y una lógica delictiva

reiterada en el tiempo; que este concurso real homogéneo de delitos
obliga a tomarlos en cuenta para medir la pena».
C astillo A lva ,
DETERMINACIÓN DE PENA QUE NO HA TOMADO EN

CUENTA EL ARTÍCULO 46° DEL CÓDIGO PENAL
819. «Que en las resoluciones impugnadas, para la graduación
de la pena y la reparación civil no se ha tenido en cuenta el artículo 46°
del Código Penal, los medios empleados, la extensión del daño y peligro
de estas acciones, que no sólo alteran la paz social, sino la integridad
personal de quienes tienen el derecho de transitar en la calle, los móviles
del hecho injustificado, la pluralidad de agentes intervinientes; quienes
no han dem ostrado arrepentimiento; por lo que la pena debe
incrementarse proporcionalmente, declararon haber nulidad en la
sentencia en el extremo que impone 5 años de pena privativa de libertad,
reformándola impusieron 9 años de pena privativa de libertad».
José / C a st illo A lva , José / S a l a z a r S á n c h e z , Nelson,
O la ec h ea ,
TRASCENDENCIA SOCIAL DE LOS HECHOS Y VALO

RACIÓN NEGATIVA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL
CONDENADO
820. «Considerando que, se atribuye al sentenciado, la comisión
del delito contra el Patrimonio -Robo agravado con subsecuente muerte-
en agravio de...; que, las exigencias que plantea la determinación de la
pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es
preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión
penal, sino que además, la gravedad de ésta debe ser proporcional a la
del delito cometido; ello, a su vez, implica el reconocimiento de que la
gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social
de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible
la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico; que, por
lo tanto, para los efectos de la imposición de la pena al referido
encausado, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como
la forma y circunstancias de la comisión del ilícito perpetrado; que,
siendo esto así, resulta procedente incrementarse la misma, en atención
757
a lo preceptuado por los artículos 45° y 46° del Código Penal y el artículo
300° del Código de Procedimientos Penales; declararon haber nulidad
en la propia sentencia en cuanto impone al sentenciado, veinticinco
años de pena privativa de la libertad; con lo demás que al respecto
contiene; reformándola en este extremo le impusieron treinticinco años
de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la
carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de julio de mil
novecientos noventa y nueve, vencerá el veintiséis de julio del año dos
mil treinta y cuatro».
Ejecutoria Suprema del 2/5/2000, R.N. N° 186-2000-CALLAC). R o ja s
AGRESIÓN BRUTAL EN PARRICIDIO, CON BASE AL ANÁ

LISIS DEL CASO CONCRETO, CONDUCE AL COLEGIADO SU
PREMO A DESESTIMAR REDUCCIÓN DE PENA POR DEBAJO DEL
MÍNIMO LEGAL PESE A EMBRIAGUEZ RELATIVA Y CONFESIÓN
SINCERA DEL AGENTE INFRACTOR
821. «El Tribunal de instancia para imponer una pena por debajo
del mínimo legal ha valorado que el im putado se encontraba
embriagado, que admitió los hechos en el plenario y que no se sustrajo
a la acción de la justicia, empero no citó los artículos 21° del Código
Penal y 136° del Código de Procedimientos penales, y en el cuarto
fundamento jurídico expuso algunos razonamientos que no se
condicen con los factores legamente exigidos para individualizar la
pena, tal como está regulado en los artículos 45° y 46° del Código
Penal; que en la acusación escrita y en la acusación oral el señor Fiscal
incorporó como una circunstancia probada la ebriedad relativa del
imputado; que el protocolo de autopsia, establece que la agraviada
fue golpeada por su conviviente reiterada e insistentemente, pues al
examen presentó múltiples lesiones contusas, incluso fractura esternal
en tercio medio, así como hematomas y una herida contusa en la
cabeza, que dieron lugar a un traumatismo encéfalo craneano grave
ocasionado con objeto contundente de acción directa; que el imputado
en su instructiva si bien reconoce que agredió a su conviviente señala
que ésta cayó al suelo cuando la empujó y se estrelló contra un tanque
de agua, pero en su declaración en el acto oral alega que estuvo
absolutam ente mareado y no se acuerda haber golpeado a la
agraviada, luego acepta haberla agredido con golpes de puño y
puntapiés, pero no recuerda exactamente como ha sido; que es
758
evidente que la tesis de la aparente amnesia es por completo

descartable al igual que la ebriedad profunda, pues de otra forma no
se explica el haber tratado de reanimar a la víctima, ir en busca de sus
fam iliares y llam ar a una enfermera; que, por consiguiente, la
circunstancia de atenuación excepcional referida a la confesión sincera
no es aceptable en tanto el protocolo de necropsia y la versión
referencial de la madre de la víctima, dan cuenta que se trató de una
agresión brutal que dio como resultado la muerte de la víctima, y no
como sugirió el imputado que la agraviada falleció al golpearse con
un tanque de agua cuando éste la empujó; que, por otro lado, el
imputado no sólo agredió a los familiares de la víctima, sino que fue
capturado por la población, al punto que según la ocurrencia policial,
casi es linchado por los pobladores del lugar de su residencia; que
además se está ante un supuesto reiterado de violencia familiar, pues
el encausado, como lo reconoce agredió en oportunidades anteriores
a la víctima, y del que consta incluso un pedido de garantías; que
siendo así, la pena im puesta por el Tribunal de instancia no es
proporcional con la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad
por el hecho, y aun más estimando el estado de ebriedad relativa no
preordenada al delito -desde luego, no medió intoxicación plena, pues
las evidencias no permiten concluir que la ingesta alcohólica anuló la
capacidad intelectiva y volitiva del agente para comprender el carácter
delictuoso de su acto o para determinarse según dicha comprensión-,
es inaceptable la imposición de una pena por debajo del mínimo legal;
cumpliéndose los presupuestos del parricidio, de modo que la pena
debe graduarse a partir de esa circunstancia calificativa como lo
establece el artículo 46° del Código Penal; que las consideraciones de
política criminal en orden a la necesidad y subsistencia del tipo penal
de parricidio, sin que ello signifique ignorar que el vínculo de
parentesco en los delitos de homicidio por lo general constituye una
circunstancia agravante -pero que nuestro código ha optado por
mantener su configuración de delito autónomo-, en modo alguno
autorizan al Juez a inaplicado o apartarse de las escalas punitivas
que la ley prevé; por estos fundamentos declararon haber nulidad en
la sentencia, en el extremo recurrido que impone al procesado 8 años
de pena privativa de libertad, reformándolo le impusieron 15 años».
Ejecutoria Suprema del 14/2/2005, RJM. N ° 3832-2004-LAMBAYEQUE.
P érez A rroyo, M ig u e l,La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
(2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
Iuris Cónsulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, pp. 850-851.
759
Artículo 46° ■Fid el R oja s V a r g a s
f) R educción d e pen a, valoración de circun stancia aten uantes,

vinculación-des vinculación
CRITERIOS PARA LA REDUCCIÓN DE LA PENA
y apreciación de la prueba actuada en función a la gravedad de los
hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y de sus condiciones
personales, como lo establecen los artículos 45° y 46° del Código Penal;
que, en el presente caso corresponde modificar la pena impuesta al
procesado, la misma que debe ser ajustada a la realidad y participación
en el injusto penal, acorde con los elementos determinantes de la
misma, que, estando a la facultad conferida por el articula 300° del
Código de Procedimientos Penales y teniendo en cuenta que el
procesado es una persona joven, de escasa formación educativa, que
carece de antecedentes penales y judiciales, corresponde prudencial
mente rebajar la pena impuesta».
Ejecutoria Suprema del 23/7/2003, Exp. N ° 1219-2003-HUÁNUCO.
R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. ü, Idemsa, Lima,
2005, p. 177.
823. «El hecho que el autor del delito de falsificación haya actuado
motivado por un estado de carencia de recursos económicos, además
de haber confesado los hechos y mostrarse arrepentido, debe ser
tomado en cuenta para la atenuación de la pena».
Sentencia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Huancavelica del 23 de diciembre de 19%, Exp. N ° 253-95. A cadem ia
de la M agistratura , Serie de Jurisprudencia 1, Lima, 1999, p. 454.
824. «Procede disminuir el monto de la pena por debajo del

mínimo legal, teniendo en cuenta la finalidad resocializadora de la
pena, así como la confesión sincera de los inculpados. Asimismo ha
de tenerse en cuenta el estado de salud de uno de los inculpados y su
situación familiar».
Sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal de la Corte
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima del 10 de agosto de 1999,
Exp. N ° 99-250. A cadem ia de la M agistratura , Serie de Jurisprudencia,
Lima, 2000, p. 316.
APLICACIÓN DE REDUCCIÓN DE PENA SOLICITADA POR

EL MINISTERIO PÚBLICO
825. «Que, para los efectos de imponerse una sanción este
Colegiado tiene en cuenta las condiciones personales y sociales del
760
procesado, la calidad de instrumento público del documento falso, el

perjuicio causado al Estado, así como la ausencia de antecedentes del
procesado por eventos similares conforme se desprende de la hoja
carcelaria y certificados de antecedentes negativos y finalmente su
confesión respecto a los documentos falsos, razón por la cual resulta
atendible imponerle una pena por debajo de la solicitada por el
representante del Ministerio Público; por tales consideraciones y siendo
de aplicación además lo dispuesto por los artículos 12°, 23°, 45°, 46°,
92° y 93° del Código Penal concordante con los artículos 283° y 285°
del Código Penal, la Primera Sala Penal Corporativa para procesos
ordinarios con reos en cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima,
falla condenando al procesado».
Sentencia de la Primera Sala Penal corporativa para procesos ordinarios
Junio de 1998, Exp. N ° 3171-98. R o ja s V a rg a s , Fidel, Jurisprudencia
DETERMINACIÓN DE PENA MAL APLICADA QUE NO

PUEDE SER CORREGIDA POR EL COLEGIADO SUPREMO EN
INVOCACIÓN DEL NON KEFORMATIO IN PEIUS
826. «Que para los efectos de la medición de pena se tiene en
cuenta la pluralidad de delitos a mano armada, la pluralidad de agentes
que participaron en su ejecución, la actuación concertada de todos
los ejecutores, el amplio despliegue de recursos Iogísticos para su eje
cución y terminación, el monto de lo afectado y los bienes vulnerados
con la comisión de los delitos, así como las cualidades personales de
los agentes, los mismos que registran amplios prontuarios; que es de
puntualizar que se ha impuesto a los acusados 25 años de pena priva
tiva de libertad, aún cuando en virtud del tipo penal invocado, ésta
debió ser cadena perpetua, empero como el recurso sólo proviene de
los propios imputados no corresponde modificarlo en su perjuicio;
que es de acotar que como los hechos cometidos denotan la configu
ración de un plan de ejecución y roles precisos en su concreción, lo
sucedido en su perpetración, respecto, de la conducta de uno de los
coautores y, en su caso, cómplices, le es imputable a todos; que por lo
demás, respecto de la muerte del agraviado, no existe evidencia alguna
que permita sostener que quienes dispararon lo hicieron fuera del plan
común; que, por otro lado, no resulta de aplicación el artículo 136°
del Código de Procedimientos Penales, en tanto no se admitieron
761
Artículo 46° F idel R o ja s V a r g a s
todos los hechos y no se detalló todas las circunstancias de planifi

cación, ejecución y disposición de los bienes robados».
Ejecutoria Suprem a del 1 2 /8 /2 0 0 5 , R.N. N ° 1932-2005-LIMA. S an
M artín C astro, C ésar, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
ÁNIMO DE ENMIENDA DEL PROCESADO FRENTE A LOS

HECHOS
827. «A fin de imponerse la pena debe tenerse en cuenta que el
menoscabo al bien jurídico no se ha dado en la magnitud de extremo
peligro para la víctima; aunado a ello el ánimo de enmienda del procesado
frente a los hechos, coyuntura que permite inferir al juzgador que una
pena mínima y efectiva provocará su inminente readaptadón social».
Ejecutoria Suprema del 2/6/2004, R.N. N ° 473-2004-LIMA. Á vauos
Constante y R o bles B r ic eñ o , Mery, Modernas tendencias
R o dríg u ez ,
POCA EXTENSIÓN DEL PELIGRO, CONDICIONES PERSONALES

Y CARENCIA DE ANTECEDENTES PENALES
828. «De lo actuado se ha acreditado la existencia del delito así
como la responsabilidad del procesado quien no ha sido uniforme en
sostener su negativa respecto a la incriminación que en forma coherente
le hizo la agraviada de haberle sustraído la cantidad de 22 nuevos
soles. Que estando a la poca extensión del daño causado, grado de
instrucción, edad, situación económica y condiciones personales del
inculpado, quien además no registra antecedentes penales, declararon
haber nulidad en la sentencia en cuanto le impone la pena de 10 años
de pena privativa de libertad y reformándola en este extremo le
impusieron 7 años de pena privativa de libertad».
Ejecutoria Suprem a del 19/5/2004, R .N . N ° 57-2004-HUÁNUCC).
Á v a l o s R o d r íg u ez , Constante y R o b l e s B r ic e ñ o , Mery, Modernas
829. «El Superior Colegiado ha valorado correctamente las con

diciones personales del encausado dictando una pena de acuerdo al
principio de proporcionalidad de la pena, al principio de humanidad
así como a los fines de resocialización y rehabilitación de la pena.
También ha tenido en cuenta la confesión sincera del procesado apli
cando el beneficio establecido en el artículo 136 del Código de Proce
dimientos Penales».
762
Ejecutoria Suprem a del 27/11/2003, R.N. N ° 2420-2003-LIMA.

C astillo A lva ,
REDUCCIÓN DE PENA DE 30 A 17 AÑOS DE PRIVACIÓN

DE LA LIBERTAD
830. «El informe psicológico acredita que el procesado presenta
una capacidad intelectual inferior que el término medio, semblanza
de una persona dependiente del alcohol, además de tomarse agresivo
y violento al efecto de éste; que, si bien es cierto dichas características
personales no justifican la comisión del delito de parricidio en agravio
de su hijo ni de lesiones leves en perjuicio de su ex conviviente, sí
deben ser tomadas en cuenta para la determinación judicial de pena».
Ejecutoria Suprema del 3 / 6/2004, R .N . N ° 240-2004-LORETO. Á valos
R odríguez ,Constante y R o bles B r iceñ o , Mery, Modernas tendencias
INCULPADO Y AGRAVIADA EN CONDICIÓN DE ENAMO

RADOS POSIBILITA DISMINUCIÓN DE PENA
831. «El procesado no cuenta con una situación económica estable,
así como su grado de instrucción es de tercer año de secundaria; carece
de antecedentes penales, aún dándose ello ha quedado demostrado
que el inculpado y la menor agraviada eran enamorados, la reprocha-
bilidad por la conducta del procesado disminuye, esta disminución
está manifestada tanto en la pena como en la reparación civil impuestas
por el Colegiado, por lo cual no es viable un aumento de esta última».
DIOS. C astillo A lva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima.
PENA QUE NO SE CONDICE CON LA REALIDAD

832. «La pena im puesta al procesado no se condice con la
realidad, habida cuenta que el procesado tiene quinto año de educación
primaria, es comerciante, no se ha utilizado armas al momento de la
comisión del delito; además el procesado ha aceptado la comisión de
los hechos, por lo tanto estos elementos resultan ser suficientes para
atenuar la pena impuesta, declararon haber nulidad en la sentencia,
en cuanto impone 30 años de pena privativa de libertad al citado
encausado, reformándolo en este extremo impusieron 17 años».
763
Artículo 46° •Fid el R ojas V a r g a s

833. «Para efectos de imponer pena deben de tenerse en cuenta,
entre otros aspectos, las condiciones personales del agente, las cuales
están referidas no sólo a factores psicológicos, sino también a
circunstancias que hayan afectado su percepción de los hechos, sin
que éstas constituyen causas de inimputabilidad».
Ejecutoria Suprema del 7/12/99, Exp. N ° 3897-99-CALLAO. R o ja s
V argas ,
834. «Respecto al quantum de la pena cabe indicar que los

procesados son jóvenes, infractores primarios, sujetos de escasa cultura
y precaria situación económica; además, que de autos ha quedado
descartado su autoría directa y material en las lesiones mortales, cuyo
dominio del tipo subjetivo del accionar, en la privación de la vida por
parte de los procesados sujetos a condena, no se ha acreditado, siendo
el caso reducir prudencialmente la pena impuesta en aplicación del
artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal; declararon
haber nulidad en la sentencia en cuanto impone a los citados
encausados, 20 años de pena privativa de libertad, reformándola,
impusieron 10 años».
Ejecutoria Suprem a del 2/6/2004, R.N. N ° 509-2004-SULLANA.
C a stillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte
835. «Debe tenerse en cuenta, con respecto a la pena impuesta

que ésta se determina en atención a las condiciones personajes del
encausado así como la forma y circunstancias en que cometió el delito
materia de juzgamiento, advirtiéndose de lo actuado que conforme se
evidencia del acta, al encausado se le encontró una arma de fogueo-
juguete, la misma que por ser arma inidónea no puso en ningún
momento en peligro el bien jurídico vida humana, por lo que se debe
modificar la pena impuesta».
Ejecutoria Suprema del 23/6/2004, R.N. N ° 813-2004-PIURA. C astillo
A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte Suprema de
764
CONDICIONES PERSONALES DEL PROCESADO CONSIDE

RADAS PARA DISMINUIR PENA
836. «Para los efectos de la imposición de la pena debe tenerse en
cuenta las condiciones personales, así como la forma y circunstancias
de la comisión del evento delictivo, el marco legal establecido en el
tipo penal que se le imputa, teniendo en cuenta además las atenuantes
que concurran en el proceso y sobre todo el principio de proporciona
lidad de la pena prevista en el artículo octavo del Título Preliminar
del Código Sustantivo, en la que se debe valorar los efectos del daño
causado y el bien jurídico protegido. En ese sentido, la pena impuesta
al procesado no se condice con la realidad, habida cuenta que el
procesado tiene quinto año de educación primaria, es comerciante,
no se ha utilizado armas al momento de la comisión del delito; además,
él procesado ha aceptado la comisión de los hechos; por lo tanto, estos
elementos resultan ser suficientes para atenuar la pena impuesta».
NO GRAVEDAD EN LAS LESIONES

837. «Para los efectos de graduación de la pena al referido
encausado debe tenerse en cuenta la forma y circunstancias del delito
así como sus condiciones personales y el grado de lesiones inferidas,
las cuales según los certificados médicos, obrantes en autos, no han
puesto en peligro la vida de la agraviada, por lo que es del caso
disminuirla en virtud de la norma legal invocada; declararon haber
nulidad en la sentencia en la parte que impone 10 años de pena
privativa de libertad, reformándola en este extremo impusieron 6 años
de pena privativa de libertad».
Ejecutoria Suprema del 13/3/2001, R.N. N ° 165-20D1-CONO NORTE
DE LIMA. U rquizo O laechea , José / C a stillo A lva , José / S alaza R
S ánchez , Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p . 272.
ROBO AGRAVADO
838. «Que, en el caso de autos el robo agravado submateria ha
sido perpetrado, el catorce de octubre de mil novecientos noventiséis
a las veintidós horas, a mano armada, con el concurso de dos personas
en el vehículo de transporte público y en circunstancias que prestaba
servicio, habiendo sido aprehendido el procesado en flagrancia de
comisión; que, siendo así, la conducta delictiva se subsume en los incisos
765
Artículo 46° ■Fid el R o jas V a r g a s
2,3,4 y 5 del artículo 189° del Código Penal, modificado por la Ley N°
26630, de fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventiséis;
que, estando a la naturaleza de los hechos, calidad personal del agente,
quien tiene instrucción secundaria completa y consumación del delito
al momento de ser intervenido el encausado, la pena debe ser
incrementada hasta el mínimo legal, de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 46° del Código Penal y 300° del Código de Procedimientos
Penales; declararon haber nulidad en la propia sentencia en cuanto
impone al procesado ocho años de pena privativa de la libertad; con
lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo;
impusieron diez años de pena privativa de la libertad, la misma que
con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el catorce de
octubre de mil novecientos noventiséis, vencerá el trece de octubre del
año dos mil seis».
p. 48. •
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA EN CASO DE

CÓMPLICES
839. «Respecto al quantum de la pena, cabe señalar que los
procesados son jóvenes, infractores primarios, sujetos de escasa cultura
y precaria situación económica; además, que de autos ha quedado
descartado su autoría directa y material en las lesiones mortales, cuyo
dominio del tipo subjetivo del accionar, en la privación de la vida por
parte de los procesados sujetos a condena, no se ha acreditado, siendo
el caso reducir prudencialmente la pena impuesta en estricta aplicación
del artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 2/6/2004, R.N. N ° 509-2004-SULLANA.
ARMA DE FOGUEO-JUGUETE NO PUSO EN PELIGRO REAL

LA VIDA DE LA VÍCTIMA
840. «Debe tenerse en cuenta con respecto a la pena impuesta
que ésta se determina en atención a las condiciones personales del
encausado, así como la forma y circunstancias en que se cometió el
delito materia de juzgamiento, advirtiéndose de lo actuado que
conforme se evidencia del acta, al encausado se le encontró una arma
de fogueo- juguete, la misma que por ser arma inidónea no puso en
766
momento alguno en peligro el bien jurídico vida humana, por lo que

se debe modificar la pena impuesta».
Ejecutoría Suprema del 23/6/2004, Exp. N ° 813-2004-PIURA. C astillo
A lva,José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema de
VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

841. «Para los efectos de la imposición de la pena debe tenerse en
cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados, la extensión
del daño causado, la pluralidad de agentes, sus condiciones personales,
así como la forma y circunstancias de la comisión del evento criminoso;
asimismo, se tiene que tener en cuenta las circunstancias atenuantes de
orden sustantivo, relativas al estado de ebriedad, y las de orden procesal
dado que el citado acusado se sincera y acepta relativamente .su partici
pación en el evento delictivo; declararon haber nulidad en la sentencia
recurrida, en el extremo que impone 12 años de pena privativa de liber
tad, reformándola impusieron 10 años de pena privativa de libertad».
Ejecutoria Suprema del 26/3/2001, R.N. N ° 375-2001-UMA. U rquizo
José / C a st illo A lva , José / S a la za r S á n c h ez , Nelson,
O la ec h ea ,
842. «Que, las exigencias que plantea la determinación de la pena

no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso
penal, sino que además, la gravedad de esta debe ser proporcional a
la del delito cometido; que por lo tanto para los efectos de la graduación
de la pena se debe tener en cuenta la forma y circunstancias con que
la encausada perpetró el ilícito que se le atribuye, conforme a lo
dispuesto por el artículo 46° del Código Penal; declararon haber nulidad
en la sentencia recurrida, en el extremo que impone 4 años de pena
privativa de libertad, reformándola impusieron 1 año de pena privativa
de libertad».
Ejecutoria Suprema del 5/4/2001, R.N. N ° 68-2001-UMA. U rquizo
José / C a stillo A lva , José / S a la z a r S á n c h e z , Nelson,
O l a ec h ea ,
PROBLEMAS DE DESVINCULACIÓN A LOS EFECTOS DE

INCREMENTAR PENA
843. «No obstante la gravedad y de tratarse de dos delitos perpetrados
en concurso real, el Colegiado ha impuesto una pena por debajo del
767
mínimo legal sin fundamento jurídico razonable; que, en tal virtud, es de

hacer mérito a los agravios del Ministerio Público y aumentar la pena
impuesta con arreglo al principio de proporcionalidad y lo dispuesto en
los artículos 45 y 46 del Código Penal; que si bien el delito de robo
perpetrado por el imputado en puridad de verdad, está previsto en el
último párrafo del artículo 189, dado que la lesión ocasionada a uno de
los agraviados es grave, no es posible desvincularse del delito acusado
porque se trata de una circunstancia cualificada no introducida
expresamente en la acusación fiscal, respecto del cual incluso no ha
mediado la correspondiente contradicción en el juicio oral».
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES QUE RODEARON LOS

HECHOS
844. «Para la imposición de la pena y sus efectos civiles se ha tenido
en cuenta las circunstancias atenuantes que rodearon los hechos, tales
como la convulsión social que produjo el terrorismo en el lugar donde
se cometieron los delitos materia de este proceso y la ausencia de
asesoramiento contable en el uso del presupuesto asignado».
Ejecutoria Suprema del 03/04/97 (Sala Q , Exp. N ° 4777-95-PUNO.
R o ja s V argas ,
p. 206.
PROCESADOS DE ESCASOS RECURSOS, CULTURA Y DE

CONDICIÓN HUMILDE
845. «La graduación del plazo de la suspensión de la ejecución de la
pena, impone el deber de determinarla de acuerdo a la naturaleza y
modalidad del hecho punible cometido y de la personalidad del agente o
agentes; que corresponde, en el presente caso, rebajar el plazo en atención
a que los procesados, personas humildes y de escasos recursos económicos,
actuaron movidos por su precaria situación y por la necesidad de contar
con una casa propia, y sin comprender la importancia del patrimonio
cultural que afectaban, dada su escasa cultura».
Ejecutoria Suprem a del 03/10/96, Exp. N ° 745-95-B-LIMA. R o ja s
V argas ,
DISCUSIÓN, EBRIEDAD, PUGILATO

846. «Para los efectos de imposición de pena se debe tener en cuenta
las condiciones personales del acusado, así como la forma y
768
D e las penas Articulo 46°
circunstancias en que se perpetró el ilícito penal ocurrido al calor de

una discusión, ebriedad y pugilato, sin que existiera móviles de enemistad,
habiéndose producido circunstancialmente el deceso de la víctima».
Ejecutoria Suprema del 02/09/97, Exp. N ° 3726-97-AREQUIPA. Rojas
Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Urna, 1999, p. 212.
V argas ,
CIRCUNSTANCIAS COMPATIBLES QUE AGRAVAN Y

ATENÚAN
847. «Las circunstancias compatibles que agravan o atenúan la
penalidad del autor o partícipe de un hecho punible deben apreciarse
conjuntamente para decidir la pena concreta aplicable; por consiguiente,
ante la presencia de un concurso real de delitos y de imputabilidad
restringida por la edad del imputado, el juzgador debe aplicar una
penalidad que evalúe proporcionalmente ambas circunstancias».
S aldarriaga ,Víctor, Derechopenal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima,
1999, p. 307.
CIRCUNSTANCIAS COMPATIBLES AGRAVANTES

848. «La concurrencia de circunstancias agravantes que resultan
compatibles entre sí, por referirse a factores distintos vinculados al
modo de ejecución, al medio empleado, a la pluralidad de agentes,
etc., justifica que la pena a imponer en un delito de robo agravado
alcance el máximo legal que precisa el artículo 189 del Código Penal».
Víctor, Derechopenal, jueces y Jurisprudencia, Palestra,
P rado S aldarriaga ,
Lima, 1999, p. 301.
CIRCUNSTANCIAS COMPATIBLES SUSTANTIVAS Y PROCE

SALES
849. «La concurrencia de circunstancias atenuantes compatibles
como la legítima defensa imperfecta y la confesión sincera del
imputado deben apreciarse conjuntamente al momento de determinar
la extensión y naturaleza de la pena aplicable».
Ejecutoria Suprem a del 6 /1 1 /9 8 , Exp. N ° 3706-98-LIMA. P rad o
1999, p. 299.
769
Artículo 46° •Fid el R oja s V a r g a s
g) Casos específicos de individualización judicial de pena

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA EN DELITO QUE
QUEDÓ EN GRADO DE TENTATIVA, EXISTIENDO CONFESIÓN
SINCERA
850. «Que, para la graduación de la pena, debe tenerse en cuenta
las condiciones personales del procesado, quien si bien es cierto registra
antecedentes penales, conforme es de apreciarse del Boletín de
Condenas obrante a fojas veintidós, la misma es por Delito de Tráfico
Ilícito de Drogas; así como la confesión sincera y arrepentimiento
demostrado durante el Acto de Juzgamiento, lo que permite la
aplicación de lo preceptuado por el artículo 136° del Código de
Procedimientos Penales, asimismo es de merituarse que los hechos
instruidos han quedado en grado de Tentativa, no habiéndose
consumado el ilícito penal materia de juzgamiento, asistiéndole
también al procesado la responsabilidad penal restringida, de
conformidad con lo preceptuado por el artículo 22° del Código Penal,
ya que cuando ocurrieron los hechos contaba con veinte años de edad;
a que resulta de aplicación al caso sub judice lo preceptuado por los
artículos 6o, 11°, 12°, 16°, 22°, 23°, 29°, 45°, 47°, 58°, 92°, noventitrés y
ciento ochenta y ocho del Código Penal, no siendo de aplicación la
modificatoria de la Ley N° 26630, por ser más favorable al procesado
la norma anterior en razón que los hechos tuvieron lugar el veintiocho
de marzo de mil novecientos noventiséis, en concordancia con los
artículos 136°, 283° y 285° del Código de Procedimientos Penales;
apreciando los hechos y las pruebas actuadas con el criterio de
conciencia que la ley autoriza, la primera Sala Penal Corporativa para
procesos ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima, adm inistrando justicia a nombre de la nación falla:
condenando al procesado como autor del delito contra el patrimonio-
robo en grado de tentativa, en agravio de... a dos años de pena
privativa de libertad, la misma que se suspende por el término, bajo el
cumplimiento estricto de las siguientes reglas de conducta: a) no
frecuentar lugares de dudosa reputación; b) no variar de domicilio
sin previo aviso al juzgado; c) comparecer personal y obligatoriamente
al juzgado cada fin de mes a fin de firmar el libro de asistencia y
justificar sus actividades; d) no incurrir en nuevo delito doloso, fijaron:
la suma de cien nuevos soles por concepto de reparación civil que
deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado, mandaron: leer
770
la presente, y una vez quede consentida y /o ejecutoriada, se proceda

a su inscripción en el registro central de condenas, archivándose
definitivamente los de la materia, con conocimiento del Juez de la
causa».
Junio de 1998, Exp. N ° 724-98, R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA DE CUATRO AÑOS

EN DELITO DE ROBO Y FALSEDAD GENÉRICA
851. «Que, para la graduación de la pena, debe tenerse en cuenta
que el acusado ha confesado el delito tal como se señala en forma
precedente; la naturaleza del ilícito, la forma y circunstancias en que
se realizaron los hechos y la personalidad del agente, quien, como es
de apreciarse de fojas treinta y dunco, treinta y seis y treinta y ocho,
registra antecedentes; debiendo además considerarse que el daño
causado ha sido mínimo, lo que resulta de lo sustraído, máxime que el
perjudicado recuperó el reloj que le fuera sustraído y el principio de
proporcionalidad de la pena. Que, son aplicables los principios y
deberes jurisdiccionales consagrados en el artículo 139° de la
Constitución Política del Perú; el carácter preventivo de delitos y faltas
como medio protector de la persona humana y la sociedad del Código
Sustantivo, conforme al artículo I o de su Título Preliminar, siendo
además de aplicación los numerales 11°, 12°, 45°, 46°, 47°, 58°, 92° y
93° del Código Penal; y el artículo 2850 del Código de Procedimientos
Penales. Que, por estas consideraciones, la Primera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia del Callao, apreciando los hechos y las
pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y
administrando justicia a nombre de la Nación falla: condenando al
procesado, como autor del delito de robo, en agravio de..., y el delito
de falsedad genérica en agravio de .. .a cuatro años de pena privativa
de la libertad, cuya ejecución se suspende por el término de tres años,
bajo las siguientes reglas de conducta: no frecuentar lugares de mal
vivir; no ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez
penal de la causa; comparecer personal y obligatoriamente al juzgado
penal de origen para informar y justificar sus actividades; y, no tener
en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito;
dispusieron: la inmediata libertad del sentenciado, salvo otra orden
de detención emanada de autoridad competente; fijaron: por concepto
771
de reparación civil las sumas de trescientos nuevos soles que el

condenado deberá abonar a favor de cada uno de los agraviados».
Callao, del 9 de diciembre de 1999, Exp. N ° 99-0420, R o ja s V a rg a s ,
Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, lim a, 2000, p. 255.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA DE CÓMPLICE

SECUNDARIO
852. «Que, para la graduación de la pena, deben tenerse en cuenta
las condiciones personales del procesado, quien carece de antecedentes
penales, conforme es de apreciarse del Boletín de Condenas obrante a
fojas cincuentidós, además estando que el delito quedó en Grado de
Tentativa, y teniendo en consideración su grado de participación que
no ha sido en forma directa, ya que en ningún momento se bajó del
vehículo, por cuya razón su actuación le corresponde a cómplice
secundario, asimismo que al momento de la comisión de los hechos
contaba con diecinueve años de edad, por lo que le asiste la
responsabilidad restringida, conforme lo preceptuado por el artículo
22° del Código Penal; a que resulta de aplicación al caso subjudice lo
preceptuado por los artículos 6o, 11°, 12°, 16°, 22°, 23°, 25°, 45°, cincuenta
y siete, 58°, 92° y 93° del Código Penal, en concordancia con los
artículos 283° y 285odel Código de Procedimientos Penales; apreciando
los hechos y las pruebas actuadas con el criterio de conciencia que la
ley autoriza, la Primera Sala Penal corporativa para procesos ordinarios
con reos en cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, falla
condenando al procesado como cómplice secundario, por delito contra
el patrimonio -robo agravado en grado de tentativa, en agravio de.. .a
cuatro años de pena privativa de libertad, la misma que se suspende
por el término de tres años, bajo el cumplimiento estricto de las
siguientes reglas de conducta: a) no frecuentar lugares de dudosa
reputación; b) no variar de domicilio sin previo aviso al juzgado; c) no
incurrir en nuevo delito doloso; d) com parecer personal y
obligatoriamente al juzgado cada fin de mes a fin de firmar el cuaderno
de control respectivo, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el
artículo 59° del Código Penal; fijaron: la suma de doscientos nuevos
soles por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado
a favor de la agraviada; reservaron: el proceso contra los acusados
contumaces hasta que sean habidos y puestos a disposición de la
justicia, oficiándose a la autoridad competente para su inmediata
ubicación y captura; mandaron: leer la presente, y una vez quede
772
consentida y/o ejecutoriada, se proceda a su inscripción en el registro

central de condenas, archivándose definitivamente en cuanto al
sentenciado y provisionalmente en cuanto a los acusados contumaces,
con conocimiento del Juez de la causa».
Sentencia de la Prim era Sala Penal corporativa para procesos
ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,
del 2 de Junio de 1998, Exp. N ° 1892-97-UMA. R oja s V argas , Fidel,
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA DE CÓMPLICE
SECUNDARIO TOMANDO EN CUENTA LA GRAVEDAD DEL
DELITO CONSUMADO
853. «Que, los hechos ocurrieron el veintinueve de noviembre de
mil noventa y siete estando vigente en ese momento la Ley N° 26630 de
fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventiséis que modificara
el artículo 189° del Código Penal y establecía una penalidad no menor
de diez ni mayor de veinte, en consecuencia tratándose de complicidad
secundaria pero dada la gravedad del evento que se consumó, así como
las condiciones personales del agente no debe convertírsele la pena
efectiva por una condena suspendida en su ejecución, ni tampoco es
viable una conversión por prestación de servidos a la comunidad ni
multa; para efectos de la graduadón de la pena, es menester precisar la
fundón preventiva, protectora y resodalizadora de la pena, y en virtud
del principio de proporcionalidad y radonalidad de la pena, ésta prima
respecto a las disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a
lo dispuesto en los numerales VII, DCy X del Título Preliminar del Código
Penal; debiendo tenerse en cuenta además que el acusado se encuentra
confeso y arrepentido de los hechos; lo que permite al Colegiado reducir
el monto de la pena por debajo del mínimo legal de conformidad al
beneficio procesal consagrado en el artículo 136° del Código de
Procedimientos Penales; fundamentos por los cuales y de conformidad
con los artículos 12°, 23°, 45°, 46°, 92°, 93°, 95° y 96°, incisos 2, 3 ,4 y 5
del Código Penal, concordados con los artículos 283° y 285° del Código
de Procedimientos Penales y con el criterio de condenda que la ley
autoriza, Administrando Justicia a Nombre de la Nadón, la Segunda
Sala Especializada Penal del Distrito Judicial del Cono Norte de Lima;
falla: condenando al procesado, como cómplice secundario del delito
contra el patrim onio-robo agravado en agravio del taller de
confecdones..., y como tal le impusieron tres años de pena privativa
de libertad efectiva, la misma que con el descuento de carcelería que
viene sufriendo desde el tres de didembre de mil novedentos noventa y
773
nueve, vencerá el dos de diciembre del año dos mil dos; fijaron: en la
suma de quinientos nuevos soles el monto que por concepto de
reparación civil deberá abonar el condenado a favor de la agraviada;
mandaron: que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia
se inscriban las correspondientes boletines de condena, archivándose
definitivamente los actuados en el juzgado correspondiente, con su
conocimiento».
Superior de Ju sticia del Cono N orte de Lim a, Establecim iento
Penitenciario de Lurigancho, 29 de diciembre de 1999, Exp. N ° 99-
080. R ojas V argas , Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima,
2000, p. 184.
LA FECHA EN QUE OCURRIERON LOS HECHOS

854. «Que, para los efectos de la graduación de la pena a
imponerse debe tenerse en cuenta además: a) la fecha en que ocurrieron
los hechos, esto es el diez de julio de mil novecientos noventa y cinco,
siéndole de aplicación lo dispuesto en el artículo 189° del Código Penal,
modificado por Ley N° 26319 que prescribe una penalidad no menor
de cinco ni mayor de quince años privativa de la libertad; b) su
confesión y arrepentimiento mostrado por el delito cometido, lo que
permite atenuarle prudencialmente la pena en aplicación de los
dispuesto en el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales; c)
que, si bien se ha aperturado instrucción invocando los artículos 188°
y 180° y 9o del Código Penal conforme se aprecia, de igual modo el
señor Fiscal superior en su dictamen escrito o los cita, habiéndose
declarado la procedencia a Juicio Oral por Delito de Robo Agravado,
no es menos cierto que la conducta descrita por el acusado se encuadra
dentro de los alcances del tipo penal establecido en el artículo 189° del
código acotado, existiendo sólo un error material, pues el señor Fiscal
Provincial a fojas trece denuncia por este último delito, por lo que éste
Colegiado se pronunciará por el ilícito materia de Juzgamiento; d)
que, se encuentra en cárcel desde el día veintiséis de setiembre de mil
novecientos noventiséis, habiendo sido condenado por la Sala Penal
Corporativa Nacional a siete años de Pena Privativa de Libertad, por
el mismo delito, la cual vencerá el día veintiuno de setiembre del año
dos mil uno».
Sentencia de la Prim era Sala Penal corporativa para procesos
ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,
del 17 Julio de 1998, Exp. N° 1150-98. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
774
MODELO TRADICIONAL Y FORMAL DE INDIVIDUALI

ZACIÓN JUDICIAL DE PENA
855. «Siendo que por tanto el procesado debe ser sancionado con
una pena acorde a la forma y circunstancias de la comisión de los
hechos, así como también debe tenerse en cuenta para la graduación
de la pena, el grado de instrucción del acusado, su nivel socio-cultural,
su imputabilidad relativa, por cuanto conforme aparece de la Partida
de Nacimiento, que en copia certificada corre a fojas noventa y cinco,
el acusado tenía veinte años de edad a la fecha de emisión de los
hechos; así como su condición de primario, por cuanto como aparece
del Certificado de Antecedentes Penales de fojas sesenta y uno, éste
no registra anotaciones, todo lo cual permite rebajarle la pena; y por
último, la función preventiva, protectora y resodalizadora de la pena;
que resultan de aplicación al caso lo previsto por los artículos 138°,
139° y 143° de la Constitución Política del Estado, artículos 6o, 11°,
12°, 22°, 23°, 28°, 29°, 45°, 46°, 92°, 93° y 189° del Código Penal,
concordantes con los artículos 283° y 285° del Código de
Procedimientos Penales; por estos fundamentos, apreciando los hechos
y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza,
administrando Justicia a nombre de la Nación, la Primera Sala Penal
corporativa para procesos ordinarios con reos en cárcel, de la Corte
Superior de Justicia de Lima, falla condenando al procesado como
autor del delito contra el patrimonio-robo agravado, en agravio de...,
a siete años de pena privativa de libertad efectiva, la misma que con el
descuento de la carcelería que viene sufriendo el sentenciado, desde
el nueve de junio de mil novecientos noventa y siete, vencerá el ocho
de junio del año dos mil cuatro; fijaron: en la suma de trescientos
nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá
abonar el sentenciado a favor de los agraviados, correspondiéndole
ciento cincuenta nuevos soles a cada uno de éstos últimos; dispusieron:
la reserva del procesado contra el reo ausente hasta que sea habido,
impartiéndose las órdenes de captura respectivas, oficiándose a la
autoridad pertinente para dichos fines; ordenaron: se remitan copias
certificadas del presente proceso al fiscal provincial penal de tumo de
Lima, para los efectos del cuarto considerando de la presente sentencia;
oficiándose; mandaron: que, consentida y /o ejecutoriada que sea la
presente sentencia, se tome razón donde corresponda, se proceda a la
expedición de los boletines y testimonios de condena, archivándose
775
provisionalmente lo actuado, remitiéndose en su oportunidad los autos

al juzgado correspondiente para los fines de ley».
Junio de 1998, Exp. N°259-98. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal
VALORACIONES JUDICIALES QUE CONDUCEN A APLICAR

CONDENA CONDICIONAL
856. «Necesidad de pena: Habiendo lesionado el bien jurídico ya
indicado, corresponde aplicar una pena privativa de libertad para así
cumplir con los fines preventivos especiales y preventivos generales
señalados en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal,
acorde para el peligro que la conducta incriminada implica, la alarma
social que despierta y con la finalidad de proteger tanto a la persona
humana como a la sociedad en busca de una sociedad en convivencia
pacífica. Dosificación de la pena: a) Se trata de un delito doloso; b)
Que, por la forma de la comisión de este hecho se tiene que este accionar
entrañaba peligro ya que puso en riesgo la Seguridad Pública; c) Que,
el acusado es confeso; d) Que, para efectos de la graduación de la
pena, es menester precisar la función preventiva, protectora y
resocializadora de la pena, y en virtud del principio de proporcionalidad
y racionalidad de la pena, ésta prima respecto a las disposiciones
contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los
numerales VII, IX y X del Título Preliminar del Código Penal lo que
aplicado a este acusado, teniendo en consideración las condiciones
personales, y su nivel culturad deviene en amparable imponer una
condena condicional, debido a que el agente a lo largo del proceso ha
demostrado tener trabajo estable, no tener antecedentes; e) Se debe
ser coherente con la finalidad teleológica ya que la pena sirve para la
reinseráón social del acusado que es en definitiva lo que se pretende,
ello acorde con lo dispuesto en el artículo 139°, inciso 22 de la
Constitución Política del Estado, que establece que el régimen penitenciario
tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad».
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, Establecimiento Peni
tenciario de Lurigancho, 9 de Agosto del Año 2000, Exp. N ° 2000-232.
p. 240-241.
776
NO ACREDITACIÓN DE HALLARSE EL SUJETO ACTIVO EN

EL MOMENTO DE LOS HECHOS DELICTIVOS CON ARMA
AMERITA MODIFICAR LA PENA
857. «Para los efectos de imposición de pena debe tenerse en cuenta
la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo; si bien es
cierto, en el caso de autos, el agraviado en todo momento ha señalado
que el acusado lo amenazó con un arma blanca, también lo es que a éste
al momento de ser intervenido por efectivos policiales no se l e encontró
en poder de la misma, por lo que es del caso modificarle la pena en atención
a lo previsto por el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 15/2/98, R.N. N° 4045-98-CALLAQ. R ojas V argas,
Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, lim a, 2000, p. 42.
h) Penas concretas determinadas por debajo del mínimo legal:

evaluación del C olegiado Suprem o: resp on sab ilid ad
restringida, confesión sincera, tentativa
DETERMINACIÓN DE PENA PARA EL CASO DE TENTATIVA
858. «Si bien el Juez reprimirá la tentativa, de conformidad con
el artículo 16 del Código Penal, disminuyendo prudencialmente la
pena, ello en modo alguno lo autoriza a disminuirla por debajo del
mínimo legal, como es el caso de los supuestos excepcionales de los
artículos 21 y 22 del Código Penal acotado y artículo 136 del Código
de Procedimientos Penales; supuestos que no se dan en el caso
concreto, por lo que es del caso elevar prudencialmente la pena
impuesta, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 45° y 46° del
Código Sustantivo. Si bien los imputados al momento de delinquir
habían consumido licor e ingerido drogas (conforme pericias), por la
forma y circunstancias de la perpetración del hecho no es de rigor
imponerles una pena por debajo del mínimo legal».
José Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corté
C astillo A lva ,
DISMINUCIÓN EXCESIVA DE PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD
859. «Que si bien corresponde aplicar la circunstancia atenuante
prevista en el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, por
ser confesos y la atenuante prevista en el artículo 22° del Código Penal
777
por tratarse de agentes de responsabilidad restringida, por contar con

veinte años de edad en el momento de ocurridos los hechos, ciertamente
ello implica rebajarle la pena por debajo del mínimo legal pero no en
los términos impuestos en la sentencia, muy por debajo de su grado
de participación y nivel de culpabilidad; motivo por el cual debe
incrementarse proporcionalmente en atención a lo previsto por el
DE LIMA. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal,
PERSONA JOVEN Y QUE SE COMPORTÓ SINCERAMENTE

DURANTE EL PROCESO
860. «Para efectos de la imposición de la pena debe tenerse en
cuenta que el procesado es una persona joven susceptible de readap
tarse socialmente, así como que ha demostrado durante la secuela del
proceso un comportamiento sincero, elementos que permiten rebajar
la pena por debajo del límite legal».
Ejecutoria Suprema del 28/02/95. Exp. N ° 429-95-CUSCO. R o jjasi
P ella ,
1997, p. 119.
SALA PENAL SUPREMA VALORA COMPORTAMIENTO

SINCERO Y EDAD DEL AGRESOR PARA DISMINUIR PENA
861. «Que, para los efectos de la determinación de la pena, debe
tenerse en consideración el comportamiento sincero, la circunstancia
atenuante de orden sustantiva contemplada en el artículo 22° del
Código Penal referida a la responsabilidad restringida del agente,
puesto que con la partida de nacimiento obrante en autos en copia
certificada, se acredita que en la época de los hechos tenía 19 años, de
edad, así como también sus condiciones personales, el medio social en
el que se desenvuelve, su educación, que se trata de una persona joven
susceptible de readaptarse socialmente, elementos señalados en los
artículos 45° y 46°, incisos octavo, décimo y undécimo del Código Penal;
por lo que debe modificarse la pena impuesta por el Superior Colegiado;
declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto impone 10 años
de pena privativa de la libertad, reformándola impusieron 6 años».
778
D E LAS PENAS Articulo 46°
DETERMINACIÓN DE PENA EN CASO DE TENTATIVA Y

CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
862. «El artículo 16 del Código Panal señala que en la tentativa el
agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer, sin
consumarlo. En el caso de autos, la etapa del iter crímitiis desarrollada
por el sujeto activo demuestra que los delitos se realizaron en fase de
tentativa; por lo que, a tenor del citado numeral, procede disminuir
prudencialmente la pena impuesta, atendiendo a su confesión sincera,
a sus condiciones personales y sobre todo que se trata de un responsable
restringido tal como se colige de su partida de nacimiento, resultando
de aplicación el artículo 22 del Código Penal de conformidad con el
principio de la primacía normativa de las leyes penales; a ello debe
tenerse en cuenta su ánimo de enmienda frente a los hechos, coyuntura
que permite inferir al Juzgador que la disminución de la pena impuesta
producirá su inminente, readaptación social, tal como lo prevé el
artículo noveno del Título Preliminar del Código Penal que señala la
pena tiene función preventiva, protectora y resodalizadora».
Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N ° 675-2004-LIMA. C a stillo
863. «Si bien es cierto que el inculpado tiene la edad cronológica
de 36 años, su edad mental, según el informe psicológico, es de una
persona de 19 años de edad; consecuentemente, para los efectos de la
imposición de la pena al citado encausado, debe tenerse en cuenta
sus condiciones personales, la forma y circunstancias de la comisión
del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artículo 46 del
Código Penal, teniendo adem ás en cuenta el principio de
proporcionalidad como relación de correspondencia entre el injusto
cometido por el agente y la pena que le corresponde; declararon haber
nulidad en la sentencia en cuanto le impone 18 años de pena privativa
de libertad, reformándola en este extremo impusieron 15 años».
Ejecutoria Suprema del 14/3/2001, R.N. N ° 4916-2000-CAJAMARCA.
U rquizo O l a ec h ea , José / C a stillo A lva , José / S a l a z a r S á n c h e z ,
864. «La pena debe imponerse en atención a las condiciones

personales del encausado, su educación, el medio social en que se
desenvuelve, y que la sanción tiene como finalidad resocializar al
779
Artículo 46° F id e l R o ja s V argas
delincuente y la medida de seguridad, tratar de rehabilitarlo, por lo

que es del caso rebajarla prudencialmente; declararon haber nulidad
en la sentencia en cuanto impone al acusado 17 años de pena privativa
de libertad, reformándolo le impusieron 10 años».
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA PARA

INFRACTOR PRIMARIO QUE COLABORÓ CON LA JUSTICIA Y
NO FUE OBJETO DE DETENCIÓN PREVENTIVA
865. «Que, para los efectos de la imposición de pena se ha de
tener en cuenta el modo, forma y circunstancias en que se produjeron
los hechos, así como las condiciones personales del acusado, quien
no registra antecedentes y /o requisitorias por hecho ilícito anterior,
en consecuencia su condición es la de primario; asimismo, debe
tenerse en cuenta que salvo la diligencia de lectura de sentencia
programada por el juzgado de origen el encausado ha contribuido
con la actividad probatoria al concurrir voluntariamente a prestar
su declaración instructiva así como a la diligencia de confrontación
con la agraviada, lo que a su vez evidencia que no ha obrado intención
de eludir la acción de la justicia. Asimismo, el procesado si bien niega
la configuración de la agravante que configura la tipicidad del ilícito,
es decir, haberla puesto en estado de indefensión o inconsciencia o
incapacidad para resistir, también es cierto que no ha sido intervenido
en estado de flagrancia y lo acotado de la prueba en cuanto al acceso
camal ha sido materia de la admisión por el mismo acusado...; que,
en tal contexto la aplicabilidad de la determinación de la pena faculta
al magistrado dentro de los alcances del artículo 46° del Código Penal,
a aplicar el mínimo de la pena, lo cual aunado a los fallos judiciales
que coinciden respecto a la no concurrencia de requisitos para una
pena privativa de libertad respecto a la medida coercitiva provisional
en el proceso e interpretando hermenéuticamente en los alcances de
la pena más favorable y siendo razonable establecer que si el
procesado no constituyó peligro procesal durante la actividad
probatoria y por tanto no se dieron los supuestos concurrentes para
una detención, resultaría irrazonable presjim ir una conducta
contrario sensu, respecto de quien si bien ha negado la agravante del
hecho acreditado de la existencia del delito no ha negado el acceso
780
sexual que se produjo en dichas circunstancias. Sin perjuicio de lo

antes señalado el procesado conforme lo ya indicado no registra
antecedentes penales, tiene domicilio señalado en autos, siendo que
para los efectos de la valoración deviene su condición la de
primario...; el Juez del Primer Juzgado Penal de Procesos en Reserva
de Lima, falla condenando al procesado a cuatro años de pena
privativa de libertad, cuya ejecución se suspende condicionalmente
por el término de tres años y fija en 8000 nuevos soles la reparación
civil que deberá pagar a favor de la agraviada».
Sentencia del Primer Juzgado Penal de Procesos en Reserva de Lima,
Sentencia del 21 de febrero de 2006, Exp. N ° 6952-06. Diálogo con la
Jurisprudencia, año 11, N ° 90, marzo 2006, pp. 206-207.
PREVALENOA DE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD

Y RACIONALIDAD DE LAS PENAS
866. «Que, para la graduación de la pena que corresponde
imponerse individualmente a cada uno de los acusados, debe tenerse
en cuenta: a) el principio de proporcionalidad y racionalidad de la
pena consagrado en el numeral VIH del Título Preliminar del Código
Penal, del que resulta de aplicación prevalente respecto de hechos
punibles que como los submateria se encuentran previstos en leyes
especiales; b) la confesión sincera de los acusados respecto a los hechos
incriminados, configurando por lo tanto acto de prueba; razón por la
que les resulta de aplicación el beneficio procesal establecido en el
numeral 136° del Código Penal; c) que al haberse frustrado el robo
agravado perpetrado, resulta de aplicación lo dispuesto en el numeral
16° del Código Penal; d) las condiciones personales de los acusados
especialmente el hecho de tratarse de personas jóvenes, quienes
conforme la información contenida en sus generales de ley, así como
a la fecha de producidos los hechos el acusado habría contado con
menos de veintiuno años de edad; debiendo además tenerse en cuenta
que todos los acusados en cárcel provienen de un medio social
económicamente deprimido; e) que los acusados registran antecedentes
penales conforme a los certificados de antecedentes penales recibidos
en acto oral».
Superior de Ju sticia del Cono Norte de Lim a, Establecim iento
Penitenciario de Lurigancho, 17 de Abril del 2000, Exp. 99-638. R ojas
V a sc a s , Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 210.
781
VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES PARA

DETERMINAR JUDICIALMENTE LA PENA
867. «Que, para la graduación de la pena que corresponde
imponerse individualmente a cada uno de los acusados, deben
tenerse en cuenta: a) el principio de proporcionalidad y racionalidad
de la pena consagrado en el numeral ocho del Título Preliminar del
Código Penal del que resulta de aplicación prevalente respecto de
hechos punibles que como los submateria se encuentran previstos
en leyes especiales; b) la confesión sincera de los acusados respecto
a los hechos incriminados (a excepción del acusado ... sólo con
respecto al Delito de Violación Sexual), la que resulta oportuna al
haberse producido durante el acto oral, configurando por lo tanto
acto de prueba; razón por la que les resulta de aplicación el beneficio
procesal establecido en el numeral ciento treintiséis del Código Penal
cuya aplicación respecto al acusado debe darse en menor grado de
favorecimiento, dado que este acusado produjo una confesión
parcial; c) que al haberse frustrado el robo agravado perpetrado en
el hostal "Cosmos", resulta de aplicación lo dispuesto en el numeral
16° del Código Penal; d) las condiciones personales de los acusados
especialmente el hecho de tratarse de personas jóvenes, quienes
conforme la información contenida de sus generales de ley, así como
la que refiere sus fichas penológicas recabadas durante el acto oral,
a la fecha de producidos los hechos habrían contado con menos de
veintiuno años de edad; debiendo además tenerse en cuenta que
todos los acusados en cárcel provienen de un m edio social
económicamente deprimido; e) que los acusados en cárcel a excepción
de .. .no registran antecedentes penales, siendo que el antes referido
cuenta con una sentencia por Delito contra la Fe Pública que lo
condena a pena condicional; no registrando ninguno de ellos anterior
ingreso al penal como fluye de sus certificados de antecedentes
penales y fichas penológicas recabadas durante la etapa del
juzgamiento; a la forma y circunstancia en que se produjeron los
hechos, así como la naturaleza de la acción y la extensión del daño
causado por el reaccionar individual de cada uno de los acusados».
Penitenciario de Lurigancho, 1 de m arzo de 2000, Exp. 99-515.
R oja s V argas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000,
p. 220.
782
INVOCACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALE)AD

Y RACIONALIDAD DE LA PENA PARA IMPONER CUATRO
AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA PARA
AUTORES DE ROBO AGRAVADO
868. «Que, para efectos de la graduación de la pena, es menester
precisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena,
y en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la
pena, ésta prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes
especiales, conforme a lo dispuesto en el numeral sétimo, noveno y
décimo del Título Preliminar del Código Penal; debiendo tenerse en
cuenta la mínima violencia empleada por los agentes para la ejecución
de este delito, además que ambos agentes son confesos de los hechos
que se le im putan, habiéndose constatado su sinceridad y
arrepentimiento y que al momento de la comisión de este ilícito se
encontraban en estado de ebriedad y que además el acusado es agente
de responsabildad restringida al contar con menos de veintiuno años
de edad a la fecha de la comisión de este evento, conforme lo acredita
la partida de nacimiento brindada en el acto oral por la defensa
profesional de este acusado; lo que permite al Colegiado reducir el
monto de la pena por debajo del mínimo legal de conformidad al
beneficio procesal consagrado en los artículos 12°, 23°, 45°, 46°, 92° y
189°, incisos 2 y 4 del Código de Procedimientos Penales; con el criterio
de conciencia que la ley autoriza, administrando justicia a nombre de
la nación, la Segunda Sala Especializada penal del Distrito Judicial del
Cono Norte de Lima; falla: condenando a los procesados como autores
del delito contra el patrimonio-robo agravado, en agravio de..., y como
tal les impusieron cuatro años de pena privativa de libertad efectiva».
Penitenciario de Lurigancho, 13 de Marzo de 2000, Exp. 99-582, R o ja s
V argas , Fidel, Jurisprudencia perud patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 224.
i) La confesión sincera: atenuante sustantiva y procesal, situación

de flagrancia
REQUISITOS DE LA CONFESIÓN SINCERA PROCESAL
869. «Se encuentra acreditada la responsabilidad del procesado
en virtud a su confesión sincera, la cual cumple con los requisitos que la
doctrina exige como es: a) una consciente declaración personal y oral
del imputado; b) es una declaración libre y consciente; c) es sincera, ya
783
que profiere una narración veraz, con fidelidad a la memoria; d) el

relato es verosímil, explicable, cognoscible y no contrario a las leyes
lógicas; e) es circunstanciada, es decir, proporciona detalles pertinentes;
f) acepta la imputación respecto al hecho ocurrido ante autoridad
competente y con la formalidad y garantías correspondientes, por lo
que en concordancia con el artículo 136 del Código de Procedimientos
Penales, se le debe rebajar la pena prudencialmente».
DE LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery,
Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 165.
870. «Si bien la norma procesal invocada permite rebajarla pena
del confeso a límites inferiores del mínimo legal, su aplicación sólo es
posible cuando las pruebas de cargo valoradas durante el proceso
penal son de carácter indiciario y la confesión del acusado constituye
el acto que despeja toda duda sobre su responsabilidad penal».
Ejecutoria Suprem a del 7/9/2004, R.N. N ° 1664-2004-LIMA. San
Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
871. «La atenuante por confesión sincera que establece el párrafo

in fin e del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, requiere
que el im putado, a través una declaración espontánea, veraz y
coherente y con la formalidad y garantías correspondientes reconozca
ante la autoridad competente ser autor o partícipe de un delito».
E jecutoria Suprem a del 4 /3 /9 8 Exp. N ° 2681-9-LIM A. P rado
S aldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima,
1999, p. 325.
872. «Que para los efectos de rebajar la pena por debajo del
mínimo legal, deben existir hechos o actos que lo permitan, lo cual se
da en el caso de autos, toda vez que la procesado ha confesado con
sinceridad haber tenido relaciones sexuales con la menor agraviada
con su consentimiento sin haberla amenazado, versión que es
corroborada por la menor agraviada en su preventiva».
Ejecutoria Suprema del 10/4/2003, Exp. N° 189-2003-LIMA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005,
p. 189.
873. «El hecho que el inculpado voluntariamente haya informado

a la Policía de la posesión de las armas constituye una confesión sincera,
784
D e la s pen as Artículo 46°
que deberá ser tomada en cuenta para establecer el grado de responsa

bilidad y la pena, asimismo la sinceridad mostrada durante el proceso
se debe evaluar para la suspensión de la ejecución de la pena».
Junín del 14 de abril de 1998. Exp. N ° 769-95. A cademia de la
Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, 1999, p. 469.
SE CONFIGURA CONFESIÓN SINCERA PESE A HABER SIDO
EL AGENTE DETENIDO EN FLAGRANCIA
874. La confesión del imputado importa una confesión sincera,
en cuanto reconoció los hechos desde el primer momento, y n a existen
evidencias o fundamentos razonables que permitan sostener que ocultó
total o parcialmente la verdad de lo ocurrido, sin que ello obste que
fuera detenido en flagrancia delictiva, lo que dice de la forma como se
descubrió el hecho pero no de la actitud del imputado frente a la
intervención policial y a los cargos esgrimidos en su contra».
Ejecutoria Suprema del 23/8/2005, R.N. N ° 2368-2005-PIURA. S an
Martín C a s t r o , César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante.
CONFESIÓN SINCERA DESDE LA ETAPA POLICIAL

875. «Que, aún cuando en autos sé ha configurado un concurso
real de delitos entre los delitos de robo agravado y hurto agravado, de
los cuales el primero resulta ser el más grave, también lo es que el
marco de pena establecido para el mismo es el previsto en el artículo
189° del Código Penal, vigente al momento de los hechos; que,
habiéndose sincerado el acusado desde la etapa policial, en aplicación
del artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, debe
determinarse la pena por debajo del mínimo legal, pero conservando
la proporcionalidad de la misma, con relación al hecho».
Ejecutoria Suprema del 26/1/99, RN. N°5042-98-HUAURA. R ojas V argas,
Fidel, Jurisprudencia penal y procesal Penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 344.
CONFESIÓN SINCERA Y ESTADO DE EBRIEDAD

876. «Advirtiéndose que el procesado ha reconocido su partici
pación en los hechos delictivos, surtiendo los efectos de la confesión
sincera, y además tomando en consideración que el acusado perpetró
el ilícito materia de autos en estado de ebriedad, tal como se corrobora
de la declaración del agraviado, es del caso imponer una pena por
debajo del mínimo legal».
785

p. 277.
INEXISTENCIA DE CONFESIÓN SINCERA POR NO SER ÚTIL

A LOS FINES DEL PROCESO
877. «Que, para los efectos de la imposición de la pena al acusado,
debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma
y circunstancias de la comisión del evento delictivo, conforme a lo
dispuesto por el artículo 46° del Código Penal, siendo del caso modificar
la misma, en atención a lo preceptuado por el artículo 300° del Código
de Procedimientos Penales; que, asimismo, para imponer pena por
debajo del mínimo legal, como en el caso de autos, no basta con indicar
la insignificancia de la violencia o amenaza, puesto que ésta solamente
permite disminuir el quantum de la pena en un tercio, mas no en la
proporción como lo ha hecho el Colegiado; que, de otro lado, la
declaración prestada por el acusado tanto a nivel policial, como a lo
largo del proceso, no puede ser considerada confesión sincera por no
aportar la identificación plena de los demás agentes que participaron
en el atentado patrimonial».
Ejecutoria Suprem a del 29/1/987, Exp. N ° 4354-97, LIMA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 255.
NO CONFIGURACIÓN DE CONFESIÓN SINCERA MODIFICA

LA PENA INCREMENTÁNDOLA
878. «Que en efecto se encuentra acreditada la comisión del delito
de violación sexual por parte del procesado; así como la responsabilidad
del mismo; sin embargo, es del caso señalar que no se puede considerar
como confesión sincera el hecho de que el encausado a nivel policial
haya aceptado los hechos, para posteriormente en su declaración
instructiva señalar que no cometió el ilícito, que lo que depuso a nivel
policial no es cierto en razón que la Policía lo golpeó, luego en el juicio
oral señalar que no recuerda nada, que en ese momento no sabía lo
que hacía y que se encontraba arrepentido de los hechos; por lo que es
del caso modificar la impuesta por el Colegiado en atención a lo
preceptuado por el artículo 46 del Código Sustantivo vigente;
declararon haber nulidad en la sentencia recurrida, en el extremo que
impone 10 años de pena privativa de libertad, reformándola impusieron
15 años de pena privativa de libertad».
786
Ejecutoria Suprema del 13/4/2001, R.N. N ° 26-2000-Puno. Urquizo

Olaechha, José / Castillo A lva, José / Salazar Sánchez, Nelson,
DISTINTAS VERSIONES DEL PROCESADO NO PERMITEN

CONFIGURAR CONFESIÓN SINCERA SOLO MERA ADMISIÓN
DE CARGOS
879. «Las diferentes versiones brindadas por el encausado en la
secuela del proceso no pueden ser consideradas como confesión
sincera, ya que éste incurre en una serie de contradicciones, negando
los cargos en un lugar y aceptándolos en otro, por lo que estos últimos
a lo sumo pueden ser considerados como mera admisión de cargos,
que no surten los efectos de una confesión sincera para reducir la pena
por debajo del mínimo legal».
Ejecutoria Suprema del 4/3/98, Exp. N ° 2681-97-LIMA. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 251.
INEXISTENCIA DE CONFESIÓN SINCERA

880. «El encausado no ha confesado sinceramente el delito
perpetrado, pues su versión no coincide con las versiones probadas
del agraviado y del efectivo policial que lo capturó, amén de que ocultó
la intervención de un tercer individuo y trató de minimizar su efectiva
intervención en el delito».
Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N° 472-2004-LIMA. Ávalos
Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias
881. «Que en la impugnación se sostiene que el Colegiado para
graduar la pena, no ha valorado la confesión sincera demostrada en
el juicio oral, siendo aplicable el beneficio del artículo 136° del Código
de Procedimientos Penales, así como tampocti se ha acreditado el uso
de arma blanca, que el agraviado recuperó sus pertenencias y que se
trata de agente con responsabilidad restringida, porque contaba con
18 años de edad a la época de los hechos; que tales argumentos de la
defensa son inatendibles, puesto que el Superior Colegiado para
graduar la pena por debajo del mínimo legal, ha considerado, entre
otras circunstancias su participación, modalidad empleada, carencia
de antecedentes, que es una persona joven que merece una
oportunidad, principio de proporcionalidad de la pena y prevención,
protección y resocialización del condenado».
787
Ejecutoria Suprema del 21/10/2003, Exp. N ° 2004-20032-LIMA. Rojas

Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005,
p. 181.
GRAVEDAD DEL DELITO, MODO Y CIRCUNSTANCIAS DE

COMISIÓN IMPIDEN REBAJAR LA PENA AÚN MÁS
882. «Si bien el imputado acepta los cargos, la entidad del injusto
perpetrado y el grado de culpabilidad del autor por el hecho es
particularmente grave, así como denota la extrema peligrosidad de
los agentes; que es claro que el imputado no es un autor ocasional,
principiante o aislado, ni los delitos se perpetraron a través de un
concierto puntual, sino que formó parte de una particular organización
delictiva dedicada a cometer robos -que aún cuando con pocos
integrantes-, contaban con personas que tenían como rol sorprender
a turistas bajo la apariencia de taxistas, así como otros a quienes les
correspondía, de un lado ejecutar la sustracción, y, de otro cuidar a
las víctimas durante el tiempo de privación de libertad, sin perjuicio
de agenciarse de lugares donde se les retendría; que a ese efecto, incluso,
se desarrolló una metodología criminal para sorprender a sus víctimas,
amedrentarles, agredirles, robarles, apoderarse de sus tarjetas de
crédito y privarles de su libertad hasta poder sacar el dinero de los
cajeros automáticos, exigiéndoles -bajo amenaza- que les proporcionen
la clave de las tarjetas dé crédito; que siendo así, la pena impuesta de
22 años de pena privativa de la libertad ya importa una rebaja
sustancial por debajo del mínimo legal, pues la sanción conminada es
la cadena perpetua, no puede modificarse en su favor».
Ejecutoria Suprema del 11/6/2004, R.N. N ° 202-2004-CUSCO. Á v a l o s
Rodríguez, Constante y Robles Brjceño, Mery, Modernas tendencias
CAPTURA POLICIAL DE IMPLICADOS IMPIDE DISMINUIR

PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL PESE A CONFESIÓN
DE LOS AGENTES
883. «Para individualizar la pena es de tener en cuenta la cantidad
de droga incautada, que en este caso alcanzó un peso neto de nueve
kilos con 700 gramos de alcaloide de opio, según la pericia química;
que, asimismo, es de considerar que se trató de un delito en el que han
intervenido más de tres individuos, quienes conscientemente perpetraron
el delito asumiendo la gravedad del mismo; que, por último si bien los
imputados han confesado su autoría, ello no es motivo para imponer
788
una pena menor a la establecida por el tribunal de instancia, habida

cuenta que los acusados fueron capturados por la Policía merced a una
operación preestablecida con intervención del Ministerio Público».
Ejecutoria Suprema del 23/7/2004, RJST. N ° 842-2004-SAN MARTÍN.
Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
VALORACIÓN INDEBIDA DE LA CONFESIÓN SINCERA AL

MOMENTO DE GRADUAR PENA
884. «La Sala penal al graduar la pena contra la acusada ha
considerado de manera indebida la con fesión sincera para imponer
la pena por debajo del mínimo legal, porque en casos de flagrante
delito, como el presente, no es de aplicación este beneficio, en tanto
no se han aportado nuevos elementos; en tal mérito, resulta procedente
modificar la pena impuesta, en atención a la forma y circunstancias
en que se cometió el delito, conforme a lo preceptuado en el artículo
46 del Código Penal; declararon haber nulidad en la sentencia en
cuanto impone 6 años de pena privativa de la libertad, reformándola
impusieron 12 años».
Ejecutoria Suprema del 14/6/2002, R.N. N ° 816-2002-CALLAC). Pérez
CRITERIOS DE LA LÓGICA, EXPERIENCIA Y SANA CRÍTICA

885. «En el presente caso, el Colegiado ha observado los criterios
de la lógica, la experiencia y la sana crítica, al valorar las pruebas
actuadas durante el proceso, con la finalidad de establecer
fehacientemente la responsabilidad penal de la citada encausada; que,
si bien es cierto, ésta al fundamentar su recurso de nulidad, alega que
la pena impuesta en su contra es demasiada severa, y que no se ha
tenido en cuenta su confesión sincera, sin embargo, la atenuación de
la pena a mérito de confesión sincera, sólo es posible de tomarse en
cuenta cuando las pruebas de cargo son de carácter indiciario,
constituyendo la confesión un acto que despeja toda duda sobre la
responsabilidad; y no cuando las pruebas son de tal magnitud que
llevan a la plena certeza de la culpabilidad del agente, como en el
presente proceso, en donde resulta irrelevante el que ésta sea o no
confesa, por lo que la sentencia emitida por el Superior Colegiado se
encuentra arreglada a ley».
789
A r tíc u lo 4 6 ° F id e l R o ja s V a r g a s
Ejecutoria Suprem a del 10/12/2002, R.N. N ° 3144-2002-CALLAC».

Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
j) El valor de los antecedentes en la determinación de pena,

pena efectiva
886. «Por el principio de proporcionalidad la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho y, por lo tanto, no es atinado
tomar en cuenta los antecedentes penales que registra el encausado,
para efectos de determinar el quantum de graduación judicial de la
pena, en un sistema penal de acto al que pertenece nuestro Código
Penal; por consiguiente es menester modificarle la pena, atención al
artículo 300 del Código de Procedimientos Penales; declararon haber
nulidad en la sentencia en la parte que impone al acusado 18 años de
pena privativa de libertad, reformándola impusieron 15 años».
Ejecutoria Suprema del 26/5/2000, R.N. N° 691-2000-LIMA. Urquizo
O laechea, José, Castillo Alva, José, Salazar S ánchez, N elson,
Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores 2005, p. 134!
887. «Para imponer la pena debe tenerse en cuenta el ánimo de

enmienda frente a los hechos, apreciándose de autos que el citado
procesado carece de antecedentes penales, coyuntura que permite
inferir al juzgado que una pena menos severa y efectiva provocará su
inminente readapatación social».
Ejecutoria Suprema del 27/5/2004, R.N. N ° 979-2004CONO NORTE
DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de
la Corte Suprema ele Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 347.
SUJETO CON AMPLIO PRONTUARIO VALORACIÓN JUDICIAL

888. «Habiéndose acogido el encausado a la ley de conclusión
anticipada del debate oral, no está en debate su culpabilidad sino el
quantum de la pena impuesta. En aplicación de los artículos 45° y 46°
del Código Penal y con sujeción a los principios de proporcionalidad
y racionalidad, no sólo se debe tener en cuenta la gravedad del hecho
punible, la forma y modo de su comisión, el bien jurídico afectado,
sino también los antecedentes penales, desprendiéndose de autos que
el procesado registra un amplio prontuario judicial que evidencia que
se trata de un agente proclive al delito; atendiendo además a que, en
el caso concreto, se le atribuye también el delito de tenencia ilegal de
arma de fuego, por lo que resulta de aplicación el artículo 50° del
790
Código Penal, que establece la sumatoria de penas; por todo ello, se

concluye que la pena impuesta al citado encausado se encuentra
arreglada a ley».
VOCAL PONENTE: Biaggi Gómez, Gaceta Penal, 1.17, Gaceta Jurídica,
SE DEBE TENER EN CUENTA EL REGISTRO DE ANTECE

DENTES PENALES
889. «No obstante haberse proscrito la figura jurídica de la
reincidencia, debe tenerse en cuenta el registro de antecedentes penales
del procesado, pues permite conocer la personalidad y la naturaleza
de los ilícitos del acusado».
Ejecutoria Suprem a del 23/6/92, Exp. N ° 589-92-A. R o jja si P e lla ,
Carmen, Ejecutoria supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997,
p. 106.
AUSENCIA DE ANTECEDENTES PENALES

890. «Si bien se ha acreditado la comisión del delito y la
responsabilidad penal de la procesada, también se aprecia de autos
que carece de antecedentes penales, lo que amerita que el juzgador le
aplique la medida prevista en los artículos 62, 63 y 64 del Código
Penal, es decir, la reserva del fallo condenatorio».
Ejecutoría Superior de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de
Lima del 25 de marzo de 1995, Exp. N ° 857-94. Prado Saldarriaga,
Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 355.
PENA APLICADA DE CONFORMIDAD A LA REALIDAD DE

LOS HECHOS
891. «Para los efectos de la graduación de la pena o individualización
de la misma, el Juez debe tener en cuenta en principio la pena tipo,
esto es, la que considera la norma penal en la parte que subsume la
conducta dentro de sus parámetros mínimo y máximo, pudiendo :
imponerla por debajo del mínimo legal sólo cuando concurran
atenuantes generales y específicas jurídicamente válidas; asimismo
debe compulsar obligatoriamente los indicadores y circunstancias a
que se contraen los artículos 45 y 46 de nuestro Código Penal; en ese
entendido, en el caso de autos la pena impuesta se halla acorde a la
realidad de los hechos y circunstancias de los sucesos, toda vez que
en su comisión hubo pluralidad de agentes, se utilizó armas de fuego
e incluso se agredió a uno de los agraviados, además ambos encausados
791
tienen antecedentes penales por hechos sim ilares e ingresos a

establecimientos penitenciarios, lo que evidencia la actitud de éstos
que son tendentes a cometer estos actos; eri cuanto a la confesión
sincera a la que aluden ambos condenados, si bien han aceptado
cometer el delito, no han proporcionado detalles necesarios para
obtener la identidad de sus coprocesados, restándole verosimilitud y
oportunidad a su versión».
Ejecutoria Suprema del 25/5/2004, R.N. N ° 197-2004-SANTA. Ávalos
Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias
892. «Que siendo así, debe modificarse la sentencia en ese sentido

-respecto del título condenatorio- y variar los criterios de determinación
de la pena, tomando en cuenta la naturaleza, forma y circunstancias de
comisión del delito, así como las calidades personales del imputado; que
la pena debe ser efectiva, en tanto que registra dos condenas en su haber
y no es posible hacer un pronóstico favorable de no reiteración delictiva».
Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
k) Circunstancia procesal de determinación de pena: Artículo

300° del Código de Procedimientos Penales
893. «Significándose que, cuando el procesado fue interrogado,
en un primer momento se identificó con un nombre falso, aspecto este
último que sumado a su proclive conducta antisocial, nos orienta a
dilucidar su peligrosidad; que siendo así debe incrementársele la
sanción que se le ha impuesto, en estricta aplicación del artículo 300°
del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 12/5/2000, Consulta N ° 07-99-CALLAC). Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002,
p. 342.
894. «Para la graduación de la pena, es de apreciar que si bien es

cierto no concurren circunstancias atenuantes de orden procesal o
sustantiva de la ley peneil para la imposición de una pena por debajo
del mínimo legal, puesto que al habérsele intervenido conjuntamente
con la ilícita sustancia no cabría alegarse confesión sincera como se
pretende; sin embargo, para fijar el quantum de la pena se tiene en
792
D E LAS PENAS A r tíc u lo 4 6 °
consideración el marco legal de punibilidad que señala el referido

dispositivo legal, las condiciones personales y las circunstancias en
que cometió el delito, por lo que amerita modificarse la pena en atención
a lo previsto en el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales
y respecto a la reparación civil debe graduarse prudencialmente
teniendo en cuenta la precaria situación económica de los encausados».
Ejecutoria Suprem a del 21/11/2003, Exp. N ° 2376-2003-CUSCO.
Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencias de la Corte
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN

PEIUS Y DETERMINACIÓN DE PENA
895. «Para los efectos de dosificación de la pena impuesta debe
estimarse que las exigencias que determinan su aplicación no se agotan
en el principio de culpabilidad, sino que además debe tenerse en cuenta
el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo octavo
del Título Preliminar del Código Penal, que constituye un límite al ius
punendi en tanto procura la correspondencia entre el injusto cometido
y la pena a imponerse, y que está en rigor deben cumplir los fines que
persigue la pena -preventiva, protectora y resodalizadora-, conforme
lo prevé el numeral seis del artículo cinco de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido recogido en el numeral
21 y 22 del artículo 139° de la Constitución Política y en el artículo 9o
del Título Preliminar del Código Penal; criterios legales y de razonabilidad
que no fueron apreciados adecuadamente por el Colegiado sup»erior
al imponer la sanción a los condenados; pues atendiendo a sus
condiciones personales establecidas en los artículos 45° y 46° del Código
Penal, y especialmente al grave perjuicio patrimonial ocasionado al
Estado con sus conductas ilícitas, deberían ser merecedores de tina
pena aún mayor, pero al no haber impugnado el representante del
Ministerio Público en este extremo y en aplicación del principio de la
non reformateo in Peius, sólo corresponde confirmar las penas impuestas».
VOCAL PONENTE: GonzAles Campos, Robinson, Gaceta Penal, t. 15,
1) Circunstancias sustantivas de individualización de pena

896. «Si de autos se acredita que el procesado tenía al momento
de comisión del delito -18 años de edad, cabe aplicarle los efectos
atenuantes del artículo 22 del Código Penal».
793
Ejecutoria Suprem a del 26/11/97, Exp. N ° 5494-97-LIMA Prado

S aldarrlaga , Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, lim a,
1999, p. 289.
IMPUTABILIDAD RESTRINGIDA, ARTÍCULO 22° DEL
CÓDIGO PENAL
897. «Estando a las condiciones personales de los procesados, es
de sostener que éstos son jóvenes con una gran inmadurez emocional,
lo cual los llevó a cometer el delito sin medir las graves y reales
consecuencias del mismo, las que deben afrontar: Cuando sucedieron
los hechos el primero de los mencionados contaba con 20 años de
edad, mientras los dos últimos con 19, siendo por tanto de aplicación
el artículo 22 del Código Penal, y teniendo en cuenta lo dispuesto por
el artículo 46 del referido cuerpo de leyes, así como la aceptación que
hacen los procesados de sus respectivas participaciones en los hechos,
acogiéndose de esta forma al beneficio de la confesión sincera prevista
en el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 16/6/2004, R.N. N ° 527-2004-HUÁNUCC).
C a stillo A lv a , José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
INMADUREZ EMOCIONAL
898. «Para determinar la pena a imponer se tiene en cuenta la
naturaleza, modalidad y circunstancia del hecho punible, así como
las condiciones personales de los acusados, que el procesado es un
sujeto joven, sin antecedentes penales ni judiciales, cuya inmadurez
emocional lo llevó a cometer el delito, sin medir las graves y reales
consecuencias del mismo, las que debe afrontar; que cuando
sucedieron los hechos contaba con diecinueve años de edad conforme
se aprecia de su partida de nacimiento, recabada en el juicio oral,
siendo por tanto de aplicación el artículo 22° del Código Penal; que en
esta instancia ha manifestado arrepentimiento y deseo de colaborar
con la administración de justicia, siendo de aplicación igualmente el
especial, del 17 de marzo de 1999, Exp. N ° 04-99. Rojas Vargas, Fidel,
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 347.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA QUE NO TOMA EN

CUENTA ESTADO DE SALUD PSÍQUICA DEL PROCESADO
899. «El Colegiado ha merituado en conjunto toda la prueba apor
tada al proceso y valorado los agravios que alegan los recurrentes,
794
también lo es que para graduar la pena en el caso del acusado, no se

ha tenido en consideración en sus justos términos y alcances, su cola
boración prestada en el acto oral para el esclarecimiento de los
hechos, así como su estado de salud psíquica que requiere de trata
miento psiquiátrico especializado; por lo que debe rebajársele la pena
impuesta prudencialmente; declararon haber nulidad en la sentencia
en el extremo que impone 8 años de pena privativa de libertad, refor
mándola impusieron 6 años».
Ejecutoria Suprema del 25/6/2003, R.N. N ° 976-20Q3-CONO NORTE
en d Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias
Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, lim a, 2006, p. 582.
EBRIEDAD RELATIVA
900. «Para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo establecido
por el artículo 46° del Código Penal deben tenerse en cuenta, entré
otros aspectos, las condiciones personales de los agentes, los cuales
están referidos no sólo a factores sociológicos sino también a
circunstancias que hayan afectado su percepción de los hechos, sin
que estos constituyan causas de inimputabilidad; teniéndose en el caso
de autos que los mencionados encausados actuaron en estado de
ebriedad relativa, siendo de aplicación lo normado por el inciso primero
del artículo 20° y 21° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 2/12/99, R .N . N ° 3657-99-LIMA. R o ja s V argas ,
VALORACIÓN JUDICIAL DEL ESTADO DE EMBRIAGUEZ AL

MOMENTO DE DETERMINAR PENA
901. «Para graduar la pena se tiene en cuanta la forma, circunstancias,
y la gravedad de los hechos, así como también las condiciones perso
nales de la acusada, quien carece de antecedentes penales, y judi
ciales, así como el hecho, de que actuó en un estado relativo de
embriaguez, por lo que su percepción de la realidad estuvo parcial
mente alterada, actuando asimismo el alcohol como un desinhibidor
de las barreras morales que coadyuvaron a la producción de los hechos,
desencadenándose en la forma ya narrada, teniéndose en cuenta también
las carencias sociales de la acusada, por lo que procede rebajarle
prudencialmente la pena; que para fijar la reparación civil se tiene en
consideración la magnitud del daño ocasionado y las posibilidades
795
económicas de los procesados; por estas consideraciones y en aplica

ción de los numerales 11°, 12° 21°, 23°, 28° 29° y 45°, 46°, 47°, 93°,
189° incisos 2,4 y 7 del Código Penal modificado por el Decreto Legis
lativo N° 896, en concordancia con los artículos 283° y 285° del Código
de Procedimientos Penales, así como el Decreto Legislativo N° 897;
por tales fundamentos la Sala corporativa nacional de bandas y
terrorismo especial, administrando justicia a nombre de la nación y
apreciando los hechos y las pruebas con criterio de conciencia que la
ley le faculta; falla condenando a las 'procesadas coautoras delito
contra el patrimonio-robo agravado, en agravio de..., y como tal se le
impone doce años de pena privativa de la libertad, la misma que con
descuento de carcelería que viene sufriendo desde el tres de octubre
de mil novecientos noventa y nueve, vencerá el dos de octubre del
año dos mil once; fijaron: en doscientos nuevos soles por concepto de
reparación civil que deberá abonar a favor de cada agraviada; man
daron: que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se
remitan los boletines y testimonio de condena, se inscriba donde
corresponda y se archive definitivamente lo actuado en cuanto a este
extremo, con conocimiento de juez de la causa».
Sentencia de la Sala Penal C orporativa N acional de ban das y
terrorismo especial, del 14 de enero de 1999, Exp. N° 454-99. R o ja s
m) Determinación judicial de la pena de cadena perpetua

CADENA PERPETUA Y CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
902. «Si bien en el caso del acusado, su accionar se encuentra
reprimido con la pena de cadena perpetua, también lo es que ello no
es óbice para que el órgano jurisdicdonál tome en consideración las
circunstancias atenuantes que le puedan favorecer; así, tenemos que
en su caso abona en su favor la atenuante de orden procesal referida
a la confesión sincera, prevista en el artículo 136° del Código de
Procedimientos Penales, que permite la pena por debajo del mínimo
legal, para lo cual esta Suprema Sala Penal toma en consideración el
extremo máxima de la pena conminada para la pena privativa de
libertad de carácter temporal, que es de treinta y cinco años».
Ejecutoria Suprema del 16/9/99, R.N. N° 2808-99-HUÁNUCO. Rojas
V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002,
p. 320.
796
COLABORACIÓN EFICAZ POSIBILITA REBAJAR PENA DE

CADENA PERPETUA
903. «Que, en lo concerniente a la aplicación y determinación de
la pena, se tiene en cuenta que, si bien dada la naturaleza y modali
dad del hecho punible, la sanción prevista legalmente es la de cadena
perpetua, no es menos cierto que el acusado antes de ser descubierto
se presentó ante la autoridad policial confesando su delito, así como
la forma y circunstancias de su participación y la de los demás responsa
bles del hecho incriminado. Actitud de colaboración que ha manteni
do tanto en la investigación judicial como en el juzgamiento, aseve
rando encontrarse arrepentido, adecuándose su conducta procesal
dentro de los alcances del inciso b) en concordancia con el inciso c) del
artículo cuarto del Decreto Legislativo número novecientos uno, Ley
de Beneficios por Colaboración, que prevé la reducción de pena cuan
do el agente hasta antes de la acusación fiscal confiese su participa
ción y colabore con la investigación; norma que debe aplicarse a favor
del procesado en base a los principios de igualdad, proporcionalidad
y racionalidad jurídica, toda vez que la eficacia que exige el inciso c)
para la reducción de la pena de cadena perpetua resultaría de impo
sible cumplimiento para el acusado, ya que la tentativa de robo agra
vado con muerte subsecuente, materia de juzgamiento, no ha sido
realizado por una organización delictiva, banda, asociación o agru
pación criminal, sino por tres sujetos bajo concierto, de modo tal que
no podría identificar a los jefes, cabecillas, dirigentes o principales inte
grantes de dichos grupos criminales, precisamente porque no se da
este supuesto de la organización o banda, afectándose con ello la ratio
de la norma, que no es otra que lograr una colaboración eficaz de las
personas involucradas para con la administración de justicia, lo que
se ha conseguido en el presente caso con la conducta procesal del
acusado, y que de serle negado el beneficio se estaría incurriendo en
vulneración de su derecho fundamental a la igualdad previsto en el
inciso segundo del artículo segundo de la Constitución; en consecuencia
este Colegiado con la facultad conferida por el artículo octavo de la
aludida Ley de Beneficios por Colaboración procederá a la reducción
de la pena».
especial, del 25 de marzo de 1999, Exp. N ° 272-98, R oja s V argas , Fidel,
Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, lim a, 2002, p. 312.
797
PENA DE 15 AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD ES

INCREMENTADA A CADENA PERPETUA
904. «Por el grado de responsabilidad de los procesados les
correspondería la pena de cadena perpetua, contenida en el último
párrafo del artículo 189 del Código Penal; también es de tener en cuenta
el grado de participación de cada procesado, la forma y circunstancias
en que se perpetró el evento criminoso, y que este reviste gravedad;
asimismo debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, la
naturaleza de la acción, los medios empleados, la existencia del daño
o peligro causado, los móviles y fines y la pluralidad de agentes como
es el caso que el agraviado se encontraba en desventaja para
defenderse de la agresión causándole la muerte; que siendo así la pena
no guarda proporción con el daño causado, por lo que debe incrementarse
proporcionalmente; declararon haber nulidad en la sentencia recurrida
que impone 15 años de pena privativa de libertad, reformándola
impusieron cadena perpetua».
Ejecutoria Suprema del 19/6/2004, R.N. N ° 992-2004-CfflCLAYC>.
C astillo A lva ,
INEXISTENCIA DE CAÜSAL DE ATENUACIÓN

905. «Si bien el procesado ha tratado de m inimizar su
responsabilidad dando versiones contradictorias, sin embargo, éstas
se han desvanecido con las pruebas actuadas en el proceso penal; que
siendo así se ha configurado los elementos objetivos y subjetivos del
tipo penal de robo agravado con subsecuente muerte; delito que
conforme al último párrafo del mencionado artículo es reprimido con
pena de cadena perpetua. Para los efectos de determinación de la
pena es menester que se tenga en cuenta la naturaleza del delito, la
extensión del daño causado, la forma y circunstancias de su comisión,
así como las calidades personales de agente, no existiendo en autos
causal de atenuación alguna del comportamiento del procesado para
la imposición de una pena menor, declararon haber nulidad en la
sentencia en el extremo que impuso 20 años de pena privativa de la
libertad, reformándola impusieron cadena perpetua».
798
SUJETO QUE ACTUÓ SIN PIEDAD PARA VICTIMAR AL

AGRAVIADO
906. «De la revisión de autos se desprende que al encausado se le
atribuye una pluralidad de hechos ocurridos en fechas y lugares
distintos, siendo el de mayor trascendencia el asalto que trajo como
consecuencia el lamentable deceso de la víctima; con el protocolo de
necropsia se acredita que la causa del deceso fue por las heridas
perforantes que presenta en la cabeza, tórax, abdomen, miembro
superior izquierdo, penetrante de abdomen y tangencial de miembro
superior derecho, ocasionado por proyectil de arma de fuego, de lo
que se colige que se actuó sin piedad a fín d e victim ar al agraviado,
quien cumplía funciones de seguridad para la empresa y ser además
integrante de la Policía Nacional del Perú. Que, de otro lado, a fin de
atenuar su responsabilidad penad admite sólo los eventos menores,
como los de hurto agravado, cuando de autos se ha establecido
categóricamente su participación en los execrables y gravísimos hechos;
que, siendo así, se estima que la pena de cadena perpetua impuesta
guarda proporción y está acorde con la gravedad de los hechos por
los cuales ha sido condenado».
Ejecutoria Suprem a del 26/11/2004, R.N. N ° 1254-2004-LIMA.
n) Jurisprudencia vinculante: formulaciones conceptuales y

doctrina legal
SISTEMA PERUANO DE DETERMINACIÓN DE PENA Y
ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA
907. «El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta
tres juicios importantes. En un primer momento se pronuncia sobre la
tipicidad de la conducta atribuida al imputado (juicio de subsundón).
Luego a la luz de la evidencia existente dedde sobre la inocencia o
culpabilidad de éste (declaradón de certeza). Y finalmente, si dedaró
la responsabilidad penad deberá definir la calidad e intensidad de las
consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partídpe
de la infracción penal cometida (individualización de la sanción). Es
importante destacar que en nuestro país se ha adoptado un sistema
legal de determinadón de la pena de tipo intermedio o ecléctico. Esto
es, el legislador sólo señala el mínimo y el máximo de pena que
corresponde a cada delito. Con ello se deja al juez un arbitrio relativo
799
que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso

concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se hará en
coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y
proporcionalidad, bajo la estricta observancia del deber constitucional
de fundamentación de las resoluciones judiciales. En un nivel
operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a
través de etapas. Generalmente se alude a dos etapas secuenciales. En
la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es,
verificar el mínimo y el máximo de pena conminada aplicable al delito.
Aquí es importante advertir que existen delitos en los que el mínimo o
el máximo de pena no aparecen definidos en la sanción del delito en
particular, razón por la cual la pena básica deberá configurarse
tomando en cuenta los límites generales previstos en el Libro Primero
del Código Penal. Por ejemplo, en el artículo 108° se reprime el delito
de asesinato, consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se
señada en quince años. Para conocer el máximo se deberá recurrir al
artículo 29° que contempla como límite genérico de las penas privativas
de límites temporales treinta y cinco años».
Acuerdo plenario N ° 1-2008-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
de 28 de julio de 2008, fundamento 6 y 7.
CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS Y CUALIFICADAS

908. «Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o
subjetivos que influyen en la medición de la intensidad del delito
(antijuridicidad o culpabilidad) haciéndolo más o menos grave. Su fun
ción principal es coadyuvar a la graduación o determinación del quantum
de pena aplicable al hecho punible cometido. En ese contexto se consi
dera como circunstancias comunes o genéricas a aquellas que pueden
operar con cualquier delito, por ejemplo, las circunstancias previsteis
en el artículo 46° del Código Penal. Esta clase de circunstancias sólo
permiten graduar la pena concreta dentro de los márgenes estableci
dos por la pena básica. En cambio, las circunstancias cualificadas si
bien pueden operar también con cualquier delito, como el caso del artí
culo 46o-A del Código Penal, ellas disponen la configuración de un nuevo
extremo máximo de la pena y que será el límite fijado para dicho tipo
de agravante por la ley (un tercio por encima del máximo legal fijado para
el delito cometido). Será hasta ese nuevo máximo legal la pena básica y
dentro de la cual el juez deberá determinar la pena concreta».
800
D E LAS PENAS Articulo 46°

de 28 de julio de 2008, fundamento 8.
CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES,

AGRAVANTES O MIXTAS
909. «Un aspecto importante en la relación circunstancias y deter
minación judicial de la pena es el que corresponde a la concurrencia
de circunstancias en un caso penal. Esto es, que en la causa pueden
estar presentes varias circunstancias agravantes, varias circunstancias
atenuantes o, simultáneamente, circunstancias agravantes y atenuantes.
Al respecto la teoría penal más representativa precisa que al produ
cirse una concurrencia de circunstancias, el juez no puede dejar de
apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia concurrente.
Esto es, toda circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada
en sus efectos para la configuración de la pena concreta. Por tanto, a
mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar
el extremo máximo de la pena básica es también mayor. Igualmente
la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará la cuantificación
punitiva hada el extremo mínimo de la pena prevista para el delito
cometido. Por último la existencia simultánea de circunstancias
agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deberá
reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y
disminución de la sanción, pudiendo situarse la pena concreta en el
ámbito medio de la pena básica (G o n z á les C u ssa c , José, Teoría general
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Valencia,
1998, p. 222). Sin embargo, es pertinente destacar que la concu
rrencia simultánea o sucesiva de varias circunstancias sólo tiene efec
tividad en la determinación de la pena concreta cuando todas las
circunstancias concurrentes son compatibles entre sí. Esto es, siempre
que cada circunstancia concurrente se refiera a un factor o indicador
diferente. Lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la persona que fue
detenida cuando pretendía ingresar a un Centro Penal una bolsita de
polietileno conteniendo 0.50 gramos de pasta básica de cocaína. Efec
tivamente en este supuesto las circunstancias concurrentes son compa
tibles, pues aluden a dos factores distintos: lugar de comisión del delito
(artículo 297° inciso 4 del Código Penal) y escaso volumen del objeto
de acción del delito (artículo 298° del Código Penal)».
de 28 de julio de 2008, fundamento 9.
801
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS COMPA

TIBLE E INCOMPATIBLE DE DIFERENTE GRADO O NIVEL DE
LOS TIPOS PENALES ESPECIALES
910. «Es muy común en la casuística judicial de nuestro país la
presencia simultánea y plural, en un caso penal, de dos o más
circunstancias agravantes específicas de distinto nivel o grado; y, por
tanto, con diferente penalidad conminada. Ello ocurre con frecuencia
en la comisión de delitos de cierta complejidad como el robo, sobre
todo si tal ilícito fue realizado en casa habitada, (agravante de primer
grado), causando lesiones leves a la víctima (agravante de segundo
grado) o por ser integrantes de una organización criminal (agravante
de tercer grado). Esta presencia múltiple de circunstancias agravantes
configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias.
Según la doctrina y la Jurisprudencia nacional, la determinación de
la pena concreta en tales supuestos, demanda una visualización
analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia
de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica como regla general,
que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia
concurrente. Por tanto todas las circunstancias presentes en el caso
sub ju d ice deberían ser evaluadas, atendiendo a su condición,
naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto
significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias
agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo
de la pena básica será también mayor. Cuando en la realización de
un delito concurren simultáneamente circunstancias agravantes que
corresponden a distintos grados y por lo tanto vinculadas a distintas
escalas de punición, la circunstancia de mayor nivel absorberá el
potencial y eficacia agravante de las circunstancias de grado inferior.
Por lo tanto en el ejemplo utilizado, el juez deberá decidir la pena concreta
en base a la escala punitiva de la agravante específica de mayor grado
o nivel (actuar en calidad de integrante de una organización delictiva),
por lo que la pena concreta a imponer al condenado será la de cadena
perpetua. Sin embargo, la eficacia de las circunstancias concurrentes
quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble
valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación. Esto es,
garantías procesales como el ne bis in idem exigen, para tales casos,
que el Juez aplique un test de com patibilidad sobre todas las
circunstancias agravantes que concurren. Es decir, que examine que
cada circunstancia concurrente esté referida siempre a un factor o
indicador diferente. Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego
802
de ser examinadas por el Juez, resultan compatibles entre sí el órgano

jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en
conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a
la construcción y definición de la pena concreta. Por el contrario,
cuando las circunstancias agravantes concurrentes aluden a un mismo
factor, ellas son incompatibles y deben excluirse en función de su
especialidad. Es decir, la circunstancia agravante especial excluirá a
la genérica. Un ejemplo de ello, en base a las circunstancias agravantes
específicas del artículo 189, sería el caso de la pluralidad de agentes
(primer párrafo, inciso 4) que quedará excluida por la calidad de
integrantes de una organización criminal que aquellos tengan (tercer
párrafo). Sólo esta última deberá ser tomada en cuenta por el Juez
para decidir sobre la pena concreta».
de 16 de noviembre de 2010, fundamentos 10,11 y 12
DETERMINACIÓN Y MEDICIÓN JUDICIAL DE PENA EN

CASOS DE PLURICULTURALIDAD CAMPESINA: LA SITUACIÓN
DE LOS RONDEROS QUE COMETEN DELITO EN APLICACIÓN
DE JUSTICIA CONSUETUDINARIA Y TOMANDO EN CUENTA
LA CONVENCIÓN
911. «Cuando no sea posible declarar la exención de pena por
diversidad cultural, esta última, sin embargo, puede tener entidad para
atenuarla en diversos planos según la situación concreta en la que se
produzca. En los niveles referidos a las causas de justificación (artículo
20°.8 CP), al error de tipo o de prohibición (artículo 14° del CP) o a la
capacidad para comprender el carácter delictuoso del hecho perpetrado
o de determinarse de acuerdo a esa comprensión (artículo 15 CP) -vistos
en este último caso, según las opciones dogmáticas reconocidas por la
doctrina, desde la inimputabilidad, la exigibilidad e, incluso, de la
alteraciones de la percepción que se expresan en los valores culturales
incorporados en la norma penal, en cuya virtud se afirma que el miembro
de la comunidad minoritaria con valores culturales distintos a los
hegemónicos plasmados en el Derecho penal carece de la percepción
valorativa de la realidad que si tiene la mayoría (T erradillos B asooo , Juan
María, "Culpabilidad-responsabilidad", en Problemas fundamentales de la
Parte General del Código Penal, José Hurtado Pozo (ed.), PUC-Universidad
de Friburgo, Lima, 2009, p. 353)-, si el grado de afectación no es lo
suficientemente intenso o no se cumplen todos los requisitos necesarios
803
Artículo 46°-A- F id e l R o ja s V a r g a s
para su configuración, será de aplicación, según el caso: A. La atenuación

de la pena por exención incompleta, conforme al artículo 21° CP, o por la
vendbilidad del error de prohibición (artículo 14, in fine última frase CP,
o por los defectos de comprensión -o de determinarse según esa
comprensión- como lo prevé la última frase del artículo 15° CP; B. La
sandón por delito culposo si tal figura penal se hallare prevista en la ley
por la vendbilidad del error de tipo, atento a lo dispuesto por el artículo
14°, primer párrafo, última frase CP. Comprobada la existencia del hecho
punible y la responsabilidad del acusado, el Juez para medir la pena
tendrá en cuenta, de un lado, los artículos 45.2 y 46.8 y 11 del Código
Penal, compatibles con el artículo 9.2 de la Convención sobre pueblos
indígenas y tribales de 1989, que exige a los Tribunales penales tener en
cuenta las costumbres de los pueblos indígenas, el contexto sodocultural
del imputado; y, de otro lado, directivamente el artículo 10° de la
Convendón, que estipula tanto que se tenga en cuenta las características
económicas, sociales y culturales del individuo y dar preferencia a tipos
de sandón distintos del encarcelamiento -prindpio de adecuadón de las
medidas de reacdón social».
de 13 de noviembre de 2009, fundamento 16.
Circunstancia agravante por condición del sujeto activo

Artículo 46°-A.- Constituye circunstancia agravante de la
responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su
condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público, para
cometer un hecho punible o utiliza para ello armas
proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado
por su condición de funcionario público.
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un
tercio por encima del máximo legal fijado para el delito
cometido, no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años
de pena privativa de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado
los cargos señalados en el primer párrafo y aprovecha los
conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para
cometer el hecho punible.
804
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo

desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre
privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe
el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de
personas, terrorismo, extorsión o secuestro. En tal caso, el
Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima
del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo
exceder de treinta y cinco años de pena privativa de Ijbertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo, cuando la
circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal
o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible (*)
Ley N° 26758: «Artículo 46°-A.- Constituye circunstancia agravante
de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha
de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para
cometer un hecho punible o utiliza para ello armas
proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado
por su condición de funcionario público.
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un

tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido,
no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de
libertad temporal establecida en el Artículo 29° de este Código.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo, cuando
la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo
penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible
(14/3/1997.La Ley 26758, mediante su artículo 2o, incorporó el
Artículo 46-A al Código Penal).
(*) Artículo modificado por el Artículo 1odel Decreto Legislativo N°.982,

publicado el 22-07-2007.
Jurisprudencia
APLICACIÓN CIRCUNSTANCIADA, PONDERADA Y
FACULTATIVA DE LA AGRAVACIÓN DE PENA ESTABLECIDA
EN EL ARTÍCULO 46-A
912. «Que en referencia a la aplicación del artículo 46-A del
Código Penal, respecto a la circunstancia agravante por la condición
805
A r tíc u lo 4 6 ° -A ---------------------- F id e l R o ja s V a r g a s
funcional del agente, argumento del Ministerio Público y de la parte

civil por el que debe desestimarse el medio de defensa sub materia, es
del caso tener presente que, es función de los operadores judiciales el
observar fielmente el debido proceso que ha sido caracterizado como
un atributo continente hacia cuyo interior se individualizan las diversas
manifestaciones de jurisdicción, procedimiento preestablecido, derecho
de defensa, instancia plural, principio de legalidad y otros, y que
objetivamente han sido reconocidos en nuestra Constitución Política,
que gobierna todo nuestro ordenamiento jurídico, al cual ha dado un
orden que debe ser respetado por todos los que componen la sociedad
de un Estado Democrático de Derecho; en (ficho sentido, la legalidad
es el requisito a observar en ese determinado orden -sistema de normas
jurídicas-, todo lo cual asegura una conducta adecuada de los
ciudadanos y evita las acciones arbitrarias por parte de quienes deben
aplicar la norma al momento de graduar la pena; en dicho contexto,
si bien es cierto constituye una agravante de la responsabilidad penal
cuando el agente se aprovecha de su condición de miembro de las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor
público, para cometer un hecho punible, también lo es que el aumento
de la pena por dicha circunstancia hasta por un tercio por encima del
máximo legal fijado para el delito cometido, es facultativo y no de
cumplimiento imperativo para el juzgador; además, dicho dispositivo
legal debe aplicarse luego de evaluados los hechos, la forma y
circunstancias de la comisión del delito, así como sus condiciones
personales, conforme lo prevé el numeral 46° del Código Penal, caso
contrario se estaría aplicando una pena absolutamente determinada,
que no permitiría la individualización del autor, ni su grado de
responsabilidad, convirtiendo al juez en un mero aplicador de la ley,
lo cual desnaturalizaría su función esencial, razones por las cuales
este Colegiado es del criterio que no resulta de aplicación en el presente
caso el citado artículo 46-A del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 18/1/2007, A.V. N ° 15-2003-LIMA. Diálogo
con la Jurisprudencia, año 13, N° 114, Gaceta Jurídica, Lima, marzo,
2008, p. 197.
913. «Aún cuando el citado dispositivo aumenta la sanción por

sobre el máximo de la pena fijada por ley para el delito, sin embargo,
ello no debe darse sino luego de evaluados los hechos, la forma y
circunstancias de la comisión del delito, así como sus condiciones
personales, conforme lo prevé el numeral cuarentiséis del Código Penal,
806
D E LAS PENAS Artículo 46 °-A
caso contrario se estaría aplicando una pena absolutam ente

determinada, que no permitiría la individualización del autor, ni su
grado de responsabilidad, convirtiendo al juez en mero aplicador de
la ley, lo cual desnaturalizaría su función esencial».
Ejecutoría Suprem a del 8 /5 /9 6 , Exp. N ° 680-96-AREQUIPA. Normas
Legales, t. 253, Editora N orm as Legales, Trujillo, junio 1997, p. A-38.
914. «Si bien es cierto que el artículo cuarentiséis-A del Código

Penal, señala que constituye circunstancia agravante de la responsa
bilidad penal si el agente se aprovecha de su condición de miembro
de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o
servidor público, para cometer un hecho punible, también lo es, que
el aumento de pena por dicha circunstancia, hasta un tercio por encima
del máximo legal fijado para el delito cometido, es de carácter facul
tativo y no de cumplimiento imperativo por el juzgador».
Ejecutoria Suprem a del 2 0 /8 /9 8 , Exp. N ° 2344-98-ICA. Normas Legales,
t. 271, Editora N orm as Legales, Trujillo, diciembre 1998, p. A-25.
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 46-A NO VIOLA PRINCIPIO

DE IGUALDAD ANTE LA LEY
915. «La calidad de miembro de la Policía Nacional constituye
una circunstancia agravante si incurren en delitos comunes, dicha
agravante no viola el principio de igualdad ante la ley, pues la calidad
de miembro de la institución tutelar del orden, impone deberes
especiales, que obligan frente a la sociedad y que no debe confundirse
con una condición discriminatoria».
Ejecutoria Suprem a del 1 7 /1 0 /9 5 . Exp. N ° 3319-95-LAMBAYEQUE.
R c j j a s i P e l l a , Carm en, Ejecutorias supremas penales, 1993-19%, Legrim a,
Lim a, 1997, p. 122.
APLICACIÓN A EFECTIVOS DE LA POLICÍA NACIONAL

916. «Si el agente tenía la condición de oficial de la Policía Nacional,
y de lo cual se aprovechó indebidamente para cometer el delito sub
judice, es de aplicación los efectos agravantes que precisa el artículo 46
A del Código Penal; que, asimismo tratándose de un delito contra la
administración de justicia es de aplicación la inhabilitación que como
pena conjunta dispone el artículo 426 del mencionado cuerpo de leyes».
Ejecutoria S u p rem a del 2 1 / 4 / 9 8 , Exp. N ° 1889-97-PIURA. P r a d o
Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lim a,
S a ld a r r ia c a ,
1999, p. 191.
807
Artículo 46°-A-------------------F idel R ojas V argas
917. «Cabe agravar la penalidad de los autores del delito de

violación, en atención a su condición de efectivos de la Policía Nacional,
ya que materializaron el delito al interior de un local institucional
luego de hacer consumir bebidas alcohólicas a la agraviada».
Ejecutoría Sup rem a del 1 1 /9 /9 7 8 , Exp. N ° 13604-97-LIMA. P r a d o
Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima,
S a ld a r ria g a ,
1999, p. 313.
NO APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 46-A

918. «Es de precisar que no es de aplicación el artículo 46-A del
Código Penal, toda vez que esa agravante específica requiere que el
sujeto activo -policía en actividad- para cometer el delito aproveche
de su condición de tal o utilice para ello armas proporcionadas por el
Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario
público; es decir, en la ejecución de secuestro extorsivo no valió el
prevalimiento de cargo».
Ejecutoria Suprem a del 7 /5 /2 0 0 4 , R.N. N ° 488-2004-LIMA. C a s t i l l o
Jo sé Luis, Jurisprudencia penal 3, Sentencias de ¡a Corte Suprema de
A lv a ,
Justicia de la República, Grijley, Lim a, 2006, p. 61.
ART. 46-A. MAYOR CULPABILIDAD POR EL HECHO
919. «El Artículo 46°-A del Código Penal regula una circunstan
cia agravante genérica por la condición del sujeto activo -funcionario
público-. El texto legal de dicha norma fue introducido por la Ley N°
26758, del 14 de marzo de 1997, modificado por Decreto Legislativo
N° 982 del 22 de julio de 2007. La norma penal que es de naturaleza
abstracta-concreta fija criterios adicionales propios y legitimadores
del incremento de una mayor culpabilidad por el hecho, con la consi
guiente agravación de la pena. Así, la ostentación de una determi
nada condición profesional, incrementa la culpabilidad, cuando existe
una relación interna (innere Beziehung) entre la profesión o posición
del sujeto y el propio hecho delictivo. Empero, no existe un principio
jurídico general según el cual los integrantes de determinados grupos
profesionales tengan un deber intensificado de comportarse de con
formidad con la norma (S ilva S ánchez , Jesús-María, Teoría de la deter
minación de la pena..., p. 4). Acorde con dicho criterio, nuestra norma
penal (Art. 46-A), se sujetará a dichas exigencias subjetivo objetivas.
Se incrementará la pena, sólo si el sujeto activo se aprovecha de su
808
condición de miembro de las fuerzas armadas, policía nacional, auto

ridad, funcionario o servidor público para cometer el hecho punible,
o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le
sea autorizado por su condición de funcionario público o cuando el
sujeto haya desempeñado cargos -haber sido autoridad, funcionario
o servidor público- y se aprovecha de los conocimientos adquiridos
en el ejercicio de la función para cometer el hecho punible. Y cuando
el sujeto activo desde un establecimiento penitenciario -se entiende
privado de su libertad- comete en calidad de autor o partícipe el delito
de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terro
rismo, extorsión o secuestro (de conformidad al segundo y tercer pá
rrafo de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N°
982). Aunque con los criterios fijados, se tendrá que tener especiales
consideraciones con la última referencia».
A cuerdo plenario N ° 8-2009-Q-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
penales perm anente y transitoria de la Corte Suprem a de la República),
Lim a, 13 d e noviem bre de 2009, fundam ento N ° 6.
CONCURSO CON LAS CIRCUNSTANCIAS DE REINCIDENCIA

Y HABITUALIDAD
920. «Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46°
B (calidad de funcionario público, aprovechamiento de conocimientos
privilegiados, comisión en prisión de delitos graves) con las de
reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos
correspondientes en la determinación de la pena concreta, por ser
todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta
resultante no podrá exceder de los límites contemplados en el artículo 46°
A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad)».
de 28 julio de 2008, fundam ento N ° 13.
NO ES POSIBLE ADICIONAR AL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

DEL DELITO EL PLUS PUNITIVO DE LA AGRAVANTE DEL
ARTÍCULO 46°-A, A DIFERENCIA DE LO QUE SUCEDE EN EL
DELITO MASA
921. «En este sentido, la agravante prevista en el artículo 46°-A
del Código Penal viene a ser una agravante genérica del delito por la
condición del sujeto activo -funcionario público- y, como tal se trata
de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye
809
-Artículo 46 °-B F id e l R ojas V a r g a s
en la determinación de la pena -pena concreta-, mas no en la pena

abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto
ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlo de
aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del respectivo
delito. Sin duda, el artículo 46°-A prevé un incremento punitivo que
mira las especiales calidades del sujeto activo, de la conducta típica y
antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad
para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de
resultado. Empero, tal incremento punitivo sólo se expresa al momento
de la determinación de la pena por el Juez, específicamente cuando
corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al
caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha
agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo
de prescripción de la acción penal. Por tanto el único momento donde
puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar
judicialmente la pena. Situación distinta se presenta en el caso de la
denominada agravante por pluralidad de personas perjudicadas por
el delito continuado -delito masa-, porque si bien se la cataloga como
una circunstancia agravante específica del delito continuado, debe
tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el artículo
49° del Código Penal, constituye ya un delito en sí -"delito m asa"-.
Por consiguiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal
abstracto -la pena correspondiente al delito más grave más el
incremento de un tercio de la máxima prevista para dicho delito- por
lo que para determinar la prescripción de la acción penal en esta clase
de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto».
de 13 d e noviem bre d e 2009, fundam entos 12 y 13
Reincidencia
Artículo 46°-B.- El que, después de haber cumplido en todo o
en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo
delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la
condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido
condenado por la comisión de faltas dolosas.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez
aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produce por
810
De las penas Artículo 46°-B
los delitos previstos en los artículos 108,121-A, 121-B, 152,

153,153-A, 173,173-A, 186,189,200,297,319,320, 321,
325,326,327,328,329,330,331,332 Y 346 del Código Penal,
eljuez aumenta la pena en no menos de dos tercios porencima
del máximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua,
sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberación condicional.
Si al agente se le indulto o conmutó la pena e incurre en nuevo
delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los
antecedentes penales cancelados salvo en los delitos
señalados en el segundo párrafo del presente artículo (*).
Ley N° 28726: Artículo 46-B.- El que, después de haber cumplido en
todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en
nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.
podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal.
A los efectos de esta circunstancia no se computarán los
antecedentes penales cancelados (09-05-2006. La Ley 28726,
mediante su artículo 2o, incorpora al Código Penal el artículo
46-B).
Ley N° 29570: Artículo 46-B.- El que, después de haber cumplido en
todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en
nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años
tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien
haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas.
aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produce
por las modalidades agravadas de los delitos previstos en los
artículos 108, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173-A, 186, 189,
200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Código
Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios
por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta
cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
Si al agente se le indulto o conmutó la pena e incurre en
nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una
811
Artículo 46°-B F id el R oja s V a r g a s
mitad por encima dei máximo legal fijado para el tipo penal.
En esta circunstancia no se computan los antecedentes
penales cancelados (22-08-2010).
O Artículo modificado por la el artículo 10de Ley N° 29604, publicada
el 22 de octubre de 2010.
Jurisprudencia:
DEFINICIÓN JURISPRUDENCIAL
922. «La reincidencia constituye yna circunstancia específica en
que se halla una persona a la que se le imputa la comisión de un delito
y que abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con
miras a determinar la graduación de las penas. Por ello, se ha señalado
que la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales
que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con
anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro. Así, la
reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un
delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente,
una sanción por la comisión de uno anterior. Dependiendo de la opción
de política criminal de cada Estado, la reincidencia puede considerarse
existente en cualquiera de estas dos situaciones: (1) cuando el imputado
ha cumplido en su totalidad el tiempo de intemamiento en que consiste
la pena que se le impuso, o (2) cuando se ha cumplido cierto plazo de la
misma, el cual es determinado por ley».
Sen ten cia d el T ribu n al C o n stitu cio n al del 19 d e enero del 2007,
E x p e d ie n te N ° 0 1 4 -2006-P I/T C . F u n d am e n to 17. Diálogo con la
Jurisprudencia, año 13, N ° 111, G aceta Ju rídica, Lim a, diciem bre de
2007, p. 60.
MOMENTOS EN QUE SE CONFIGURA LA REINCIDENCIA

923. «La reincidencia constituye una circunstancia específica en
que se halla una persona a la que se imputa la comisión de un delito y
que abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con
miras a determinar la graduación de las penas. Por ello se ha señalado
que la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones
legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona,
con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro. Así
la reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de
un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previa
mente, una sanción por la comisión de uno anterior. Dependiendo de
la opción de política criminal de cada Estado, la reincidencia puede
812
De las penas Artículo 46°-B
considerarse existente en cualquiera de estas dos situaciones: (1) cuando

el imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de intemamiento
en que consiste la pena que se le impuso, o (2) bien cuando se ha
cumplido cierto plazo de la misma, el cual es determinado por la ley
anterior (...). La reincidencia consiste en una circunstancia en la cual
se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que
está siendo juzgada, para efectos de agravar la pena que se le pretende
imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata,
pues, de una comprobación desde la criminología de la forma de vida
delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una mayor
punición a una persona, allende a la que corresponde por la com isión
del delito, considerada de modo aislado».
diente N ° 003-2005-PI/TC. Fundam entos 44 y 45. Constitucionalidad
del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de Impacto, año 2,
N ° 8, m arzo d e 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, G aceta Jurídica,
Lim a, 2007, p. 51.
LA REINCIDENCIA CONSTITUYE UNA CALIFICACIÓN

ADICIONAL
924. «Si se consideran los alcances del texto de la norma, se
comprende que la reinddenda consiste en una calificación de la conducta
delictiva, adicional a la calificación ya prevista por el tipo penaL Esto
quiere decir que ante la presunta realización de un delito, el juzgador
evalúa, en un primer momento, si la conducta puede subsumirse en los
elementos que conforman el tipo penal; si se produce dicha subsundón,
la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito
(primera calificadón). En un segundo momento, el juzgador evalúa
nuevamente la conducta para establecer si califica como reinddenda,
en fundón a la existencia de antecedentes del imputado por cometer
anteriormente el mismo delito (segunda calificadón). Una vez que se
constata la comisión del delito y su carácter reinddente, se produce la
atribudón de las sandones: una sandón por la comisión per se del delito
y la agravación de dicha sanción como consecuencia de haberse
identificado d carácter reinddente de la persona».
N ° 003-2005-PI/TC. Fundam ento 48. Constitucionalidad del régimen
legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, añ o 2, N ° 8, m arzo
de 2007. Diálogo con ¡a Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, lim a, 2007, pp. 51-52.
925. «Los imputados no son confesos y aun cuando son delincuentes

primarios, no existe circunstanda atenuante que autorice a rebajar la
813
r
Artículo 46°-B------------------- F idel Rojas Vargas---------------------------------------
pena por debajo del mínimo legal; que por lo demás es de acotar que
existe una pluralidad de víctimas y una lógica delictiva reiterada en el
tiempo; que este concurso real homogéneo de delitos obliga a tomarlos
en cuenta para medir la pena».
E jecu to ria S u p re m a d el 2 7 /5 /2 0 0 4 , R .N . N ° 430-2004-C U SC O .
C a s tillo A lv a ,
Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lim a, 2006, p. 283.
LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE REINCIDENCIA

Y HABITUALIDAD PARA SER APLICADAS REQUIEREN QUE EL
FISCAL LAS HAYA SOLICITADO Y FUNDAMENTADO.
926. «Cabe precisar que el principio acusatorio implica afirmar en
el presente caso que si el Fiscal superior decidió no aplicar las circunstancias
agravantes de reincidencia, habitualidad y la no sumatoria de penas,
cuando se trate de concurso real de delitos, el Tribunal de instancia
no puede arrogarse tal aplicación (véase Sentencia del Tribunal
Constitucional del 13 de marzo del, Exp. 2005-2006-PHC/TC y la
ejecutoria vinculante de este Supremo Tribunal del 13 de abril de 2007,
queja 1678); que si se tiene en cuenta que el titular de la acción penal
estimó que no cabe formular acusación con tales circunstancias
agravantes no es posible que el órgano jurisdiccional, por imperio del
principio acusatorio proceda de la forma como lo hizo, por lo tanto
debe corregirse dicho error en aras del debido proceso y fijar la pena
con arreglo al principio de proporcionalidad, según la entidad del
injusto y la culpabilidad por el hecho típico perpetrado».
Ejecutoria Suprem a del 7 /4 /2 0 0 8 , RJN. N ° 4382-2007-MOQUEGUA.
VO CAL PONENTE: U rb in a G anvini, Pedro G., Gaceta Penal, 1 17, Gaceta
Jurídica, Lim a, noviembre 2010, p. 126.
REINCIDENCIA Y REDUCCIÓN DE PENA POR CONFESIÓN

SINCERA
927. «Si bien en autos existe una causa que puede atenuar la pena
a imponer a la acusada hasta por debajo del mínimo legal, como es la
confesión sincera, también lo es que la acusada es reincidente en la
comisión de este tipo de ilícitos penales, constituyendo tal circunstancia
una agravante, en virtud de la cual se puede elevar la pena más allá del
mínimo legal, de conformidad con el artículo 46°-B del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 2 9/5/2008, R.N. N ° 4577-2007-LIMA. VO CAL
PONENTE: S i v i n a H u r t a d o , Gaceta Penal, 1 . 10, G aceta Jurídica, Lima,
abril 2010, p. 101.
814
D E LAS PENAS Artículo 46 °-B
REINCIDENCIA Y NE BIS IN IDEM

928. «Debe enfatizarse que el análisis para determinar si el
principio ne bis in idem es objeto de vulneración debe circunscribirse a
un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se constata
que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las
aplicaciones de dos penas, se configurará un supuesto de vulneración
del principio ne bis in idem. Pero no será así en el caso de que se trate
de una pena con sanciones múltiples. Desde esta lógica, lo que
comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado
anteriormente la agravación de la pena impuesta para un mismo acto
delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia
de antecedentes de comisión del mismo delito en una oportunidad
anterior. El primer delito cometido -aquel que es objeto de consideración-
no recibe una pena adicional ni una agravación de ésta; simplemente
se toma en consideración para efectos de graduar la pena que se
atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo
reincidente -es decir, el acto delictivo perpetrado en un segundo
momento- no es tampoco objeto de tuna doble imposición de pena,
sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su
tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de
antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento
expuesto, este Tribunal considera que la consagración de la reincidencia
como causal genérica agravante de la pena no constituye un supuesto
de afectación al principio ne bis in idem».
Sen ten cia d el T ribu n al C o n stitu cio n al del 19 d e en ero del 2007,
Expediente N ° 014-2006-PI/TC. Fundam entos 23 y 24. Diálogo con la
p. 60.
REINCIDENCIA Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

929. «Corresponde establecer si la reincidencia como factor a
considerar para la determinación de la pena vulnera el principio dé
culpabilidad. La reincidencia se trata de una comprobación desde la
criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita
la imposición de una mayor punición a una persona, allende a la que
le corresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado
(...). En virtud al principio de culpabilidad, el límite para saber qué
conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal
que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar
circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como
815
Artículo 46°-B F id el R ojas V a r g a s
podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados. El principio de

culpabilidad constitucional, considera la figura de la reinddenda del
siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una
persona respecto a un delito "A ", la figura de la reinddenda faculta al
juez para evaluar otros elementos anteriormente cometidos, a los que
llamaremos "B ", para considerar el nivel de reprobabilidad de la
conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe "B",
esto constituirá un demento que agravará la reprobabilidad del delito
"A", y la persona que lo ha cometido redbirá, por lo tanto, un nivel de
reprobadón mucho mayor que la que le correspondería si se considerase
el delito "A " de modo aislado. Una interpretación constitucional
derivada de los artículos 2o, inciso 24, literal f, 37°, 140° y 173° de la
Constitudón conduce a concluir que el prindpio de culpabilidad no
puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas
que forman parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se
pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece
el procesado. Por tal argumento, la Ley N° 28736 que consagra la
reinddenda como agravante genérica es constitudonal».
S en ten cia d el T ribu n al C o n stitu cio n al del 19 d e enero d el 2007,
Expediente N ° 014-2006-PI/TC. Fundam entos 36, 37 y 38. Diálogo con
la Jurisprudencia, añ o 13, N ° 111, E d ito ra G a ce ta Ju ríd ic a , L im a,
diciembre d e 2007, p. 61.
ANÁLISIS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONA

LIDAD DE LA REINCIDENCIA
930. «En el control constitudonal de los artículos del Código Penal
modificados por la Ley N° 28726 se debe aplicar el principio de
proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de
exceso, a fin de determinar la legitim idad constitucional de la
reinddenda. En primer lugar, se debe efectuar el análisis de idoneidad.
Este subprindpio exige que la ley penal, dado que interviene en el
derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, tiene
que ser idónea para la consecudón de un objetivo constitudonalmente
legítimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y de
otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga reladón con el
objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de
otro derecho o de otro bien jurídico relevante. A juido de este Tribunal,
los artículos modificados cumplen con el sub principio de idoneidad. En
efecto, el legislador ha previsto, a través de tal disposidón un objetivo
constitucionalm ente legítim o si se considera que son deberes
816
D E LAS PENAS Artículo 46°-B
fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos

fundamentales de las personas, proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de
acuerdo con el artículo 44° de la Constitución. Asimismo, es claro que
existe una relación fáctica entre la pena establecida para la reincidencia
y el objetivo constitucionalmente legítimo perseguido. En segundo
lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervención del
legislador en los derechos fundamentóles, a través de la legislación
penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros m edios
alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para
lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos
con el derecho afectado. Este Tribunal estima la inexistencia de otras
alternativas menos gravosas, si se considera que se está ante la figura
penal de la reincidencia en el delito, que pone en cuestión tanto los
fines constitucionales de las penas como la protección de la seguridad
y la paz que el Estado Democrático está en el deber de proteger. El
Tribunal advierte que la Ley 28726 cumple también con el subprincipio
de proporcionalidad. Dos aspectos hay que distinguir en la
proporcionalidad de las penas. De una parte, la necesidad misma de
que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de
que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la
importancia social del hedió, a su nocividad social. La cuestión, por
tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona reinddente ha
cumplido o no su finalidad, no es tina cuestión ajena a la sociedad
democrática. Ella tiene un interés sustancial en conocer si la ejecudón
de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el indso 22)
del artículo 139° de la Constitudón».
Sentencia del T ribu n al C o n stitu cio n al d el 19 de enero del 2007,
Expediente N ° 014-2006-PI/TC. Fundam entos 40 al 47. Diálogo con la
Jurisprudencia, año 13, N ° 111, Editora Gaceta Jurídica, Lima, diciembre
d e 2007, pp. 63, 64.
Jurisprudencia vinculante (*)

PREVENCIÓN ESPECIAL, FUNDAMENTO DE LA REINCI
DENCIA. REQUISITOS SUSTANTIVOS Y CONSIDERACIONES
PROCESALES
931. «La reinddenda es, sin duda alguna, una institución muy
polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de
una mayor represión penal, por razones de prevención especial, basada
en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente,
817
Artículo 46°-B F id e l R o jas V a r g a s
tiene un alto valor simbólico social. El Tribunal Constitucional, por lo

demás reconociendo la jerarquía constitucional del principio de
culpabilidad, no consideró que la agravante de reincidencia era compatible
con el mencionado principio. Desde una perspectiva general se puede
calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos delictivos
revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus de punición se
orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva. Los requisitos de
la reincidencia son los siguientes: 1. Haber cumplido en todo o en
parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido
el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una
sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de
carácter efectiva. 2. Los delitos -se excluyen las faltas- antecedente y
posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse
luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad.
Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva.
3. No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Título del
Código, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista
identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado;
no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por
consiguiente de una reincidencia genérica. 4. El lapso de tiempo que
debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena
privativa de libertad -condición básica paira calificar de reincidente a
un delincuente- es de cinco años. Para el entendimiento de este último
requisito se recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal, que
precisa que los hechos punibles se han de perpetrar "en un lapso que
no exceda de cinco años". Procesalmente debe tomarse en consideración
dos requisitos. El primero, el juzgador, para la calificación de reincidente
a un imputado, ha de tener a la vista el boletín de condenas y, en su
caso, la hoja carcelaria respectiva -que establece la fecha exacta de la
excarcelación-, en defecto de uno o ambos documentos regístrales,
ha de contar con la copia certificada de la sentencia y, si correspondiere,
de la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un
beneficio penitenciario. El segundo, como la reincidencia es una
circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio
acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación, a menos
que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo
dispuesto por el artículo 285° del Código de Procedimientos Penales.
Por tanto, no puede establecerse de oficio sin el debate procesal
respectivo, pues ello importaría además un fallo sorpresivo que
vulneraría el principio de contradicción».
818
De l a s p e n a s Artículo 46 °-B
A cuerdo plenario N ° 1°-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las s a la s

DETERMINACIÓN DE PENA DEL REINCIDENTE

932. «Respecto de la medida de la pena al reincidente es de
indicar lo siguiente: A. La especialidad de la agravación de la pena
por reincidencia se fundamenta básicamente, como ya se indicó, por
razones de prevención especial -vida del autor anterior al delito- y,
por lo tanto ajenas a la culpabilidad por el hecho -no representa una
causa de aumento de la culpabilidad (C h o c lá n M o n ta lv o , José,
Individualización judicial de la pena, Comares, Madrid, 1997, p. 196). B.
Establecida la calidad de reinddente del agente, y como la reinddenda
es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena
meredda por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el órgano
jurisdicdonal deberá determinar hasta donde llega la gravedad de la
culpabilidad concreta -primera operadón adidonal-. Es evidente que
las necesidades de prevendón espedal derivadas de la tendencia del
autor sólo podrán ser contempladas hasta ese límite, que no tiene por
que empezar y, en su caso, agotar el terdo por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal. C . Dentro del marco estableado por la
culpabilidad: determinadón de un marco, necesariamente ampliado
en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46° B del Código
Penal, tiene lugar la segunda operación adidonal -efectos punitivos
concretos de la reinddenda- con la que culmina la individualización
de pena. En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por
el hecho pudo agravarse por haberse revelado el autor contra normas
sodales cuya validez le queda dara por medio de una condena anterior
por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravadón de la pena se
producirá cuando el sujeto manifiesta con su delito un menospredo hada
el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena
anterior al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha
conduddo a llevar un comportamiento social adecuado a la norma.
Por lo que debe verificarse, en cada caso, si se le puede reprochar al
autor, reinddente, que no haya tomado como advertencia la anterior
condena (así sentenda del Tribunal Constitucional Federal Alemán,
del 16 de enero de 1979, BverfGE 5 0 ,125SS)».
A cuerdo plenario N ° l°-2008-Q-116 (Pleno jurisdiccional de las salas
819
A rtíc u lo 4Ó °-C ■Fid el R o jas V a r g a s
Habitualidad
Artículo 46°-C.- Si el agente comete un nuevo delito doloso,
es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por
lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado
en un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no
es aplicable para las modalidades agravadas de los delitos
previstos en los artículos 108,121-A, 121-B, 152,153,153-A,
173,173-A, 186,189,200,297,319,320,321,325,326,327,
328,329, 330,331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se
computa sin límite de tiempo.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante.
El juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en las modalidades
agravadas de los delitos previstos en el párrafo anterior, en
cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del
máximo legal para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin
que sean aplicables los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberación condicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los
antecedentes penales cancelados, salvo en los delitos antes
señalados.
Ley N° 28726: Artículo 46-C.-SÍ el agente comete un nuevo delito
doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que
se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La
habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante.
El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima
del máximo legal fijado para el tipo penal (09-05-2006. La Ley
28726, mediante su artículo2°, incorpora el artículo 46-C al
Código Penal).
Ley 29570: Artículo 46-C.-SÍ el agente cornete un nuevo delito doloso,
es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por
lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en
un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es
aplicable para las modalidades agravadas de los delitos previstos
en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173,
173-A, 186,189, 200,297, 319, 320,321, del 325 AL 332 y 346
del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo.
820
D e LAS PENAS Artículo 46°-C
La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante.

El juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en las modalidades
agravadas de los delitos previstos en el párrafo anterior, en cuyo
caso se aumenta la pena en una mitad por encima del máximo
legal para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean
aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberación condicional. En esta circunstancia no se computan
los antecedentes penales cancelados, salvo en los delitos
señalados en el segundo párrafo del presente artículo.
(*) Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley N° 29604 publicada
el 22 de octubre de 2010.
CONCEPTOS Y PARÁMETRO DE ANÁLISIS SOBRE HABI
TOALIDAD O REITERANCIA: PREEMINENCIA DE LA CONSTI
TUCIÓN FRENTE A LA DOCTRINA
933. «En el Derecho penal se entiende la habitualidad como la
comisión reiterada de delitos, usualmente los mismos. En su acepción
legal la habitualidad implica la reiteración de más de tres delitos, en
tiempos diversos e independientes unos de otros. En esa misma sede
se han formulado determinadas críticas a la habitualidad, por entender
que esta no puede ser explicada en cuanto hecho antijurídico que se
materializa repetidamente a través del tiempo, sino a partir de una
justificación psicológica atendiendo a que el delincuente habitual, al
manifestar una proclividad al delito, revela una personalidad de
naturaleza patológica expuesta en una conducta antisocial, renuente
a internalizar los mandatos legales y a actuar en virtud de ese
conocimiento normativo. Otras objeciones que se han formulado es
que representa una característica propia del autor, que incide en su
modo de vida, sin que esto signifique la existencia de un hábito en
relación a un delito en particular o un conjunto de delitos, sino una
propensión al delito en general, en la que basta que varios ilícitos
independientes entre sí puedan ser atribuidos a un solo autor en un
determinado período. En términos conceptuales se sostiene que la
habitualidad encama una reminiscencia de un Derecho penal de autor,
donde la valoración jurídico penal trasciende el hecho como aspecto
nuclear de la imputación, y se traslada a un hombre delincuente (uomo
delinquenté), penetrando en la esfera profunda de su personalidad y
enjuiciando negativamente su conducción de vida en sociedad, al
tratarse de un sujeto que revela significativa "peligrosidad" para los
intereses sociales comunitarios. El Tribunal no desconoce estas críticas
821
Artículo 46°“C F id e l R ojas V a r g a s
de un sector de la doctrina penal en contra de una institución jurídico

penal como la habitualidad. Sin embargo, es claro que el examen
constitucional de la habitualidad pasa por que este Tribunal precise
previamente que el control constitucional abstracto de las leyes no se
realiza en función de las construcciones doctrinarias realizadas en
materia penal sobre la habitualidad sino en función del conjunto de
derechos, principios y valores que incorpora nuestra Constitución.
De modo que el parámetro de validez constitucional de la ley
impugnada (Ley N° 28726) al cual el Tribunal debe recurrir es la propia
Norma Fundamental y no la doctrina penal, por muy autorizada que
sea. A juicio del Tribunal, la habitualidad no necesariamente supone
que el juzgador penal ingrese en el ámbito de la personalidad del autor
castigando con tina mayor pena el modo de vida del autor, que genere
un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y es que no
debe olvidarse que la reeducación, la reincorporación y la
resocialización, previstas en el artículo 139° inciso 22, no son los únicos
fines de la pena, sino que es también obligación del Estado proteger
otros bienes constitucionales, entre ellos la seguridad de los
ciudadanos, tal como manda el artículo 44° de la Constitución».
Expediente N ° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 48 al 52. Diálogo con la
de 2007, pp. 63, 64.
934. «La habitualidad se produce solamente en el caso de que los

tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie
condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Además la habitualidad
requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual
naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación
delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad».
Acuerdo plenario N° l°-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas
de 28 julio de 2008, fundamento N ° 13.
DETERMINACIÓN DE PENA EN HABITUALIDAD

935. «Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo
46° C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real
retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia
agravante cualificada se deberá aplicar sus efectos punitivos sólo en
el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la
822
DE LAS PENAS A r tíc u I o 4 7 °
pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros

delitos del concurso real, pero respetando siempre los límites fijados
por los artículos 50° y 51° del Código Penal. (...). En coherencia con
los límites punitivos fijados en los artículos 29° 46°A, 50 y 51 del Código
Penal, en ningún caso la pena concreta será mayor de treinta y cinco
años de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar
a tales supuestos tengan prevista cadena perpetua sólo se aplicará
dicha pena».
Acuerdo plenario N ° l°-2008-Q-116 (Pleno jurisdiccional de las saléis
: permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República), de 28
julio de 2008, fundamento N° 13.
936. «El legislador, a quien le corresponde definir la política de

persecución criminal del Estado, tiene un margen de razonabilidad
para ello, pero con límites como los derechos fundamentales de las
personas (...). Lo que no obsta, como es obvio, para que los jueces
penales, al momento de considerar la habitualidad com o una agravante
de la pena, motiven suficiente y objetivamente sus decisiones
jurisdiccionales, respetando siempre las garantías procesales y sustantivas
que se deriven del derecho fundamental al debido proceso, tal como
dispone el artículo 139, inciso 3 de la Constitución».
^ Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de enero del 2007,
Expediente N ° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 53. Diálogo con la
de 2007, pp. 63, 64.
Cómputo de la detención
Artículo 47°.- El tiempo de detención que haya sufrido el
procesado se abonara para el cómputo de la pena impuesta a
razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de
detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o
limitativa de derechos, la detención se computará a razón de
dos días de dichas penas por cada día de detención (*).
Modificación al texto original
Ley N° 28568 Artículo 47°.- El tiempo de detención preliminar,
preventiva y domiciliaría, que haya sufrido el imputado, se
abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un
día de pena privativa de libertad por cada día de detención.
823
Si la pena correspondiente al hecho punible, es la de multa o

limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva y
domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas
penas por cada día de detención (03-07-2005) (*).
(*) La redacción original del artículo 47, fue modificado por el artícu
lo único de la Ley 28568 del 03-07-05, el mismo que fue deroga
do por Ley 28577 del 09-07-05 que restituyó la vigencia del texto
original, vigente desde 1991.
Jurisprudencia
CÓMPUTO DE ARRESTO DOMICILIARIO POR DÍAS DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD
937. «El fin que persigue la ley en cuestión, prima fa d e, no puede
ser considerado como constitucionalmente inválido, toda v ez que
optimiza la libertad personal del penado al reducir el tiempo de
purgación de pena en un establecimiento penitenciario. Y, desde
luego, la medida adoptada, esto es, permitir que para tales efectos
se abone el tiempo de arresto domiciliario al cómputo de la pena
impuesta, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
día de arresto, resulta idóneo para alcanzar dicho objetivo. Sin
embargo, ¿resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario
(con las características que tiene en nuestro ordenamiento procesal
vigente) sea computado día por día con la pena privativa de libertad?
Para este Tribunal una medida como la descrita vacía de contenido
la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad,
pues reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un su
ficiente efecto intimidatorio. Además, y lo que es más grave, des
virtúa la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el
orden penitenciario constitucional, pues se observará con impo
tencia como delitos de naturaleza particularm ente gravé son
sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relación
al daño social causado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimen
siones en una sociedad como la nuestra en la que, de por sí, la
credibilidad de la ciudadanía en los poderes públicos se encuentra
significativamente mellada. Es evidente que la punición benévola
de hechos que generan un repudio social absoluto y que afectan en
grado sumo diversos bienes jurídicos de particular relevancia
constitucional mina la confianza de la población en el Derecho,
con el consecuente riesgo para la consolidación del cuadro material
de valores recogido en la Carta Fundamental. Por otra parte, la
824
norma también resulta contraria a la finalidad preventivo especial

de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto
domiciliario como una limitación de la libertad personal idéntica a
la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda
posibilidad de que internalizase la gravedad de su conducta. Esto
resulta particularm ente evidente en el caso de los delitos de
corrupción, en los que los delitos generados por la comisión del
delito aparecerán como significativamente superiores a la gravedad
de la pena im puesta como consecuencia de su com isión. La
tendencia a la reiteración de esta conducta es, pues, un peligro
inminente para la sociedad. Asimismo, aun cuando las medidas
tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que
dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibilidad
que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca
el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad. Por las
razones expuestas, este Tribunal considera inconstitucional la
disposición impugnada en el extremo que permite que el tiempo de
arresto dom iciliario sea abonado para el cómputo de la pena
impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
día de arresto domiciliario. Ello significa que es inconstitucional la
frase «y domiciliaria» del primer párrafo del artículo 47° del Código
Penal, modificado por el artículo Io de la Ley N ° 28568».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio del 2005,
Expediente N ° 0019-2005-PI/TC. Fundamentos 44 al 50.
ESTIMACIÓN INCORRECTA DE LA DETENCIÓN A EFECTOS
DEL CÓMPUTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
938. «Se advierte de autos que la Sala Superior ha efectuado un
incorrecto cómputo de la detención del justiciable, contabilizándola
desde el día en que se dispuso el intemamiento del justiciable en el
establecimiento penitenciario; cuando lo es, desde la fecha de su
detención policial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
47° del Código Sustantivo».
Ejecutoria Suprema del 31/5/2004, R.N. N ° 330-2004 HUANUCO.
Constante y R o b l e s B ric eñ o , M ery, Modernas
825
Concurso ideal de delitos

Artículo 48°.- Cuando varías disposiciones son aplicables al
mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más
grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte,
sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cincoarios (*).
Texto Original: Artículo 48°.- Cuando varias disposiciones son
aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca
la pena más grave.
Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser
aplicadas aunque sólo estén previstas en una de esas
disposiciones.
(*) Artículo modificado por el artículo 3° de la Ley N° 28726, publicada
el 09-05-2006.
S u m a k io : a) Precisiones, b) Concurso ideal heterogéneo, c) Concurso apa

rente de normas: reglas de absorción y especialidad.
J urisprudencia
a) Precisiones
939. «En el caso del concurso ideal de delitos, la acción penal
prescribe al haber transcurrido un plazo igual al máximo de pena
señalado para el delito más grave».
Ejecutoria Superior de Lima del 11/12/97, Exp. N ° 4561-97. L a R o sa
G ó m ez d e la T orre , Jurisprudencia del proceso penal sumario, G r ijle y ,
Lima, 1999, p. 277.
940. «El hecho no constituye un delito autónomo, sino que es

parte de otro delito grave, por lo que debe analizarse bajo las reglas
del concurso ideal de delitos, tal como lo predispone el artículo 48° del
Código Penal».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
del Callao del 30 de diciembre de 1997, Exp. s/d , G óm ez M endoza ,
Gonzalo, Jurisprudencia penal patrimonial, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 574.
USURPACIÓN Y APROPIACIÓN ILÍCITA IRREGULAR

941. «Aún cuando los procesados entraron en posesión de estos
bienes sin proponérselo, y como consecuencia del acto de usurpación,
al negarse éstos a devolver los mismos al agraviado, pese a saber su
condición de propietario, habrían incurrido en un concurso ideal de
delitos, esto es, usurpación y apropiación ilícita irregular, prevista este
último en el inciso segundo del artículo 192° del Código Penal».
826

sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 13 de enero
de 2004, Exp. N ° 946.2000. Diálogo con la Jurisprudencia, año 9, N ° 53,
Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2003, p. 306.
CONCURSO IDEAL DE DELITOS Y PRESCRIPCIÓN DE LA

ACCIÓN PENAL
942. «Si hubiere concurso de delitos, el trámite que se seguirá
será el que corresponda al delito de mayor gravedad, aunque se haya
declarado no haber mérito a juicio oral o prescrita la acción penal
respecto a éste».
p. 130.
943. «Teniendo en cuenta la oportunidad en que tuvo lugar la
comisión de los hechos denunciados, se trata de un concluso ideal
de delitos, y por lo tanto, mal se puede invocar independientemente
la prescripción de la acción penal respecto de uno de los ilícitos».
Ejecutoria Suprema del 27/08/% , Exp. N ° 3741-94-B, LIMA. R o ja s
V argas ,
944. «Existiendo concurso idead de delitos en el presente proceso,

la acción penal aún no ha prescrito por cuanto no ha transcurrido el
plazo correspondiente al delito más grave».
Ejecutoria Suprema del 13/1/97, (Consulta) Exp. N° 2854-95-B-LIMA.
Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. III, Idemsa, Lima,
G ó m ez M endoza ,
1997, p. 102.
b) Concurso ideal heterogéneo

945. «El accionar de los encausados configura un concurso ideal
de delitos de naturaleza heterogénea, en tanto que una misma
conducta es englobada por una pluralidad de tipos penales;
tratándose».
Ejecutoria Suprem a del 1 2 /08 /1 99 8, R .N . N ° 2703-98-CAJAM ARCA.
C hocano R odríguez, R einer y V alladoud Z e t a , Víctor, Jurisprudencia
penal, Ju rista Editores, Lim a, 2002, p. 129.
946. «El caso constituye un supuesto de concurso ideal de delitos

heterogéneos, donde importa que haya unidad de acción aunque no
de fines, debiendo sancionarse sólo con la figura que tiene mayor pena,
de acuerdo al principio de absorción».
827
Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ancash

s/f, Exp. N ° 573-97. A cademia de la M agsikatuka , Serie de Jurisprudencia
1, Lima, 1999, p. 398.
947. «Las lesiones que sufrieron unos agraviados y el fallecimiento

de otros, como consecuencia de la conducta temeraria y negligente de
los acusados que conducían vehículos de transporte a excesiva velocidad,
configuran un concurso ideal de delitos, que deben sancionarse
conforme a lo previsto en el artículo 48 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 18/9/97, Exp. N ° 668-97-LAMBAYEQUE,
P rado S aldarriaga , Víctor, Derecho peruú, jueces y Jurisprudencia, Palestra,
Lima, 1999, p. 259.
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD Y PECULADO DOLOSO

948. «En el caso de autos ha quedado plenamente demostrado
que el acusado fue requerido judicialmente con la finalidad de que
pusiera a disposición del Primer Juzgado Civil el vehículo automotor,
quien lejos de cum plir con dicho m andato se ha apropiado
indebidamente de dicha unidad que le fue entregada en calidad de
depositario judicial; de acuerdo a dicho relato fáctico, la conducta del
acusado ha configurado un concurso ideal de delitos en la medida
que un solo accionar ha violado dos norméis penales, la contenida en
el artículo 368 -desobediencia y resistencia a la autoridad y el artículo
387, peculado».
U rquizo O laechea , José, C astillo A lva , José, S a laza r S án ch ez , Nelson,
Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores 2005, p. 293.
ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y ENCUBRIMIENTO

PERSONAL
949. «Que habiéndose cometido en el presente caso los delitos de
asociación ilícita para delinquir (artículo 317 del Código Penal) y
encubrimiento personal ( artículo 404 del Código Penal), estamos ante
un concurso ideal de delitos, en el cual se aplicará la pena del delito
más grave (artículo 48 del Código Penal), sin embargo en ambos hechos
delictivos las penas del delito base por los cuales se ha instaurado
proceso a los inculpados es no mayor de seis años y se tiene como
agraviado al Estado, por lo que con la finalidad de determinar cuál es
el delito más grave aplicable al presente caso, debemos señalar,
resumiendo lo dicho, que lo constituye el delito de asociación ilícita
828
para delinquir, bajo los fundamentos de que quienes realizan los actos
ilícitos son una agrupación con una organización, una permanencia
y una concertación, destinada a cometer delitos, desnaturalizando el
ejercicio legítimo de la libertad de asociación al trastocar su finalidad
lícita constitucionalmente establecida, por un fin ilícito enfocando su
conducta al desarrollo de proyectos criminales, uno de los cuales en el
presente caso lo constituye el encubrimiento personal, por lo que este
último queda subsumido en aquél, y sin perder de vista que esta
conducta se agrava por el hecho de tratarse de funcionarios y servidores
públicos».
Ejecutoria Suprem a del 2 7 /5 /2 0 0 5 , Exp. N ° 3944-2005-LIM A,
B arandiarán , Roberto y N olasoo , José, Jurisprudencia penal generada en
COLUSIÓN DESLEAL Y FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS
950. «En relación a la encausada, se tiene que ésta como
encargada de la oficina de enlace en Lima de la comuna agraviada,
adquirió 365 metros de tapizón acanalado, siendo que de tal cantidad,
200 metros fue, sin existir cotización alguna, y la diferencia adquirida
a otra empresa; teniéndose que por la primera cantidad presentó a la
corporación edilicia agraviada una factura falsificada, habiendo
sobrevalorizada o la compra, lo que se encuentra debidamente
acreditado, comparando los precios con otras cotizaciones del
mercado, causando un perjuicio de 841,000 nuevos soles, existiendo
de otro lado dos facturas por la misma compra siendo falsa la
presentada por la encausada, toda vez que la empresa remitió la
factura original por un precio menor; asimismo dicha acusada adquirió
materiales eléctricos por la suma de 22,935 nuevos soles, sin embargo
al presentar la factura de dicha adquisición, ésta resultó ser falsa y el
número de RUC que se consignaba en la misma, pertenecía a una
persona natural distinta de la empresa vendedora, por lo que resultaba
ser una empresa inexistente; que si bien la referida acusada esgrime
argumentos de defensa como haber sido sorprendida por una amiga,
en las adquisiciones cuestionadas, sin presentar prueba alguna que
sustente sus argumentos, lo cierto es que su versión no resulta en modo
alguno verosímil ni creíble que desvirtúe las imputaciones efectuadas
en su contra; existiendo en la conducta de la encausada concurso
ideal, esto es, cuando varias disposiciones son aplicables al mismo
hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave, que en el
caso de autos se corresponde al delito de colusión desleal».
829
A r tic u lo 4 8 ° F id el R o ja s V a r g a s

c) C oncurso aparente de norm as: reglas de ab so rción y

especialidad
CONCEPTO, PRECISIONES E INVOCACIÓN DE DOCTRINA
951. «El concurso aparente de leyes constituye un problema de
interpretación que surge cuando el agente realiza una acción que
podría, aparentemente ser calificada en más de un tipo penal, pero
en realidad sólo se puede aplicar uno. Al respecto, Carlos C r e u s señala,
el encuadramiento plural se reduce a un encuadramiento único, por eso se
dice que el concurso es sólo aparente, cuando uno de los tipos en juego
desplazará a los otros, con lo cual únicamente queda vigente el tipo
desplazante (Derecho penal. Parte general, 3a ed., Buenos Aires, 1992, p. 87).
A esto cabe agregar, conforme el profesor Santiago M ir P uig refiere,
cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales sólo
uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un en bis
in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para
aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes (Derecho penal.
Parte general, 6a ed., Reppetor, Barcelona, 2002, p. 638)».
Ejecutoria Suprema del 26/8/2009, R.N. N ° 2473-2009-UMA NORTE.
VOCAL PONENTE: A rellano S erquén , Julia Eleyza, Gaceta Penal, N°
18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 80.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

952. «Ante la denuncia por el delito de estafa y delito monetario
generados del mismo hecho, no cabe aperturar instrucción por el
primero sino sólo por el delito monetario, puesto que éste excluye a la
estafa en aplicación del principio de especialidad».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 23 de junio
de 1998, Exp. N ° 8392-97. B a c a C a br er a / R o ja s V a r g a s / N eira
HuamAn, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 651.
953. «Se da un concurso aparente de leyes cuando dos o más

normas se disputan ser aplicadas a un mismo hecho, la más adecuada,
de acuerdo al principio de especialidad desplaza a las demás, y
teniendo en cuenta que en el presente caso el móvil real del ilícito era
830
el apoderamiento del dinero de la víctima y no el de privarla de su

libertad u obligarla contra su voluntad a dar una ventaja económica,
es que en aplicación del mencionado principio de especialidad, el delito
de robo agravado perpetrado por el sentenciado, desplaza a los
supuestos tipos de secuestro y extorsión».
Ejecutoría Suprema del 9/1/2004, R.N. N ° 2454-2003-LIMA. S a n
M a r t ín C astro ,
2006, p. 228.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ABSORCIÓN

954. «El delito de secuestro tipificado por el artículo 152 del Código
Penal, se halla subsumido en el delito de extorsión previsto en el artículo
200 del mismo código, por cuanto la conducta del procesado referida
a la aprehensión del agraviado en calidad de rehén hasta el día
siguiente en que fue entregada la suma de dinero exigida para su
liberación, se aplica al tipo que prevé la pluralidad de dicha conducta;
por tanto, se trata de un concurso ideal de delitos, pues con el secuestro
se llegó a la ventaja económica materia del delito de extorsión;
consecuentemente, el propósito de la conducta criminal estaba en
función de este delito, cuya descripción típica subsume a la del
secuestro; por tanto no es posible emitir un fallo condenatorio respecto
a este último delito».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2003, R.N. N ° 118-2003-JUNIN. P érez
Delito continuado
Artículo 49°.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal
o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas
en el momento de la acción o en momentos diversos, con
actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán
considerados como un solo delito continuado y se sancionarán
con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas
violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de
personas, la pena sera aumentada en un tercio de la máxima
prevista para el delito más grave.
831
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida

cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza
eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.(*)
Texto Original: «Artículo 49°.- Cuando varias violaciones de la misma
ley penal hubieran sido cometidas en el momento de la acción
o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma
resolución criminal serán considerados como un solo delito
continuado y se sancionarán con la pena correspondiente a
éste».
(*) Texto vigente conforme al Artículo Único de la Ley N° 26683 del
Jurisprudencia
DEFINICIÓN JURISPRUDENCIAL
955. «Al existir una violación de la ley penal, llevada a cabo
mediante acciones repetidas/ que recayeron en dos sujetos pasivos
diferentes, el hecho global debe ser tenido como un solo delito conti
nuado de violación de menor».
Ejecutoria Suprem a del 22/06/98, Exp. N ° 1715-98-CUSCO. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 199-200.
V argas ,
PRECISIONES
956. «Tratándose de un delito continuado, es necesario establecer
la fecha de iniciación y terminación del mismo para poder determinar
el grado de responsabilidad del presunto autor».
Ejecutoria Suprema del 8/3/89, Exp. N ° 66-89-AREQUIPA. R etamozo ,
Alberto y P o n ce , Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1994,
p. 145.
VIOLACIÓN SEXUAL COMETIDA EN MOMENTOS DIVERSOS

A TRAVÉS DEL TIEMPO
957. «Tratándose que el delito de violación ha sido cometido en
momentos diversos, desde que la agraviada tenía 10 años de edad y
que los actos ilícitos persistieron en su ejecución de manera sucesiva
en los siguientes años, los mismos constituyen una unidad delictiva
por su naturaleza de atentado al bien jurídico de la indemnidad y
libertad sexual, siendo actos de la misma resolución criminal, por lo
que representa un delito continuado de acuerdo con el artículo 49 del
Código Penal».
832
Ejecutoria Suprema del 26/10/99. (Sala Q , Exp. N ° 2697-99-LIMA.

Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales,
Trujillo, 2000, p. 324.
958. «Que el ilícito penal ha sido perpetrado en diversos momentos

en agravio de la menor; que siendo esto así, el comportamiento
delictivo del mencionado acusado ha infringido repetidas veces la
misma resolución criminal, lo que constituye un delito continuado de
violación de menor, sancionado con la pena correspondiente a éste».
V argas ,
959. «De la revisión de la prueba actuada, se tiene que el acusado

en el año 1997, aprovechando que la menor agraviada, quien es su
hermana, estuvo bajo su cuidado abusó sexualmente de ella, siendo
la última vez, en marzo de 1999; por lo que tratándose de un delito
continuado, la pena a imponerse es la que corresponde a la de la legis
lación vigente al momento del acto delictivo».
Ejecutoria Suprem a del 3/7/2001, R.N. N ° 1814-2001-CAMANÁ.
(2001-2005), t. L Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
ROBO AGRAVADO PERPETRADO EN VARIAS OCASIONES

EN PERjmCIO DE LOS AGRAVIADOS
960. «Que, en el presente caso, se ha acreditado que los referidos
acusados actuaron de manera conjunta y con el empleo de armas de
fuego, en la ejecución de los atentados patrimoniales cometidos en
perjuicio de los agraviados, perpetrados en el período comprendido
entre el dieciséis al diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa
y siete, configurándose un delito continuado».
Ejecutoria Suprema del 13/7/99, R.N. N ° 2028-99-CALLAO. R o ja s
Fidel, Jurisprudencia Penal Patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 101.
V argas ,
961. «Que habiéndose acreditado que los referidos acusados han

cometido el delito de robo agravado en diferentes momentos delictivos, •
manteniendo una unidad en la resolución criminal, dicho ilícito debe
ser tenido como un solo delito continuado, conforme a lo establecido
en el artículo 49 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 9/7/98, R.N. N ° 1896-98-CONO NORTE DE
LIMA, Diálogo con la Jurisprudencia, año 11, N ° 89, Gaceta Jurídica,
Lima, febrero de 2006, p. 240.
833
Articulo 49° F id el R o ja s V a r g a s
962. «En autos ha quedado acreditada la comisión de cuatro

latrocinios perpetrados entre los meses de junio y agosto de mil
novecientos noventa y ocho, configurándose un delito continuado,
cometido a mano armada y con pluralidad de agentes».
Ejecutoria Suprema del 24/3/99, R.N. N ° 212-99-ICA. R o ja s V argas ,
USO CONTINUADO DE DOCUMENTO ADULTERADO
963. «El encausado, aprovechando su condición de funcionario de
la unidad de licencias de la Dirección de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción de Abancay, adulteró el padrón de licencias y
consignó su nombre en la licencia de conducir de categoría B,
correspondiente al fallecido, la que vino usando cotidianamente; que,
posteriormente, utilizando esa misma licencia obtuvo la recategorizadón
al nivel D, y para luego y finalmente, obtener una segunda recategorizadón
de la licencia de conducir, sirviéndose de la adulteradón inicial, lo que
determina que los dos actos ulteriores, constituyan de conformidad con
el artículo 49° del Código Penal, un solo delito continuado».
(2001-2005), L I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
CONCEPTO DE DELITO CONTINUADO
964. «El artículo 49°, cuyo texto fue modificado por la Ley N°
26683, del 11 de noviembre de 1996, prevé el denominado delito
continuado: sucesivas violadones de la misma ley, igual o semejante,
cometidas con actos sucesivos de la misma resolución criminal,
consideradas como un solo delito continuado. Asimismo, identifica
en el último inciso de su primer párrafo la denominada circunstanda
agravante específica por pluralidad de personas perjudicadas por el
delito continuado: el «delito masa». En este último caso hace referenda
al supuesto en el que con las sucesivas violaciones de la misma ley
-delito continuado- por parte del agente, hubieran resultado,
perjudicadas una pluralidad de personas, supuesto en el que el Juez
aumenta la pena hasta un terdo de la máxima prevista para el delito
más grave. El delito continuado consiste en la realización de acdones
similares u homogéneas en diversos momentos pero que transgreden
el mismo tipo penal. Ello implica que aquellas conductas entre las que
834
DE LAS PENAS Articulo 49°
existe relación de continuidad deben ser percibidas como parte de un

mismo fenómeno. No todos los delitos admiten la figura del delito
continuado. En este sentido sólo es viable, entonces, en los delitos cuyo
injusto sea cuantifícable, susceptible de agravación con actos que se
realizan en sucesión progresiva. No tiene cabida allí donde el injusto
se agote necesariamente con un acto único e indivisible, como es el
caso de la vida o de los llamados bienes personalísimos, de suyo
inacumulables cuando la lesión pasa de un titular a otro (autores
citados, Raúl P eñ a C abrera , Ramón R a g u é s i V a llés , Juan F er n á n d ez
C a r r a sq u illa y Felipe V illavicen cio T erreros ) » .
CONCEPTO DE «DELITO MASA»
965. «Lo que diferencia el delito continuado del delito masa es que
en el delito masa la «pena de arranque» será la pena base del delito
continuado, y que podría elevarse hasta un tercio de la máxima prevista
para el delito más grave, por lo que sigue considerándose al delito masa
como una subespecie del delito continuado. El fundamento de la
agravación punitiva del delito masa se construye sobre la exigencia de
un injusto de mayor gravedad, al que informa, según nuestra legislación,
la pluralidad de personas a las que afecta. El efecto plus punitivo de
esta figura radica, precisamente en la posibilidad de aglutinar distintos
resultados o perjuicios a fin de erigir una unidad sustrayendo de este
modo el supuesto a las reglas de los concursos de cuya naturaleza no
participa el delito masa. Son sus elementos: A. La realización de un
delito continuado, B. La pluralidad de personas perjudicadas por el
delito. Cabe destacar que, al igual que en el delito continuado, la ley
excluye la aplicación de las reglas sobre delito masa, en caso de que
resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal
perteneciente a sujetos distintos. Se estima como tales a la vida y la
salud individual. De modo que el delito masa viene a ser una
circunstancia agravante específica del delito continuado. Se basa en la
pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado que ejecuta
el agente. En este caso, la pena será aumentada en un tercio de la máxima
prevista para el delito más grave (autores citados: Rocío Cantarero
Brandes, Ignacio Gómez Ayala y Víctor Prado Saldarriaga)».
Acuerdo plenario N° 8-2009-Q-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
de 13 de noviembre de 2009, fundamento N ° 7.
835
Concurso Real de Delitos

Artículo 50°.- Cuando concurran varios hechos punibles que
deban considerarse como otros tantos delitos independientes,
se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez
para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena
del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno
de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua
se aplicará únicamente ésta (*).
Texto Original: Artículo 50°.- Cuando concurran varios hechos punibles
que deben co n sid erarse com o otros tan tos d elitos
independientes, se impondrá la pena del delito m ás grave,
debiendo el Ju ez tener en cuenta los otros, de conformidad
con el Artículo 48°.
(*) Artículo modificado por el artículo 3o de la Ley N° 28730, publicada
el 13-05-2006.
S u m a r io : a) Concurso real homogéneo, b) Concurso aparente de normas
y Principio de especialidad, c) Regla de absorción para penas en concurso
real de delitos, d) Determinación judicial de pena, e) Jurisprudencia
vinculante.
PLURALIDAD DE ACCIONES PUNIBLES, AUTONOMÍA DE
LAS INFRACCIONES QUE NO SE PRESENTAN EN EL SUPUESTO
FÁCnCO: TENTATIVA DE HOMICIDIO Y LESIONES NO HACEN
CONCURSO REAL DE DELITOS
966. «La dogmática penal establece que para que exista concurso
real de delitos, se requiere entre otros elementos: pluralidad de acciones
punibles, de tal suerte que cada uno de ellas, con sus propios elementos
constitutivos, puedan considerarse como infracciones autónomas; que
esta circunstancia no ha operado en el presente caso, en que admitir
el concurso de la tentativa de homicidio y lesiones implicaría tina doble
valoración de la conducta incriminada».
de mayo de 2001, Exp. N ° 98-ol99-16070, Jurisprudencia penal, Editora
MOMENTOS DELICTIVOS INDEPENDIENTES: VIOLACIÓN

SEXUAL-HOMICIDIO PARA OCULTAR EL DELITO
967. «En el caso de autos se presenta un concurso real de delitos,
ya que se observa que existen dos momentos delictivos independientes
uno del otro, en el que la violación sexual es perpetrada en un primer
836
momento, y en otro posterior el homicidio, pero vinculado este último

directamente al primer delito, por el móvil de ocultar la violación
sexual precedente con la intención de procurar una impunidad».
Ejecutoria Suprem a del 31/3 /9 8 , Exp. N ° 6407-97-CUSCO. R o ja s
V argas ,
968. «La conducta realizada por el acusado se subsume vía

concurso real, toda vez que hay pluralidad de resultados realizados
en distintos tiempos, por lo que a efectos de determinar la pena resulta
aplicable al acusado la pena más grave en virtud al principio de
absorción previsto en el numeral 50 del Código Penal».
Sentencia de la Décima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima, del 30 de abril de 1997, Exp. N ° 787-97. G ómez M endoza , Gonzalo,
Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 308.
INJURIA-DIFAMACIÓN
969. «Existiendo un concurso real de delitos, al concurrir varios
hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos
independientes, ha de imponerse la pena del delito más grave;
encontrándonos en el presente caso frente a los delitos de injuria y
difamación, resulta de aplicación la pena del delito de difamación».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
U cayali del 3 de junio de 1998, Exp. N ° 97-264-242550I-JP02.
A cademia de la M agistratura , Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 116.
970. «Es del caso precisar que en caso de concurso real de delitos,
con arreglo a la concordancia de los artículos 48° y 50° del Código
Penal, sólo se adiciona a la pena más grave las penas accesorias y las
medidas de seguridad».
C astillo A lva ,
ROBO AGRAVADO Y VIOLACIÓN SEXUAL

971 «El imputado no sólo, mediante amenaza con arma blanca y
anunciando que pertenece a un grupo terrorista, sustrajo diversos
artefactos y dinero a la agraviada, sino que además le hizo sufrir
violación sexual, produciéndose un concurso real de delitos entre
violación sexual y robo agravado».
C astillo A lva ,
837
A r tic u lo 5 0 ° F id el R o ja s V a r g a s
ROBO AGRAVADO Y FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL

972. «Corresponde a esta Suprema Sala realizar una correcta
tipificación en estricto respeto del principio de legalidad a fin de evitar
la indeterminación en la aplicación de la ley penal, por lo que debe de
subsumirse la conducta como un concurso real de delitos, en los incisos
tercero y cuarto de la primera parte del Artículo 189 del Código Penal
vigente a la fecha de los hechos, y en el Artículo 427 del referido Código
Sustantivo».
Ejecutoría Suprema del 25/11/97, Exp. N ° 4932-97-AREQUIPA. R oja s
V a rgas ,
a) Concurso real homogéneo

973. «La pluralidad de acciones independientes entre sí que mate
rializan el mismo tipo penal configuran un concurso real homogéneo
de delitos, por lo que la pena aplicable debe graduarse conforme a lo
dispuesto en el artículo 50 del Código Penal».
S aldarriaga ,Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima,
1999, p. 266.
974. «Habiéndose acreditado que el acusado es responsable de

diversos robos agravados cometidos entre el 20 de diciembre de 1994
y el 9 de setiembre de 1996, configúrase un concurso real de delitos».
Ejecutoria Suprema del 5/03/1999, R.N. N° 4832-98-TACNA. C h o c a n o
R odríguez , Reiner y V a lla d o u d Z eta , Víctor, Jurisprudencia penal, Jurista
Editores, lim a, 2002, p. 137.
b) Concurso aparente de normas y Principio de especialidad

975. «El concurso aparente de normas surge cuando un sujeto
realiza una acción ante la cual concurren de manera aparente varias
disposiciones legales, cuando en realidad una sola es la aplicable a
dicha acción; por lo mismo no es exactamente un problema concursal
sino uivo de interpretación, o lo que es lo mismo, la cuestión es
establecer qué tipo legal es el aplicable a la conducta del agente».
Roías V a s c a s , Fidel Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 164.
ESTAFA, DEFRAUDACIÓN Y FRAUDE EN LA ADMINIS

TRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS
976. «En el presente caso se presenta lo que en doctrina general
se denomina un concurso aparente de leyes, entre los delitos de estafa,
838
D e LAS PENAS A r tíc u lo 5 0 °
defraudación y fraude en la administración de personas jurídicas, el

mismo que se resuelve al amparo del principio de especialidad a favor
del último delito mencionado, cuya descripción típica absorbe a los
otros delitos».
Ejecutoria Suprema del 31/8/98, Exp. N ° 1052-97-LIMA. R o jas V argas ,
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 19Z
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

977. «Si bien la conducta desplegada por el agente puede
encuadrarse en más de un tipo penal, debe ser de aplicación aquél
que prevea el carácter pluriofensivo de su conducta, de modo que en
aplicación del principio de especialidad, la figura típica de lesiones
graves se encuentra subsumida dentro de los alcances del tipo penal
que prevé el delito de robo agravado».
Ejecutoria Suprem a del 7/10/99, Exp. N ° 3274-99-PIURA. R o ja s
V argas,
SECUESTRO, ROBO AGRAVADO Y EXTORSIÓN

978. «Durante la noche del día 15 de junio de 2001, los encausados
interceptaron a la víctim a, le sustrajeron sus pertenencias, la
despojaron de sus tarjetas bancarias obligándola a proporcionar las
claves de acceso, la detuvieron por espacio de tres horas y se
apoderaron de su dinero citado en diferentes entidades bancarias,
esto es, en un vehículo motorizado, con el concurso de varios individuos
y a mano armada, actos que habrían generado la tipificación de tres
ilícitos: robo agravado, secuestro y extorsión. Dándose un concurso
aparente de leyes, esto es cuando dos o más normas se disputan ser
aplicadas a un mismo hecho, la más adecuada, de acuerdo al principio
de especialidad desplaza las demás, teniendo en cuenta que en el
presente caso el móvil real del ilícito era el apoderamiento del dinero
de la víctima y no él de privarle de su libertad u obligarla contra su
voluntad a dar una ventaja económica, es que en aplicación del
mencionado principio de especialidad, el delito de robo agravado
perpetrado por el sentenciado, desplaza a los supuestos tipos de
secuestro y extorsión».
Ejecutoria Suprema del 9/1/2004, Exp. N ° 2454-2003-LIMA. C astillo
839
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

SUBSUME AL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS
979. «Asimismo debe tenerse en cuenta que el delito de fraude en
la administración de personas jurídicas subsume el de falsificación de
documentos, puesto que el tipo penal del artículo 198° del Código
Penal establece como una modalidad de fraude la falsificación de
balances; siendo así el delito de falsificación de documentos resulta
ser un medio subsidiario del delito de fraude en la administración de
personas jurídicas o administración desleal».
Ejecutoria Suprema del 22/6/2003, R.N. N ° 821-2003-PIURA. R o ja s
Fidel, jurisprudencia penal comentada, t. n, Idemsa, Lima, 2005,
V argas ,
p. 154.
USURPACIÓN, DAÑOS Y CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
980. «Es de verse que el supuesto de hecho denunciado fue
tipificado además del delito de usurpación agravada, como daños y
contra la seguridad pública, por lo que en apariencia una sola
conducta habría infringido una pluralidad de normas penales,
presentándose así un concurso aparente de leyes, ante el cual, en
atención al principio de especialidad, se infiere que el injusto contenido
en el numeral doscientos cuatro del Código Penal contiene elementos
especíales que lo distinguen de los dos anteriormente mencionados,
pues el accionar imputado al encausado, habría estado destinado a
despojar a los miembros de la entidad agraviada de la posesión que
ejercían sobre el área del terreno sub litis».
15 de septiem bre de 2000, Exp. N ° 5141-99. R o ja s V a r g a s , Fidel,
PECULADO Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

981. «El Colegiado advierte que efectivamente los hechos que se
imputan por el delito de enriquecimiento ilícito tienen el mismo sustento
que los del delito de peculado, por lo que en estos casos no se da un
concurso real de delitos sino que nos encontramos ante un concurso
aparente de leyes. Como se conoce, este concurso se presenta cuando
el contenido del ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro,
y por tanto el autor sólo ha cometido una única lesión de la ley penal,
en cuyo caso se resuelve a través de la interpretación recurriendo a
los principios de especialidad, subsidiariedad consunción y
altematividad. Conviene indicar que la consecuencia práctica del
840
De las penas A r tíc u lo 5 0 °
concurso aparente reside en que sólo es aplicable la pena del delito

que desplaza a los otros; y en la determinación de esa pena no se debe
computar otras violaciones de la ley, porque sólo se ha infringido una
de las normas».
Sentencia de la Sala Penal especial C de la Corte Superior de Justicia
de Lima, del 16 de Mayo del 2005, Exp. N ° 024-02. B arandiarán , Roberto
y N o l a s c o , Jo sé, Jurisprudencia penal generada en el subsistema
anticorrupción, 1.1, Palestra, Lima, 2006, p. 440.
c) Regla de absorción para penas en concurso real de delitos

982. «En cuanto al acusado, si bien cometió en concurso real los
delitos de tráfico ilícito de drogas -posesión para el tráfico- y
receptación, delito este último que tiene prevista como pena inhabilitación;
ésta no se impone porque se trata de una pena principal; al habérsele
impuesto al procesado también dicha pena, la misma no se condice
con el segundo, párrafo del artículo 296 del Código Penal, en tanto
que esa pena no está prevista para el supuesto de posesión de drogas
ilícitas con fines de tráfico, por lo que es de rigor dejar sin efecto dicha
pena principal; que es del caso precisar que, en caso de concurso real
de delitos, con arreglo a la concordancia de los artículos 48 y 50 del
Código Penal, sólo se adicionan a la pena más grave las penas accesorias
y las medidas de seguridad».
d) Determinación judicial de pena

DETERMINACIÓN DE PENA EN CONCURSO REAL DE
DELITOS EN SENTENCIA DE CONFORMIDAD
983. «Se trata de la comisión de cinco delitos en concurso real
cometidos por quien ostentaba el máximo cargo de la Municipalidad
agraviada y perpetrados en el curso de dos períodos de gobierno edil;
que el perjuicio generado a la Municipalidad en atención al monto
afectado y a las características de la zona geográfica y social de
actuación de la Municipalidad afectada ha incidido en perturbaciones
para la realización debida de las obras de relevancia social y en la
ordenación urbana del Distrito, que si bien corresponde rebajar a la
pena concreta en un porcentaje menor de un sexto, al haberse el
procesado acogido a la conformidad procesal, conforme a la Ley 28122;
el resultado final en modo alguno puede ser inferior de cinco años de
841
pena privativa de libertad, la que es proporcional a la entidad del

injusto y a la culpabilidad por el hecho».
Ejecutoria Suprema del 2 7 /1 / 2010, R.N. N ° 628-2009-ICA. VOCAL
PONENTE: S a n M artín C astro , C é sa r , Gaceta penal y procesal penal, t.
13, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 225.
e) Jurisprudencia vinculante
DEFINICIONES: CONCURSO REAL Y CLASES DE CONCURSO
REAL
984. «Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo
autor con una pluralidad de acciones independientes entre sí realiza,
a su vez, varios delitos autónomos. A diferencia del concurso ideal
(que presenta unidad de acción), el concurso real se caracteriza por
presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida
del concvuso ideal ( V i l l a v i c e n q o T e r r e r o s , Felipe, Derecho penal. Parte
general, Grijley, Lima, 2006, p. 703). Existe dos formas de concurso
real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo. El concurso real es
homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corresponde a una
misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de modo
independiente se cometieron varios robos. El concurso real es heterogéneo
cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen
infracciones de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades
se cometieron un hurto, lesiones y falsificación de documentos. Los
presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los
siguientes: pluralidad de acciones, pluralidad de delitos independientes
y unidad de autor».
del 13 de noviembre de 2009, fundamento 6.
DETERMINACIÓN DE PENA EN CONCURSO REAL DE

DELITOS
985. «Para la determinación de la pena concreta aplicable, en
caso del concurso real de delitos, rige un procedimiento que responde
a las reglas derivadas del denominado «principio de acumulación».
El esquema operativo que el órgano jurisdiccional debe desarrollar en
estos casos es el siguiente: A. Identificación de una pena básica y una
pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Ello
supone, como primer paso, que se defina la posibilidad de sanción
establecida para el delito -límites mínimo y máximo o pena básica- en
base a la penalidad conminada en la ley para dicho ilícito. El segundo
842
DE LAS PENAS Artículo 50°-A
paso consiste, atento a las circunstancias correspondientes y /o

concurrentes de su comisión, en la concreción de la pena aplicable al
delito en cuestión -pena concreta parcial-. Cabe precisar que esta
primera etapa de determinación de la pena deberá cumplirse tantas
veces como delitos estén en concurso real. El órgano jurisdiccional
debe operar para ello en principio de la misma forma como si cada
hecho debiera enjuiciarse solo. B. En la segundá y última etapa,
cumplida la precedente, el Juez procederá a sumar las penas concretas
parciales y así obtener, con dicha adición, un resultado que será la
pena concreta total del concurso real. Sin embargo esta pena concreta
resultante tendrá que ser sometida a un doble examen de validación.
En primer lugar, será del caso verificar que la pena no exceda de treinta
y cinco años si es privativa de libertad temporal, así como que tampoco
exceda el equivalente del doble de la pena concreta parcial establecida
para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real. En
casó de que el resultado de la pena concreta total supere cualquiera
de esos dos límites legales, su extensión deberá de reducirse hasta el
límite correspondiente (35 años o el que representa el doble de la pena
concreta parcial fijada para el delito más grave). Finalmente, el artículo
50° CP incorpora una última verificación de carácter excepcional. Esta
implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del concurso
real haya obtenido como pena parcial la de cadena perpetua, ya que
de darse tal supuesto dicha sanción punitiva sería la única que tendría
la condición de pena concreta, suprimiéndose, en tal caso, las demás
penas concretas parciales. Cabe aclarar que si más de un delito resultase
con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían
debiendo aplicarse como pena concreta total sólo una de ellas».
Concurso real de faltas

Artículo 50°-A.- Cuando se realiza una pluralidad de acciones
que deben considerase como faltas independientes que
perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto
penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será
sancionado como autor del delito correspondiente y se le
impone la pena privativa de libertad prevista para este teniendo
en cuenta el perjuicio total causado»(*).
843
(*) Artículo incorporado por el articulo 2o de la Ley N° 29407 del 18

de septiembre de 2009. Con Fe de erratas de fecha 29 de
setiembre de 2009. Antes de la Fe de Erratas, el artículo tenía la
siguiente redacción: «Cuando se realiza una pluralidad de
acciones que deben considerase como faltas independientes que
peijudican a varías personas e infringen el mismo precepto penal
o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado
como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista
para este teniendo en cuenta el peijuicio total causado».
PRECISIONES
986. «Ante la ausencia de doctrina especializada al respecto
resulta pertinente formular algunos criterios generales en tomo a la
naturaleza y efectos de esta inédita forma de concurso real. Una
aproximación a sus contenidos permite señalar como sus presupuestos
y requisitos a los siguientes: pluralidad de acciones, pluralidad de faltas
independientes, pluralidad de personas perjudicadas, unidad de autor.
Al parecer también es posible un concurso real homogéneo o
heterogéneo de faltas ya que el texto de la norma alude a que los actos
del agente «...infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o
sem ejante n atu raleza ...». La norma no señala cuál es el delito
correspondiente que aportará la pena aplicable ni cuantas faltas deben
cometerse para que se asimilen a un delito. No hay, pues, por vía
hermenéutica posibilidades de compátibilizar tales defectos de técnica
legislativa con las exigencias derivadas del principio de legalidad. En
consecuencia, sólo cabe postular que se apliquen al concurso real de
faltas iguales reglas de determinación de la pena concreta que
actualmente rige para el concurso real de delitos. Esto es, que se adicione
o acumulen todas las penas concretas parciales aplicables a cada una
de las faltas cometidas por el mismo agente y que perjudicaron a varios
agraviados. Sin embargo el resultado no deberá exceder los límites
genéricos de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de
multa que fijan los artículo 34° CP (156 jornadas de servicios
semanales) y 440°.4 CP (180 días-multa), respectivamente».
Acuerdo plenario N ° 4-2009-Q-116, (Pleno jurisdiccional de las salas
Concurso real retrospectivo

Artículo 51°.- Si después de la sentencia condenatoria se
descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el
844
\
--------------------------------- De l a s p e n a s ---------------------Artículo 51°
mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena

que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del
doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de
35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido
con cadena perpetua, se aplicará únicamente ésta, sin peijuido
de fijarse la reparación civil para el nuevo delito (*).
Texto Original: «Artículo 51°.- Si después de la sentencia definitiva
condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido
antes de ella por el mismo condenado, será sometido a nuevo
proceso y se aumentará la pena o se impondrá la nueva pena
correspondiente».
Modificaciones al texto original
Ley 26730: Artículo 51°.- Si después de la sentencia condenatoria se
descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el
mismo condenado de igual o distinta naturaleza que merezca
una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado
en que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los sujetos al
proceso, solicitarán copia certificada del fallo ejecutoriado y
en mérito de la misma, el órgano jurisdiccional dictará el so
breseimiento definitivo de la causa y ordenará archivarla.
Si el hecho punible descubierto mereciere una pena superior
a la aplicada, el condenado será sometido a un nuevo proceso
y se impondrá la nueva pena correspondiente. (03/07/1997).
(*) Artículo modificado por el artículo 3ode ia Ley N° 28730, publicada
el 13-05-2006.
S u m a k io : a) El Concurso real retrospectivo, b) La refundición de penas,

c) Refundición de penas y control difuso: posición Jurisprudencial peruana
minoritaria, d) Jurisprudencia vinculante: concurso real retrospectivo,
e) Jurisprudencia vinculante: refundición de pena.
Jurisprudencia
a) El Concurso real retrospectivo
DEFINICIÓN LEGAL-JURISPRUDENCIAL
987. «De la revisión de lo actuado, se advierte que el artículo 51
del Código Penal regula la figura del concurso real retrospectivo, por
el cual el órgano jurisdiccional está en la obligación de dictar un so
breseimiento definitivo de la causa y por ende su archivo definitivo,
cuando en fecha posterior a la expedición de una sentencia condena
toria, se descubre otro hecho punible cometido antes de la emisión del
845
fallo condenatorio por el mismo condenado de igual o distinta natu

raleza que merezca una pena inferior a la impuesta; que no es del
caso de autos, porque el solicitante después dé la condena impuesta el
25 de agosto de 1998 que le impone 15 años ae pena privativa de
libertad, comete un nuevo delito por el que fue juzgado 23 meses des
pués de haberse producido el juicio oral-en el primer proceso, en el
que recayó la sentencia de fecha 11 de julio de 2000, que le impone 7
años de pena privativa de libertad, por hechos cometidos en febrero
de 2000; que no se establecen los requisitos necesarios para operar la
refundición de penas, porque se requiere que entre los hechos objeto
de condena medie una relación de concurso real, sin que entre ellos se
haya pronunciado una sentencia firme o se haya producido una cau
sa de extinción de la acción».
Ejecutoria Suprema del 8/3/2002, R.N. N ° 4200-2001-HUÁNUCÜ.
P érez A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en él Perú
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA FIGURA DEL CONCURSO

REAL RETROSPECTIVO
988. «Por el principio de equidad y seguridad jurídica toda
persona tiene derecho a recibir del Estado la tutela jurisdiccional
correspondiente, solicitando en su caso se sancione al infractor de un
bien jurídico de relevancia penal, aspecto que con la aplicación del
artículo 51° del Código Penal, referido al concurso real retrospectivo de
la pena, quedaría impune y con ello se avalaría una situación de renuncia
por parte del Estado a su obligación de sancionar el delito, conforme
así lo preceptúa el artículo 4o del Título Preliminar del Código Penal;
sanción que abarca la imposición de una pena y sus consecuencias
accesorias, entre ellas la reparación civil por los daños y perjuicios
ocasionados. Que, además la aplicación del artículo 51° del citado
Código, importa evidentemente una violación del derecho a la igualdad,
previsto en el inciso segundo del artículo 2o de la Constitución Política,
toda vez que permite diferentes tratamientos a las víctimas que resultan
agraviadas, puesto que tinas lograrán alcanzar la expedición de una
sentencia que condene al agresor, mientras que otras al aplicarse la
norma consultada se verán desprotegidas con el archivamiento de la
causa, haciendo ilusorio el derecho que toda persona tiene a la tutela
jurisdiccional efectiva; que en conclusión, el artículo 51° del Código
Penal, deja abierta la posibilidad de recubrir con impunidad la comisión
de un ilícito penal en perjuicio de los agraviados».
846
De la s penas Articulo 51°

29/11/2002, Consulta N ° 3166-2002-LIMA. R o ja s V a r g a s , Fidel,
Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 163.
CONCURSO REAL RETROSPECTIVO Y SOBRESEIMIENTO DE

LA CAUSA
989. «Al producirse la figura del concurso real retrospectivo
(artículo 51 del Código Penal), el órgano jurisdiccional está en la
obligación de dictar el sobreseimiento de la causa y por ende su archivo
definitivo, cuando en fecha posterior a la expedición de una sentencia
condenatoria se descubre otro hecho punible cometido antes de ella,
por el mismo condenado de igual o distinta naturaleza que merezca
una pena inferior a la impuesta».
Ejecutoria Suprema del 24/4/2000, Exp. N ° 122-2000-LIMA. R o ja s
PEDIDO DE SOBRESIMENTO POR EXISTIR CONCURSO REAL

RESTROSPECnVO ES DECLARADO IMPROCEDENTE
990. «El argumento esgrimido por la defensa del encausado en su
recurso de nulidad, señala que éste ha sido condenado por el Juez del
Sexto Juzgado Penal de Lima, por delito de usurpación de funciones,
en agravio del Estado a 9 años y cuatro meses de privación de libertad,
sentencia que ha quedado consentida y ejecutoriada, por lo que solicita
el sobreseimiento de la presente causa, por cuanto la pena solicitada
por el Fiscal superior es de ocho años, siendo ésta inferior a la condena
de 9 años y cuatro meses impuesta por eljuzgado, amparando su pedido
en el artículo 51 del Código Penal, el mismo que señala que si después
de la sentencia condenatoria se descubriera otro hecho punible cometido
antes de ella, procede el sobreseimiento; requisito que no se cumple en
el presente proceso, ya que este hecho fue descubierto antes de que
quedara consentida la condena impuesta al procesado por delito de
usurpación de funciones, de fecha 31 de enero de 2003, ya que conforme
es de verse el auto apertorio de la presente instrucción tiene como fecha
el 9 de marzo de 2001; además el artículo 151 del Código Penal,
modificado por Ley N° 26832, resulta inconstitucional en cuanto prevé
el sobreseimiento definitivo de la causa, tal como lo ha establecido la
Sala Constitucional y Social de este Supremo Tribunal, en la ejecutoria
suprema de fecha 29 de noviembre de 2002; declararon no haber
nulidad en la resolución recurrida dictada en audiencia, que declara
improcedente el pedido de sobreseimiento».
847

b) La refundición de penas
FUNDAMENTOS
991. «El artículo cuarto de la Ley N° 10124, señala que «las
sentencias pronunciadas en la primera y siguientes causas por delitos
conexos, no podrán ser modificadas en cuanto califican la naturaleza
legal del hecho punible y la culpabilidad del agente; pero las penas
y medidas impuestas se tomarán en consideración para refundirlas
en la penalidad o tratamiento único a que se haga acreedor por los
cargos que le resulten en cada nuevo juzgamiento con el mejor
conocimiento de su personalidad (...)»; de lo que resulta que, entre
otros, el presupuesto para la operatividad de dicha figura lo
constituye la conexidad de los ilícitos penales por los cuales ha sido
sucesivamente condenado el recurrente. Así, conforme lo ha precisado
la doctrina procesal, en los supuestos de concurso real de delitos,
cuando pese a ser conexos, no hubiera sido posible acumularlos en
un solo procedimiento, la Ley N° 10124 prescribe que en caso se
hubieran seguido varios procedimientos y emitido sentencias
independientes, es posible proceder a la revisión de los títulos
ejecutivos (sentencias) (S a n M a rtín C a stro , César, Derecho procesal
penal, vol. II, G rijley, Lim a, 2006, p. 1529). Por lo dem ás la
ponderación de dicha condición se corresponde con lo establecido
por el Tribunal Constitucional que en la sentencia establecida en el
expediente N° 1806-2005-PHC/TC, ha señalado que la refundición
de la pena es un instituto jurídico de naturaleza subsidiaria que tiene
como función unificar sentencias recaídas en procesos distintos que,
referidos a hechos vinculados por algún factor de conexión, debieron
haber sido objeto de un solo proceso, pero que por algún tratamiento
incidental no lo fueron. Consecuentemente la refundición de penas,
a los efectos de aplicar la acumulación jurídica -y no una simple
absorción- en caso de concurso de delitos sólo opera cuando el delito
materia del proceso que no se conoció a tiempo se perpetró con
anterioridad a la condena impuesta al mismo imputado por otro u
otros delitos y no así cuando el delito subsiguiente que dio lugar a
condena se perpetró después de expedido el primer fallo conde
natorio».
848
Ejecutoria Suprema del 26/4/2010, R.N. N ° 3605-2009-ICA. VOCAL

PONENTE: B a ra n d ia rán D empwolf , Roberto, Gaceta Penal, tomo 21,
Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2011, p. 89.
DERECHO A LA REFUNDICIÓN DE SENTENCIAS

992. «Que es derecho de toda persona sentenciada y a su vez
condenada en más de una oportunidad el acogerse a la refundición
de penas; para tal efecto debe reunir los requisitos de procedibilidad
contenidos en la cuarta disposición transitoria de la Ley N° 10124 y lo
dispuesto por el artículo 51 del Código Penal, que en el caso de autos,
la primera sentencia fue emitida con fecha 24 de agosto de 2001, en
tanto que los hechos imputados en el segundo proceso se llevaron a
cabo con fecha 21 de noviembre del 2000, o sea con fecha anterior a la
primera sentencia, por lo que se ha cumplido con los requisitos que se
precisan en la norma acotada; en consecuencia, declararon haber
nulidad en la resolución que declaró improcedente la refundición
solicitada por el sentenciado, reformándola la declararon procedente».
Ejecutoria Suprema del 20/5/2004, R.N. N ° 171-2004-HUÁNUCO-
PASCO. P érez A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en
el Perú (2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias
Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006,
pp. 639-640.
993. «Es derecho de toda persona sentenciada y condenada en
más de una oportunidad el de acogerse a la refundición de penas,
siempre y cuando su pedido reúna los requisitos de procedibilidad,
contenidos en la cuarta disposición transitoria de la Ley 10124 y lo
dispuesto por el artículo 51 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 7/09/97. Exp. N ° 4045-97, LIMA. R ojas V argas ,
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 234-235.
PRECISIONES
994. «En materia de ejecución de condenas, nuestro modelo
nacional está circunscrito al sistema de cumplimiento único de penas,
tanto así que funciona el criterio de refundición de penas; sistema que
resulta contrario a la acumulación o suma de penas, por lo que no
resulta legalmente válido sumar el cumplimiento de más de una pena
impuesta contra una persona».
Sentencia 672 de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima del 21 de diciembre de
849
OBJETO Y REQUISITOS DE LA REFUNDICIÓN DE SENTENCIAS

995. «El objeto de la refundición es que las sentencias pronuncia
das en las causas por delitos conexos sean objeto de un tratamiento
único, siendo sus requisitos la conexión de causas y la temporalidad, es
decir que las causas a refundirse hayan sido pasibles de acumulación
en algún momento y que además la segunda condena deba de haber
sido dictada por un hecho anterior a la primera; en el presente caso, al
no precisarse en la segunda sentencia la fecha en que sucedieron los
hechos, no se cumple con los requisitos establecidos en la Ley N° 10124».
Sentencia de la Sala Penal C orporativa N acional de B andas y
Terrorismo especial del 25 de enero de 1999, Exp. N ° 110-98. R o ja s
V ajrgas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 165.
996.La finalidad de la refundición de penas es que las sentencias

pronunciadas en las causas por delitos conexos sean objeto de un
tratamiento único, siendo sus requisitos la conexión de causas y la
temporalidad; es decir, que las causas a refundirse hayan sido pasibles
de acumulación en algún momento y que además la segunda condena
haya sido dictada por un hecho anterior a la primera».
C astillo A lva ,
997. «La refundición de pena tiene por objeto, entre otras razones,
el tratamiento único de la pena impuesta al condenado, por lo que no
está sujeto a las reglas de la competencia funcional».
Ejecutoria Suprem a del 04/10/95, Exp. N c 3800-95-LIMA. R o jjasi
P ella ,
1997, p. 103.
REQUISITOS
998. «Son requisitos de la refundición de penas la conexión de
causas y la temporalidad, es decir, que las causas a refundirse hayan
sido pasibles de acumulación en algún momento y que además la
segunda condeña debe haber sido dictada por algún hecho nuevo y
posterior a la primera. Para refundir penas se requiere que entre los
hechos objeto de condena medie una relación de concurso real, sin
que entre ellos se haya pronunciado sentencia firme».
agosto 2004, p. 192.
850
De las penas -Artículo 51°
999. «La refundición de penas debe ser interpretada y aplicada en

la perspectiva sustantiva, no perdiendo de vista el derecho del justiciable
de merecer un tratamiento único; en consecuencia, para refundir pena
se requiere que entre los hechos objeto de condena medie una relación
de concurso real sin que entre ellos se haya pronunciado una sentencia
firme o se haya producido una causa extintiva de la acción».
Ejecutoria Suprema del 20/6/2003, Exp. N ° 791-2003-HUÁNUCO.
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima,
R ojas V argas ,
2005, p. 160.
INAPLICACIÓN DE REFUNDICIÓN DE PENAS

1000. El recurrente solicita la refundición de la condena de 12
años de pena privativa de libertad impuesta por delito de Tráfico Ilícito
de Drogas, a la condena de 12 años de pena privativa de libertad
dictada por el delito de homicidio en relación a hechos ocurridos el 31
de agosto de 2002. La refundición de penas establecida por la Ley N°
10124, presupone la existencia de un factor de conexión entre los
hechos objeto de condena que no hayan podido acumularse y juzgarse
oportunamente en un solo proceso, sin que medie entre ellos una
sentencia judicial firme. En el caso de autos, los acotados requisitos
no se cumplen pues el delito de Tráfico Ilícito de drogas ocurrió en
1993 mientras que el evento delictivo de homicidio se suscitó nueve
años después; esto es, en el 2002, sin que exista entre ambos ilícitos
una relación de concurso real de delitos y cuando ya preexistía una
sentencia condenatoria firme por delito de Tráfico Ilícito de Drogas».
Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N ° 5Ü0-2004-HUÁNUCO.
C astillo A lva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 512
c) Refundición de penas y control difuso: posición Juris

prudencial peruana minoritaria
1001. «El artículo 51° del Código Penal regula la figura del
concurso real retrospectivo, el mismo que conforme está redactado
merece una adecuada interpretación en observancia de los principios
de equidad, seguridad jurídica y protección de bienes jurídicos; por
tal razón es del caso significar en primer lugar que la referida
institución no es sino una derivación de la acumulación de causas por
conexión procesal; no obstante lo anterior, de aplicarse el dispositivo
mencionado quedarían en la impunidad actos de comisión delictiva,
851
e incluso cabe la posibilidad, que de seguirse tramitando los procesos

penales por los delitos de menor gravedad pueda recaer una sentencia
absolutoria; que la aplicación de la norma penal en referencia importa
una abierta violación a derechos fundamentales establecidos en la
Constitución Política del Estado: derechos a la igualdad, tutela judicial
efectiva de las víctimas y presunción de inocencia; que existiendo
colisión de normas, el artículo 138 en su segunda parte, faculta al
m agistrado a que en caso de incom patibilidad de norm as de
naturaleza constitucional y con otras de naturaleza legal deba aplicar
el control difuso, prefiriendo la primera de las citadas y optando por
la inaplicabilidad del artículo cuestionado».
Sentencia (voto singular) de la Sala Penal Corporativa de Bandas y
Terrorismo especial del 11 de agosto de 1999, Exp. N ° 09-97. R oja s
V a rg a s , Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lim a, 2000,
p. 161.
d) Jurisprudencia vinculante: concurso real retrospectivo

DEFINICIÓN
1002. «El concurso real retrospectivo o posterior se configura
cuando los delitos que componen el concurso no fueron juzgados
simultáneamente en un solo proceso penal. Es decir, al autor de esa
pluralidad concursal de delitos independientes se le fue sometiendo a
juicio y condenado secuencialmente por cada hecho punible, según
la oportunidad en que tales ilícitos se fueron, sucesivam ente,
descubriendo. Un ejemplo puede ilustrar esta peculiar situación
material y procesal: X cometió un hurto en abril de 2003. Al año siguiente,
en marzo de 2004, utilizó una libreta electoralfalsa para suscribir un contrato
de arrendamiento. Luego en junio de 2006, ocasionó lesiones a su vecino.
Este último lo denunció, por lo que X fue procesado y condenado a cinco
años de pena privativa de libertad. Sin embargo, estando recluido él fu e
reconocido por el agraviadQ del hurto que com etió en 2003, quien al
denunciarlo le generó un nuevo proceso penal. A l iniciarse este nuevo juicio
se descubrió la utilización del documento falso el año 2004, lo que motivó
que se le amplíe la instrucción por el delito contra la fe pública. Como se
puede apreciar en este ejemplo, si bien existe un concurso real entre
los delitos de robo (artículo 185° CP), falsedad documental (artículo
427° CP) y lesiones graves (artículo 121° CP), tales delitos no han
podido ser juzgados en el mismo proceso judicial sino en juicios
sucesivos posteriores a la primera condena por lesiones graves».
852
De las penas -Artículo 51°
Acuerdo plenario N ° 4-2009-Q-116, (Pleno jurisdiccional de las salas

PRECISIONES Y ALCANCES DEL CONCURSO REAL RETROS

PECTIVO
1003. «Cuarto. Esta Sala Penal Suprema considera necesario hacer
las siguientes precisiones:
a) Que el denominado concurso real retrospectivo, contemplado
en el artículo cincuentiuno del Código Penal, se produce cuando los
delitos que componen el concurso no han sido juzgados
simultáneamente en un solo proceso. Esto es, el procesado ha sido
autor de varios delitos, pero inicialmente fue juzgado y condenado
solo por uno o algunos de los delitos cometidos. De allí que, al
descubrirse con posterioridad a tal juzgamiento y condena los delitos
restantes, ellos darán lugar a un nuevo juzgamiento. Sin embargo, tal
anomalía procesal no afecta la integridad del concurso real de delitos
que cometió el agente. Por consiguiente, conforme lo señala José
Hurtado Pozo «...para la imposición de la pena en el denominado
concurso retrospectivo se debe tener en cuenta el criterio de que no
debe castigarse al agente más severamente que si se le hubiese juzgado
simultáneamente por todos los delitos cometidos» (Cfr. H urtad o P ozo ,
José, Manual de Derecho penal. Parte General, 2a ed-, Eddili, Lima, 1987,
p. 593).
b) Que con modificación incorporada del citado artículo cincuentiuno
del Código Penad por la Ley N° 26832, se estableció como excepciones
a dicha consecuencia general En primer lugar, si el delito de juzgamiento
posterior merece una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento
inicial, se debe dictar el sobreseimiento definitivo y el archivo de la
causa. En segundo lugar, si la pena conminada para el delito
posteriormente descubierto fuese superior a la ya aplicada se debe
realizar nuevo juicio e imponerse la nueva pena que corresponde al
procesado;
c) Que para la operatividad de las excepciones mencionadas se
debe efectuar una comparación entre la pena concreta impuesta en la
primera sentencia y la pena legal conminada para el delito recién
descubierto pero cometido antes de la primera sentencia;
d) Que, por otro lado, es de señalar que el texto vigente del artículo
cincuentiuno tiene una finalidad práctica orientada por los principios
853
de economía procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste

¡funcional que representa todo nuevo proceso que al estar vinculado
con un concurso real de delitos demanda una sanción coherente con
lo prescrito en el artículo cincuenta del Código Penal;
Quinto: Que el derecho de la víctima a una reparación por daños
y perjuicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el artículo
cincuenta y uno y que tiene una efectividad estrictamente punitiva;
por tanto tal facultad de la víctima puede ejercerse en sede civil:
Sexto: Que, en ese contexto, es importante resaltar que en la
ciudad de Arequipa, con fecha dieciséis de diciembre del año mil
novecientos noventisiete, los Vocales Superiores integrantes de las Salas
Penales de la República, se reunieron en sesión de Sala Plena Jurisdiccional
Nacional Penal, con la finalidad de establecer criterios comunes para
la aplicación de la norma penal, procesal penal y penitenciaria. Que
entre los problemas Jurisprudenciales sometidos a consideración del
Pleno en aquella ocasión, se encontraba la aplicación del concurso
real retrospectivo, llegando a los siguientes acuerdos plenarios con
relación a este tema:
a) Para efectuar la comparación entre la pena impuesta en la
/sentencia y el delito recién descubierto cometido antes de ella,
debe estarse a la pena conminada legalmente, sin perjuicio de
tenerse presente los supuesto de eximentes;
b) El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a
la parte civil interponer una demanda en sede civil;
c) En el caos que el delito recién descubierto mereciera una pena
igual a la impuesta en la sentencia condenatoria no puede
sobreseerse el proceso, y;
d) La ley que modificó el artículo cincuentiuno del Código Penal no
es inconstitucional, ya que no afecta el principio del debido pro
ceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presun
ción de inocencia, ni el derecho a la igualdad ante la ley».
Ejecutoria Suprema del 23/2/2005, R.N. N ° 367-2004-SANTA. S a n
M a rtín C a stro , César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 77-78.
DETERMINACIÓN DE PENA EN CONCURSO REAL

RETROSPETIVO
1004. «En la imposición de pena concreta para esta modalidad
especial de concurso real, la doctrina exige que se fije como criterio
854
DE LAS PENAS A r tíc u lo 5 1 °
rector que el autor no debe resultar con una pena concreta final y
total, luego de sus sucesivos juzgamientos y condenas, que sea más
severa que aquélla que se le habría aplicado si hubiese sido juzgado
simultáneamente en un solo proceso, por todos los delitos que cometió
y que dieron lugar al concurso real (H urta d o P ozo , José, Manual de
Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2005, p. 942). En coherencia
con dicho criterio, la modificación del artículo 51° CP, mediante la
Ley 28730, ha establecido que la pena concreta para tales casos, surgirá
también, de la aplicación del mismo procedimiento regulado para el
concurso real de delitos. Es decir, el órgano jurisdiccional competente
en cada juzgamiento deberá adicionar las penas concretas parciales
que obtenga por los delitos que procesó, a aquellas que ya fueron
impuestas en los juzgamientos precedentes. Luego deberá someter el
resultado o pena concreta total del concurso real retrospectivo, a las
verificaciones y límites señalados en el mismo artículo 51° CP y a los
cuales ya se ha hecho mención al analizar el caso del concurso real
(no superar 35 años de pena privativa de libertad ni superar el doble
de la pena concreta parcial correspondiente al delito más grave y
aplicar sólo la pena de cadena perpetua si ella resulta como sanción
para, cuando menos uno de los delitos en concurso)».
Acuerdo plenario N° 4-2009-Q-116, (Pleno jurisdiccional de las salas
e) Jurisprudencia vinculante: refundición de pena

1005. «Cuarto: Que, ahora bien, el tratamiento del concurso real
retrospectivo, en el caso de juzgamientos sucesivos y en orden a la
imposición de la pena, apunta de un lado, a evitar que el condenado
sea tratado más severamente que lo que hubiese sido si el juzgamiento
de sus infracciones hubiera tenido lugar simultáneamente; y, de otro
lado, a imponer una sola pena que sea proporcionada a la responsabilidad
del agente, en tanto que el Juez no puede acumular las penas; que la
respuesta penal en caso de concurso real no puede estar condicionada
a factores procesales referidos a la persecución, al conocimiento por
la autoridad de la comisión del injusto y a la fecha del enjuiciamiento,
de ahí que la pena única se impone como exigencia legal e incluso de
tratamiento penitenciario; que siendo así, cuando la ley prohíbe un
beneficio penitenciario a quien ha sido objeto de una condena anterior
no puede entenderse que está referida al dato formal de la existencia
de una sentencia, pues ésta incluso puede comprender varios hechos
855
típicos juzgados simultáneamente, de modo que si del análisis de la

norma el resultado interpretativo incorporaría un factor de desigualdad
irrazonable cuando, por circunstancias derivadas de la persecución
penal, no se acumularon hechos delictivos en un solo proceso antes
de la sentencia;
Quinto: Que, en consecuencia, cuando se produce la refundición
de penas como consecuencia de un concurso real retrospectivo, es de
entenderse que finalmente la condena es una sola o única, esto es, que
el resultado que se obtiene es una pena refundida -que por lo demás,
no necesariamente significa sin más que la pena mayor absorba a la
pena menor, sino que para el tratamiento punitivo único es de rigor
tener como criterio rector lo que establece la concordancia de los
artículos cincuenta y cuarenta y ocho del Código Penal-; que, en el
presente caso, como medió una refundición de penas con el resultado
de una pena única, no se está ante el impedimento regulado en el
artículo cuatro de la Ley número veintiséis mil trescientos veinte».
S a n M artín C astro ,César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante.
856
C a p ít u lo III
D e la s C o n v e r s io n e s
S e c c ió n I
C o n v e r s io n e s d e l a p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r t a d
Conversión de penas privativas de libertad: procedencia

Artículo 52°.- En ios casos que nofuera procedente la condena
condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez podrá
convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en
otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años en otra de prestación de servicios a la comunidad o
limitación de días libres, a razón de un día de privación de
libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad
por una jomada de prestación de servicios a la comunidad o
por una jomada de limitación de días libres.
Igualmente, eljuez podrá, de oficioo a petición de parte, convertir
la pena privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica
personal a razón de un día de privación de libertad por un día de
vigilancia electrónica personal, en concordancia con el inciso 3
del artículo2&-A del presente Código(*).
Texto original: «Artículo 52°.- En los casos que no fuera procedente
la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el
Juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de
un año en otra de multa, prestación de servicios a la comunidad
o limitación de días libres, a razón de un día de privación de
libertad por un día-multa, por una jomada de prestación de
servicios a la comunidad o por una jomada de limitación de
días libres».
857
Modificación al texto original:

Ley 26890: Artículo 52°.- En los casos que no fuera procedente la
condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el
dos años en otra de multa, prestación de servicios a la
comunidad o limitación de días libres, a razón de un día de
privación de libertad por un día-multa, por una jomada de
prestación de servicios a la comunidad o por una jomada de
limitación de días libres. (11-12-1997).
Ley 27186: Artículo 52°.- En los casos que no fuera procedente la
condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el
dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no
mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la
comunidad o limitación de días libres, a razón de un día de
privación de libertad por un día de multa, siete días de privación
de libertad por una jomada de prestación de servicios a la
comunidad o por una jomada de limitación de días libres.(20/
10/1999)
(*) Texto vigente conforme al Artículo 5o de la Ley N° 29499 del 19
de enero del 2010.
Jurisprudencia
1006. «Son presupuestos de la conversión de pena que ésta se
haya fijado previamente, es decir en ejecución de sentencia, a solicitud
del condenado y ante la evidencia de nueva prueba que avale la
conversión».
Ejecutoria Suprem a del 7 /7 /9 9 . (Sala C) Exp. N ° 5397-98-
LAMBAYEQUE. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N ° 3, Editora
NATURALEZA FACULTATIVA DE LA CONVERSIÓN DE

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1007. «El artículo 52 del Código Penal estipula que en los casos
que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo
condenatorio, el Juez podrá convertir (...) la pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la
comunidad o limitación de días libres. En consecuencia, resulta
meridianamente claro que la conversión de la pena es una facultad, y
no una obligación del Juez penal, de manera tal que la condena al
cumplimiento de una pena privativa de libertad efectiva, a pesar de
que ésta sea menor de 4 años, tal como ocurrió en el caso del beneficiario
858
D E LAS PENAS ArtícuIo52°
de la acción, según se aprecia de la sentencia obrante a fojas 16, no

constituye afectación del derecho fundamental a la libertad personal.
N ° 1140-2004-CONO NORTE DE LIMA-HC/TC-LIMA. Fundamento
2. Á valos R odríguez , Constante y R o bles B riceño , Mery, Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 96.
LA SUSTITUCIÓN Y LA CONVERSIÓN MODALIDADES

ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1008. «La sustitución de la pena privativa de libertad y la
conversión de pena privativa de libertad son modalidades de medidas
alternativas diferentes. La primera se encuentra regulada por el
artículo 32 y 33 del Código Penal y consiste en la aplicación en lugar
de la pena privativa de libertad otra de naturaleza distinta y no
detentiva del condenado, debiendo tenerse presente la pena conminada
para el delito y las circunstancias de su comisión, siendo las penas
sustituías dos: prestación de servicios a la comunidad y limitación de
días libres; la segunda, se rige por lo dispuesto en los artículos 52 al 54
del Código Penal, y viene a ser la conmutación de la pena privativa
de libertad impuestas en la sentencia por una sanción de distinta
naturaleza, de contravenirlo se atenta contra el principio de legalidad».
Ejecutoria Superior. Corte Superior de Justicia de La Libertad del 21
de marzo del 2000, Exp. N ° 99-155-161310. Jurisprudencia penal, t. I,
Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 132.
CRITERIOS A TOMAR EN CUENTA EN LA CONVERSIÓN DE

LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1009. «La conversión de una pena privativa de libertad en otra
de multa, prestación de servidos a la comunidad o limitación de días
libres solo puede hacerse en la sentencia y no en la ejecución de la
misma. En el fallo debe fijarse la pena impuesta y a continuación debe
acordarse la conversión. Por excepción, en los casos de sentencias
expedidas antes del 29 de octubre de 1999, fecha de promulgación de
la Ley N° 27186 es posible convertir una pena privativa de libertad
que se está ejecutando, en aplicación del segundo párrafo del artículo
6o del Código Penal. No es procedente, incluso en los casos de sentencias
expedidas antes de la promulgación de la Ley N° 27186, acordar la
conversión de una pena privativa de libertad cuya ejecución se había
suspendido y posteriormente revocado. Los criterios que se pueden
emplear para acordar la conversión de la pena privativa de libertad
859
Artículo 53°-54° F id el R o ja s V a r g a s
son: a) que la pena a imponerse no sea mayor de cuatro años de

privativa de libertad, b) que no sea posible la aplicación de la
suspensión de la ejecución de la pena o reserva de fallo condenatorio,
que a su vez implica la valoración de la naturaleza y modalidad del
hecho punible, así como la personalidad del agente, c) los factores de
determinación de la pena del artículo 46° del Código Penal, y d)
razones de prevención especial. El cómputo del tiempo de detención
en los casos de conversión de la pena privativa de libertad se produce
a razón de siete días de privación de la libertad por una jomada de
prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres. Este
cómputo debe efectuarse al momento de acordarse la conversión».
Acuerdo Plenario 2/2000, Pleno jurisdiccional penal 2000, celebrado
del 11 al 14 de octubre de 2004 por los integrantes de las salas penales
de los 25 distritos jurisdiccionales de la República.
Revocación de la conversión
Artículo 53°.-Si el condenado no cumple, injustificadamente,
con el pago de la multa o la prestación del servicio asignado a
la jomada de limitación de días libres, la conversión será
revocada, previo apercibimientojudicial, debiendo ejecutarse
la pena privativa de libertad fijada en la sentencia.
Revocada la conversión, la pena cumplida con anterioridad
será descontada de acuerdo con las equivalencias siguientes:
1. Un día de multa por cada día de privación de libertad; o,
2. Unajomada de servido a la comunidad o una de limitación
de días libres por cada siete días de pena privativa de
libertad.
Revocación de ia conversión por comisión de nuevo
delito
Artículo 54°.- Cuando el condenado cometa, dentro del plazo
de ejecución de la pena convertida según el Artículo 52°, un
delito doloso sancionado en la ley con pena privativa de libertad
no menor de tres años, la conversión quedará revocada
automáticamente y así será declarada en la nueva sentencia
condenatoria. Efectuando el descuento correspondiente a la
parte de pena convertida que hubiese sido ejecutada antes de
la revocatoria, conforme a las equivalencias indicadas en el
860
---------------------------- De l a s PENAS-------------------- Artículo 54°
Artículo 53°, el condenado cumplirá la pena privativa de libertad

que resta de la primera sentencia y la que le fuere impuesta
por el nuevo delito.
861
S e c c ió n II
C o n v e r s ió n d e l a p e n a d e p r e s t a c ió n d e s e r v ic io s a l a
COM UNIDAD Y LIM ITATIVA DE D ÍAS LIBRES

Procedencia de la conversión
Artículo 55°.- Si el condenado no cumple, injustificadamente,
con la prestación de servicios o con la jomada de limitación
de días-libres aplicadas como penas autónomas, impuestas
en caso de delito o falta, dichas sanciones se convertirán en
privativas de libertad, previo apercibimiento judicial, a razón
de un día de pena privativa de libertad por cada jomada
incumplida de prestación de servidos a la comunidad o jomada
de limitación de días-libres (*).
Texto original: Artículo 55°.- Si el condenado no cumple, injustifi
cadamente, con la prestación de servicios o con la jomada de
limitación de días-libres aplicadas como penas autónomas,
dichas sanciones se convertirán en privativas de libertad, previo
apercibimiento judicial, conforme a las equivalencias
establecidas en el Artículo 53°.
O Artículo modificado por el artículo 3ode la Ley N° 28726, publicada
el 09-05-2006.
862
S e c c ió n III
C o n v e r s ió n d e l a p e n a d e m u lt a
Procedencia de la conversión
Artículo 56°.- Si el condenado solvente no paga la multa o
frustra su cumplimiento, la pena podrá ser ejecutada en sus
bienes o convertida, previo requerimiento judicial, con la
equivalencia de un día de pena privativa de libertad por cada
día-multa no pagado.
Si el condenado deviene insolvente por causas ajenas a su
voluntad, la pena de multa se convierte en una limitativa de
derechos o de prestación de servicios a la comunidad con la
equivalencia de una jomada por cada siete días-multa
impagos.
El condenado puede pagar la multa en cualquier momento
descontándose el equivalente a la pena privativa de libertad o
prestación de servicios comunitarios cumplidos a la fecha.
Cuando se imponen conjuntamente pena privativa de libertad
y multa, se adiciona a la primera la que corresponde a la multa
convertida.
Jurisprudencia
1010. «Conforme a lo dispuesto por el artículo 56° del Código
Penal, en caso que el sentenciado incumpla el pago de la pena dé
multa impuesta, deberá procederse a su conversión; que, en tal razón
al haber omitido el Colegiado en señalar este extremo en la sentencia
materia de grado, corresponde a esta Suprema Sala integrar la
863
A rtícu lo 56° ------------------------ F id e l R o ja s V a r g a s ---------------------------------- r--------
sentencia en aplicación del penúltimo parágrafo del artículo 298 del

V argas,Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005,
p. 156.
864
C a p ít u lo IV
S u s p e n s ió n d e l a e je c u c ió n d e l a p e n a
(C o n d e n a C o n d ic io n a l)
Requisitos
Artículo 57°.- El Juez puede suspender la ejecución de la pena
siempre que se reúnan los requisitos siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no
mayor de cuatro años; y
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la
personalidad del agente hiciera prever que esta medida
le impedirá cometer nuevo delito; y
3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o
habitual
El plazo de suspensión es de uno a tres años(*).
Texto original: Artículo 57°.- El Juez podrá suspender la ejecución
de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:
1. Que ia condena se refiera a pena privativa de libertad no
personalidad del agente hiciera prever que esta medida
le impedirá cometer nuevo delito.
El plazo de suspensión es de uno a tres años».
Decreto Legislativo 982: Artículo 57. El Juez podrá suspender la
ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos
siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no
personalidad del agente hiciera prever que esta medida le
impedirá cometer nuevo delito.
865
Artículo 57° F idel R ojas V a r g a s
El plazo de suspensión es de uno a tres años.

La suspensión de la pena no procederá si el agente es
reinddente o habitual (22-07-2007)
(*) Artículo modificado por el artículo 1ode la Ley N° 29407 publicada
el dieciocho de setiembre de 2009.
S u m a r io : a) Precisiones-determinación judicial, b) Omisión de señalar
el plazo de prueba, c) Modificación de la suspensión de pena condicio
nal: aumento- pena efectiva, d) Modificación de la suspensión de la
pena condicional: disminución, e) Plazo de prueba, f) Jurisprudencia
vinculante.
Jurisprudencia
a) Precisiones-determinación judicial
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA SUSPENDIDA EN SU
EJECUCIÓN
1011. «Para la imposición de la pena se debe tener en cuenta las
condiciones personales de los acusados, la naturaleza del delito y la
forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, así como las
reglas o factores previstos por los artículos 45° y 46° del Código Penal;
también se debe tener en cuenta que la determinación judicial de la
pena, es aquella que se relaciona exclusivamente con toda la actividad
que desarrolla la autoridad jurisdiccional para identificar de modo cua
litativo y cuantitativo la sanción a imponer; en el caso sub judice -esto
es, el Juez luego de valorar los hechos y contrastarlos con la participa
ción de cada uno puede decidir por la clase, la extensión y el modo de
ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria
que resulte aplicable en una sentencia- que, en el presente caso, se cum
plen los requisitos establecidos en el artículo 57° del Código Penal, esto
es, la pena privativa de libertad impuesta a los encausados no es supe
rior a cuatro años y que en atención a las circunstancias del hecho y la
personalidad de los acusados, se asume un pronóstico favorable sobre
la conducta futura de los precitados en que no volverán a cometer nue
vo delito, en consecuencia la pena privativa de libertad efectiva im
puesta a los precitados es inadecuada, debiendo la misma ser reforma
da, declararon haber nulidad en la sentencia (...) y reformándola les
impusieron cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecución por el período de prueba de tres años...».
E je c u to ria S u p r e m a d e l 3 0 / 3 / 2 0 0 7 , R .N . N ° 003407-2006-
A YA CU CH O . Gaceta penal y procesal penal, t. 5, G aceta Jurídica, Lima,
noviem bre 2009, p. 74.
866
De l a penas Artículo 57°
CRITERIOS DE PELIGROSIDAD DEL INFRACTOR QUE

DETERMINAN LA EFECTIVIDAD EN LA EJECUCIÓN DE PENA
1012. «La efectividad de una pena o su suspensión no se rigen por
los mismos criterios utilizados al momento de la determinación de la
pena, sino por el contrario se asumen aquellos que han sido desarrolla
dos por la prevención especial; es decir, observar la peligrosidad del
condenado, situación que se puede advertir por la forma en que se ha
ejecutado el hecho criminal -para el caso en concreto, dar el golpe de
puño en el ojo izquierdo de la agraviada, fractura del arco rigomático
del lado izquierdo y fractura del complejo cigomático-malar izquier
dolo que demuestra la gran peligrosidad del encausado para la socie
dad, siendo necesario que realice su resocialización intramuros; decla
raron no haber nulidad en la sentencia que impone cuatro años de
pena privativa de libertad efectiva».
Ejecutoria Suprema del 15/1/2010, R.N. N ° 3323-2009-LIMA NOR
TE. VOCAL PONENTE: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 16, Gaceta
Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 86
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA SUSPENDIDA: CULPA

BILIDAD DISMINUIDA DE CONDENADO QUE CONTRASTA
CON LA ALTA CULPABILIDAD Y NOCIVIDAD SOCIAL DE LOS
ACTOS ILÍCITOS REALIZADOS POR SUS COCONDENADOS.
1013. «Para efectos de dosificar la pena debe estimarse que las
exigencias que determinan su aplicación no se agotan en el principio de
culpabilidad sino que además debe tenerse en cuenta el principio de
proporcionalidad, contemplado en el artículo octavo del Título Prelimi
nar del Código Penal, que constituye un límite al ius punendi en tanto
procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a impo
nerse, y que éstas en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena
-preventiva, protectora, resodalizadora- conforme lo prevé el numeral
6 del artículo 5o de la Convención Americana sobre Derechos Huma
nos, el mismo que ha sido recogido en el numeral 21 y 22 del artículo
139° de la Constitución Política y en el artículo nueve del Título Prelimi
nar del Código Penal; criterios legales y de razonabilidad que no fueron
apreciados adecuadamente por el Colegiado Superior al imponer la
sanción penal a los condenados...pues atendiendo a sus condiciones
personales, y especialmente al grave perjuicio patrimonial causado al
Estado con sus conductas ilícitas (infracción de deber), deberían ser
merecedores de una pena aún mayor, pero al no haber impugnado el
867
Artículo 57° •Fid e l R ojas V a r g a s
representante del Ministerio Público en este extremo y en aplicación del

no refbrmatio in peius, sólo corresponde confirmar las penas impuestas
a los citados condenados. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto
del condenado, pues a diferencia de sus cosentendados, se le condenó
sólo por haber dispuesto desembolsos de dinero mediante «vales provi
sionales» y además que su deber de cautela sobre estos caudales se re
duce a un período de tres meses, por cuyo motivo el reproche penal no
puede ser de la misma magnitud, aún más si no se apropió para sí de
dinero alguno del Estado, por lo que atendiendo a los principios de
culpabilidad y proporcionalidad concreta y a la humanización de las
penas estima este Supremo Tribunal que corresponde imponerle al ci
tado encausado una pena suspendida, la que resultará suficiente para
disuadirle que no vuelva a cometer nuevo delito».
Ejecutoria “Suprema del 26/8/2009, R.N. N ° 5434-2008-JUNIN. VO
CAL PONENTE: GonzAles Campos, Robinson, Gaceta Peml, 1.15, Ga
ceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 116
VARIACIÓN DE DOS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBER

TAD EFECTIVA POR DOS AÑOS DE PENA SUSPENDIDA
1014. «Aparece de lo actuado que el encausado, en su condición
de Secretario de Juzgado de Paz Letrado, fue intervenido por personal
de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, en cir
cunstancias que recibía de la quejosa un billete de den nuevos soles,
suma que solidtó a fin de llevar a cabo una diligencia de embargo en un
proceso de alim entos; que, aun cuando el citado justiciable
primigendamente negó los hechos tratando de justificar su conducta,
manifestando haber sido induddo por su coprocesada, sin embargo
ante la flagrancia del delito y del mérito de las pruebas actuadas, su
responsabilidad se encuentra sufidentemente acreditada en autos; que
aún cuando el hecho punible cometido por el justiciable resulta grave
por su trascendencia y por constituir violadón de un deber inherente a
la fundón pública, para los efectos de la graduadón de la pena debe
tenerse en cuenta la forma y circunstancias de la comisión del delito,
así como sus condidones personales, teniendo en cuenta además los
prindpios de proporcionalidad y el grado de lesividad causado al bien
jurídico tutelado, de manera que la pena a imponérsele cumpla con la
fundón protectora y resodalizadora, conforme lo establecen los artícu
los octavo y noveno del Titulo Preliminar del Código Penal, respectiva
mente, los cuales guardan armonía con lo previsto en el inciso vigésimo
segundo del artículo 139 de la Constitudón Política del Perú, por lo que
868
De l a penas •Artículo 57°
resulta procedente modificar el carácter de la pena, por reunir los pre

supuestos establecidos en el artículo 57 del Código Penal; y estando a la
facultad conferida en el artículo 300 del Código de Procedimientos Pe
nales, modificado por la Ley N° 27454, declararon haber nulidad en la
sentencia, en cuanto le impone dos años de pena privativa de libertad
efectiva, reformándola en este extremo impusieron dos años de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de prueba
de dos años bajo reglas de conducta».
Ejecutoria Suprema del 19/10/2002, R.N. N ° 3146-2001-CONO NOR-
ITS DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia
penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminologfa y
Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima,
2006, p. 1472.
NATURALEZA FACULTATIVA DE LA SUSPENSIÓN DE EJE

CUCIÓN DE CONDENA
1015. «La aplicación de una condena con pena privativa de li
bertad es en principio efectiva, siendo facultad d el juzgador suspen
der su ejecución cuando se dan los requisitos exigidos por el artículo
57 del Código Penal».
DIOS. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas
tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diá
logo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 191.
1016. «La facultad discrecional del Juzgador de suspender con
dicionalmente la ejecución de la pena, debe aplicarse con la pruden
cia y cautela que cada caso amerita, estableciendo el artículo 57 del
Código Penal que el Juez puede suspender la ejecución de la pena
privativa de libertad cuando ésta sea menor de cuatro años, si la na
turaleza del hecho y la personalidad del agente hicieran prever que
no cometerá nuevos delitos».
Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas ten
dencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo
con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 190.
CRITERIO DE PRUDENCIA PARA SUSPENDER LA EJECU

CIÓN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1017. «Es facultad discrecional del juzgador, suspender la ejecución
de la pena, pero esta facultad discrecional debe aplicarse con la
prudencia y cautela que cada caso amerita, teniendo en cuenta para
869
Artículo 57° F id e l R o jas V a r g a s
ello la personalidad del agente, la modalidad, naturaleza y gravedad

del ilícito penal».
Ejecutoria Suprema del 18/08/94. Exp. N ° 2011-963-B-AREQUIPA.
Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-19%, Legrima,
Lima, 1997, p. 133.
SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA Y FIJACIÓN DEL

PLAZO DE SUSPENSIÓN
1018. «El Colegiado al suspender la ejecución de la pena al
encausado, no ha fijado el plazo de suspensión a que se refiere el artículo
57 in fine del Código Penal vigente, por lo que es del caso integrar dicho
fallo conforme a la facultad conferida por el penúltimo párrafo del artículo
doscientos 98 del Código de Procedimientos Penales; integrándola fijaron
en 3 años el plazo de suspensión de la pena condicional».
Ejecutoria Suprema del 12/12/94. Exp. N ° 203-94-B-PIURA. Gómez
Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 60.
1019. «La suspensión de la ejecución de pena conlleva la deter
minación del plazo de suspensión, el que se extiende de 1 a 3 años;
siendo el caso integrar estos extremos de la sentencia».
Ejecutoria Suprem a del 25/08/97. Exp. N ° 6086-96-PIURA. Rojas
CONFESIÓN SINCERA, ACTOS EN RELACIÓN DE DEPEN
DENCIA DE TERCEROS Y SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE
CONDENA
1020. «Que, en lo atinente a la graduación de la pena en el extremo
condenatorio, este Colegiado pone en evidencia que los encausados, aún
cuando rodeado de elementos de prueba en su contra, han admitido
en un nivel razonable, estar vinculados con el delito que se les imputa;
con lo que se produce los efectos jurídicos previstos para esta circuns
tancia por el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos
Penales; de otro lado, resulta pertinente hacer mención, que sus
conductas, de algún modo estuvieron supeditadas a la decisión de un
tercero a tal punto que la decisión de éste, fue quien desencadenó que el
último de los citados movilizara las armas para ser ocultadas en el
domicilio de los dos primeros; todo lo cual, legitima la sustentación de la
decisión declarativa de culpabilidad, bajo el sistema de suspensión de la
ejecución de la pena, regulada en el artículo cincuenta y siete del Código
Penal, con los rigores previstos por el a quo-, toda vez, que la primacía,
del valor justicia, en armonía con los afanes de prevención general,
870
De l a penas Articulo 57°
legitiman imponer una pena que no suponga privación de la libertad

de los sujetos a condena, sino merecer una pena por debajo del mínimo
legal, en sujeción al principio de proporcionalidad y racionalidad, pues es
reconocido a nivel doctrinario, en concordancia con el artículo octavo
del Título Preliminar del Código Penal, que «si bien el Derecho penal
debe ser el medio adecuado para la protección de los bienes, especial
mente, no debe producir consecuencias desproporcionadas».
Ejecutoría Superior de la Sala Penal Especial C de la Corte Superior de
Ju sticia de Lim a, del 9 de agosto de 2004, Exp. N ° 029-2001.
Barandiarán, Roberto y Nolasoo, José, Jurisprudencia penal generada en
b) Omisión de señalar el plazo de prueba

1021. «El Colegiado Superior no ha señalado en la sentencia el
plazo de prueba a que se refiere el artículo 57 in fin e del Código Penal,
resultando pertinente integrar el fallo materia de grado, conforme a
la facultad conferida por el penúltimo párrafo del artículo 298 del
Código Adjetivo señalar el plazo de prueba de la pena de ejecución
'suspendida; integrando la sentencia señalaron en 2 años el plazo de
prueba de la pena condicional».
Ejecutoria Suprema del 8 /8 /% . Exp. N ° 2435-95-B-HUARAZ. Gómez
Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal t IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 320.
1022. «En caso no se fije el período de prueba en la sentencia,
ésta debe interpretarse como que este período ha sido fijado por el
mismo plazo de pena. No procede revocar la suspensión de la pena
cuando ya ha transcurrido el periodo de prueba».
22 de octubre de 1997, Exp. N ° 4688-97-B. La Rosa Gómez de la Torre,
Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 93.
c) Modificación de la suspensión de pena condicional: aumento-

pena efectiva
TRES AÑOS DE PENA EFECTIVA Y NO CUATRO DE PENA
SUSPENDIDA
1023. «Estando a la gravedad del delito, cometido bajo el contexto
de circunstancias agravantes que aumentan el injusto penal, resulta
procedente modificar el carácter de la pena, conforme a lo preceptuado
en el artículo 46 del Código Penal; declararon haber nulidad en la
871
Artículo 57° F id el R oja s V a r g a s
sentencia en cuanto impone a los acusados 4 años de pena privativa

de libertad suspendida condicionalmente, y reformándola impusieron
3 años de pena de libertad efectiva».
Ejecutoria Suprema del 14/12/94, Exp. N ° 224-94. B-LIMA. G ó m ez
Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. U, Idemsa, Lima, 1996, p. 118.
FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ PARA SUSPENDER
EJECUCIÓN DE PENA DEBE SER TOMADA CON PRUDENCIA Y
CAUTELA: EFECTIVIZARON LOS TRES AÑOS DE PENA
SUSPENDIDA
1024. «Que es facultad del juzgador suspender la ejecución de la
pena condidonalmente, por lo que esta facultad discredonal debe de
aplicarse con la prudencia y cautela que cada caso amerita, teniendo
en cuenta para ello la naturaleza del ilícito penal, su modalidad y
personalidad del agente, requisitos que no se han dado en el presente
caso, y estando a la gravedad del delito, resulta procedente modificar el
carácter de la pena impuesta; dedararon haber nulidad en la sentencia
en el extremo que impone al acusado tres años de pena de libertad
suspendida condidonalmente, reformándola la hirieron efectiva».
Ejecutoria Suprema del 14/12/94. Exp. N ° 173-94-B-LIMA. G ó m ez
Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t n, Idemsa, Lima, 1996, p. 120.
INAPLICABLE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA AL
TRATARSE DE UN ROBO CON DIVERSAS AGRAVANTES:
IMPOSICIÓN DE PENA EFECTIVA
1025. «En el presente caso deviene inaplicable la suspensión de
la ejecución de la pena, por cuanto la situadón jurídica penal del
acusado se halla incursa en las previsiones contenidas en los indsos 2,
3, 4 y 5 del artículo 189° del Código Penal; resultando procedente
modificar la pena; impusieron al acusado 4 años de pena privativa de
libertad efectiva».
Ejecutoria Suprema del 11/09/96. Exp. N ° 2666-95-B-LAMBAYEQUE.
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 231.
d) Modificación de la suspensión de la pena condicional:

disminución
1026. «El plazo de prueba de la pena privativa de la libertad de
ejecución suspendida debe señalarse dentro de los términos que
prescribe el artículo 57° del Código Penal y en atención a la naturaleza
872
y modalidad del hecho punible perpetrado, así como a las condiciones

personales del agente, resultando procedente modificarla en el presente
caso; declararon haber nulidad en la sentencia en la parte que señala
en 2 años el plazo de prueba de la pena condicional, reformándola la
fijaron en 1 año».
Ejecutoria Suprem a del 03/09/96. Exp. N ° 2386-95-B-AREQUEPA.
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 225.
1027. «Conforme a lo establecido por la parte in fin e del artículo

57 del Código Penal, el plazo de la suspensión de la ejecución de la
pena se extiende de uno a tres años; al haber el Colegiado consignado
indebidamente un período de prueba de 4 años, se ha contravenido el
citado dispositivo legal; irregularidad que es del caso modificar;
declararon haber nulidad en la sentencia en la parte que impone al
acusado el período de prueba de 4 años, reformándola la impusieron
en 3 años».
Ejecutoria Suprema del 15/09/97, Exp. N ° 1845-97-TUMBES. Rojas
INVOCACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

PARA DISMINUIR PLAZO DE PRUEBA: DE 2 A 1 AÑO DE PENA
SUSPENDIDA
1028. «Que si bien la naturaleza de la acción, la modalidad del
hecho punible y la personalidad del agente hacen prever que la
suspensión de la ejecución de la pena le impedirá cometer un nuevo
delito, también lo es que el plazo de la misma debe guardar
proporcionalidad con tal determinación y sus fines; en el caso de autos
resulta conveniente disminuir el plazo de prueba acorde con los
elementos concurrentes que hacen viable la suspensión de la ejecución
de la pena; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto fija en
2 años el plazo de suspensión de ejecución de pena , reformándola
fijaron en 1 año».
Ejecutoria Suprema del 23/1/2001, R.N. N ° 1638-2000-LIMA. U r q u iz o
Olaechea, José / Castillo A lva, José / Salazar Sánchez, Nelson,
e) Plazo de prueba
1029. «La duración del plazo de prueba debe establecerse
atendiendo a la naturaleza y modalidad del hecho punible, así como
873
Artículo 57® F id el R o ja s V a r g a s
a las condiciones personales del agente; si los hechos revisten gravedad,

el plazo de prueba debe extenderse al máximo que fija la ley».
Ejecutoria Suprem a del 18/12/97, Exp. N ° 4870-97-LIMA. Prado
Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima,
1999, p. 380.
VARIABILIDAD DEL PLAZO DE PRUEBA

1030. «El plazo de prueba dispuesto en una sentencia que reserva
el fallo condenatorio puede ser aumentado o disminuido por el órgano
de revisión en atención a la naturaleza del delito sub judice».
Ejecutoria Suprema del 3/7 /9 7 , Exp. N ° 3425-96-LAMBAYEQUE.
Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra,
Lima, 1999, p. 382.
PLAZO DE PRUEBA POR FUERA DE LA LEY

1031. «No es adecuado a ley fijar un plazo de prueba de 6 meses
en un régimen de reserva del fallo condenatorio, ya que el artículo 62
in fin e del Código Penal establece que el extremo mínimo de duración
de dicho plazo es de un año».
Ejecutoria de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima del
10 de marzo de 1997, Exp. N ° 1824-96. Prado Saldarriaga, Víctor,
1032. «El plazo del período de prueba no necesariamente debe

coincidir con el número de años de pena privativa de la libertad
impuesta; aquél se señalará dentro de los términos del artículo 57 del
Código Penal y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho
punible, así como a las condiciones personales del agente».
10 de enero de 1997, Exp. N ° 3992-95. Prado Saldarriaga, Víctor,
f) Jurisprudencia vinculante
ALCANCES E INAPLICACIONES DE LA SUSPENSIÓN DE LA
EJECUCIÓN DE PENA
1033. «La suspensión de la pena no se extiende a las demás pe
nas principales y accesorias y, menos a la reparación civil -esta últi
ma como es obvio no es una pena ni está dentro de los límites del ius
punendi del Estado e incluso las reglas de la prescripción en orden a su
874
ejecución están normadas en el artículo 2001 del Código Civil-; que,

en tal virtud, aun cuando fuera procedente el artículo 61 del Código
Penal y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo 69 del
Código Penal, ello no obsta a que el condenado deba pagar la repara
ción civil, pues lo contrario importaría una lesión directa al derecho
de la víctima a la reparación y un atentado clarísimo a su derecho a la
tutela jurisdiccional, incluso dejándola en indefensión material; que
tener por no pronunciada la condena, según estatuye el artículo 61
del Código Penal, no puede significar entonces que igualmente se ex
tingan las penas no suspendidas y, menos, la exigencia del pago de la
reparación civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial sólo debe
comprender la desaparición de la condena impuesta a una pena pri
vativa de libertad -con la consiguiente anulación de los antecedentes
en ese extremo- quedando subsistentes si es que no se han cumplido
las demás penas principales o accesorias y, particularmente la repa
ración civil».
E j e c u t o r i a S u p r e m a d e l 2 0 /4 /2 0 0 6 .
R.N. N ° 2476-2005-
Jurisprudencia y precedente
L A M B A Y E Q U E . S a n M a rtín C astro , C é sa r ,
penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, P a le s t r a ,
Lima, 2006, p. 179.
SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENA ES UN MEDIO PARA

RESOCIALIZAR AL CONDENADO
1034. «Vencido el plazo de prueba cesa la posibilidad de amo
nestación, éste ya no podrá prorrogarse, ni tampoco podrá ser revo
cada la pena privativa de libertad suspendida, y sólo tendrán que
cumplirse aquellas reglas de conducta que importen la reparación efec
tiva del daño, salvo desde luego que opere la prescripción de la ejecu
ción de la pena; asimismo, es de aclarar, que conforme a lo dispuesto
al artículo 57 del Código Sustantivo y al propio título de la institu
ción, lo que se suspende es la ejecución de la pena privativa de liber
tad impuesta, de suerte que sus efectos sólo están referidos a esa pena;
que, aún cuando también se le denomine condena condicional, se tra
ta de una modalidad de ejecución de la pena y, si se tiene en cuenta
sus fines, constituye un medio para resocializar al condenado».
Ejecutoria Suprema del 20/4/2006. R.N. N ° 2476-2005-LAMBAYEQUE.
Jurisprudencia y precedente penal
S a n M a r t ín C a s t r o , C é s a r ,
vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, P a le s tra , L im a ,
2006, p . 179.
875
Reglas de conducta
Artículo 58°.- El JueZ al otorgar la condena condicional
impondrá las siguientes reglas de conducta:
1. Prohibición de frecuentar determinados lugares;
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin
autorización del Juez;
3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para
informar y justificar sus actividades;
4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando
demuestre que está en imposibilidad de hacerlo;
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles
de facilitar la realización de otro delito; y,
6. Los demás deberes que el Juez estime convenientes a
la rehabilitación social del agente, siempre que no atente
contra la dignidad del condenado.
S u m a r io : a) Precisiones, b) Reglas de conducta impuestas.
Jurisprudencia
a) Precisiones
ALCANCES DE LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE LA PENA
1035. «La suspensión condicional de la ejecución de la pena
principal podrá ser extendida por el Juez a la de las penas accesorias
y a la de las incapacidades establecidas en la sentencia, pero no a la
reparación del delito».
Ejecutoria Suprem a del 6 /1 /8 8 , Exp. N ° 09-87-LIMA. Retamozo,
Alberto y P o nce , Ana María, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema,
Idemsa, Lima, p. 378, p. 349.
COMPARECER ANTE EL JUZGADO PARA JUSTIFICAR

ACTIVIDADES: PRECISIONES
1036. «El artículo 58° del Código Penal dispone al juzgador imponer
reglas de conducta y en su inciso tercero obliga al condenado a comparecer
personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar sus
actividades y ésta debe efectuarse cuando el juzgado lo crea conveniente
y no en forma mensual como se precisa en la sentencia venida en grado,
por lo que es del caso modificar dicha regla de conducta».
876
Ejecutoria Suprem a de 9/1/1997 (Sala C), Exp. N ° 5342-96-LIMA.

Víctor, Las consecuencias jurídicas del delito, Lima,
P rado S aldarriaga ,
2000, p. 1999.
NO CONSTITUYE REGLA DE CONDUCTA LA PROHIBICIÓN

DE COMETER NUEVO DELITO
1037. «No es del caso imponer como regla de conducta lo que la
ley por propio imperio prohíbe; declararon insubsistente la regla de
conducta impuesta como prohibición de cometer nuevo delito doloso».
Ejecutoria Suprema del 17/08/98. (Sala Q Exp. N ° 2666-98-LIMA.
R o jas V argas ,
p. 226.
1038. «La no comisión de un nuevo delito no constituye una regla

de conducta, pues ello es una norma de conducta inherente a toda
persona y no puede sujetarse la imposición de una pena a una
exigencia no contemplada en la ley».
Ejecutoria Suprema de 7/7/2000 (Sala B) Exp. N ° 123-99-APURIMAC.
Diálogo con la Jurisprudencia, año 7, N ° 29, Gaceta Jurídica, Lima, febrero
2001, p. 319.
1039. «Advirtiéndose que el A-quo ha dispuesto como regla de

conducta al condenado el no incurrir en la comisión de nuevo delito
doloso, la misma debe declararse nula, toda vez que se afecta el
principio de publicidad de las normas penales, las mismas que son de
obligatorio cumplimiento».
de octubre de 1998, Exp. N ° 2448-98. B a ca C abrera / R o ja s V a rg a s /
N etra H u am An , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 4%.
NO CONSTITUYE REGLA DE CONDUCTA RESPETAR EL

PATRIMONIO AJENO
1040. «La regla de conducta «respetar el patrimonio ajeno», consti
tuye un imperativo legal cuyo incumplimiento trae las consecuencias
que la propia ley establece, por lo cual resulta inadecuada su imposición
como regla de conducta».
sum arios con reos libres de la Corte Superior de Lim a del 19 de
septiembre de 2000, Exp. N ° 5293-99. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
877
NO CONSTITUYE REGLA DE CONDUCTA CUMPLIR CON

LA PENSIÓN ALIMENTICIA
1041. «Que el cumplir con la pensión alimenticia constituye un
imperativo emanado de resolución judicial, para cuyo cumplimiento
la ley establece los mecanismos debidos, resultando inadecuada su
imposición como regla de conducta».
12 de septiembre de 2000, Exp. N ° 2107-2000 R o ja s V a rg a s , Fidel,
NO CONSTITUYE REGLA DE CONDUCTA EL PAGO DE
SUMA DE DINERO POR CONCEPTO DE REPARACIÓN CIVIL
1042. «El pago de una suma fijada por concepto de reparación
civil no constituye regla de conducta, no pudiendo condicionarse la
ejecución de la pena a la exigencia de su pago; debiendo, en todo
caso, utilizarse los mecanismos procesales de carácter civil».
Ejecutoria Suprema del 15/12/97, Exp. N ° 806-97-APURIMAC. R o ja s
V argas , Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 257.
1043. «El pago de la suma fijada por concepto de reparación civil

no constituye regla de conducta, por lo tanto no se puede condicionar
la ejecución de la pena a la exigencia de su pago; en todo caso para la
materialización de su pago es pertinente utilizar los mecanismos
procesales de carácter civil».
1044. «El pago de la reparación civil no puede ser considerado como

regla de conducta, pues la misma no está comprendida en d artículo 58
del Código Penal, por lo que es menester declarar nula la resolución
recurrida en cuanto a este extremo; asimismo, la suspensión en su
ejecudón de la pena sólo alcanza a las penas privativas de libertad, en
consecuencia la inhabilitadón conminada en la ley penal como pena
conjunta debe aplicarse con carácter efectivo; declararon nula la sentencia
en el extremo que fija como regla de conducta d pago de la reparadón
dvil y la inhabilitadón con carácter de suspendida en su ejecudón».
2005), 1 1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris
878
NO CONSTITUYE REGLA DE CONDUCTA DEVOLVER LO

DEFRAUDADO
1045. «Deviene en insubsistente fijar como regla de conducta, en
un régimen de suspensión condicional de la pena, la obligación de
devolver lo defraudado dentro de un plazo de 15 días».
Ejecutoria Suprem a del 6 /1 1 /9 7 , Exp. N ° 2796-97-LIMA. P r a d o
1999, p. 377.
PRECISIONES SOBRE EL PERÍODO DE PRUEBA

1046. «La suspensión de la ejecución de la pena, conlleva la fijación
de un plazo de prueba que se extiende de uno a tres años, plazo
durante el cual el procesado deberá observar las reglas dé conducta
que de manera ineludible deben de fijarse conforme a lo estipulado
por los artículos 57 y 58 del Código Penal, presupuestos que no deben
soslayarse aun cuando el acusado se encuentre privado de su libertad,
por estar siendo investigado en otro proceso penal».
Ejecutoria Suprema del 13/01/98. (Consulta) Exp. N ° 733-97-JUNÍN. R ojas
V argas*Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 227.
PRECISIONES SOBRE LAS REGLAS DE CONDUCTA

1047. «En el delito de omisión de asistencia familiar, la restitución
de las pensiones adeudadas es considerada como una de las reglas de
conducta, establecidas para la suspensión condicional de la pena, que
ha de cumplir el sentenciado».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Loreto del 1 de julio de 1999, Exp. N ° 98-0163-191601-SP-01. A cademia
d e la M agistratura , Serie de Jurisprudencia, Lima, 2000, p. 326.
1048. «Las reglas de conducta que establece la autoridad judicial

al aplicar la suspensión de la ejecución de la pena, deben guardar
relación con la naturaleza y características de la conducta punible del
condenado; en consecuencia, cabe integrar la sentencia recurrida inclu
yendo como regla de conducta que el sentenciado se abstenga de
realizar ruidos molestos».
Ejecutoria Suprema del 3 0 /7 /9 7 , Exp. N ° 848-97-CUSCO. P r a d o
1999, p. 365.
b) Reglas de conducta im puestas

1049. «Le impusieron cuatro años de pena privativa de la libertad,
suspendidas en su ejecución por el período de prueba de tres años,
879
bajo las siguientes regláis de conducta: a) no variar el lugar de su

residencia sin previo aviso al Juez de la causa; b) comparecer personal
y mensualmente al juzgado a firmar el libro correspondiente dando
cuenta de sus actividades, y c) no frecuentar lugares de dudosa
reputación, bajo apercibimiento de aplicarse cualquiera de las
alternativas previstas en el artículo 59 del Código Sustantivo».
Ejecutoria Suprema del 8/7/2004, Exp. N ° 1103-2004-SAN MARTÍN.
C astillo A lva ,
1050. «Haber nulidad en el extremo de la sentencia que les impone

tres años tres años de pena privativa de libertad efectiva con ejecución
suspendida por el período de prueba de dos años; reformándola, les
impusieron a dichos procesados una año de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecución, a condición de que cumpla con las siguientes
reglas de conducta: a) no variar de domicilio ni ausentarse del lugar de
su residencia, sin autorización de la Sala Penal; b) comparecer personal
y obligatoriamente al juzgado el último día hábil de cada mes a fin de
justificar sus actividades; c)abstenerse de libar licor en la vía pública y
no frecuentar lugares de dudosa reputación, bajo apercibimiento de
aplicársele lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal».
Suprema de Justicia de la República, Grijley, lim a, 2006, p. 567.
Incumplimiento de las reglas de conducta: efectos

Artículo 59°.- Si durante el períodode suspensión el condenado
no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera
condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos:
1. Amonestar al infractor;
2. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad dei plazo
inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada
excederá de tres años; o,
3. Revocar la suspensión de la pena.
Jurisprudencia
EFECTOS DE LA INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS DE
CONDUCTA FIJADAS POR EL JUEZ
1051. «La inobservancia de las reglas de conducta en el caso de
una condena condicional, da lugar a la aplicación de una amonestación,
880
la prórroga del período de suspensión o la revocación de la misma, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal; que
en el caso de autos, si bien es cierto las reglas de conducta impuestas
al condenado no han sido cumplidas cabalmente en lo que respecta al
pago del íntegro de las pensiones alimenticias ordenadas en la
sentencia, también lo es que no se encuentra acreditado que dicho
incumplimiento obedezca a un accionar doloso por parte del senten
ciado, lo que determina que resulte de aplicación lo dispuesto en el
inciso dos del artículo 59 del Código Sustantivo».
Pérez A r r o y o , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
IMPROPIEDAD DEL APERCIBIMIENTO DE REVOCAR LA

CONDICIONALIDAD DE LA PENA
1052. «La inobservancia de las reglas de conducta en el caso de
una condena condicional, da lugar a la aplicación de una
amonestación, la prórroga del período de suspensión o la revocación
de la misma; por lo cual resulta insubsistente el apercibimiento de
revocar la condicionalidad de la pena».
Ejecutoria Suprema del 29/1/98, Exp. N ° 6454-97- LIMA. Diálogo con
la Jurisprudencia, año 6, N ° 24, Gaceta Jurídica, Lima, Setiembre 2000,
p. 162.
1053. «La condicionalidad de la pena se dicta en este caso bajo

apercibimiento de aplicarse las sanciones contenidas en el artículo 59
del Código Penal y el no cumplimiento de las reglas de conducta no
puede ser motivo para dictar un apercibimiento de revocatoria de la
condicionalidad de la pena».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para reos libres
Exp. N ° 5900-97. L a R o sa G ó m ez de la T orre, Miguel, Jurisprudencia
del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 50.
PRECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ACERCA

DE LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS
REGLAS DE CONDUCTA
1054. «De acuerdo a lo previsto en el artículo 59° del Código Penal,
la aplicación de medidas por incumplimiento de reglas de conducta,
que incluye la revocación de la condicionalidad de la pena, no requie
881
Artículo 59° ■Fid e l R ojas V a r g a s
re de ningún requisito de procedibilidad previo, por lo que bastaría

que se configuraran los hechos previstos en la norma, es decir la falta
de cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión
de otro delito, para proceder a la revocación. El órgano jurisdiccional
no se encuentra obligado de apercibir al sujeto inculpado que
incumple las reglas de conducta o que haya sido condenado nueva
mente para imponer las medidas previstas en el mencionado artículo
59° del Código Penal; constituye una facultad del Juez determinar de
acuerdo a su criterio y las circunstancias del caso particular las acciones
previstas en el artículo precitado».
N ° 04373-2009- PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 7, enero 2010, Gaceta
Jurídica, Lima , 2009, p. 306
REVOCAMIENTO ILEGAL DE LA CONDICIONALIDAD DE

LA PENA: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DISPONE EXCARCE
LACIÓN Y REHABILITACIÓN DEL AFECTADO
1055. «En el presente caso, teniendo en cuenta que el beneficiario
en este proceso, mediante sentencia de fecha 8 de noviembre de 1996
fue condenado a un año de pena privativa de libertad con el carácter
de suspendida por el mismo plazo, y que luego, de acuerdo con el
artículo 59 inciso 2 del Código Penal, se dispuso la prórroga del período
de suspensión por 6 meses, se concluye que el vencimiento del plazo
de condena se produjo el 8 de mayo de 1997. En tal sentido, la
resolución judicial de fecha veintitrés de marzo de mil novecientos
noventa y ocho, que revocó la condicionalidad de la pena, fue expedida
cuando ya había transcurrido el plazo de la pena originariamente
impuesta más la prórroga correspondiente; por lo que el beneficiario
de esta acción de garantía debe ser excarcelado y, de acuerdo con los
artículos 60° y 69° del Código Penal, rehabilitado.
N° 363-2002-HC/TC-LIMA. Fundamento único. Á v a lo s R o drígu ez ,
C onstantes y R o b l e s B r ic e ñ o , Mery, Jurisprudencia del Tribunal
RESOLUCIONES JUDICIALES QUE TRANSGREDEN EL PLAZO

MÁXIMO DE PRÓRROGA DE LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE
PEf'fA. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DISPONE LA REHABILITA
CIÓN INMEDIATA DEL AFECTADO
1056. «Considerando que inicialmente la suspensión de la ejecución
de la pena se otorgó por el máximo establecido por ley, vale decir, tres
882
años; las resoluciones judiciales expedidas, de fecha catorce de junio

y veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y nueve, respec
tivamente, en virtud de las cuales se prorrogó el período de suspensión
de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, es decir, año y
medio más, haciendo un total de cuatro años y seis meses; han
transgredido el artículo 59, inciso 2) del Código Penal; ...el Tribunal
Constitucional falla, revocando la recurrida, que confirmando la ape
lada declaró improcedente la acción de hábeas corpus, y reformán
dola, la declara fundada; en consecuencia, ordena que cesen los actos
que amenazan la libertad personal del accionante, debiéndose disponer
su rehabilitación inmediata».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de abril de 2002, Exp. N °
005-2002-HC/TC-AREQUIPA. Fundamento 4. Á v a l o s R o d r íg u ez ,
Constantes y R o b l e s B r íc e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
Constitudonal, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 116.
CARACTERÍSTICAS DE LA AMONESTACIÓN
1057. «La amonestación a que alude el inciso 1 del artículo 59 del
Código Penal, debe realizarse de modo formal y directamente ante el
condenado».
16 de noviembre de 1998, Exp. N ° 4878-98. P rado S aldarriaga , Víctor,
PRÓRROGA DEL PERÍODO DE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN
DE PENA
1058. «Al haber el sentenciado incumplido con presentarse cada
fin de mes al juzgado a justificar sus actividades y firmar el libro de
control respectivo, así como en cancelar el saldo restante de la
restitución del bien, pese a ser requerido por la autoridad judicial, se
resuelve prorrogar el período de suspensión de la pena impuesta, a
efectos de garantizar el debido cumplimiento de la sanción y de las
reglas de conducta fijadas».
de septiem bre de 1998, Exp. N ° 3513-98. R o ja s V a r g a s , Fidel,
Jurisprudencia penal patrimonial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 335.
PRECISIONES SOBRE LA REGLA DE ACUDIR AL JUZGADO

1059. «La regla de conducta a que alude el inciso 3 del artículo
58 del Código Penal dispone la concurrencia del condenado para
883
informar o justificar sus actividades en la oportunidad que el órgano

jurisdiccional estime pertinente; que en consecuencia, no resultando
adecuado a ley establecer una concurrencia obligatoria cada mes
durante todo el período de prueba, declararon haber nulidad en el
extremo de la sentencia que fija como regla de conducta al sentenciado,
el concurrir mensualmente al juzgado, reformándola fijaron como
regla de conducta el concurrir personal y obligatoriamente al juzgado
cuantas veces sea requerido para justificar e informar sus actividades».
Ejecutoria Suprem a del 9 /1 /9 7 , Exp. N ° 5242-96-LIMA. P r a d o
1999, p. 363.
PRÓRROGA DEL PERÍODO DE PRUEBA Y NO REVOCACIÓN

DE LA CONDICIONALIDAD, AL NO HABERSE NOTIFICADO
DEBIDAMENTE AL SUSPENDIDO ♦
1060. «Si bien la sentenciada ha incumplido con las reglas de
conducta que le fueron fijadas, razón por la cual se le amonestó bajo
apercibimiento de prorrogarse el período de prueba, y posteriormente
ante la continuación de su conducta omisiva se resolvió prorrogarle el
período de prueba, bajo apercibimiento de revocársele la
condicionalidad de la pena impuesta; que, del estudio de autos se tiene
que si bien es cierto la sentenciada no ha cumplido con las reglas de
conducta que le fueran impuestas, también lo es que la aludida no ha
tomado conocimiento de la variación que sufriera la pena que se le
impuso inicialmente, lo que denota descuido por parte del juzgador,
toda vez que si no se la ubicó en su domicilio real se debió tratar de
ubicarla mediante otros mecanismos, como el notificarla en el domicilio
procesal señalado en autos; fundamentos por los cuales reformaron
el auto recurrido y reformándolo prorrogaron el período de prueba».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 5 de octubre
de 1998, Exp. N ° 2886-98. B a c a C a brera / R o ja s V a r g a s / N eir a
H uamán , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 836.
1061. «En caso de incumplimiento de las Reglas de Conducta, a que

se encuentra sujeto el condenado, se procederá conforme a lo dispuesto
por los artículos cincuenta y nueve y sesenta del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 10/12/96, Exp. N ° 760-95-B-LIMA. G óm ez
M endoza , Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. III, Idemsa,
Lima, 1997, p. 98.
884
ES DESPROPORCIONADO REVOCAR LA SUSPENSIÓN DE

LA EJECUCIÓN DE LA PENA POR EL SOLO INCUMPLIMIENTO
DEL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL
1062. «La parte agraviada solicita la revocatoria de la pena condi
cional impuesta al sentenciado y que se haga efectiva, sustentando su
pretensión en que el sentenciado no ha cumplido con el pago de la
reparación civil, asimismo ha incumplido con la regla de conducta
que le impone concurrir mensualmente al juzgado a fin de firmar el
respectivo cuaderno de control y justificar sus actividades; que, al respecto
la doctrina mayoritaria y la uniforme Jurisprudencia señalan: la revo
cación de la suspensión se trata de la sanción más severa, por lo que
su uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones
precedentes de amonestación o de prórroga. En todo caso, su uso debe
limitarse en lo posible al hecho de que el sentenciado haya cometido
nuevo delito, mereciendo por ello otra condena. A nuestro entender,
resulta desproporcionado revocar la suspensión por el mero incum
plimiento del pago de la reparación civil, como distorsionadamente
se considera por cierto sector de la judicatura nacional».
septiembre de 2000, Exp. N ° 5555-98. R o jas V argas, Fidel, Jurisprudencia
REVOCACIÓN DE LA CONDICIONALIDAD DE LA PENA

1063. «El pago de la reparación civil no fue fijado como regla de
conducta, por lo que su incumplimiento no podría generar la
revocatoria de la suspensión de la pena; además estaría vulnerando
el derecho consagrado en el artículo segundo, inciso 24, letra c) de la
Constitución Política que prevé «no hay prisión por deudas», por lo
que dicho fundamento deviene en insuficiente; no concurriendo lo mismo
respecto al segundo y principal fundamento relativo al incumplimiento
de otra regla de conducta, concretamente por no haber concurrido la
recurrente al juzgado para informar y justificar sus actividades,
situación que motivó su amonestación, con el apercibimiento de
revocarse la condicionalidad de la pena, por lo que al observar una
conducta renuente y omisiva al mandato judicial revela una intención
de burlar la justicia, por lo tanto la ejecución del apercibimiento
decretado se encuentra arreglado a ley».
C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 2, sentencia de la Corte
885
Revocación por comisión de nuevo delito doloso.

Artículo 60°.- La suspensión será revocada si dentro de! plazo
de prueba el agente es condenado por la comisión de un nuevo
delito doloso cuya pena privativa de libertad sea superior a
tres años; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida
condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho
punible.
Jurisprudencia
REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE
LA PENA NO REQUIERE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
1064. «La aplicación de la revocación de la condicionalidad de la
pena no requiere de ningún requisito de procedibilidad previo, por lo
que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la norma (es
decir la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena
por la comisión de otro delito) para proceder a la revocación. En otros
términos, el órgano jurisdiccional no se encuentra obligado a apercibir
al sujeto inculpado que incumpla las regias de conducta o que haya
sido condenado nuevamente para imponer las medidas previstas en
el artículo 59° del Código Penal. A mayor abundamiento, cabe precisar
que este mismo criterio ha sido sostenido por este Tribunal en la
sentencia recaída en el Exp. N° 3165-2006-PHC/ TC, al señalar (funda
mento 2) que ante el referido incumplimiento de las reglas de conducta,
la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin nece
sidad de que previamente se notifiquen las amonestaciones».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 7 de enero del 2010, Exp.
N ° 02503-2009-PHC/TC-LAMBAYEQUE. Fundamentos 4 y 5 Gaceta
Penal, t. 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2009, p. 365.
1065. «En el presente caso, de los documentos obrantes en autos

se observa que la actuación de los emplazados, al revocar la suspensión
de la ejecución de la pena y disponer el cumplimiento sucesivo de las
dos penas dictadas en contra del recurrente, no reflejan de modo
concreto o específico una transgresión directa de sus derechos
constitucionales, toda vez que actuaron en uso de las competencias
que le otorga el artículo 60° del Código Penal, al verificar que el recurrente
volvió a delinquir cuando se encontraba en período de prueba, debiendo,
por lo tanto, desestimarse la presente demanda, más aún si el accionante,
al cometer el segundo delito, ha actuado voluntariamente, propiciando
el fracaso del tratamiento penitenciario y por lo tanto, de los objetivos
886
de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la

sociedad, que establece el artículo 139, inciso 22), de la Constitución».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de febrero de 2004, Exp.
N° 0957-2003-HC/TC-AREQUIPA. Fundamento 3. Á valos R odríguez ,
C onstantes y R o b l e s B r ic e ñ o , M ery, Jurisprudencia del Tribunal
NATURALEZA DUAL DE LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN
DE PENA
1066. «Tratándose de la suspensión de la ejecución de pena su
revocatoria tiene carácter facultativo u obligatorio. En el primer caso,
procede cuando el agente incumple las reglas de conducta impuesta o
es condenado por otro delito; mientras que en el segundo caso procede
cuando dentro del período de prueba es condenado por la comisión de
un nuevo delito doloso a pena privativa de libertad superior a tres años».
Ejecutoría Suprema del 20/10/1997, Exp. N ° 234-96-TACNA. R oja s
V argas ,Fidel, Delitos contra la Administración Pública, Grijley, Lima,
2007, p. 881.
Efectos del cumplimiento del período de prueba:

Extinción de la condena
Artículo 61°.- La condena se considera como no pronunciada
si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa
nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y
obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia.
S u m a r io : a) Precisiones, b) Jurisprudencia vinculante: alcances y finalidad
de la suspensión de pena.
a) Precisiones
EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PRUEBA
1067. «Conforme a lo dispuesto por el artículo 61 dél Código Penal»
la condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de
prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, supuesto que
se ha verificado en el caso de autos, por lo que, la rehabilitación
dispuesta a favor del sentenciado se encuentra conforme a ley, sin que
ello importe tina limitación al derecho de la parte agraviada a la
exigencia de su pago; en todo caso para su materialización es pertinente
utilizar los mecanismos procesales de carácter civil».
887

FENECIMIENTO DEL PERÍODO DE PRUEBA ESTABLECIDO

EN SENTENCIA
1068. «Estando a la pretensión solicitada, por la parte agraviada,
de revocación de la pena condicional y que se haga efectiva por no
haber pagado la reparación civil, la misma está supedita al transcurso
del tiempo. Se tiene que: con fecha 22 de julio de 2000, se ha extinguido
el plazo de prueba, establecido mediante sentencia de fecha 24/9/98,
confirmada por esta Superior Sala, período de prueba prorrogado por
el plazo de seis meses, con fecha 15 de octubre de 1999; fundamentos,
por los cuales confirmaron la resolución que declara improcedente la
revocatoria de la condicionalidad de la pena, con lo demás que contiene
declararon fenecido el período de prueba impuesto al sentenciado».
sum arios con reos libres de la Corte Superior de Lim a del 27 de
septiembre de 2000, Exp. N ° 5555-98. R ojas V argas , Fidel, Jurisprudencia
b) Ju r is p r u d e n c ia v in c u la n te : a lc a n c e s y f i n a l id a d d e la
su sp en sión de pena
CUMPLIMIENTO DEL PERÍODO DE PRUEBA Y LA REPA
RACIÓN DEL DAÑO
1069. «Que como ya se anotó, otro requisito que impone el artículo
61 del Código Penal es que el condenado durante el período de prueba
no cometa nuevo delito doloso ni infrinja de manera persistente y
obstinada las reglas de conducta; que el imputado no cumplió con
una de las reglas de conducta que le fueron impuestas consistente en
reparar el daño causado, consistente en la devolución de dinero; que
la reparación del daño causado, que en el presente caso -por
disposición de la propia sentencia- consiste en la devolución de una
suma determinada de dinero, cuya obligación no escapaba al sentenciado,
e importa obviamente una negativa persistente y obstinada de su parte,
sin que pueda entenderse que para esa calificación sea necesario al
órganos jurisdiccional requerimientos o amonestaciones expresas, en
consecuencia sólo se requiere que de autos se desprenda que el obligado
se mantenga firme o constante en no reparar el daño, que sea
perseverante y tenaz en esa decisión; por lo demás la reparación del
daño impone al condenado un deber positivo de actuación, cuyo
888
De l a pe n a s Artículo 61°
incumplimiento importa una condena omisiva, que en este caso

comunica inequívocamente una manifiesta voluntad -hostil al derecho-
de incumplimiento a la regla de conducta impuesta en el fallo; que
este entendimiento del artículo 61 del código acotado es independiente
y no se opone a lo dispuesto por el artículo 59 del mismo cuerpo de
leyes, que autoriza al órgano jurisdiccional para que ante el incumplimiento
de las reglas de conducta pueda amonestar al infractor, prorrogar el
período de suspensión o revocar la suspensión de la pena; que por
otro lado, la inaplicación del artículo 61 del Código Penal porque se
infringió las reglas de conducta no significa que el imputado siempre
tendrá inscrita la sentencia, sino únicamente que no opera esta causal
excepcional de extinción de la responsabilidad penal».
Ejecutoria Suprem a del 2 0 /4 /2 0 0 6 . R.N. N ° 2476-2005-
LAMBAYEQÜE. S a n M artín C astro , César, Jurisprudencia y precedente
penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra,
Lima, 2006, p. 178.
REQUISITOS PARA LA EXTINCIÓN DE CONDENA

1070. « Cuarto: Que el artículo sesenta y uno del Código Penal,
invocado por el citado encausado y por el Superior Tribunal, exige
que haya transcurrido el plazo de prueba y que el condenado no haya
cometido nuevo delito doloso ni infringido de manera persistente y
obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia; que, en
cuando al cómputo del indicado plazo, es de tener presente el artículo
trescientos treinta del Código de Procedimientos Penales, que establece
que la sentencia condenatoria, como en el presente caso, se cumplirá
aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en que la
pena sea la de intemamiento, relegación, penitenciaría o expatriación;
que ello significa que, salvo esas penas, la impugnación contra una
sentencia condenatoria no es suspensiva y, por consiguiente, se ejecuta
provisionalmente conforme a sus propios términos, lo que por lo demás
reitera el artículo doscientos noventa y tres del Código de
Procedimientos Penales y en tal virtud, obliga al órgano jurisdiccional
a disponer lo conveniente para que sus disposiciones se ejecuten
cumplidamente mientras se absuelva el grado, lo que significa que
deberá instarse el cumplimiento de las reglas de conducta, las penas
que no son objeto de suspensión y el pago de la reparación civil, en
tanto que para tales cometidos la competencia del órgano jurisdiccional
de ejecución no está suspendida, que, por consiguiente, en el caso de
autos ese primer requisito se ha cumpü^*gg|£S la sentencia de primera
889
instancia se emitió el treinta de octubre de dos mil uno y el período de

prueba venció el veintinueve de octubre de dos mil cuatro.
Quinto: Que, como ya se anotó, otro requisito que impone el artículo
sesenta y uno del Código Penal es que el condenado, durante el período
de prueba, no cometa nuevo delito doloso ni infrinja de manera persis
tente y obstinada las reglas de conducta; que el imputado no cumplió
con una de las regias de condttcta«pie le fueron impuestas: «... reparar
el daño causado consistente en la devolución que deberán hacer los
procesados de la suma de treinta y dos mil novecientos setenta y nueve
nuevos soles con noventa y cuatro céntimos...»; que la reparación del
daño causado, que en el presente caso -por disposición de la propia
sentencia- consiste en la devolución de una suma de dinero determi
nada, cuya obligación no escapaba al sentenciado, e importa obvia
mente una negativa persistente y obstinada de su parte, sin que pueda
entenderse que para esa calificación sea necesario al órgano jurisdic
cional requerimientos o amonestaciones expresas, en consecuencia,
sólo se requiere que de autos se desprenda que el obligado se mantenga
firme o constante en no reparar el daño, que sea perseverante y tenaz
en esa decisión, que es precisamente lo que ha ocurrido en autos; que,
por lo demás, la reparación del daño impone al condenado un deber
positivo de actuación, cuyo incumplimiento importa una conducta
omisiva, que en este caso comunica inequívocamente una manifiesta
voluntad -hostil al derecho- de incumplimiento a la regla de conducta
impuesta en el fallo; que, siendo así, la solicitud del sentenciado debe
desestimarse por incumplimiento del segundo requisito analizado.
Sexto: Que este entendimiento del artículo sesenta y uno del Código
acotado es independiente y no se opone a lo dispuesto por el artículo
cincuenta y nueve del mismo cuerpo de leyes, que autoriza al órgano
jurisdiccional que ante el incumplimiento de las reglas de conducta,
pueda amonestar al infractor, prorrogar el período de suspensión ó
revocar la suspensión de la pena; que, por otro lado, la inaplicación del
artículo sesenta y uno del Código Penal porque se infringió las reglas de
conducta no significa que el imputado siempre tendrá inscrita la
sentencia, sino únicamente que no opera esta causa excepcional de
extinción de la responsabilidad penal; que, al respecto, jurista como
P rats C anut sostiene que la remisión de la pena [o en nuestro caso, de
tener por no pronunciada la condena] importa una forma específica de
rehabilitación diferente de la norma fijada en el Código Penal [Autores
Varios, Comentarios al Código Penal, 1.1, Aranzadi, Navarra, 1996, p. 472],
por lo que quienes se encuentren en esa situación tendrán que someterse
890
D e la pen as Artículo 61°
a lo d isp u e sto en la s r e g la s g e n e ra le s d e la reh abilitación p r e v ista s en el

artículo sesen ta y n u e v e d el C ó d ig o P en al, con la o b v ia aclaració n q u e
ven cid o el p la z o d e p ru e b a c e sa la p o sib ilid a d d e am o n estacio n es, éste
y a n o p o d r á p r o r r o g a r s e , n i ta m p o c o p o d r á se r r e v o c a d a la p e n a
p riv ativ a d e lib e rtad su sp e n d id a , y só lo ten d rán q u e c u m p lirse aq u e lla
re g las d e c o n d u cta q u e im p o rten la re p arac ió n efectiva d e l d a ñ o (artículo
cin cu en ta y och o in c iso c u a tro d el C ó d ig o P en al), s a lv o d e s d e lu e g o
q u e op ere la p resc rip c ió n d e la ejecución d e la p en a.
Séptimo: Q u e , fin a lm e n t e , e s d e a c la r a r q u e , c o n fo r m e a lo
d isp u e sto e n e l a rtíc u lo c in cu en ta y sie te d e l C ó d ig o S u sta n tiv o y al
p ro p io títu lo d e la in stitu ció n , lo q u e se su sp e n d e e s la ejecu ció n d e la
p e n a p r iv a tiv a d e lib ertad , d e su e rte q u e s u s efecto s só lo e stá n re fe rid o s
a e sa p e n a [a u n c u a n d o tam b ié n se la d e n o m in e c o n d e n a co n d ic io n al
-artícu lo cin cu en ta y och o d e l C ó d ig o P e n a l-, se trata, c o m o a firm a
H u r ta d o P o z o - , d e u n a m o d a lid a d d e ejecu ció n d e la p e n a y , s i se
tien e e n c u e n ta s u s fin e s, c o n stitu y e u n m e d io p a r a r e so c ia liz a r a l
c o n d en ad o : S u sp e n sió n d e la ejecu ción d e la p e n a y r e se r v a d e l fa llo ,
A n u a rio d e D erech o p e n a l n o v e n ta y sie te / n o v e n ta y och o, L im a,
m il n o v e cien to s n o v e n ta y n u e v e , p á g in a d o sc ie n to s trein ta y siete];
q u e , p o r ta n to , la s u s p e n s i ó n n o s e e x t ie n d e a l a s d e m á s p e n a s
p rin c ip a le s y a c c e so r ia s y , m e n o s, a la re p a ra c ió n civ il - e s t a ú ltim a,
co m o e s o b v io , n o e s u n a p e n a n i e stá d e n tro d e lo s lím ite s del ius
puniendi d e l E sta d o , e in c lu so la s r e g la s d e p re sc rip c ió n e n o r d e n a s u
ejecu ción e stá n n o r m a d a s e n el artícu lo d o s m il u n o d e l C ó d ig o C iv il-
; q u e, en tal v irtu d , a u n c u a n d o fu e r a p ro c e d e n te e l artícu lo se se n ta y
u n o d e l C ó d ig o P e n a l y , e n s u c a so , la re h a b ilitac ió n p r e v ista e n el
artíc u lo s e s e n t a y n u e v e d e l C ó d ig o P e n a l, e llo n o o b s t a a q u e e l
c o n d e n a d o d e b a p a g a r la r e p a ra c ió n civil, p u e s lo c o n trario im p o rta ría
u n a le sió n d ir e c ta a l d e r e c h o d e la v íc tim a a la r e p a r a c ió n , y u n
a te n ta d o c la r ís im o a s u d e r e c h o a la tu te la ju r is d ic c io n a l, in c lu so
d e já n d o la en in d e fe n sió n m ate rial; q u e tener p o r n o p r o n u n c ia d a la
con d en a, se g ú n e sta tu y e e l artícu lo se se n ta y u n o d e l C ó d ig o P en al, ■
n o p u e d e sig n ific a r en to n c es q u e ig u a lm e n te se e x tin g a n la s p e n a s n o
s u s p e n d id a s y , m e n o s, la e x ig e n c ia d e l p a g o d e la r e p a r a c ió n civil,
p o r lo q u e e n ta l su p u e sto la o rd e n ju d ic ia l só lo d e b e c o m p re n d e r la
d e sa p a ric ió n d e la c o n d e n a im p u e sta a u n a p e n a p r iv a tiv a d e lib ertad
- c o n la c o n sig u ie n te an u la c ió n d e lo s an te ce d en tes e n e se ex tre m o -,
q u e d a n d o su b siste n te s - s i e s q u e n o se h a n c u m p lid o - la s d e m á s p e n a s
p rin cip ale s o a c c e so r ia s y, p artic u larm en te, la re p a ra c ió n c iv il - c o m o
ac la ra n Z a f f a r o n i / A l a g i a / S l o k a r , el c u m p lim ie n to d e la c o n d ic ió n
891
no hace desaparecer el acto jurisdiccional, sino sólo la condenación a

la pena de prisión [Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 924]-».
Ejecutoria Suprem a del 20/4/2 0 0 6 . R.N. N ° 2476-2005-
LAMBAYEQUE. S a n M artín C astro , César, Jurisprudencia y precedente
penal vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra,
Lima, 2006, p. 176.
892
C a p ít u l o V
R e s e r v a d e l f a l l o c o n d e n a t o r io
Requisitos
Artículo 62°.- El Juez puede disponer la reserva del fallo
condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho
punible y personalidad del agente, hagan prever que esta
medida le impedirá cometer un nuevo delito.
La reserva es dispuesta:
1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de
libertad no mayor de tres años o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa
jomadas de prestación de servicios a la comunidad o de
limitación de días libres; o
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de
inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres
años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa
juzgada (*).
Texto original: Artículo 62°.- El Juez podrá disponer la reserva del
fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho
punible y personalidad del agente, hagan prever que esta
medida le impedirá cometer un nuevo delito.
La reserva será dispuesta:
1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de
libertad no mayor de tres años o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa
jomadas de prestación de servicios a la comunidad o de
limitación de días libres; o
893
A r tíc u lo 62 ° F id e l R o ja s V a r g a s
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de

inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres
años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa
juzgada.
O Artículo modificado por el Artículo 1o de la Ley N° 29407 del
dieciocho de septiembre de 2009.
S um illa : a) Formulación general, b) Precisiones, c) Jurisprudencia vinculante:

reserva defallo condenatorio y pena de inhabilitación.
J urisprudencia
a) Formulación general
1071. «La reserva del fallo condenatorio viene a ser una figura
que constituye una alternativa a la pena privativa de libertad, siendo
aplicable a los agentes que por la modalidad del hecho punible y su
personalidad, hicieran prever que esta medida, les impedirá cometer
un nuevo delito, sujetándose a las reglas de conducta y al régimen de
prueba que establezca el juzgador».
Ejecutoria Suprema del 01/12/95. Exp. N ° 2583-95-PIURA. R o jja si
P ella , Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-19%, Legrima, Lima,
1997, p. 136.
RESERVA DE FALLO: ALTERNATIVA A LA PENA PRIVATIVA

QUE REFLEJA MÍNIMA INTERVENCIÓN Y ULTIMA RATIO DEL
DERECHO PENAL
1072. «La reserva del fallo, viene a ser la figura jurídica que constituye
una alternativa a las penas privativas de libertad, atendiendo a los
principios de mínima intervención del Estado y el Derecho penal y
ultima ratio, siendo aplicables a los agentes que por la modalidad del
hecho punible y su personalidad hicieran prever que esta medida les
impedirá cometer nuevo delito, sujetándose a las reglas de conducta
y al régimen de prueba que establezca el juzgador».
Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de la libertad, Exp. N°
148-2000, Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003,
p. 127.
RESERVA DE FALLO SUPONE CULPABILIDAD DEL AUTOR

DE DELITO
1073. «La reserva del fallo condenatorio, que se regula en los artí
culos 62° a 67° del Código Penal, en términos concretos, supone que
894
D e la p e n a s Artículo 62°
en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad del procesado,

pero éste no es condenado ni se le impone, por tanto pena alguna; el
fallo de condena queda de momento suspendido y se condiciona su
pronunciamiento a la observancia de reglas de conducta durante un
régimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse
de cometer nuevos delitos y tendrá que cumplir las reglas de conducta
que señala el Juez».
Ejecutoria Suprema del 17/9/2001, R.N. N ° 3192-2001-TACNA. Pérez
b) Precisiones
1074. «A tenor de lo dispuesto en los artículos 62° y 63° del Código
Penal, y conforme postula un sector de la doctrina penalista, en caso
que se imponga reserva de fallo condenatorio, en la parte considerativa
del mismo, debe estipularse la pena objeto de reserva».
RESERVA DE FALLO EN PENAS CONJUNTAS

1075. «La operatividad de la reserva del fallo condenatorio, ha
suscitado el problema referido a la posibilidad de su aplicación en
caso de penas conjuntéis. Al respecto debemos señalar la existencia de
una tendencia que estima que es posible aplicar la reserva del fallo
condenatorio si las penas conminadas para el delito cometido son
privativa de libertad y multa; por su parte, la segunda posición niega
su aplicación en tales casos, argumentando que el artículo sesenta y
dos inciso primero sólo alude a supuestos de penas alternativas de
privación de libertad o multa; a esta interpretación se le ha objetado
que desde una perspectiva de razonamiento lógico, si la reserva del
fallo es procedente en delitos con pena privativa de libertad no mayor
de tres años, y también, es procedente para otros delitos con penas
conminadas de multa, la consecuencia resultante sería que dicha
medida puede también utilizarse para hechos punibles que estén
sancionados simultáneamente con ambas penas; que dicha controversia
se ha visto zanjada con lo acordado en el Pleno Jurisdiccional de 1999,
cuyas conclusiones sirven como directrices para unificar criterios en
la administración de justicia, conforme a lo expuesto en la parte
895
considerativa de la Resolución Administrativa N° 650-CME-PJ, publicada

el 24 de junio de 1997, donde se establece que procede también
disponer la reserva del fallo condenatorio tratándose de delitos
sancionados con penas conjuntas o principales, de las clases y con los
límites previstos en el artículo 62° del Código Penal».
septiembre de 2000, Exp. N ° 503-00. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
APLICACIONES
1076. «Al quedar demostrado que la responsabilidad penal de
las acusadas es mínima, por lo mismo es procedente aplicar al presente
caso la reserva del fallo en concordancia con lo que suponen los
artículos 62 al 64 del Código Penal».
Sentencia de Juzgado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del
1 de diciembre de 1998, Exp. N ° 26-99. A cadem ia de la M agistratura ,
1077. «Es procedente la reserva del fallo condenatorio si el procesado

es una persona joven, carente de antecedentes penales y atendiendo a
que las lesiones que infirió al agraviado fueron consecuencia de una pelea
por razones de trabajo, no denotando por ello peligrosidad».
25 de marzo de 1997, Exp. N ° 2207-%. P rad o S a lda rria g a , Víctor,
ANOMALÍAS EN LA APLICACIÓN DE LA RESERVA DE FALLO
1078. «La reserva del fallo condenatorio es una opción que tiene
el juzgador, que no puede ser aplicada a cualquier delito; al haber el
Colegiado aplicado dicha reserva para un delito penado con 5 años
en su extremo mínimo, ello deviene en una determinación judicial de
pena irregular que vicia de nulidad la resolución».
Ejecutoria Suprema del 13/11/93, Exp. N° 1831-92-AMAZONAS. R ojas
V argas ,
1079. «Habiéndose omitido fijar el plazo de reserva del fallo

condenatorio a que hace referencia el artículo 62 del Código Penal, es del
caso integrarla en ese extremo conforme d artículo 298 del Código Adjetivo».
Ejecutoria Suprema del 03/11/95. Exp. N ° 3366-94-B-LIMA. R ojjasi
P ella , Carmen,Ejecutorias supremas penales, 1993-19%, Legrima, Lima,
1 9 9 7 , p . 248.
896
1080. «Estando a que la pena a imponerse en este caso es la que señala

el artículo 225 del Código Penal (pena privativa de libertad no menor de 1
ni mayor de 4 años), no cabe la reserva del fallo, ya que ésta sólo procede a
tenor de lo dispuesto por el artículo 62 del mismo cuerpo de leyes, cuando
el delito es sancionado con pena no mayor de 3 años o con multa».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia del 14/10/
97, Exp. N ° 1507-97. La R o sa G ó m ez d e la T orre , Miguel, Jurisprudencia
1081. «Que la reserva del fallo condenatorio procede sólo en los

casos taxativamente señalados en la ley, esto es, cuándo el delito se
halla penado con un máximo de 3 años de privación de libertad o
multa, mas no así cuando el delito se halla sometido a doble punición
o pena conjunta privativa de libertad y multa».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de lim a del 3
de julio de 1998, Exp. N ° 1584-98. P rado S aldarriaga , Víctor, Derecho
penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 360.
c) Jurisprudencia vinculante: reserva de fallo condenatorio y

pena de inhabilitación
1082. «Quinto. Que regulada en los artículos sesentidós y sesenta
y siete del Código Penal, es importante precisar:
a) Q u e é sta e s u n a m e d id a altern ativa a la p e n a p riv ativ a d e libertad
d e u s o f a c u lt a t iv o p a r a e l J u e z , q u e s e c a r a c t e r iz a
fu n dam en talm en te p o r reserv ar la im p o sició n d e la con d en a y
b) Que en consecuencia, tal medida consiste en declarar en la

sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la
consiguiente condena y pena. Estos últimos extremos se
reservan y se condiciona su extinción o pronunciamiento a la
culminación exitosa o no de un período de prueba, dentro del
cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito
y cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez;
c) Que la reserva del fallo condenatorio procede cuando concu
rren estos presupuestos: i) Que el delito esté sancionado con
pena conminada no superior a tres años de pena privativa de
libertad o con multa; o con prestación de servicios a la comuni
dad o limitación de días libres que no excedan a noventa joma-
897
das semanales; o con inhabilitadón no superior a dos años; ii)

Que el Juez, en atención a las circunstancias del hecho y a la
personalidad del agente, emita un pronóstico favorable sobre
la conducta futura del imputado; iii) Es de señalar que la reser
va del fallo condenatorio también es aplicable en caso de pena
conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se adecúen
a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados;
Sexto.- Que la aplicación debe inscribirse en el registro respectivo.
Séptimo.- Que se advierte de autos que la Sala Superior Penal,
ha aplicado indebidamente la reserva del fallo condenatorio por
lo que debe precisarse al respecto lo siguiente:
a) Que según lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veintiséis
del Código Penal, los deUtos previstos en los capítulos segundo
y tercero del título decimoctavo, serán sancionados, además,
con pena de inhabilitación;
b) Que la inhabilitación que corresponde a los casos del artículo
precitado, tiene la calidad de pena principal y conjunta, con
un máximo de duración de tres años y con los alcances
contenidos en el artículo treintiséis, inciso uno y dos;
c) Que, como ya se ha señalado, la reserva del fallo condenatorio
resulta aplicable sólo cuando la pena conminada a imponerse
no supere los dos años de inhabilitación;
d) Que, por consiguiente, para el caso en examen la pena
conminada de inhabilitación, principal y conjunta, tiene un
máximo de duración de tres años, por lo que la aplicación de
la reserva del fallo condenatorio hecha por el Colegiado
Superior es improcedente».
Ejecutoria Suprema del 27/5/2005. R.N. N ° 3332-2004, JUNÍN. San
M a r t ín C a stro ,
selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, lim a, 2006, p. 82.
Efectos de la Reserva de Fallo Condenatorio

Artículo 63°.- El Juez, al disponer la reserva del fallo
condenatorio, se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la
sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles
que procedan.
La reserva de fallo se inscribirá en un registro especial, a cargo
del Poder Judicial. El Registro informa exclusivamente a pedido
escrito de losjueces de la República, con fines de verificación
898
de las reglas de conducta o de comisión de nuevo delito doloso.

El Registro es de carácter especial, confidencial y provisional
y no permite, por ningún motivo, la expedición de certificados
para fines distintos.
Cumplido el período de prueba, queda sin efecto la inscripción
en forma automática y no podrá expedirse de él constancia
alguna, bajo responsabilidad. El Juez de origen, a pedido de
parte, verifica dicha cancelación (*).
Texto original: Artículo 63°.- El Juez al disponer la reserva del fallo
condenatorio se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la
sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles
que procedan.
La reserva del fallo condenatorio importa la suspensión de su
inscripción en el Registro Judicial.
(*) Artículo modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27868, publicada
el 20 de noviembre del 2002.
Jurisprudencia
CASO EN EL QUE RESULTA PROCEDENTE LA RESERVA DEL
FALLO
1083. «Habiendo el procesado reconocido su ilícito proceder, tanto al
rendir su manifestación policial como al deponer instructivamente,
manifestando además estar totalmente arrepentido; estando a las calidades
personales del encausado, a la naturaleza del delito cometido y
concurriendo los presupuestos indicados en el artículo 62 del Código Penal,
resulta conveniente en el presente caso reservar el fallo condenatorio».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de reos libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de mayo de 1998, Exp. N °
8750-97. R oja s V a rg a s , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta
RESERVA DE FALLO E IMPOSICIÓN DE MULTA DESNATU

RALIZA EL SUSCEDÁNEO PENAL
1084. «Se desnaturaliza el sentido de la reserva del fallo conde
natorio en caso de señalarse la aplicación de dicha figura e imponerse
al mismo tiempo una pena multa al inculpado, por lo que ha de ser
declarada nula la sentencia».
Sentencia de la Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de
Justicia del Cono Norte de Lima del 27 de mayo de 1998, Exp. N °
3118-97. A cadem ia d e l a M agistratura , Serie de Jurisprudencia, Lima,
2000, p. 328.
899
RESERVA DE FALLO NO IMPIDE AL JUEZ ESTABLECER

CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO
1085. «La reserva del fallo condenatorio no impide a la Corte el señalar
las consecuencias civiles del delito; en este caso de delito de abandono de
mujer embarazada, la reparación civil y la pensión alimentaria».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaraz
del 22 de enero de 1998, Exp. N ° 473-97. A cadem ia d e la M agistratura ,
Reglas de conducta
Artículo 64°.- El Juez, al disponer la reserva del falló
condenatorio, impondrá las reglas de conducta siguientes:
1. Prohibición de frecuentar determinados lugares;
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin
autorización del Juez;
3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y
obligatoriamente, para informaryjustificar sus actividades;
4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que
demuestre que esté imposibilitado de hacerlo;
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles
de facilitar la realización de otro delito; y
6. Las demás reglas de conducta que el Juez estime
convenientes para la rehabilitación social del agente,
siempre que no atente contra la dignidad del procesado.
FACULTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES DEL JUEZ
1086. «Conforme se infiere del artículo 64° del Código Penal, este
dispositivo establece en forma imperativa la imposición de reglas de
conducta contenidas en sus incisos, confiriendo además al Juez penal,
la facultad de imponer otras adicionales que estime conveniente,
siempre que no atente contra la dignidad del procesado que también
debe ser respetada».
Ejecutoria Suprema del 27/5/2005. R.N. N ° 3332-2004, JUNÍN. San
selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 82.
900
D e la pe n a s Artículo 65°
REGLA DE CONDUCTA INADECUADA

1087. «La regla de conducta «respetar el patrimonio ajeno» constituye
un imperativo legal cuyo incumplimiento trae las consecuencias que la
propia ley establece, por lo que resulta inadecuada su aplicación como
regla de conducta; declararon nula dicha regla de conducta».
Ejecutoria Superior de la Seda Penal de Apelaciones para procesos
septiembre de 2000, Exp. N ° 5293-99. R o ía s V argas , Fidel, Jurisprudencia
1088. «La reserva de fallo condenatorio consiste en declarar en la

sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la consiguiente
condena y pena. Estos últimos extremos se reservan y se condiciona su
extinción o pronunciamiento a la culminación exitosa o no de un período
de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer
nuevo delito y cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez».
27/5/2005. R.N. N ° 3332-2004, JUNÍN. S a n
E je c u to ria S u p r e m a d e l
M a rtín C a stro , C é s a r ,
selecdón de ejecutorias de la Corte Suprema, P a le stra , L im a , 2006, p . 82.
Incumplimiento de las reglas de conducta: efectos

Artículo 65°.- Cuando el agente incumpliera las reglas de
conducta impuestas, por razones atribuibles a su
responsabilidad, el Juez podrá:
1. Hacerte una severa advertencia;
2. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del
plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga
acumulada sobrepasará de tres años; o
3. Revocar el régimen de prueba.
J u r is p r u d e n c ia
APERCIBIMIENTO IMPERTINENTE
1089. «El incumplimiento de las reglas de conducta impuestas
en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena, da lugar,
según los casos, a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 59°
y 60° del Código Penal; por consiguiente, no cabe establecer como aper
cibimiento en una sentencia condenatoria a pena privativa de libertad
suspendida, lo que la infracción a las reglas de conducta genera,
exclusivamente».
901
Articulo 66°-67----------------- F idel Rojas Vargas
Ejecutoria Suprem a del 24/1 /9 7 , Exp. N ° 1531-95-LIMA. P r ad o

1999, p. 357.
JUSTIFICACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE REGLA DE

CONDUCTA ADUCIDA POR EL RECURRENTE ES DESESTIMADA,
SE PRORROGA EL RÉGIMEN DE PRUEBA
1090. «Que, si bien es cierto que el mismo día en que se resolvió
prorrogar el régimen de prueba, la defensa del sentenciado presentó
un escrito mediante el cual comunicaba la variación del domicilio, sin
embargo, también lo es que la regla de conducta ordena que dicha comu
nicación se debe realizar previamente; en todo caso, no lo hizo en el
lapso de siete días que existió entre la variación domiciliaria y la consta
tación policial, razón por la cual dicho escrito no justifica el incumpli
miento del recurrente de la regla de conducta mencionada; más aún si
curiosamente dicho escrito no lleva consignada la hora en que fue presen
tado al local del juzgado, tan sólo la firma del encargado de recibirlo;
por lo que confirmaron la resolución que resuelve prorrogar el régimen
de prueba impuesto al sentenciado por seis meses más».
septiem bre de 2000, Exp. N ° 2605-00A. R o ja s V a r g a s , Fidel,
Revocación por comisión de nuevo delito doloso

Artículo 66°.- El régimen de prueba podrá ser revocado cuando
el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea
condenado a pena privativa de libertad superior a tres años.
La revocación será obligatoria cuando la pena señalada para
el delito cometido exceda de este límite. La revocación
determina la aplicación de la pena que corresponde al delito,
si no hubiera tenido lugar el régimen de prueba.
Extinción del régimen de prueba
Artículo 67°.- Si el régimen de prueba no fuera revocado será
considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el
juzgamiento como no efectuado.
902
C a p ít u l o V I
E x e n c ió n d e p e n a
Características
Artículo 68°.- El Juez puede eximir de sanción, en los casos
en que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de dere
chos o con multa, si la responsabilidad del agente fuere míni
ma (*).
Texto original: Artículo 68°.- El Juez podrá eximir de sanción, en
los casos en que el delito esté previsto en ia ley con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa
de derechos o con multa, si la responsabilidad del agente
fuere minima.
O Artículo modificado por la el artículo 1o de la Ley N° 29407
publicada el dieciocho de septiembre de 2009.
Jurisprudencia
1101.- «La exención de pena procede, si fuese el caso, luego de
realizado el acto oral en el que se verificarán si concurren los presu
puestos que exige el tipo penal».
Ejecutoria Suprem a del 6 /11/96. (Consulta) Exp. N ° 1544-95 B
LAMBAYEQUE Rojas Vargas, Fidel, jurisprudencia penal, Lima, Gace
ta jurídica, 1999, p. 236.
EXCENCIÓN DE PENA EXCEPCIONAL, EN EL CASO DE

COLABORADORES, EN INVOCACIÓN DEL DECRETO LEGISLA
TIVO N° 824 (TID)
1102.- «El Decreto Legisaltivo N 824, en su artículo 19, literal a),
regulados supuestos que pemiten a una persona investigada o proce
903
Artículo 68° F idel Rojas Vargas
sada por delito de Tráfico ilícito de drogas lograr la exención de pena;

que el numeral dos de dicha norma, por su parte, precisa los requisi
tos legales para la obtención del indicado beneficio premial; que en
este último supuesto la información que proporciona el agente debe
permitir tres resultados concretos: el prim ero, decomisar drogas,
insumos, dineromaterias primas, infraestructuras y otros medios uti
lizados en la obtención de drogas, que a su vez establezcan
fehacientemente el funcionamiento -como opera- de ua organización
dedicada al teáfico ilícito de drogas; el segundo, identificar -no captu
rar- a los dirigentes o jefes de la organización; y el tercero, desbaratar
la organización criminal -en el sentido de deshacer, arruinar, desarti
cular o descomponer en su lógica funcional y estructural la asocia
ción delictiva. Asimismo, el mencionado Decreto Legislativo prevé el
procedimiento que debe seguirse en estos casos, siendo de resaltar
que, en lo esencial la solicitud de exención con la consiguiente decla
ración judicial de conversión del imputado -colaborador en testigo
requiere un pronunciamiento efectivo del Fiscal -en rigor, teniendo a
la vista el atestado policial elaborado al efecto (...), incluso teniéndose
a la vista las actuaciones que determinaron el procesamiento del im
putado-colaborador que solicita acogerse al beneficio premial corres
pondiente».
Ejecutoria Suprem a del 6/1 1 /9 6 . (C o n s u l t a ) E x p . N ° 1544-95 B
LAMBAYEQUE R ojas V argas , Fidel. Jurisprudencia penal, Lima, Gaceta
jurídica, 1999, p. 236.
904
C a p ít u lo VII
R e h a b il it a c ió n
Efectos de la rehabilitación y Restricciones

Artículo 69°.- El que ha cumplido la pena o medida de
seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha
extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más
trámite.
La rehabilitación produce los efectos siguientes:
1. Restituye a la persona en los derechos suspendidos o
restringidos por la sentencia. No produce el efecto de
reponer en los cargos, comisiones o empleos de los que
se le privó; y
2. La cancelación de los antecedentes penales, judiciales y
policiales. Los certificados correspondientes no deben
expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitación.
Tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la
comisión de delito doloso, la cancelación de antecedentes
penales será provisional hasta por cinco años. Vencido dicho
plazo y sin que medie reincidencia, la cancelación será
definitiva (*).
Texto original: Artículo 69°.- El que ha cumplido la pena o medida
de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha
extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más
trámite.
La rehabilitación produce los efectos siguientes:
1. Restituye a la persona en los derechos suspendidos o
restringidos por la sentencia. No produce el efecto de
905
Artículo 69° •Fidel Rojas Vargas
reponer en los cargos, comisiones o empleos de los que

se le privó; y
2. La cancelación de los antecedentes penales, judiciales
y policiales. Los certificados correspondientes no deben
expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitación. (**)
La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los
antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el
cumplimiento de la nueva pena (***).
O Articulo modificado por el Artículo 10de la Ley N° 29407 publicada
el dieciocho de septiembre de 2009
O Texto rectificado por Fe de Erratas (09-05-91).
(**) Párrafo adicionado por el artículo 2ode la Ley N° 28730, publicada
el 13-05-2006.
REHABILITACIÓN INMEDIATA POR VENCIMIENTO DE
CONDENA O REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN
DE LA PENA
1093. «En la presente acción de hábeas corpus, el demandante
señala que, mediante la sentencia de fecha dos de setiembre de mil
novecientos noventa y ocho fue condenado a pena privativa de libertad
de tres años con el carácter de suspendida, así como al pago de una
reparación civil de tres mil nuevos soles. Y, no obstante haber cumplido
la condena im puesta, el 2 de setiembre de 2001, la Sala Penal,
confirmando la resolución expedida por el juzgado especializado, ha
revocado la suspensión de la ejecución de la pena; sin tener en cuenta
que, por vencimiento de la condena, corresponde su rehabilitación
automática. El juzgado especializado en lo penal, con fecha 16 de
noviembre de 2001, declaró improcedente la acción de hábeas corpus,
por considerar que el accionante fue condenado a tres años de pena
privativa de libertad, suspendida por el mismo plazo, a condición de
cumplir determinadas reglas de conducta, entré ellas, reparar el daño
ocasionado; decisión que fue confirmada por la Segunda Sala Penal.
Pero que pese a que se requirió al accionante el pago de la reparación
civil, al no haber cumplido fue amonestado. En vista de que el
accionante mantenía dicha actitud, se resolvió prorrogar el plazo de
suspensión de ejecución de la pena y, por último, al no haber cumplido
con el pago antes referido, se revocó la suspensión, ordenándose que el
accionante cumpla la condena impuesta de tres años de pena privativa
de libertad en el establecimiento penitenciario de varones. En el caso de
autos considerando que inicialmente la suspensión de la ejecución de la
pena se otorgó por el máximo establecido por ley, vale decir, tres años;
906
De la penas Artículo 69°
las resoluciones judiciales en virtud de las cuales se prorrogó el período

de suspensión de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fijado,
es decir, año y medio más, haciendo un total de cuatro años y seis meses;
han transgredido el artículo 59, inciso 2) del Código Penal».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de abril de 2002,
Expediente N ° 005-2002-HC/ TC-AREQUIPA. Fundamento 4. A valos
R o dríg u ez , Constantes y R o bles B riceñ o , Mery, Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 116.
REHABILITACIÓN AUTOMÁTICA: CUMPLIMIENTO DE

CONDENA
1093-A. «Si bien con fecha dos de septiembre de mil novecientos
noventa y ocho, se condenó al accionante a tres años de pena privativa
de libertad suspendida por el mismo plazo; debe entenderse que el
cumplimiento de dichos plazos se produjo el dos de setiembre de dos
mil uno. Por tanto, aún cuando la Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, con fecha diecisiete de setiembre de dos mil uno,
confirmando la resolución de fecha trece de julio del mismo año,
revocó la suspensión de la ejecución de la pena; debe tenerse presente
que dichas resoluciones judiciales fueron expedidas cuando ya había
transcurrido el plazo de la pena im puesta al accionante. En
consecuencia, de acuerdo con el artículo 69 del Código Penal, el
demandante debe ser rehabilitado por haber cumplido la pena».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de abril de 2002,
Expediente N ° 005-2002-HC/TC-AREQUIPA. Fundamento 5. A valos
R o d r íg u ez , Constantes y R o b l e s B r ic eñ o , Mery, Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 116.
CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES EN CASO DE

REINCIDENCIA
1093-B. «La reforma del artículo 69° del Código Penal, sobre
cancelación de antecedentes y rehabilitación inmediata, tuvo lugar
mediante la Ley N° 28730, del 13/5/2006. Esto es, cuatro días después
que la Ley N° 28726 que introdujo el artículo 46° B sobre la agravante
de reincidencia. Por consiguiente, la primera de las normas citadas
modificó implícitamente a la segunda. Siendo así el párrafo in fine del
nuevo texto del artículo 69° donde se dispone que «La reincidencia
deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y
policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena», derogó el párrafo
final del artículo 46° B del Código Penal que establecía que «A los
efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes
907
Artículo 70° F id el R oja s V argas
penales cancelados «. De esta manera, pues, a partir de la vigencia de

la Ley N° 28730, la reincidencia es una excepción a la regla general de
la rehabilitación inmediata por cumplimiento de la pena privativa de
libertad impuesta. Ahora bien, esa excepción solo debe ser aplicable a
condenas que se hayan impuesto y cumplido con posterioridad a la
ya citada reforma del numeral 69^ del Código Penal. En todo caso,
cuando se haya vencido el plazo de prescripción de la reincidencia
acordado en cinco años posteriores a la excarcelación, operará
definitivamente la cancelación de los antecedentes generados por
esa condena».
Acuerdo plenario N° l°-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas
de 28 julio de 2008, fundamento N ° 13.
Reserva de anotaciones y registros

Artículo 70°.- Producida la rehabilitación, los registros o
anotaciones de cualquier dase relativas a la condena impuesta,
no pueden ser comunicados a ninguna entidad o persona.
908
T ít u lo IV
D e la s m e d id a s d e s e g u r id a d
Clases
Artículo 71°.- Las medidas de seguridad que establece este
Código son:
1. Internación; y
2. Tratamiento ambulatorio.
Jurisprudencia
REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN
1094. «La medida de seguridad se aplica ante un pronóstico de
peligrosidad post-delictual, en atención al delito cometido, la modalidad
de qecudón y la evaluación psicológica, con la finalidad que el sujeto
no cometa nuevos delitos; habiendo desaparecido la peligrosidad y
atendiendo al informe médico se hará cesar la internación».
Resolución de la Prim era Sala Penal Corporativa para procesos
ordinarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 7 de agosto de 1998.
PRECISIONES SOBRE SU APLICACIÓN Y CESE

1095. «La imposición de una medida de seguridad no implica
necesariamente que el agente sea inimputable durante todo el período
en que ésta se fije, pues como ejemplo, es factible cesar la medida de
internación cuando la autoridad correspondiente informe al juez,
mediante una pericia médica que las causas que hicieron necesarias
la medida han cesado».
Ejecutoria Suprema del 18/1/2000 (Sala Q Exp. N ° 4749-99-LIMA.
Setiembre 2000, p. 162.
DIFERENCIAS ENTRE LA PENA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD

1096. «En nuestro ordenamiento, las penas tienen una naturaleza
muy distinta con respecto a las medidas de seguridad. Así, mientras
911
que la pena constituye la sanción tradicional que caracteriza al Derecho

penal, y es un mal con el que este amenaza en el caso que se realice un
acto considerado como delito; las medidas de seguridad no suponen
la amenaza de un mal en el caso que se cometa un delito, sino un
tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo.
Mientras que la pena se infiere por un delito cometido, la medida de
seguridad se impone como medio de evitarlo. No obstante, desde la
perspectiva del Derecho constitucional, la medida de internación no
solo se justifica porque persigue evitar la comisión de futuros delitos,
sino también porque su finalidad es la recuperación de la persona. Y
no puede ser de otro modo, pues nuestra Constitución Política (artículo
Io) establece que la persona y la protección de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado, condición que no se pierde por el
hecho de haber sido condenado o, como en el presente caso, por haber
sido sometido a una medida de seguridad».
N ° 8815-2005-HC/TC. Fundamento 5. C aro J oh n , J o s é , Diccionario de
Jurisprudencia penal, Grijley, Lima, 2007, p. 404.
TRATAMIENTO TERAPÉUTICO A INFRACTORES SEXUALES

1097. «Declarada la responsabilidad del inculpado por un delito
contra la libertad sexual, procede ordenar se le realice un tratamiento
terapéutico, previo examen médico o psicológico para facilitar su
readaptación social».
Sentencia de la Segunda Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios
con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de octubre
de 1998, Exp. N ° 1877-98. A c a d em ia d e la M a g istr a t u r a , Serie de
1098. «Integrando la propia sentencia ordenaron que el senten

ciado por delito de violación de la libertad sexual sea sometido a un
tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social».
Ejecutoria Suprema del 7/10/97, Exp. N ° 3989-97-HUÁNUCO. R oja s
V argas ,
INIMPUTABLE EXENTO DE PENA Y POSIBILIDAD DE MEDIDA

DE SEGURIDAD
1099. «Si existe la probabilidad de que el inimputable exento de
pena pueda incurrir en nuevos hechos delictivos, cabe aplicarle una
medida de seguridad de internación».
De l a s m e d id a s d e s e g u r id a d - Artículo 72°
Ejecutoria Suprem a del 6 /5 /9 7 , Exp. N ° 3274-96-LIMA. P r a d o

1999, p. 407.
Requisitos de aplicación
Artículo 72°.- Las medidas de seguridad se aplicarán en
concurrencia con las circunstancias siguientes:
1. Que el agente haya realizado un hecho previsto como
delito; y
2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda
deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que
revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos
delitos.
Jurisprudencia
FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1100. «Uno de los fundamentos de las medidas de seguridad radica
en que existen sujetos que no ofrecen la fiabilidad cognitiva para ser
tratadas como personas en Derecho, o com o sujetos que no muestran
en conjunto una línea de vida que permita concluir que serán fieles al
Derecho; en este sentido, la necesidad de heteroadministrar implica
que la persona portadora de deberes y derechos incumple de manera
obstinada determinados deberes; por lo que ya no puede ser tratada
como tal ni igual que a los demás. No significando ello que se genere
una discriminación, sino que se le priva de derechos para neutralizarla
como fuente de peligro, esto es heteroadministradón de la existencia
que se produce en el caso de intemamiento en un hospital psiquiátrico,
un centro de deshabituación o en custodia de seguridad (J a k o b s ,
Gíinther, Coacáán y personalidad...., Barcelona, 1999, p. 10), lo que es
posible en la medida en que no sea la sodedad la que evite a la persona,
sino que se coacdone a la persona para evitar a la sodedad o para
hacerse de nuevo capaz de vivir en sodedad».
Ejecutoria Suprem a del 26/1/2010, R.N. N ° 2375-20Ü9-CUSCO.
VOCAL PONENTE: B arandiarán D empwolf , Gaceta Penal, 1 . 17, Gaceta
Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 119.
IMPORTANCIA DE LOS INFORMES PERICIALES

1101. «Habiendo los peritos psiquiatras emitido sus informes
periciales, los mismos que han sido objeto de esdarecedor debate, condu-
913
Artículo 74°-74°----------------F idel Rojas V argas
yendo que el acusado es portador de un desorden orgánico cerebral,

asociado a síntomas sicóticos de tipo paranoide y que también adolece
de síndrome amnésico inducido por el alcohol, el Colegiado arriba a la
conclusión que existe lesión a nivel cerebral producido por el consumo
indiscriminado de alcohol desde hace más de 20 años; que el procesado
representa potencialmente un peligro para la integridad física de sí
mismo y de las personas de su entorno, por lo que ordenaron su intema-
miento en el hospital «Domingo Olavegoya» de la ciudad de Jauja para
su tratamiento hasta que su salud permita se le dé de alta. Debiendo
informar a la Sala Penal el director de referido centro de tratamiento en
forma periódica sobre la evolución del estado mental del inimputable».
Junín del 17 de abril de 19%, Exp. N ° 885-93.
Proporcionalidad
Artículo 73°.- Las medidas de seguridad deben ser
proporcionales con la peligrosidad delictual del agente, la
gravedad del hecho cometido y los que probablemente
cometiera si no fuese tratado.
Jurisprudencia
1102. «La declaratoria de peligrosidad de un acusado deberá
votarse como una cuestión de hecho, requiriéndose la unanimidad
para su aceptación».
Alberto y P once , Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema,
Medida de internación: características

Artículo 74°.- La internación consiste en el ingreso y
tratamiento del inimputable en un centro hospitalario
especializado u otro establecimiento adecuado, con fines
terapéuticos o de custodia.
Sólo podrá disponerse la internación cuando concuna el peligro
de que el agente cometa delitos considerablemente graves.
S u m a r io : a) Precisiones, b) Jurisprudencia vinculante:fundamento, procedi
miento y oportunidad de aplicación de la medida de seguridad.
914
De l a s m e d id a s d e s e g u r id a d - Artículo 74°
Jurisprudencia
a) Precisiones
1103. «La medida de seguridad de tratamiento ambulatorio sólo
se impone al imputable relativo, conforme a lo dispuesto por el artículo
76 del Código Penal; al haberse acreditado que el acusado al momento
de cometer los hechos se encontraba en pleno uso de sus facultades
mentales, debe disponerse se deje sin efecto dicho tratamiento».
Ejecutoria Suprema del 28/10/97, Exp. N ° 4344-97-CALLAO. Re?a s
V argas ,
b) Jurisprudencia vinculante: fundamento, procedim iento y

oportunidad de aplicación de la medida de seguridad
DEFINICIÓN, NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA
MEDIDA DE INTERNACIÓN
1104. «Que, por otro lado, teniendo en cuenta que la Corte Suprema
tiene facultad casatoria conforme lo reconoce el artículo ciento cuarenta
uno de la Constitución Política del Estado, esta Sala Penad Suprema
debe establecer las siguientes precisiones: a) Que las medidas de
seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables
o imputables relativos que han cometido un hecho punible; que la
medida de internación es privativa de libertad y sólo puede aplicarse
cuando existe el peligro potencial de que el inimputable pueda cometer
en el futuro otros delitos considerablemente graves. Por tanto, la
internación es una medida de seguridad que conlleva graves efectos
restrictivos en la libertad de las personas. Por lo demás, como señala
Qaux R oxin, «...el fin de la pena y las medidas de seguridad no se
diferencia en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen
por las medidas de seguridad de una forma diferente y que la mayoría
de las veces contrasta también con la orientación de los cometidos de la
pena en el caso individual, pero la tendencia fundamentalmente
preventiva es la misma» (R oxin, Qaus, Derecho penal. Parte general, 1.1,
Civitas, Madrid, 1997). b) Que, en consecuencia, tratándose de una
sanción la medida de internación sólo puede ser impuesta en la sentencia
y luego de que enjuicio se haya acreditado la realización del delito por
el inimputable y su estado de peligrosidad, c) Que la duración de la
medida de internación no puede ser indeterminada, por eso el operador
judicial debe definir en la sentencia su extensión temporal, la cual
conforme lo establece el artículo setenticinco ab initio, en ningún caso
915
puede exceder los límites cuantitativos de la pena privativa de libertad

concreta, que se hubiera aplicado al procesado si hubiera sido una
persona imputable, d) Que, además, la duración de la medida de
internación debe ser proporcional a la peligrosidad potencial del agente
y coherente con las recomendaciones que sobre el tratamiento a aplicar
haya precisado el perito psiquiatra».
Ejecutoria Suprema del 16/3/2005. R.N. N° 1Ü4-2005-AYACUCHO.
S a n M artín C astro , César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 140.
Duración del intemamiento

Artículo 75°.- La duración de la medida de internación no podrá
exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad
que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido (*).
Sin perjuicio de que el Juez lo solicite cada seis meses, la
autoridad del centro de internación deberá remitir al Juez una
pericia médica a fin de darle a conocer si las causas que
hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido.
En este último caso, el Juez hará cesar la medida de
internación impuesta.
(*) Texto rectificado por Fe de Erratas (09-05-91)
J urisprudencia
LAS PERICIAS DETERMINAN LA PERMANENCIA AÚN DEL
INTERNAMIENTO
1105. «Considerando que no habiendo desaparecido las causales
que hicieron necesaria la aplicación de la medida señalada en la
sentencia, ni la peligrosidad del inimputable, conforme se desprende
de las respectivas pericias médicas; no es posible aún cesar la medida
de seguridad impuesta hasta que se logre su total recuperación».
Resolución N ° 2108 de la novena Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima del 23 de febrero de 1992, en el expediente 257-90.
DETERMINACIÓN DEL TIEMPO DE INTERNACIÓN DE
INIMPUTABLE
1106. «Para determinar el tiempo de la medida de internación
del procesado, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos: a)
916
D e l a s m e d id a s d e se g u r id a d - Artículo 75°
que conforme es de verse, de la evaluación psiquiátrica, se concluye

que dicho procesado presenta trastorno esquizofrenifonne delusional
orgánico y requiere evaluación y tratamiento en institución especia
lizada; pericia que al ser ratificada, los especialistas señalaron que el
examinado presente un trastorno mental que tiene dos componen
tes, uno orgánico, es decir, que tiene lesión orgánica cerebral demos
trable, y dos, tiene alteraciones en el funcionamiento del cerebro como
consecuencia de dicha lesión, esto es esta persona tiene el cerebro
con alteraciones donde se juntan los dos componentes, tiene altera
do no sólo el pensamiento, porque se siente perseguido, acosado,
etc., sino también, tiene alterada la percepción porque ve o escucha
cosas donde no las hay, entonces está alterada la voluntad, la con
ciencia, la percepción y el pensamiento; no se da cuenta perfecta
mente de lo que hace, no logra entender lo que es bueno o malo, le
da lo mismo si hubiera matado a alguien, lo describiría con lujo y
detalle, porque para él es un hecho común que no reviste la mag
nitud que le da el tipo penal o moral que tiene una persona normal.
Por eso el procesado es una persona peligrosa que debe recibir un
tratamiento en una institución especializada para que el daño no
sea mayor, b) que para fijar el tiempo de internación del procesado
se debe tener en cuenta la peligrosidad delictual del agente, la gra
vedad del hecho cometido y los delitos que probablemente comete
ría si no fuera tratado, c) que según las conclusiones de la evalua
ción psiquiátrica se diagnostica peligrosidad potencial derivada y
conexa con la enfermedad que padece dicho procesado, enfatizando
que ella puede controlarse prudencialmente con un tratamiento
psiquiátrico adecuado, d) que la autoridad correspondiente del cen
tro de internación, cada seis meses deberá remitir al Juez de la causa
una pericia circunstancial que de información sobre la necesidad de
mantener la medida de internación aplicada, conforme lo exige el
artículo 75 del Código Penal; dispusieron, integrando la sentencia
que la duración de la medida de internación dispuesta será de dos
años debiendo permanecer el inimputable en el centro especializado
designado».
Ejecutoria Suprema del 16/3/2005. R.N. N ° 104-2005-AYACUCHO.
S a n M a rtín C astro , C é sa r ,
selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lim a, 2006,
pp. 140-141.
917
Medida de tratamiento ambulatorio: características

Artículo 76°.- El tratamiento ambulatorio será establecido y
se aplicará conjuntamente con la pena al imputable relativo
que lo requiera con fines terapéuticos o de rehabilitación.
Jurisprudencia
SE DEJA SIN EFECTO TRATAMIENTO AMBULATORIO
1107. «La medida de seguridad de tratamiento ambulatorio solo
se impone al imputable relativo, conforme lo dispuesto por el artículo
76° del Código Penal; al haberse acreditado que el acusado al momento
de cometer los hechos, se encontraba en pleno uso de sus facultades
mentales, conforme se ha detallado en los considerandos de la
sentencia, debe disponerse se deje sin efecto dicho tratamiento».
Ejecutoria Suprem a del 28/10/97. (Consulta) R.N. N ° 924-2004-
CALLAO. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 237.
INTERNO QUE REQUIERE TRATAMIENTO EN NOSOCOMIO

ESPECIALIZADO
1108. «Atendiendo a que el inim putable necesita de un
tratamiento adecuado para que pueda recuperar su salud mental; a
que es cierto que la infraestructura de los nosocomios nacionales no
perm iten cupo en su s instalaciones, y siendo el tratam iento
recomendado externo o ambulatorio, encontrándose el beneficiario
en cárcel, lugar no adecuado y teniendo en cuenta lo señalado en los
artículos 72 (inciso segundo) y 74 del Código Penal vigente, el mismo
que señala que será la autoridad judicial quien dispondrá la
internación del procesado; por lo que dispusieron que se oficie en el
día al director del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) y al director
del Hospital Víctor Larco Herrera a fin que el inimputable sea internado
en dicho nosocom io; debiendo dichas autoridades tom ar las
providencias del caso para el cumplimiento de la presente resolución
bajo apercibim iento de ser denunciados por delito contra la
Administración Pública -violencia y resistencia a la autoridad».
Resolución número 1400 de la Novena Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 16 de diciembre de 1992, en el expediente 257-70.
918
De l a s m e d id a s d e s e g u rid a d - Artículo 77°
Internación de imputables
Artículo 77°.- Cuando se necesite aplicar una medida de
internación a un imputable relativo, o a un toxicómano o
alcohólico imputable, el Juez dispondrá que ella tenga lugar
antes de la pena. El período de internación se computará como
tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que el Juez
pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración
atendiendo al éxito del tratamiento.
919
T ít u l o V
E x t in c ió n d e l a a c c ió n p e n a l y d e l a p e n a
Formas de extinción de la acción penal
Artículo 78°.- La acción penal se extingue:
1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el
derecho de grada.
2. Por autoridad de cosa juzgada.
3. En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se
extingue, además de las establecidas en el numeral 1,
por desistimiento o transacción. (*)
Texto original: «Artículo 78°.- La acción penal se extingue:
1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho
de gracia.
2. Por autoridad de cosa juzgada.
extingue, además de las establecidas en el inciso 1, por
desistimiento o transacción, y, en los delitos contra la libertad
y el honor sexuales, por matrimonio subsiguiente».
Modificación al texto original
Ley 26770: «Artículo 78°.- La acción penal se extingue:
(...)
extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por
desistimiento o transacción. (15/04/97).
(*) Artículo (Inciso Tercero) modificado según el Artículo 1° de la Ley
N° 26993 del 24 de noviembre de 1998.
S u m a r io : a) Muerte del imputado, b) Prescripáón. c) Derecho de gracia.
d) Cosa juzgada-ne bis idem. e) Cosa fiscal decidida: las investigaciones
preliminares archivadas, alcances y excepciones, f) Transacción .
923
Jurisprudencia
a) Muerte del imputado
1109. «Con la partida de defunción presentada ante la Sala Penal,
se advierte que el encausado ha fallecido en el establecimiento penal,
declararon nula la sentencia en el extremo que lo condena».
Ejecutoria Suprem a del 1 3/1/92, Exp. N ° 1271-91-LIMA, G ó m ez
Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. H, Idemsa, Lima, 1994, p. 107.
M endoza ,
1110. «Con las partidas de defundón se acredita el fallecimiento de

los encausados, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo
78 del Código Penal, es procedente declarar la extinción de la acción».
Ejecutoria Suprem a del 19/11/97. (Consulta) Exp. N ° 4890-96-
CAJAMARCA. R o ja s V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta
b) Prescripción
DEFINICIÓN
1111. «La prescripción, desde un punto de vista general es la
institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la
persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la
óptica penal es una causa de extinción de la responsabilidad criminal
fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos
o la renuncia del Estado al ius punendi, en razón de que el tiempo
transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas
memoria social de la misma. Es decir que, mediante la prescripción se
limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la
posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad
del supuesto autor o autores del mismo. Dicho de otro modo, en una
Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal
material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora
en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la
necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre
jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo
honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad
jurídica. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los
supuestos de extinción penal».
2005-HC/TC-LIMA. Fundamentos 6 y 8.
924
--------------------------- E x t i n c i ó n d e l a a c c i ó n p e n a l y d e l a p e n a ------- Artículo 78°
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA PENA

1112. «La prescripción igualmente constituye un supuesto de
extinción de la acción penal, tal como lo prevé el artículo 78°.l del
Código Penal, y la norma material reconoce también la prescripción
de la ejecución de la pena (artículo 85°.l del CP). Así, la primera
prescripción, llamada de la persecución penal, está referida a la
prohibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso
penal, en tanto que por la segunda, llamada de la ejecución penal, se
excluye la ejecución de la sanción penal si ha transcurrido un plazo
determinado, de lo cual se infiere que la prescripción del delito extingue
la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo
que extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decretada».
2005-HC/TC-LIMA. Fundamentos 11 y 12
PRESCRIPCIÓN, INTERÉS PÚBLICO Y LÍMITES AL ÓRGANO
JURISDICCIONAL
1113. «La prescripción es una causal de extinción de la acción
penal y se fundamenta en obvios motivos de interés público, de modo
que cuando opera impide al órgano jurisdiccional fallar sobre el fondo
del asunto, de ahí que el artículo 5o del Código de Procedimientos
Penales autoriza al órgano jurisdiccional el deducirla de oficio».
IUS PUNENDI ESTATAL: PRECISIONES

1114. «El ius punendi estatal es la potestad de persecución penal
del Estado, el cual no puede en ningún modo ser indefinido y /o
indeterminado, pues uno de sus límites se fija en atención al cómputo
de los plazos de prescripción penal, que se rige conforme a las reglas
de la prescripción ordinaria y extraordinaria de la acción penal».
PONENTE: R o drígu ez Tinbo, Gaceta Penal, 1 . 17, Gaceta Jurídica, Lima,
noviembre 2010, p. 208
TEMPORALIDAD DEL EJERCICIO DEL IUS PUNENDI

1115. «El ejercicio del ius punendi expresado en la potestad del
Estado para la persecución de las conductas reprochables como
infracciones penales no puede desenvolverse ad infinitum, teniendo
un límite temporal que se encuentra establecido por ley para cada
925
conducta humana específica; constituyéndose la prescripción en una

causa legal que imposibilita un pronunciamiento de mérito sobre el
fondo del asunto materia de controversia».
Ejecutoria Suprema del 18/7/2003, R.N. N ° 646-2003-PUNC). C astillo
1116. «La prescripción es un causal de extinción de la acción

penad y se fundamenta en obvios motivos de interés público, de modo
que cuando opera impide al órgano jurisdiccional fallar sobre el fondo
del asunto».
Ejecutoria Suprema del 20/9/2004, R.N. N ° 438-2004-CUSCO. Á valos
rodríguez , Constante y R o bles B riceño , Mery, Modernas tendencias
EFECTO LIBERATORIO DE LA PRESCRIPCIÓN

1117. «La prescripción de la acción penal opera cuando transcurre
el plazo máximo de la pena señalada en la ley para el delito -según
sea el caso- con el objeto de extinguir el derecho de ejecutar o de
continuar sosteniendo la acción penal; que transcurrido dicho plazo,
aquella produce efecto liberatorio pudiendo, ser declarada incluso de
oficio por el Juez».
Ejecutoria suprem a del 15/12/2004, R.N. N ° 160-2004-ANCASH.
Constante y R o b l e s B r ic e ñ o , M ery, Modernas
PRESCRIPCIÓN, NECESIDAD DE PENA Y TRANSCURSO DEL

TIEMPO
1118. «En la prescripción el transcurso del tiempo extingue la
posibilidad de ejercer la acción penal (persecución procesal del hecho),
pero además al hacer desaparecer la necesidad de pena (fundamento
material de prescripción), impide la prosecución de la misma, en caso
de haberse ejercitado habría interrupción, prescribiendo en todo caso
cuando el tiempo transcurrido sobrepasa la mitad el plazo ordinario».
Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de Arequipa, del 11 de
octubre de 2000, Exp. N ° 745-97, Jurisprudencia penal, Editora Normas
Legales, Lima, 2003, p. 126.
926
E x t in c ió n d e l a a c c ió n p e n a l y d e l a p e n a -------A r tíc u lo 7 8 °
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, ASPECTOS DE NO

INJERENCIA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
1119. «A pesar que la prescripción tiene relevancia constitucional,
el cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación
de aspectos que no corresponde determinar a la justicia constitucional.
En efecto, en ocasiones a fin de contabilizar los plazos de prescripción
de la acción penal es preciso primero determinar la fecha de consu
mación del delito, o si se trata de un delito instantáneo o permanente,
o la presencia de concursos delictivos. En tales casos, cuando para
dilucidar la alegada prescripción de la acción penal se tenga que deter
minar aspectos reservados a la justicia ordinaria como los arriba mencio
nados, la demanda debe ser rechazada (Cfr. Exps. N ° 2203-2008-PHC/
TC, 3523-2008-PHC/TC, 2320-2008-PHC/TC, 174-2009-PHC/TQ».
Exp. N ° 00218-2009-PHC/TC-UMA. Gaceta Penal, 1 17, Gaceta Jurídica,
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, ASPECTOS DE

INJERENCIA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
1120. «El Código Penal reconoce a la prescripción como uno de
los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, mediante la
prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que
extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la
responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo. A su vez,
conforme a reiterada Jurisprudencia de este Tribunal Constitucional,
la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, por
lo que muchas de las demandas dé habeos corpus en las que se ha
alegado prescripción de la acción penal han merecido pronunciamiento
de fondo por parte de este Colegiado. En suma, la prescripción de la
acción penal constituye un aspecto que puede, conforme a la actual
Jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, merecer pronunciamiento
de fondo, siempre que ello no implique dilucidar aspectos que solo
competen a la justicia ordinaria, tales como la fecha de comisión de delito
entre otros(Cfr. STC Exps. N° 3523-2008-PHC/TC, 0616-2008/PHC/
TC, 2203-2008-PHC/TC4959-2008-PHC/TC, 4352-2009-PHC/TC)».
Exp. N ° 00218-2009-PHC/TC-LIMA. Fundamentos 4, 5 y 6. Gaceta
Penal, t. 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 372.
927
LÍMITES AL USO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

PENAL CUANDO EL ESTADO ACTÚA COMO ENTE ENCUBRIDOR
DEL DELITO
1121. «La prescripción de la acción penal que supone la defensa
del individuo contra los excesos del poder estatal, no puede ser utili
zada con la finalidad de avalar el encubrimiento que el Estado haya
realizado de hechos que deben ser investigados. Una interpretación
conforme a la Constitución de las normas de prescripción de la acción
penal implica dejar de contabilizar todo el lapso en que se sustrajeron
los hechos de una efectiva investigación a través de órganos judiciales
incompetentes y de leyes de amnistía inconstitucionales (...) cuando
el ordenamiento jurídico o el accionar del Estado represente un obstá
culo para el procesamiento de hechos tan graves, como el de lesa huma
nidad que motiva el proceso penal que se cuestiona en la demanda».
Exp. N ° 00218-2009-PHC/TC-LIMA, Fundamento 14, 17, 19. Gaceta
Penal, 1.17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 374.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL COMPRENDE

IGUALMENTE AL PROCESADO NO IMPUGNANTE
1122. «De autos se infiere que el plazo de prescripción de la acción
penal se ha cumplido en exceso, debiéndose declarar la extinción de
la acción penal, la cual debe hacerse extensiva, por serle más favorable,
al procesado no impugnante (que no formuló recurso de nulidad),
pues su situación jurídica debe resolverse en virtud de lo dispuesto en
el artículo 300° inciso 2 del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprem a del 18/3/2009, R.N. N ° 1174-20Q7-CUZCO.
VOCAL PONENTE: N eyra F lo r es , J o s é , Gaceta Penal, t. 1 3 , G a c e t a
LA PRESCRIPCIÓN: CONCEPTUALIZACIÓN Y CRÍTICAS A
LA ACTITUD FUNCIONAL DEL FISCAL
1123. «La prescripción, desde un punto de vista general, es la
institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la
persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la
óptica penal, es una causa de extinción de responsabilidad criminal
fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos
o la renuncia del Estado al ius punendi, en razón de que el tiempo
transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas me
moria social de la misma. Es decir, que mediante la prescripción se
borra la potestad punitiva del estado, dado que se extingue la posibi
928
E x t in c ió n d e l a a c c ió n p e n a l y d e la p e n a -------A r tíc u lo 7 8 °
lidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del

supuesto autor o autores del mismo. Dicho de otro modo, en una
Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley pe
nal material otorga a la acción penal una función preventiva y
resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva
contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine
toda incertidumbre jurídica y la facultad de castigar a quien lleva
mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera
el principio de seguridad jurídica. El Código Penal reconoce la pres
cripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal.
Así la ley considera varias razones que permiten extinguir la acción
penal, en virtud de las cuales autolimita su potestad punitiva: pueden
ser causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o
solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurí
dica (cosa juzgada o prescripción) o razones sodopolíticas o de Esta
do (amnistía). En este orden de ideas, resulta lesivo a los principios de
economía y celeridad procesal, vinculados al debido proceso, que el
representante del Ministerio Público, titular de la acción penal sosten
ga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule de
nuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el trans
curso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdic
cional abra instrucción en tales supuestos».
N ° 1805-2005 HC/TC-L1MA. Fundamentos, 6, 7, 8, 9 y 10. Q uiroga
L eó n , Aníbal y C hiabra V a ler a , M aría Cristina, El derecho procesal
constitucional y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional,
APECC, Lima, 2009, pp. 933
CASOS DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR

PRESCRIPCIÓN
1124. «Apreciándose que los hechos han sido calificados como
delito de abuso de autoridad, previsto y sancionado en el artículo 376°
del Código Penal, con pena privativa de libertad no mayor a dos años;
en consecuencia de conformidad a lo establecido en el último párrafo
del artículo 83° del código acotado, la acción penal se ha extinguido
por prescripción, lo cual impide al juzgador a pronunciarse sobre la
responsabilidad o no de la encausada».
de septiem bre de 2000, Exp. N ° 1048-00 R o ja s V a r g a s , Fidel,
Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, lim a, 2002, p. 368.
929
A r tíc u lo 7 8 ° •Fid e l R oja s V a r g a s
1125. Desde el momento consumativo del delito a la fecha, al

haber transcurrido más de cinco años, la acción penal que generó la
conducta omisiva incriminada id encausado, se ha visto afectada
extintivamente, pues según la pena máxima de tres años prevista en
el numeral 149° del Código Penal, concordante con los artículos 80° y
83°, la vigencia de la acción penal quedó limitada al plazo de cuatro
años y seis meses, situación jurídica del que emerge el imperativo de
amparar la excepción de prescripción».
de septiem bre de 20002, Exp. N ° 2414-2000. R o ja s V a r g a s , Fidel,
PRESCRIPCIÓN Y DILIGENCIAS ORDENADAS POR LA

CORTE SUPREMA
1126. «A p e s a r d e q u e el p r o c e so p e n a l v a y a a c u lm in a r p o r la
p r e sc rip c ió n d e la acción p e n a l, h a d e c u m p lirse c o n la s d ilig e n c ia s
o r d e n a d a s p re v ia m e n te p o r la C o rte S u p r e m a » .
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del
30 de enero de 1998, Exp. N ° 1125-97. A cademia d e la M agistratura ,
c) Derecho de gracia
LA GRACIA PRESIDENCIAL: PRECISIONES, LÍMITES
CONSTITUCIONALES FORMALES Y MATERIALES
1127. «Del mismo modo es de señalar que para el caso de la gracia
presidencial, es claro que constituyen límites formales de la misma,
los requisitos exigidos de manera expresa en el artículoll8° de la
Constitución, a saber 1) Que se trate de procesados no de condenados,
2) Que la etapa de la instrucción haya excedido el doble de su plazo
más su ampliatoria, 3) Aparte de los requisitos ya mencionados cabe
señalar la necesidad de refrendo ministerial (artículo 120 de la
Constitución). En lo referente a los límites materiales de la gracia
presidencial, es de señalarse que en tanto interviene en la política criminal
del Estado, tendrá como límites el respetar los fines constitudonalmente
protegidos de las penas, a saber preventivo especiales (artículo 139°,
inciso 22 de la Constitución) y fines preventivo generales, derivados
del artículo 44° de la Constitución y de la vertiente objetiva del derecho
a la libertad y seguridad personales (Cfr. Exp. N ° 019-2005-PI/TC).
930
E x tin ció n d e la a c c ió n p en a l y de la pen a Articulo 78°
Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno

o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado
con el principio-derecho de igualdad. Así, será válida conforme al
principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales
condiciones del procesado. En este sentido la gracia presidencial
deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en
los que por la especial condición del procesado (por ejemplo, portador
de una enfermedad grave e incurable en estado terminal) tomarían
inútil una eventual condena, desde un punto de vista preventivo
especial Por el contrario, la concesión de la gracia presidencial en un
caso en el que la situación del procesado no sea distinta a la de los
demás procesados y no existan razones humanitarias para su concesión,
será además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los
fines preventivo-generales de las penas constitucionalmente reconocidos,
fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atentan
contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 18 de diciembre de 2007, Exp.
N ° 4053-2007-PHC/TC-LIMA. Fundamentos 27 y 28. Diálogo con la
Jurisprudencia, año 13, N ° 115, Gaceta Jurídica, lim a, abril 2008, p. 40.
1128. «El artículo 118°, inciso 21 de nuestra Constitución Política

vigente reconoce la potestad presidencial de conceder indultes y conmutar
penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los
casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble del plazo
más sus ampliatoria. Asimismo, según el artículo 78°, inciso 1 del Código
Penal, la gracia presidencial constituye tina causal de extinción de la
acción penal La grada presidencial podrá ser materia de control jurisdic-
donal, en atendón a la protecdón de otros bienes de relevancia constitu-
donal. En lo referente a los límites materiales de la grada presidencial,
es de señalarse que en tanto interviene en la política del Estado, tendrá
como límites el respetar los fines constitudonalmente protegidos dé las
penas, a saber fines preventivos espedales (artículo 139°, inciso 22 de la
Constitudón) y fines preventivos generales, derivados del artículo 44
de la Constitudón y de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y
seguridad personales».
Exp. N° 4053-2007-PHC/TC. Fundamentos 25,26. LIMA. Gaceta Penal,
t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 332.
1129. «En lo que respecta a uno de los acusados, se apreda de la
Resolución Suprema de autos, que éste ha sido beneficiado con el
931
A rtíc u lo 7 8 ° F id e l R o ja s V a r g a s
derecho de gracia, acto del Poder Ejecutivo, previsto en el artículo

118.21 de la Constitución Política y que acarrea como consecuencia
jurídica el archivamiento de los actuados».
d) Cosa juzgada - n e b is itt idem

PRECISIONES JURÍDICO CONCEPTUALES
1130. «En lo que concierne a la institución de la cosa juzgada, es
necesario esclarecer su real dimensión en nuestro ordenamiento jurídico;
y en efecto, cuando se habla de cosa juzgada debe entenderse como tal
a lo resuelto en forma definitiva por el órgano jurisdiccional, luego de
un debate contradictorio y con las garantías del debido proceso,
equiparándose a ésta las prescripciones y sobreseimientos definitivos».
Ejecutoria Suprem a del 2 /5 /9 4 , Exp. N ° 717-93-LAMBAYEQUE.
Normas Legales, Revista de legislación y Jurisprudencia, vol. COOOGV,
Editora Normas Legales, Trujillo, noviembre de 1995, p. J-47.
DEBERES DEL FISCAL Y JUEZ ANTE LA COSA JUZGADA
1131. «El artículo 78° del Código Penal señala que la acción penal
se extingue, entre otras causas legales, por la autoridad de cosa juzgada.
Esta norma hace referencia a la denominada eficacia negativa de la
cosa juzgada, es decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo objeto
penal enjuiciado con anterioridad; evita que una misma persona pueda
ser enjuiciada dos veces por los mismos hechos, en tanto se trate de un
enjuiciamiento jurídico homogéneo. (...). Resulta lesivo a los principios
de economía y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido
proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción
penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido o que
formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado,
por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano
jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos».
2005-HC/TC-LIMA, Fundamentos 9 y 10.
LAS TRES IDENTIDADES

1132. «En materia penal se requiere para la procedencia de la cosa
juzgada, que se den tres identidades: a) La identidad objetiva, esto es,
que se trate de los mismos hechos, b) La identidad subjetiva, que se trate
de la misma persona, y c) La identidad de acción, cuando las acciones
932
E x tin c ió n d e l a a c c ió n p e n a l y d e l a p e n a ----- Artículo 78°
obedecen al mismo propósito; las resoluciones que causan cosa juzgada

en materia penal son las que, vinculadas con el fondo de la imputación,
la resuelven definitivamente, ya sea en la sentencia o en una resolución
que no siendo sentencia acarrea sobreseimiento definitivo».
E jecutoria Suprem a del 18/12/2 0 0 3 , Exp. N ° 2357-2003-
CAJAMARCA. C a s t il l o A lv a , José Luis, Jurisprudencia penal 2,
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima,
2006, p. 87.
EFECTOS DE LA COSA JUZGADA

1133. «Al haber alcanzado la autoridad de cosa juzgada la sentencia
deviene no sólo en inimpugnable sino que adquiere un carácter imperativo,
no pudiendo ser variada ni por aquél que la dictó; en este orden de ideas,
no corresponde a este supremo tribunal revisar ni emitir pronunciamiento
respecto de la misma, tal como lo solicita el señor Fiscal Supremo».
Ejecutoria Suprema del 29/9/99, R.N. N ° 2802-99. R o ja s V argas , Fidel,
1134. «Nadie puede ser juzgado nuevamente por hechos por los
cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme. Los
sobreseimientos definitivos producen los efectos de la cosa juzgada».
Ejecutoria Suprem a del 2 1 /6 /9 1 , Exp. N ° 970-90-AREQUIPA.
EFECTOS DE COSA JUZGADA DE UN AUTO DE SOBRESEI

MIENTO
1135. «El efecto de cosa juzgada de un auto de sobreseimiento sólo
tiene lugar cuando está referido a la consideración que ese hecho objeto
del proceso es atípico, cuando el imputado es ajeno al delito acreditado o
cuando el acusado está excluido de responsabilidad por una causa prevista
en la ley penal material, siendo ajeno a estos efectos un sobreseimiento
como el presente, en que la causa que lo motivó es de carácter meramente
procesal y obedece a una circunstancia contingente de un folio anterior,
que luego fue anulado por imperio de la ley; que a ello debe agregarse
que el sobreseimiento especial instaurado tanto por esa ley como por la
Ley N° 26832, que modificó el artículo 51° del Código Penal, es
ostensiblemente inconstitucional por vulnerar el derecho constitucional
a la tutela jurisdiccional de la víctima y la garantía de igualdad, así como
el derecho a la verdad como exigencia fundamental de todo aquél
afectado por un delito de conocer lo que sucedió en su contra».
933

EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA: REQUISITOS Y APLICA

CIONES
1136. «Para la procedencia de la excepción de cosa juzgada es
requisito esencial la existencia de fallo definitivo, capaz de impedir
segundo juzgamiento por el mismo hecho punible».
Ejecutoria Suprem a del 2 2 /4 /9 1 , Exp. N ° 579-91-AREQUIPA.
ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA

1137. «La excepción de cosa juzgada es procedente cuando el
hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o
extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona,
debiendo de cumplirse los siguientes presupuestos: a) Identidad de
sujeto, mas no de sujetos, es decir, ello hace alusión a la parte procesada
y no a los agraviados; b) Identidad del hecho, acto u omisión imputada;
y c) Resolución definitiva, esto es, la que da por concluida con carácter
irreversible el proceso penal».
Ejecutoria Suprema del 13/4/98. (Sala B) Exp. N ° 134-98-PIURA. R oja s
V a rgas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 246.
PROCESO FENECIDO ABARCA EN SU TOTALIDAD A LA

NUEVA DENUNCIA. FUNDADA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA
1138. «Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada,
si en el proceso fenecido se falló definitivamente por los mismos hechos
y las mismas personas procesadas en la nueva causa, es decir, el
proceso fenecido abarcó en su totalidad a la nueva denuncia».
22 de abril de 1998, Exp. N ° 5267-97. B aca C abrera / R o ja s V a rg a s /
N eera H uam án , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 626.
EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA FUNDADA

1139. «Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada si
se presentan las identidades de persona, acción y cosa, comunes al
proceso fenecido y a la nueva denuncia; por lo que se impide una
nueva denuncia sobre lo ya resuelto por la justicia ordinaria».
934
E x tin c ió n d e l a a c c ió n p e n a l y de l a p e n a ----- Artículo 78°

27 de mayo de 1998, Exp. N ° 8300-97-A. B aca C abrera / R ojas V argas /
N h ra H uam An , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 630.
1140. «Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada,
si en el proceso fenecido se falló definitivamente por los mismos hechos
y las mismas personas procesadas en la nueva causa, es decir, el
proceso fenecido abarcó en su totalidad a la nueva denuncia».
22 de abril de 1998, Exp. N ° 5267-97. B a ca C abrera / R o ja s V a rgas /
N e k a H uam An , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 626.
EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA INFUNDADA

1141. «No procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada
si el procesado en la causa fenecida fue considerado como agraviado,
y además las imputaciones son ahora por otros delitos».
27 de mayo de 1998, Exp. N ° 8300-97-A. B aca C abrera / R oías V argas /
N h r a H uam An , Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 630.
RESOLUCIÓN QUE DENIEGA APERTURA DE INVESTIGACIÓN
NO GENERA COSA JUZGADA FORMAL
1142. «Que en principio, el Juzgado penal no emitió una resolución
de no ha lugar a la apertura de instrucción, pues ante la no promoción
de la acción penal por el Fiscal Provincial, consecuentemente ni siquiera
se puede sostener que se está ante una resolución judicial única jurídi
camente relevante que 'cause estado; que por otro lado la denegación
de la promoción de la acción penal e, incluso, la resolución judicial
que deniega la apertura de instrucción -que implica la previa formali-
zación de una denuncia fiscal- no constituye una resolución capaz
de generar cosa juzgada formal, tal como lo ha sóstenido>el Tribunal
Constitucional en la sentencia de fecha 8 de julio de 2002, recaída en
el asunto Manuel García Quiroga, expediente 1077-2002 HC/TC, en
cuyo párrafo seis señala que se trata de un simple áuto dictado sin
mediar investigación judicial ni la realización de un contradictorio
previo; por estos fundamentos declararon no haber nulidad en el auto
935
de vista que confirmando la resolución de primera instancia declara

infundada la excepción de cosa juzgada deducida por la encausada
en la instrucción que se le sigue por los delitos de abuso de autoridad,
exacción y colusión ilegal».
Ejecutoria Suprema del 2/6/2004, R.N. N° 1950-2003-PUNC). P érez
RESOLUCIÓN QUE HA GENERADO CALIDAD DE COSA
JUZGADA
1143. «Es de advertir que los hechos sub materia se encuentran
tipificados dentro del artículo 204 del Código Penal y no en el artículo
202 del mismo cuerpo de leyes, como erróneamente lo han dispuesto
las instancias de mérito; es por ello que mediante Ejecutoria Suprema
de fecha 10 de noviembre de 2000, se declaró fundada la queja
interpuesta por el encausado, por la irregularidad antes expuesta; sin
embargo se advierte de autos, que en la presente causa se han expedido
sentencias que han adquirido la calidad de cosa juzgada, conforme es
de verse, por lo que siendo ello así, y a fin de garantizar la seguridad
jurídica, no podrá ampliarse la presente causa, por el delito de usurpación
agravada, porque eÜo implicaría revivir procesos ya fenecidos que
tienen sentencias firmes».
Ejecutoria suprema del 15/10/2002, R.N. N ° 3170-2001-CHINCHA.
P érez arroyo ,Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
COLEGIADO QUE DISPONE NUEVA INSTRUCCIÓN INCURRE

EN NULIDAD
1144. «Que de la revisión de autos, se desprende que los procesados
fueron instruidos, juzgados y sentenciados por el delito de homicidio
calificado -asesinato- previsto en el artículo 108 del Código Penal,
modificado por el Decreto Legislativo 896, vigente a la época de los
hechos, tramitándose la causa con arreglo al Decreto Legislativo 897,
recayendo posteriorm ente Ejecutoria Suprem a, habiendo por
consiguiente adquirido la calidad de cosa juzgada. Que el Colegiado
Superior al disponer nueva instrucción y juzgamiento en aplicación de
la Ley N° 27569, incurre en causal de nulidad, puesto que la norma
invocada está referida para quienes fueron procesados y sentenciados
por delito de terrorismo agravado, seguido ante el fuero militar con
936
--------------------- E xtin ció n d e la a c c ió n pen a l y de la p e n a ----- A rtículo 78°
arreglo al Decreto Legislativo 897, lo que se verifica en su artículo tercero,

el que dispone el procedimiento de remisión de expedientes en giro o
fenecidos del fuero militar al fuero común, supuesto normativo en el
que no se encuentra el presente caso, lo contrario sería atentar contra el
principio de seguridad jurídica con protección constitucional».
Miguel, La evolución de la Jurisprudencia petud en él Perú
P érez A rroyo ,
Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, lim a, 2006, p. 690.
e) Cosa decidida fiscal: las investigaciones preliminares archi

vadas, alcances y excepciones
1145. «Una cuestión que merece consideración es si las
investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución
conclusiva de archivo, pueden generar la aplicación de la garantía del
tie bis in ídem. Este Tribunal constitucional ha señalado en precedente
sentencia (Exp. N° 6081-2005-PHC/TC, FJ. 7. Caso Alonso Leonardo
Esquivel Cornejo) que, «una resolución emitida por el Ministerio Público
en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no
constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia, no impide
que la demandante pueda ser posteriormente investigada y, de ser el
caso, denunciada penalmente por los mismos hechos (Exp. N° 6081-
2005-PHC/TC, FJ. 7. Caso Alonso Leonardo Esquivel Cornejo). No
obstante dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando
los motivos de la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal por
parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir,
carecen de ilicitud penal. Este Tribunal afirma que la decisión de No ha
lugar a formular denuncia penal en los términos expresados anteriormente
genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos
postulados constitucionales: a) La posición constitucional del Ministerio
Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a
promover el ejercicio de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio
acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en
otras palabras, es el fiscal quien decide que persona debe ser llevada
ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las
resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la
calidad de cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa
decidida que las hace plausible de seguridad jurídica. Este Tribunal ha
señalado en precedente sentencia (Exp. N° 0413-2000-AA/TC. FJ.3.
937
Caso: Lngrid del Rosario Peña Alvarado) que el principio de cosa decidida
forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede
administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza,
necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional
correspondiente. Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento
fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de
prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no
conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular
de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los
mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y
el delito no haya prescrito».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de septiembre de 2008,
Exp. N ° 2725-2008-PHC/TC-LIMA. Caso: Roberto Boris Chauca
Temoche y otros.
f) Transacción
1146. «De otro lado y en vista que la transacción ha sido celebrada
entre personas jurídicas ajenas al encausado, la reparación civil debe
ser fijada como resultado conexo del delito y la responsabilidad del
agente, conforme a lo dispuesto en el artículo 92° del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 7 /1 1 /9 7 , Exp. N ° 6476-96-PUNO. R o ja s
V argas ,
1147. «Tratándose de créditos a favor de un menor, resulta-

imprescindible recordar, que para transigir sobre los mismos se requiere
autorización judicial de los padres, conforme expresa disposición del
artículo 448 del Código Civil; que sin embargo, habiéndose realizado,
en mérito de una transacción defectuosa, el pago de una cierta suma
de dinero por uno de los responsables civiles a favor del menor, puede
ser opuesta en compensación al momento de realizarse la liquidación
de la deuda, la misma que, a falta de acuerdo arreglado a ley, debe
determinarse en la sentencia».
de Justicia de Arequipa del 31 de diciembre de 1998, Exp. N ° 565-98.
A r m aza G aldos , Jorge y Z avala T oya , Femando, La decisión judicial,
TRANSACCIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL DEBE LLEVARSE
A CABO DIRECTAMENTE CON LA VÍCTIMA O SUS HEREDEROS
1148. «Si bien es cierto el artículo mil trescientos seis del Código
Civil permite transigir la reparación civil proveniente del delito,
938
E xtinció n de l a a c c ió n p e n a l y de la p e n a ----- A rtículo 79°
también lo es que esta transacción debe llevarse a cabo personalmente

con la víctima, con sus herederos legales en caso de fallecimiento o
con la persona que se haya constituido en parte civil».
Ejecutoria Suprema del 6/9/96, Exp. N ° 2355-95-B-LAMBAYEQUE.
Ejecutorias, Editora Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 95.
FUERZA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO EN MATERIA
DE TRANSACCIÓN
1149. «El Teniente Gobernador que participa en la firma de un
acta que busca una transacción sobre la reparación civil de un delito,
no comete delito contra la función jurisdiccional, ya que debe tenerse
en cuenta la costumbre de algunas comunidades campesinas respecto
a la función de dichas autoridades, habiendo actuado bajo un eiTor
de tipo. También debe considerarse que posteriormente el inculpado
procedió a denunciar el delito ante las autoridades policiales».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Loreto del 26 de
febrero de 1999, Exp. N ° 98-001-191601-JPOS. A c a d e m ia d e la
Efectos de sentencia civil sobre la acción penal

Artículo 79°.- Se extingue la acción penal si de la sentencia
ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el hecho
imputado como delito es lícito.
Jurisprudencia
1150. «Es causa de extinción de la acción penal la existencia de
sentencia civil ejecutoriada, exigiendo fundamentalmente que el hecho
imputado como delito sea lícito, esto es, que exista identidad de objeto
entre lo decidido en la sentencia civil firme y el de la pretensión contenida
en la sentencia penal».
Ejecutoria Suprem a del 1 2 /1 /9 8 , Exp. N ° 4677-97-JUNÍN. R o ja s
V argas ,
ES GRAVE IRREGULARIDAD PRETENDER CUESTIONAR EN

VÍA PENAL ASUNTOS YA EJECUTORIADOS EN VÍA CIVIL
1151. «Constituye grave irregularidad que en el proceso penal se
pretenda cuestionar asuntos que han sido materia del proceso civil y
que han pasado en autoridad de cosa juzgada».
Alberto y P once , Ana María, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema,
Idemsa, Lima, -1994, p. 400.
939
A rtículo 80° F id e l R o ja s V a r g a s
1152. «No se dan los requisitos legales para amparar la excep

ción de cosa juzgada deducida por el encausado, en razón que el
contrato de arrendamiento que constituye el corpus delicti no ha sido
motivo de ninguna acción civil».
Ejecutoria Suprema del 18/11/9 7, Exp. N ° 3869-95-JUNÍN. R o ja s
1153. «Del análisis de autos no se aprecia la existencia en los

expedientes civiles de resolución alguna que haya declarado lícitos
los hechos punibles incriminados en contra del acusado; declararon
no haber nulidad en el auto que declara infundada la solicitud for
mulada solicitando la extinción de la acción penal».
Ejecutoria Suprema del 8/11/96-AREQUIPA. R o ja s V a r g a s , Fidel,
1154. «Al existir una sentencia civil, que se pronuncia sobre los mis
mos hechos que se le atribuyen al inculpado, procede declarar extinta la
acción penal en virtud al principio non bis in idem, que prohíbe el perse
guir múltiples veces a una persona, a pesar de que la sentencia se haya
pronunciado en una vía distinta a la penal. Así mismo debe tenerse en
cuenta que ha de evitarse que existan dos sentencias contradictorias».
Junín del 10 de julio de 1997, Exp. N ° 3908-97. A cadem ia de la M agis
tratura , Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 427.
1155. «Que los hechos materia de la presente instrucción han

sido objeto de un pronunciamiento en la vía civil, quedando debida
mente amparados como lícitos por sentencia dictada en dicha juris
dicción, en consecuencia la hipótesis incrirninatoria esgrimida por el
agraviado ha quedado desarticulada, encontrándonos dentro de los
presupuestos de la aplicación del artículo 79° del Código Penal».
de mayo de 2001, Exp. N ° 773-97, Jurisprudencia penal, Editora Normas
Prescripción ordinaria y extraordinaria. Plazos de

prescripción de la acción penal
Artículo 80°.- La acción penal prescribe en un tiempo igual al
máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa
de libertad.
940
E x tin ció n d e la a c c ió n p en a l y d e la p e n a ----- A rtículo 80°
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben

separadamente en el plazo señalado para cada uno.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben
cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo
correspondiente al delito más grave.
La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de
delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue
la acción penal a los treinta años.
En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe
a los dos años.
En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores
públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica (*).
Texto original: «Artículo 80°.- La acción penal prescribe en un tiem
po igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si
es privativa de libertad.
En el caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescri
ben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo co
rrespondiente al delito más grave.
En ningún caso, la prescripción será mayor a veinte años.
a los tres años».
Modificaciones al texto original
Ley N° 26314: [se incorpora el siguiente párrafo]: «En caso de delitos
cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el
patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste,
el plazo de prescripción se duplica». (28/05/1994)
Ley N° 26360: Artículo 80°.- La acción penal prescribe en un tiempo
igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es
privativa de libertad.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescri
ben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo co
rrespondiente al delito más grave.
941
A rtículo 80° F id e l R o ja s V a r g a s
La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de

delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue
la acción penal a los treinta años.
a los tres años.
En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos
contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por
éste, el plazo de prescripción se duplica (29-09-94).
(*) Articulo modificado por el Artículo 4ode la LeyN°28117, publicado
el 10-12-2003.
S u m a r io : a) Precisiones jurídico conceptuales, b) Prescripción y principio

defávorábilidad. c) Prescripción en situaciones de concurso de delitos (ideal
y real), d) Prescripción en delitos que establecen penas conjuntas y alter
nativas. e) Prescripción agravada en delitos funcionales contra el patrimo
nio del Estado, f) Jurisprudencia vinculante.
Jurisprudencia
a) Precisiones jurídico conceptuales
NO HAY DERECHO A LA PRESCRIPCIÓN SÍ A LA
SEGURIDAD JURÍDICA, FUNDAMENTO Y PRINCIPIOS DE LA
PRESCRIPCIÓN: PRECISIONES DE CARÁCTER VINCULANTE
1156. «Mediante la prescripción de la acción penal se limita la po
testad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de in
vestigar un hecho primal y, con él, la responsabilidad del supuesto au
tor o autores. Su justificación no se encuentra en la imposibilidad de
generar determinados efectos futuros castigando hechos pretéritos, como
pretenden los planteamientos basados en la función de la pena sino
por la falta de lesividad de tales hechos: los acontecimientos que for
man parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y,
por tanto, carecen de contenido lesivo que justifique su sanción (R a g u és
i V a llés , Ramón, La prescripción penal: fundamentos y aplicación, Barcelo
na, 2004, p. 126). Como es sabido, la regulación de la prescripción de la
acción penal está vinculada a la política criminal que adopta el Estado
a través del órgano competente -el Congreso o en su caso el Poder Eje
cutivo, vía facultades delegadas por aquel- conforme a sus potestades.
El legislador a la hora de regular la prescripción de los delitos escogió
ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor
de la sanción, ello con el fin de procurar, de acuerdo a las característi
cas propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la
942
E x tin c ió n d e l a a c c ió n p e n a l y d e l a p e n a ----- A rtículo 8 0°
acción penal y del proceso, en caso llegue a ejercerse. En nuestra legis

lación se ha optado que para efectos de la prescripción de la acción
penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito.
Dicho factor, en términos de legitimación, servirá de parámetro para
conciliar los intereses del Estado en la persecución del delito y los dere
chos del ciudadano frente a su poder punitivo. Así entendido, no hay
un derecho a la prescripción, sino más bien el derecho a la seguridad
jurídica, a la legalidad, a la tutela jurisdiccional y a la igualdad -como
consecuencia de la regulación de la prescripción- principios que no
resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para
la denuncia, investigación y juzgamiento de los delitos establecidos por
el legislador sean razonables y estén definidos y limitados por la ley.
Desde el punto de vista material la prescripción importa la derogación
del poder penal del Estado, por el transcurso del tiempo, en consecuen
cia dicho instrumento jurídico es el realizador del derecho fundamen
tal a la definición del proceso penal en un plazo razonable, confirman
do el vínculo que tiene este instituto con el Estado de Derecho. Por
tanto la interpretación de la prescripción siempre partirá de criterios de
favorabilidad (H urtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte gene
ral, Grijley, Lima, 2005, p. 330)».
Acuerdo Plenario N ° 8-2009-Q-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
del 5 de noviembre de 2002, Fundamento 10.
LA PRESCRIPCIÓN Y EL TRANSCURSO DEL TIEMPO

1157. «La prescripción constituye un medio de liberarse de las
consecuencias penales por la comisión de un ilícito o una condena
por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley, siendo
factor predominante para que opere la excepción de prescripción el
transcurso del tiempo».
Ejecutoria Suprema del 5/11/2002, R.N. N ° 140-2002-CAJAMARCA.
1158. «La prescripción es una de las formas de extinción de la acción

penal reconocidas por nuestro Código Penal, reconociéndose a nivel
doctrinario que la prescripción del delito o de la falta consiste en la extinción
de toda posibilidad de valorar jurídico-penalmente los hechos y de atribuir
responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso que viene
computado desde el momento de la comisión de la infracción punible».
943
A rtículo 8 0 ° F idel R o j a s V a r g a s
Sentencia de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sum arios

marzo de 1998, Exp. N ° 4537-97-A. R ojas V argas , Fidel, Jurisprudencia
1159. «Por el instituto de la prescripción se pone fin a la potestad

represiva, ya sea por que el poder penal del Estado nunca dio lugar a
la formación de causa (cualquiera que fuere el motivo), o porque
iniciada ya la persecución se omitió proseguirla con la continuidad
debida y dentro de un plazo legal, que vence indefectiblemente por el
transcurso del tiempo sin que se haya expedido sentencia».
Sentencia de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios
marzo de 1998, Exp. N ° 4537-97-A. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
1160. «Que, por el instituto de la prescripción se pone fin a la

potestad represiva, ya sea por que el poder penal del Estado nunca
dio lugar a la formación de causa (cualquiera que fuere el motivo), o
porque iniciada ya la persecución, se omitió proseguirla con la continuidad
debida y dentro de un plazo legal que vence indefectiblemente por el
transcurso del tiempo sin que se haya expedido sentencia; por lo que
el Estado mediante su representante -El Juez- no puede por el discurrir
del mismo ejercer el ius puniendi acerca de una notitia criminis, es decir no
se podrá decidir sobre la realización de un hecho delictivo, la responsabilidad
que tenga su autor o partícipe, y la sanción legal a imponérsele».
de Justicia de Lima, del 3 de Junio de 1 9 9 8 , Exp. N ° 1 26 0-9 8. R o ja s
V argas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000 p. 40 2 .
1161. «La presente causa ha rebasado las exigencias de temporalidad

previstas por ley, por lo que resulta amparable aplicar de oficio lo más
beneficioso al procesado y actuar de oficio».
Ejecutoria Suprema del 30/12/96, Exp. N ° 5432-96-B-UMA. G ó m e z
M e n d o z a , Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 38.
LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN NO ESTAN RELACIONADOS

CON EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN (AUTORÍA O COMPLICIDAD)
SINO CON EL PLAZO MÁXIMO LEGAL DE PENA CONMINADA
PARA EL DELITO
1162. «Respecto de lo alegado por los demandantes en el sentido
de que se habría cumplido el plazo prescriptorio para el delito por el
944
E xtin ció n d e la a c c ió n p e n a l y de la p e n a ----- A rtículo 80°
cual fueron condenados en calidad de cómplices secundarios, cuya

pena sería menor que la establecido para el autor, es preciso indicar
que si bien los demandantes habrían sido condenados como cómplices
secundarios del delito de cohecho pasivo propio (artículo 393° del CP),
y a su vez el artículo 25° del Código Penal señala que a los cómplices
secundarios se les disminuirá prudencialmente la pena en la medida
que su actividad no es indispensable para la consumación del delito,
la prescripción de la acción penal, entendida como supuesto de
extinción de la acción penal se rige por los artículos 80° y 83° del Código
Penal ya citado, fijándose que el plazo de la prescripción en el caso de
delitos sancionados con pena privativa de libertad será igual al máximo
de la pena establecida en la ley para el plazo ordinario y dicho plazo
más la mitad para el plazo extraordinario. Sentado lo anterior, si bien
la condena a imponerse en un proceso penal puede ser variable en
atención al grado de participación del agente, el plazo de prescripción
del delito se computa sobre la base del plazo máximo .establecido para
el delito imputado, siendo este el único referente válido».
N° 9291-2006-PHC/TC-LIMA. Fundamentos 10 y 11
CASOS DE CONCLUSIÓN DE LA POTESTAD PERSECUTORA
DEL ESTADO
1163. «Teniendo en cuenta que los hechos materia de juzgamiento
ocurrieron el 30 de abril de 1992, a esta parte se han cumplido las
exigencias temporales a que se refieren los artículos 80 y 83 in fine del
Código Penal, cesando en consecuencia la potestad coercitiva del Estado
para eljuzgamiento del ilícito en mención, resultando procedente declarar
de oficio fundada la excepción de prescripción de la acción penal».
Ejecutoria Suprem a del 21/11/96, Exp. N ° 3566-95-B-AREQUIPA.
G óm ez M e n d o z a , G o n z a lo , Jurisprudencia penal, t. III, Idemsa, Lima,
1997, p. 106.
ABUSO DE AUTORIDAD
1164. «Los hechos incriminados de abuso de autoridad a los
procesados, se encuentran tipificados en el artículo 376° del Código Penal
y sancionados con pena privativa de libertad no mayor de 2 años; que
tales hechos ocurrieron en el mes de junio de 1992 cuando no se
encontraba vigente el Decreto Ley 25662 (13 de agosto de 1992) que agrava
las penas tratándose de personal policial que incurra en la comisión de
hechos punibles cedificados como delitos comunes; en consecuencia
945
A rtículo 8 0 ° ■Fid el R ojas V a r g a s
habiendo transcurrido hasta la fecha más de cuatro años y medio, ha

prescrito la acción penal de conformidad con los artículos 80 y 83 in fine
del Código Penal, por lo que es del caso declararla de oficio fundada».
Ejecutoria Suprema d e l 27/12/96, Exp. N ° 1863-95-B-LIMA. G ó m ez
M endoza ,Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. ID, Idemsa, lim a, 1997, p . 175.

1165. «El delito de tráfico ilícito de drogas se perpetró el 9 de
junio de 1988, bajo el imperio del artículo 55° inciso uno del Decreto
Ley 22095, modificado por el Decreto Legislativo 122; que el artículo
119° del Código Penal de 1924, modificado por el Decreto Legislativo
121, estableció que si el delito estaba conminado con pena de
penitenciaria como el de tráfico ilícito de drogas, el plazo de
prescripción era de 10 años, al que debía aumentársele una mitad por
tratase de delitos en agravio del Estado, que siendo así, al amparo de
dicha normatividad, el delito de tráfico ilícito de drogas prescribe, en su
término ordinario a los 15 años, al que debe aumentarse una mitad, en
virtud del plazo extraordinario o absoluto, como consecuencia de la
interrupción del mismo por los actos del proceso penal, tal como fue
regulado por el artículo 121 in fine del Código Penal anterior. Que, no
obstante ello, el plazo adicional por tratarse de un delito en agravio del
Estado no resulta de aplicación en el presente caso porque la nueva
legislación penal sólo la contempla cuando se trata de servidores o
funcionario públicos en agravio del patrimonio del Estado y, por lo
demás, tal previsión recién se incorporó mediante Ley 26360, del 29 de
septiembre de 1994; que siendo así el, plazo de prescripción ya operó».
1166. «Habiendo ocurridos los hechos delictivos en 1981, resulta

aplicable al presente caso de homicidio simple el artículo 119 del
Código Penal de 1924, el mismo que fijaba en 10 años el tiempo para
que opere la prescripción, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el
último párrafo del artículo 83 del Código Penal vigente, desde la
realización del evento delictivo a la actualidad ha transcurrido el plazo
previsto para que opere la prescripción de la acción penal».
Ejecutoria Suprema de 18/9/97, Exp. N ° 4117-97-PUNO. Rojas Vargas,
946
E xtin ció n d e l a acc ió n pen a l y d e la p e n a ----- A rtículo 80°
1167. «Habiéndose omitido señalar fecha para el cómputo de

plazo de prescripción, no puede determinarse el tiempo transcurrido
para declarar fundada o infundada la excepción deducida, incurriendo
el Tribunal en violación de la norma penal sustantiva».
PLAZOS COMPLEJOS DE PRESCRIPCIÓN: DISMINUCIÓN-

AUMENTO
1168. «Cuando en circunstancias que por un lado los plazos de
prescripción se reducen a la mitad, mientras que por otro deben duplicarse,
efectuando el cálculo correspondiente (la reducción en una mitad y luego
el aumento en una mitad) el resultado es que debe operar el plazo normal
de prescripción, esto es, el previsto en el artículo 83° del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 1/6/2000, Exp. N ° 3073-99-LIMA. Normas
Legales, 1 292, Editora Normas Legales, Trujillo, Setiembre 2000, p. A-46.
CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN CON BASE A HECHOS

SUCEDIDOS EN MOMENTOS DIFERENTES
1169. «Que, para establecer el cómputo de la prescripción se debe
de tener en cuenta que los hechos denunciados han acontecido en
momentos diferentes; en consecuencia, habiéndose determinado que
el documento incriminado fue utilizado para obtener el reconocimiento
de la Municipalidad de Villa María del Triunfo como poseedores del
inmueble sub litis y que dicha resolución fue emitida el veintitrés de
setiembre de mil novecientos ochenta y ocho, se tiene que tener en
cuenta esta fecha para iniciar el cómputo de la prescripción, ya que
ésta constituye fecha cierta, pues asegura el momento en que se hizo
uso del documento, por lo que de acuerdo a lo señalado en el
considerando primero; el plazo para alcanzar la prescripción por los
Delitos de Falsificación de Documentos y Estafa ha vencido en exceso,
produciéndose la extinción de la acción penal respecto a estos ilícitos
penales por el transcurso inexorable del tiempo, lo que gravita de
manera sustancial sobre el Ius Puniendi del Estado, tal como lo establece
el artículo 5o del Código de Procedimientos Penales, modificado por
el Decreto Legislativo N° 126. Que, con relación a los Delitos de Usurpación
y Hurto, se debe de tener en cuenta la fecha de constatación policial que
obra a fojas setenta y uno y la señalada en la denuncia de ampliación
realizada por d agraviado que obra a fojas cincuenta y uno, respectivamente».
947
A rtículo 80° ■Fid el R ojas V a r g a s

de Justicia de Lima, del 17 de marzo de 1998, Exp. N ° 4537-97-A. R oja s
V a kgas , Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000,
pp. 366-367.
PRESCRIPCIÓN Y EMISIÓN DE SENTENCIA

1170. «Que aún cuando se advierte que la acción penal por los
delitos incriminados ha prescrito por el transcurso del tiempo -atentos
a la fecha de comisión del delito (23/10/2003), la pena máxima
prevista en el tipo más grave (difamación agravada: 1 a 3 años), y a
las reglas de prescripción estipuladas en los artículos 80 y 83 del Código
Penal-, se opta por el pronunciamiento más favorable para los encausados,
que es la absolución».
Ejecutoria Suprema del 1 5 /9 / 2008, R.N. N ° 546-2006-UCAYALI.
VOCAL PONENTE: U rbina G anvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal
penal, 1 .1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 301.
b) Prescripción y principio de favorabilidad

FUNDAMENTOS Y APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
DE COMBINACIÓN Y FAVORABILIDAD EN MATERIA DE
PRESCRIPCIÓN
1171. «La prescripción penal, por la esencia misma del ordenamiento
punitivo opera coactivamente. La prescripción implica la cesación de la
potestad punitiva del Estado, al transcurrir un periodo de tiempo
determinado, en virtud de que el propio Estado abdica su potestad
punitiva, por razón de que el tiempo anula el interés represivo, apaga la
alarma social y dificulta la adquisición de pruebas respecto a la realización
del evento delictivo. Que los hechos imputados a los procesados consisten
en haber pertenecido a la organización terrorista de Sendero Luminoso y
como tales haber participado en diversos atentados, los que acontecieron
durante los años 1981 y 1988, tipificándose su accionar delictivo en el
artículo uno del Decreto Legislativo 046, estableciéndose la sanción de
penitenciaría; que en ese sentido les alcanza las normas comprendidas
en vigencia del Código Penal de 1924, por lo que de conformidad al
principio de combinación y favorabilidad de la ley penal en caso de
conflicto de leyes, prescrito en el artículo 6o del Código Sustantivo,
corresponde aplicar la ley más benigna al procesado, esto es, los artículos
119° inciso 3, y 121° del acotado Código; que en el caso materia de autos
debería de transcurrir quince años, empero a la fecha han transcurrido
más de 18 años, habiendo prescrito el delito imputado tanto más si la
948
E x t in c ió n d e l a a c c i ó n p e n a l y de l a p e n a ------ A rticulo 80°
aplicación de la última parte del artículo 119° del Código Penal derogado,
respecto al plazo de prescripción de delitos en agravio del Estado,
argumento planteado, por el representante de la Procuraduría Pública
Especializada para delitos de Terrorismo, no le alcanza, ya que el Código
vigente no contempla ese aspecto».
Ejecutoría Suprema del 1 1 /4 / 2008, R.N. N ° 404-2008-AYACUCHO.
VOCAL PONENTE: S a l a s G am b o a, Roger, Gaceta Penal y procesal penal,
1.1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 104.
1172 «No obstante que la acción ilícita se desarrolló en 1990, no resulta

de aplicación d penúltimo párrafo del artículo 119 del Código Penal de
1924 que prescribe el incremento en una mitad más el término de
prescripción, por tratarse de delito en agravio del Estado, toda vez que este
incremento no ha sido contemplado en el Código Penal sustantivo vigente».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N ° 3395-97-LIMA. R o ja s V a r g a s ,
c) Prescripción en situaciones de concurso de delitos (ideal y real)

1173. «En el presente proceso existe un concurso ideal de delito,
por lo tanto no se puede invocar independientemente la prescripción
de la acción penal respecto de los delitos contra el patrimonio-estafa,
contra la Administración Pública, contra la confianza y buena fe en
los negocios -usura, contra la función jurisdiceional-fraude procesal
y contra la función jurisdiccional- omisión de denuncia, los cuales
prescribirían cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo
correspondiente al d e l i t o más grave».
Ejecutoria Suprema del 11/4/2003, R.N. N ° 2155-2001-LIMA. R ojas
V a rg as,
p. 167.
1174. «Tratándose de acciones delictivas continuadas debe

computarse para efectos de su prescripción la última fecha».
R o ja s V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima,
2005, p. 169.
CONCURSO DE DELITOS: APOLOGÍA Y COLABORACIÓN

CON EL TERRORISMO
1175. «Respecto a la solicitud de prescripción de la acción penal
por el delito de apología del terrorismo -actualmente prevista y tipificada
en el artículo 316 del Código Penal- es de advertir que a los mencionados
949
A rtícu lo 8 0 ° F id el R o ja s V a r g a s
acusados, también se les imputa el delito de terrorismo en la modalidad

de colaboración con este tipo de organizaciones, afiliación e instigación,
tipos penales que se encuentran tipificados en el artículo 4 incisos b, c,
d, f, y en los artículos 5 y 6 del Decreto Ley N° 25475, conforme se
advierte de la denuncia fiscal, auto apertorio de instrucción y acusación
fiscal; norma esta última que fija una penalidad mínima de 20 años; en
consecuencia existiendo un concurso ideal de delitos, las acciones
prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo
correspondiente al delito más grave, en todo caso cuando haya
transcurrido en una mitad el plazo ordinario de prescripción».
CONCURSO IDEAL DE DELITOS

1176. «En cuanto al delito de patrocinio indebido es de tener en
cuenta que en el presente caso existe un concurso ideal de delitos, por
lo que las acciones prescriben cuando hayan transcurrido un plazo
igual al máximo correspondiente al delito más grave, de conformidad
con los artículos 80 y 83 del Código Penal; que siendo más graves los
delitos de enriquecimiento indebido y de falsificación de documentos,
la acción penal no ha prescrito».
Ejecutoria Suprema del 5/8/2004, R.N. N ° 544-2004-SANTA. Á valos
Constante y R o bles B riceño , Mery, Modernas tendencias
R o dr íg u ez ,
1177. «Que tratándose de un concurso ideal de delitos donde

existe unidad de acción y pluralidad de leyes afectadas, la acción penal
prescribe al haber transcurrido un plazo igual al máximo de pena
señalado para el delito más grave».
sum arios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del
11 de diciembre de 1997, Exp. N ° 4561-97-A. L a R o sa G ó m ez d e la
T orre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, p. 276.
d) Prescripción en delitos que establecen penas conjuntas y

alternativas
PRESCRIPCIÓN EN SITUACIÓN DE PENAS CONJUNTAS
1178. «Con respecto al tipo penal, es de apreciarse que si bien
presenta penas conjuntas, el acuerdo del Pleno Jurisdiccional llevado a
950
E x t in c ió n d e l a a c c i ó n p e n a l y d e l a p e n a ------ A rtículo 80°
cabo en la ciudad de Arequipa, en mil novecientos noventa y siete dispone

que «la prescripción de la acción debe fijarse atendiendo al plazo que
corresponda al elemento más grave integrado a la sandón, que en su
caso será la pena privativa de la libertad, incluso aunque esta sea no
mayor a dos años; siendo así, este Colegiado es de opinión que no se
puede decidir sobre la realización del hecho delictivo, la responsabilidad
que tenga su autor o partícipe, y mucho menos la sanción legal a
imponérsele, en razón que se ha extinguido la acción penal».
de enero de 1999, Exp. N ° 4935-98-A. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y PENA DE MULTA
1179. «En los delitos que prevén sanciones conjuntas de pena
privativa de libertad y multa, procede declarar fundada la excepción
de prescripción teniendo en cuenta la primera clase de pena».
11 de setiembre de 1998, Exp. N ° 2553-98. B aca C abrera / R otas V argas /
N h r a H uam An , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 624.
PENAS ALTERNATIVAS
1180. «Si el delito se encuentra sancionado con penas conminadas
alternativas, la prescripción de la acción penal sólo opera al vencerse,
de modo paralelo o secuencial, todos los plazos que corresponden a
cada tipo de pena conminada; por tanto, si el delito sub judice se
halla sancionado con pena privativa de libertad no mayor de 2 años o
con multa o prestación de servicios a la comunidad, como penas alter
nativas, la prescripción de la acción penal se producirá extraordina
riamente al cumplirse cuatro años y seis meses del hecho incriminado».
29 de mayo de 1998, Exp. N ° 250-94. P rado S aldarriaga , Víctor, Derecho
PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EN PENAS DISTINTAS A LA

1181. «El plazo regular de prescripción de la acción penal, en los
casos de penas no privativas de libertad, como el de días-multa, es de
tres años, siendo el plazo extraordinario el de cuatro años y seis meses.
951
A rticulo 8 0 ° F id el R oja s V a r g a s
Este plazo debe tomarse en cuenta en el caso de que el tipo penal

señale una pena adicional a la privativa de libertad».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono
Norte de Lima del 7 de enero de 1999, Exp. N ° 858-98. A cadem ia de la
M agistratura , Serie de Jurisprudencia, Lima, 2000, p. 344.
e) Prescripción agravada en delitos funcionales contra el

patrimonio del Estado
DUPLICACIÓN DEL PLAZO DE LA PRESCRIPCIÓN NO SE
APLICA EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA CONEXOS CON DELITOS QUE COMPROMETEN EL
PATRIMONIO PÚBLICO
1182. «El Procurador Público en su recurso de nulidad alegó que
en su caso de autos debe aplicarse la duplicidad del plazo de pres
cripción, dado que el delito imputado al procesado guarda conexión
directa con el delito de Peculado imputado a Vladimiro Montesinos
Torres, por cuanto los vehículos que estaban destinados para su segu
ridad personal fueron adquiridos con dinero del erario nacional, los
que finalmente terminaron en actos ilícitos simulados de ventas y trans
ferencias; que en el caso de autos se atribuye al encausado el delito de
encubrimiento real, previsto en el artículo 405° del Código Penal, que
sanciona a sus autores con pena privativa de la libertad no menor de
2 ni mayor de 4 años, y teniendo en cuenta que los hechos imputados
al referido encausado se produjeron el 11 de octubre de 2000, a la
fecha ha transcurrido con exceso los plazos de prescripción ordinaria
y extraordinaria previstos en los artículos 80° y 83°, respectivamente
del Código Penal; que, es de precisar que en el caso de autos, no resul
ta de aplicación la duplicidad del plazo de prescripción, toda vez que
en el delito submateria, el bien jurídico tutelado es el normal y correcto
desarrollo de la administración de justicia; cuya acción típica busca
dificultar la acción de la justicia con el fin de favorecer al autor del
ilícito anterior ocultando las pruebas del delito y no el patrimonio del
Estado o de organismos sostenidos por este».
PONENTE: B iaggi G ómez , Gaceta Penal, t. 15, Gaceta Jurídica, Lima,
SISTEMAS DIFERENTES DE PRESCRIPCIÓN AGRAVADA:

CÓDIGO PENAL DE 1924-CÓDIGO PENAL DE 1991
1183. «De otro lado debe precisarse que el segundo párrafo del
artículo 119 del Código Penal de 1924 señalaba que el plazo de prescripción
952
E xtin ció n de la a c c ió n pen a l y d e l a p e n a ----- A rtículo 8 0 °
se aumentará en una mitad tratándose de delitos en agravio del

Estado, de todo lo cual se colige que el plazo ordinario de prescripción
sería de 15 años para el delito instruido más su duplicidad; sin embargo,
teniendo en cuenta que el vigente Código Penal en el artículo 80 ultimo
parágrafo establece que en casos de delitos cometidos por funcionarios
y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica; esto demuestra
claramente que se ha derogado automáticamente lo establecido en el
Código Penal de 1924, en lo pertinente que se duplica el plazo sin
excepción para todos los delitos donde resulte agraviado el Estado».
R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. n , Idemsa, Lima,
2005, p. 171.
APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN AGRAVADA
MALVERSACIÓN DE FONDOS
1184. «El artículo 80° del Código Penal vigente establece que la acción
penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley
para el delito si es privativa de la libertad, agregando en el último párrafo
que cuando el delito es cometido por funcionarios o servidores públicos
contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el
plazo de prescripción se duplica. En tal sentido, teniendo en cuenta los
tres años que establecía el artículo 389° del Código Penal -antes de su
modificatoria por Ley N° 27151- plazo que se duplica, y aplicando el
último parágrafo del artículo 83° del citado Código Sustantivo, se requiere
de nueve años desde la realización del evento delictivo para que opere la
prescripción, plazo que a la fecha aún no ha prescrito».
Ejecutoria Suprema del 15/10/2004, R.N. N ° 398-2004-LIMA. Ávalos
Constante y R o bles B riceñ o , Mery, Modernas tendencias
R o drígu ez ,
PECULADO
1185. «La responsabilidad penal del citado acusado por delito de
peculado es a título de culpa, tipificando los hechos en el tercer párrafo
del artículo 387° del Código Penal, al haber permitido el cobro de un
cheque por 3,000 nuevos soles, por la adquisición de 60 buzos,
sustentados en una factura falsa. Si bien los hechos ocurrieron en agosto
de 1998 y el citado ilícito establece una sanción no mayor de 2 años de
pena privativa de libertad o con prestación de servicios comunitarios
953
A rtícu lo 8 0 ° F idel R o ja s V a r g a s
de 20 a 40 jomadas, también es verdad que a la época de la ejecución

de los mismos, el acusado tenía la calidad de funcionario público; por
tanto por imperio del artículo 41° parte in fin e de la Constitución
Política del Estado concordante con el artículo 80° del Código Penal,
los plazos de prescripción se duplican, no verificándose aún que la
acción liberadora del tiempo haya transcurrido».
Ejecutoria Suprem a del 10/6/2004, R.N. N ° 1158-2003-TACNA.
Constante y R o b l e s B r ic e ñ o , Mery, Modernas
tendenáas dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema,
INAPLICACIÓN DE PRESCRIPCIÓN AGRAVADA POR

ULTRAACTTVIDAD DE LA NORMA PENAL
1186. «El artículo 80° del Código Sustantivo, antes de su
modificación por la Ley N° 26360 del 29 de septiembre de 1994, no
preveía la duplicación del plazo de prescripción en caso de los delitos
cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio
del Estado, por lo que resulta de aplicación el texto original del artículo
80° del Código Penal en aplicación del principio de favorabilidad de
la ley penal, por cuanto en la fecha que ocurrieron los hechos, esto es,
febrero de 1994, no se había producido la modificación de este artículo,
cuyo primer párrafo establece que la acción penal prescribe en un
tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para cada delito,
si es privativa de la libertad; dispositivo que igualmente es concordante
con el último parágrafo del artículo 83° in fine del mismo cuerpo legal,
que establece que la acción penal prescribe en todo caso cuando el
tiempo sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción».
Ejecutoria Suprema del 17/7/2003, R .N . N ° 2083-2002-HUANCA-
VELICA. R o ja s V a r g a s , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II,
1187. «El artículo 80° del Código Penal, antes de su modificación

por la Ley N° 26360 del 29 de septiembre de 1994, no preveía la
duplicación del plazo de prescripción, en caso de delitos cometidos
por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado,
por lo que resulta de aplicación el texto original del artículo 80° del
Código Sustantivo, por el principio de favorabilidad de la ley penal,
por cuanto en la fecha en que ocurrieron los hechos no se había
producido la modificación de este artículo».
Ejecutoria Suprema del 17/7/2003, R .N . N ° 2083-2002-HUANCA-
VELICA R ojas V argas , Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa,
Lima, 2005, p. 165.
954
--------------------------- E xnN Q Ó N DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA-------A r tíc u lo 8 0 °
PRESCRIPCIÓN AGRAVADA POR LA NATURALEZA

PÚBLICA DEL PATRIMONIO AFECTADO NO INCLUYE AL
DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE FUNCIONES
1188. «La parte civil sostiene que los hechos imputados a los
acusados causaron peijuicio al patrimonio del Estado, pues el encausado,
propietario de la empresa Busines Oil, utilizó el permiso otorgado por
los imputados para comprar combustible libre de impuesto y enajenarlo
a una empresa que no ejercía actividades de aviación; que por lo tanto,
de conformidad con el último párrafo del artículo 80° del Código Penal,
el plazo de la prescripción debe duplicarse. En el caso concreto se
atribuye al procesado Director Generad de Hidrocarburos del Ministerio
de Energía y Minas, no haber observado lo dispuesto en el literal d)
del artículo 74° del D.S N° 045-2001-EM, que exige se acredite
experiencia técnica para el otorgamiento de la autorización para la
distribución mayorista de combustible de aviones, y expedir la constancia
de autorización para la comercialización de combustible a la empresa
Business Oil. Que si bien los imputados inobservaron una ley, sin
embargo no puede alegarse la presencia de una relación de causalidad
e im putación del resultado de la acción incrim inada con el
comportamiento posterior del propietario de la referida empresa al
transferir fraudulentamente el combustible, adquirido con exoneración
de impuestos, a una persona jurídica para que lo comercialice como
querosene, y como consecuencia de ello causar un peijuicio económico al
Estado. «El delito de omisión de actos funcionales no afecta directamente
el patrimonio público (caudales o efectos), sino lesiona esencialmente
el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto
persigue garantizar la regularidad y legalidad de los actos realizados
por los funcionarios públicos en las actividades propias del cargo y
evitar una actuación arbitraria que sea contraria a la Constitución,
leyes o deberes -distinto a los delitos de peculado, concusión impropia
o malversación, enriquecimiento ilícito u otros contenidos en el capítulo
de delitos contra la adm inistración pública, donde se afectan
directamente los intereses patrimoniales; que, la interpretación amplia y
difícilmente predsáble que pretende el recurrente generaría incertidumbre
e inseguridad jurídica en la determinación de la conducta de los
agentes; por lo que declararon no haber nulidad en el auto de vista
que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por el
Fiscal Superior a favor de los procesados».
955
A rtículo 8 0 ° F id el R o ja s V argas
Ejecutoria Suprema deí 2 1 /1 / 2010, R.N. N ° 2347-2008-LIMA. VOCAL

PONENTE: L ecaros C ornejo , Gaceta penal y procesal penal, 1.13, Gaceta
PATROCINIO ILEGAL
1189. «Se incrimina a los procesados haberse valido de su
condición de funcionarios para patrocinar intereses particulares ante
la Administración Pública, en el presente caso la Municipalidad,
conducta que se encuentra tipificada en el artículo 385° del Código
Penal y sancionada con pena privativa de libertad no mayor de 2
años; por lo que, de conformidad con el artículo 80 y 83 del mismo
cuerpo legal, la prescripción extraordinaria opera a los tres años de
ocurrido el hecho, tiempo que ha transcurrido en exceso en el jpresente
caso, no resultando aplicable la dúplica del plazo de prescripción
establecido en el último párrafo del citado artículo 80, por cuanto no
se ha afectado el patrimonio del Estado, conforme se desprende del
peritaje contable obrante en autos».
José / C a st illo A lva , José / S a l a z a r S á n c h e z , Nelson,
O la ec h ea ,
Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 638.
CONCUSIÓN
1190. «Es de precisar que en el delito de Concusión, regulado en el
artículo 382° del Código Penal, el bien jurídico protegido es el normal
orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado,
pero de ninguna manera se puede afirmar que con la consumación de
dicho ilícito, el patrimonio general del Estado sufra desmedro alguno,
por lo que no resulta al presente caso la aplicación de lo dispuesto en el
último párrafo del artículo en mención, por cuanto con dicho ilícito
penal no se afecta directamente el patrimonio del Estado».
Ejecutoria Suprema del 11/3/2010, R.N. N° 4553-2008-LIMA.VOCAL
PONENTE: B laggi G ómez , Gaceta Penal, t. 22, Gaceta Jurídica, Lima,
abril 2011, p. 97.
f) Jurisprudencia vinculante
CÓMPUTO DEL PLAZO MÁXIMO DE PRESCRIPCIÓN
ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA DE LOS DELITOS
1191. «El Código Penal distingue de manera sistemática y funcio
nal dos clases de plazos para la prescripción de la acción penal. Es así
que en el artículo 80° regula lo concerniente al plazo ordinario y en el
artículo 83° in fine hace referencia al plazo extraordinario. Con relación
956
al plazo extraordinario, la norma antes mencionada precisa que este se

vence cuando, el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo
ordinario de prescripción. Cabe señalar que para ambos tipos de pla
zos de prescripción el cómputo se inicia observando las reglas que se
definen en el artículo 82° del Código Penal. Ahora bien tratándose de
delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal, el plazo
ordinario de prescripción corresponde al máximo de la pena conmina
da en la ley para el delito cometido. Sin embargo, existiendo en el artí
culo 29° del Código Penal o en diferentes delitos tipificados en la parte
especial del Código Penal y en leyes penales complementarias la posibi
lidad legal de que la pena privativa de libertad temporal conminada
pueda alcanzar un máximo de 35 años, el artículo 80° del referido Có
digo incluye en su párrafo cuarto un límite cuantitativo excepcional
para la prescripción ordinaria en tales casos, lo mismo ocurre cuando
la pena conminada privativa de libertad es la de cadena perpetua. Al
respecto el legislador ha precisado en dicho párrafo que el plazo ordi
nario de prescripción para delitos sancionados con pena privativa de
libertad temporal siempre será de 20 años y en hechos punibles repri
midos con pena de cadena perpetua de treinta años. No obstante es de
destacar que tales límites excepcionales solo operan en relación al pla
zo ordinario de prescripción de la acción penal. No afectan en nada ni
menos excluyen la operatividad de las reglas que regulan el cómputo
del plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, y que se
precisan en el párrafo final del artículo 83° del Código Penal. En conse
cuencia, cuando se trate de delitos cuya pena conminada privativa de
libertad tiene un máximo legal superior a 20 años, el plazo ordinario de
prescripción de la acción penal será de 20 años. En tales supuestos el
plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de 30 años,
y cuando la pena que reprime el delito sea la cadena perpetua, el plazo
ordinario de prescripción de la acción penal será de 30 años. Para estos
delitos el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será
de 45 años».
Acuerdo Plenario N ° 8-2008-Q-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
permanente y transitorias de la Corte Suprema de la República) Urna,
del 16 de noviembre de 2007, fundamentos 6 al 10.
PRESCRIPCIÓN AGRAVADA DE LA ACCIÓN PENAL EN
DELITOS QUE AFECTAN EL PATRIMONIO PÚBLICO
1192. «En un país que vive en extrema pobreza, con millones de
niños y adolescentes en situación de miseria, no es posible aceptar la
957
A rtículo 8 0 ° ■Fid el R ojas V a r g a s
impunidad de la corrupción, porque el accionar del Estado no les

alcanzó o porque se acude a argucias legales para impedirlo. Es por
ello que la Norma Suprema establece que el plazo de la prescripción
se duplica en caso de delitos cometidos por funcionarios públicos contra
el patrimonio del Estado. La redacción del texto constitucional no es
claro, parece que se refiere a todos los delitos en agravio del Estado,
pero consideramos que no es así, ya que por el principio de legalidad
y seguridad jurídica debe entenderse tal plazo de prescripción en el
contexto de todo el artículo y, mejor aún, en el contexto de todo el
capítulo, que trata exclusivamente de los funcionarios y servidores
públicos. Este Supremo Colegiado considera que duplicar el plazo de
prescripción en todos los delitos cometidos en agravio del Estado, sería
atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpretación pro
homine se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese
es extender in malam parte lo que pudiere afectar a este, cuando por el
contrario su aplicación debe ser in bonam parte. En consecuencia dicha
duplicidad solo es aplicable en el caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado o de organismos sometidos por éste, de
conformidad on el artículo 41° in fin e de la Constitución».
2005-HC/TC-LIMA. Fundamentos 15 y 16.
EL EXTRANEUS Y LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRA

CIÓN PÚBLICA
1193.- El extraneus puede participar en delitos funcionariales y
responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber
especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una
categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es
dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y con
figuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la rea
lización de la conducta punible.
Desde esta posición subsidiaria, serán partícipes los que sin in
fringir el deber, formen parte del hecho referido a la acción del infrac
tor del deber -el hecho punible está unido esencialmente al autor y
constituye una imputación única-. Esta posición guarda absoluta con
cordancia con el articulo 26° CP que regula las reglas de la
incomunicabilidad de las circunstancias de participación y señala lo
siguiente: «Las circunstancias y cualidades que afectan la responsabi
lidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los
958
E x t in c ió n d e l a a c c i ó n p e n a l y d e l a p e n a ----- A rtículo 80°
otros autores o partícipes del mismo hecho punible». Esta fórmula

ratifica la opción dogmática y jurisprudencial que sostiene la imposi
bilidad de la punibilidad del extraneus como autor de un delito de
infracción de deber.
Lo expuesto significa, además, que el partícipe sólo merece ser
sancionado si existe un hecho antijurídico por parte del autor.
Acuerdo Plenario N ° 2-2011/CJ-115, Lima 6 de diciembre de 2011,
LA PRESCRIPCIÓN AGRAVADA SOLO ES APLICABLE A LOS

AUTORES-COAUTORES, NO A LOS PARTÍCIPES
Los que no detentan esas condiciones, no infringen el deber jurí
dico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese
sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vincula
ción con la extensión del plazo de la prescripción. Es ese contexto, el
marco concretado para el autor de un delito de infracción de deber,
en términos de prescripción, no puede sostener una mayor extensión
de los mismos para el extraneus.
Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de propor
cionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferencia
ción entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y
ausencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre intervencio
nes principales y accesorias tiene el efecto de la escisión del término
de la prescripción, pues con ello se va conseguir una justicia justa y
un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participa
ción del agente. Esta posición, asimismo, guarda absoluta coherencia
con la regulación prescrita en el artículo 88° CP que estatuye «La pres
cripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
uno de los participes del hecho punible».
En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al
delito ejecutado por el autor -dentro de los comprendidos en el Capí
tulo n, Titulo XVIII, del Libro Segundo del CP-, pero para los efectos
del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del pla
zo previsto para los autores, pues a ellos no Ies alcanza la circunstan
cia agravante que sólo corresponde al autor.
Acuerdo Plenario N ° 2-2011/Q-115, Lima 6 de diciembre de 2011,
959
A rtículo 80° F id el R o ja s V a r g a s
INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE ÚLTIMO PÁRRAFO DEL

ARTÍCULO 80° DEL CÓDIGO PENAL: DUPLICACIÓN DE LA
PRESCRIPCIÓN SÓLO ABARCA A LOS DELITOS RECOGIDOS EN
EL CAPÍTULO H DEL TÍTULO XVUI DEL CÓDIGO PENAL QUE
TIENEN CONTENIDO PATRIMONIAL
1193. «El legislador incrementó el plazo de prescripción -duplicó-
en el último párrafo del artículo 80° del CP y destacó la mayor
gravedad cuando el delito es cometido por un funcionario o servidor
contra el patrimonio del Estado, ello en concordancia con el último
párrafo del artículo 41° de la Constitución Política del Perú. La ley
consideró que tenía que reconocerse un mayor reproche, traducido
en el plazo de la prescripción, por tratarse de un atentado contra el
normal funcionamiento de la administración pública y la observancia
del deber de fidelidad del funcionario público hacia el patrimonio
público, desde la perspectiva de las obligaciones del cargo o función
que ejerce y abusa. En tal sentido, el ataque contra el patrimonio
público es ejecutado por personas que integran la Administración
pública a las que se les confió el patrimonio y se colocó al bien en una
posición de especial vulnerabilidad por aquellos. Esto implica un mayor
desvalor de la acción y del resultado. Debe entenderse que el último
párrafo del artículo 8& del Código Penal -en una interpretación de la
ley desde la perspectiva de su coherencia con el ordenamiento jurídico
y el contexto en que se utilizó (método lógico sistemático)- se orienta
al Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal,
«Delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios
públicos», atendiendo a dos aspectos concretos: A. En este Capítulo
se regulan los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos;
B. Dicho capítulo protege además el patrimonio público vulnerado
por esos sujetos especiales. Es de resaltar que no todos los delitos
comprendidos allí tienen contenido patrimonial, por lo que en cada
tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto
establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la
afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente
con el patrimonio público o solo afectan el correcto funcionamiento
de la administración pública propiamente dicha, vulnerando el
ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y
sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo
como empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio,
el prestigio y la dignidad de la función, la im parcialidad en el
desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la
960
E x t in c ió n d e l a a c c i ó n p e n a l y de l a p e n a •Artículo 81°
afectación del patrimonio del Estado y como tal excluidos. Si el

fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión
efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o
servidores públicos es necesario que exista una vinculación directa
entre estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos
concretos: A. Que exista una relación funcionaría! entre el agente
infractor especial del delito y el patrimonio del Estado; B. El vínculo
del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica
que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o
custodia sobre bienes públicos, C. Puede servir como fuente de
atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden
administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición
verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el
ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o
custodia sobre bienes público al funcionario o servidor que
originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía. Una
interpretación distinta sería irrazonable y vaciaría de contenido la
gravedad de la conducta de los funcionarios y servidores públicos
respecto del patrimonio del Estado y asimilaría el hecho a delitos
comunes sin ninguna diferenciación que le otorgue sentido a la
disposición legal».
Acuerdo Plenario N ° 1-2010-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República), Lima,
del 16 de noviembre de 2010, fundamentos 12 al 16.
Reducción de los plazos de prescripción de la acción

penal
Artículo 81°.- Los plazos de prescripción se reducen a la mitad
cuandoel agente tenía menos de veintiún o más de sesentidnco
arios al tiempo de la comisión del hecho punible.
Jurisprudencia
MAYORES DE 65 AÑOS Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL POR REDUCCIÓN
1194. «El término de prescrijxión de la acción penal se reduce a
la mitad cuando el infractor es mayor de 65 años, por considerarlo la
ley de responsabilidad restringida».
Ejecutoria Suprema del 12/1/98. (Sala Q Exp. N ° 5490-LIMA. R oja s
V argas ,
961
A rtículo 8 2 ° F id e l R oja s V a r g a s
1195. «Si de lo actuado se acredita que el imputado, al momento

de la comisión del delito, contaba con más de 65 años de edad, cabe
declarar la prescripción de la acción penal, al vencerse los plazos
reducidos conforme a lo previsto en el artículo 81 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 12/2/97, Exp. N ° 1624-96. P rado S aldarriaga ,
Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, lim a, 1999, p. 439.
EXCLUSIÓN DE LA REDUCCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Y

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA
11%. «En los casos en los que el procesado en el momento de la
comisión del delito cuente con veinte años de edad, el artículo 81 del
Código Penal establece que los plazos de prescripción se reducen a la
mitad; así también, tratándose de un delito de tráfico ilícito no puede
reducirse prudencialmente la pena al imputado mayor de 18 años y
menor de 21 años de edad, tal como lo establece el artículo 22 del Código
Penal, sin embargo esa exclusión, por su propia naturaleza restrictiva
sólo puede aplicarse llegado el momento de individualizar judicialmente
la pena, por lo que es ajena a su ámbito de aplicación la determinación
del plazo de prescripción reglado por una norma jurídica distinta -
artículo 81 del Código Penal- que no ha incorporado dicha exclusión».
Ejecutoria Suprema del 21/9/2004, R.N N ° 162-2004-HUÁNUCO.
CASO DE REDUCCIÓN Y AMPLIACIÓN DE LOS PLAZOS DE

PRESCRIPCIÓN
1197. «Cuando en circunstancias que por un lado los plazos de
prescripción se reducen a la mitad, mientras que por otro deben
duplicarse, efectuando el cálculo correspondiente (la reducción en una
mitad y luego el aumento en una mitad) el resultado es que debe operar
el plazo normal de prescripción, esto es, el previsto en el artículo 83°
del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 1/6/2000, Exp. N ° 3073-99-LIMA Normas
Legales, t 292, Editora Normas Legales, Trujillo, Setiembre 2000, p. A-46.
Inicio de la prescripción de ia acción penal

Artículo 82°.- Los plazos de prescripción de la acción penal
comienzan:
1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad
delictuosa;
962
E xtinció n de la a c c ió n p e n a l y de l a p e n a -----A rtículo 8 2°
2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se

consumó;
3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la
actividad delictuosa; y
4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la
permanencia.
Jurisprudencia
DELITO INSTANTÁNEO
1198. «El delito de usurpación es de carácter instantáneo con efec
tos permanentes, por lo que el término de prescripción de la acción
penal se computa a partir de la fecha de comisión del ilícito penal».
Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. II,
G ómez M endoza , G o n z a lo ,
Idemsa, Lima, 1996, p. 16Z
1199. «En los delitos instantáneos como es el delito de estafa; que
además es un delito de resultado material; el plazo de prescripción de
la acción penal comienza a partir del día en que se consumó; en este
caso el delito de estafa se entiende consumado cuando el sujeto pasi
vo al ser inducido o mantenido en error por el sujeto pasivo; realiza el
acto de disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimo
nio; esto es, se consuma con el perjuicio a paitii del cual el desvalor
del resultado adquiere su plenitud».
Jurisprudencia Penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 113.
DELITO PERMANENTE
1200. «Conforme a la doctrina, se denomina delito de comisión
permanente a aquél en el cual el estado de antijuridicidad no cesa y
persiste por actos posteriores del agente; en el caso de autos los delitos
tipificados en los artículos 168 y 368 del Código Penal son de consuma
ción instantánea, por lo que el plazo de prescripción correspondiente
debe contabilizarse desde el día en que ambos se cometieron».
1999, p. 445.
1201. «El delito es de carácter permanente cuando la acción

antijurídica y su efecto necesario para la consumación del hecho
963
A rtículo 8 3 ° F idel R ojas V a r g a s
delictivo pueden mantenerse sin intervalo por la voluntad del agente,

de tal manera que cada momento de su duración debe reputarse como
una prórroga del estado de consumación. Es así que la prolongación
de la actividad antijurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilida
des dilatorias dependen de la acción indicada por el verbo principal
empleado por el tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo
que dura la consumación. La finalización de este dinamismo prorroga
do puede producirse ya sea por la decisión del agente o por causas
extrañas a su voluntad como sería, por ejemplo, la intervención de la
autoridad policial».
Ejecutoria Suprema del 27/5/2005, R.N. N° 3944-2004-LIMA. Diálogo
2005, p. 183.
1202. «El delito de omisión de asistencia familiar es un delito

permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de
inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligación
alimentaria el delito subsiste; por lo que el plazo de prescripción
comienza a contabilizarse desde que cesó la permanencia».
Ejecutoria de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios
julio de 1998, Exp. N ° 1202-98. P rado S alda rria g a , Víctor, Derecho
Interrupción de la prescripción de la acción penal

Artículo 83°.- La prescripción de la acción se interrumpe por
las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades
judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido.
Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo
de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia.
Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la
comisión de un nuevo delito doloso.
Sin embargo, la acdón penal prescribe, en todo caso, cuando
el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo
ordinario de prescripción.
S u m a r io : a) Interrupción, b) Prescripción ordinaria y extraordinaria.
964
E x t in c ió n d e l a a c c ió n p e n a l y d e l a p e n a ------ A rtículo 83°
Jurisprudencia
a) Interrupción
PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA Y EFECTOS DE LA
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
1203. «La prescripción extraordinaria opera cuando se ha
interrumpido por la prescripción por actuación del Ministerio Público,
de las autoridades judiciales o por la comisión de un nuevo delito dolosos,
es decir, después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo
de prescripción y cancela el tiempo transcurrido fijando un nuevo punto
de partida para el cómputo del tiempo, que se inicia desde el día siguiente
de la última diligencia; no obstante la persecución penal prescribe,
cuando desde su comienzo ha transcurrido el plazo ordinario más la
mitad, como se consigna en el artículo 83° in fine del Código acotado».
Ejecutoría Suprema del 9/4/2010, R.N. N ° 65-2009-CAJAMARCA.
VOCAL PONENTE: B a r a n d ia r A n D em pw olf, Gaceta Penal, t o m o 20 ,
Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2011, p. 60.
PRESCRIPCIÓN DE DELITO (CON INTERRUPCIÓN DEL
PLAZO EXTRAORDINARIO) OCURRIDO CON LEY ANTERIOR,
DONDE ES APLICABLE LA LEY INTERMEDIA Y NO LA VIGENTE
ULTERIORMENTE
1204. «El delito de Tráfico ilícito de drogas se perpetró el 9 de junio
de 1988, bajo el imperio del artículo 55° inciso uno del Decreto Ley N°
22095, modificado por el Decreto legislativo N° 122; que el artículo 119°
del Código Penal de 1924, modificado por el Decreto Legislativo N°
121, estableció que si el delito estaba conminado con pena de
penitenciaria como el de tráfico ilícito de drogas, el plazo de prescripción
era de 10 años, al que debía aumentársele una mitad por tratarse de
delitos en agravio del Estado, que siendo así, al amparo de dicha
normatividad, el delito de tráfico ilícito de drogas prescribe, en su término
ordinario a los 15 años, al que debe alimentarse una mitad, en virtud
del plazo extraordinario o absoluto, como consecuencia de la
interrupción del mismo por los actos del proceso penal, tal como fue
regulado por el artículo 121 in fine del Código Penal anterior. Que, no
obstante ello, el plazo adicional por tratarse de un delito en agravio del
Estado no resulta de aplicación en el presente caso porque la nueva
legislación penal sólo la contempla cuando se trata de servidores o
funcionarios públicos en agravio del patrimonio del Estado y, por lo
demás, tal previsión recién se incorporó mediante Ley 26360, del 29 de
septiembre de 1994; que siendo así el, plazo de prescripción ya operó».
965
A rtículo 8 3 ° F id el R o ja s V a r g a s
Ejecutoria Suprema del 19/7/2004, R.N. N ° 2954-2CI03-AYACUCHO.

b) Prescripción ordinaria y extraordinaria

1205. «Nuestro ordenamiento jurídico penal sustantivo establece
las formas de extinción de la acción penal, entre ellas la prescripción
que, conforme lo establece el artículo 80 del Código Penal, opera
cuando transcurre un tiempo igual al máximo de la pena fijada por
ley para el delito y en caso de darse la interrupción de los plazos, en
aplicación del último párrafo del artículo 83 de Código Penal, ésta
opera indefectiblemente cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en
una mitad el plazo ordinario».
16 de marzo de 1998, Exp. N ° 7061-97-B. B aca C abrera / R ojas V argas /
Lima, 1999, p. 402.
1206 «La prescripción extraordinaria es una excepción a los
supuestos del artículo 83 del Código Penal, donde el cómputo implica
el transcurso de un plazo ininterrumpido desde la comisión del delito
hasta el término del plazo ordinario de prescripción, incrementado
en una mitad».
Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, Exp.
N ° 60-95. P r a d o S a l d a r r ia g a , V íctor, Derecho penal, jueces y
Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 450.
1207. «Al plazo ordinario de prescripción se le debe de agregar

la mitad cuando se ha producido la interrupción de la prescripción
por imperio de lo dispuesto en el artículo 83° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 28/12/94, Exp. N ° 608-94-B-AYACUCHO.
Gómez M endoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1996, p. 309.
1208. «Si al momento de resolver la apelación de una resolución

que declara infundada la excepción de prescripción deducida, se
advierte que ha vencido el plazo extraordinario de prescripción, cabe
declarar fundada dicha excepción, aun cuando las sentencias se
hubieran emitido estando expedita la acción penal».
1999, p. 448.
966
E x t in c ió n d e l a a c c i ó n p e n a l y d e l a p e n a ----- A rtículo 84°
Suspensión de la prescripción de la acción penal

Artículo 84°.- Si el comienzo o la continuación del proceso
penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en
otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción
hasta que aquél quede concluido.
Jurisprudencia
INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN:
DIFERENCIAS
1209. «Existen causas establecidas en la ley que tienen por efecto
interrumpir o suspender el plazo de prescripción de la acción penal.
La interrupción y la suspensión del plazo se distinguen en el hecho de
que, producida la interrupción el plazo vuelve a contabilizarse. En
cambio, la suspensión solo detiene el cómputo del plazo y, superada
la causal de suspensión, el plazo transcurrido se mantiene y se continúa
contabilizándose».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de junio de 2005, Exp. N°
4118-2004-HC/TC-PIURA. Fundamento 5.
CAUSALES REMISIVAS, CARACTERÍSTICA DE LA SUSPENSIÓN

DE LA PRESCRIPCIÓN
1210. «A diferencia de la interrupción de la prescripción de la
acción penal, la suspensión no cuenta con causales establecidas en el
Código Penal, sino que se dispone que «si el comienzo o la continuación
del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse
en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta
que aquel quede concluido». En tal sentido puede considerarse como
causal de prescripción, por ejemplo, la cuestión prejudicial regulada
en el artículo 4o del Código de Procedimientos Penales. Se puede
considerar también la prerrogativa del antejuicio»:
Sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de junio de 2005, Exp. N°
4118-2004-HC/TC-PIURA. Fundamento 7.
SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN POR DE

CLARACION DE CONTUMACIA
1211. «El artículo primero de la Ley 26641 precisa la situación
procesal de quienes pese a tener conocimiento fehaciente de la existencia
de una investigación judicial, adoptan una conducta omisiva renuente
a las citaciones judiciales; que al acusado contra quien se le sigue proceso
967
A rtículo 84° ■Fid el R o ja s V a r g a s
penal por los delitos de colusión ilegal, negociación incompatible, cohecho

pasivo y enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, se le ha notifi
cado vía exhorto diplomático cursado por el Vocal Supremo Instructor,
habiéndose además comunicado por la Embajador del Perú en Colombia
al apoderado legal del referido acusado, obrando asimismo el oficio
cursado por el Ministerio de Relaciones Exteriores a la Fiscalía General
de la Nación de la República de Colombia, las ordenes de captura
tanto a nivel nacional e internacional y llamado mediante edictos al
declararse la procedencia a juicio oral; consecuentemente, de lo ex
puesto se tiene que el mencionado acusado tiene conocimiento del
presente proceso, al que ha rehuido por acción personal, en tal sentido
declararon por mayoría reo contumaz al acusado, y en consecuencia se
suspende la prescripción de la acción penal hasta su puesta a Derecho».
Ejecutoria Suprema del 6/9/96. (Sala Penal Especial) Exp. N ° 01-95.
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica,
R oja s V argas ,
Lima, 1999, p. 493.
PRECISIONES SOBRE LA SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE PRES

CRIPCIÓN EXISTIENDO PROCESO DISCIPLINARIO (CUESTIÓN
PREJUDICIAL)
1212. «En el presente caso, la suspensión de los plazos de prescripción
(artículo 84° del Código Penal), en virtud de las sustanciación de un
proceso administrativo disciplinario, hubiera sido viable si el proceso
penal dependiera de una cuestión que deba resolverse en tal
procedimiento (cuestión prejudicial); sin embargo, dicha circunstancia
no se presentó en la presente causa, donde no fue necesario que se
determine en la vía administrativa el carácter delictuoso de los hechos
imputados a título de abuso de autoridad y omisión, rehusamiento o
demora de actos funcionales».
Ejecutoria Suprema del 4/3/2008, R.N. N ° 1170-2007-ICA. VOCAL
PONENTE: U rbina G anvini , Pedro Guillermo, Gaceta Penal, t. 8, Gaceta
QUEJA EXCEPCIONAL SUSPENDE LA PRESCRIPCIÓN:

CÓMPUTO DE PLAZO
1213. «Que, por un lado, sobre la extinción de la acción penal y
de la pena, el artículo 84° del Código Penal estatuye y regula la
suspensión de la prescripción de la acción penal: «Si el comienzo o la
continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que
deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la
prescripción hasta que aquel quede concluido»; de ahí que la norma
968
E xtin ció n de l a a cc ió n p en a l y de la p e n a ----- A rtículo 8 4 °
exige razonablem ente presupuestos que determinan el efecto

suspensivo del plazo de prescripción: i) que preexista o surja después
una cuestión jurídica controvertida que impida la iniciación o la
continuación del proceso penal incoado, es decir, el prim er
presupuesto material que determina la suspensión del plazo de
prescripción se presenta, puesto que la interposición del recurso de
queja dio origen a una cuestión jurídica inédita, centrada en definir si
el tribunal Ad quem de mérito vulneró la Constitución o el bloque de
constitudonalidad, y que su dilucidación, más allá o independientemente
del propio efecto del recurso, obligó a establecer si el proceso debe o
no continuar, si se abre o no una instancia jurisdiccional excepcional
-artículo 141° de la Constitución: casación y última instancia-; es decir,
impide hasta su dilucidación el archivo definido del proceso penal
incoado, el mismo que habría operado de no haberse interpuesto el
citado recurso; y ii) la decisión que incida sobre la iniciación o
continuación del proceso se realice en otro procedimiento, obviamente
distinto del que se ve impedido de continuar o del que, por lo anterior,
no pueda instaurarse, esto es, aquí se presenta el segundo presupuesto
que ocasiona la suspensión del plazo de prescripción. Que, por tanto
la incoación y trámite del recurso de quqa se adecúa a las exigencias
de los procedimientos que suspenden la prescripción de la acción
penal; en consecuencia, para el cómputo de los plazos de prescripción
en el presente proceso no puede considerarse el lapso comprendido
entre la interposición del recurso de queja excepcional -es decir desde
el 6 de de julio de 2005-, como consecuencia del denegatorio del
recurso de nulidad y la remisión al tribunal superior de la copia
certificada de la Ejecutoria Suprema que estima el recurso en cuestión
y concede el recurso de nulidad respectivo -esto es, hasta el tres de
mayo de 2006».
Ejecutoria Suprema del 1 9/3/ 2008, R.N. N ° 2543-2006-LIMA. VOCAL
PONENTE: P ariona P astrana , Gaceta penal y procesal penal, 1.1, Gaceta
CÓMPUTO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN EN DELITOS

FUNCIONALES COMETIDOS POR FUNCIONARIOS A QUIENES
LES ASISTE INMUNIDAD Y EL ANTEJUICIO
1214. «El artículo 84° del Código Penal establece .que la suspensión
de la prescripción -la cual se aplica única y exclusivamente a los plazos
de prescripción de la acción penal- opera cuando el comienzo de un
proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en
969
A rticulo 8 4 ° F id el R ojas V argas
una vía extrapenal. La suspensión de la prescripción se rige, pues, por el

aforismo latino contra non valentón agere non currit praescriptio, lo cual
implica que contra quien no se puede ejercer una acción penal, la
prescripción no corre (Roy F reire, Luis E., Causas de extinción de la acción
penal y de la pena, Grijley, Lima, 1997, p. 84). La inmunidad parlamentaria
y el antejuicio que se reconoce en la Constitución a los congresistas
configuran un claro supuesto de suspensión de la prescripción de eficacia
absoluta y por imperio de la ley. El artículo 84° del Código Penal incorpora
dos formas de suspensión de los plazos de suspensión de la prescripción
de la acción penal. En primer lugar, dicha norma alude a la suspensión
de origen, la cual se configura por imperio legal, directo y absoluto, cuando
no es posible el inicio de un proceso penal sin previa autorización específica
que regula la ley, caso de la inmunidad parlamentaria y el antejuicio
político. Y en segundo lugar, se refiere también a la suspensión
sobreviviente, que es la que tiene lugar en función a una circunstancia
posterior a la incoación del proceso penal, pero que impide su prosecución
hasta que el obstáculo sea superado, caso de las cuestiones prejudiciales
o los procedimientos de extradición activa».
Ejecutoria Suprema del 4/5/2010, Exp. N. 07-2007-LIMA. VOCAL
PONENTE: P r ad o S alda rria g a , Gaceta penal y procesal penal, t. 11,
Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, pp. 418 y 419.
EFECTOS SUSPENSIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA

INMUNIDAD PARLAMENTARIA Y EL ANTEJUICIO
1215. «La inmunidad parlam entaria y el antejuicio que se
reconoce en la Constitución a los congresistas configuran un claro
supuesto de suspensión de la prescripción de carácter absoluto y por
imperio de la ley. De otro lado, la inmunidad y por ende, el antejuicio
conforme a lo dispuesto en los artículos 93°, 99° y 100° de la Carta
Magna son obstáculos procesales que afectan la persecución del delito
en el caso de congresistas de la República «desde el día en que son
elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones».
Ello implica que los congresistas solo pueden ser sujetos de acción
penal luego que lo autorice el Congreso, previo procedimiento de
antejuicio. Entones, durante todo ese período que transcurra desde la
comisión del delito hasta la decisión de ha lugar a causa, los plazos de
prescripción de la acción penal no transcurren por estar suspendidos».
Ejecutoria Suprema del 4/5/2010, Exp. N° 07-2007-LIMA. VOCAL
PONENTE: P r ad o S a ld a r ria g a , Gaceta penal y procesal penal, t. 11,
970
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Y RECURSO DE QUEJA
EXCEPCIONAL EN PROCESOS SUMARIOS
1216. «Según estatuye el artículo 84° del Código Penal, si el
comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión
que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la
prescripción hasta que aquél quede concluido. La citada disposición legal,
así expuesta, exige como presupuesto que determina el efecto
suspensivo del plazo de prescripción, en primer lugar que preexista o
surja ulteriormente una cuestión jurídica controvertida que implica
la iniciación o continuación del proceso penal incoado, y en segundo
lugar que la decisión que incida sobre la iniciación o la continuación
del proceso se realice en otro procedimiento, obviamente distinto del
que se ve impedido de continuar o del que, por lo anterior no pueda
instaurarse. La posibilidad de que el Supremo Tribunal conozca de
las resoluciones que ponen fin a la instancia en los procesos sumarios
-vía recurso de nulidad- pasa por el filtro del recurso de queja excepcional
conforme a lo dispuesto por el apartado dos del artículo 297° del Código
de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo 959.
El objeto de este recurso extraordinario tiene por objeto que la Sala
Penal Suprema resuelva la admisibilidad de un recurso de nulidad
rechazado por la Sala Penal Superior que actuó como tribunal Ad
Quem. El mencionado recurso será estimado siempre que, se acredite
que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió
infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente
derivadas de aquellas. En este sentido, se debe dilucidar si la
interposición del recurso de queja excepcional suspende los plazos de
prescripción.
Acuerdo Plenario N ° 6-2007-CJ-116 (Heno jurisdiccional de las salas
del 16 de noviembre de 2007, fundamentos 6 y 7.
DILUCIDACIÓN ACERCA DE SI EL RECURSO DE QUEJA
EXCEPCIONAL SUSPENDE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION
PENAL
1217. «El primer presupuesto material que determina la suspensión
de los plazos de prescripción se presenta con toda evidencia, puesto
que la interposición del recurso de queja da origen a una cuestión jurídica
inédita, centrada en definir si el órgano jurisdiccional de mérito -en
concreto, el tribunal Ad Quem- vulneró la Constitución o en un sentido
971
A rtículo 8 5 °-8 6 °--------------- F id el R o ja s V a r g a s
más amplio, el bloque de constitucionalidad, de suerte que su

dilucidación, más allá o independientemente del propio efecto del
recurso en análisis, obliga a establecer si la causa debe o no continuar,
si se abre o no una instancia jurisdiccional. Es decir, impide hasta su
dilucidación el archivo definitivo del proceso penal incoado, el mismo
que habría operado de no haberse interpuesto el citado recurso. El
segundo recurso material que origina la suspensión del plazo de
prescripción, también ocurre en el presente caso. En efecto, como
consecuencia de su interposición se forma un cuaderno de queja que
opera de forma independiente al expediente principal a través de un
procedimiento, sin duda excepcional y autónomo, a mérito del cual el
archivo de la causa se suspende hasta que no se resuelva el recurso de
queja. Por tanto, la incoación y el trámite del recurso de queja respecto
de las resoluciones que ponen fin a la instancia en los procesos sumarios
se adecúa a las exigencias de los procedimientos que suspenden la
prescripción de la acción penal. En consecuencia, para el cómputo de
los plazos de prescripción en el referido supuesto, no puede considerarse
el lapso comprendido entre la interposición del recurso de queja
excepcional, como consecuencia del denegatorio del recurso de nulidad,
y la remisión al tribunal superior de la copia certificada de la Ejecutoria
Suprema que estima el recurso en cuestión y concede el recurso de
nulidad respectivo».
Acuerdo Plenario N ° 6-2007-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas
penales permanente y transitoria de la corte suprema de la República),
del 16 de noviembre de 2007, fundamentos 8 a 10.
Causales de extinción de la pena

Artículo 85°.- La ejecución de la pena se extingue:
1. Por muerte del condenado, amnistía, indulto y
prescripción;
2. Por cumplimiento de la pena;
3. Por exención de la pena; y
4. Por perdón del ofendido en ios delitos de acción privada.
Plazos de prescripción de la pena
Artículo 86°.- El plazo de prescripción de la pena es el mismo
que alude o fija la ley para la prescripción de la acción penal.
El plazo se contará desde el día en que la sentencia
condenatoria quedó firme.
972
E x t in c ió n d e l a a c c i ó n p e n a l y d e l a p e n a ------ A rtícu lo 86°
Jurisprudencia
LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENA ABARCA LA PENA
IMPUESTA NO EJECUTADA Y LA PENA QUEBRANTADA
1218. «La prescripción de la pena implica la imposibilidad jurídica
de materializar la sanción penal impuesta al responsable de una
infracción, y la extinción, por lo tanto, de la responsabilidad criminal
adquirida. Como en la prescripción de la infracción, en esta modalidad
prescriptiva se contiene una renuncia del Estado a completar el ejercicio
del ius punendi ya iniciado que culminaría con la ejecución de la pena
impuesta, motivada por el transcurso del plazo legal previsto desde la
fecha de la sentencia fírme condenatoria o desde el quebrantamiento de
la condena; en este contexto, la sentencia que definió la situación jurídica
del encausado quedó firme con la Ejecutoria Suprema del 1 de junio de
2006. Ahora bien, la pena impuesta al sentenciado fue de dos años de
pena privativa de libertad, a la que debe adicionarse la duplicidad que
prescribe el artículo 80pinfine del Código Penal para los delitos cometidos
por funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado, por lo que es
de concluir que aún no se ha cumplido el plazo prescriptorio alegado».
Ejecutoria Suprem a del 5/4/2010, Exp. N ° 89-2009-APURÍMAC.
VOCAL PONENTE; B ia g q G ómez , Gaceta penal y procesal penal, t. 20,
Gaceta Jurídica, lim a, febrero, 2011, p.419.
1219. «Con la prescripción de la ejecución de la pena, se excluye

la ejecución de una sanción penal si ha transcurrido un plazo
determinado, de lo cual se infiere que la prescripción del delito extingue
la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo
que extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decretada».
N ° 1805-2005-HC/TC, fundamento 12.
1220. «Para efectos del cómputo del plazo de la prescripción, se

tiene que el delito de lesiones culposas está sancionado hasta con 2
años de pena privativa de libertad y además con pena de multa de
sesenta a ciento veinte días, resultando de aplicación el último párrafo
del artículo 80 del Código Penal; por lo que, el plazo de prescripción
es de cuatro años y seis meses desde su comisión».
Ejecutoria de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios
octubre de 1997, Exp. N ° 5722-97. L a R o sa G ómez de la T orre , Miguel,
973
A rtículo 8 7 °-8 8 °-8 9 ° ------------ F id el R ojas V a r g a s
Interrupción de los plazos de prescripción de la pena.

Artículo 87°.- Se interrumpe el plazo de prescripción de la
pena, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, por el
comienzo de ejecución de la misma o por haber sido
aprehendido el condenado a causa de la comisión de un nuevo
delito doloso.
Una vez interrumpida la prescripción, comenzará a correr de
nuevo, si hay lugar a ello, como si antes no se hubiese iniciado.
En los casos de revocación de la condena condicional o de la
reserva del fallo condenatorio, la prescripción comienza a
correr desde el día de la revocación.
Sin embargo, la pena prescribe, en todo caso, en los mismos
plazos de la acción penal.
Individualización de la prescripción
Artículo 88°.- La prescripción corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes
del hecho punible.
Amnistía e indulto: efectos
Artículo 89°.- La amnistía elimina legalmente el hecho punible
a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él. El
indulto suprime la pena impuesta.
Jurisprudencia
EFECTOS DEL INDULTO: SENTENCIADO INDULTADO QUE
VUELVE A COMETER DELITO
1221. «Se aprecia de la recurrida, que en aplicación del artículo
52 del Código de Ejecución penal, se revocó el beneficio penitenciario
de semilibertad que venía gozando el encausado, por lo que habiendo
este cumplido sólo seis años y ocho meses de la condena, dispone que
se cumpla con el resto de la misma, computándose el plazo de la nueva
pena impuesta, una vez cumplida la pena anterior. Que se aprecia
sin embargo, conforme a la copia de la Resolución Suprema N° 206-
200-JUS que al referido encausado se le concedió indulto antes de
cometer el presente hecho; que el indulto, conforme lo prevé el inciso
13 del artículo 139 de nuestra Constitución Política produce los efectos
de cosa juzgada, por lo que se debe declarar la nulidad del extremo
de la sentencia que revoca el beneficio penitenciario de semilibertad
974
E x tin c ió n d e l a a c c i ó n p e n a l y de l a p e n a ----- A rtícu lo 89°
pendiente».
diciembre 2007, p.246
LA AMNISTÍA Y LA GRACIA PRESIDENCIAL: LÍMITES

1222. «La amnistía tiene límites tanto formales como materiales
(Cfr. Exp. N° 0679-2005-PA/TC). Así este Tribunal ha determinado
que constituyen límites formales a dicha facultad congresal, que la
misma solo puede formalizarse en virtud a de una ley ordinaria. Ello
implica que además de respetar los principios constitucionales que
informan el procedimiento legislativo, debe observarse los criterios de
generalidad y abstracción exigidos por el artículo 103° de la Constitu
ción. Igualmente las leyes de amnistía deben respetar el principio-
derecho de igualdad jurídica, lo que impide que, previsto el ámbito de
aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda brindar un trata
miento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el
principio de proporcionalidad. Tampoco la amnistía puede fundarse
en un motivo incompatible con la Constitución. En este sentido el Tri
bunal Constitucional determinó que cualquiera que sea la competen
cia constitucional de que se trate, el ejercicio de la labor del legislador
debe estar orientado a garantizar y proteger los derechos fundamen
tales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad huma
na (artículo 1 de la Constitución) y a servir a las obligaciones deriva
das del artículo 44 de la Ley Fundamental, esto es, garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 18 de diciembre de 2007, Exp.
N ° 4053-2007-PHC/TC-UMA, fundamentos 23 y 24, Diálogo con la
Jurisprudencia, año 13, N ° 115, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008, p. 40.
EFECTOS CIVILES DEL INDULTO PRESIDENCIAL .

1223. «De la revisión de autos, el Tribunal aprecia que el ,
recurrente fue condenado por delito de homicidio calificado a 18 años
de pena privativa de libertad y al pago de una reparación civil a favor
de los herederos legales del agraviado, pero obtuvo posteriormente,
indulto, por razones humanitarias. En mérito de ello solicitó redención
de la reparación civil por enfermedad irreversible, que fue declarada
improcedente por resoluciones judiciales, tras señalarse que, de
conformidad al artículo 89° del Código Penal, el indulto solo suprime
la pena impuesta más no la reparación civil. El Tribunal estima que la
975
A rtículo 8 9 ° F id e l R ojas V a r g a s
pretensión del recurrente debe ser desestimada. La concesión del

indulto, como han sostenido las resoluciones cuestionadas mediante
el amparo, no suprime la reparación civil, sino solo la pena. Determinar
si en un caso dado debe (o no) ordenarse la redención de la reparación
civil, es competencia que corresponde a los jueces penales. Un asunto
de esa naturaleza solo puede ventilarse por el Juez de los derechos
fundamentales si, al aplicarse las leyes penales, los jueces ordinarios
no han observado el significado constitucional de los derechos
fundamentales, o si no han efectuado una correcta ponderación de
los bienes constitucionales que hayan pudieran estar comprometidos».
N ° 09513-2006-PA/TC-CONO NORTE. Gaceta Penal, t. 8, Gaceta
AMNISTÍA: FUNDAMENTACIÓN Y LÍMITES

1224. «La amnistía, al igual que la gracia presidencial, extingue
la acción penal. Al respecto, según lo estableció la Jurisprudencia de
este Tribunal, la amnistía tiene límites formales como materiales (Cfr.
Exp. N ° 0679-2005-PA/TC). Constituyen límites formales a dicha
facultad congresal, que la misma solo puede formalizarse en virtud
de una ley ordinaria. Ello implica que además de respetar los principios
constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe
observarse los criterios de generalidad y abstracción exigidos por el
artículo 103° de la Constitución. Igualmente, las leyes de amnistía
deben respetar el principio-derecho de igualdad jurídica, lo que impide
que, previsto el ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador
pueda brindar un tratamiento diferenciado que no satisfaga las
exigencias que impone el principio de proporcionalidad. Tampoco la
amnistía puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitución.
En este sentido, el Tribunal Constitucional determinó que cualquiera
que sea la competencia constitucional de que se trate, el ejercicio de la
labor del legislador debe estar orientado a garantizar y proteger los
derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho
de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) y a servir a las
obligaciones derivadas del artículo 44° de la Ley Fundamental, esto
es, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos».
Exp. N ° 4053-2007- PHC/TC-LIMA, Fundamentos 22, 23 y 24. Gaceta
Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 332.
976
--------------------- E xtin ció n d e la a c c ió n pen a l y de la p e n a ---- Artículo 8 9°
CONTROL DE LAS LEYES DE AMNISTÍA: LAS LEYES DE

AMNISTÍA SON COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL SI ES QUE
NO BUSCAN ENCUBRIR DELITOS DE LESA HUMANIDAD
1225. «La expedición de leyes de amnistía constituye una com
petencia jurídico constitucional del Congreso de la República, de modo
que las resoluciones judiciales que se dictan en aplicación de leyes de
amnistía constitucionalmente legítimas dan lugar a las configuracio
nes de la cosa juzgada constitucional. El control de las leyes de amnis
tía, sin embargo, parte de la presunción de que el legislador penal ha
querido actuar dentro del marco de la Constitución y el respeto de los
derechos fundamentales. No opera, por tanto, dicho sucedáneo cuando
se comprueba que mediante el ejercicio de la competencia de dictar
leyes de amnistía, el legislador penal pretendió encubrir la comisión
de delitos de lesa humanidad. Tampoco cuando el ejercicio de dicha
competencia se utilizó para «garantizar» la impunidad por graves
violaciones de derechos humanos. Tal fue la situación en la que se
desenvolvieron las actividades del denominado «Grupo Colina», al
que pertenecía el recurrente. Cabe señalar que si bien el Poder Legis
lativo tiene la atribución de ejercer el derecho a amnistiar, es decir
olvidar el delito cometido por determinadas personas, lo que produce
los efectos de la cosa juzgada, según los artículos 102°, inciso 6 y 139°,
inciso 13 de la Constitución, ello no dignifica que el Congreso pueda
cobijar en las leyes de amnistía a delitos de lesa humanidad -como el
secuestro, tortura y ejecución sumaria de personas, por ejemplo-, por
cuanto la legitimidad de la Constitución reposa en la defensa de la
persona humana y en el respeto de su dignidad, como fin supremo de
la sociedad y el Estado».
N ° 679-2005-PA/TC-LIMA, Fundamentos 52, 53 y 58. Gaceta Penal,
RAZONAMIENTO A FORTIORI EN CASO DE INDULTO

PRESIDENCIAL
1226. «El actual Código Penal en su artículo 78°, establece como
causal de extinción de la acción penal («hecho punible»), entre otros, al
derecho de gracia, que no es otro que el indulto, el cual está
específicamente reconocido en el artículo 89° del Código Penal y referido
a «suprimir la pena impuesta». El sentenciado mientras cumplía la con
dena impuesta y estando pendiente de resolución su recurso de nulidad,
mereció la gracia del indulto presidencial, con fecha anterior a la expedi-
977
dón de la Ejecutoria de la Sala Penal de la Corte Suprema que anuló la

sentencia por la que se le había condenarlo, en vez de proceder, como
correspondía, archivando la causa por haber sobrevenido el indulto a
favor de dicho condenado. En tanto la posibilidad del indulto nace desde
que hay proceso (artículo 78) y si el Poder Ejecutivo puede lo más (indul
to a sentenciados), es claro que puede también lo menos, como es indul
tar a un procesado sentenciado, estando pendiente el recurso de nuli
dad, de oficio declararon extinguida la acción penal por el indulto».
Ejecutoria Suprema del 14/12/2004, R .N . N ° 492-2004-PUNC). Á v a lo s
R o d ríg u e z , Constante y R o b le s B r jc e ñ o , Mery, Modernas tendenáas
RESOLUCIÓN QUE CONCEDE GRACIA PRESIDENCIAL

DEBE SER MOTIVADA
1227. «Si bien se advierte que la resolución suprema inaplicada
carece de motivación, aspecto que fue determinante para que la Sala
emplazada decida inaplicar el derecho de gracia concedido, este
Tribunal considera que habiéndose dilucidado la ausencia de
arbitrariedad del acto mediante el cual se decreta la referida gracia
presidencial, toda vez que es respetuoso de sus límites materiales y
formales derivados de la Constitución, la falta de motivación no
invalida la resolución adoptada. Queda claro, sin embargo que de
cara a futuros casos en los que puedan cuestionarse medidas que
supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse
en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga
dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos
de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o
no con la Constitución Política del Estado».
Exp. N ° 4053-2007- PHC/TC-LIM A, Fundamentos 31 y 32. Gaceta
Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 335.
ENFERMEDAD DEL PROCESADO ES FUNDAMENTO PARA

CONCEDER DERECHO DE GRACIA
1228. «En el presente caso, como es de verse del texto de la Reso
lución Suprema publicada en el Diario Oficial, fue expedido por el
Presidente de la República y contó con refrendo ministerial. Asimismo,
tal como consta de las copias de las actas del procedimiento llevado a
cabo en el Ministerio de Justicia, el plazo de instrucción se habría
978
excedido en más del doble, por lo que puede afirmarse que la misma
reúne los requisitos formalmente establecidos. Es de señalarse,
además que es de público conocimiento que el procesado padece de
cáncer en uno dé sus ojos, motivo, por el que, ajuicio de este Colegiado
considerando la gravedad de la enfermedad, coloca al procesado en
una situación distinta de los demás coprocesados, y en tal sentido se
configura como un caso en el que se justifica la extinción de la acdón
penal que conlleva la gracia sin sacrificar los fines de la pena constitu-
donalmente reconocidos. Cabe señalar, además que la grave enfer
medad que sufre el recurrente suele ser un motivo usualmente
empleado para la concesión del derecho de gracia presidendal, tal
como se advierte de otras gradas presidendales concedidas (Resolu
ciones supremas N° 001-2006-JUS, 160-2006-JUS, 206-2007-JUS, 191-
2005-JUS, 172-2005JUS, 051-2005-JUS), por lo que tampoco se ve vulne
rado el prindpio de igualdad, en tanto se trata de situadones excepdo-
nalísimas que no constituyen un trato desigual discriminatorio
respecto de otros acusados».
Exp. N ° 4053-2007- PHC/TC-LIMA, Fundamentos 29,30. Gaceta Penal,
t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, pp. 334, 335.
Ne bis in idem
Artículo 90°.- Nadie puede ser perseguido por segunda vez
en razón de un hecho punible sobre el cual se falló
definitivamente.
Jurisprudencia
LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM:
SENTENCIA CON COSA JUZGADA APARENTE
1229. «En lo que toca al prindpio de ne bis in idem, aun cuando es
un derecho humano reconoddo en el artículo 8. 4 de la Convendón
Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable
cuando: 1) la actuadón del tribunal que conodó el caso y decidió
sobreseer o absolver al responsable de una violadón a los derechos
humanos o al Derecho Intemadonal obededó al propósito de sustraer
al procesado de su responsabilidad penal; 2) el procedimiento no fue
instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las
garantías procesales; o 3) no hubo la intendón real de someter al
responsable a la acción de la justida. Una sentencia pronundada en
979
las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada aparente o

fraudulenta».
Ejecutoria Suprema del 11/6/2008, R.N.N° 4780-2007-LIMA. Gaceta
penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 81.
COSA JUZGADA Y NE BIS IN IDEM

1230. «La excepción de cosa juzgada es uno de los medios de
defensa técnica que puede utilizar el imputado para impugnar
definitivamente la constitución o el desarrollo de la relación procesal;
encontrándose el fundamento de dicha excepción en el principio ne bis
in idem o no dos veces por la misma causa, consagrado en el inciso trece
del: artículo 113 de la Constitución Política; en consecuencia, esta
excepción se declarará fundada si es que se verifican las tres identidades:
de persona, acción y cosas comunes al proceso fenecido y a la denuncia».
20 de abril de 1998, Exp. N ° 4387-97. Baca C abrera / R o ja s Vargas /
N eira H uam án , Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 628.
NATURALEZA CONSTITUCIONAL DEL NE BIS IN IDEM

1231. «El principio ne bis in idem no se encuentra textualmente
reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden
procesal, por lo que al desprenderse del derecho reconocido en el inciso
2 del artículo 139° de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un
derecho implícito que forma parte de un derecho expreso (cfr. STCX
4587-2004-PHC/TC, fundamento 46, Caso Santiago Martín Rivas).
El contenido constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe
identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material);
en lo formal: nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho;
esto es, existe la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el
mismo sujeto por una misma infracción, que constituiría un exceso
del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado
de Derecho, por lo que impide que una persona sea castigada dos (o
más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de
sujeto, hecho y fundamento. En lo procesal: nadie puede ser juzgado
dos veces por los mismos hechos; es decir, que un mismo hecho no
pueda ser objeto de dos proceso distintos ni que se inicien dos procesos
con el mismo objeto, para impedir la dualidad de procedimiento y el
inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos.
Esto presupone la interdicción de un doble proceso penal por la misma
980
E x tin c ió n d e la a cc ió n pen a l y d e la p e n a ----- Artículo 90°
conducta, para proteger al imputado del riesgo de una nueva

persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el
procedimiento, simultánea o sucesiva, por la misma realidad histórica
atribuida, siendo inadmisible la repetición del proceso penal com o
una doble condena o el riesgo de afrontarla, que es el límite material
frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Estado, que
al ejercer su ius putiendi debe tener una sola oportunidad de persecución.
El ne bis in idem es una garantía que forma parte del derecho al debido
proceso (artículo 139°, inciso 3, de la Constitución), que requiere de
un triple análisis. Verificar la existencia o no de una persecución penal
múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad
de la persona perseguida (eadem persónae), identidad del objeto de
persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem
causa peténdi)».
N ° 00614-2010-PHC/TC-LIMA NORTE, Fundamentos 3 ,4 y 5. Gaceta
Penal, 1.15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 410.
PRECISIONES SOBRE EL NE BIS IN IDEM PROCESAL

1232. «Si bien el accionante viene siendo procesado por una
conducta similar a la que fue objeto de sobreseimiento en un proceso
penal previo, también lo es que se trata de hechos diferentes, y ello es
así no solo porque han sido efectuados en momentos diversos, sino
porque además estos han sido efectuados en agravio de otras personas,
ya que al variar en cada proceso la persona del agraviado hace que se
configure en cada caso un hecho totalmente distinto; en consecuencia
dado que no se supera el test de la triple identidad (de la persona
perseguida, del objeto de persecución, el mismo fundamento), se colige
que no se ha producido la violación del principio constitucional del ne
bis in idem».
N ° 03394-2009- PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, t. 6, Gaceta Jurídica,
COSA JUZGADA: PRECISIONES

1233. «El Tribunal Constitucional reitera que mediante el derecho
a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar a
que las resoluciones que ponen fin al proceso judicial no puedan ser
recurridas por medios impugnatorios, porque ha transcurrido el plazo
981
para impugnarla o porque estos han sido agotados; y, en segundo

jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó».
Exp. N ° 03938-2007-PA/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año
14, N ° 119, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2008, p. 46.
COSA JUZGADA: CONTENIDO Y EFECTOS

, 1234. «El artículo 139°, inciso 13 de la Ley Fundamental reconoce
el derecho a la cosa juzgada. En la STC 4587-2004-A A /TC este
Tribunal destacó que su contenido constitucional protegido garantiza
el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones
que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas
mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados
o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó. Igualmente
en la misma sentencia, este Tribunal precisó que uno de los efectos
que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada
es la prohibición de que por los mismos fundamentos se pueda volver
a juzgar a la misma persona. Esa eficacia negativa de las resoluciones
que pasan con la calidad de cosa juzgada, a su vez configura lo que
en nuestra Jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser
juzgado dos veces por el mismo fundamento (ne bis in idem)».
N ° 679-2005-PA/TC-LIMA. Fundamentos 13,14 y 15. Gaceta Penal,
LÍMITES A LA COSA JUZGADA MATERIAL

1235. «La cosa juzgada material penal está sujeta a dos límites
esenciales: subjetivos y objetivos: el primero -subjetivo-, se circunscribe
a la persona del imputado, de modo que quien haya sido juzgado no
puede volver a serlo (eadem personae); y el segundo -objetivo- se ciñe a
los hechos penales tal como se describen en la sentencia o auto de
sobreseimiento (eadem res), estando al margen de ese supuesto la
calificación jurídica del referido hecho punible y sus consecuencias
jurídico penales; que es de precisar que la sentencia o auto de
982
E xtin ció n d e la a c c ió n pen a l y d e la p e n a ----- A rtícu lo 90°
sobreseimiento debe ser fírme, y que no tiene trascendencia alguna a

estos efectos tanto la identidad de quienes ejercitan la acción, como el
título por el que se acusó. Que en el presente caso, por los mismos
hechos, que involucraban la tenencia del vehículo materia de este
proceso penal, ya se juzgó al encausado, sobreseyendo la causa en su
favor; que, la circunstancia que en el proceso anterior fue considerado
como agraviado una persona jurídica privada y no el Estado, como lo
es en esta causa, es absolutamente intrascendente en tanto que el hecho
punible es, en puridad el mismo; por estos fundamentos declararon
no haber nulidad en la sentencia en cuanto de oficio declara fundada
la excepción de naturaleza de cosa juzgada a favor del procesado en
la instrucción seguida en su contra por el delito de peculado extensivo».
Ejecutoria Suprema del 24/5/2004, R.N. N ° 660-2003-JUNÍN. P érez
COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL: EFECTOS

1236. «Respecto a la cosa juzgada, es evidente que la sentencia
de vista que declaró nula la sentencia de primera instancia y nulo el
auto de apertura de instrucción, en el extremo que abrió instrucción
contra el procesado por los delitos de homicidio culposo y otros, e
insubsistente todo lo actuado hasta la formalizadón de la denuncia, a
la vez que ordenó se remita el expediente a otro juez, por su firmeza
adquirió la condición de cosa juzgada formal. Esta a su vez es
presupuesto de la cosa juzgada material, la que despliega efectos
positivos y negativos: ejecutoriedad, prejudicialidad, de un lado, y ne
bis in idem, de otro. Desde una perspectiva general, se entiende el efecto
prejudicial cuando lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la
sentencia firme -propiamente el fallo y las declaraciones jurídicas sobre
hechos que se erigen en la causa de pedir de la prestación- que haya
puesto fin a un proceso, vincula a un órgano jurisdiccional de un
proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico
de lo que sea su objeto, siempre que las partes sean las mismas , en
concreto el imputado (G im en o S en d ra , Vicente, Derecho procesal penal,
Colex, Madrid, 2007, pp. 705-708)».
Ejecutoria Suprema del 10 de diciembre del 2010, R.N. N ° 2167-2008-
L IM A . VOCAL PONENTE: S a n M artín C astro , Gaceta penal y procesal
penal, 1.18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2010, p. 360.
983
NO SE AFECTA AL NE BIS JN IDEM PROCESAL SI EL ANTERIOR

PROCESAMIENTO FUE LLEVADO ANTE JUEZ INCOMPETENTE
1237. «No resulta vulneratorio del ne bis in idem el doble juzgamiento
si el primer proceso se llevó a cabo ante un juez incompetente ratione
materiae, en el presente caso en tanto el fuero militar era incompetente
para conocer de los delitos de homicidio, secuestro y desaparición
forzada que se le imputa al recurrente, el nuevo juzgamiento ante el
fuero común por los mismos hechos no constituye ninguna vulneración
a los derechos invocados».
Exp. N ° 00021-2010-PHC/TC-UMA. Gaceta Penal, 1.17, Gaceta Jurídica,
COSA JUZGADA Y REMISIÓN DE EXPEDIENTES DEL FUERO
MILITAR AL FUERO COMÚN
1238. «De la revisión de los autos, se desprende que los procesados
fueron, instruidos, juzgados y sentenciados por el delito de homicidio
calificado -asesinato- previsto en el artículo 108° del Código Penal,
modificado por Decreto Legislativo 896, vigente a la fecha de los hechos,
tramitándose la causa con arreglo al Decreto Legislativo 897, recayendo
posteriormente la Ejecutoria Suprema, de fecha 2 de junio de 1999,
habiendo por consiguiente adquirido la calidad de cosa juzgada. El
Superior Colegiado al disponer nueva instrucción y juzgamiento en
aplicación de la Ley N° 27569, incurre en causal de nulidad, puesto que
la norma invocada está referida para quienes fueron procesados y
sentenciados por el delito de terrorismo agravado ante el fuero militar,
con arreglo al Decreto Legislativo 895 y bajo el procedimiento del Decreto
Legislativo 897, lo que se verifica en su artículo tercero, el que dispone
el procedimiento de remisión de expedientes del fuero militar al fuero
común, supuesto normativo en el que no se encuentra el presente caso,
lo contrario sería atentar contra el principio de seguridad jurídica que
cuenta con protección constitucional».
Ejecutoria Suprema del 21/5/2004, R.N. N ° 152-2004-APURIMAC.
Constante y R o b le s B r ic e ñ o , M ery, Modernas
Tendencias Dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema,
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, lim a, 2005, p. 212.
a) Jurisprudencia vinculante: límites de la cosa juzgada

1239. «El diseño de un Estado Democrático de Derecho importa
limitaciones al ius puniendi del Estado, a toda la potestad sancionadora
984
en general y a los procedimientos establecidos para dicho fin, en tanto

significa el reforzamiento de la plena vigencia de los Derechos
Fundamentales y de las condiciones de su realización.
El Pacto Internacional de la Derechos Civiles y Políticos, en su
artículo 14°, inciso 7), estatuye que: «Nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento en
cada país».
La Constitución Política del Estado en el artículo 139°, inc. 13,
establece que: «La prohibición de revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada, la amnistía, el indulto, el sobreseimiento
definitivo y la prescripción producen los efecto de cosa juzgada».
El Código Penal en su artículo 78°, sobre las formas de extinción
de la acción penal y la pena, señala: «La acción penal se extingue: ...
2) Por la autoridad de cosa juzgada». Esta norma hace referencia a la
denominada eficacia negativa de la cosa juzgada, es decir, impide
una nueva sentencia sobre el mismo objeto penal enjuiciado con
anterioridad; evita que una misma persona pueda ser enjuiciada dos
veces por los mismos hechos en tanto se trate de un enjuiciamiento
jurídico homogéneo.
Más precisamente, el mismo Código en su artículo 90° afirma
que: «Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un
hecho punible sobre el cual se falló definitivamente». Todas las
resoluciones que ponen fin al proceso producen el efecto de cosa
juzgada una vez finnes, precisión en la que se incluyen los autos de
sobreseimiento en tanto se los considera como negación anticipada
del derecho de pena del Estado.
Desde el punto de vista procesal, el artículo 5o del Código de
Procedimiento señala: «Contra la acción penal puede deducirse las
excepciones... de Cosa Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido
objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso
penal seguido contra la misma persona». Ello significa, en cuanto a
los límites subjetivos de la cosa juzgada, que la única identidad que
cabe entender es la pasiva o del condenado, esto es, a quien se le
atribuye el hecho punible materia de condena firme -nunca la activa
o del acusador- en el proceso penal se busca la declaración de que
existe el deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber-
derecho incide directa y solamente sobre la persona del acusado, lo
985
A rtícu lo 9 1 ° F id e l R o ja s V argas
que por razones de certeza y seguridad jurídicas prohíbe la extensión

subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal a un tercero ,distinto
del imputado.
Respecto a los límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere
que se trate tanto del mismo suceso histórico -identidad de una
conducta que sucedió en la realidad externa- [hechos que han sido
objeto de la acusación y posterior juicio], cuanto del mismo
fundamento -que se subsuma en tipos penales o administrativos de
carácter homogéneo-. Esto último -la denominada «consideración
procesad del hecho»- debe entenderse desde una perspectiva amplia,
de suerte que comprenda los concursos de leyes y reales de delitos o
de ilícitos administrativos, con exclusión de los supuestos de delitos
continuados y concursos ideales en que el bien jurídico fuera
heterogéneo».
Acuerdo Plenario N ° 4-2006-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas
Lima, 13/10/2006.
Renuncia a la prescripción
Artículo 91°.- El imputado tiene derecho a renunciar a la
prescripción de la acción penal.
Jurisprudencia
1240. «La institución de la prescripción, según lo establecido en
el inciso primero del artículo 78 del Código Penal, es una de las formas
de extinción de la acción penal y conforme a lo previsto en el artículo
quinto del Código de Procedimientos Penales, dicho medio de defensa
puede deducirse en cualquier estado del proceso y ser resuelto, inclu
sive, de oficio por el órgano jurisdiccional, conforme a la facultad
descrita en el artículo 301 del indicado Código Adjetivo; sin embargo,
no habiéndose amparado el accionante en las citadas normas,
pudiéndolo haber efectuado en observancia del artículo 91 del Código
Sustantivo que estipula que «El imputado tiene derecho a renunciar
a la prescripción de la acción penal...», corresponde analizar el fondo
de la controversia».
' Ejecutoria Suprema del 9/12/2004, R .N . N ° 573-2004-LIMA. Á v a lo s
R o d r íg u e z , Constante y R o b le s B r ic e ñ o , Mery, Modernas Tendencias
Dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de ¡a Corte Suprema, Diálogo con la
9 86
E xtin ció n d e la a cc ió n p e n a l y de la p e n a ----- A rtícu lo 9 1 °
1241. «La renuncia a la prescripción de la acción penal es un

derecho que tiene todo procesado, que conlleva la necesaria revisión
del tema de fondo para pronunciarse con una sentencia absolutoria o
condenatoria».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de reos libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de Agosto de 1997, Exp. N °
2220-97. L a R o sa G ómez d e la T orre , Miguel, Jurisprudencia del proceso
penal sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 353.
1242. «La Sala deja constancia que, desde el 27 de agosto de 2000

(en que se atribuye la comisión del delito) hasta la fecha en que se dicta
esta sentencia han transcurrido 6 años y 25 días, por lo que la acción
penal ha prescrito; no obstante ello la no proposición como medio técnico
de defensa por parte de la defensa, importa una renuncia tácita».
Sentencia de la Primera Sala Penal especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 21 de setiembre de 2006, Exp. N ° 038-2001.
Fundamento 337. Las FARC y el tráfico de armas: El caso Montesinos
Jurisprudencia de impacto, año 2, N ° 6, noviembre de 2006. Diálogo
con la Jurisprudencia, Editora Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 67.
987
T ít u lo VI
De l a r e p a r a c ió n c i v i l y c o n s e c u e n c ia s a c c e s o r ia s
C a p ít u l o I
R e p a r a c ió n C iv il
Determinación conjunta de (a reparación civil

Artículo 92°.- La reparación civil se determina conjuntamente
con la pena.
S u m a r io : a) Precisiones, b) Principio dd daño causado, c) Determinación
judicial de la reparación civil: aumento, d) Determinación judicial de la
reparación civil: disminución, e) Reparación civil en moneda extranjera,
f) Dificultades para determinar el monto de la reparación civil: daños
morales, g) Vía civil y vía penal, h) Hipótesis particulares de reparación
civil: delitos de peligro, pluriojénsivos, defundón, sin contenido patrimo
nial. i) Jurisprudencia vinculante.
Jurisprudencia
a) Precisiones
1243.-«Todo delito acarrea como consecuencia no sólo la
imposición de una pena, sino también puede dar lugar al surgimiento
de responsabilidad civil por parte del autor; es así, que en aquellos
casos en los que la conducta del agente produce un daño reparable,
corresponde fijar junto a la pena el monto de la reparación civil».
Ejecutoria Suprema del 21/10/99, Exp. N ° 3362-99-SAN ROMÁN-
JULIACA. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley,
L im a , 2 0 0 0, p . 113.
1244.- «Conforme a los artículos 92° y 101° del Código Penal, la

reparación civil, como consecuencia proveniente del hecho punible, busca
la reparación del daño ocasionado a la víctima; esta reparación comprende
la restitución del bien materia del delito ó de su valor y el pago de los
daños y perjuicios; la reparación, se rige además por las disposiciones del
991
A rtícu lo 92° F id el R ojas V a r g a s
Código Civil, por lo que para determinarla se debe tener en cuenta el

daño emergente, el lucro cesante y el daño a la persona».
30 de junio de 1997, Exp. N ° 3322-97. L a R osa G ó m ez de la T orre ,
DIFERENTES FUNDAMENTOS DE LA PENA Y LA REPA

RACIÓN CIVIL
1245.- «En lo que se refiere a la reparación dvil, se debe tener en
cuenta que ésta nace con la ejecución de un hecho típico penalmente,
pero que no se determina en proporción a la gravedad del delito, como
ocurre con la pena, sino a partir de los efectos producidos por el mismo;
siendo que, en el caso concreto se aprecia que a pesar que estamos
ante una conducta agravada por el medio comisivo utilizado, se debe
tener en cuenta que no se advierte un resultado que implique consecuencias
que irroguen una reparación civil elevada, por lo que corresponde
disminuir prudencialmente la reparación civil».
de octubre de 1998, Exp. N ° 12448-98. B aca C abrera / R o ja s V a rg a s /
Lima, 1999, p. 4%.
NATURALEZA PENAL Y OVIL DEL HECHO DELICTIVO

1246.- «Las consecuencias jurídicas del delito no se agotan con la
imposición de una pena o medida de seguridad, sino que surge la
necesidad de imponer una sanción reparadora, cuyo fundamento está
en función a que el hecho delictivo no sólo constituye un ilídto penal
sino también un ilícito de carácter civil, por lo que su imposición como
regla de conducta resulta errónea, en atención a su naturaleza jurídica,
no pudiéndose supeditar la condicionalidad de la pena a la exigencia
de su pago».
Ejecutoria Suprema del 21/10/98, Exp. N ° lOO-96-CUSCO. Revista de
Jurisprudencia peruana, año II, N ° 4, Editora Normas Legales, Trujillo,
2 0 0 0 , p . 347.
REPARACIÓN CIVIL Y PENA: PRECISIONES

1247.- «La reparación civil no constituye parte integrante de la
pena desde que su pago no se encuentra condicionado al plazo de
duración de la ejecución de la pena o al de su prescripción, debiendo
992
De l a r epa r a c ió n civil v c o n se c u e n c ia s a c c eso r ia s - Artículo 92°
anotarse además que la norma sustantiva invocada en el recurso de

nulidad solamente establece que la pena y la reparación civil deben
fijarse de manera conjunta -entiéndase- al momento de la expedición
de la respectiva sentencia condenatoria, sin que se desprenda de su
texto que la segunda forme parte de la primera».
Constante y R o b l e s B r ic e ñ o , M ery, Modernas
1248.- «La reparación civil no constituye parte integrante de la

pena, no estando su pago sujeto al plazo de duración de la ejecución
de la pena o al de prescripción de la pena; por lo tanto se mantiene el
derecho del agraviado o de la parte civil a hacer efectivo dicho pago,
aun después del plazo de la ejecución de la pena».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Ju sticia de
Lambayeque del 11 de agosto de 1999, Exp. N® 638-97. A c a d e m ia d e l a
M agistratura , Serie de Jurisprudencia, Lima, 2 0 00 , p . 351.
BASES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA

REPARACIÓN CIVIL
1249.- «La reparación civil implica la reparación del daño y la
indemnización de los perjuicios materiales y morales, y está en función
de las consecuencias directas y necesarias que el delito generó en la
víctima; que, la estimación de la cuantía de la reparación civil debe
ser razonable y prudente, en la perspectiva cierta de cubrir los fines
reparadores asignados a dicha institución; que en el presente caso, ha
de tenerse en cuenta que se trató de dos robos con propósito terrorista,
que medió un enfrentamiento con la policía, que el autor utilizó
armamento de guerra y los efectivos policiales se vieron obligados a
hacer uso de sus armas de reglamento, que el imputado también estaba
en posesión de explosivos; que se dañó a la unidad policial por los
impactos de bala, que se tuvo que atender al imputado en un hospital
público por herida de bala, y que el enfrentamiento tuvo entidad
suficiente para generar fundada alarma social, a lo que se agrega la
propia actividad terrorista del imputado; que esas bases de determinación
de la cuantía de la reparación civil autorizan a aumentar el monto
fijado en la sentencia recurrida acogiendo parcialmente los agravios
del Procurador Público; por esos fundamentos declararon haber
nulidad en la sentencia en cuanto fija en 10,000 nuevos soles el monto
993
de la reparación civil, reformándola la fijaron en 20,000 nuevos soles

dicho monto a favor del Estado».
Ejecutoria Suprema del 28/4/2005, R.N. N ° 594-2005-LIMA. P é r e z
A rro y o ,Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en él Perú (2001-
2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris
LAS INCAUTACIONES NO DAN LUGAR A REPARACIÓN OVIL

1250.- «En todo proceso penal el pago de indemnización sólo
está referido a favor del agraviado mediante la reparación civil; las
incautaciones que se lleven a cabo en cualquier proceso no dan lugar
a indemnización, porque los Magistrados que la disponen y ejecutan
lo hacen en ejercicio regular de la función jurisdiccional».
Ejecutoria Suprema del 4/6/97, Exp. N ° 2519-96-UMA. R oja s V a rgas ,
INCREMENTO DE LA REPARACIÓN OVIL

1251.- «Que conforme se aprecia de las circunstancias de la
comisión del delito y el perjuicio económico ocasionado en la entidad
agraviada, quien merece un resarcimiento económico adecuado a los
principios de racionalidad y proporcionalidad, que no han sido
tomados en cuenta, corresponde incrementar prudencialmente; en
consecuencia declararon haber nulidad en la sentencia en el extremo
que fija el pago de la reparación civil, en 500 nuevos soles, reformándola
fijaron en 1000 nuevos soles que cada uno de los dos procesados
pagará a la entidad agraviada».
DIOS. P érez A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el
Perú (2001-2005), t II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias
LIMITACIONES DEL JUZGADOR PARA INCREMENTAR

PENA: PRINCIPIO DE VINCULACIÓN
1252.- «Que el Fiscal superior en su acusación solicitó 3000 nuevos
soles por concepto de reparación civil, ámbito que no fue materia de
una pretensión alternativa por la víctima, por lo que atento al principio
dispositivo que informa el objeto civil del proceso civil no es posible
que el órgano jurisdiccional de oficio imponga una reparación civil
mayor; que, siendo así cabe corregir el exceso del tribunal sentenciador
y fijarla conforme al daño ocasionado por el delito; por estos
fundamentos, declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto
994
De l a r e pa r a c ió n civil y c o n s e c u e n c ia s a c c e s o r ia s -Artículo 92°
fija en 5000 nuevos soles el monto de la reparación civil, reformándola,

fijaron en 3000 nuevos soles dicho monto».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2005, R.N. N ° 634-2005-MADRE DE DIOS.
Actualidad jurídica, t. 163, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2007, p. 217.
DELITOS FUNCIONALES, AGRAVIADO Y REPARACIÓN OVIL
1253.- «Tratándose de delitos contra la administración pública,
en perjuicio de los Gobiernos Locales o Regionales, sólo éstos deben
ser considerados como agraviados y no el Estado a la vez, por cuanto
ello implicaría una duplicidad de pago respecto a la reparación civil».
Ejecutoria Suprema del 2/4/2004, R .N . N ° 3730-2002-CUSCD. Á vauos
R o drígu ez ,
dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con La
CUMPLIMIENTO DE LA REPARACIÓN OVIL SE SUJETA AL

CÓDIGO CIVIL
1254.- «El pago de la reparación civil no puede estar sujeto a un
término, en razón de que para su cumplimiento son aplicables en forma
supletoria las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil en
ejecución de sentencia».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de lim a del 8
de mayo de 1998, Exp. N ° 7537-97. B a c a C abrera / R o ja s V a rg a s /
N eira H uamán , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 548.
REPARACIÓN OVIL Y PARTE OVIL

1255.- «La reparación civil comprende no sólo la indemnización
por daños y perjuicios irrogados al agraviado, sino también la restitución
del bien o el pago de su valor. Nuestra legislación procesal penal, al
incorporar a la parte civil como sujeto de la relación procesal, lo hace
para los efectos de coadyuvar no sólo en la determinación del delito,
sino también en la determinación del daño causado, desde la perspectiva
cuantificada».
Ejecutoria Suprema del 15/9/% . (Sala C) Exp. N ° 1122-99-ANCASH.
Normas Legales, 1 287, Editora Normas Legales, TiujiDo, abril 2000, p. A-65.
OMISIONES EN LA SENTENCIA: INTEGRACIÓN

1256.- «Que contrariamente a lo que afirma la parte civil, el
Superior Colegiado al fijar el monto de la reparación civil sí ha tenido
995
en cuenta el daño ocasionado como consecuencia del delito cometido,

sin embargo omitió disponer el pago de la suma objeto de perjuicio,
que asciende a 10,800 nuevos soles, de conformidad con lo dispuesto
por el inciso primero del artículo 93 del Código Penal, que prescribe
que la reparación civil está integrada por la restitución del bien sino
es posible el pago de su valor; por lo que es del caso integrar este
extremo de la recurrida, en aplicación de lo dispuesto por el artículo
298 del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 13/5/2004, R.N. Ñ ° 284-2003-CONO NORTE
DE LIMA. P érez A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal
en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias
1257.- «Que, el Colegiado al expedir sentencia materia del grado
ha omitido señalar la reparación civil que deberán abonar los sentenciados
en forma solidaria a favor de la entidad agraviada, siendo del caso
integrar dicho extremo en aplicación del penúltimo párrafo del artículo
298° del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprem a del 28/10/99, R.N. N ° 3412-99-LIMA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idem sa, Lima, 2002,
p. 382.
INCLUSO EN CASOS DE TERRORISMO LA REPARACIÓN

CIVIL SE DETERMINA TOMANDO EN CUENTA POSIBILIDADES
DEL CONDENADO
1258.- «Cuando el Derecho penal organiza un sistem a de
sanciones en el plano de la responsabilidad por reparación de daños,
la sanción estriba en una mengua patrimonial que se le impone al
responsable del hecho a favor del damnificado; que en el presente
caso los abogados de la Procuraduría a cargo de los asuntos judiciales
del Ministerio del Interior relativos al delito de terrorismo han impugnado
la sentencia condenatoria en el extremo de la reparación civil por
considerarla diminuta; sin embargo, es de advertirse que el Colegiado
ha ponderado tales aspectos al momento de determinar la reparación
civil a favor de cada uno de los perjudiciados, teniendo en cuenta las
limitadas posibilidades económicas del sentenciado, por lo que el monto
de la reparación civil fijada en la recurrida se encuentra arreglada a ley».
Ejecutoria Suprema del 8/6/2004, R.N. N ° 591-2004-JUNÍN. C astilijO
Justiüa de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 542.
996
---------------------D e l a re p a ra ció n o v i l y co n se cu e n cia s ACCESORIAS -Artículo 92°
DETERMINACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL: AMA DE CASA

Y ESTUDIANTES
1259.- «En cuanto al monto de la reparación civil impugnado
por la parte civil, se debe tener en cuenta la magnitud del daño oca
sionado por la comisión del delito y la posibilidad económica de los
responsables, y si bien el Colegiado no ha sustentado de modo alguno
dicho extremo para efectos de determinación, cierto es que en el caso
de los procesados, resultan ser estudiantes y ama de casa, por tanto
no tienen un ingreso económico fijo, por lo que en este extremo de la
recurrida también se encuentra arreglada a ley».
Ejecutoria Suprema del 23/6/2004, R.N. N ° 2519-2003-ANCASH.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO TANTUM DEVÓLUTUM

QUANTUM APELLATUM, EL PERJUICIO SE DETERMINA EN
FUNCIÓN A CADA AGRAVIADO
1260.- «En cuanto a la reparación civil, si bien el tribunal de
instancia omitió determinar, en primer lugar que ésta debe comprender
el pago del valor de los parabrisas destrozados y en segundo lugar la
devolución de lo sustraído; como el recurso sólo se ha interpuesto por
el acusado, no es del caso corregir tal omisión en aplicación del
principio tantum devolutum quantum apellatunr, que, sin embargo, si es
necesario acotar qué la reparación civil está considerada en función
del perjuicio de cada agraviado, dada su naturaleza de proporción
cuantitativa con el perjuicio individual correspondiente, por lo que se
debe precisar que el monto que se establece corresponde a cada uno
de ellos, entendiéndose a favor de cada uno de los agraviados».
C a s t illo A lv a ,
INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL

IMPORTA VOLUNTAD HOSTIL AL DERECHO
1261.- «La reparación del daño impone al condenado un deber
positivo de actuación, cuyo incumplimiento importa una condena
omisiva, que en este caso comunica inequívocamente una manifiesta
voluntad -hostil al derecho- de incumplimiento a la regla de conducta
impuesta en el fallo».
997
Ejecutoria Suprema del 20/4/2006. FLN. N° 2476-2005-LAMBAYEQUE.

S a n M artín C astro ,César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Urna, 2006, p. 178.
b) Principio del daño causado

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA DETERMINACIÓN DE LA
REPARACIÓN CIVIL
1262.- «La reparación civil se rige por el principio del daño causado,
cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurídico en su totalidad
y garantiza el oportuno derecho indemnizatorio de la víctima; que, por
lo tanto no debe fijarse en forma genérica, sino que es necesario
individualizarla y determinarla en forma prudencial y proporcional a
la entidad del daño causado; que en dicho contexto, el monto fijado
como reparación civil por el Tribunal de instancia responde a los
principios de necesidad, proporcionalidad y razonábilidad, pues se valoró
en forma concreta el daño irrogado al agraviado, además el señor Fiscal
Superior, en su acusación solicitó como reparación civil la suma de 2000
nuevos soles, lo que resulta el límite insuperable».
Ejecutoria Suprema del 26/3/209, R.N. N°. 1569-2007-AREQUEPA.
VOCAL PONENTE: B arrios A lvarado , Elvia, Gaceta penal y procesal
penal, 1.12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 101.
QUIEN CAUSA UN DAÑO A OTRO SE ENCUENTRA EN LA

OBLIGACIÓN DE INDEMNIZARLO
1263.- «Conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 93°
del Código Penal, la reparación civil comprende la indemnización de
los daños y perjuicios. La renuencia de la encausada, además del daño
causado al citado agraviado, quien se vio impedido de disponer de su
patrimonio no obstante existir mandato judicial de por medio, trajo
como consecuencia la innecesaria apertura de un proceso judicial, así
como también el costo que representa para la Procuraduría Pública
encargada de la defensa del Estado, la asunción del presente proceso.
En tanto es un principio de derecho en materia de responsabilidad
civil que quien causa un daño a otro se encuentra en la obligación de
repararlo, debiendo fijarse el monto indemnizatorio atendiendo a la
situación en que se encontraría la víctima si el daño no se hubiese
producido, situación que no se verifica en autos, al no existir
proporción entre la suma ordenada a pagar por dicho concepto y el
998
---------------------D e l a re p a ra ció n o v i l y co n secu en cia s ACCESORIAS -Artículo 92°
daño ocasionado al Estado como agraviado, resultando necesaria la

elevación prudencial del qmntum indemnizatorio».
Ejecutoria Suprema del 5/6/2004, R.N. N ° 3150-2004-JUNIN. Á valos
R odríguez ,Constante y R o b le s B riceñ o , Mery, Modernas tendencias
DAÑOS MATERIALES Y DAÑOS MORALES INTEGRAN LA
REPARACIÓN CIVIL
1264.- «La reparación civil comprende la indemnización de los
daños y perjuicios, incluyéndose tanto los daños morales como
materiales, pudiendo ser de dos clases: a) el daño emergente y b) el
lucro cesante; teniéndose en consideración que en el caso sub judice, el
perjuicio sufrido por el agraviado es superior a lo precisado por el A-
quo en su resolución final y en concordancia con lo expuesto por nuestro
Tribunal Penal Supremo en reiteradas ejecutorias, en el sentido de que
si la reparación civil fijada por el juzgador no guarda proporción con el
daño causado, resulta procedente elevarla prudencialmente».
19 de enero de 1998, Exp. N ° 1347-97. B aca C a b r e r a / R o ja s V a rgas /
Ñ e r a H u a m An , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Lima, Gaceta
Jurídica.
NECESIDAD DE INDIVIDUALIZAR Y DETERMINAR CON
PRECISIÓN EL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL: ROBO
AGRAVADO Y RECEPTACIÓN COMETIDOS POR PERSONAS
DIFERENTES CONTRA EL AGRAVIADO
1265.- «Cuando en un proceso se sentencia a diferentes agentes
por conductas delictivas referidas a delitos de la misma naturaleza,
aún cuando los hechos estén tipificados en distintos tipos penales, la
reparación civil se rige por el principio del daño causado; que si bien
en el caso de autos, se sentencia a un agente por delito de receptación.’
y a otro por delito de robo agravado, ambos de naturaleza patrimonial
y fija una reparación en forma genérica, es pertinente individualizarla
e incrementarla en forma prudencial en función del citado principio;
declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto fija en 2 nuevos
soles por concepto de reparación civil en forma solidaria, reformándola
la establecieron en 200 nuevos soles».
DE LIMA. R oja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 266.
999
PRINCIPIO DEL DAÑO CAUSADO QUE TOMA EN CUENTA

LAS POSIBILIDADES ECONÓMICAS DE LA VÍCTIMA
1266.- «En cuanto al monto de la reparación civil, al respecto
cabe mencionar que se rige por el principio del daño causado, cuya
unidad procesal civil y penal, protege el bien jurídico en su totalidad,
así como a la víctima apreciándose que la misma se encuentra pruden
cialmente graduada, tomando en cuenta además las posibilidades
económicas de la procesada, quien es ama de casa, siendo el caso
mantenerlo, tanto más si el fundamento de la impugnación del
Procurador Público anticorrupción está referido a los costos y costas
procesales que no están regulados en nuestro ordenamiento jurídico
procesal».
DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, sentencia de
DAÑO CAUSADO A LA EXCLUSIVIDAD DE LOS BIENES Y

A LA REPUTACIÓN INDUSTRIAL
1267.- «La reparación civil debe guardar proporción con el daño
y perjuicio causado. En el presente caso, la venta de prendas deportivas
de procedencia y calidad no precisada, a los cuales se ha incorporado
una marca registrada de reconocido prestigio, no sólo afecta la
exclusividad de las prendas originales, sino la propia reputación
industrial y comercial de los titulares de las referidas marcas; que
estando a ello, la reparación civil fijada en la sentencia recurrida, por
ser mínima, en modo alguno podría compensar y menos indemnizar
tales daños, por lo que debe ser incrementada prudencialmente».
18 de septiembre del 2000, Exp. N° 667-2000. R o ja s V a r g a s , Fidel,
1268.- «A efectos de sustentar su apelación en cuanto al monto

de la reparación civil, además de acreditarse las lesiones sufridas, el
agraviado debe de acreditar el perjuicio económico sufrido».
19 d e d ic ie m b r e d e 1997, E x p . N ° 3807-97. L a R o sa G ó m ez de la T o rre ,
M ig u e l, Jurisprudencia del proceso penal peruano, G rijley, L im a , 1999, p . 30.
1000
De l a r epa r a c ió n o v i l y c o n sec u e n c ia s accesor ias -Artículo 92°
NECESIDAD DE PRECISAR EL DAÑO CAUSADO

1269. «La reparación civil debe fijarse en fundón al daño irrogado
a los distintos y no en términos generales, más aún cuando uno de los
acusados debe responder por la comisión de otro delito no susceptible
de responsabilidad solidaria con los demás procesados».
V argas,
CUANTMCACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL EN DELITOS

NO PATRIMONIALES (DELITO DE NOMBRAMIENTOS ILEGALES)
1270 - «En delitos como el que motiva la presente causa,, delito de
nombramientos ilegales, no cabe restitución ni reparación, en tanto éstas
se refieren sólo a bienes de carácter patrim onial, sino una
indemnización, que significa condenar al pago de una cantidad dineraria
suficiente para cubrir el daño producido por el delito, el mismo que en
atención a la prueba de los hechos, está suficientemente acreditado. Su
cuantificación en suma debe ser establecida con criterios de equidad
atendiendo a las circunstancias en que ocurrió y se desarrolló el evento
delictivo y a las características particulares de la parte agraviada.
Ejecutoria Suprema del 4/5/2010, Exp. N ° 07-2007-LIMA. VOCAL
PONENTE: P rado S aldarriaga, Gaceta penal y procesal penal, t. 11,
c) Determinación judicial de la reparación civil: aumento

1271.- «No existiendo proporción entre la reparación civil con el
daño ocasionado al agraviado, es del caso elevarla en forma prudencial;
por otro lado el plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres
años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada».
Ejecutoria Suprema del 3/7/97, Exp. N ° 3425-96-LAMBAYEQUE. R ojas
1272.- «La reparación civil se rige por el principio del daño causado,
cuya unidad procesal -civil y penal- protege el bienjurídico en su totalidad
así como a la víctima; que así, la reparación civil fijada por esta Sala Penal
Superior no guarda proporción con la magnitud del daño causado, así
como con la naturaleza del delito, ameritándose elevarla prudencialmente».
1001
REPARACIÓN CIVIL: DESFIGURACIÓN DE ROSTRO

1273.- «Que tratándose de sentencia condenatoria, la parte civil
sólo puede impugnar esta resolución en lo referente al monto de la
reparación civil, conforme lo estipula el artículo 290 del acotado Código
Adjetivo; en tal sentido y teniendo ert cuenta lo diagnosticado en el
Certificado Médico Legal, esto es, lesiones ocasionadas por objeto
contuso, agente cortante y uña humana, con pérdida orgánica del
pabellón auricular derecho que altera la simetría facial, resulta evidente
que la agraviada ha sufrido una lesión grave que implica desfiguración
del rostro; por lo que es viable y razonable que se incremente a su
favor el monto de la reparación civil; declararon haber nulidad en la
sentencia, en cuanto establece en 1500 nuevos soles el monto de la
reparación civil, reformándola la fijaron en 5000».
José Luis, Jurisprudencia penal 1, sentencia de la Corte
C astillo A lva ,
LIMITACIONES LEGALES PARA INCREMENTAR EL MONTO

DE LA REPARACIÓN OVIL Y OTRAS PRECISIONES
1274.- «Que el señor Procurador Público del Estado, alega que el
monto fijado por reparación civil es desproporcionado e irrisorio, no
guardando relación con el daño causado, debiendo tomarse en cuenta
el gasto en el que incurrió el Estado para poner en funcionamiento la
maquinaria judicial; que la reparación civil debe incrementarse en
tres mil nuevos soles, para que contribuya a los fines de la pena y
respete la gravedad del delito cometido y la cuantificación de la
culpabilidad. La pretensión civil del Ministerio Público fue de mil
nuevos soles; no habiendo la Procuraduría Pública del Estado
formulado una pretensión civil alternativa conforme a lo dispuesto
por el artículo 227° del Código de Procedimientos Penales, por lo que
por estrictas razones de congruencia procesal civil y atento al principio
dispositivo que rige el objeto civil no es posible fijar una reparación
civil superior al monto fijado por el Ministerio Público; que la
reparación civil comprende los extremos taxativamente fijados en el
artículo 93° del Código Penal y está en función al principio del daño
causado a los perjudicados en el delito, esto es, persigue la eliminación
o neutralización del daño ya causado por el delito, no está vinculada
a la culpabilidad y a los fines de la pena, pues su presupuesto « s la
existencia de un daño resarcible causado por un hecho antijurídico.
La reparación civil para la restauración del orden jurídico económico
1002
D e l a re p a ra ció n o v i l y con secu en cia s acceso ria s -Artículo 92°
alterado y perturbado en el aspecto civil, en mayor o menor medida, por

la infracción punible, comprende una cantidad que cubra la entidad de
los daños causados y la indemnización por los perjuicios ocasionados,
que en este caso comprende el daño emergente y lucro cesante».
Ejecutoria Suprem a del 2 5/2/2010, R.N. N ° 61-2009-CALLAC).
VOCAL PONENTE: S a n M artín C astro , Gaceta penal y procesal penal, t.
12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 97.
MONTO DE REPARACIÓN CIVIL: VIOLACIÓN SEXUAL

1275.- «La suma fijada por concepto de reparación civil no se
encuentra acorde con el daño ocasionado, siendo necesario incrementarla
bajo los criterios contenidos en el artículo 93 del Código Sustantivo,
aún más si la menor agraviada en el delito de violación sexual ha
presentado síndrome de maltrato mixto, según lo establecido por la
respectiva pericia, declararon haber nulidad en el extremo de la
sentencia que fija en 1000 nuevos soles el monto de la reparación civil,
reformándola la fijaron en 4000».
Ejecutoria Suprem a del 2 5 /5/2004, R.N. N ° 166-2004-SANTA.
C a stillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, sentencia de la Corte
MONTO DE REPARACIÓN CIVIL EN DELITO DE COLUSIÓN

DESLEAL
1276.- «Cabe señalar que la Jurisprudencia y doctrina nacional
son uniformes en precisar que la reparación civil como consecuencia
de un hecho punible debe ser proporcional al daño irrogado por el
sentenciado, es decir, el daño ocasionado debe ser la medida de la
reparación civil; por lo que en el caso materia de autos, se debe tener
en consideración la conducta de los procesados quienes tenían la
condición de funcionarios públicos y así como también las consecuencias
de sus actos, los cuales han causado un perjuicio en la economía
nacional; razones por las cuales se considera que la reparación civil
impuesta por el Colegiado no es proporcional con el daño ocasiona
do, debiendo elevarse en forma prudencial y adecuada a los princi
pios de racionalidad y proporcionalidad, declararon haber nuli
dad en la sentencia, en el extremo que fija en 500 nuevos soles el pago
de la reparación civil a cada uno a favor de la agraviada, reformán
dola fijaron en 1000 nuevos soles dicho monto».
DIOS. P érez A rroyo , Miguel, La evolución de la Jurisprudencia perwl en el
1003
Perú (2001-2005), t. H Instituto Peruano de Criminología y Ciencias

MONTO DÉ REPARACIÓN CIVIL EN DELITO DE HOMICIDIO

TOMANDO EN CUENTA HIJOS MENORES DE EDAD
1277.- «Si bien la reparación civil en modo alguno puede resarcir
el daño ocasionado, por más considerable que sea, teniendo en
consideración que la vida humana es inapreciable en dinero, también
debe tenerse en cuenta que el perjuicio es de gran magnitud para su
familia y herederos legales, que son menores de edad, por lo que la
reparación civil fijada en primera instancia debe ser aumentada
prudencialmente; en consecuencia, declararon haber nulidad en la
sentencia en el extremo que fija la reparación civil en 10,000 nuevos
soles, reformándola, la fijaron en 15,000 nuevos soles».
Ejecutoria Suprema del 9/4/2003, R.N. N ° 3472-2002-ANCASH. P érez
CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS EN ESTADO DE EBRIEDAD
1278.- «Para fijar el monto de la reparación civil se debe considerar
la entidad del daño causado, el valor de la afección del bien, las
posibilidades económicas del responsable y las necesidades de la
víctima; siendo esto así, y teniendo en consideración las consecuencias
de la conducta del procesado así como el resultado que diera el
certificado de dosaje etílico resulta amparable la pretensión de elevar
el monto de la reparación civil fijada por el A~quo; revocaron a la
sentencia en el extremo que establece en 100 nuevos soles la reparación
civil, reformándola la fijaron en 300 nuevos soles».
11 de junio de 1998, Exp. N ° 8489-97. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia
penal contentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 817.
AUMENTO E INDIVIDUALIZACIÓN DEL MONTO DE LA

REPARACIÓN CIVIL PARA CADA UNO DE LOS AGENTES, EN
EL PRESENTE CASO APLICABLE AL CÓMPLICE PRIMARIO:
ESTAFA Y FE PÚBLICA
1279.- «El monto de la reparación civil será fijado en atención a
la magnitud del daño irrogado, así como el perjuicio producido, en el
caso de autos, robo agravado, no existe proporcionalidad entre éstos
1004
D e LA REPARACIÓN OVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS- Artículo 92°
y el monto que por dicho concepto se ha fijado en la sentencia,

correspondiendo incrementarla e individualizarla en relación a cada
uno de los agraviados; declararon haber nulidad en la sentencia en
cuanto fija en 3000 nuevos soles el monto que por concepto de
reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de cada uno de
los agraviados; reformándola, fijaron en 800 nuevos soles el monto
que por concepto de reparación civil deberá abonar el encausado en
favor de la compañía Alvarez Bohl; en 6000 nuevos soles el monto
que por concepto de reparación civil abonará al Banco de Crédito; y
en quinientos nuevos soles el monto que por el mismo concepto deberá
abonar el sentenciado a favor de la Municipalidad Provincial».
Ejecutoria Suprema de 1 14/7/2000, R N . N ° 663-2000-HURA. U rquizo
José, C a s t il l o A l v a , José, S a l a z a r SA n c h e z , N elson,
O la ech ea ,
HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA

1280.- «La reparación civil fijada por la Sala Penal Superior a
favor de los agraviados del delito de homicidio calificado en grado de
tentativa, no guarda proporción con el daño irrogado; que al no haber
procedido de esta manera la Sala Penal Superior, corresponde a esta
Suprema Sala modificarla en forma prudencial; declararon haber
nulidad en la sentencia en cuanto fija en 100 nuevos soles el monto
que por concepto de reparación civil abonará el sentenciado a favor
de la agraviada, reformándola en este extremo fijaron en 1000 nuevos
soles dicho monto».
U rquizo O l a ec h ea ,
TENENCIA ILEGAL DE ARMA

1281.- «De acuerdo a lo establecido por el artículo 93 del Código
Penal, el momento de la reparación civil será fijado en atención a la mag
nitud del daño irrogado, así como al perjuicio producido; que en el caso
de autos no existe proporcionalidad entre éstos y el monto que por dicho
concepto ha sido fijado por la Sala Penal Superior a favor del Estado, en
la sentencia de grado, por delito de tenencia ilegal de arma, correspon
diendo incrementarla proporcionalmente: declararon haber nulidad en
la sentencia en la parte que fija 200 nuevos soles el monto que por con
cepto de reparación civil abonará el sentenciado a favor del Estado, re
formándola en este extremo fijaron en 600 nuevos soles la suma que por
concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado».
1005

José / C a st illo A lva , José / S a la z a r SA n c h e z , Nelson,
O la ec h ea ,
MONTO GLOBAL DE REPARACIÓN CIVIL QUE DEBE SER

INDIVIDUALIZADO
1282.- «Al advertirse que en la sentencia se ha fijado un monto
global por concepto de reparación civil, en vía de integración, debe
ésta ser debidamente individualizada señalándose una suma proporcional
al daño causado».
G ó m ez M endoza , Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. II, Idemsa, Lima, 1996,
p. 363.
HOMICIDIO
1283.- «Que, asimismo, todo delito, acarrea como consecuencia
no sólo la imposición de una pena, sino que también puede dar lugar
al surgimiento de responsabilidad civil por parte del autor; es así, que
en aquellos casos en los que la conducta del agente produce un daño
reparable, corresponde fijar junto a la pena el monto de la reparación
dvil que, de la revisión de autos se tiene que la reparación civil fijada
por el Superior Colegiado, no guarda proporción con la magnitud del
daño irrogado, conforme a lo establecido por el artículo 92° del Código
Penal, por lo que resulta pertinente incrementarla. Declararon haber
nulidad en la propia sentencia, en cuanto impone a los procesados,
veinte años de pena privativa de la libertad y quince años de pena
privativa de la libertad; y fija en 10000 mil nuevos soles el monto que
por concepto de reparación civil deberán abonar los citados
encausados en forma solidaria a favor de los herederos legales de la
agraviada; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en
este extremo: Impusieron a los procesados veinticinco años de pena
privativa de la libertad; y veinte años de pena privativa de la libertad,
y fijaron en 30000 mil nuevos soles, el monto que por concepto de
reparación civil deberán abonar los citados encausados en forma
solidaria a favor de los herederos legales de la agraviada».
Ejecutoria Suprem a del 7/10/99-, R.N. N ° 3362-99-SAN ROMAN-
JULIACA-PUNO. R o ja s V argas , Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial
1998-2000, Grijley, Lima, 2000, p. 113.
1006
-------------- De l a re p a ra ció n o v i l y co n se cu e n cia s a c c e so ria s - Artículo 92°
HURTO Y DAÑOS AGRAVADOS CONTRA EL PATRIMONIO

CULTURAL
1284.- «Que, la sentencia materia de grado se halla dictada con
la debida valoración del hecho y la correcta comprobación de las
pruebas y actuados que contiene este proceso; empero la reparación
civil no ha sido prudenrialmente graduada por no haberse tomado
en cuenta que el efecto de la acción delictiva ha causado alarma social
por el daño ocasionado al arte de la escuela cusqueña declarado como
patrimonio cultural; así como la solidaridad del pago de la reparación
civil; a cuyo mérito, confirmaron la sentencia apelada que condena al
encausado por delito de hurto y daños agravados, en agravio de la
parroquia Virgen Dolorosa del Distrito de San Sebastián y el Estado,
a ocho y cinco años de pena privativa de la libertad, respectivamente;
revocaron la misma en cuanto fija en treinta mil nuevos soles por
reparación civil en forma solidaria; reformando en este extremo fijaron
en cincuenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil que los
sentenciados abonarán en forma solidaria».
Corte Superior de Justicia del Cuzco, Ejecutoria Superior Causa N° 99
0407 10 0801-JP 04, del 13 de junio de 2000. R o ja s V a r g a s , Fidel,
Jurisprudencia penal patrimonial 1998-2000, Grijley, Lima, 2000, p. 531.
d) Determinación judicial de la reparación civil: disminución

1285.- «La reparación civil debe fijarse en atención a los daños
ocasionados al agraviado así como a las jx>sibilidades del imputado,
por lo que resulta pertinente rebajarla tanto la pena como la reparación
civil impuestas, en aplicación de la facultad conferida por el artículo
300 del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 12/12/95, Exp. N ° 4852-95-CONO NORTE-
L IM A . G ó m ez M en do za , G o n z a lo , Jurisprudencia penal, t. II, Id e m sa ,
Lima, 1996, p. 177.
CRITERIOS VALORADOS PARA DETERMINAR REPARACIÓN

CIVIL
1286.- «Que el procesado se encuentra en calidad de confeso,
habiendo manifestado su arrepentimiento en el juicio oral; y al
momento de fijarse la reparación civil a que queda obligado se ha
valorado su escasa educación, el medio social en el que se desenvuelve,
los reducidos ingresos económicos que percibe y que por desconocimiento
de la ley utilizaba el arma sin la licencia respectiva».
1007

Octubre 2004, p. 17?
DISMINUCIÓN DEL MONTO DE LA REPARACIÓN: INCRE

MENTO NO SOLICITADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO NI LA
PARTE OVIL
1287.- «Se aprecia que el Colegiado Superior impuso un monto
de reparación civil superior al solicitado por el Fiscal Superior, sin que
la parte civil introdujera una pretensión alternativa, por lo que es del
caso rebajarla proporcionalmente según el daño ilícito producido a
consecuencia de los hechos»
Ejecutoria Suprema del 14/2/2008, R.N. N ° 3750-2Q06-AYACUCHO.
VOCAL PONENTE: U rbina G anvini, Pedro Guillermo, Gaceta Penal, t.
8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 77.
PECULADO: MONTO DE REPARACIÓN CIVIL DE 2 000,000

DE NUEVOS SOLES ES REBAJADO A 500,000
1288.- «En cuanto a la reparación civil impuesta, ésta no ha sido
establecida sobre la base del delito cometido, delito de peculado, como
en el caso de la pena, sino en referencia a los efectos que ha producido,
es decir en relación con el daño causado y apreciándose de autos que
el Colegiado ha impuesto una suma elevada y no proporcional, resulta
procedente rebajar la misma a un monto adecuado; declararon haber
nulidad en la propia sentencia en el extremo que fija la reparación
civil en la suma de dos millones de nuevos soles que deberán abonar
solidariamente los sentenciados y reformándola la fijaron en 500,000
nuevos soles».
A rroyo ,Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en d Perú (2001-
2005), 1 13, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris
ANOMALÍAS EN LA FIJACIÓN DE LA REPARACIÓN OVIL

1289.- «Se advierte que el Colegiado ha fijado sumas por concepto
de reparación civil en modo independiente en relación a los participantes
del delito, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 95° del Código
Penal; asimismo, evidencia que el quantum de tales conceptos resultan
diminutos y no se corresponden con el daño ocasionado por los ilícitos,
siendo pertinente aumentarlo; declararon haber nulidad en el extremo
de la suma de 1000 nuevos soles establecidas por concepto de reparación
1008
De l a r epa r a c ió n civil y c o n sec u e n c ia s a ccesor ia s -Artículo 92°
civil, reformándolo fijaron en 5000 nuevos soles dicho monto que

deberán pagar los sentenciados en forma solidaria a favor de la menor
agraviada por el delito de violación sexual».
Ejecutoria Suprema del 28/4/2004, R.N. N ° 2722-2003-HUANUCO.
(2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
RECUPERACIÓN DE ACCESORIOS DE MOTOR MOTIVA

DISMINUCIÓN DEL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL
1290 - «La reparación civil debe ser reducida si se tiene en cuenta
que las espedes hurtadas por los trabajadores de la empresa fueron
recuperadas; revocaron la sentencia en el extremo que establece la
suma de 4000 nuevos soles por concepto de reparadón dvil, reformándola
la fijaron en 1000 nuevos soles».
de octubre de 1998, Exp. N ° 1070-97. B aca C abrera / R o ja s V argas /
Lima, 1999, p. 255.
APROPIACIÓN ILÍCITA
1291.- «Que es menester rebajar el monto de la reparación dvil,
por cuanto ésta debe fijarse de acuerdo a las condidones personales
del sentenciado y a la naturaleza del delito cometido, que en tal sentido
habiendo el Ministerio Público pedido una reparadón civil de 10QÓ
nuevos soles, la misma, fijada en la sentenda en 2000 nuevos soles
deberá rebajarse prudencialmente a dicho monto;».
28 de enero de 1998, Exp. N ° 3567-97. B a c a C abrera / R oja s V argas /
Lima, 1999, p. 267.
ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA

1292- «El monto de la reparadón dvil debe fijarse guardando propor-
dón con d daño ocasionado; que en este caso d agraviado no ha sufrido
desmedro económico, siendo conveniente rebajarlo prudencialmente; re
vocaron la sentenda en d extremo que fija d monto de la reparadón en
500 nuevos soles, reformándola la fijaron en 200 nuevos soles».
1009
15 de junio de 1998, Exp. N ° 1036-98. B aca C abrera / R ojas V argas /

Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
N eira H üam An ,
Lima, 1999, p. 321.
e) Reparación civil en moneda extranjera

1293.- «Se declara haber nulidad en el extremo de la sentencia del
Colegiado Superior, que fijó la reparación dvil en dólares americanos en
lugar de hacerlo en nuevos soles, que es la moneda de curso regular;
reformándolo en este extremo fijaronla reparadón dvil en moneda nacional».
Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994, Exp. N ° 121-94-B-
UCAYALI. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. II, Idemsa,
Lima, 19%, p. 82.
1294.- «La reparadón dvil debe ser expresada en monto fijo y en

nuevos soles, teniendo en cuenta el daño ocasionado».
Ejecutoria Suprema del 7/10/97, Exp. N ° 3989-97-HUÁNUCO. R ojas
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999 p. 259.
V argas ,
f) Dificultades para determinar el monto de la reparación civil:

daños morales
PERJUICIO AL ESTADO POR USO INDEBIDO DEL ESPECTRO
ELECTROMAGNÉTICO NO PUEDE SER DETERMINADO CON PRE
CISIÓN
1295.- «No siendo posible cuantificar con precisión el peijuido
que representa para el Estado el uso indebido del espectro electro
magnético, materia del ilícito, por no haberse presentado en autos
medios probatorios que acrediten a cuánto asciende el agravio
irrogado, la reparadón dvil debe ser fijada prudencialmente como lo
ha efectuado el Juez de la causa, en 1000 nuevos soles».
10 de julio de 1998, Exp. N ° 858-98. B a c a C abrera / R oja s V arg a s /
N eira H u am án , Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 257.
CRITERIOS PARA DETERMINAR REPARACIÓN CIVIL

BASADA EN PERJUICIO MORAL CAUSADO A LA VÍCTIMA DE
DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL
1296.- «Si bien es cierto no existen parámetros objetivos para
cuantificar los perjuicios morales -los únicos ocasionados a la
agraviada, conclusión a la que se arriba al valorarse las pruebas en su
1010
De l a r e p a r a c ió n ctvil y co n sec u e n c ia s a c c e s o r ia s “ Artículo 92°
conjunto-, sin embargo la existencia del daño si puede ser apreciada

de manera objetiva, traduciéndose en los sufrimientos, la aflicción, el
resentimiento y el ansia que padece la menor como consecuencia de
relaciones sexuales a las que fue sometida por el sentenciado, situación
que a criterio de este Supremo Tribunal justifican la elevación del monto
fijado por concepto de reparación dvil, en aplicación de lo preceptuado
por el artículo 1984 del Código Civil, de aplicación supletoria en virtud
de lo dispuesto por el artículo 101 del Código Penal».
Ejecutoria Suprem a del 21/9/2004, R.N N ° 162-2004-HUÁNUCC).
g) Vía civil y vía penal
1297.- «Con respecto al monto de la reparación civil impuesta
por el juzgado penal, debe tenerse en cuenta que el agraviado ha recu
rrido a la vía civil en donde por sentencia se ha señalado la suma de
3000 nuevos soles a su favor como indemnización, la misma que se halla
en ejecución de sentencia, por lo que debe ser rebajado prudencialmente».
Ejecutoria Superior de la Seda Penal de Apelaciones para procesos
28 de abril de 1998, Exp. N ° 8285-97. R ojas V argas , Fidel, Jurisprudenáa
Penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 652.
h) H ipótesis particulares de reparación civil: delitos de peligro,
pluriofensivos, de función sin contenido patrimonial
1298.- «La reparación dvil respecto de la comisión de los delitos
de abandono de personas en peligro y contra la función jurisdiedonal
debe señalarse en forma individual y proporcional a los daños
ocasionados a los agraviados».
Ejecutoria Suprema del 29/4/96, Exp. N ° 612-96-CONO NORTE DE
LIMA. Ejecutorias, Editora Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 115.
REPARACIÓN CIVIL EN CASO DE ABORTO

1299.- «La reparadón dvil en el delito de aborto es a favor de la
sodedad representada a través del Estado y no de la acusada».
Ejecutoria Suprema del 23/10/97, Exp. N ° 4794-96-HUANUCO. P rado
S aldarriaga ,Víctor, Derecho penal,jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima,
1999, p. 198.
REPARACIÓN CIVIL EN DELITOS CONTRA EL HONOR
1300.- «En los delitos contra el honor, el daño moral irrogado a la
víctima es irreparable, por cuya razón la reparación dvil debe tender
1011
Artículo 92° •Fid e l R oja s V a r g a s
a compensar de alguna manera dicho agravio, y debe fijarse

prudencialmente de acuerdo a la magnitud del mismo».
Ejecutoria Suprema del 13/4/93, Exp. N ° 744-91-A-LA LIBERTAD.
Revista de legislación y Jurisprudencia, vol. CCXXXVHI, Editora Normas
Legales, Trujillo, marzo 1996, p. J-35.
REPARACIÓN OVIL ANTE DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

1301.- «Que tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo
o de pura actividad como es el tráfico ilícito de drogas, cuya
punibilidad por lo demás tiene origen en la situación de peligro eventual
que nace de las conductas típicas, la reparación dvil debe fijarse en
función a la cantidad y dañosidad de la droga incautada, así como a
la magnitud o entidad del hecho delictivo y el número de individuos
que han partidpado en su comisión, sobre la base de los prindpios de
suficiencia y razonabilidad o proporcionalidad; que, en el presente
caso, se trató de una tenenda con fines de tráfico al exterior de 468
gramos de clorhidrato de cocaína ingeridas medíante cápsulas, a cuyo
efecto el imputado debió ser evacuado a un Hospital de Estado, delito
en el que han intervenido, por lo menos, otros dos individuos en Brasil
y Perú; que siendo así, el monto de la reparación civil debe
incrementarse prudencialmente».
Ejecutoria Suprema del 21/09/2004; R.N. N ° 1766-2004-CALLAO.
REPARACIÓN CIVIL EN DEUTOS DE PELIGRO ABSTRACTO

1302-«Que, la materialidad del delito instruido y la responsabilidad
penal del procesado se acredita con el acta de incautadón y el informe
técnico, corroborado con la propia manifestadón del procesado en la
que refiere que dicha arma la poseía en razón de que su padre se la
dejó como herenda; que respecto al monto de la reparadón dvil por
tratarse de un delito de peligro, que en forma concreta afecta a la
colectividad debe fijarse prudendalmente, extremo que la Sala penal
superior no ha tenido en cuenta por lo que es necesario incrementarla,
declararon haber nulidad en la propia sentenda en el extremo que
fija en 500 nuevos soles el monto que por concepto de reparadón dvil
deberá abonar el procesado a favor del agraviado; y reformándola
fijaron en 1000 nuevos soles».
VOCAL PONENTE: G aray S a la z a r , Julián Rodolfo, Diálogo con la
p. 226.
1012
--------------De l a r epar ac ió n a v n . y c o n sec u e n c ia s a cceso r ia s - Artículo 92°
REPARACIÓN CIVIL EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE

DEBER FUNCIONAL: PECULADO, COLUSIÓN
1303.- «En relación a la reparación civil, tratándose de delitos
pluriofensivos como el peculado y la colusión desleal, que lesionan
tanto el patrimonio público como el regular ejercicio de las funciones
públicas, debe fijarse en consideración a la magnitud del hecho
delictivo y al grado de intervención del agente en él, tomando como
base y límites los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En
el caso sub judice se advierte que se ha considerado como agraviados
tanto al Proyecto Especial Sierra Centro Sur como al Estado, sin
embargo no se ha tenido en cuenta que este Proyecto es un órgano de
ejecución del Instituto Nacional de Desarrollo - 1NADE que depende
del Ministerio de la Presidencia, es decir se trata de una entidad estatal,
cuya representación y defensa es asumida por los procuradores
públicos relacionados con el sector correspondiente, conforme al
decreto Ley N° 17537, por lo que en el presente caso nos encontramos
ante un sólo titular del derecho a resarcimiento, esto es el Estado a
través del Proyecto Especial Sierra Centro Sur».
1304.- «En aquellos casos en los que la conducta del agente

produce un daño irreparable, corresponde fijar junto a la pena el
monto de la reparación civil, la misma que se rige por el principio del
daño causado, cuya unidad procesal civil-penal protege el bien jurídico
en su totalidad, así como a la víctima».
Ejecutoria Suprem a del 3 /6 /2 0 0 4 , Exp. N ° 385-2004-LIM A.
SUJETO FAVORECIDO CON LA REPARACIÓN CIVIL EN

DELITOS DE CORRUPCIÓN
1305.- «En el delito de corrupción de funcionarios, el titular del
bien jurídico es el Estado, correspondiéndole a éste la reparación civil
y no a las personas que entregan los donativos al funcionario público,
quienes no pueden figurar como agraviados».
Sentencia de la Sala Penal de Loreto del 13 de julio de 1999, Exp. N °
97-197-191601-JP-01. A c a d e m ia d e la M a g is t r a t u r a , Serie de
1013
i) Jurisprudencia vinculante
coNsrrruaóN e n pa r te c iv il : n a t u r a lez a , fin a lid a d ,
PRECISIONES Y VALORACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE
EL DERECHO A LA REPARACIÓN OVIL
1306.- «Como ya ha sido establecido por esta Suprema Sala al
amparar el presente recurso de queja, no hace falta que la víctima,
declarada así por sentenda fírme de condena, haya estado previamente
constituida en parte dvil, desde el proceso penal declaratorio de condena,
para intervenir en el proceso de ejecudón y, como tal, partidpar en su
desarrollo con la finalidad de garantizar d cumplimiento de la reparadón
dvil fijada a su favor. La Constitudón en parte dvil del agraviado sólo
tiene sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de
partidpadón procesal, en tanto persiga una concreta indemnizadón o
reparadón dvil, que sólo una sentencia firme de condena puede estipular
(véase artículos 57° y 58° del Cde PP); que dedarado judidalmente el
derecho indemnizatorio la intervendón de la víctima para concretarlo,
en modo alguno puede limitarse y, menos exigirse al agraviado que con
anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraría
-como se hizo- el derecho constitudonal a la tutela jurisdicdonal (artículo
139.3 de la Constitudón) que garantiza el acceso a los tribunales a toda
persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos; que a ello
tampoco obsta que d agraviado haya promovido un juido dvil, en tanto
que no está en discusión la determinadón del monto de la reparadón
dvil sino su cobro efectivo, respecto dd cual, por derto, debe tenerse en
cuenta lo declarado y ejecutado en sede dvil».
Ejecutoria Suprem a del 20/6/2005, R.N. N ° 1538-2005-LIMA. S a n
Palestra, Lima, 2006, p. 152
LA CONFESIÓN SINCERA NO DETERMINA REPARACIÓN OVIL
1307.- «La confesión sincera no puede ser valorada como presupuesto
para establecer la cuantía de la reparación dvil -que no es una pena-
en tanto que está reservada, de ser el caso, para rebajar la pena del
confeso a límites inferiores al mínimo legal; siendo distinta la
naturaleza de la acdón dvil ex delicto, pues tiene como finalidad reparar
d daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente,
debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan».
E je c u t o r ia S u p r e m a d e l 7/6/2005, R.N. N ° 948/2005-JUNÍN. S a n
M a r t ín C a stro , César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
Palestra, Lima, 2006, p.151.
1014
--------------De l a r epa r a c ió n civil y c o n secu en cia s accesorias - Artículo 93°
DELITOS DE PELIGRO Y REPARACIÓN OVIL

1308.- «Cabe establecer, si los delitos de peligro pueden ocasionar
daños civiles, y por lo tanto si es menester fijar la correspondiente
reparación civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos
genera la concreción de la responsabilidad dvil. El daño dvil, como se
ha dicho, lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos de
legítimos intereses existenciales, no patrimoniales de las personas. Por
consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el que recae la lesión
en la ofensa penal y en el daño dvil, es claro que, pese a que no se haya
produddo un resultado delictivo, es posible que existan daños aviles
que deban ser reparados. En los delitos de peligro, desde luego, no cabe
negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad dvil, puesto
que en ellos -sin perjuido, según los casos, de efectivos daños generados
en intereses individuales concretos- se produce tina alteradón del
ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para
ocasionar daños aviles, sobre el que obviamente indde el interés tutelado
por la norma penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de
carácter supraindividual-. Esta delictiva alteradón o perturbadón del
ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos
que directa o Causalmente ha ocasionado su comisión (el daño como
consecuenda directa y necesaria del hecho delictivo) (Conforme R o ig
T orres, Margarita, La reparación del daño causado por el delito, Tirant lo
Blandí, Valencia, 2000, pp. 124 y 125). Por consiguiente, no cabe
descartar la existencia de responsabilidad civil en esta dase de delitos
y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdicdonal en lo penal
determinar su presenda y fijar su cuantía».
A cuerdo Plenario N ° 6-2006-Q-116 (Pleno jurisdiccion al de las sala s
penales perm anente y transitoria de la Corte Suprem a d e la R epública)
del 1 3 / 10/2006, fundam entos 9 y 10.
Alcances de la reparación civil

Artículo 93°.- La reparación comprende:
1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su
valor; y
2. La indemnización de los daños y perjuicios.
S u m a r io : a) Precisiones, b) Reparación civil: Código Penal y Código Civil,
c) Reparación: daño emergente, lucro cesante, daño moral, d) Jurispruden
cia vinculante: sanáón penal, daños y reparación civil.
1015
Aitículo93° F id e l R o ja s V a r g a s
Jurisprudencia
a) Precisiones
HOMICIDIO Y LESIONES: SE INCREMENTA MONTO DE
REPARACIÓN CIVIL DE 70,000 A 300,000 NUEVOS SOLES
1309.- «Que a efectos de fijarse la reparadón civil, es necesario
tener en cuenta lo estableado por el artículo 93° del Código Penal;
que implica la valoradón del daño económico y moral -daño emergente
y lucro cesante- causado al agraviado o en su defecto a los familiares
de la víctima, según sea el caso; en ese sentido ha quedado plenamente
establecido la gravedad de la afectación ocasionada a la agraviada
por las lesiones sufridas y a los familiares de la falledda por la pérdida
irreparable de su hija; al momento de fijarse el monto de reparadón
civil no se ha tomado en cuenta la real magnitud del perjuicio
ocasionado al bien jurídico protegido, que en el caso de autos es la
vida; en ese sentido el monto de la reparadón dvil fijada por la Sala
penal no se condice con la realidad, por lo que éste debe ser
incrementado; en consecuenda, declararon haber nulidad en la propia
sentenda en el extremo que fija 70,000 nuevos soles la suma que por
concepto de reparadón dvil deberá abonar el sentendado a favor de
los herederos legales de la agraviada, reformándolo fijaron en 300,000
nuevos soles dicha suma».
Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 856-857.
1310.- «Procede ser integrada la sentencia donde se omitió

consignar que el sentenciado debía devolver la suma indebidamente
librada, la misma que constituye parte de la reparadón dvil, según lo
dispone el artículo 92 del Código Penal».
Ejecutoria de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sum arios
con reos libres de la Corte Superior de Lima del 19 de mayo de 1997,
Exp. N ° 1567-97. La R o s a G ómez d e l a T o r r e , Miguel, Jurisprudencia
b) Reparación civil: Código Penal y Código Civil

1311.- «La ejecudón de la reparadón dvil se rige por las normas
del Código Penal y además por las normas pertinentes del Código
1016
De l a REPARACIÓN OVIL y c o n s e c u e n c ia s a c c e s o r i a s - A rtíc u lo 93 °
Civil, por lo que deviene inaplicable el pago de la suma en el término

perentorio de seis meses como considera el Colegiado».
Ejecutoria Suprema del 31 de diciembre de 1996, Exp. N ° 5340-95-B-
HUÁNUCO. G ó m ez M en do za , G o n z a lo , Jurisprudencia penal, t. IH,
RESTITUCIÓN DEL MONTO APROPIADO Y CRITERIOS JUDI

CIALES PARA DETERMINAR EL MONTO INDEMNIZATORIO A
FAVOR DEL ESTADO EN DELITO DE PECULADO, POR EL DAÑO
CAUSADO
1312 - «El monto de la reparadón civil constituye el resarcimiento
del daño ocasionado y la devoludón de lo ilícitamente habido o su
valor, convirtiéndose de esta manera en restitutiva y resarcitoria,
debiendo además establecerse dentro de esta última condidón todas
las responsabilidades a las que está obligado quien ocasiona un daño,
esto es, de ser el caso el lucro cesante y el daño moral, además del
daño material propiamente. En ese contexto establecer un monto
estimado que satisfaga todas estas obligadones provenientes de la
responsabilidad penal, debe ser debidamente evaluado, atendiendo a
los criterios normativos contenidos en los artículos 92, 93, 94, 95, 96,
97 y siguientes del Código Penal. Establecer el monto que debe devolver
el procesado al Estado está en fundón del monto cuantifícado que ha
beneficiado ilícitam ente a sus coacusados, quienes registran
desbalances patrimoniales, totalizando 2.800,000 nuevos soles, que
sería el monto estimativo de devolución al que están obligados los
procesados; pero además deben pagar otra suma como indemnizadón
por el daño que le han ocasionado al Estado, que en función a la
gravedad y el grado de partidpación de cada uno de los acusados
encontrados culpables origina sumas diferentes, estimadones que se
hacen en fundón de mía ponderadón de los intereses del Estado que
se ha visto perjudicado por estos acusados, los gastos en que ha
incurrido para lograr la imposición de su jurisdicción, la que éste
Colegiado estima en la suma de un millón de nuevos soles y quinientos mil
nuevos soles que deben pagar cada uno de los procesados respectivamente,
conjuntamente con los terceros dvilmente responsables. El estimado
que hace el Colegiado del monto resardtorio por los daños ocasionados
al Estado agraviado por el acdonar delictivo está necesariamente sujeto
a una evaluación subjetiva que, en la medida de lo posible debe
aproximarse a un estimado razonable que cumpla el propósito de la
reparación del daño; en consecuencia, cabe preguntarse en qué
1017
A rtíc u lo 9 3 ° ■Fid e l R o ja s V a r g a s
consistió el daño que el procesado le ha ocasionado al Estado,

evidentemente se trata de un daño no cuantificable, no estimable en
términos numéricos con precisión, sin embargo podemos establecer
con elemental sentido común que sustraerle dinero a un Estado cuya
economía está en desarrollo y de los escasos recursos que posee para
atender la demanda social aun reducirlo más, necesariamente constituye
un daño grave para el Estado y la sociedad que cuando menos se
puede estimar en el doble del dinero estimado como indebidamente
utilizado. Si esa suma resulta diminuta o excesiva puede ser discutible
precisamente por la subjetividad en el cálculo estimado del daño
ocasionado, pero en todo caso necesariamente el monto que se estime
estará sujeto al arbitrio de quien lo determine».
Sentencia de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 15 de noviembre de 2005, Exp. N ° 045-2001-SPE/
CSJL. B a r a n d ia r á n , Roberto y N o la sc o , José, Jurisprudencia penal
generada en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lim a, 2006,
pp. 778-779.
c) Reparación: daño emergente, lucro cesante, daño moral

REPARACIÓN DEL DAÑO Y REGLA DE CONDUCTA
1313.- «Debe tenerse presente, como ya lo ha señalado el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1428-2002-
HC/TC (fundamento 2), que la exigencia del pago de la reparación
del daño ocasionado por la comisión del delito, como regla de conducta
cuya inobservancia derivaría en la revocación de la pena, tiene asidero
en que dicha obligación no es de naturaleza civil, por cuanto, al
encontrarse dentro del ámbito del Derecho penal, se constituye en
una condición para la ejecución de la pena; consecuentemente, no es
que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter
disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del
condenado, sino fundamentalmente, la propia eficacia del poder
punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como
son el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos
valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados».
N ° 04373-2009- PHC/TC-LIMA. Gaceta Penal, t 7, enero 2010, Gaceta
Jurídica, Lima 2009, p. 307.
DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

1314.- «En el ámbito de la reparación dvil o del resarcimiento
(restauradón del orden jurídico económico alterado y perturbado en
1018
D é l a r epa ra c ió n o v il y c o n sec u e n c ia s a c c eso r ia s - A rtíc u lo 9 3 °
mayor o menor medida, por la infracción punible) ha de tenerse en

cuenta no sólo el valor de lo apropiado -que responde a la idea de
reparación del daño realmente producido-, sino también los perjuicios
causados por la transgresión punible: daño emergente y lucro cesante,
así como, según los ilícitos, el daño moral».
VOCAL PONENTE: S a n M a rtín C astro , César, Gaceta Penal, t. 13,
Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 100.
CRITERIOS PARA CUANTIFICAR DAÑO MORAL

1315.- «Si bien es cierto que no existen parámetros objetivos para
cuantificar los perjuicios morales -los únicos ocasionadas a la agra
viada, conclusión a la que se arriba luego de valorar la prueba en su
conjunto-, sin embargo la existencia del daño sí puede ser apreciada
de manera objetiva, traduciéndose en los sufrimientos, en la aflicción, el
resentimiento y el ansia que padece la menor como consecuencia de las
relaciones sexuales a las que fue sometida por el sentenciado. Situación,
que a criterio de este Supremo Tribunal justifican el incremento del
monto fijado por concepto de reparación, en aplicación de lo precep
tuado por el artículo 1984° del Código Civil, de aplicación supletoria,
de conformidad a lo indicado en el artículo 101° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 9/7/2004, R.N. N ° N ° 300-2004. San Martín.
d) Jurisprudencia vinculante: sanción penal, daños y reparación

civil
REPARACIÓN OVIL Y SANCIÓN PENAL, DAÑO PATRIMONIAL
Y DAÑO NO PATRIMONIAL
1316 - «La reparación dvil, que legalmente define el ámbito del
objeto dvil del proceso penal y está regulada por el artículo 93° del
Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la
sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de
imputadón distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad
civil, aún cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito
causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferendas
respecto de su reguladón jurídica y contenido entre el ilídto penal y
el ilídto dvil. Así las cosas, se tiene que d fundamento d e la responsabilidad
dvil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño
dvil causado por un ilídto penal, d que obviamente no puede identificarse
con 'ofensa penal' -lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente- [la
1019
causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito,

infracción / daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el
que recae la lesión son distintos.
Desde esta perspectiva el daño dvil debe entenderse como aquellos
efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido,
lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimo
niales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (i) daños patri
moniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza econó
mica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera
patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del
dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir -menoscabo
patrimonial-; cuanto (ii) daños no patrimoniales, circunscrita a la
lesión de derechos o legítimos intereses existenciales -no patrimo
niales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas
-se afectan, como acota Alastuey D obón , bienes inmateriales del perju
dicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno- (Conforme: E spin o za
E spin o za , Juan, Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, 2002,
pp. 157/159)».
Acuerdo Plenario N ° 6-2006-Q-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas
Lima, 13/10/2006, fundamentos 7 y 8.
Restitución del bien

Artículo 94°.- La restitución se hace con el mismo bien aunque
se halle en poder de terceros, sin perjuicio del derecho de
éstos para reclamar su valor contra quien corresponda.
Jurisprudencia
1317.- «La reparación civil no sólo comprende la indemnización
de los daños y perjuicios, sino también la restitución del bien objeto de
la acción; debiéndose en consecuencia aclarar el extremo de la
sentencia que dispone como regla de conducta la reparación del daño
causado, precisándose que dicha regla se refiere a la devolución de la
suma indebidamente apropiada».
de enero del 2000, Exp. N ° 3634-97. R ojas V a rgas , Fidel, Jurisprudencia
1020
----------------------D e l a r e p a r a c ió n OVIL y co n sec u e n c ia s a cceso r ia s -A r t íc u lo 9 5 °
MONTO DE REPARACIÓN CIVIL EN GRADO DE TENTATIVA

1318.- «Tratándose de un delito que quedó en tentativa, no puede
determinarse la restitución de un bien que no fue sustraído, por lo que
el monto de la reparación civil debe fijarse prudencialmente, máxime
si ha existido un acuerdo entre las partes».
de Justicia de Arequipa del 6 de mayo de 1998. A rmaza G a ldos , Jorge
y Z avala T oya , Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 71.
RESTITUCIÓN DEL BIEN EXISTIENDO PLURALIDAD DE
ACUSADOS
1319.- «Que la restitución, pago de valores, del bien o indemni
zación por los daños y peijuicios ocasionados, según corresponda,
cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados
por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por
diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento
procesal penal, debe ser impuesta para todos, conforme a lo fijado en
la sentencia firme, esto con el objetivo que: a) exista proporción entre
el daño ocasionado y el resarcimiento, b) se restituya, se pague o indem
nice al agraviado sin mayor dilación, y c) no se fijen montos posteriores
que distorsionen la naturaleza de la reparación civil dispuesta
mediante los artículos 93° y 95° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 14/4/2005, R.N.N0 216-2005-HUÁNUCO.
Solidaridad de la reparación civil: alcances

Artículo 95°.- La reparación civil es solidaria entre los
responsables del hecho punible y los terceros civilmente
obligados.
S u m a r io : a) Naturaleza solidaria de la reparación dvil. b) Limitaríones a la
naturaleza solidaria de la reparadón dvil.
Jurisprudencia
a) Naturaleza solidaria de la reparación civil
1320.- «En relación a la reparación civil es preciso señalar que la
obligación que contiene es de naturaleza solidaria, es decir, que ya
sea el obligado directo, ya el tercero civil responsable, la deuda debe
1021
ser exigida en su integridad a cualquiera de ellos; que, satisfecho el

crédito por el deudor solidario, su codeudor queda liberado de la
deuda, rigiendo las disposiciones del Código Civil para las relaciones
internas entre los deudores».
de Justicia de Arequipa, del 31 de diciembre de 1998, Exp. N ° 565-98.
A rm aza G aldos , J o r g e y Z avala T oya , Femando, La decisión judicial.
PAGO DE MODO SOLIDARIO DE LA REPARACIÓN CIVIL

1321- «Cuando existen varios responsables de un hecho punible, la
reparación dvil deberá ser abonada de manera solidaria, tal como lo
dispone el artículo 95 del Código Penal, presupuesto que no ha sido
considerado por el Colegiado en la sentenda impugnada, correspondiendo
a esta suprema instancia pronunciarse sobre el particular».
C astillo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 1, sentencia de la Corte
CORRESPONDE IMPONER UNA REPARACIÓN SOLIDARIA

Y NO INDIVIDUAL A LOS AGENTES DEL DELITO CON SIMILAR
APORTE
1322.- «La reparadón dvil es solidaria entre los responsables del
hecho punible, por tanto, al haber tenido ambos sentenciados similares
participadones en el hecho delictivo, corresponde imponerles una
reparadón dvil solidaria y no individual como erróneamente se ha
fijado en la recurrida».
Ejecutoria Suprem a d el 26/11/2004, R.N N ° 168-2004-PIURA.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LUGAR DE RESPONSA

BILIDAD MANCOMUNADA
1323 - «Que conforme aparece de la parte resolutiva de la sentencia
impugnada, la Sala ha fijado en 500 nuevos soles el monto que por
concepto de reparadón dvil deberá ser abonado por cada uno de los
sentenciados, sin considerar que de acuerdo con lo prescrito por el
artículo 95 del Código Penal, cuando existen varios responsables de un
hecho punible -como sucede en el presente caso- la reparación dvil
debe ser abonada de manera solidaria; por lo que declararon haber
nulidad en la propia sentenda en cuanto fija en 500 nuevos soles el
1022
D é l a r e p a r a c ió n c i v i l y c o n s e c u e n c ia s ac ceso r ia s - A r tíc u lo 9 5 °
monto que por concepto de reparación dvil deberá abonar cada uno
de los sentenciados a favor del agraviado, reformándola fijaron en 1000
nuevos soles el monto que por el mismo concepto, deberán abonar los
sentenciados en forma solidaria a favor del agraviado».
Ejecutoria Suprema del 3/5/2004, R.N. N ° 414-2004-L1MA. Á v a lo s
R o drígu ez ,
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL

1324.- «La reparadón dvil debe individualizarse en relación a
cada uno de los agraviados, la misma que debe ser solidaria entre los
responsables del delito».
Ejecutoría Suprem a del 17/12/97, Exp. N ° 4668-97-PUNO. R o ja s
V argas ,
1325.- «La reparadón civil fijada por el Colegiado debe indivi

dualizarse para cada uno de los agraviados, la misma que debe ser
solidaria, sin perjuido de disponer que los sentenciados restituyan el
monto de lo indebidamente sustraído».
Ejecutoria Suprema del 28/6/97, Exp. N ° 1902-97-JAÉN. R oja s V argas ,
ANOMALÍAS EN EL MODO DE LA DETERMINACIÓN DE LA
REPARACIÓN CIVIL: ROBO AGRAVADO Y VIOLACIÓN SEXUAL
1326.- «Se advierte que el Colegiado ha fijado sumas por conceptos
de reparadón en forma independiente en relación a los partiripantes
en el delito de robo agravado, contraviniendo lo dispuesto por el
artículo 95 dd Código Penal; asimismo, se evidenda que el quantum
d e tales conceptos resulta diminuto y no se corresponde con el daño
ocasionado por los ilícitos, siendo pertinente aumentarlos bajo los
criterios contenidos en el artículo 93 del acotado código; del -mismo
modo, a pesar de haberse dispuesto que carecía de objeto el
pronunciamiento por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, el
Colegiado ha fijado en 100 nuevos soles d monto por reparadón dvil,
vulnerándose de este modo el principio d e congruencia que debe existir
en toda resolución judicial y la propia naturaleza adoptada en su
decisión; por lo que, es el caso dedarar la nulidad de la recurrida en
ese extremo, sin que con ello se afecte la unidad d d fallo».
Ejecutoria Suprema del 28/4/2004, R.N. N ° 2722-20Q3-HUÁNUCCX
C a st illo A lva , José Luis, Jurisprudencia penal 2, sentencia de la Corte
1023
DENUNCIA CALUMNIOSA: MONTO DE LA REPARACIÓN

CIVIL PARA CADA UNO DE LOS AGRAVIADOS
1327.- «Al fijarse la reparadón civil a favor de la parte agraviada
debe indicarse de manera específica si el monto indicado debe ser
repartido en forma equitativa o corresponde el mismo a cada uno,
siendo del caso individualizar la cantidad fijada; declararon haber
nulidad en la propia sentencia en la parte que fija 1000 por concepto
de reparación civil, reformándola en este extremo fijaron en mil nuevos
soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el
sentenciado a favor de cada uno de los agraviados».
Ejecutoría Suprema del 23/10/96, Exp. N ° 4863-95-B-LIMA. R oja s
V argas , Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, lim a, 1999, p. 260.
b) limitaciones a la naturaleza solidaria de la reparación civil

EN CUANTO AL PAGO SOLIDARIO DEL MONTO ANTE LA
PLURALIDAD DE AGENTES EN DISTINTA SITUACIÓN
PROCESAL
1328.- «Si bien la sentencia recurrida se halla dictada con la debida valo
ración del hecho, así como de la prueba actuada que contiene el proceso,
sin embargo el monto de la reparación dvil no ha sido prudencialmente
graduado, por cuanto no se ha tomado en cuenta la situadón económica
que vive él país y que no se puede imponer el pago solidario de dicha
obligadón ante la pluralidad de agentes como en el presente caso, ya que
ello significaría la sandón pecuniaria en ausencia de los demás».
Ejecutoria Superior de la Primera Sala Penal de la Corte de Justicia del
Cusco del 13 de junio del 2000, Exp. N ° 98-0185-10-0801-JP-05. R ojas
COMISIÓN DE DELITOS INDEPENDIENTES COMETIDOS POR

LOS AGENTES
1329.- «Cuando los acusados han cometido delitos independientes,
la reparadón dvil no puede fijarse solidariamente sino individualmente,
atendiendo a la gravedad del daño causado».
Ejecutoria Suprema del 11 de agosto de 1987, Exp. N ° 564-87-LIMA.
Suprema, Idemsa, lim a, 1994, p. 242.
LIMITACIONES AL PAGO SOLIDARIO EN LA DETERMI

NACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL
1330.- «Tratándose de dos agraviados en un proceso, la reparadón
dvil no puede ser fijada en forma solidaria, sino que debe especificarse
1024
De l a r epar ac ió n OVIL y c o n se c u e n c ia s a c c e s o r ia s — Altkak>96’-97°
el monto que corresponde a cada uno de los agraviados, por dicho

concepto».
Ejecutoria Suprema del 23/9/83, Exp. N ° 2902-82-LIMA. Revista de
legislación y Jurisprudencia, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 90.
DELITOS DIFERENTES
1331.- «Por ser delitos diferentes, la reparación civil no puede ser
solidaria, por lo que se declara haber nulidad en la sentencia, la que
reformándola en tal extremo dispusieron que ambos sentenciados
abonen por separado los respectivos y proporcionales montos de la
reparación civil».
Ejecutoria Suprema del 29/4/86, Exp. N ° 474-86-JUNÍN. Jurisprudencia
penal, Editora Normas legales, Trujillo, 2987, p. 112.
1332.- «Se advierte que en la sentencia materia de vista se dispone

el pago solidario de la reparación civil conjuntamente con una persona
quien no ha sido constituido en autos como tercero civilmente
responsable, y quien además a la fecha de la perpetración del delito
no era el propietario del vehículo utilizado para perpetrar el robo, tal
como ha quedado acreditado a través del proceso, de allí que deviene
en nulo este extremo de la sentencia».
Ejecutoria Suprema del 7/10/99, RN .N ° 3274-99-PIURA. R oja s V argas ,
Transmisión de ia reparación civil a los herederos

Artículo 96°.- La obligación de la reparación civil fijada en la
sentencia se transmite a los herederos del responsable hasta
donde alcancen los bienes de la herencia. El derecho a exigir
la reparación civil se transfiere a los herederos del agraviado.
Nulidad de actos posteriores que afecten el pago dé la

reparación civil
Artículo 97°.- Los actos practicados o las obligaciones
adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en
cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan
insuficiente para la reparación, sin peijuicio de los actos
jurídicos celebrados de buena fe por terceros.
1025
Artículo 9 8 ° - 9 9 ° ------------------- F i d e l R o ja s V arg as
Ejecución de la reparación civil en la remuneración del

condenado: límites
Artículo 98°.- En caso que el condenado no tenga bienes
realizables, el Juez señalará hasta un tercio de su
remuneración para el pago de la reparación dvil.
Acción civil contra terceros no considerados en la
sentencia penal
Artículo 99°.- Procede la acción dvil contra los terceros cuando
la sentenda dictada en lajurisdicción penal no alcanza a éstos.
Jurisprudencia
1333.- «Nuestra legislación procesal penal, al incorporar a la parte
civil como sujeto de la relación procesal, lo hace para los efectos de
coadyuvar no sólo en la determinación del delito, sino también en la
determinación del daño causado, desde la perspectiva cuantificada».
Ejecutoria Suprema del 15/9/99. (Sala Q Exp. N ° 1122-99-ANCASH.
Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N °4, Editora Norm as Legales,
Trujillo, 2000, p. 343.
EL ROL DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
1334 - «La reparadón dvil deberá guardar reladón y proporcionalidad
al daño causado a los intereses de la víctima, debiendo comprender la
restitudón del bien, o siendo imposible esto, el pago de su valor y la
indemnización por daños y perjuicios, así como la capacidad
económica del obligado; debiendo, en el caso de existir terceros
dvilmente obligados, efectuar el pago de la reparadón dvil en forma
solidaria según lo prevé el artículo 95° del Código Penal».
26 de enero de 1998, Exp. N ° 7346-97. B a c a C abrera / R o ja s V argas /
N eira H uam An . Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 114.
ERROR AL SEÑALAR AL ANTIGUO PROPIETARIO DE

VEHÍCULO COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
1335.- «Es errado señalar, al jmmigenio propietario del vehículo que
conducía el inculpado, como tercero dvil responsable, tanto porque el actual
propietario es otro, como porque dada la naturaleza dd acto cometido por
d infractor no puede implicar a quien le otorgó en alquiler la unidad móvil».
Ejecutoria Suprem a del 7 /1 0 /9 9 , R.N. N ° 3274-99-PIURA. R o ja s
V argas ,
1026
De l a r epa r a c ió n o v e , y c o n sec u e n c ia s ACCESORIAS — Artículo 100°
Inextinguibilidad relativa de la extinción de la acción civil

derivada de delito
Artículo 100°.- La acción civil derivada del hecho punible no
se extingue mientras subsista la acción penal.
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL DERIVADA DEL DELITO
1336.- «Que el artículo den del Código Penal establece que la ac-
dón dvil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista
la acdón penal y siendo la prescripdón extintiva una de las formas de
extindón de la acdón dvil, tal norma debe entenderse que mientras
subsista la acdón penal la acdón dvil no puede prescribir, con lo cual
estaríamos frente a un supuesto de interrupción de la prescripdón
extintiva de la acdón dvil (...). Que, la norma referida en el consideran
do precedente se ubica dentro del capítulo referido a la institudón de la
reparadón dvil, la que constituye una consecuencia jurídica del delito
que persigue reparar el daño causado a la víctima por un sujeto que ha
cometido un ilídto penal en su agravio, de lo que se evidencia que el
delito no es el fundamento de la responsabilidad sino que lo es del daño
ocasionado, de tal forma que la reparadón debe ser equivalente al daño
o perjuido acarreado a la víctima, a diferencia de la pena que se mide
en reladón con la gravedad del hecho, de todo lo cual se conduye que
la reparadón dvil es un instituto de naturaleza jurídico dvil, y d hecho
que se halle regulado en el Código Penal responde, básicamente, a una
opdón de economía procesal (...). Que, de lo expuesto, se aprecia que
la norma en comento tiene naturaleza dvil no sólo por ser una norma
referida a la reparadón dvil sino además por sus efectos; en consecuencia,
no se puede alegar criterio de especialidad para su inaplicadón en d caso
de autos, por lo demás, lo único que hace es induir a través de de una
ley promulgada con posterioridad al Código Civil una causal más de
interrupdón de prescripdón de la acdón dvil, en d caso de las acdo-
nes aviles derivadas de hechos punibles».
Corte Suprema, Casación N ° 1139-98 del 26/2/1999-LIM A. Diálogo
p. 197.
Aplicación supletoria del Código Civil

Artículo 101°.- La reparación civil se rige, además, por las
disposiciones pertinentes del Código Civil.
1027
A r tíc u lo 1 0 1 ° ------------------------ F id e l R o ja s V a r g a s
Jurisprudencia
1337.- «La reparación se rige, además, por las disposiciones
pertinentes del Código Civil, en tal sentido resulta de aplicación al
caso el numeral 2001 del citado cuerpo de leyes, dado que teniendo
su origen el pago de la reparación civil en una Ejecutoria, la prescripción
de la ejecución de la misma se dará a los 10 años».
Ejecutoria Suprema del 25/11/96, Exp. N ° 1249-95-B-LA LIBERTAD.
R oja s V argas ,
p. 271.
REPARACIÓN CIVIL CONSTITUYE OBLIGACIÓN DE

CARÁCTER CIVIL
1338.- «Que uno de los fundamentos para confirmar la apelada
es que la sentenciada viene incumpliendo el pago de la reparación
civil y devengados; sin embargo, el pago por dicho concepto no fue
fijado como regla de conducta; conforme se aprecia en la sentencia;
por lo que su incumplimiento no podría generar la revocatoria de
suspensión de la pena; además debe tenerse en cuenta que el pago de
la reparación dvil constituye una obligadón de carácter patrimonial
dvil y como tal para su cumplimiento rige las disposidones pertinentes
del Código Civil conforme lo estipula el artículo 101 del Código Penal;
en tal sentido, dicho fundamento esgrimido por d Colegiado deviene en
insubsistente; en consecuencia, declararon no haber nulidad en la resoludón
recurrida e insubsistente el fundamento relativo al incumplimiento
del pago de la reparadón dvil y devengados».
2005), t H, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris
MOMENTO DESDE EL CUAL DEVENGA INTERESES EL MON

TO DE REPARACIÓN OVIL DETERMINADO JUDICIALMENTE
1339.- «El monto de la reparadón dvil devenga intereses legales
desde la fecha de produrido el daño según lo señala el artículo 1985
d d Código Civil».
30 de mayo de 1997, Exp. N ° 1735-97. L a R osa G ó m ez d e l a T orre ,
1028
---------------------D e l a re p a ra c ió n o v i l y CONSECUENCIAS ACCESORIAS— Artículo 101°
PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO DEL AGRAVIADO A

SOLICITAR REPARACIÓN CIVIL
1340.- «Al reclamarse, no la declaración de prescripción d el
derecho del Estado a ejecutar la pena, sino la prescripción del derecho
del agraviado a exigir el pago de la reparación civil, ello se regula con
arreglo a la norma remisiva del artículo 101° del Código Penal».
Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para reos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de junio de 1998, Exp. N °
8784-97. B aca C abrera / R o ja s V a rg a s / N eira H uamán , Jurisprudencia
penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 827.
SOLIDARIDAD DE LA REPARACIÓN CIVIL ENTRE CONDE

NADO Y TERCERO CIVIL RESPOSNABLE, REQUISITOS PARA LA
TRANSACCIÓN TRATÁNDOSE DE CRÉDITOS A FAVOR DE
MENOR DE EDAD
1341.- «La obligación contenida en la reparación civil es de
naturaleza solidaria, es decir que ya sea el obligado directo, ya el tercero
civil responsable, la deuda debe ser exigida en su _integridad a
cualquiera de ellos; que satisfecho el crédito por el deudor solidario,
su codeudor queda librado de la deuda, rigiendo las disposiciones del
Código Civil para las relaciones internas entre los deudores; en
segundo término, resulta imprescindible recordar que, tratándose de
créditos a favor de un menor, para transigir sobre los mismos se requiere
autorización judicial de los padres, conforme expresa disposición del
artículo 448 del citado Código; que, sin embargo habiéndose realizado,
en mérito de una transacción defectuosa, el pago de una cierta suma
de dinero por uno de los responsables civiles a favor del menor, puede
ser opuesta en compensación al momento de realizarse la liquidación
de la deuda, la misma que a falta de acuerdo arreglado a ley debe
determinarse en la sentencia».
de Justicia de Arequipa del 31 de diciembre de 1998. A rm aza G a id o s ,
Jorge y Z avala T oya , Fernando, La decisión judicial. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 275.
1342.- «Si bien es cierto el artículo 1306 del Código Civil permite
transigir la reparación dvil proveniente del delito, también lo es que
esta transacrión debe llevarse a cabo personalmente con la víctima,
con sus herederos legales en caso de fallecimiento o con la persona
que se haya constituido en partes dvil».
Ejecutorias, Editora Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 95.
1029
C a p ít u lo II
C o n s e c u e n c ia s a c c e s o r ia s
Decomiso de los objetos, instrumentos o efectos del delito

Artículo 102°.- El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los
objetos de la infracción penal o los instrumentos con que se
hubiere ejecutado así como los efectos, sean estos bienes,
dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha
infracción, salvo que exista un proceso autónomo para ello
El Juez podrá disponer en todos los casos, con carácter previo,
la medida de incautación, debiendo además proceder conforme
a lo previsto en otras normas especiales.
Texto original: «Artículo 102°.- El Juez resolverá el decomiso de
los efectos provenientes de la infracción penal o de los
instrumentos con que se hubieren ejecutado, a no ser que
pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción»
(*) Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N°
982, publicado el 22-07-2007.
Jurisprudencia
POSICIÓN JUDICIAL PERUANA SOBRE LA NATURALEZA
DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS EN TANTO SANCIONES
PENALES
1343.- «Si bien subsiste un delineado debate en la doctrina
nacional sobre el concepto y la naturaleza que corresponde asignar a
esta m odalidad de las consecuencias accesorias, su estructura,
operatividad, presupuestos y efectos permiten calificar a las mismas
como sanciones penales especiales (G a r c ía C avero , Percy, Lecciones de
Derecho penal, Parte General, Grijley, Lima, 2008. p. 757). En primer
lugar, porque la legitimidad de su aplicación demanda que las personas
jurídicas sean declaradas judicialmente como involucradas -desde su
1030
D e la r e pa r a c ió n civ il y c o n sec u e n c ia s a c c e s o r ia s — Artículo 102°
actividad, administración u organización- con la ejecución, favoredmiento

u ocultamiento de un hecho punible, sobre todo por activos y
criminógenos defectos de organizadón o de deficiente administradón
de riesgos. Y, en segundo lugar, porque su imposición produce
consecuendas negativas que se expresan en la privadón o restricción
de derechos y facultades de la persona jurídica al extremo que pueden
producir su disoludón (Z u ñ ig a R o d r íg u ez , Laura, Las consecuencias
accesorias aplicables a las personas jurídicas del artículo 105 CP..., 2003,
p. 484). Es pertinente distinguir que este tipo de sanciones penales no
son penas accesorias como la de inhabilitación, que define el artículo
39° del Código Penal. No son, pues, un complemento dependiente o
accesorio a una pena prindpal que se imponga al autor del delito. Su
calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, más bien, de un requisito
o condidón esencial que implídtamente exige la ley para su aplicadón
judicial, cual es la necesaria identificarión y sandón penal de una
persona natural como autora del hecho punible en el que también
resulta conectada, por distintos y alternativos niveles de imputadón,
un ente colectivo (Z u ñ ig a , Laura, Las consecuendas accesorias..., p. 493).
Se trataría, pues, de una espede de exigencia normativa que opera
como una condidón objetiva de imposidón de consecuencias accesorias».
Lima, 13/11/2009, fundamentos 10 y 11.
DECOMISO DEFINITIVO DE LOS BIENES

1344.- «Que, en cuanto, a la disposidón de la Sala Penal Superior
para ordenar el decomiso definitivo de los bienes del procesado, tal
medida no obededó a una arbitrariedad del Colegiado, sino al estricto
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 102° del Código Penal,
con el único objetivo de asegurar el pago de la reparadón dvil, por lo
que resuelto, en este extremo, por el Colegiado Superioi- resulta
arreglado a ley».
VOCAL PONENTE: R odríguez T ineo , Gaceta Penal, 1.16, octubre 2010,
Gaceta Jurídica, Lima, p. 147
1345.- «Conforme a lo dispuesto en el artículo 82, inciso 19 de la

Ley Orgánica del Poder Judicial, corresponde al Consejo Ejecutivo
del Poder Judidal garantizar la conservadón y buen recaudo de los
bienes incautados cuya libre disposidón está supeditada a la resolución
de los juidos penales».
1031
Artículo103°'1M° •Fid e l R o ja s V a r g a s
Ejecutoría Suprema del 22/10/% , Exp. N ° 3974-96-UMA. Ejecutorias,

Editora Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 98.
1346.- «El dinero empleado u obtenido en el tráfico ilícito de

drogas, será incautado y depositado en el Banco de la Nación para su
ingreso al Tesoro Público».
Ejecutoría Suprem a del 19/11/93, Exp. N ° 2600-93-LIMA. R o jja si
Carmen, Ejecutorias Supremas penales, Legrima, Lima, 1997, p. 227.
P ella,
DECOMISO DE BIENES Y PROPIEDAD DE TERCEROS NO

INTERVINIENTES
1347.- «De acuerdo a lo previsto por el artículo 102° del Código
Penal, el Juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes
de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiera ejecutado,
a ño ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción».
Sentencia 08-2001, de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 15 de diciembre de 2003-SPE, Exp. N ° 08-01,
B a r a n d ia r An D e m p w o l f , Roberto y N o l a s c o V a l e n z u e l a , Jo sé,
Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, Palestra,
Lima, 2006, p. 98.
1348.- «Los vehículos en que se hubiere efectuado la distribución

o transporte de la droga deberán ser incautados».
Ejecutoria Suprema del 13/8/93, Exp. N ° 1622-93-LIMA. R o b a s P ella ,
Carmen, Ejecutorias Supremas penales, Legrima, lim a, 1997, p. 229.
Excepciones al decomiso
Artículo 103°.- Cuando los efectos o instrumentos referidos
en el Artículo 102°, no sean de ¡lícito comercio y su valor no
guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción
penal podrá el Juez no decretar el decomiso o, cuando sea
posible, decretarlo sólo parcialmente.
Decomiso de beneficios ilegales obtenidos por personas
jurídicas
Artículo 104°.- El Juez decretará, asimismo, la privación de
los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como
consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio
de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto
sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de
naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficientes.
1032
----------------D e l a r e pa r a c ió n OVIL y c o n se c u e n c ia s a c c e s o r ia s —Artículo105°
Medidas de sanción aplicados a personas jurídicas

Artículo 105°.- Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio
de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su
organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá
aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter
temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá
de cinco años.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación,
fundación cooperativa o comité
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación,
fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor
de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación,
cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades,
de la dase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La
prohibición temporal no será mayor de dnco años.
Cuando algunas de estas medidas fuera aplicada, el Juez
ordenará a la autoridad competente que disponga la
intervención de la persona jurídica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona
jurídica hasta por un período de dos años.
El cambio de la razón social, la personería jurídica o la
reorganizadón sodetaria, no impedirá la aplicadón de estas
medidas (*). ■>
Texto original: Artículo 105.- Si el hecho punible fuere cometido en
ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o
utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez
podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal
o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación,
cooperativa o comité.
1033
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación,

fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos
años».
O Articulo modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo N°
982, publicado el 22-07-2007.
REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE CONSECUENCIAS
ACCESORIAS
1349 - «De conformidad al artículo 105° del Código Penal es posible
señalar que el Juez debe imponer consecuencias accesorias siempre que se
verifique en el caso concreto, cuando menos, lo siguiente; A. Que se haya
cometido un hecho punible o delito. B. Que la persona jurídica haya servido
para la realización, favoredmiento o encubrimiento del delito. C Que se
haya condenado penalmente al autor, físico y específico del delito».
Lima, 13/11/2009, fundamento 14.
CLAUSURA DE LOCALES O ESTABLECIMIENTOS

1350.- «El inciso 1 del artículo 105° dispone la clausura temporal o
definitiva de locales o establecimientos. Es decir, regula sanciones que
afectan el funcionamiento de los ambientes físicos e inmuebles en los
cuales la persona jurídica realiza sus actividades organizadonales y
operativas. Cuando la clausura sea temporal no puede durar más de
cinco años. Es importante precisar que para que proceda esta medida
el local o establecimiento tiene que haber servido para la comisión,
favoredmiento o encubrimiento del delito (C a st illo A lv a , José, Las
consecuencias jurídico-económicas del delito, Idemsa, Lima, 2001, p. 310)».
Lima, 13/11/2009, fundamento 15-A.
DISOLUCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

1351.- «El inciso 2 del artículo 105° considera la disoludón de la
persona jurídica. Es la sanción más grave que se podría imponer a un
ente colectivo. Por tanto, la disoludón debe de quedar reservada, en
tre otros casos, para aquellos donde la propia Constitudón, existen-
da y operatividad de la persona jurídica la conectan siempre con he
chos punibles. Situación que generalmente ocurre con las denomina
das personas jurídicas de fachada o de papel. En estas empíricamente
se ha detectado no un defecto de organizarión sino un evidente de
fecto de origen de la organizadón. Pero, también, cabe disponer la
1034
D e l a r e p a r a c ió n o v i l y c o n se c u e n c ia s ACCESORIAS— Artículo 105°
disolución de la persona jurídica, en supuestos donde se identifique

una alta probabilidad de que aquélla vuelva a involucrase en delitos o
peligrosidad objetiva de la persona moral».
Acuerdo Plenario N ° 7-2009-CJ-116 (Heno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitoria), Lima, 13/11/2009, fundamento 15-B.
SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES
1352.- «El inciso 3 del artículo 105° regula la suspensión de
actividades de la persona jurídica. Esta sanción sólo puede ser impuesta
con carácter temporal y sin exceder a dos años. La suspensión de
actividades puede ser total o pardal. Sin embargo, ella, en su opdón
pardal, deberá recaer solamente sobre aquellas actividades estratégicas
u operativas que se relacionaron con el delito cometido o con su modus
operandi y efectos (E spin o z a G o yen a , Julio, La persona jurídica en el nuevo
proceso penal. Palestra, Lima, 2005, p. 329). La suspensión total deberá
justificarse por la absoluta naturaleza ilídta del quehacer ejercido por
la persona jurídica».
Lima, 13/11/2009, fundamento 15-C.
PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTIVIDADES FUTURAS
1353.- «El inciso 4 del artículo 105° contiene la prohibición de
realizar actividades futuras de aquellas que involucraron a la persona
jurídica con la comisión, favoredmiento o encubrimiento de un hecho
punible. Esta modalidad de consecuenda accesoria puede ser temporal
o definitiva. En el primer caso, la prohibidón no puede extenderse
más allá de cinco años. Con esta sandón se afecta la operatividad
posterior al delito del ente colectivo. Tiene, pues, un claro sentido de
inhabilitadón para su desempeño futuro. No obstante, el alcance de
esta sandón es limitado y especial, pues no puede extenderse hada
otras actividades no vinculadas con el delito».
Lima, 13/11/2009, fundamento 15-D.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LAS CONSECUENCIAS
ACCESORIAS
1354 - «En el artículo 105° del Código Penal no existen reglas de
determinadón que orienten la aplicadón judicial, así como la justificadón
interna o externa de las dedsiones jurisdicdonales que impongan las
1035
distintas consecuencias accesorias que dicha norma contempla. No

obstante esta limitación normativa puede ser superada de modo transitorio
recurriendo a la implementadón judicial de los criterios adoptados para
tal efecto, por el artículo 110° del Anteproyecto de Reforma de la Parte
General del Código Penal de la Comisión Revisora creada por Ley N°
29153, en tanto y en cuanto sus postulados en modo alguno son
implicantes con los establecidos por el vigente Código Penal y constituyen
reglas de desarrollo plenamente derivadas desde los principios de
lesividad, proporcionalidad y prevención incorporados positivamente en
el Título Preliminar del Código Penal. Por tanto corresponde utilizarlos
en todo proceso de determinación judicial, cualitativa y cuantitativa de
las consecuencias accesorias que deban imponerse en un caso concreto.
Tales criterios son los siguientes: A. Prevenir la continuidad de la utilización
de la persona jurídica en actividades delictivas. B. La modalidad y la
motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible.
C La gravedad del hecho punible realizado. D. La extensión del daño o
peligro causado. E. El beneficio económico obtenido con el delito. F. La
reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible.
G. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o
establecimientos de la persona jurídica. H. La disolución de la persona
jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella fue constituida
y operó sólo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas».
PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD CONCRETA Y
EQUIDAD EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS
ACCESORIAS Y POSIBILIDAD DE SU NO IMPOSICIÓN
1355.- «Es pertinente destacar que por su naturaleza
sancionadora, las consecuencias accesorias imponen que su aplicación
judicial observe, también, con justificada racionalidad, las exigencias
generales que derivan del principio de proporcionalidad concreta o
de prohibición del exceso. En tal sentido, el órgano jurisdiccional
deberá evaluar en cada caso la necesidad especial de aplicar una
consecuencia accesoria en los niveles de equidad cualitativa y cuantitativa
que correspondan estrictamente a las circunstancias del suceso sub
judice y según los criterios de determinación anteriormente detallados.
Ello implica, pues, que excepcionalmente, el Juez puede decidir omitir
la aplicación de tales sanciones a una persona jurídica cuando lo
intrascendente del nivel de intervención e involucramiento del ente
1036
De LA REPARACIÓN OVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS Artículo105°
colectivo en el hecho punible o en su facilitación o encubrimiento

hagan notoriamente desproporcionada su imposición. Por lo demás,
cabe recordar que estas opciones jurisdiccionales no son ajenas a
nuestra legislación vigente y se expresan normativamente en el sentido
y función del artículo 68° del Código Penal, al tratar de la exención de
pena. No obstante, es de demandar siempre que esta clase de decisiones
sean consecuencia de un riguroso análisis fáctico y normativo, y que
ellas sean motivadas de manera específica y suficiente».
GARANTÍAS PARA LA PERSONA JURÍDICA OBJETO DE
IMPOSICIÓN DE CONSECUENCIAS ACCESORIAS
1356.- «Las consecuencias accesorias, por su efectividad sandonadora,
deben, también, aplicarse en el marco de un proceso penal con todas
las garantías. La persona jurídica, entonces, tiene que ser emplazada
y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial
con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los
derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal -derecho
de conocimiento de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material
o autodefensa, de no autoincriminación y al silencio, de prueba de
alegadón y de impugnadón -y de tutela jurisdiccional- en especial,
derecho a una resoludón fundada y congruente basada en el derecho
objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos. Con tal efecto,
la persona jurídica deberá ser comprendida expresamente en sede de
instrucdón en una resoludón judicial de imputadón -en el auto de
apertura de instrucción o en un auto ampliatorio o complementario-
drcunscripta a la posible aplicadón de consecuencias accesorias, ello
sin peijuido de que concurrentemente pueda haber sido pasible de
una imputadón en el proceso dvil acumulado como tercero dvil. Es
evidente que nadie puede ser acusado, sin antes haber sido
comprendido como procesado o sujeto pasivo del proceso,;á fin de
que esté en condiciones razonables de ejercer el conjunto de derechos
necesarios para afirmar su pretensión defensiva o resistencia: derecho
a ser oído, a probar e intervenir en la actividad de investigadón y de
prueba, a alegar sobre los resultados de aquella actividad, y a impugnar».
1037
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Fidel Rojas Vargas

Profesor de Derecho Penal

ARA Editores E.I.R.L.

ISBN Tomo I: 978-612-4077-43-2

Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Mesías

Impreso en Perú 2012 Printed in Perú

J urisprudencia del Tribunal Constitucional

I. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte...... .. 25

XXV. Sucesión de leyes penales en el tiempo y favorabilidad....... 124

Programa Constitucional Penal

I. Principio de dignidad, límite al legislador............................ 133

J urisprudencia de la Corte Interamericana

I. Precisiones sobre las decisiones y jurisprudencia de la

XVII. Derecho a la propiedad comunal 210

J urisprudencia del Tribunal Europeo

I. Principio de legalidad en materia penal............................... 277

J urisprudencia de los Tribunales Penales

Función preventiva del Código Penal.............................................. 379

Principio de lesividad.................................................................... 404

2. Obrar en cumplimiento de un deber............................... 596

a) Formulaciones generales: precisiones, aportes ejecutivos y

Efectos de la pena de inhabilitación............................................. 694

e) Incremento de pena: Valoración de circunstancias

c) Refundición de penas y control difuso: posición

Formas de extinción de la acción penal........................................ 923

c) Determinación judicial de la reparación civil: aumento.....1001

S u m a r io : I. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte.

CONSTITUCIÓN, POLÍTICA CRIMINAL, CÓDIGO PENAL,

de las cuestiones jurídicas fundamentales de la dogmática penal está

TUS PUNENDI, CONDUCTA ANTIJURÍDICA Y PROTECCIÓN

fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son

FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS TIPOS PE­

mentó que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena

VERTIENTE OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LOS DERECHOS

II. Constitución, Derecho Penal y protección de Derechos

Sentencia del Tribunal Constitucional, del 2 de marzo de 2007, Exp.

FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS BIENES

III. Seguridad ciudadana

de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien

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IV. Justicia constitucional, justicia penal

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lo anterior, ha señalado este Tribunal que solo excepcionalmente cabe

estimatoria, tal condición es suficiente para franquear su actuación

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TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA: APLICACIÓN DE

garantías mínimas que procuren esa tutela a los justiciables, siendo

LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCCESO A LA JUSTICIA:

como la responsabilidad de los involucrados, solo podrá establecerse,

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incriminada resulta atípica; por cuanto no es posible absolver efec­

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EXIGENCIA DE MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES EN TODO

FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS TIPOS PE

PRECISIONES SOBRE EL DEBIDO PROCESO Y SU VULNE

incriminada resulta atípica; por cuanto no es posible absolver efec

VALORACIÓN Y ESTATUS JURÍDICO DEL ATESTADO PO

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