I Seminario para La Implemetación Del Código para El Sistema de Protección y Los Derechos Fundametales de Los Niños, Niñas y Adolescentes ENJ PDF

I Seminario para la Implementación del Código para el Sistema de
Protección y los Derechos Fundamentales de los Niños, Niñas y

Adolescentes
Derechos Fundamentales y Derechos del Niño
Autoras:
Mary Beloff y María Laura Clérico

2
Plan de clases
Objetivos
• Analizar la normativa internacional relativa a los principios y derechos

fundamentales de niños, niñas y adolescentes.
• Vincular las disposiciones de la normativa internacional relativa a la protección de

los derechos fundamentales con lo establecido en la Ley 136-03, en lo que se
refiere al reconocimiento de los derechos humanos de la persona menor de edad.
• Estudiar la fuente doctrinal que sirve de sustento a la protección de los derechos

fundamentales de los Niños, Niñas y Adolescentes.
SECUENCIA DE LOS CONTENIDOS
Temas Actividades Recursos docentes Tiempo

Lunes
Apertura del Seminario 15 minutos
Introducción:
Inicio del Seminario Presentación por
Derechos fundamentales parte del docente e Presentación en Cuatro horas
como derechos humanos. intercambio con los power point
Principios, derechos y participantes. Análisis de caso Receso [15 minutos]
garantías.
Almuerzo Una hora
Continuación del Seminario

Formación de Formadores NNA
Derechos fundamentales de
niños, niñas y adolescentes
en el derecho internacional de
los derechos humanos. Video sobre el II
Exposición teórica.
Los modelos legislativos pre y Encuentro Nacional
Proyección video.
post Convención sobre del Movimiento de
Intercambio con
Derechos del Niño en América Niños y Niñas de la Cuatro horas
participantes sobre
Latina y su recepción por el calle, del Brasil.
ejes centrales del
derecho dominicano Material legislativo Receso [15 minutos]
video en relación con
La reforma legal como nacional.
los temas estudiados
requisito para la garantía de Normas
en clase.
los derechos fundamentales internacionales.
de NNA.
Principales características de
la ley 136/03 que recogen o
desconocen derechos
fundamentales de NNA.
3
Martes
Continuación del Seminario Exposición teórica.
Casos consultivos y
Los derechos del niño y los contenciosos de la
mecanismos de exigibilidad a Corte Interamericana Decisiones de la
Cuatro horas
nivel nacional, regional y de Derechos Corte
universal. Humanos: el caso Interamericana de
Receso [15 minutos]
Villagrán Morales y la Derechos Humanos
Opinión Consultiva 17.
Lectura y análisis de
materiales.
Almuerzo Una hora
Presentación del
tema.
Continuación del Seminario Análisis de normas
Decisiones de la
Los derechos de NNA y el internacionales. Cuatro horas
Corte
sistema interamericano de Análisis y discusión de
Interamericana de
protección de derechos jurisprudencia con Receso [15 minutos]
Derechos Humanos
humanos. pauta de preguntas.
Puesta en común.
Conclusiones del día.
Miércoles
Presentación del Casos
tema. jurisprudencia
Principios que rigen la
Análisis de las normas tribunales Cuatro horas
interpretación
internacionales y latinoamericanos y
El problema de la categoría
análisis de casos. norteamericanos de Receso [15 minutos]
“interés superior del niño”
Debate y puesta en aplicación de interés
común. superior del niño
Almuerzo Una hora
Continuación del Seminario Casos
jurisprudencia
Presentación del
El problema de la categoría tribunales Cuatro horas
tema.
“interés superior del niño” latinoamericanos y
Puesta en común.
norteamericanos de Receso [15 minutos]
Conclusiones del día.
aplicación de interés
superior del niño
4
Jueves
Derechos en particular: derechos Presentación del

económicos, sociales y culturales tema.
Casos hipotéticos.
Derecho a la imagen y al propio Análisis de las normas
Casos de
cuerpo internacionales y Cuatro horas
jurisprudencia de
Derecho a la alimentación y nacionales.
tribunales
dignidad Análisis de casos Receso [15 minutos]
latinoamericanos.
Derechos en particular: civiles y hipotéticos y reales.
políticos Debate y puesta en
No discriminación común.
Derecho a la participación y a ser
oído.
Almuerzo Una hora
Libertad de expresión y
educación.
Derecho al nombre y a la Presentación del Casos hipotéticos.
nacionalidad. tema. Casos de
Cuatro horas
Derechos y garantías Análisis y discusión de jurisprudencia de
relacionadas con el debido casos. tribunales
Receso [15 minutos]
proceso legal. Puesta en común. latinoamericanos.
Debido proceso y derechos del Conclusiones del día.
niño.
Conclusiones y finalización para
esta unidad
Almuerzo Una hora
5
6
Actividades Prácticas
Actividad Práctica #1
Derecho del niño a la libertad personal [caso argentino]1
Sentencia:
C.C. y C.F.
Sala IIda.
Reg. No. 11.950
Buenos Aires, 4 de mayo de 1995.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Por resolución de fecha 7 de febrero del corriente, este Tribunal dispuso hacer lugar al recurso de
queja interpuesto por O.J.J. -padre de la menor N.J.- y conceder el recurso de apelación deducido a
fojas 192 contra el auto interlocutorio de fojas 189 del expediente tutelar.
En aplicación del artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, O.J.J. en representación de
su hija N. y con el patrocinio letrado de los Dres. Gloria Boniato y Daniel Martínez, manifiesta que la
resolución dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia –que pretende revertir- y que consiste en no
permitir que su hija, dispuesta tutelarmente, cuente con asistencia letrada, afecta el derecho de
defensa en juicio, previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional y resulta violatorio del
tratado internacional que contiene la “Convención sobre los derechos del Niño”, ratificada por
nuestro país mediante ley número 23.849.
Por otra parte, con sustento en lo previsto en la regla 11-b de la resolución 45/113 de las Naciones
Unidas (reglas mínimas para la protección de los menores privados de libertad) resalta que su
descendiente debe ser considerada en tal situación –privada de libertad- pues, la mencionada
resolución, determina que así debe entenderse a “… toda forma de detención o encarcelamiento,
1
[Fuente no especificada].Utilizada para fines de capacitación judicial. En el “I Seminario para la Implementación del Código
para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de los Niños, Niñas y Adolescentes”.
7
así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permite salir al
menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra
autoridad pública”.
Asimismo, el recurrente resalta, que el artículo 37 inciso d de la ley 23.849 (Convención sobre los
Derechos del Niño), establece que “todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto
acceso a la asistencia jurídica así como derecho a impugnar la legalidad de dicha privación”.
Por otra parte, afirma que en la misma línea argumental del a quo, de considerar que N.J. no se
encuentra detenida sino que se le impuso un tratamiento médico destinado a lograr su curación,
recuerda que la resolución número 46/119 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba
ciertos principios que se relacionan con la protección de los derechos de los enfermos mentales,
entre los cuales, se encuentra el de nombrar abogado defensor.
Planteada así la cuestión, esta Sala tuvo oportunidad de expresar con anterioridad que la
“Convención de los Derechos del Niño” fue incorporada, por vía de la ley 23.849, como ley suprema
de la Nación (causa 9008, “Marcenal, Esteban L.” del 8-6-93).
Asimismo, el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, al mencionar las atribuciones del

Congreso Nacional, establece que la “Convención sobre los Derechos del Niño”, junto con otros
tratados y convenciones sobre derechos humanos, poseen jerarquía constitucional y deben
considerarse complementarios de los derechos y garantías enunciadas por ellas.
El artículo 9 –inciso primero- de la citada Convención consagra que en toda disposición emanada de
autoridad competente y que se relacione con la separación de los niños de sus padres, debe
prevalecer “el interés superior del niño” y que durante el procedimiento que se realice para decidir
tal cuestión debe ofrecerse “… a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de
dar a conocer sus opiniones” (inc. 2do.)
A la luz de tales normas y especialmente teniendo en cuenta la interpretación amplia que debe
realizarse sobre el concepto “privación de libertad de un menor” (según la resolución de la
Asamblea de las Naciones Unidas 45/113), resulta adecuado acceder a la petición solicitada por el
recurrente.
El régimen tuitivo legislado en beneficio del menor por intermedio de las leyes 10.903, 14.394 y
22.276 debe armonizarse con la recepción en nuestro derecho interno de las normas
internacionales elaboradas sobre la materia que otorgan al menor mayores garantías.
8
En otro orden de ideas, acceder a la petición del padre de la incapaz de permitirle contar con
asistencia letrada no se vislumbra como tendiente a alterar el rol protagónico que el Juez posee
como representante del Patronato Estatal, sí, en cambio, se deduce conveniente para colaborar con
su función y evitar un innecesario poder coercitivo estatal, que, cualquiera sea su denominación,
practica el Estado sobre los menores dispuestos tutelarmente.
Por otra parte, la medida solicitada por el progenitor de la menor, tiende indudablemente a reforzar
sus garantías procesales, máxime, en procesos que, como el presente, se omitió cumplir con el
traslado a la Asesoría de Menores.
Efectivamente, se advierte que en el incidente tutelar de la menor N.J. y en las actuaciones

principales el Sr. Juez de Primera Instancia no dio traslado al Sr. Asesor de Menores, de adverso a
lo establecido en tal sentido por el Código Procesal Penal de la Nación en su artículo 412, segundo
párrafo, previo a resolver sobre la disposición provisoria de la menor.
El artículo 76, tercer párrafo, del mismo cuerpo legal establece que el menor de dieciocho años,
imputado de un delito, será representado por sus padres o tutor, Sin embargo, la actuación de los
representantes necesarios de los menores no excluye la intervención obligatoria que en todo
proceso penal deben practicar las Asesorías de Menores, creadas por el artículo 56 de la ley 24.121
de “Implementación y Organización de la Justicia Penal”.
Por otra parte, se advierte a fojas 227 de las actuaciones principales, que el Dr. Daniel Bran
informó al Tribunal que la menor N.J. abandonó la “Clínica Claude Bernard” el día 6 de diciembre
del año próximo pasado. Ante el silencio del Sr. Juez de grado sobre el particular, se le hará saber
que deberá disponer lo necesario para procurar su paradero efectivizar la disposición tutelar
ordenada en autos.
Por todo lo expuesto, la resolución dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en el sentido de
denegarle la posibilidad a la menor de contar con asistencia letrada, debe ser modificada.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I) REVOCAR el auto de fojas 189 del incidente tutelar de la menor N.J., y, en consecuencia, TENER
PRESENTE la designación de los Dres. Gloria Boniato y Daniel Martínez, como letrados asistentes de
la mencionada.
9
II) HACER SABER al Sr. Juez de grado que deberá cumplir con lo dispuesto en el artículo 412 del
Código Procesal Penal de la Nación y disponer –en el presente incidente tutelar- las medidas
pertinentes para efectivizar la disposición tutelar de la menor.
Regístrese y devuélvase sin más trámite, junto con el incidente tutelar y las actuaciones principales.
Eduardo Luraschi – Horacio Rolando Catan – Martín Irunzún -
10
Santiago de Chile2
R.D.M. a favor de su hija N.S.V.D.
en contra del colegio F.M.R.
Corte De Apelaciones De Santiago
17 de febrero de 2003
Corte Suprema De Chile
8 de abril 2003
En primera instancia se acoge un recurso de protección presentado, en contra de un colegio que ha

decidido no renovar la matrícula educacional de una alumna de seis años cuya mala conducta,
sumada a la actitud negativa de su apoderada, ameritarían tal decisión. La resolución de la Corte
de Apelaciones de acoger el recurso se funda en el hecho de que habría existido una conducta
arbitraria e ilegal por parte del colegio, y que además el contrato de matrícula llevaría implícito su
renovación. En segunda instancia se revoca el fallo de acogida considerando que la medida
adoptada por el colegio no es arbitraria ni ilegal, que el contrato de matrícula dura un solo año y su
renovación es sólo una mera expectativa.
El Colegio F.M.R., tras sorprender a la alumna de seis años N.V. comiendo chicle en la escuela,
envía a su apoderada una comunicación para informarla de tal hecho, frente a lo cual la niña
arranca dichas páginas de la libreta de comunicaciones. Tal hecho es considerado grave por el
colegio, por lo que se cita a la apoderada a una reunión con la directora y la profesora jefe, en la
que se le informa que la matrícula escolar no será renovada para el año siguiente. Según las
docentes, la apoderada reacciona de una manera prepotente y agresiva y se niega a firmar la no
renovada de la matrícula.
Posteriormente la madre de la niña deduce recurso de protección, argumentando que la decisión

del colegio ha vulnerado el derecho de la menor a la igualdad, al debido proceso, a la libertad de
enseñanza que asegura el derecho de los padres a elegir el establecimiento educacional de sus
hijos y el derecho de propiedad sobre la matrícula, ampliamente reconocido por la jurisprudencia,
todos estos derechos establecidos expresamente en la Constitución. Agrega que la medida es
arbitraria e ilegal, ya que no respeta las normas establecidas en el mismo reglamento educacional.
El recurrido plantea que su medida no ha sido arbitraria y que se ha ajustado plenamente a lo

establecido en el respectivo Reglamento. Señala que la menor había acumulado gran cantidad de
2
[Fuente no especificada].Utilizada para fines de capacitación judicial. En el “I Seminario para la Implementación del Código
para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de los Niños, Niñas y Adolescentes”.
11
anotaciones negativas, informadas oportunamente a la apoderada sin recibir respuesta alguna. En
efecto –señala- la apoderada no había cumplido sus compromisos con el colegio, caracterizándose
por ser altamente conflictiva. Además no demostraba interés en la educación de la menor sino
hasta que se le informa la medida recurrida. Por lo demás, la medida no es de expulsión sino de no
renovación, por lo que no se viola ningún contrato ya que la renovación del contrato de matrícula
es sólo una mera expectativa.
La sentencia de primera instancia (Corte de Apelaciones de Santiago) considera que en el presente

caso no se ha respetado el procedimiento señalado en el Reglamento Educacional ni se han
configurado las causales señaladas en éste para tomar una medida de tal gravedad como es la no
renovación de matrícula. De hecho, según el Reglamento, frente a un apoderado conflictivo se
debe solicitar, como primer recurso, el cambio de apoderado, solicitud que no fue efectuada en
ningún momento. Además, señala la Corte, la educación es un proceso complejo que debe ser
integral y continuo, abarcando todas las primeras etapas de la vida del niño, sin perjuicio de su
educación posterior. En ese sentido, impedir dicha continuidad atenta gravemente en contra del
niño y su educación, razón por la cual los padres tienen el derecho de exigir la renovación de la
matrícula y los establecimientos educacionales tienen el deber de asegurarla (a menos que se
configure una causal para ponerle término, que no es el caso). Los contratos de matrícula llevan
implícita su renovación y este derecho ingresa en el patrimonio del alumno y sus apoderados. En
consecuencia, se ha violado el derecho de propiedad sobre la matrícula y el derecho a la libertad de
enseñanza en virtud del cual los padres pueden escoger libremente la institución donde se
educarán sus hijos. Por ende, se acoge el recurso y se dispone la renovación de la matrícula
respectiva.
En segunda instancia, la Corte Suprema señala que no existe en el ordenamiento jurídico chileno,
ninguna norma que obligue a mantener y recibir alumnos en sus aulas, por lo que el acto recurrido
no sería ilegal. Señala además que en todos los ámbitos de la vida existe una selección cuya
arbitrariedad no se ha probado en el presente caso. Además la libertad de los padres de elegir un
establecimiento de educación para sus hijos no implica la obligación de tales establecimientos de
recibir a todos los niños que postulen a él. Por otra parte, el contrato de matrícula está regulado
por la autonomía de la voluntad en virtud de la cual cualquier parte le puede poner término el
convenio suscrito. Por último, el derecho a la renovación de matrícula es una mera expectativa y no
un derecho adquirido. En consecuencia, se considera que el acto impugnado no es ilegal ni
arbitrario, por lo que se procede a revocar el fallo de primera instancia con el voto en contra de dos
ministros, quienes consideran que la medida es ilegal y arbitraria y vulnera el derecho
constitucional de igualdad ante la ley.
12
El siguiente es un proceso de familia sobre regulación del régimen visita de los niños ROBERT y
CARLOS, entre los señores ISI SANTIAGO Y RAFAEL GARCIA, con relación a sus hijos ROBERT y
CARLOS de 13 y 9 años respectivamente, quienes están renuentes a visitar a su padre que vive en
Baní un fin de semana al mes y 20 días de las vacaciones escolares del presente año. Esto
representa una violación a un acuerdo suscrito por él y la madre ante la Fiscalía de N.N.A. de
Barahona en fecha 15 de enero del presente año, conciliación homologada por el Tribunal de
Primera Instancia de Niños, Niñas y Adolescentes.3
En estas circunstancias el señor RAFAEL GARCIA, luego de entrevistarse con el Ministerio Público y
asistido de su abogado apodera al Tribunal de primera instancia de una acción en contra de ISI
SANTIAGO donde requiere que la jurisdicción le ordene a la madre la ejecución del acuerdo
previamente establecido. Cuando esta comparece le explica al Juez que ella nunca se ha opuesto a
que sus hijos se relacionen y compartan con su padre, pero, que son estos los que rotundamente
se niegan a visitarlo, propone que sea el tribunal que escuche sus alegatos.
Cuando el Juez cita y escucha a los menores de edad les preguntó si estaban en disposición de
cumplir el acuerdo, a lo que estos se negaron explicando que ellos no fueron escuchados cuando
los padres hablaron, que su madre no tiene nada que ver en esto, que es una situación que los
afecta y que en el momento no pueden explicar y que les gustaría hablar con alguna persona de
confianza para explicar la situación. Sin embargo, el Juez, previendo que se trataba de una simple
excusa de los niños determinó que la madre debía cumplir con lo antes acordado y que los niños no
tenían edad suficiente para determinar lo que les conviene, amparándose en un informe psicológico
que determinaba que el padre no representaba peligro para la integridad física de los niños, que en
caso de que continuaran con esa actitud podría adoptar medidas más drásticas, como la de enviar
a ROBERT al Instituto Preparatorio de Menores de la ciudad de San Cristóbal por dos (2) meses y
en cuanto a CARLOS someterlo a tratamiento psicoterapéutico y prohibirles realizar ciertos actos.
3
Referencia: In re Marriage of Marshall & Nussbaum, 663 N.E 2d 1113, 278 111.App. 3d 1071 (1996)
13
Analizar:
1. ¿Si el Interés Superior del Niño es una categoría sustentable en derecho?
2. ¿Cuáles derechos están en conflicto?
3. ¿Quiénes son los titulares de los derechos en conflicto?
4. ¿Cuál seria la solución del grupo?
14
MARGARITA es una joven de 16 años, hace cinco meses se involucró en una relación sentimental
con RAMON ANDRES, un señor de 40 años, sin el consentimiento y conocimiento de su madre
JOSEFA. El resultado de esta relación fue que la joven se ausentaba de su casa por 2 y 3 días,
RAMON se la llevaba fuera de su ciudad a hoteles y cabañas en donde sostenían relaciones
sexuales. En estas condiciones MARGARITA dejó de asistir a la escuela.
Ante esta situación JOSEFA (madre de Margarita) presenta una querella en contra RAMON ANDRES
por supuesta violación a la Ley 24-97, en su articulo 355. Cuando el imputado es arrestado, la
madre mediante las formalidades de ley por conducto de su abogado presenta una acción civil
accesoria. En la fase concluyente de ese proceso, abruptamente, la madre de la menor de edad
decide ponerle fin a la acción civil intentada en principio, alegando que este era un hombre bueno,
que no fue él que la hizo mujer y que RAMON ANDRES sólo le ha hecho bien a su hija y que ésta lo
que quiere es hacerle daño a él.
MARGARITA no conforme con esta situación visita al abogado que estaba ejerciendo la acción civil
y le requiere la continuación del proceso incoado en principio por su madre. Éste le dice que sin
autorización de la madre no puede continuar el proceso, pero que lo intentará.
En virtud de que el padre de MARGARITA murió en el año 1995, el abogado eleva una instancia al
Juez del Tribunal de NNA a los fines de que sea conformado un consejo de familia a los fines de
designarle un tutor a la referida menor de edad, para que represente a la menor de edad en la
referida demanda ejercida de manera accesoria. La madre, convocada al consejo de familia, se
opone a la designación del tutor ad hoc alegando que es la única facultada para ejercer cualquier
acción en representación de su hija.
Preguntas:
1.- ¿Cuáles derechos están en conflicto?
2.- ¿Quiénes son los titulares de los derechos?
3.- ¿Cuál sería la solución del grupo?
15
En un recurso interpuesto ante la Corte de Apelación de San Juan de la Maguana, por la madre, en
contra de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia que rechazó la demanda de la madre
sobre la guarda y cuidado personal de su hija de 9 años de edad. La niña está bajo la custodia de
su abuela materna y manifiesta en el juicio de custodia que quiere permanecer con ella. La madre,
para recuperarla, argumenta en apelación que no deben hacer caso a la opinión de la niña, dada su
corta edad e inmadurez. Sostiene además que la permanencia de la niña con su abuela, que
profesa la religión Testigos de Jehová, le hace temer que la niña sea apartada de la religión
Católica a la que pertenece la madre, afectando con ello el derecho a la libertad de religión de la
madre. La sentencia confirma el fallo de primera instancia, dejando a la niña al cuidado de su
abuela.
Determinar:
1.- Los derechos afectados
2.- ¿Quién es el titular del derecho?
3.- Opinión sobre la decisión de la Corte
4.- ¿Qué solución plantearía?
16
Derechos Fundamentales
Autora:
María Laura Clérico
17
18
1. Primera Parte: Derechos Fundamentales
1.1. Guía de Aprendizaje
1.1.1. Objetivo General
• Conocer el alcance, estructura y contenido de los derechos fundamentales en general y de

los derechos fundamentales de los niños en particular.
1.1.2. Objetivos Específicos
• Conocer la estructura básica de los derechos fundamentales en el Estado Democrático de

Derecho.
• Conocer las diferentes clasificaciones de derechos fundamentales.
• Discernir entre los diferentes derechos, aquéllos que son derechos humanos.
• Conocer y aplicar las fuentes de los derechos humanos.
• Conocer y aplicar las diferentes técnicas de interpretación del derecho internacional de los
derechos humanos
• Desarrollar habilidades para comprender los derechos del niño como derechos humanos.
19
1.1.3. Actividades
• Clases teóricas
• Análisis del derecho dominicano vigente y del derecho comparado
• Análisis de las normas internacionales relevantes
• Análisis de casos de jurisprudencia nacional e internacional
• Análisis de material periodístico y de divulgación
• Observación y debate en torno al video del II Encuentro Nacional de Niños y Niñas de la

Calle de Brasil
20
1.2. Contenido Primera Parte
1.2.1. Capítulo I: ¿Qué significa “tener” derechos?
1.2.1.1. Introducción
Este trabajo se propone analizar la estructura de los derechos para explicar de qué hablamos
cuando hablamos de derechos. En este sentido, el recorrido que se sugiere no es casual. Primero
se plantea la pregunta acerca de qué significa tener derechos, ya que un derecho humano es un
derecho. Segundo, aborda la pregunta acerca de las fuentes que permiten conocer cuándo un
derecho es un derecho humano; además, trata sobre determinadas características de los derechos
humanos. Tercero, se refiere a los derechos de los niños como un derecho humano específico.
A continuación se presentan dos situaciones que hablan de violaciones a los derechos. La primera
surge de un artículo de un periódico, la segunda de una sentencia de un juzgado en lo
contencioso-administrativo-tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina. El objetivo de la
inclusión de estas situaciones es retomarlas a lo largo del Módulo. Sirven para plantear el
problema, no se resuelven en este lugar.
Antes de leerlas, conteste las siguientes preguntas:
1. ¿Qué significa tener derechos?
Luego de haber leído las situaciones, vuelva sobre las preguntas e identifique:
2. ¿Quiénes son los sujetos titulares de esos derechos?;
3. ¿Quiénes son los sujetos obligados a respetar y a garantizar esos derechos?; y
4. ¿Qué implican esos derechos en términos de acciones exigibles?
21
Casos:
a) Caso de las torturas en la Provincia de Buenos Aires de la República Argentina: en el año

2001, el Diario Clarín de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, publica los siguientes datos
que surgen de "estadísticas oficiales":
Comisarías y cárceles bonaerenses: cien denuncias de torturas en 45 días.
Se recibieron en la Defensoría de la Cámara de Casación, el máximo tribunal penal de la

provincia. Tres de cada cuatro de esas denuncias son de detenidos en comisarías. Se
quejan desde ser golpeados hasta de ser picaneados.
En los últimos 45 días la Defensoría de la Cámara de Casación Bonaerense recibió 100

nuevas denuncias de torturas en comisarías y cárceles de la provincia de Buenos Aires.
"Esto marca un claro incremento ya que en los últimos 15 meses se había registrado un
promedio de 40 casos mensuales", aseguró a Clarín Mario Coriolano, titular de la
Defensoría. Ese promedio se eleva ahora a 66 denuncias al mes.
"Las torturas de la policía se producen apenas después de las detenciones y cuando a los
presos los someten a interrogatorios para obtener datos para las investigaciones. En el caso
del Servicio Penitenciario, ocurren durante las requisas o cuando los presos se niegan a
hacer algo que les piden", dice el documento que Coriolano envió a la Corte Suprema y a la
Procuración bonaerense.
Ya meses antes la propia Corte había salido a advertir al Ministerio de Seguridad

Bonaerense sobre casos de torturas a menores alojados en comisarías. En marzo de 2001
pidió que se terminara con esas "prácticas aberrantes" y en mayo volvió sobre la cuestión
luego de que un menor detenido en Quilmes denunciara palizas sistemáticas en la seccional.
22
b) Caso de la falta de alimentación en la Ciudad de Buenos Aires de la República Argentina.
El siguiente caso surge de una sentencia judicial del año 2003 dictado por un Tribunal en lo
Contencioso-Administrativo-Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.
María Delia y sus niños, menores de edad, Christofer Damian, Stephani Daiana, Jonathan
Román, Estela y Fabián Ernesto (este último es hijo de su marido, Ernesto, que estaría a su
cargo), sostiene que ha sido arbitrariamente excluida del programa “Vale Ciudad” que
reemplazó al anterior programa en el que se encontraba como beneficiaria, que consistía en
“bolsones” de comida que se entregaban a través de la asamblea “Caminito”. Dichos
bolsones, afirma, le permitían cubrir una parte importante de las necesidades alimentarias de
sus hijos.
Para percibir aquel bolsón tuvieron que censarse y presentar los documentos de identidad,
las partidas y certificado de domicilio. Entiende que la transición del sistema anterior al
programa “Vale Ciudad” implicaba que las familias seguirían recibiendo el bolsón hasta ser
incluidas en el nuevo programa.Señala que en enero de 2003 su familia fue nuevamente
censada y aportó todo lo necesario para estar incorporada al programa “Vale Ciudad”. A
pesar de ello, afirma, su familia no salío en las primeras listas de beneficiarios, lo que la llevó
a realizar un reclamo, que fue realizado también por la asamblea “Caminito”. Ante el
requerimiento del Gobierno de la Ciudad, dicha asamblea presentó una lista de las personas
que habían sido dejadas de lado arbitrariamente, donde estaba incluida su familia. Sin
embargo, dice, tampoco su familia apareció en la lista complementaria.
Debido a esta situación, indica, no ha recibido el vale ni el bolsón en los meses de febrero y
marzo de este año. Como consecuencia de la mala alimentación de su familia, que afecta
seriamente la salud de sus hijos, se vio obligada a llevarlos al Hospital Argerich, puesto que
“habían perdido mucho peso”. Allí se diagnosticó que los niños padecían un cuadro de
desnutrición. Ante semejante diagnóstico, el médico recetó el suministro de “leche de vaca
entera”, cuestión que no se pudo llevar a cabo, atento a que el Hospital alegó que no le
quedaba más leche.
María Delia solicita como medida urgente que se ordene al G.C.B.A. que inmediatamente les
haga entrega de un bolsón que contenga elementos nutricionales suficientes para siete
personas, a fin de revertir el mal estado en que se encuentran. Cerrudo por sí y en
representación de sus hijos inicia la presente acción de amparo a fin de que el Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires proceda a suministrar la alimentación digna y necesaria para la
subsistencia de su grupo familiar, hasta tanto se la inserte en algún “programa social de
apoyo”.
23
A fin de evitar un posible perjuicio grave e inminente a la salud del grupo familiar de la
accionante, el Juez hace lugar a la medida cautelar solicitada. En consecuencia ordenó a la
Secretaría de Desarrollo Social del G.C.B.A. a que inmediatamente incorpore a la Sra. María
Delia y su familia en el Programa “Vale Ciudad” en forma provisoria, a cuyo fin deberá
entregar una chequera teniendo en cuenta la composición del grupo familiar.
Alternativamente y a fin de facilitar el aseguramiento de los derechos de la amparista y su
familia, el Gobierno de la Ciudad podrá optar por entregar en forma inmediata un “bolsón”
con los alimentos necesarios para una adecuada alimentación del grupo familiar por lo
menos durante una semana. Dicha entrega deberá repetirse todas las semanas durante la
vigencia de la medida cautelar. El día de entrega queda a criterio de la Administración, quien
deberá comunicarlo fehacientemente en esta causa, detallando los alimentos que integrarán
el “bolsón”, dentro de los tres días de tomar conocimiento de la presente medida.
Para ello tuvo en cuenta, como elemento de especial relevancia a la hora de valorar la
procedencia de conceder la tutela cautelar, el hecho de que se encuentran en juego
derechos de personas menores de edad, tuvo en cuenta que “los pactos internacionales
contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge
del art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25,
inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4, inc. 1 y 19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica-, del
art. 24, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 10, inc. 3, del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la
asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar”. Ahora bien, en cuanto al
peligro en la demora, con la documentación aportada la amparista ha demostrado ser la
madre de tres de los cinco menores mencionados con los certificados de nacimiento que
acompaña y, que se encontraría a su cargo un hijo de su esposo (ver documental reservada
en Sobre C-51). También ha acompañado una constancia firmada por la doctora Cecilia
Campana, médica del Centro de Salud Nº 3, dependiente del Hospital de Agudos Cosme
Argerich, donde se indica que los cuatro hijos de la actora se encuentran con bajo peso (ver
documental reservada). A su vez, a fs. 14 se han agregado en fotocopias tres constancias de
la misma profesional, donde se expresa que los niños fueron atendidos en el mismo centro
asistencial el 17/02/03 por desnutrición, diagnosticándose “bajo peso”, para luego indicar la
necesidad de que consumieran “leche de vaca entera”.
24
1.2.1.2. Estructura de los derechos fundamentales
En ambos casos descriptos arriba se habla de "derechos", incluso de violaciones a los derechos de
los afectados. Sin embargo, qué significa tener derechos? Se pueden ensayar varias aproxima-
ciones para responder a esta pregunta. Por ejemplo, es probable que desde una:
• Perspectiva filosófica y ética. La respuesta a esta pregunta devenga en una discusión

acerca de la justificación de los derechos, del problema de la universalidad-relatividad de
los derechos4;
• Perspectiva del derecho. Es probable que la respuesta a la pregunta dependa de la

constatación, por ejemplo, de si en un determinado ordenamiento jurídico se encuentran
positivizados expresa o implícitamente algunos derechos; del alcance, contenido y
limitaciones a los derechos; de la eficacia de las normas que positivizan esos derechos;
• Perspectiva sociológica. La respuesta a esta pregunta puede devenir en una discusión

acerca de las "representaciones sociales" sobre los derechos; de la implementación,
efectividad y eficacia de las normas sobre los derechos; de los actores sociales que
intervienen en el procedimiento de creación-aplicación y ejecución de los derechos5;
• Perspectiva económica y política. Es probable que la respuesta a la pregunta devenga

en discusiones acerca de la distribución de los recursos para generar las condiciones que
hagan posible el ejercicio de los derechos; en la discusión acerca de los derechos como
pregunta acerca de posibilidades de ejercicio de un cierto contrapoder, de la lucha actual
por la ampliación de la ciudadanía en términos, por ejemplo, de políticas de inclusión
social; o
• Perspectiva histórica. Tal vez se la aborde desde una reconstrucción de las condiciones
que en otra época hicieron posible el reconocimiento y ejercicio de determinados derechos
o su obstaculización; incluso, es común hablar de derechos en términos de lucha por el
4
Véase, por ejemplo, Steiner, Henry; Alston, Philip, International Human Rights in Context. Law, Politics, Morals. Clarendon,
Oxford, 1996, págs. 166-255.
5
Véase Fariñas Dulce, M.J., Sociología de los Derechos Humanos, en Añón, Ma. José, Bergalli, Roberto, Calvo, Manuel y
Casanovas, Pompeu, Derecho y Sociedad, Valencia, Tirant lo blanch, 1998, págs. 687-701.
25
reconocimiento de ciertos derechos a lo largo de la historia, que implicó la inclusión o
exclusión de grupos de personas a la ciudadanía6.
Sin embargo, cualquiera sea la perspectiva desde la cual se discuta esta pregunta, está y estará
pendiente la cuestión acerca de la estructura de los derechos. Algo así como un mínimo común
denominador que permite hablar de "derechos" más allá de la perspectiva desde la cual se plantee
la pregunta acera de qué significa tener derechos.
Así, si se habla de un "derecho a algo", entonces, necesariamente se presuponen tres elementos.

Tanto en los ejemplos a) y b) arriba trascriptos, aparecen estos tres elementos, a saber:
El titular o los titulares (a),
El o los destinatarios (b) y
El objeto-prestación de los derechos (G)
Estos tres elementos están vinculados a través de relaciones normativas7, ya sea en términos de
facultades de hacer o no hacer algo, si se las ve desde la perspectiva del titular del derecho. Esas
relaciones normativas se leen en términos de obligaciones de hacer o no hacer algo, si se las ve
desde la perspectiva del destinatario, el sujeto obligado.
En el primer caso: los sujetos titulares, adultos y niños detenidos (a) tienen derecho a que se
respete su integridad física y psíquica (G). La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso "Bulacio"8, "en cuanto a las condiciones de detención, [que] si bien toda detención debe
cumplir ciertos estándares mínimos9,
6
Hufton, Olwen, Historical Change and Human Rights. The Oxford Amnesty Lectures 1994, Basic Books, New York, 1995.
7
Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt/M, 1994, cap. 1.
8
Caso Bulacio vs. Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/9/2003.
9
Eur. Court HR, Dougoz v. Greece Judgment of 6 March 2001, Reports of Judgments and Decisions 2001-II, párrs. 46 and
48. Council of Europe. Committee on the Prevention of Torture, European Union. 9th General Report [CPT/Inf (99), 12], parr.
33-34.
26
“…que aseguren la observancia de los derechos y garantías..., es preciso que exista un
registro de detenidos que permita controlar la legalidad de las detenciones. Esto supone la
inclusión, entre otros datos, de: identificación de los detenidos, motivos de la detención,
notificación a la autoridad competente, y a los representantes, custodios o defensores del
menor, en su caso y las visitas que éstas hubieran hecho al detenido, el día y hora de
ingreso y de liberación, información al menor y a otras personas acerca de los derechos y
garantías que asisten al detenido, indicación sobre rastros de golpes o enfermedad mental,
traslados del detenido y horario de alimentación. Además el detenido debe consignar su
firma y, en caso de negativa la explicación del motivo. El abogado defensor debe tener
acceso a este expediente y, en general, a las actuaciones relacionadas con los cargos y la
detención". En el ejemplo, se trata de la detención de niños, por ello, las obligaciones
estatales se delimitan teniendo en cuenta las diversas consideraciones específicas sobre la
detención de niños. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha señalado y
advertido que se reconoce en diversos instrumentos internacionales, que la detención de
niños debe ser excepcional y por el período más breve posible10".
A su vez, los destinatarios, en este caso los agentes estatales (b), tienen la obligación, en este
caso, de no hacer, es decir de no realizar acciones (G) que impliquen violaciones a la libertad de
las personas, es decir, primero no realizar detenciones ilegales; segundo, si la detención es legal
de no realizar acciones que menoscabe la integridad física y psíquica de las personas detenidas.
El objeto de este derecho es la abstención de intervenir en la integridad psíquica y física de los
detenidos (G). Esta es la estructura que subyace al primer caso y a cualquier otro caso, cuyo
objeto del derecho (G) sea una abstención de intervenir; es decir, en cualquier otro caso, en el que
la obligación del sujeto destinatario tengo por objeto una obligación de no-hacer, de abstenerse. En
este sentido, tener derechos, implica un derecho de defensa o de prestación negativa o de
abstención dirigido contra el estado.
En el segundo caso los sujetos titulares, adultos y niños Cerrudo (a) tienen derecho a que se res-
pete su integridad física y psíquica, su salud, mediante un hacer algo que les asegure una
alimentación razonable (G); es decir, a no sufrir privación de su alimentación. A su vez, los
destinatarios, en este caso, los agentes estatales (b), tienen la obligación de hacer, es decir de
realizar acciones positivas (G) que impliquen posibilitar o generar las condiciones para que se
proteja la integridad física y psíquica de los niños Cerrudo y de sus padres. El objeto de este
derecho es un hacer (G). Ahora bien, el primer caso también se puede analizar en términos de
derechos que implican una obligación de hacer por parte del estado. La situación describe la
detención de niños, en este sentido, afirma la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
"para salvaguardar los derechos de los niños detenidos, especialmente su derecho a la integridad
10
Artículo 37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño; y reglas 13 y 19 de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas
para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (1985).
27
personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos. Y, como lo estableciera este
Tribunal, las personas encargadas de los centros de detención de niños infractores o procesados
deben estar debidamente capacitadas para el desempeño de su cometido11." Por último, los
agentes estatales tienen "la obligación de comunicar inmediatamente la detención del menor a
esas personas, aún cuando éste no lo haya solicitado12".
Esta es la estructura que subyace al segundo caso y, en parte, al primero, y a cualquier otro caso,
cuyo objeto del derecho (G) sea una acción de prestación positiva, de intervenir; es decir, en
cualquier otro caso, en el que la obligación del sujeto destinatario tenga por objeto una obligación
de hacer algo. En este sentido, tener derechos, implica un derecho de prestación positiva o de
intervención dirigido al estado.
Ahora bien, ambos derechos, tanto el derecho de defensa (también llamado, de prestación
negativa, o de no-intervención), como el derecho de prestación positiva o de intervención
presentan igual estructura. Es decir, sujeto titular o activo del derecho (a), sujeto pasivo o
destinatario o sujeto obligado por el derecho (b) y el objeto del derecho (G). Sí difieren en algo,
esto es en cuanto al contenido del objeto del derecho. En el primer caso se trata de un no-hacer en
el segundo caso de un hacer. Un clásico derecho civil puede ser de prestación positiva o negativa,
según el caso; además, un derecho social, puede ser de prestación positiva o negativa, según el
caso13.
Si se tiene en cuenta esta estructura mínima de los derechos se pueden explicar las varias
clasificaciones de los derechos. Así, puede haber tantas clasificaciones de los derechos según
tomen como criterio el sujeto titular de los derechos, el sujeto obligado de los derechos y el objeto
de los derechos. Incluso algunas clasificaciones más sofisticadas surgen de la combinación de uno
o varios elementos de la estructura de los derechos.
11
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-17/2002, 28/8/2002 sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño, párr. 78. Ver un análisis de la OC-17/2002 en BELOFF, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano,
Buenos Aires, del Puerto, 2004.
12
Council of Europe. Committee on the Prevention of Torture, 9th General Report [CPT/Inf (99) 12], par. 21.
13
Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt/M, 1994, cap. 9; Arango, Rodolfo, “Realizing Constitutional
Social Rights Through Judicial Protection”, en Beyond Law, June 2002, vol. 9, págs. 71-85.; Abramovich, Víctor; Courtis,
Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002.
28
1.2.1.3. Clasificaciones de los derechos que toman como criterio el
sujeto titular del derecho
Desde esta perspectiva se habla de:
(a) derechos individuales y de derechos colectivos;
(b) derechos generales y derechos específicos (de los niños de las mujeres, de los ancianos, de
las personas con necesidades especiales, entre otros);
(c) derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación.
En el primer caso (a), el titular del derecho es una persona individual o un conjunto de personas
individualizables cuya pretensión de titularidad, ejercicio y reclamo (en caso de violación) del
derecho es divisible. En el segundo caso, el titular del derecho es un colectivo conformado por un
conjunto de personas cuya pretensión de titularidad, ejercicio y reclamo del derecho es indivisible14
o difícilmente divisible15.
14
López Calera, Nicolás, ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teoría de los derechos, Ariel,
Barcelona, 2000, págs. 37.
15
En algunos casos se habla de “derechos colectivos” en tanto el sujeto es un conjunto de persona que conforman una
comunidad indígena. En este sentido, puede ser citado como ejemplo, el Caso de la Comunidad Paynemil. La defensora
Oficial de Menores de la Provincia de Neuquén, Argentina, interpuso una acción de amparo contra el Estado para que se
provea agua en la cantidad necesaria para satisfacer las necesidades de la comunidad afectada, se practique el diagnóstico
y tratamiento de los niños afectados y se adopte las medidas pertinentes para impedir en el futuro la contaminación del
suelo y del agua. El amparo procuraba garantizar la salud de los niños y jóvenes de la comunidad mapuche Paynemil
contaminados por el consumo de agua que contenía plomo y mercurio. La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil
de Neuquén confirmó la sentencia de primera instancia y se hizo lugar a la acción de amparo estableciendo los siguientes
extremos: surgía de la prueba del expediente que el estado provincial (integrantes del Poder Ejecutivo) conocían que el
agua que utilizaba para consumo la Comunidad Paynemil estaba contaminada. Así, sostiene que el estado ha incurrido, por
la omisión de actuar con la debida diligencia, en una violación del derecho a la salud, al medio ambiente salo de la comu-
nidad y, en particular de los niños. Así, condenó al Poder Ejecutivo Provincial a que adopte las medidas para: a) proveer por
el término de dos días de 250 litros de agua potable diarios por habitante; b) asegurar en el plazo de 45 días la provisión de
agua potable a los afectados por cualquier medio conducente a tal fin; c) poner en funcionamiento en el plazo de siete días
las acciones tendentes a determinar si existen daños por contaminación de metales pesado en los integrantes de la
29
Además, si se sigue teniendo como criterio relevante la titularidad de los derechos se habla de
derechos generales y de derechos específicos. En este segundo grupo, están incluidos los
derechos de los niños y jóvenes, de las mujeres, de los ancianos, de las personas con necesidades
especiales. Esta clasificación tiene como relevante, además, ciertas características, por lo general,
de vulnerabilidad16, de los sujetos de derechos, que implica que se les reconozcan no sólo los
derechos que se les reconocen a todas las otras personas sino también algunos otros más. Un
derecho humano es un derecho humano del niño, cuando el sujeto titular del derecho es una
persona que tiene hasta un cierto límite de edad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
estableció en su Opinión Consultiva OC-17 que:
“[e]n definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la

Corte en otros casos, se entiende por ‘niño’ a toda persona que no ha cumplido 18 años de
edad”.
En atención a las clasificaciones arriba ensayadas, se diría que un derecho humano del niño, es un
derecho específico. Se habla así de "proceso de especificación": si bien siguen siendo los sujetos
titulares los seres humanos, se les reconoce algunos otros derechos en atención a "situaciones y
necesidades fácticas diferentes y plurales, desde un punto de vista cultural, social o biológico"17.
En este sentido, encuentra interpretación el preámbulo de la Convención de Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño de 1989 cuando enfatiza que "en todos los países del mundo hay
niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles", razón por la cual "necesitan especial
consideración". Por ejemplo, esa especial protección18 surge con claridad de la fundamentación de
comunidad y, en caso afirmativo, iniciar los tratamientos necesarios para la protección de la salud y d) tomar las medidas
necesarias para asegurar la preservación del medio ambiente de la contaminación. Cámara de Apelaciones en lo Civil de
Neuquén, Sala II, caso Menores Comunidad Paynemil s/acción de amparo, Expte. nro. 311-CA-1997, 19 de mayo de 1997,
en Abramovich, Víctor; Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, págs. 138
sgts.
16
Véase, Voto Concurrente del Juez Cancado Trindade en Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-17/2002,
28/8/2002 sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párrafo 5/7. Un análisis crítico de la OC-17 en Beloff,
Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, del Puerto, 2004, cit..
17
Fariñas Dulce, M.J., Sociología de los Derechos Humanos, pág. 690.
18
En cuanto a la caracterización de los derechos de los niños, véase Fanlo Cortés, Isabel, "Los derechos del Niño y las
Teorías de los Derechos: Introducción a un Debate", Justicia y derechos del Niño Nro. 4, Noviembre 2002, UNICEF, págs.
67-84).
30
la responsabilidad internacional de la República Argentina en el caso "Bulacio". Walter David
Bulacio tenía 17 años cuando fue detenido por la Policía Federal Argentina, era un niño19. Fue
detenido a través de una práctica policial que incluía la denominada razzia, detenciones por
averiguaciones de identidad y detenciones por edictos contravencionales de policía. A su vez,
existía un Memorandum 40 que facultaba a los policías para decidir si se notificaba o no al juez de
menores respecto de los niños o adolescentes detenidos. La Corte señala que este caso reviste
especial gravedad por tratarse la víctima de un niño, cuyos derechos se encuentran recogidos no
sólo en la Convención Americana, sino también en numerosos instrumentos internacionales,
ampliamente aceptados por la comunidad internacional, entre los cuales destaca la Convención
sobre los Derechos del Niño, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas
especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su jurisdicción. De acuerdo con la
Corte –y más allá de lo problemática que es esta categoría- cuando se trata de la protección de los
derechos del niño y de la adopción de medidas para lograr dicha protección, rige el principio del
interés superior del niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características
propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades”20.
Una nueva clasificación surge si se tiene en cuenta cuándo se produce la ampliación de la

titularidad de los derechos a grupos de sujetos que estaban excluidos de su titularidad y goce. Aquí
subyace la idea de "lucha por el reconocimiento"21. Los derechos se clasifican entonces en
derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación22.
19
Niño, párr. 42.
20
Cfr., OC-17/2002, 28/8/2002 sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 56.
21
Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez, Trotta, Madrid, 2001, pág. 511: “Las relaciones concretas de reconocimiento que
un orden jurídico legítimo no hace sino sellar, provienen siempre de una “lucha por el reconocimiento”. Esta lucha viene
motivada por el sufrimiento que produce el desprecio concreto de que uno es objeto y por la rebelión contra él. Son ...
experiencias de humillación de la dignidad humana. Esta disputa en torno a la interpretación de las necesidades no puede
delegarse ni en los jueces ni en los funcionarios, ni siquiera en el legislador político”.
22
Esta clasificación suele ser criticada por diversos motivos. En este sentido, véase, Pinto, Mónica, Temas de derechos
humanos, Bs. As., Ed. del Puerto, 1998, págs. 56-57. Objeta esta clasificación en tanto se basa en situaciones que no se
refieren a derechos humanos propiamente dichos sino a “libertades públicas”. Agrega que la “elección de la variable es
31
Los derechos de primera generación son los clásicos derechos civiles, que implican por parte del
sujeto obligado una abstención de intervenir en la titularidad, goce y ejercicio de ese derecho salvo
que el ejercicio de este derecho implique un daño a tercero. Los sujetos titulares de estos derechos
son todas las personas. Como hecho histórico emblemático de su reconocimiento se señala a la
Revolución Francesa de 1789.
Los derechos de segunda generación son aquellos que reconocen como sujeto a las personas
pero en relación con la actividad que desempeñan, en especial, en el trabajo (obrero, sindicalista,
entre otras) o en relación con el estado de vulnerabilidad en que se encuentran las personas
(desempleado, anciano). En este grupo de derechos también se incluyen derechos colectivos que
se les reconocen, por ejemplo, a las asociaciones de trabajadores, sindicatos, como ejercicio de
contrapoder frente al poder del empleador en la negociación de las condiciones laborales en
representación de los trabajadores del sindicato. La lucha por la inclusión en términos de derechos
sociales puede ser interpretada en términos de lucha por la igualdad fáctica. Si bien la garantía
general de "igualdad ante la ley" forma parte de los clásicos derechos civiles, esta fue interpretada
más que nada como una garantía tendente a garantizar la igualdad jurídica. Así, el disparador de
este cambio es la irrupción de puntos de vista de ética social en el derecho: "El punto de vista de la
ética social exige una interpretación diferenciadora de relaciones jurídicas formalmente iguales,
pero materialmente distintas, interpretación y relaciones en las que unas mismas instituciones
jurídicas cumplen diversas funciones sociales"23. Se positivizan o se potencian nuevos ámbitos
jurídicos tales como el derecho laboral, el derecho social y el derecho económico. Como hecho
histórico se señala la sanción de la Constitución de México de 1917 y de Weimar de 1919. Sin
caprichosa”. Así, si en vez de computar el derecho interno, se tratara del derecho internacional, entonces, según la autora,
podría afirmarse que los derechos económicos, sociales y culturales tuvieron tratamiento y positivización internacional
mucho antes de la Segunda Guerra Mundial. “... las Declaraciones de Derechos ... enunciaron derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales y, respecto de estos últimos, ellas son la norma sustantiva que permite el reclamo.
Asimismo, en todos los casos -civiles, políticos, económicos, sociales y culturales- hay aspectos o contenidos de los
derechos protegidos de exigencia inmediata. Tampoco es claro que la abstención del estado satisfaga el objetivo de la
resocialización de las penas privativas de la libertad o del derecho a la jurisdicción si el número de jueces, por ejemplo, no
es el adecuado a la población del país, menos aún puede decirse que en lo económico, social y cultural todo deba ser fruto
de un hacer. Cuando los estándares logrados son más favorables que los mínimos previstos en la norma, toda medida
regresiva es violatoria de las normas. Finalmente, la consistente doctrina de la universalidad, interdependencia e
indivisibilidad de los derechos humanos, decididamente impulsada en la Declaración de Viena adoptada por la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de 1993, se ve muy contrariada con la doctrina de las generaciones”.
23
Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez, Trotta, Madrid, 2001, pág. 480.
32
embargo, estos derechos surgen en el marco de un proceso que se inicia con la Revolución
Industrial a fines del S XVIII y que se extiende hasta avanzado en S XX ilustrándose también a
través de la Revolución del Proletariado en Rusia.
Los derechos de tercera generación suelen ser llamados también "derechos de solidaridad": el
derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el derecho a un medio ambiente sano, el derecho al
patrimonio común de la humanidad. Estos derechos presentan en términos de titularidad de
derechos su ampliación a sujetos colectivos tales como "la humanidad", "un grupo de personas",
"una comunidad". Se interpreta que estos derechos requieren también en términos de sujetos
destinatarios una ampliación hacia sujetos colectivos. En tanto para, por ejemplo, la protección del
medio ambiente se requiere la acción solidaria de diversos sujetos y en conjunto: El Estado, el
acuerdo de Estados, por ejemplo, en el seno de Organismos Internacionales, las ONG, la
comunidad, entre otros. No se identifica un hecho histórico aislado como hito de reconocimiento de
este tipo de derechos, pero tal vez puedan darse ejemplos emblemáticos en el S XX que hablan de
la urgencia del cumplimiento de estos derechos, tales como Hiroshima y Nagazaki, Chernobil, la
tala del Amazonas, la contaminación de las napas de agua.
Por último, se habla de derechos de cuarta generación o "derechos de pertenencia geográfica

y protección". Aquí la lucha24 por el reconocimiento habla de derechos a favor de cada una de las
personas que conforman grandes masas que se ven obligados a emigrar de su comunidad de
origen o pertenencia debido a conflictos armados sin la posibilidad de establecer un plazo cierto
para el retorno. Ejemplos típicos de estos derechos son los que conforman el régimen internacional
de los derechos de los refugiados, como así también el derecho de asilo reconocido en el ámbito
regional o en las constituciones de los estados.
1.2.1.4. Clasificaciones de los derechos que toman como criterio el

objeto del derecho
24
La lucha por la inclusión, por el reconocimiento, es una lucha hoy no monopolizada por sindicatos o partidos políticos en
virtud de la irrupción de nuevos movimientos sociales que encabezan también estas luchas, véase Fariñas Dulce, M.J.,
Sociología de los Derechos Humanos, en Añon, Ma. José, Bergalli, Roberto, Calvo, Manuel y Casanovas, Pompeu,
Derecho y Sociedad, Valencia, Tirant lo blanch, 1998, págs. 693.
33
Si se toma como relevante el objeto de la prestación del derecho entonces se los clasifica en
derechos de prestaciones negativas y derechos de prestaciones positivas. Se los suele
clasificar también en derechos civiles, derechos políticos, derechos económicos, derechos
sociales, derechos culturales, entre otros. Esta clasificación apunta más al tipo de contenido de
la facultad/obligación, que a si se trata de una obligación de hacer o no hacer. Por eso, se prefiere
trabajar con detenimiento la primera, por ser más abarcativa.
Así, se puede hablar de derechos civiles de prestación negativa y derechos civiles de prestación
positiva, como así también de derechos sociales de prestación negativa, como derechos sociales
de prestación positiva. Por lo demás, esta preferencia encuentra otra razón. Ayuda a correr un
velo. Algunas clasificaciones apuntan a distinguir los derechos civiles como derechos de no-
intervención o de prestación negativa, mientras que serían los derechos sociales de prestación
positiva. Sin embargo, a poco de andar en el análisis de la estructura de los derechos en términos
de prestaciones se vislumbra que un derecho civil típico como es el derecho de propiedad, no
implica sólo un no hacer en términos de no intervenir ilegítimimante en la propiedad, sino también
un hacer del estado en términos de configuración del derecho a través de legislación, a través del
armado de un poder judicial que los proteja en caso de afectación. Que estas prestaciones
estatales estén "naturalizadas" no significa que no sean prestaciones positivas.25
1.2.1.5. Los derechos de prestaciones negativas: tres grupos
Los derechos de prestaciones negativas se pueden subdividir en tres grupos de acuerdo con la
especificidad de la conducta debida.
Los derechos a no impedir o intervenir en las acciones del titular del derecho. Aquí cuentan
como ejemplos, el derecho a no-intervención en la facultad del titular del derecho permanecer,
entrar y circular por el territorio de un país.
Los derechos al no-perjuicio de cualidades y situaciones de los titulares del derecho. En este
sentido, cuenta como ejemplo el caso presentado al inicio de este capítulo. Los adultos y los niños
detenidos tienen derecho a no sufrir menoscabos en su integridad física y psíquica. Así, la Corte
Interamericana afirma que toda persona que sea detenida “tiene derecho a vivir en condiciones de
detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida
25
Abramovich, Víctor; Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, págs. 21.
34
y a la integridad personal”26. En el caso "Bulacio"27 la Corte Interamericana de Derechos Humanos
afirmó, que al Estado, como garante de estos derechos de los detenidos, le corresponde explicar lo
que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia." La Corte agrega que cuando la
persona detenida es un niño, como en el caso de "Bulacio", que tenía 17 años al momento de la
detención, el estándar de control de cumplimiento de la obligación estatal es aún más estricto: "La
forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta
la especial vulnerabilidad de aquél28... Esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su función de
garante adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la
indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad. La
vulnerabilidad del detenido se agrava cuando la detención es ilegal o arbitraria. Entonces la
persona se encuentra en completa indefensión, de la que surge un riesgo cierto de que se
transgredan otros derechos, como son los correspondientes a la integridad física y al trato digno29.
Así, el Estado debe proveer una explicación satisfactoria sobre lo que ha sucedido a una persona
que presentaba condiciones físicas normales cuando se inició su custodia30 y durante ésta o al
término de la misma empeoró". Afirma la Corte que, si Walter David Bulacio fue detenido en buen
estado de salud y posteriormente, murió, recae en el Estado la obligación de proveer una
explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su
responsabilidad, mediante elementos probatorios válidos31. Como así también cuenta aquí el caso
26
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantoral Benavides, párr. 87; Caso Durand y Ugarte, párr. 78; y Caso
Castillo Petruzzi y otros, párr. 195.
27
Caso Bulacio vs. Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/9/2003.
28
Eur. Court HR, Iwanczuk v. Poland (App. 25196/94) Judgment of 15 November 2001, para. 53.
29
Caso Juan Humberto Sánchez, párr. 96; Caso Bámaca Velásquez, párr. 150; y Caso Cantoral Benavides, párr. 90.
30
Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4, párr. 100. En igual sentido, cfr., Eur. Court HR, Salman v. Turkey judgment
of 27 June 2000, Reports of Judgments and Decisions 2000-VII, párr. 98; Eur. Court HR, Timurtas v. Turkey judgment of 13
June 2000, Reports of Judgments and Decisions 2000-VI, párr. 82; Eur. Court HR, Selmouni v. France judgment of 28 July
1999, Reports of Judgments and Decisions 1999-V, párr. 87; Eur. Court HR, Ribitsch v. Austria, supra nota 78, párr. 34; and
Eur. Court H. R., Case of Tomasi v. France, supra nota 78, párrs. 108-110.
31
Cfr., Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4, párr. 100. En igual sentido, cfr., Eur. Court HR, Salman v. Turkey,
supra nota 83, para. 98; Eur. Court HR, Timurtas v. Turkey, supra nota 83, para. 82; Eur. Court HR, Selmouni v. France,
supra nota 83, para. 87; Eur. Court HR, Ribitsch v. Austria, supra nota 78, para. 34; and Eur. Court H. R., Case of Tomasi v.
France, supra nota 78, paras. 108-110.
35
Cerrudo. En tanto una vez realizada la prestación positiva, estos niños y adultos tienen derecho a
no sufrir menoscabo en su salud por interrupción de las prestaciones alimentarias. En cuanto a las
situaciones se refieren a no sufrir injerencias en el domicilio o en la correspondencia o papeles
privados.
Finalmente, se encuentran los derechos a la no-eliminación de las posiciones jurídicas del

titular del derecho. Algunos derechos requieren necesariamente de su configuración por medio de
normas jurídicas. En este sentido, los códigos civiles de los estados de derecho pueden ser
interpretados como configuraciones del derecho de contratar cualquiera sea el alcance del
contenido del derecho. Así, el titular del derecho de contratar tendría un derecho a la no-
eliminación en abstracto de esta posición jurídica conformada por el conjunto de normas que
configuran ese derecho.
1.2.1.6. Los derechos de prestaciones positivas: dos grupos
Los derechos de prestaciones positivas pueden clasificarse según que la obligación del destinatario
sea una prestación positiva fáctica o una prestación jurídica. Así, se habla de:
- Derechos de prestaciones positivas fácticas, por ejemplo, que aseguren el "mínimo

existencial" o en el caso Cerrudo el derecho a prestaciones positivas que aseguren una
alimentación adecuada. Ciertamente estas prestaciones se suelen materializar a través de normas
jurídicas, sin embargo esto no obstaculiza al carácter fáctico del tipo de prestación. Cómo se
cumple con el derecho es irrelevante, lo importante es que se cumpla.
Por el contrario, para los derechos a prestaciones positivas como acciones normativas, no es
irrelevante la forma32. En reiteradas oportunidades ha interpretado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que la norma general consagrada en el Art. 1.1 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos implica la obligación que tiene el estado de respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a "organizar el poder público para garantizar a las
personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos"33. Justamente
32
Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt/M, 1994, págs. 171-181.
33
Niño, págs. 81 con más citas.
36
esto último es en términos de derechos un derecho general a una prestación positiva jurídica de
organización. Esta obligación no está destinada sólo a la existencia formal de legislación. Exige de
acuerdo con el artículo 1. Las obligaciones de los estados respecto de la CADH34: de "respetar", de
"garantizar", sin "discriminación". "Respetar": exige que el estado y todos sus agentes no violen los
derechos humanos establecidos en los instrumentos internacionales; "garantizar": implica
emprender todas las acciones necesarias para que las personas sujetas a su jurisdicción estén en
condiciones de ejercerlos y gozarlos: adecuar la legislación al ordenamiento internacional,
asegurar que las normas operen dentro de la jurisdicción, establecer recursos adecuados y
eficaces para protección, crear las condiciones necesarias para que los derechos puedan ser
ejercidos, remover obstáculos, promover, implementar políticas para igualar.
1.2.1.7. Conclusiones parciales
La estructura de los derechos incluye como mínimo tres elementos que se encuentran en relación:
"sujetos titulares", "sujetos destinatarios" y "objeto" de los derechos. La clarificación de la
estructura de los derechos debe tener que permitir al lector de este módulo poder clarificar, por lo
menos, dos cuestiones:
a) Este "mínimo común denominador" sirve para explicar qué significa cuando alguien dice "tengo
un derecho". Se puede decir entonces que tener un derecho implica, que alguien, el titular, puede
exigir a otro, el sujeto destinatario obligado, que haga o no haga algo, dependiendo esto último del
tipo de objeto que implique el derecho en cuestión.
b) Diversas clasificaciones se ensayan respecto de los derechos: En este sentido, esas

clasificaciones se realizan utilizando algún criterio que puede tomar como relevante al sujeto titular,
34
Esta obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos se encuentra plasmada en varios instrumentos
internacionales, por ejemplo: Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (artículo 1), Carta de las Naciones Unidas
(artículo 55.c), Declaración Universal de Derechos Humanos (Preámbulo), Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 2.1 y 2.2), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.2), Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 7),
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Preámbulo), Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 1), Carta Social Europea
(Preámbulo), Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículo 1), y Carta Árabe sobre
Derechos Humanos (artículo 2), entre otros.
37
al sujeto destinatario o al objeto de los derechos. Incluso puede surgir de la combinatoria de uno o
más criterios. Sin embargo, ninguna es más o menos verdadera, más o menos falsa como si se
tratara de cuestiones de hecho35. Estas clasificaciones pueden ser "serviciales" "útiles" de acuerdo
con el interés que persiga quién las formule o aplique.
De acuerdo con los objetivos de enseñanza y de aprendizaje de este Módulo se considera de

utilidad mantener las clasificaciones que toman como relevante el sujeto titular del derecho; en
especial aquella que distinguen entre derechos generales y derechos específicos; derechos
individuales y colectivos. Asimismo, se mantiene aquella que toma como relevante el objeto de la
prestación y clasifica entre derechos de prestaciones positivas y derechos de prestaciones
negativas. Se considera que estas ayudan para explicar los "derechos humanos de los niños".
1.2.2. Capítulo 2: Características de los derechos humanos, fuentes y

métodos de interpretación
El apartado anterior ha tenido como objetivo analizar la estructura de los derechos para explicar de
qué hablamos cuando hablamos de derechos. Sin embargo, no se ha propuesto responder: qué
significa tener un derecho humano. Un derecho es un derecho humano cuando se le puede
atribuir determinadas características y cuando emana de determinadas fuentes.
Por eso, este apartado tiene por objetivo: conocer las características que posee un derecho
humano para distinguirlo (o no) de un derecho constitucional, legal, provincial, municipal, entre
otros, e identificar las fuentes de derecho que permiten conocer cuándo un derecho es un derecho
humano.
1.2.2.2. Características de los derechos humanos
Los derechos humanos presentan ciertas características:
1. Son universales. Esta característica se refiere a los sujetos titulares y destinatarios de los
derechos humanos. Se le reconocen a todos los seres humanos y justamente "sólo por la
35
Véase, Carrió, Genaro, Notas sobre Derecho y Lenguaje, Abeledo Perrot, Bs. As., 1990, pág. 90.
38
razón de ser un humano". Esto quiere decir que a nadie se le puede negar la calidad de
sujeto titular de un derecho humano por su pertenencia a una determinada nacionalidad,
religión, profesión de creencia política, grupo cultural, étnico, etario, clase social, entre
otras. En este sentido, es enfática la Declaración Universal de Derechos Humanos en su
artículo 1 cuando proclama: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros". Este texto coincide, a su vez, con el primer párrafo
del Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Últimamente se ha reafirmado el carácter universal de los derechos humanos. Así, la
Declaración adoptada en Viena el 25/6/1993 por la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos proclama que el carácter universal de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales no admite dudas (párrafo 1). Agrega, que todos los derechos humanos son
"universales, indivisibles e interdependientes entre sí" y que, sin desconocer
particularidades nacionales o regionales y los distintos patrimonios culturales "los estados
tienen el deber, sean cuales sean sus sistemas políticos, económicos y culturales, de
promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales" (párrafo
3).36 Últimamente ha enfatizado la Corte Interamericano de Derechos Humanos en la
Opinión Consultiva Nro. 18 sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados que: “El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no-
discriminación está consagrado en muchos instrumentos internacionales37”. Agrega que,
36
La característica de universalidad de los derechos humanos ha generado fuertes críticas, especialmente cuando tras la
bandera de la defensa de los derechos humanos se ha tratado de justificar acciones de imperialismo. Incluso, desde
aquellas que reivindican la protección de los derechos humanos, se formulan posiciones contextualizadas de los derechos
humanos a través de una "hermenéutica diatópica" para posibilitar un diálogo intercultural; en este sentido, véase Santos,
Boaventura de Sousa, "La transición posmoderna: derecho y política", en Doxa, N° 6, 1989, págs. 223-263; Santos,
Boaventura de Sousa. "Toward a Multicultural Conception of Human Rights", en Beyond Law, June 2002, vol. 9, págs. 9-32:
v. acerca de la pregunta sobre los derechos e interpretar y aplicarlos según su propia cultura, filosofía, tradiciones locales e
intereses nacionales y económicos. La tensión no es de menor importancia. Esta tensión entre la pretensión de
universalismo que eleva la validez de los derechos humanos y la pretensión de interpretarlos de acuerdo con contextos
específicos de aplicación requiere ser analizada distinguiendo dos planos de análisis: el de la justificación de los derechos
(razón teórica) y el de la aplicación práctica de los derechos (razón práctica). Véase, Fariñas Dulce, M.J., Sociología de los
Derechos Humanos, en Añon, Ma. José, Bergalli, Roberto, Calvo, Manuel y Casanovas, Pompeu, Derecho y Sociedad,
Valencia, Tirant lo blanch, 1998, págs. 695.
37
Algunos de estos instrumentos internacionales son: Carta de la OEA (artículo 3.1); Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículos 1 y 24); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 2); Protocolo
39
“el hecho de estar regulado el principio de igualdad y no-discriminación en tantos
instrumentos internacionales, es un reflejo de que existe un deber universal de respetar y
garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio general y básico”38.
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “Protocolo de San Salvador” (artículo 3); Carta de las Naciones Unidas (artículo 1.3); Declaración Universal de
Derechos Humanos (artículos 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2.2 y 3);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2 y 26); Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 2); Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 2); Declaración de
los Derechos del Niño (Principio 1); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículos 1, 7, 18.1, 25, 27, 28, 43, 45.1, 48, 55 y 70); Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículos 2, 3, 5 a 16); Declaración sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones (artículos 2 y 4);
Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo y su Seguimiento (2.d); Convenio No. 97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los Trabajadores
Migrantes (revisado) (artículo 6); Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la
Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (artículos 1 a 3); Convenio No. 143 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias) (artículos 8 y 10); Convenio No. 168 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo (artículo 6);
Proclamación de Teherán, Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán, 13 de mayo de 1968 (párrs. 1, 2,
5, 8 y 11); Declaración y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14 a 25 de junio de
1993 (I.15; I.19; I.27; I.30; II.B.1, artículos 19 a 24; II.B.2, artículos 25 a 27); Declaración sobre los Derechos de las
Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (artículos 2, 3, 4.1 y 5); Conferencia
Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, Programa de
Acción, (párrafos de la Declaración: 1, 2, 7, 9, 10, 16, 25, 38, 47, 48, 51, 66 y 104); Convención Relativa a la Lucha contra
las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (artículo 3); Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales
(artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9); Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales de
País en que Viven (artículo 5.1.b y 5.1.c); Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículos 20 y 21);
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículos 1 y 14);
Carta Social Europea (artículo 19.4, 19.5 y 19.7); Protocolo No.12 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 1); Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta
de Banjul” (artículos 2 y 3); Carta Árabe sobre Derechos Humanos (artículo 2); y Declaración de El Cairo sobre Derechos
Humanos en el Islam (artículo 1).
38
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Op. Cons. Nro. 18, 17 de septiembre de 2003, sobre Condición Jurídica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados: El principio de igualdad ante la ley y la no-discriminación ha sido desarrollado
40
2. Son innatos: es decir, son inherentes a todo ser humano desde el comienzo de su vida39:
“Los derechos humanos deben ser respetados y garantizados por todos los Estados. Es in-
cuestionable el hecho de que toda persona tiene atributos inherentes a su dignidad
humana e inviolables, que le hacen titular de derechos fundamentales que no se le pueden
desconocer y que, en consecuencia, son superiores al poder del Estado, sea cual sea su
organización política”40.
3. Son irrenunciables: se le reconocen a todos los seres humanos y ningún humano puede
válidamente renunciar a ellos, ni permitir que un estado, comunidad, sociedad no los
respete.
4. Son inalienables: los derechos humanos pertenecen a la humanidad de la persona, a su

"esencia". No puede la persona apartarse de él. En este sentido, es imposible su
enajenación, transferencia o transmisión.
5. Son imprescriptibles: los derechos humanos no se pierden por el transcurso del tiempo o
por su no-ejercicio.
6. Son indivisibles: los derechos humanos dependen el uno del otro. En este sentido, no se
puede suprimir uno sin que se ponga en peligro la validez de los demás. Así, no es posible
por la doctrina y jurisprudencia internacionales. La Corte Interamericana ha entendido que: [l]a noción de igualdad se
desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine
del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza,
con cita de la OC-17/2002, 28/8/2002 sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 45. El resaltado nos
pertenece.
39
Véase crítica, a la vaguedad del concepto de derecho humano por esta característica, en tanto cuándo hay vida, véase
Atienza, M., Las Razones del Derecho, Ariel, Barcelona.
40
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Op. Cons. Nro. 18, 17 de septiembre de 2003, sobre Condición Jurídica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados.
41
el cumplimiento de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos,
sociales y culturales41. Se complementan y son interdependientes.42
1.2.2.3. Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Si es verdad que nos encontramos, en especial después de la II Guerra Mundial, de la Shoa y de la

aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en un mundo en el que
"prácticamente nadie rechaza realmente el principio de defensa de los derechos humanos"43, la
identificación de las fuentes, es decir, de dónde emanan esos derechos, en términos de posibilidad
41
Para una análisis crítico de “interdependencia” e “indivisibilidad”, véase, García Méndez, Emilio, Derechos Humanos:
Origen, Sentido y Futuro: Reflexiones para una Agenda., el autor sostiene la siguiente hipótesis: “la negativa a aceptar hoy
la prioridad de los dcp (derechos civiles y políticos), vía la afirmación de que todos los derechos son igualmente prioritarios,
ha provocado, sobre todo en los países del sur, un aumento de las violaciones de los dcp, al mismo tiempo que no ha
provocado ningún avance significativo en el campo de los des” (derechos económicos y sociales).
42
Véase, Scheinin, Martin, The Integrated Approach: protection of Economic and Social Rights Through Treaties on Civil
and Political Rights, en: Asbjorn Eide, Economics, Social and Cultural Rights: A Textbook, 1995; Cancado Trindade,
Antonio, La protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, en: Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Serie Estudios de Derechos Humanos, Tomo I (1994). Véase en este sentido el voto concurrente de
Cancado Trindade en el caso Villagrán Morales sobre derechos de los niños: “El deber del Estado de tomar medidas
positivas se acentúa precisamente en relación con la protección de la vida de personas vulnerables e indefensas, en
situación de riesgo, como son los niños en la calle. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del
homicidio; se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la
vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos
económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos”. Caso
Villagrán Morales y Otros, (Caso de los "Niños de la Calle"), Corte Interamericana de Derechos Humanos, 19/11/1999, párr.
192-193.
43
Lukes, Steven, Cinco Fábulas sobre los Derechos Humanos, en: Shute/Hurley (comp.), De los derechos humanos,
Madrid, Trotta, 1998, pág. 30: la frase trascripta sirve de introducción a un ejercicio que propone el autor en el que se
pregunta y pregunta al auditorium acerca del significado de la aceptación del principio de defensa de los derechos humanos
en términos de qué formas de pensamiento niega y qué formas de pensamiento supone?, luego, qué supondría no aceptar
ese principio?, y, por último, qué supondría tomárselo en serio?
42
de conocerlos, es de suma importancia en el marco de, por lo menos, una "cultura de los derechos
humanos"44.
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera las fuentes del de-
recho internacional:
La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes:
• La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como

derecho;
• Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
• Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
* La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex a quo et bono,
si las partes así lo convinieren.
Estas fuentes son aplicables al derecho internacional de los derechos humanos, en tanto éste es
una rama especial del derecho internacional general. Las fuentes son clasificadas como fuentes
principales y fuentes secundarias, auxiliares o subsidiarias. Las principales son los tratados,
la costumbre y los principios generales del derecho. Las auxiliares son la jurisprudencia y la
doctrina.
El caso Bulacio antes citado sirve como ejemplo de aplicación de fuentes de derecho internacional
de los derechos humanos a los efectos de determinar la responsabilidad internacional del estado
argentino en este caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2003
en relación con los siguientes hechos probados:
44
Citar Rabossi, Eduardo, “La teoría de los derechos humanos naturalizada”, en Revista del centro de Estudios
Constitucionales, Nro. 5, enero-marzo, págs. 159-175; Rorty, Richard, “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad”,
en Shute S. Y Hurley, S., De los derechos humanos, Trotta, Madrid.
43
Con respecto a la práctica de detenciones masivas: se llevaban a cabo prácticas policiales de
detención indiscriminada, que incluían las denominadas razzias, las detenciones por
averiguaciones de identidad y las detenciones conforme a edictos contravencionales de policía. El
Memorandum 40 facultaba a los policías para decidir si se notificaba o no al juez de menores
respecto de los niños o adolescentes detenidos ;
Con respecto a Walter David Bulacio: Walter David Bulacio nació el 14 el noviembre de 1973 y
vivía en la Provincia de Buenos Aires, Argentina; estudiaba en un colegio y trabajaba como caddie
en un campo de golf, en el que ganaba $400 (cuatrocientos pesos), equivalentes a US$400,00
(cuatrocientos dólares) mensuales; el 19 de abril de 1991, la Policía Federal Argentina realizó una
detención colectiva, que comprendió al joven Walter David Bulacio, en las inmediaciones del
estadio Obras Sanitarias de la Nación, donde se realizaba un concierto de música rock; Bulacio
murió el 26 de abril de 1991;
Con respecto a los recursos internos: la causa judicial seguida por las lesiones y muerte de
Walter David Bulacio, así como la referida a la detención de éste y otras personas, fueron objeto de
diversas actuaciones judiciales, tales como inhibiciones, impugnaciones y recusaciones que han
originado una dilación en el proceso. Entre las actuaciones judiciales destacan la separación y
reunificación de la causa, sucesivos conflictos de competencia, los cuales han llegado incluso a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, así como decisiones relacionadas con el sobreseimiento
del imputado o de la causa en diversas oportunidades, y distintos recursos interpuestos en contra
esas decisiones. A la fecha no existe un pronunciamiento firme por parte de las autoridades
judiciales sobre el conjunto de los hechos investigados. Nadie ha sido sancionado como
responsable de éstos ;
Con respecto a la familia de Bulacio: los familiares de Walter David Bulacio, su padre, su madre,
su hermana, su abuela paterna y sus dos medios hermanos. Su padre falleció el 4 de abril de
2000; el padre, la madre, la hermana y la abuela de Walter David Bulacio sufrieron daños
materiales e inmateriales por la detención ilegal y la posterior muerte de Walter David . Estas
consecuencias en la salud física y psíquica de los familiares de Walter David Bulacio se han
mantenido en el tiempo . La impunidad que subsiste en este caso sigue causando sufrimiento a los
familiares de Walter David Bulacio.
La Corte decide y, en su caso, declara:
Admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado;
44
… que el Estado violó los derechos consagrados en los artículos 4, 5, 7 y 19 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio, y los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 también de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio y sus familiares, todos en
relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
… que el Estado debe proseguir y concluir la investigación del conjunto de los hechos de este caso y sancionar a los
responsables de los mismos; que los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar, en
todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; y que los resultados de las investigaciones deberán ser
públicamente divulgados, en los términos que determina la Sentencia;
… que el Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas
legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas
internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de la presente Sentencia;
… ordena la publicación en el Diario Oficial, por una sola vez, del capítulo VI y la parte resolutiva de esa Sentencia; y
luego determina las indemnizaciones.
Nos podríamos preguntar, ¿cuáles son las fuentes del derecho internacional de los derechos
humanos que utiliza la Corte Interamericana de Derechos Humanos para resolver el caso Bulacio?
Mayoritariamente la Corte aplica: la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica y la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto, Walter David
Bulacio, al momento de la detención ilegal tenía 17 años, el sujeto titular de los derechos era un
niño45.
Se condice, así, con lo afirmado por, Medina46 y la doctrina, que advierte que: "El derecho
internacional de los derechos humanos está contenido mayoritariamente en tratados. Sin perjuicio
de ello, la costumbre y los principios generales del derecho cumplen aun un papel en este campo.
Naturalmente, la obligatoriedad internacional de todas estas fuentes es evidente. Sin embargo,
advierte Medina, que "los principios generales del derecho no se encuentran a menudo
expresamente formulados en los tratados sobre derechos humanos, ya que derivan del derecho in-
ternacional general o de los ordenamientos jurídicos nacionales. Algunos de ellos, sin embargo,
son particularmente relevantes para esta rama del derecho, como por ejemplo la buena fe en el
cumplimiento de las obligaciones internacionales de derechos humanos por parte de los Estados y
45
Véase párrafo 133) del Caso Bulacio vs. Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/9/2003.
46
Medina, Cecilia, Sistema Jurídico y Derechos Humanos: el derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile
en materia de Derechos Humanos, 1997.
45
el principio de pacta sunt servanda. Un principio que es propio del derecho internacional de los
derechos humanos es el principio de no-discriminación, que subyace a todos los derechos
humanos reconocidos internacionalmente y que informa todos los aspectos del ejercicio y goce de
dichos derechos".
El caso Bulacio suministra un ejemplo de la aplicación del principio general del derecho de pacta
sunt servanda, en relación con la causa judicial seguida por las lesiones y muerte de Walter David
Bulacio, y para que el Estado prosiga y concluya la investigación de las violaciones de los derechos
humanos y sancione a las autores y a quienes encubran dichas violaciones, y para que los
familiares de la víctima y la sociedad argentina conozcan la verdad sobre los hechos.
Así, en relación con los hechos del caso Bulacio la Corte observa que desde el 23 de mayo
de 1996, fecha en la que se corrió traslado a la defensa del pedido fiscal de 15 años de
prisión contra el Comisario Espósito, por el delito reiterado de privación ilegal de libertad
calificada, la defensa del imputado promovió una extensa serie de diferentes articulaciones y
recursos (pedidos de prórroga, recusaciones, incidentes, excepciones, incompetencias,
nulidades, entre otros), que han impedido que el proceso pudiera avanzar hasta su
culminación natural, lo que ha dado lugar a que se opusiera la prescripción de la acción
penal.
Esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la defensa, ha sido
tolerada y permitida por los órganos judiciales intervinientes, con olvido de que su función no
se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe
además asegurar en tiempo razonable , el derecho de la víctima o sus familiares a saber la
verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables. El derecho a la
tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar
que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la
debida protección judicial de los derechos humanos.
En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente en el ámbito de derecho interno,

este Tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier
obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción
de los responsables de las violaciones de derechos humanos ... De acuerdo con las
obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de
derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las
decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la
Convención Americana estarían desprovistos de una protección efectiva. Este entendimiento
de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la Convención, así como a los principios
generales del derecho; uno de estos principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere
que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho
interno de los Estados Partes .
De conformidad con los principios generales del derecho y tal como se desprende del
artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las
decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos no pueden
46
encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno para su plena
aplicación.
El Estado ha aceptado su responsabilidad internacional en el presente caso por la violación

de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, que consagran los derechos a las
garantías judiciales y a la protección judicial, respectivamente, en perjuicio de Walter Bulacio
y sus familiares. Asimismo, esta Corte ha tenido como probado que a pesar de haberse
iniciado varios procesos judiciales, hasta la fecha más de doce años después de los hechos
nadie ha sido sancionado como responsable de éstos. En consecuencia, se ha configurado
una situación de grave impunidad.
Ahora bien, en el derecho internacional de los derechos humanos es frecuente el uso de

resoluciones de las organizaciones internacionales, por ejemplo, de Naciones Unidas o de la
Organización Americana, que no son en principio vinculantes para los Estados miembros de las
mismas. Así, se discute, ¿en qué medida son vinculantes? ¿cuál es su valor jurídico? Por lo
menos, dos son las subpreguntas que nos podemos formular en relación con los objetivos de este
capítulo. La primera se refiere a la validez de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. La segunda se refiere a otras
resoluciones como, por ejemplo, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de libertad, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para al
Administración de Justicia de Menores (Reglas de Pekín).
A favor del valor jurídico de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, se alegan los siguientes argumentos:
Argumento de la accesoriedad: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es dadora

de sentido de la Carta de Naciones Unidas, por ello, debería ser considerada vinculante, por lo
menos, para los miembros de la ONU; lo mismo se considera respecto de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre respecto de la Carta de la OEA. Así y en tanto
especie de interpretaciones "autorizadas"47 de las respectivas cartas deberían gozar de su mismo
carácter legal. Es decir, lo accesorio correría la suerte de lo principal.
Argumento de la intención y del compromiso: Una resolución establece estándares respecto de

la protección de los derechos humanos, cabe así interpretar que los estados que la adoptan elevan
47
Buergenthal, Thomas, International Human Rights in a Nutshell, 1990, West Group.
47
la pretensión de comprometerse a no violar esos estándares que conformarían como una violación
a la respectiva Carta.
Argumento de la costumbre internacional: Las respectivas declaraciones o algunos de sus

artículos constituirían a la luz del voto de la Asamblea General de la ONU y de la Asamblea
General de la OEA, respectivamente, y de la práctica de los estados normas de derecho
consuetudinario internacional. Según Pinto, "en el momento de su adopción, la Declaración
adelanta una opinio juris - conciencia de obligatoriedad, expresión del debe ser- a la que la práctica
internacional debe adecuarse con miras a la cristalización, en algún momento posterior, de una
costumbre internacional”48.
Argumento del precedente: la Corte Internacional de Justicia reconoció en el año 1970 el carácter
vinculante de la Declaración Universal de Derechos Humanos como una norma jurídica
internacional49. Por ello, concluye Pinto que, desde ese entonces y en aplicación del principio de
intertemporalidad del derecho, la "Carta y la Declaración constituyen un tandem que sirve de
fundamento a la obligación de respetar los derechos humanos, dentro y fuera de los Estados
miembros"50 de la ONU.
A su vez, y por lo menos, en tres oportunidades los órganos de la OEA se han pronunciado sobre
el carácter vinculante de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
En el caso, Nro. 2.141 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó la

Resolución 23/81. El caso es más conocido por el nombre de "Baby Boy" referido a los
Estados Unidos de Norteamérica. La Comisión concluyó, que la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre es derecho vinculante para ese estado. Los Estados
Unidos son estados miembro de la OEA, son parte además en la Carta de Bogotá
modificada por el Protocolo de Buenos Aires de 1970, en relación con el cual "las
disposiciones de otros instrumentos internacionales y resoluciones de la OEA sobre
derechos humanos adquieren fuerza obligatoria"; la Declaración fue adoptada con el voto de
los Estados Unidos.
48
Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Bs. As., Ed. del Puerto, 1998, pág. 37.
49
Affaire de la Barcelona Traction, Light & Power Co., Ltd. arrêt du 5 février 1970, CIJ Recueil 1970, paragraphes 33-34.
50
48
En el caso 9647 (Estados Unidos), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos51,
entendió en un asunto en el que un grupo de ONG atribuía a los Estados Unidos la comisión
de conductas violatorias del derecho humano de no ser sujeto a ejecución de pena de
muerte por hechos cometidos por dos peticionarios antes de cumplir los dieciocho años de
edad. Para ello alegaron la violación al derecho a la vida garantizado por la declaración que
interpretaron como derecho internacional consuetudinario. La Comisión delimitó la cuestión:
"si en la legislación norteamericana la ausencia de una prohibición federal respecto a la
ejecución de delincuentes menores de edad constituye o no una violación de las normas de
derechos humanos aplicables a dicho país bajo el sistema interamericano"52. La Comisión
consideró, primero, que los Estados miembros de la OEA reconocen una norma de ius
cogens que prohíbe la ejecución de niños menores de edad. Tal norma es aceptada
por todos los Estados del Sistema Interamericano, incluyendo los Estados Unidos53.
Sin embargo, advierte, que este caso no surge porque haya duda de la existencia de una
norma internacional sobre la prohibición de la imposición de la pena de muerte para niños,
sino porque los Estados Unidos disputan el alegato de que existe un consenso sobre la
mayoría de edad. Si bien la Comisión aceptó ese argumento, enfatizó que esa norma está
emergiendo, en vista del número creciente de países la Convención Americana y el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, y que debido a ello han modificado su
legislación interna para conformarlos a dichos instrumentos. Por último, delimita nuevamente
la cuestión, para la Comisión el factor edad no es la cuestión que pone fin a la discusión. El
problema reside en la diversidad en la práctica de los Estados de la Unión - reflejada en el
hecho de que algunos de éstos hayan abolido la pena de muerte mientras que otros
permiten que ella sea aplicada a niños menores de 10 años- tiene como resultado que se
apliquen sentencias totalmente distintas por la comisión de un mismo delito. La privación de
la vida por parte del Estado no debería estar sujeta a un factor tan fortuito como el lugar
donde el delito fue cometido. Así, en aplicación de la declaración Americana, concluye
que los Estados Unidos violó el Artículo I (derecho a la vida) de los peticionarios al
ejecutarlos y, además, el Artículo II (derecho a la igualdad ante la ley): "El ceder a las
legislaturas estatales la decisión de si un menor de edad puede o no ser ejecutado no
es equivalente a dejar a discreción de cada Estado de la Unión la determinación de la
mayoría de edad para adquirir bebidas alcohólicas o para contraer matrimonio. la falla
del gobierno federal consiste en no haberse adueñado de la legislación del más
fundamental de todos los derechos, el derecho a la vida. De ahí que los Estados
Unidos tengan un muestrario de legislación arbitraria." 54
En la Opinión Consultiva 10/89, sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre en el marco del art. 64 de la CADH, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, concluyó que de la circunstancia de que la declaración no sea un
tratado no se sigue que carezca de efectos jurídicos, ni que la Corte esté imposibilitada para
51
CIDH, Resolución N° 3/87, Caso 9647, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1988,
OEA/Ser.L/V//II.71, Doc. 9 rev. 1, 22/9/1987.
52
CIDH, Resolución N° 3/87, Caso 9647, párr. 43.
53
CIDH, Resolución N° 3/87, Caso 9647, párr. 56.
54
CIDH, Resolución N° 3/87, Caso 9647, párr. 57, 60 a 65.
49
interpretarla. Además: “Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el
texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra
parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen, igualmente, la
competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaración.
Es decir, para estos Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en
relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales. Para
los Estados Partes en la Convención la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que
respecta a la protección de los derechos humanos es, en principio, la propia Convención. Sin
embargo hay que tener en cuenta que a la luz del artículo 29.d ), no obstante que el
instrumento principal que rige para los Estados Partes en la Convención es esta misma, no
por ello se liberan de las obligaciones que derivan para ellos de la Declaración por el hecho
de ser miembros de la OEA. La circunstancia de que la Declaración no sea un tratado no
lleva, entonces, a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos, ni a la de que la Corte
esté imposibilitada para interpretarla en el marco de lo precedentemente expuesto.”
Todos estos argumentos55 parecen lo suficientemente convincentes como para no dudar acerca
del carácter vinculante de la Declaración Universal de Derechos Humanos y, para los estados de la
región, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Con respecto a las
demás resoluciones, por ejemplo, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de libertad, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para al
Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), es de utilidad, tener en cuenta los
criterios que Cecilia Medina cataloga para "guiar el examen" de la resolución a los efectos de
determinar su valor jurídico:
"… si es una elaboración de una disposición contenida en un tratado;
… si aparece de manifiesto en la misma que los estados consideran su violación como una
violación de la Carta;
… si la resolución, puede en conjunto con otros actos, constituir práctica y opinio jiuris
suficiente para considerar el contenido de la resolución como normas de derecho
consuetudinario".
55
Últimamente algunos autores sostienen el argumento de la irrelevancia de la discusión: entienden que para algunos
Estados miembros en el contexto de Latinoamérica la discusión acerca del valor jurídico de la Declaración Universal y la
Declaración Americana ha perdido relevancia pues como fruto de procesos de reforma constitucional, esos instrumentos
internacionales han adquirido jerarquía constitucional. Así lo entienden, Rodríguez Pinzón, Diego; Martín, Claudia; Ojea
Quintana, Tomás, La dimensión internacional de los derechos humanos. Guía para la aplicación de normas internacionales
en el derecho interno, BID/American University, Washington D.C., 1999, pág. 30.
50
Ahora bien, si como fruto del examen no se le puede adjudicar el carácter de vinculante para todos
los estados o para los Estados firmantes, Medina, advierte que no queda carente de sentido:
"Dependiendo del número de estados que la firmaron y de la representatividad de los mismos (por
ejemplo, si los Estados provienen de las distintas regiones del mundo), la resolución sería una
guía orientadora utilizable para precisar el alcance y contenido de un derecho humano
establecido en un tratado".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Bulacio" otorgó sentido a los derechos
en términos de condiciones de detención de la CADH y del art. 37.b de la Convención sobre los
Derechos del Niño, a la luz de las Reglas 13 y 19 de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para
la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (1985). Así afirmó que:
• Si bien toda detención debe cumplir ciertos estándares mínimos56, que aseguren la obser-
vancia de los derechos y garantías, es preciso que exista un registro de detenidos que per-
mita controlar la legalidad de las detenciones. Esto supone la inclusión, entre otros datos,
de: identificación de los detenidos, motivos de la detención, notificación a la autoridad com-
petente, y a los representantes, custodios o defensores del menor, en su caso y las visitas
que éstas hubieran hecho al detenido, el día y hora de ingreso y de liberación, información
al menor y a otras personas acerca de los derechos y garantías que asisten al detenido, in-
dicación sobre rastros de golpes o enfermedad mental, traslados del detenido y horario de
alimentación. Además el detenido debe consignar su firma y, en caso de negativa la expli-
cación del motivo. El abogado defensor debe tener acceso a este expediente y, en general,
a las actuaciones relacionadas con los cargos y la detención57.
• En este sentido, se han formulado diversas consideraciones específicas sobre la detención

de niños, que, como lo ha señalado Corte y se reconoce en diversos instrumentos interna-
cionales, debe ser excepcional y por el período más breve posible58. Para salvaguardar los
56
Eur. Court HR, Dougoz v. Greece Judgment of 6 March 2001, Reports of Judgments and Decisions 2001-II, parrs. 46 y
48. Council of Europe. Committee on the Prevention of Torture, European Union. 9th General Report [CPT/Inf (99), 12],
paras. 33-34.
57
Véase párrafos 133) a 138), del Caso "Bulacio vs. Argentina", Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/9/2003.
58
Artículo 37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño; y Reglas 13 y 19 de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas
para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (1985). (El resaltado nos pertenece).
51
derechos de los niños detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es in-
dispensable que se les separe de los detenidos adultos. Y, como lo estableciera este Tribu-
nal, las personas encargadas de los centros de detención de niños infractores o procesa-
dos deben estar debidamente capacitadas para el desempeño de su cometido59. Final-
mente, el derecho de los detenidos de establecer comunicación con terceros, que les brin-
dan o brindarán asistencia y defensa, se corresponde con la obligación de los agentes es-
tatales de comunicar inmediatamente la detención del menor a esas personas, aún cuando
éste no lo haya solicitado.60
1.2.2.3.1. Jerarquía de las fuentes en el ordenamiento jurídico

interno
El derecho internacional clásico ha dejado librado a las legislaciones internas o domésticas la

forma de recepción, de incorporación, de integración del derecho internacional al orden jurídico
interno de los estados, ya sea a través de un sistema monista o dualista. ¿Qué interesa desde la
perspectiva del derecho internacional?, que cumpla el estado con las obligaciones que contrajo,
cómo después en el ordenamiento jurídico interno se reparte el cumplimiento de esas obligaciones,
es un asunto que deja librado al estado. Sin embargo, las consecuencias de esa distribución no
son ajenas a la posibilidad de incurrir en responsabilidad internacional por incumplimiento de
alguna de las obligaciones internacionales.
Así, de acuerdo con la Convención sobre los Tratados de Viena, un estado no podría oponer las
normas de derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligación internacional. Por
ejemplo, no es un argumento válido que el órgano ejecutivo que tiene a cargo las relaciones
exteriores de un país, alegue la falta de responsabilidad del estado porque la acción u omisión
violatoria de la obligación internacional le es imputable al órgano judicial. En este sentido, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado, en varias oportunidades, que si bien
“el Estado-Gobierno,... no puede interferir ni modificar las decisiones del poder judicial, sí asume
59
Niño, párr. 78.
60
Véase párrafo 133) del Caso "Bulacio vs. Argentina", Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/9/2003.
52
responsabilidad por los actos de ese poder público en los casos en los que, voluntaria o
involuntariamente, por acción u omisión, viola el derecho a la justicia…”.61
El estudio de la jerarquía de las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos en los
ordenamientos internos de los estados requiere la realización de una suerte de estudio de derecho
comparado. De acuerdo con los ordenamientos internos de los estados que se encuentran
obligados por tratados de derechos humanos, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos
61
Caso 10.473, inf. 1/94, consid. 8, en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1993. Así, se
puede afirmar que un estado no agota sus obligaciones internacionales respecto de los derechos humanos a través de una
adecuación legislativa de las normas internas a las internacionales de derechos humanos. Todo el ejercicio del poder
público debe estar condicionado por las normas de derechos humanos: "implica el deber de los Estados Partes de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos". A
su vez, no basta con una organización acorde con los estándares que fijan las normas internacionales de derechos huma-
nos. Todo el accionar estatal, sea por acción u omisión, se vincula a las obligaciones asumidas por ese estado. Así la
Convención Americana en su artículo 1.1 establece las obligaciones de los estados de "respetar", de "garantizar", sin "discri-
minación". La obligación de "respeto" exige que el estado y todos sus agentes no violen los derechos humanos establecidos
en los instrumentos internacionales. La obligación de "garantía" requiere que se realicen todas las acciones necesarias para
que las personas sujetas a su jurisdicción estén en condiciones de ejercer y gozar los derechos humanos. Son expresión de
la obligación de garantía la de: adecuación de la legislación al ordenamiento internacional, aseguramiento que las normas
operen dentro de la jurisdicción, establecimiento de recursos adecuados y eficaces para protección, creación de las
condiciones necesarias para que los derechos puedan ser ejercidos, remoción de los obstáculos, promoción,
implementación de políticas públicas para lograr una igualación en cuanto al ejercicio de los derechos.
Es asunto interno de cada estado la organización y el ejercicio del poder estatal. Sin embargo, será supervisada
internacionalmente por los órganos que crean los respectivos instrumentos internacionales vinculantes para el estado bajo
cuestión. Esa supervisión está esencialmente limitada a la verificación del cumplimiento de las obligaciones que asume el
estado. Ese accionar estatal está vinculado al cumplimiento de los estándares mínimos en términos de alcances de los
derechos y obligaciones. En virtud de ellos serán supervisadas sus acciones. Esos estándares mínimos los encontramos en
todo el articulado de los instrumentos internacionales vinculantes para el estado. Todo el articulado de la Convención
Americana de Derechos Humanos conforma esos estándares mínimos. Y es de contenido mínimo pues los instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos prevén la posibilidad de aplicar la norma más favorable para la protección de los
derechos (art. 29 CADH, art. 41 CDN). Es decir, si en el estado se encuentra vigente otra norma más favorable para el
respeto, garantía y promoción del derecho en cuestión, entonces, esa es la norma aplicable.
53
Humanos, la resolución de la jerarquía de las fuentes ante la pluralidad de las normas existentes,
podría ser clasificada en cuatro grupos62:
Supraconstitucional: los instrumentos internacionales tienen jerarquía por sobre la constitución

del estado, así en caso de conflicto tiene preeminencia la norma de derecho internacional de
derechos humanos.
Constitucional: los instrumentos internacionales vinculantes para el estado tienen la misma

jerarquía que la constitución del estado.
Supralegal: los instrumentos internacionales vinculantes para el estado tienen jerarquía inferior a
la constitución pero superior a las leyes.
Legal: los instrumentos internacionales vinculantes para el estado tienen jerarquía inferior a la
constitución e igual jerarquía que las leyes.
El problema de la jerarquía de las fuentes es de relevancia en tanto determina en el orden interno

del estado, cuál es el derecho aplicable, cuál norma desplaza a cuál otra. Sin embargo, algunos
autores dudan de la relevancia del problema frente a la tendencia del constitucionalismo moderno
hacia una "constitucionalización de los derechos humanos"63: Las constituciones de los diversos
estados utilizan técnicas variadas para adjudicar a los derechos humanos internacionales el mismo
valor que los consagrados en las respectivas constituciones. Por ello, ya sea a través de la
jerarquía de las fuentes o a través de técnicas de interpretación de los derechos a la luz de los
estándares que surgen de los instrumentos sobre derechos humanos; de declaración del reconoci-
miento expreso de los derechos humanos o de cláusulas abiertas de derechos constitucionales,
quien crea, aplica o interpreta el derecho no puede escapar a la pregunta acerca de la irradiación
del derecho internacional de los derechos humanos en el otorgamiento de sentido a las normas del
orden interno.
62
En este sentido, véase Ayala Corao, Carlos M., El Derecho de los Derechos Humanos (La Convergencia entre el Derecho
Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos), "El Derecho", T. 160, págs 758-791.
63
Rodríguez Pinzón, Diego; Martín, Claudia; Ojea Quintana, Tomás, La dimensión internacional de los derechos humanos.
Guía para la aplicación de normas internacionales en el derecho interno, BID/American University, Washington D.C., 1999,
pág. 92.
54
Varios autores han intentado clasificaciones de estas técnicas del constitucionalismo para otorgar
sentido a los derechos desde una perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos.
1.2.2.3.2. Interpretación de las fuentes de derecho internacional de

los derechos humanos
De acuerdo con lo analizado anteriormente, existen una variedad de caminos que consagran la
obligación de respeto, garantía y promoción de los derechos humanos en el contexto
latinoamericano. Sin embargo, ¿basta con conocer cuál es la norma aplicable a la luz de las
fuentes del derecho internacional de los derechos humanos y de su jerarquización de acuerdo con
cada uno de los ordenamientos jurídicos internos? ¿Alcanza con el conocimiento de las diversas
cláusulas constitucionales que declaran en forma vinculante el reconocimiento de derechos
humanos? Entendemos que esto es condición necesaria pero no suficiente. Quienes trabajan
cotidianamente con la creación, comprensión, interpretación y aplicación del derecho seguramente
conocen más de un caso de falta de eficacia de las normas de derecho internacional de los
derechos humanos en el orden interno. Es decir, es derecho válido para el estado, sin embargo, los
órganos de aplicación interna de las normas no lo tienen en cuenta para resolver los casos que se
le presentan a diario sobre los derechos. Pasemos revista a algunos de esos casos, para ello
pensemos como cuestión relevante a alguna relacionada con los derechos de los niños:
No la aplica porque no la conoce. Sin duda, aquí estamos en presencia de un supuesto de

mal desempeño de la función, en tanto desconoce el derecho vigente.
No la aplica pues si bien la conoce, considera que la norma relevante no tiene carácter
autoejecutable.
Considera las normas de derechos de los niños, pero sólo como cita de los artículos de la
Convención de los Derechos de los Niños, sin embargo, del análisis de la decisión surge
que no ha tenido ninguna trascendencia en la argumentación, ni en la interpretación de los
hechos.
Considera las normas de derechos de los niños, y la aplica pero realizando una
interpretación contraria al objeto y fin de la Convención.
55
Considera las normas de derechos de los niños y la aplica pero en el marco del paradigma
de la situación irregular.64
Considera las normas de derechos de los niños, aplica la convención pero selecciona de
todas las posibles interpretaciones de la norma la menos favorable a los derechos del niño.
Por supuesto, la lista continúa, no tiene el objeto de ser taxativa. Sin embargo, estos supuestos nos
hablan de, por lo menos, dos problemas y de un fuerte presupuesto. Los dos problemas se refieren
a dos recursos que se utilizan consciente o inconscientemente para evitar la aplicación de las
normas de derecho internacional de los derechos humanos en el orden interno. Por supuesto, el
estado asume la responsabilidad por los actos del poder judicial en los casos en los que, voluntaria
o involuntariamente, por acción u omisión, viola el derecho a la justicia65. Sin embargo, lo
importante es que los órganos internos del estado apliquen las normas de derecho internacional de
derechos humanos vigentes para ese estado, salvo que existe otra norma más beneficiosa para los
derechos en juego.
El primer problema se refiere al carácter autoejecutable de las normas de derechos humanos. El

segundo problema nos devuelve a las cuestiones de interpretación de las normas de derechos
humanos. El presupuesto se refiere al lugar desde el cual se está pensando la aplicación de las
normas de derecho internacional de los derechos humanos. Si bien todos los órganos, agentes
estatales, son sujetos obligados por estas normas, los problemas se los piensa desde el caso
paradigmático del juez. Es decir, de aquél que debe resolver un problema, interpretar el derecho
vigente, tomar una decisión y justificarla. Esa interpretación y aplicación de la norma requiere que
el juez, el aplacador del derecho, otorgue sentido a las normas de derecho internacional de los
derechos humanos de acuerdo con las normas de interpretación de los tratados (art. 31 de la
Convención de Viena). Además, debe tener en cuenta que no está interpretando cualquier tratado
sino un tratado de derechos humanos que tiene características propias que orientan la
interpretación.
64
Véase en este Manual capítulo sobre Paradigmas y Derechos de los Niños.
65
Caso 10.473, inf. 1/94, consid. 8, en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1993.
56
1.2.2.3.3. Interpretación del derecho internacional
Algunos preceptos legales requieren ser interpretados al momento de su aplicación. Este problema
se puede presentar aún cuando se haya puesto la mayor diligencia en la formulación clara y
precisa de la norma. A su vez, este problema puede ser predicado de casi todo el derecho. Así,
Alexy entiende que: "La afirmación de que la aplicación del derecho se reduce a una "subsunción
lógica" bajo premisas mayores formadas abstractamente implica una simplificación de la actividad
interpretativa de jueces y juristas a los efectos de su reconstrucción lógica y conceptual. La
decisión jurídica, que pone fin a una disputa jurídica, expresable en un enunciado normativo
singular, no se sigue lógicamente, en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídicas
que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados empíricos que hay que
reconocer como verdaderos o probados". Alexy identifica, al menos, cuatro razones:
1. La vaguedad del lenguaje jurídico
2. La posibilidad de conflictos de normas
3. El hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya
regulación no existe una norma ya vigente, y
4. La posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales"66.
A su vez, Medina y siempre desde el derecho internacional de los derechos humanos, enfatiza la
importancia de la interpretación atendiendo a a) el uso de términos generales - por ejemplo,
privacidad, moral pública, entre otros, en las normas y b) su ámbito de aplicación, en tanto las
66
Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación
jurídica. Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 23-24. (Traducción del alemán de Manuel Atienza e Isabel
Espejo); véase, Nino, Carlos, Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 683, 704.
57
normas de derechos humanos se aplican en distintos tiempos y lugares y, muchas veces, frente a
circunstancias no previstas al momento de ser sancionada la norma67.
El derecho internacional no guarda silencio frente a estos problemas. La Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados acerca pautas de interpretación de los tratados, en sus artículos
31 y 32 determina que:
Art. 31 Regla general de interpretación
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de

atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y
fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del

texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebración del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado
y aceptado por lo demás como instrumento referente al tratado.
3. Justamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;
c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes.
4. Se dará a un término en sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
67
Medina, Cecilia, Sistema Jurídico y Derechos Humanos: el derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile
en materia de Derechos Humanos, 1997.
58
Artículo 32. Medios de interpretación complementarios
Se podrá acudir a medios de prueba de interpretación complementarios, en particular a los

trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el
sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la
interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido, o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo e irrazonable.
Estos criterios de interpretación del derecho internacional son aplicables a la interpretación del
derecho internacional de los derechos humanos, en tanto son considerados reglas de derecho
internacional sobre el tema. Así lo ha sostenido y aplicado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la Opinión Consultiva Nro. 3 sobre Restricciones a la Pena de Muerte y en la Opinión
Consultiva Nro.4 sobre Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con al Naturalización. 68
1.2.2.3.4. Interpretación del derecho de los derechos humanos
Las pautas de los artículos transcriptos nos orientan hacia la siguiente pregunta: ¿cuál es el objeto
y fin de los tratados de derechos humanos? Al respecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina se
han preocupado en trabajar las especificidades de estos instrumentos internacionales. La primera
caracterización surge a la luz de su comparación con las características de los tratados
tradicionales en general.
Los tratados tradicionales se mueven por un accionar dirigido a obtener de la otra parte
determinadas prestaciones, a su vez, se obliga a algunas contraprestaciones. Así, los Estados
partes persiguen un intercambio recíproco de beneficios y ventajas, especialmente, en aquellos
conocidos en la doctrina como tratados-contratos. En este sentido, los Estados, al redactar un
tratado, buscarán mantener una correlación entre los derechos y los deberes que asumirán,
procurando que exista un cierto equilibrio entre las partes contratantes.
68
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 3/83, 8/9/83, párr. 47-49 y OC 4/84, 19/1/84, párr. 21-24.
59
Los tratados de derechos humanos se refieren a un accionar más comunicativo: No puede
considerarse que el objeto y fin de los tratados de derechos humanos sea equilibrar
recíprocamente intereses entre los Estados69, sino busca crear "obligaciones colectivas que
disfrutan... (a su vez) de una garantía colectiva"70. Los tratados de derechos humanos persiguen el
establecimiento de estándares mínimos que los titulares de los derechos, las personas, pueden
exigir frente a los sujetos obligados a respetarlos, garantizarlos y promoverlos71. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado, en este sentido, que:
"no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio
recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin
son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente
de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados
contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a
un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción".72
El carácter especial de los tratados de derechos humanos tienen las siguientes consecuencias:
La exceptio non adiplenti contractus, de acuerdo con la cual el incumplimiento grave de las
obligaciones por una de las partes del tratado libera a la otra de las propias. Este es uno de los
efectos típicos de la reciprocidad que no se aplica a los tratados de derechos humanos. En este
69
Véase, Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Soering, 7 de julio de 1989, párrafo 87: "al interpretar el Convenio
Europeo de Derechos Humanos debe tenerse en cuenta su carácter específico de tratado que instrumenta una garantía
colectiva para el respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales".
70
Corte Europea de Derechos Humanos, caso Irlanda contra Reino Unido de Gran Bretaña, Sentencia de 18 de enero de
1979, párr. 239.
71
La Corte Internacional de Justicia enfatizó respecto de la Convención para la Prevención y Represión del Delito de
Genocidio, que: "En tal convención los Estados contratantes no tienen intereses propios, tienen solamente, todos y cada
uno de ellos, un interés común, que es el de preservar los fines superiores que son la razón de ser de la convención. En
consecuencia, en una convención de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni
de mantener un equilibrio contractual exacto entre derechos y deberes. La consideración de los fines superiores de la
Convención es, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas las disposiciones", en
Reservas a la Convención sobre el Genocidio, Opinión Consultiva, CIJ, Recueil 1951, p. 23.
72
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82, El efecto de las reservas sobre la entrada en
vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75)", 24 de setiembre de 1982, párr. 47.
60
sentido, el Art. 60.5 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, excluye "a las
disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter
humanitario, en particular las disposiciones que prohíben toda forma de represalia con respecto a
las personas protegidas por tales tratados".
Aún más, algunos tratados de derechos humanos prevén que, en caso de violación por algún
Estado de alguno de los derechos reconocidos, los demás Estados puedan denunciarlo ante los
órganos de protección73.
El sistema de reservas tradicional del derecho de los tratados no se aplica sin más a los tratados
de derechos humanos. Así, si algún Estado formuló una reserva al momento de ratificación de un
tratado de derechos humanos, de ahí no se sigue que no sea obligatoria para el resto de los Esta-
dos en virtud de dicha reserva. Además, las reservas deben tener en cuenta el objeto y fin del
tratado, así la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que: “los estados que ratifiquen
o se adhieran a la Convención pueden hacerlo con cualquiera reservas que no sean incompatibles
con su objeto y fin”74.
En la introducción a este apartado, consideramos que algunos preceptos legales requieren ser
interpretados al momento de su aplicación, que incluso este problema se puede presentar aún
cuando se haya puesto la mayor diligencia en la formulación clara y precisa de la norma. En este
sentido, podríamos preguntarnos qué significa que un tratado debe ser interpretado de acuerdo con
su objeto y fin, es decir, de acuerdo con “la protección de los derechos de los seres humanos”:
Cuando es posible realizar más de una interpretación de la norma bajo estudio,
Cuando para la solución de un caso concurren dos normas, otorgándole la una un mayor
alcance que la otra, o
Cuando se trata de normas que restringen los derechos.
73
En este sentido, véase, Art. 45 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 11 y sgts. de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, Art. 41 y sgts. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, entre otros.
74
Corte Interamericana de Derechos Humanos, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, (arts. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82, 24 de septiembre de 1982, párr. 26.
61
La respuesta pasa por la aplicación de la máxima de la interpretación pro homine75. Se debe
escoger aquella interpretación de la norma que:
Si, por ejemplo, concurren dos sentidos de la misma norma, uno a favor de los derechos
y otra en contra, se debe escoger aquella que favorezca los derechos;
Si ambas favorecen los derechos, entonces se debe escoger aquella que los proteja en
forma más extensa;
Si se trata de la restricción de los derechos, entonces se debe escoger la norma o la in-

terpretación de la restricción que menos limite el derecho.
El Voto Concurrente Conjunto del Juez Cancado Trindade en el caso Villagrán Morales puede ser
tomado como ejemplo de aplicación del principio pro-homine para estar por la interpretación del
derecho a la vida más extensa, es decir, que mejor proteja los derechos de las personas, en este
caso, de los niños:
El párrafo 144 de la presente Sentencia76..., refleja con fidelidad el estado actual de

evolución del derecho a la vida en el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en general, y bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 4)
en particular. Afirma el carácter fundamental del derecho a la vida, que, además de
inderogable, requiere medidas positivas de protección por parte del Estado (artículo 1.1 de la
Convención Americana). El derecho a la vida implica no solo la obligación negativa de no
privar a nadie de la vida arbitrariamente, sino también la obligación positiva de tomar las
75
76
El párrafo 144 de la sentencia dice: “El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un
prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de
sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En
esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia
digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él”. Caso
Villagrán Morales y Otros, (Caso de los "Niños de la Calle"), Corte Interamericana de Derechos Humanos, 19/11/1999.
62
medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico. Dicha
interpretación del derecho a la vida, de modo que abarque medidas positivas de protección
por parte del Estado, encuentra respaldo hoy día tanto en la jurisprudencia internacional
como en la doctrina. Ya no puede haber duda de que el derecho fundamental a la vida
pertenece al dominio del jus cogens . El derecho a la vida no puede seguir siendo
concebido restrictivamente, como lo fue en el pasado, referido sólo a la prohibición de la
privación arbitraria de la vida física. Creemos que hay diversos modos de privar a una
persona arbitrariamente de la vida: cuando es provocada su muerte directamente por el
hecho ilícito del homicidio, así como cuando no se evitan las circunstancias que igualmente
conducen a la muerte de personas como en el cas d'espèce. En el presente caso Villagrán
Morales versus Guatemala (Fondo), atinente a la muerte de niños por agentes policiales del
Estado, hay la circunstancia agravante de que la vida de los niños ya carecía de cualquier
sentido; es decir, los niños victimados ya se encontraban privados de crear y desarrollar un
proyecto de vida y aun de procurar un sentido para su propia existencia”.
Otra de las consecuencias de la aplicación del principio pro homine, se encuentra receptada en la
mayor parte de tratados de derechos humanos. Cuando en un caso concurran dos normas para el
reconocimiento de derechos, aunque sean de fuente diferente, por ejemplo, una de fuente interna y
otra de fuente internacional, se debe seleccionar la norma que adjudique una mejor y mayor
protección a los derechos humanos77.
1.2.2.3.5. Interpretación dinámica del derecho de los derechos

humanos
La interpretación de los tratados de derechos humanos de acuerdo con su objeto y fin, la

protección de la dignidad de la persona a través de garantías frente a las violaciones estatales,
requiere que el sentido de las normas se gane a la luz de su carácter dinámico. Tanto la Corte
Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Europea de Derechos Humanos sostienen
que: Tanto esta Corte [...] como la Corte Europea [...], han señalado que los tratados de derechos
humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los
tiempos y las condiciones de vida actuales78.
La Corte Interamericana en el caso Villagrán Morales ha afirmado que esta orientación tiene
particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
77
Véase, art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
78
Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal - Opinión Consultiva OC-16/99, de 01.10. 1999, Serie A, n. 16, párr. 114.
63
“El que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los
instrumentos internacionales de protección... [t]al interpretación evolutiva es consecuente
con las reglas generales de interpretación de los tratados consagradas en la Convención de
Viena de 1969. Tanto esta Corte [...] como la Corte Europea [...], han señalado que los
tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que
acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales79. Esto sumado a
un argumento de coherencia que exige tener en cuenta las diversas relaciones entre las
normas que conforman un sistema y que se refieren al caso discutido, ha llevado a la Corte
Interamericana a decir que "al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los
acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31
de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso
tercero del artículo 31)"80.
Todo esto le sirve a la Corte para afirmar en el caso “Villagrán Morales” que:
“Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman
parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe
servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en
el artículo 19 de la Convención Americana”.
Por ello y para determinar el sentido y alcance del “derecho a las medidas de protección” y “la
conducta que el Estado debió haber observado” en atención a la situación de los "niños de la calle"
utilizó diversas normas de la Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 2; Art. 3; Art. 6; Art. 20;
Art. 27; Art. 37;):
“Las normas transcritas permiten precisar, en variadas direcciones, los alcances de las
"medidas de protección" a que alude el artículo 19 de la Convención Americana. Entre ellas
merecen ser destacadas las referentes a la no-discriminación, a la asistencia especial a los
niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño,
al derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de
abandono o explotación. Es claro para esta Corte que los actos perpetrados contra las
víctimas en el presente caso, en los que se vieron involucrados agentes del Estado,
contravienen estas previsiones.”
79
Caso Villagrán Morales y Otros, (Caso de los "Niños de la Calle"), 19/11/1999, párr. 192-193; El Derecho a la Información
sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de
octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114.
80
Caso Villagrán Morales y Otros, (Caso de los "Niños de la Calle"), Corte Interamericana de Derechos Humanos,
19/11/1999. El resaltado nos pertenece.
64
Y, más enfáticamente, el Juez Cancado Trindade hace alusión a la necesidad de una
interpretación evolutiva para dar sentido a las “medidas de protección” en relación con la
protección del derecho a la vida de los niños: “Nuestra concepción del derecho a la vida bajo
la Convención Americana (artículo 4, en conexión con el artículo 1.1) es manifestación de
esta interpretación evolutiva de la normativa internacional de protección de los
derechos del ser humano. En los últimos años, se han deteriorado notoriamente las
condiciones de vida de amplios segmentos de la población de los Estados Partes en la
Convención Americana, y una interpretación del derecho a la vida no puede hacer
abstracción de esta realidad, sobre todo cuando se trata de los niños en situación de riesgo
en las calles de nuestros países de América Latina. Las necesidades de protección de los
más débiles, - como los niños en la calle, - requieren en definitiva una interpretación del
derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones mínimas de una vida digna. De
ahí la vinculación inexorable que constatamos, en las circunstancias del presente caso, entre
los artículos 4 (derecho a la vida) y 19 (derechos del niño) de la Convención Americana, tan
bien articulada por la Corte en los párrafos 144 y 191 de la presente Sentencia.
Creemos que el proyecto de vida es consustancial del derecho a la existencia, y requiere

para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad de la persona
humana. En nuestro Voto Razonado Conjunto en el caso Loayza Tamayo versus Perú
(Reparaciones, 1998) sostuvimos que el daño al proyecto de vida debe ser integrado al
universo conceptual de las reparaciones bajo el artículo 63.1 de la Convención Americana.
Ahí expresamos que: El proyecto de vida se encuentra indisolublemente vinculado a la
libertad, como derecho de cada persona a elegir su propio destino. (...) El proyecto de vida
envuelve plenamente el ideal de la Declaración Americana [de los Derechos y Deberes del
Hombre] de 1948 de exaltar el espíritu como finalidad suprema y categoría máxima de la
existencia humana.
Una persona que en su infancia vive, como en tantos países de América Latina, en la
humillación de la miseria, sin la menor condición siquiera de crear su proyecto de vida,
experimenta un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual; la muerte física
que a ésta sigue, en tales circunstancias, es la culminación de la destrucción total del ser
humano. Estos agravios hacen víctimas no sólo a quienes los sufren directamente, en su
espíritu y en su cuerpo; se proyectan dolorosamente en sus seres queridos, en particular en
sus madres, que comúnmente también padecen el estado de abandono. Al sufrimiento de la
pérdida violenta de sus hijos se añade la indiferencia con que son tratados los restos
mortales de éstos.” 81
1.2.2.3.6. El carácter auto-ejecutable de las normas de derechos

humanos
En el apartado anterior planteamos como problema, el caso de la falta de aplicación de normas de

derechos humanos en el orden interno a pesar que de esas normas sean para ese estado derecho
81
Caso Villagrán Morales y Otros, (Caso de los "Niños de la Calle"), Corte Interamericana de Derechos Humanos,
19/11/1999. El resaltado nos pertenece.
65
válido. Sin embargo, los órganos de aplicación interna de las normas, por ejemplo, los jueces, no
las tienen en cuenta para resolver los casos que se le presentan a diario sobre los derechos.
Anteriormente, citamos algunos casos que se pueden deber a falta de conocimientos de las reglas
de interpretación que rigen el derecho internacional de los derechos humanos. Pero el caso de este
apartado, se debe a que, si bien conoce el derecho de los derechos humanos aplicable, considera
que la norma relevante no tiene carácter de auto-ejecutable en el orden interno, es decir, que no
pueden ser aplicadas por los tribunales internos pues, por ejemplo, su formulación no lo permite.
La excusa que se alega para su no-aplicación, es que aún no se han emitido las medidas
(legislativas o administrativas) en el derecho interno que terminen de determinar las condiciones de
aplicación de esas normas del tratado. Esto nos remite al problema del carácter auto-ejecutable de
las normas de un tratado de derechos humanos.
Si bien este problema puede ser predicado de cualquier norma82, nos limitaremos a trabajarlo en
relación con las normas de derechos humanos. Rápidamente esta acotación del problema,
requiere de una especificación de la pregunta a la luz del objeto y fin de los tratados de derechos
humanos. Si el objeto y el fin del tratado es la protección de la dignidad de la persona a través de
un conjunto de garantías que permiten exigir, el cumplimiento del derecho frente a una violación y,
que el estado organice el poder público de forma tal que posibilite el goce y ejercicio de esos
derechos, ¿puede ser una norma de un tratado de derechos humanos no-ejecutable? A la luz del
objeto y fin de los tratados de derechos humanos, cuyo norte es reconocer a los individuos
derechos y libertades, y no necesariamente regular las relaciones entre los estados-partes,
Jiménez de Aréchaga llega a la conclusión, que deben ser interpretadas como ejecutables, salvo
que dela fraseología de la Convención surja claramente que carece de una exigibilidad inmediata83.
82
Esta discusión también se encuentra entre las discusiones de los constitucionalistas respecto de algunas de las normas
constitucionales.
83
Jiménez de Aréchaga, Eduardo, “La Convención Interamericana de Derechos Humanos como Derecho Interno”, Revista
del Instituto Interamericano de Derechos Humanos Nro. 7, 1998, pág. 28. Para otra posición, véase, Buergenthal, Thomas,
“Self Executing and non self-executing treaties in national and international law”, Recueil des Courts 303, IV 1992, pág. 307.
Para este autor el carácter auto-ejecutable o no de un tratado es una cuestión que depende de las constituciones
nacionales de cada uno de los países, de las tradiciones jurídicas, de sus precedentes históricos y de sus instituciones
políticas. Así, concluye que el estado puede asumir ante el derecho internacional la obligación de convertir las normas de
los tratados, también de los tratados de derechos humanos, en autoejecutables en su derecho interno, pero nunca es el
derecho internacional el que determina la autoejecutabilidad de sus normas.
66
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de tratar la pregunta en la
Opinión Consultiva sobre Exigibilidad de Derecho de Rectificación o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2
CADH)84, ante la pregunta formulada al respecto por el Gobierno de Costa Rica: "¿Debe
considerarse que el derecho consagrado en el artículo 14 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos está ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se
encuentran bajo la jurisdicción del Estado costarricense, según se desprende de las obligaciones
que para nuestro país contiene el artículo 1 de dicha Convención?" La duda surgía, en tanto el
mismo Art. 14 agrega la frase en las “condiciones que establezca la ley”. La Corte Interamericana
llega a la conclusión unánime que el derecho de rectificación o respuesta consagrado en el art. 14,
es un derecho exigible. Esto es, es un derecho que es directamente aplicable por los tribunales.
La Corte Interamericana llega a esta conclusión haciendo una interpretación del art. 14 de acuerdo
con las pautas de interpretación propias del derecho internacional de los derechos humanos. Así,
el primer paso fue otorgar sentido a la norma de acuerdo con el objeto y fin de la Convención,
como un tratado de derechos humanos:
“El derecho de rectificación o respuesta es un derecho al cual son aplicables las obligaciones
de los Estados Partes consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Y no podría
ser de otra manera, ya que el sistema mismo de la Convención, está dirigido a reconocer
derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo.
En el caso presente, la expresión " toda persona... tiene derecho ", que utiliza el artículo
14.1, debe interpretarse de buena fe en su sentido corriente. La Convención consagra " un
derecho " de rectificación o respuesta, lo que explica que los incisos 2 y 3 del mismo artículo
14 sean tan terminantes respecto de " las responsabilidades legales " de quienes den tales
informaciones inexactas o agraviantes y de la obligación de que alguien responda por ellas.
Esta interpretación no tiene sentido ambiguo u oscuro ni conduce a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable.
La tesis de que la frase " en las condiciones que establezca la ley " utilizada en el artículo
14.1 solamente facultaría a los Estados Partes a crear por ley el derecho de rectificación o
respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurídico interno no lo
regule, no se compadece ni con el " sentido corriente " de los términos empleados ni con el "
contexto " de la Convención. En efecto, la rectificación o respuesta por informaciones
inexactas o agraviantes dirigidas al público en general, se corresponde con el artículo 13.2.a
84
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (Arts. 14.1, 1.1 y 2
Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva 7/86 del 29 de agosto de 1986.
67
sobre libertad de pensamiento o expresión, que sujeta esta libertad al " respeto a los
derechos o a la reputación de los demás"85.
A renglón seguido la Corte trabaja la segunda pregunta referida a la remisión que en el artículo se
hace sobre las “condiciones que establezca la ley”. La Corte sienta, al respecto, la siguiente regla:
no basta con que un artículo haga referencia a la ley para excusarse de su aplicación, no pierde se
autoejecutabilidad.
“El artículo 14.1 no indica si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o
mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse
el derecho, qué terminología es admisible, etc. De acuerdo con el artículo 14.1, estas
condiciones serán las " que establezca la ley ", frase que implica un lenguaje que, a
diferencia del utilizado en otros artículos de la Convención ("estará protegido por la ley",
"conforme a la ley", "expresamente fijadas por ley", etc.), requiere el establecimiento de las
condiciones para el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta por medio de la " ley ",
cuyo contenido podrá variar de un Estado a otro, dentro de ciertos límites razonables y en el
marco de los conceptos afirmados por la Corte...
El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del
derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho
internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído según el artículo 1.1, que
establece el compromiso de los propios Estados Partes de "respetar los derechos y
libertades "reconocidos en la Convención y de "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción..." En consecuencia, si por cualquier
circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por
"toda persona" sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría una
violación de la Convención, susceptible de ser denunciada ante los órganos de
protección por ella previstos.”86
La Corte Interamericana deja en claro, que esa violación tiene como fundamento además, lo que
surge del art. 2 de la Convención:
85
Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva 7/86 del 29 de agosto de 1986, párr. 22-24, con
citas de Convención Americana, Preámbulo; El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ( arts. 74 y 75 ), Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A
No. 2, párr. 33 y “La colegiación obligatoria de periodistas”, supra 18, párrs. 59 y 63. El resaltado nos pertenece.
86
Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva 7/86 del 29 de agosto de 1986, párr. 27 y 28. El
resaltado nos pertenece.
68
“... se refuerza con lo prescrito por el artículo 2 de la Convención, que dispone: "Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades." Este artículo, que es el
implicado en la segunda pregunta, recoge una regla básica del derecho internacional, según
la cual todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurídico de adoptar las medidas
necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas
legislativas o de otra índole.”87.
Concluye con el tratamiento de la tercera pregunta que se refiere al sentido en el que se usa “ley”
en el contexto del artículo 14.1 La regla que surge de la Opinión Consultiva de la Corte dice: En
tanto se trata de la restricción de un derecho, se requiere que la “ley” sea entendida en sentido
formal, como ya lo había explicitado en la Opinión Consultiva Nro. 688. Ahora bien, cuando se trata
87
Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva 7/86 del 29 de agosto de 1986, párr. 29 y 30, con
cita del art. 43 de la Convención: “En el contexto de la Convención esta conclusión concuerda con el artículo 43 que dice ...
"Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisión las informaciones que ésta les solicite sobre la manera en que
su derecho interno asegura la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convención."
88
La expresión „leyes“ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-
6/86 del 9 de mayo de 1986, serie a, N° 6, párr. 38. La Corte analiza la disyuntiva de si " la expresión leyes utilizada por la
disposición del art. 30 de la Convención se refiere a leyes en sentido formal -norma jurídica emanada del Parlamento y
promulgada por el Poder Ejecutivo, con las formas requeridas por la Constitución- " o si en cambio se la usa " en sentido
material, como sinónimo de ordenamiento jurídico, prescindiendo del procedimiento de elaboración y del rango normativo
que le pudiera corresponder en la escala jerárquica del respectivo orden jurídico". El art. 30 CADH establece: „Las
restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito
para el cual han sido establecidas“. Interpreta que “leyes” en este contexto de restricción de los derechos implica: Toda
„norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente
previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los
Estados partes para la formación de las leyes“. Los derechos sólo podrán ser limitados por leyes entendidas estas en
sentido „formal“.
Este Tribunal es aún más explicativo en cuanto a las exigencias de las leyes reglamentarias de los derechos, pues exige
que las leyes deben ser fruto de la discusión democrática en el Parlamento, garantizado por la observancia de los
procedimientos para la sanción de las leyes. La Corte con esta conexión entre la limitación de los derechos y la forma que
debe guardar el acto de carácter general que los limita, pone claramente de relieve que esa exigencia no es mero
69
formalismo. Se establece, así, una relación directa entre la vigencia de los derechos y el sistema de democracia
representativa: „la democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte“.
Así, „la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no
queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no
se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las
limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la
Constitución“. De acuerdo con esta doctrina estableció la Comisión Interamericana en su informe 38/96, caso 10.506:
Argentina que: una medida tan extrema como la revisión o inspección de Vaginal de las visitantes, una mujer adulta y una
niña, de detenidos en una penitenciaría debe ser prescripta por ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo
establecido por la Constitución, cfr. párrafos. 61/64.
Ahora bien, para la Corte y la Comisión el principio de legalidad no sólo implica la observancia de las formas que determina
la Constitución, y en materia de limitación de los derechos, el procedimiento de sanción de las leyes, sino que también
incluye la „exigencia de precisión“. Dicha exigencia es caracterizada por la Comisión a través de la cita de un caso -
„Sunday Times Case“ -de la Corte Europea de Derechos Humanos, a saber: „ … una norma no puede ser considerada ley a
no ser que disponga de la precisión suficiente que permita que un ciudadano administre su conducta: debe poder, con el
asesoramiento adecuado, si es necesario, prever hasta un punto razonable dadas las circunstancias, las consecuencias
que resultarán de una acción determinada“ „Sunday Times Case“ 26/04/1979, Serie A, vol. 30 (1979), p. 31, citado en el
Informe 38/96, caso 10.506: Argentina de Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión Interamericana aplica esta exigencia en el informe sobre los requisitos que deben cumplir las medidas de
inspección vaginal de las visitantes de detenidos en una penitenciaría. La exigencia de precisión y claridad de las leyes
encuentra su fundamento en el principio de previsibilidad y seguridad jurídica. Es decir, la persona puede prever a través
de la interpretación de la norma, cuáles serán las posibles consecuencias de su accionar. Asimismo, evita que el actuar u
omitir de la persona se vea interferido por causales que la ley no establece, de esta manera se estaría limitando el actuar
arbitrario de las autoridades: „ … una medida tan extrema como la revisión o inspección vaginal de las visitantes (en el caso
una mujer adulta y una niña) … , debe ser prescripta por una ley que especifique claramente en qué circunstancias se
puede imponer una medida de esa naturaleza y que enumere las condiciones que deben ser observadas por los que
realizan el procedimiento de manera que todas las personas que se vean sujetas a él puedan tener la mayor garantía
posible de que no se verán sujetas a arbitrariedad y trato abusivo“. Informe 38/96, caso 10.506: Argentina de Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
Se interpreta que la reglamentación de los derechos por medio de leyes formales, otorga mayor garantía de respeto a los
derechos. Sin perjuicio de lo cual, puede resultar probable que en la práctica este modelo ideal de discusión de las leyes
que tratan sobre la reglamentación de los derechos funcione mejor o peor de acuerdo con las circunstancias. Es probable
que una mayoría maneje a una minoría, que no le permita en la discusión exponer sus intereses para que sean luego
70
de posibilitar el ejercicio de un derecho, las remisiones que la Convención hace a la “ley” se
interpreta en sentido amplio, es decir, ley o cualquiera otra medida que posibilite la efectividad del
derecho:
“La Corte ha resuelto ya que el artículo 14.1 establece el derecho de rectificación o

respuesta y que la frase "en las condiciones que establezca la ley" se refiere a diversas
condiciones relacionadas con el ejercicio de ese derecho. Por consiguiente, esa frase atañe
a la efectividad de ese derecho en el orden interno, mas no a su creación, existencia o
exigibilidad internacional. Siendo éste el caso, cabe referirse a las estipulaciones del artículo
2, puesto que tratan sobre el deber de los Estados Partes de " adoptar... las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades ". Si se leen conjuntamente los artículos 14.1, 1.1 y 2 de la Convención, todo
Estado Parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de
rectificación o respuesta, está en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de
legislación o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su
ordenamiento jurídico interno para cumplir ese fin. Este criterio justifica la conclusión de
que el concepto de "ley", tal como lo utiliza el artículo 14.1, comprende todas las medidas
dirigidas a regular el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta. Pero si se tratara de
restringir el derecho de rectificación o respuesta u otro cualquiera, sería siempre necesaria la
existencia de una ley formal, que cumpliera con todos los extremos señalados en el artículo
30 de la Convención.
En todo caso, al regular tales condiciones, los Estados Partes están obligados a asegurar el
goce de las garantías necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades, incluidos los
derechos a la protección judicial y a los recursos legales ( arts. 8 y 25 de la Convención ).”
1.2.3. Conclusiones
El objetivo de este texto fue abordar tres preguntas:
¿Qué puede significar tener derechos?,
considerados en el balance de derechos. Por ello, si bien el procedimiento parlamentario a través de la observancia de las
reglas de la sanción de las leyes puede garantizar una consideración óptima de los intereses de los habitantes a un nivel
ideal, puede en la práctica por variados motivos, la discusión parlamentaria acercarse o alejarse del modelo ideal. De ahí
que la Corte con buen criterio establezca que, el cumplimiento del procedimiento de sanción de las leyes determinado en la
Constitución „no impide en todos los casos que una ley aprobada por el parlamento llegue a ser violatoria de los derechos
humanos“, La expresión „leyes“ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, serie a, N° 6, párr. 22.
Un modelo para armar ¡y otro para desarmar!:protección integral de derechos del niño vs. derechos en situación irregular*
71
¿Cuáles son las fuentes de los derechos humanos?,
¿Cuáles son las características de los instrumentos internacionales de derechos

humanos y cómo estas características intentan influir en la interpretación de
estas normas?
Todas estas preguntas se formularon desde la perspectiva de quien debe resolver, a la luz del
derecho vigente, qué es lo permitido, lo prohibido y lo obligatorio. Es decir, se supone desde la
perspectiva práctica de quien crea, interpreta, aplica y ejecuta el derecho tomándose en serio las
normas de derechos humanos.
Por ello, el primer paso fue otorgar a quien crea, aplica y ejecuta el derecho las herramientas
conceptuales básicas para que frente a un problema pueda identificar quién es o son los sujetos
titulares de los derechos, cuáles son los reclamos en términos de facultades de hacer o no hacer,
frente a quiénes se reclama, es decir, quiénes son los sujetos obligados y cuál es el tipo de
obligación reclamada en términos de prestaciones positivas u obligaciones de no-hacer.
El segundo paso del recorrido por este capítulo pretende otorgar a quién crea, aplica o ejecuta el
derecho las herramientas conceptuales necesarias para que determine cuáles fuentes del derecho
de los derechos humanos son aplicables para resolver el problema. A renglón seguido avanza en
las diversas formas en las que cada uno de los ordenamientos jurídicos de los estados de
Latinoamérica incorporaron esas fuentes de derecho internacional de derechos humanos a su
derecho interno y con determinada jerarquía. Así, el resultado de esta parte del capítulo arroja una
clasificación de los ordenamientos jurídicos internos del estado en cuatro categorías: jerarquía
supraconstitucional, constitucional, supralegal o legal. Es tarea de quien crea, aplica o ejecuta el
derecho determinar, de acuerdo con el derecho de su país, cuál es la jerarquía de las normas de
derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, el recorrido de este capítulo
advierte a quien crea, aplica y ejecuta el derecho que tomarse los derechos humanos en serio no
es sólo una cuestión referida a la jerarquía de las fuentes. La advertencia se realiza teniendo como
trasfondo la mayor parte de los derechos internos de los estados latinoamericanos que tienden
hacia una "constitucionalización de los derechos humanos". Así, se pretendió otorgar una serie de
herramientas conceptuales para que analicen cuáles las técnicas, que buscan adjudicar a los
derechos humanos internacionales el mismo valor que los consagrados en las respectivas
constituciones, están presentes en la constitución de su estado. Así, se advierte a quien crea,
aplica y ejecuta el derecho que, si se trata de un problema de derechos y se resuelve sólo por el
derecho común (derecho penal, derecho civil, derecho administrativo, entre otros), muy
probablemente no se esté tomando alguna fuente de derechos humanos en serio - a no ser que
72
ese ordenamiento jurídico haya adecuado ya sus códigos y otras normas a los estándares mínimos
que establece el derecho internacional de los de derechos humanos e incluso lo haya superado.
El último paso del recorrido de este capítulo entiende, sin embargo, que no basta con que quien
crea, aplica y ejecuta el derecho identifique las normas de derechos humanos aplicables. Esto es
condición necesaria pero no suficiente. Cotidianamente la creación, la comprensión, la
interpretación y la aplicación del derecho nos muestra que algunos órganos no las tienen en cuenta
para resolver los casos sobre derechos. Por ejemplo, no se toman las normas de derechos
humanos en serio, si se considera las normas de derechos de los niños, pero sólo como cita de los
artículos de la Convención de los Derechos de los Niños, y del análisis de la decisión surge que no
ha tenido ninguna trascendencia en la argumentación, ni en la interpretación de los hechos.
Por ello, la última estación del recorrido por el capítulo enfatiza que la incorporación en el derecho
interno del derecho internacional de los derechos humanos requiere de una interpretación de
acuerdo con los criterios de interpretación del derecho internacional y, teniendo especial
consideración del fin y objeto de los tratados de derechos humanos: la protección de la dignidad de
la persona a través de un conjunto de garantías que permiten exigir, el cumplimiento del derecho
frente a una violación y, que el estado organice el poder público de forma tal que posibilite el goce
y ejercicio de los derechos.
73
74
Los Derechos del Niño como
Derechos Fundamentales
Autora:
Mary Beloff
75
76
2. Segunda Parte: Los derechos del niño como derechos
fundamentales89
2.1. Guía de Aprendizaje
2.1.1. Objetivo General
• Conocer los temas centrales vinculados con el contenido de los derechos de niños, niñas y
adolescentes y con su exigibilidad y garantía efectiva.
2.1.2. Objetivos Específicos
• Conocer el impacto de la Convención sobre Derechos del Niño en los sistemas legales e
institucionales de América Latina en general y de la República Dominicana en particular.
• Conocer las principales características del modelo tutelar y del modelo de protección a los
niños y niñas que emerge del derecho internacional de los derechos humanos.
• Conocer las principales decisiones del sistema interamericano de protección derechos

humanos en relación con los derechos del niño.
• Desarrollar habilidades para la protección efectiva de los derechos de niños y niñas como
protección de derechos fundamentales.
89
Este capítulo es una adaptación del Capítulo 1: Un modelo para armar ¡y otro para desarmar!: protección integral de
derechos del niño vs. derechos en situación irregular* del libro de Mary Beloff, Los derechos del niño en el sistema
interamericano, Buenos Aires, del Puerto, 2004.
77
• Traducir el derecho internacional de los derechos humanos de niños y niñas al derecho
interno dominicano.
2.1.3. Actividades
• Clases teóricas
• Análisis de las normas internacionales relevantes
• Análisis del derecho interno dominicano de aplicación en la materia
• Análisis de material fílmico y periodístico
• Formulación y análisis de casos hipotéticos
• Análisis de jurisprudencia internacional y local
78
2.2. Contenido Segunda Parte
2.2.1. Impacto normativo de la Convención Internacional sobre los De-

rechos del Niño en América Latina
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño90 se aprobó por aclamación en la sede
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el 20 de noviembre
de 1989, luego de casi una década de debates acerca de su alcance y contenidos91. Su ratificación
por veinte países –el número requerido por el instrumento para su entrada en vigencia92– ocurrió
menos de un año después, lo que la convierte en el tratado que más rápidamente entró en vigor en
la historia de los tratados de derechos humanos. Es, además, el tratado de derechos humanos más
ratificado de la historia de todos los tratados de derechos humanos. Ningún otro instrumento inter-
nacional específico de protección de derechos humanos ha tenido la aceptación y el consenso ge-
nerados por esta Convención93. A la fecha, sólo Estados Unidos y Somalia no la han ratificado94.
90
En adelante la Convención o CDN.
91
La Convención no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirma derechos de los niños. La condi-
ción social y jurídica de los niños ha sido por largo tiempo un asunto considerado del mayor interés por parte de la comuni-
dad internacional. Diferentes relevamientos señalan que entre el comienzo del siglo y mediados de la década de los ochen-
ta, diferentes organizaciones internacionales adoptaron entre sesenta y nueve (INTERIGHTS, 1986) y cuarenta (Philip VEER-
MAN, 1991) –las diferencias obedecen al método empleado– declaraciones y convenciones que tratan exclusivamente sobre
niños. Así, la Declaración de los Derechos del Niño, que fue adoptada por la Liga de Naciones en 1924, fue el primer instru-
mento internacional de relevancia que incluyó explícitamente el tema. Luego, en 1959, las Naciones Unidas adoptaron la
Declaración de los Derechos del Niño. También adoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o glo-
bales, muchos otros instrumentos específicos para la infancia o instrumentos generales de derechos humanos que específi-
camente reconocen los derechos del niño en uno o varios artículos. Todos estos instrumentos, sin embargo, no alcanzan –
ni en contenido, fuerza vinculante o impacto cultural– sino mínimamente, a la Convención sobre los Derechos del Niño.
92
Cf. art. 49 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
93
Cf. LE BLANC, Lawrence J., The Convention on the Rights of the Child. United Nations Lawmaking on Human Rights, Uni-
versity of Nebraska Press, Lincoln, 1995, ps. 11 y siguientes.
79
Varias y diversas razones explican tal generalizada aceptación95. La que comúnmente se invoca es
que en todo el mundo los niños96 son considerados las personas más vulnerables en relación con
violaciones a los derechos humanos y que, por lo tanto, requieren protección específica.
Aunque la comunidad internacional demoró bastante en formalizar en diferentes tratados que los
derechos humanos pertenecen también a otros sujetos históricamente marginados, tales como las
mujeres, los pueblos indígenas o las personas con necesidades especiales, en relación con la in-
fancia esta formalización y reconocimiento llegaron aún más tarde. Recién sobre el final del siglo
XX los niños fueron reconocidos en su subjetividad jurídica y política, como últimos actores socia-
les invitados a sentarse a la mesa de la ciudadanía.
94
Es de destacar que el recientemente independiente Timor Oriental ya la ha ratificado. En relación con la falta de ratifica-
ción por parte de Estados Unidos y Somalía, puede afirmarse que la omisión se explica, en el primer país, por la presencia
de demasiados estados; en tanto que en el segundo, por su ausencia casi total. Somalía es un sujeto de derecho internacio-
nal, pero de la mayor fragilidad, y lentamente ha comenzado a vincularse con el resto de la comunidad internacional. En
cambio, en Estados Unidos algunos estados no sólo toleran sino que aplican la pena de muerte a personas menores de 18
años de edad imputadas de determinados delitos, práctica que está prohibida por la Convención. Este es el argumento de
fondo, vinculado con las características de la justicia juvenil en algunos de sus estados, por el cual este país se resiste a ra-
tificar un tratado “políticamente correcto” como la CDN, si bien formalmente se esgrimen otras razones. Obviamente, la posi-
ción tradicional de Estados Unidos de América, contraria a la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos,
constituye también un factor relevante en la explicación general.
95
Otras razones que en mi opinión explican la generalizada firma y ratificación del tratado son: a) débil mecanismo de con-
trol al Estado; b) débil exigibilidad de derechos económicos, sociales y culturales; c) reconocimiento limitado de los dere-
chos en razón de la edad, madurez, capacidad o por el interés superior del niño; y e) ambigüedad en temas problemáticos
tales como trabajo infantil, responsabilidad penal, adopción internacional, castigos disciplinarios, derechos sexuales y repro-
ductivos, entre otros. Estas razones son desarrolladas más adelante.
96
La Convención considera niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de las leyes in-
ternas del Estado, haya alcanzado antes la mayoría de edad (cf. art. 1 de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño). La Argentina declaró en la ley 23.849 aprobatoria del tratado, con relación al art. 1, que éste debía ser interpreta-
do en el sentido de que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de
edad.
80
2.2.1.2. Características de las diferentes reformas legales
La Convención implica, en América Latina, un cambio radical desde el punto de vista jurídico tanto
como político, histórico y –muy especialmente– cultural. Con su aprobación por los países de la re-
gión se genera la oposición de dos grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar con la
infancia.
Las leyes y las prácticas que existían con anterioridad a la aprobación de la Convención en rela-
ción con la infancia respondían a un esquema que hoy conocemos como “modelo tutelar”, “filantró-
pico”, “de la situación irregular” o “asistencialista”, que tenía como punto de partida la consideración
del menor como objeto de protección, circunstancia que legitimaba prácticas peno-custodiales y re-
presivas encubiertas. A partir de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño la discu-
sión sobre la forma de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada desde esa pers-
pectiva asistencialista y tutelar, cedió frente a un planteo de la cuestión en términos de ciudadanía
y de derechos para los más jóvenes.
Es indudable que en prácticamente todos los países latinoamericanos se han producido cambios
importantes en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad en los últi-
mos quince años, como consecuencia del impacto de la incorporación de la CDN al derecho inter-
no. Esta transformación suele resumirse en el paso de una concepción de los “menores” –una par-
te del universo de la infancia– como objetos de tutela y protección segregativa, a la consideración
de niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho97.
Sin embargo, en términos concretos de reconocimiento y goce de esos derechos, es posible relati-
vizar el impacto real de la ratificación de la Convención en el contexto latinoamericano98.
En relación con el poder judicial, pese a la manifiesta contradicción de las leyes tutelares de meno-
res sancionadas con anterioridad a la ratificación de la Convención Internacional –y aún después–
con las Constituciones nacionales y con otros instrumentos internacionales de protección de dere-
chos humanos (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Dere-
97
Sobre la distinción entre “menores” y niños ver BELOFF, Mary, No hay menores de la calle, en “No Hay Derecho”, Buenos
Aires, n° 6, junio de 1992.
98
Es interesante destacar que en América Latina la incorporación de este tratado a los sistemas jurídicos nacionales tuvo
lugar en el marco de procesos de transición o consolidación democráticas. Las implicancias de esta coincidencia histórica
no han sido aún estudiadas en profundidad.
81
chos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Con-
vención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros),
ningún tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de esas leyes99. En este sentido, el proceso de
reconocimiento de derechos a los niños en el contexto latinoamericano se diferencia sustancial-
mente del proceso desarrollado en los Estados Unidos, donde la Corte Suprema disparó el proceso
de transformación de la condición jurídica de la infancia con el fallo “Gault” en 1967100.
Respecto de los poderes ejecutivo y legislativo, los países latinoamericanos han seguido un proce-
so que a la fecha puede ser dividido en dos etapas. La primera de esas etapas, que comprende la
década 1990-2000 –en la que me concentro en este artículo–, encontró a los países latinoamerica-
nos recorriendo tres caminos diferentes101.
En algunos países la ratificación de la Convención Internacional no ha producido impacto alguno o,

en todo caso, ha tenido un impacto político superficial o un impacto retórico. Ratificada la Conven-
ción, su incorporación al derecho interno no produjo realmente ningún cambio en lo sustancial, más
allá del impacto político –representado, por ejemplo, por la participación del país en la Primer Cum-
bre Mundial de la Infancia– o el impacto retórico que sí se ha producido en todos los países102.
99
La no aplicación de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de tribunales locales con el argumento
de su programaticidad no es poco frecuente en los tribunales latinoamericanos, y no es privativa de los tratados relaciona-
dos con los derechos de niños y adolescentes. En el contexto argentino, este argumento fue superado a partir de la doctrina
sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Ekmekdjián c/Sofovich”, sentencia del 7 de julio de 1992,
Fallos: 315:1492, en el que se sostuvo que cuando se ratifica un tratado existe una obligación internacional consistente en
que todos los órganos del Estado –administrativos o jurisdiccionales– apliquen ese instrumento siempre que contenga des-
cripciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata. Un análisis más profundo del tema pue-
de verse en BELOFF, Mary, La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito in-
terno, en ABREGÚ, M. y COURTIS, C. (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales loca-
les, Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, ps. 623 y siguientes.
100
Cf. in re “Gault”, 387 U.S. 1 (1967).
101
La división en tres vías de este proceso es tomada de UNICEF/TACRO, Informe final. Reunión de puntos focales. Área de-
rechos del niño, Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembre de 1993, p. 16.
102
Sin lugar a dudas, a este grupo pertenecen los países que están más atrasados desde el punto de vista de la adecuación
de sus ordenamientos legales a la Convención, que son básicamente México y los países del Cono Sur (Argentina, Chile y
82
En otros países se ha llevado a cabo una adecuación meramente formal o eufemística de las nor-
mas de derecho interno al instrumento internacional. Este segundo grupo comprende los países en
los que se introdujeron reformas en sus leyes –y eventualmente en sus instituciones– pero que só-
lo operaron como una adecuación formal del derecho interno a la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño. A este proceso se lo denomina de adecuación formal o eufemística porque
se reformaron las leyes pero no cambió la concepción, lo que se refleja a veces hasta en el propio
nuevo texto legal103. En este sentido, una de las primeras tareas que se llevó adelante en América
Latina a partir de la ratificación de la CDN fue poner en evidencia los llamados “fraudes de etique-
tas” en relación con la infancia y la adolescencia, porque en el fondo nada cambia si sólo se trata
de un cambio de nombres vacío de contenido. Por eso es importante tener en cuenta que la nueva
cultura de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes no propone un cambio en
el nivel de los significantes (o al menos no sólo y fundamentalmente), sino que propone un cambio
absoluto en el nivel de los significados.
Finalmente, otros países han realizado –o se encuentran en proceso de realizar– una adecuación
sustancial de su orden jurídico interno al instrumento internacional104.
Uruguay). Ningún otro país de la región puede ser ubicado en este grupo. Sobre la problemática argentina puede consultar-
se BELOFF, Mary, Estado de avance de la adecuación de la legislación nacional y provincial a la Convención sobre los Dere-
chos del Niño en la Argentina. Tendencias y perspectivas, separata del Foro de Legisladores Provinciales por los Derechos
del Niño y la Adolescencia, Salta, 1998, en lo pertinente. También, BELOFF, Mary, Los derechos del niño en la Nación y en
las provincias argentinas, en BELOFF, Mary (dir.), Los derechos del niño en las provincias argentinas, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2004, en prensa.
103
En esa situación, el caso de la República Dominicana es paradigmático. Allí, cuando recién se había ratificado la CDN,
se aprobó un Código de la Niñez que en nada modificó la condición jurídica de la infancia en el país. Para dar un ejemplo,
no regulaba la figura del abogado defensor, nada más y nada menos. Este Código fue derogado por la ley 136 del
15/7/2003. Lo mismo sucedió, básicamente, en Honduras –en la parte del Código referida a la protección–, en Bolivia –que
ya tiene un nuevo Código, aprobado por ley 2.026 del 14/10/1999– y en Ecuador, donde el Código sancionado a comienzos
de los años 90, también derogado recientemente por la ley 100, R.O. 737 del 17/12/2002, diseñaba un modelo de justicia de
carácter administrativo y en la que, por lo tanto, no intervenían jueces, aun en asuntos penales. Se trata aquí de lo que An-
tonio Carlos GOMES DA COSTA ha llamado “el paradigma de la ambigüedad”.
104
El caso más citado es el de Brasil (Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, Ley 8.069 sancionada el 13 de julio de
1990), al que pueden sumarse, en esta primer década, Paraguay (Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1.680 de no-
viembre de 2001, modificada por Ley 2.169 de marzo de 2003), Costa Rica (Ley 7.576 de Justicia Penal Juvenil sancionada
en marzo de 1996 y el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciembre de 1997), El Salvador (Ley del
83
¿Qué pasó en los países de América Latina a partir de la ratificación de la CDN? Primera eta-
pa de reformas legales e institucionales (1990-2000)
Grupo A: La ratificación no tuvo ningún impacto o tuvo un impacto político superficial o un impacto
meramente retórico.
Grupo B: Se llevó a cabo un proceso de adecuación formal o eufemística de las leyes internas del
país a la CDN.
Grupo C: Se llevó a cabo un proceso de adecuación sustancial de las leyes internas del país a la
CDN.
En el nivel de la adecuación sustancial se advierte, en general, otra tendencia. Diferentes razones

(muchas relacionadas con las circunstancias particulares históricas, políticas o con la cultura jurídi-
ca del país) explican que algunos países hayan optado por aprobar un Código integral, en tanto
otros hayan optado por el dictado de leyes específicas.
Los primeros105 sancionaron Códigos o leyes integrales que regulan todos los derechos reconoci-
dos por la Convención, distinguiendo los aspectos relacionados con las políticas públicas de aque-
llos vinculados con la intervención judicial. Aún más, muchas veces estos Códigos o leyes integra-
les contienen también dispositivos orientados a la reforma institucional que una ley basada en la
protección integral de derechos necesariamente implica. Como es evidente, el dictado de una ley o
Código con estas características requiere un detallado estudio y articulación con todas las normas
vigentes que tratan de una manera u otra la materia (por ejemplo, el Código Civil o el Código de
Trabajo, los decretos de creación y funcionamiento de los organismos de la administración, etcéte-
ra).
Menor Infractor, Decreto 863 del 27 de abril de 1994, D.O. 106 tomo 323 del 8 de junio de 1994), Panamá (Régimen espe-
cial de responsabilidad penal para la adolescencia, ley 40 vigente desde el 26 de agosto de 1999), Nicaragua (Código de la
Niñez y la Adolescencia, Ley 287 aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo y vigente desde el 23 de noviembre
del mismo año) y Venezuela (Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en vigencia desde el 1º de abril
de 2000).
105
Tales los casos de Nicaragua, Venezuela o Paraguay.
84
Los segundos106 optaron por dictar leyes específicas en el marco de la Convención: leyes o Códi-
gos de Familia o de algún tema puntual (adopción, violencia, identidad, etcétera), leyes sobre la
responsabilidad penal de los adolescentes o sobre un aspecto en particular (por ejemplo, ejecución
de las sanciones penales juveniles), y leyes de organización o reorganización institucional. Estas
adecuaciones sólo lo son respecto de algunos artículos de la Convención (por ejemplo, si se trata
del régimen para infractores de la ley penal, se trataría de los artículos 12, 37 y 40 del mencionado
instrumento internacional); por eso, un país que sólo dicta una ley específica no está cumpliendo
en toda su dimensión con el compromiso asumido al ratificar la CDN en el sentido de adoptar las
medidas legislativas, administrativas o de otra índole, necesarias para hacer efectivos todos los de-
rechos allí reconocidos107.
Hay argumentos que apoyan la variante de la reforma a través de varias leyes y otros que apoyan
la variante de la reforma a través de una sola ley o Código. Lo importante a tener en cuenta en el
marco de un proceso dirigido a adecuar el derecho interno de un país al tratado que se comenta es
que no queden ámbitos del orden jurídico al margen de los estándares internacionales. Si eso se
hace con una ley, reglamento, Código, o con diez, dependerá de cada situación particular. Lo deci-
sivo es no olvidarse ningún derecho en el camino.
Frente a estas reformas legales, mejores o peores, completas o incompletas, aparecen en el imagi-
nario social latinoamericano dos visiones respecto del efecto que las leyes tienen en relación con la
producción de cambio social. Por un lado existe una visión basada sobre una profunda desconfian-
za en las leyes como herramientas capaces de producir transformaciones sociales108. Es la posi-
ción característica de ciertos movimientos de base en la región, extendidos en los años 70 y refleja-
dos en la actualidad en la posición que en la materia defienden algunas ONGs relacionadas con la
infancia. Por otro lado, hay quienes creen que el derecho puede automáticamente producir cambio
social. Esta posición se suele encontrar en sectores tradicionalmente considerados conservadores,
como ocurría en las ya superadas discusiones en torno del divorcio vincular en algunos países, o
bien como ocurre todavía cuando se plantea el debate acerca de la necesidad de que exista alguna
clase de regulación de interrupciones de embarazos.
106
Tales los casos de Panamá, El Salvador o Costa Rica.
107
108
Sobre derecho y cambio social ver MINOW, Martha, Law and social change, traducción al castellano de Mary BELOFF,
Derecho y cambio social, en “Revista Jurídica de la Universidad de Palermo”, año 5, nº 1, Buenos Aires, 2000, ps. 1-14.
85
En materia de infancia se oscila también entre estos dos extremos, sin que sea posible identificar
posiciones con personas; por el contrario, según el tema en discusión las mismas personas pueden
tener una posición de confianza en la ley, que se convierte en escepticismo o desconfianza si se
trata de otro tema (justicia juvenil frente a salud o educación, por ejemplo).
Hace algunos años un fiscal de menores hondureño me dijo en una clase que aquello que yo esta-
ba explicando respecto de la vigencia de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
era literatura. Su afirmación –compartida por muchos de sus colegas en distintos países latinoame-
ricanos y comprensible si referida a otro orden de cosas–, en el orden del derecho y con el sentido
que él atribuía a su frase, no puede sostenerse. La Convención, en la clave que aquí se propone,
no es literatura.
Proceso de adecuación sustancial
Código Integral de la Niñez y la Adolescencia/Juventud
a) Aspectos de protección / políticas públicas

b) Redefinición institucional
c) Justicia (de familia, penal)
Leyes específicas
a) Leyes o Códigos de Familia

b) Leyes de responsabilidad penal juvenil / Ejecución sanciones juveniles
c) Leyes de organización institucional
d) Leyes de maltrato / violencia
e) Leyes sobre identidad / adopción
f) Otras leyes
2.2.1.3. La exigiblidad de los derechos humanos del nino y las

debilidades de la CDN. El problema del interés superior del
nino.
Como es sabido, los tratados, las convenciones y los pactos son fuente de derecho internacional.
La Convención es una especie dentro de los tratados de derechos humanos, forma parte de ese
universo. ¿Qué significa que la Convención sea un tratado de derechos humanos? Significa que
los países firmaron un contrato que deben honrar, del mismo modo que cuando dos personas fir-
man un contrato deben cumplirlo. Significa también que es el Estado quien debe respetar los dere-
chos humanos de las personas. La diferencia es que en un tratado, en lugar de ser particulares,
86
quienes se obligan son los estados –que actúan como sujetos del derecho internacional–. Si los
Estados no respetan las obligaciones y compromisos asumidos al firmar un tratado, pueden incurrir
en responsabilidad internacional, la que eventualmente puede acarrear consecuencias muy serias.
Por consecuencias serias no me estoy refiriendo necesariamente a consecuencias desde el punto

de vista de la fuerza. Hay diversas consecuencias disvaliosas para los Estados que incumplen sus
obligaciones internacionales, que implican mayor o menor coactividad; pero que la coactividad o
coerción a los Estados por el incumplimiento sea débil no autoriza a concluir que la CDN no es un
orden normativo sino mera ficción o literatura.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no es una Declaración, como la firmada
en el año 1959109, que era una formulación de principios acerca de cómo el mundo de posguerra
se proponía tratar a los niños. La Convención, en cambio, es un contrato en el que toda la comuni-
dad internacional –con excepción de los Estados Unidos y Somalia– se ha puesto de acuerdo res-
pecto del estándar mínimo de tratamiento de la infancia, y se obliga a respetarlo, de modo que
cuando un país no cumple con el tratado puede ser responsabilizado y sancionado internacional-
mente por ello.
Los derechos que se reconocen en los tratados no necesitan, en general y como principio, ser re-
glamentados. Cierta doctrina en algunos países –sobre todo en aquellos de tradición inquisitivo-es-
pañola, como toda la América Latina– plantean que el ejercicio efectivo de un derecho reconocido
en un tratado está sujeto a reglamentación por parte de cada uno de los Estados. Si bien existen,
por ejemplo, temas procesales que muchas veces requieren mayor reglamentación de los dere-
chos y garantías reconocidos en los tratados, la cuestión, al final, pasa por decidir actuar en defen-
sa de los derechos y no al margen de ellos. En cada situación, frente a un problema concreto, la
Convención se puede aplicar directamente. Por ejemplo, el niño tiene derecho a un abogado defen-
sor siempre, cualquiera sea el tipo de procedimiento que le acarree alguna consecuencia disvalio-
sa. ¿Qué puede decir la ley que reglamente ese derecho que tiene el niño? Es claro: o el niño tiene
derecho a un abogado o no lo tiene. El argumento de la reglamentación –que remite a la distinción
que en cierta doctrina se hace entre derechos operativos y programáticos– está emparentado con
el formalismo propio de la tradición inquisitiva del expediente, de lo escrito, del secreto y la delega-
109
Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos (en particular, en los arts. 23 y 24) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en
particular, en el art. 50).
87
ción, donde es más relevante el color de la tinta o el papel en el que se hace una petición que el
contenido de esa petición o que el derecho involucrado en esa presentación.
Al firmar la CDN los Estados se obligan a respetar los derechos allí incluidos mediante la adopción
de todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole necesarias para darles efectivi-
dad110. Si alguien alega que el Estado no cumple con esta obligación podría denunciarlo, por ejem-
plo, en el informe de las ONGs al Comité de Ginebra o, eventualmente, ante un tribunal internacio-
nal.
Entonces, si existe el tratado, si ha sido ratificado y está en vigencia, es pertinente preguntarse

¿por qué los niños están como están?, ¿de qué ha servido la CDN?
Hace diez años el tratado no existía y no había forma de obligar a nadie para que hiciera algo dife-
rente; hoy se puede. En este tema los abogados tenemos todavía una deuda pendiente que con-
siste en aceitar y desarrollar mecanismos de exigibilidad de los derechos de niños y niñas. De mo-
do que, para concluir con este punto, los niños no están como estaban; algo ha cambiado, para
mejor: su condición jurídica. La mejora sustancial del estatus legal de los niños constituye una con-
dición necesaria, pero no es suficiente para la mejora de sus condiciones concretas de vida. Cómo
hacer para que esa transformación normativa tenga un impacto directo en las vidas de los niños y
las niñas, es la asignatura pendiente en este campo.
En otro orden de cosas, es importante tener en cuenta que como en cualquier tratado ampliamente
ratificado, hay temas problemáticos que el tratado no resuelve, unos relacionados con la estructura
del tratado, otros relacionados con su contenido. Algunas cuestiones problemáticas que presenta la
estructura de la Convención son: a) el débil mecanismo de control a los Estados; b) la limitación de
cada derecho que se reconoce; y c) la baja exigibilidad de los derechos económicos, sociales y cul-
turales.
La Convención considera al niño como sujeto, esto es, como titular de todos los derechos que co-
rresponden a todas las personas, más derechos específicos por encontrarse en una etapa de creci-
miento. Sin embargo, cada vez que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño reco-
noce un derecho lo limita por razones diversas, en general por la madurez, capacidad para formar-
110
88
se un juicio propio, desarrollo emocional o interés superior del niño111. La pregunta que una herme-
néutica orientada hacia la máxima satisfacción de los derechos del niño debe resolver es cómo es
posible compatibilizar el ejercicio de los derechos con la etapa de crecimiento por la que un niño se
encuentre atravesando. En la nueva concepción se trata de una interpelación a los adultos, no más
una autorización para limitar los derechos a los niños. Son los adultos los responsables de generar
los arreglos institucionales y condiciones necesarias para que en cada momento los niños puedan
ejercer sus derechos reconocidos por el tratado. Otra interpretación implicaría concluir que el trata-
do se firmó para que nada cambie, lo que no parece razonable.
Una salida que se ha explorado y que algunos consideran como implícita en la CDN es el concepto
de “autonomía progresiva”: el niño, por la “evolución de sus facultades”, va adquiriendo autonomía
para el ejercicio de sus derechos. La pregunta es hasta qué punto este desarrollo teórico no repro-
duce las doctrinas clásicas del derecho civil en el sentido de que, como afirman algunos autores,
no es exacto que las leyes tutelares no reconozcan derechos a los niños (incapacidad de derecho)
sino que por su condición no pueden ejercerlos por sí, por lo que necesitan representantes legales
–sus padres o el asesor de menores, por ejemplo– para que los ejerzan por ellos (incapacidad de
hecho).
Otro tema importante es la limitación de los derechos en función del interés superior del niño112 que
casi sin excepción hace la Convención cuando reconoce un derecho113. A pesar de los esfuerzos
que algunos autores han realizado para darle un contenido conforme los nuevos estándares114 –
111
Por ejemplo, arts. 9, 12 y 14 de la Convención.
112
Expresado en términos generales en el art. 3.1 de la Convención: “En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
113
A modo de ejemplo, el art. 9 establece: “1. Los Estados Parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres con-
tra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de confor-
midad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (...) 3. Los
Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones persona-
les y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (destacado
sgregado).
114
Al respecto pueden verse ALLSTON, Philippe (ed.), The Best Interest of the Child: Reconciling Culture and Human Rights,
Oxford University Press, 1994; CILLERO, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional so-
89
que obviamente comparto–, la falta de claridad respecto de qué es lo que se entiende por interés
superior del niño no ha permitido plantear la discusión en términos superadores de la obsoleta cul-
tura tutelar. Es que se trata de una noción que, aunque inserta en la Convención, respondió a una
visión del mundo y de la infancia diferente de la que se instaura con ella. El interés superior del ni-
ño ha funcionado históricamente como un cheque en blanco que siempre permitió que quien tuvie-
ra que decidir cuál era el interés superior del niño o niña involucrado –ya sea en el plano judicial,
en el orden administrativo, educativo, sea el cuerpo técnico de psicólogos, etc.– obrara con niveles
de discrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales. Su inclusión en la
Convención –que era previsible ya que la CDN es producto de un proceso histórico en el que esta
categoría, sobre todo en la cultura anglosajona, ha cumplido un papel muy relevante– no ha logra-
do reducir su uso en este sentido115, y de hecho es de ese artículo de donde muchos se toman pa-
ra defender la vigencia de las antiguas instituciones tutelares en el marco de la CDN. Este es un
ejemplo claro de lo que llamo una hermenéutica “hacia atrás”, que convierte a la Convención en
una herramienta legitimadora del statu quo e inútil para producir cambio social.
Otro aspecto problemático de la Convención es que si bien reconoce todos los derechos –es la pri-
mera vez que un tratado reconoce derechos civiles y políticos, y también derechos económicos, so-
ciales y culturales, que son los que históricamente tuvieron que ver con la infancia, ya que las dis-
cusiones tradicionales en materia de protección a la niñez estuvieron relacionadas con la supervi-
vencia de los niños, la salud, la vivienda, etc.–, limita ese reconocimiento a las posibilidades del de-
sarrollo económico de cada país116.
bre los Derechos del Niño, en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en América Lati-
na, Ed. Temis/Depalma, Bogotá, 1ª ed., 1998, ps. 69 y ss. Hay una segunda edición actualizada y ampliada, en dos tomos,
de 1999, y una tercera en prensa, 2004.
115
De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tutelares, el art. 3 de la Convención es el más citado
por la jurisprudencia.
116
Textualmente el artículo 4 dispone que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y
de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los dere-
chos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de
que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”. También, por ejemplo, en mate-
ria de derecho a la salud el art. 24 concluye su redacción en los siguientes términos: “Los Estados Parte se comprometen a
promover y alertar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho recono-
cido en el presente artículo. A este respecto, se tendrá plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo”
(destacado agregado).
90
Tal vez los núcleos problemáticos señalados brevemente más arriba expliquen por qué práctica-
mente todos los países del mundo firmaron la Convención. Es claro que el argumento referido a
que los niños son considerados a nivel mundial las personas más vulnerables en términos de sufrir
violaciones a sus derechos humanos es un argumento débil para explicar tan masiva aceptación
del tratado. Pero visto desde esta perspectiva, si los Estados se obligan a respetar derechos pero
limitados por el interés superior del niño, la madurez, la capacidad para formarse un juicio propio, y
en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, limitados por el desarrollo del país,
parecería que el costo de firmar este tratado no era muy alto; por el contrario, el costo de no firmar-
lo es evidentemente mucho mayor y si no véase el caso de los Estados Unidos.
A esto se agrega el factor del débil mecanismo de control y seguimiento al Estado, ¿cuál es el sis-
tema de control que prevé la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño? ¿Cómo se
responsabiliza al país que no cumple con la Convención?
El mecanismo de seguimiento diseñado en la segunda parte de la Convención es muy débil117. No

prevé un órgano supranacional de carácter jurisdiccional encargado de aplicar el instrumento. Con
la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas
por los Estados, la Convención crea el Comité de los Derechos del Niño118. A tal fin los Estados
117
Este tema es particularmente importante, ya que, en muchos casos, esta debilidad se reproduce a nivel nacional. De he-
cho, las nuevas leyes de protección, en el ámbito latinoamericano, evidenciaron una carencia notable desde el punto de vis-
ta del propio texto legal en cuanto descuidaron el diseño de los dispositivos eficaces de garantía y exigibilidad de los dere-
chos. Un análisis sistemático sobre los mecanismos de control previstos en los tratados puede consultarse en PINTO, Móni-
ca, Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, cap. VII.
118
Cf. arts. 43 y 44 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
El 27 de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del Comité, que actualmente está integrado por 18 ex-
pertos y sesiona dos veces por año en Ginebra. Además del informe gubernamental, el Comité recibe información sobre la
situación de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes en los países a través de otras fuentes, entre ellas
las organizaciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones intergubernamentales,
instituciones académicas y la prensa. Teniendo presente toda la información disponible, el Comité examina el informe junto
con los representantes oficiales del Estado Parte. Sobre la base de este diálogo, el Comité expresa sus preocupaciones y
recomendaciones, conocidas como “Observaciones Finales”, que son públicas.
91
Parte deben presentar, la primera vez cada dos años y luego cada cinco, informes sobre las medi-
das que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convención y sobre
el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos119.
No obstante, en busca de construir mejores estándares jurídicos para la infancia, es posible com-
pensar la debilidad del sistema de la Convención con la mayor exigibilidad del sistema interameri-
cano. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José crea dos órganos
específicos de control120: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos121, que estructuran el mecanismo regional de protección de derechos
humanos. Específicamente en relación con el juzgamiento de los Estados, éstos tienen que decla-
rar expresamente que reconocen la competencia de la Corte, porque al admitirla están cediendo
parte de su soberanía122.
El Comité también hace públicas su interpretación del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos en la Con-
vención, que se conocen como “Observaciones Generales”. Asimismo expresa Recomendaciones Generales sobre cuestio-
nes temáticas o sobre sus métodos de trabajo. Celebra también discusiones públicas, o días de debate general sobre deter-
minados problemas, como “La violencia contra los niños”.
119
Un estudio español comprobó que si todos los países hubieran cumplido con el primer envío de informes en plazo debido
–dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte la Convención entró en vigor–, el Comité habría tardado
más de cinco años en leer, procesar y responder todos esos informes, período en el que se habrían acumulado un informe
más por país, por lo menos. Ello demuestra que además de ser un mecanismo débil, es un mecanismo de implementación
imposible en términos ideales. La solución que recientemente ha encontrado el sistema es aumentar el número de comisio-
nados, pero es evidente que esto no resuelve el problema de fondo vinculado con el nivel de exigibilidad del sistema de in-
formes periódicos.
120
Art. 33 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
121
Las cuestiones vinculadas a la organización, funciones, competencia y procedimiento de cada uno de estos órganos su-
pranacionales están reguladas en los capítulos VI y VII de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
122
Cf. arts. 45.1 y 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Estado argentino mediante ley 23.054
aprobó en 1984 la Convención Americana y, expresamente, reconoció la competencia de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial para aquellos
casos en los que esté comprometida la aplicación e interpretación de ese instrumento (art. 2 de la mencionada ley).
92
La solución en este punto es, entonces, ingresar la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño a través del Pacto de San José de Costa Rica –Convención Americana sobre Derechos
Humanos– al sistema interamericano, para compensar la debilidad del mecanismo de control al es-
tado de la CDN. Con los mecanismos de control más intensos que el tratado regional diseña es po-
sible, entonces, reclamar los derechos del instrumento internacional específico para la infancia. De
hecho, esto se ha comenzado a realizar. Así, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, en “Villa-
grán Morales y otros” (caso de los “Niños de la calle”), la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos estableció que ambos instrumentos forman parte de un muy comprensivo corpus iuris interna-
cional de protección de los niños123, postura que la misma Corte mantuvo en oportunidad de expe-
dirse en uso de la competencia que le asigna el art. 64 del Pacto de San José en la Opinión Con-
sultiva 17124.
Finalmente, el 16 de noviembre de 1999 entró en vigor el Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –
Protocolo de San Salvador125–. Con este Protocolo es posible compensar la debilidad relativa de la
CDN respecto de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños. Ahora, en el contex-
to regional, con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José y
su protocolo adicional, es posible ingresar al sistema interamericano de protección de derechos hu-
manos, en particular en relación con un derecho central de la infancia, para el que el Protocolo Adi-
cional admite el mecanismo de peticiones individuales, que es el derecho a la educación.
2.2.2. Concepciones en tensión: de la irregularidad del tutelado a la

integralidad de la protección
El título de este trabajo podría haber sido simplemente “protección integral de derechos: un modelo
para armar”; que no se haya quedado sólo en el aspecto propositivo se debe a que a partir de la
Convención no se construye de cero una nueva legalidad y una nueva institucionalidad para la in-
123
Cf. “Villagrán Morales y otros” (caso de los “Niños de la calle”), sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C, nº 63.
Un análisis del fallo puede consultarse en BELOFF, Mary, Los derechos de los niños en el sistema interamericano de protec-
ción de derechos humanos. Cuando un caso no es “el caso”, comentario a la sentencia Villagrán Morales y otros (caso de
los “Niños de la calle”)”, incluido como Capítulo II de este libro.
124
Cf. Opinión Consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002. Ver comentario en Capítulo IV de este mismo libro.
125
Suscripto en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.
93
fancia en América Latina. El terreno sobre el cual se pretende montar el nuevo sistema no está vir-
gen; no sólo es necesario construir una nueva cultura sino que hay que desmontar otra, aquella
con la que hemos sido entrenados y funcionamos desde hace casi cien años: la cultura tutelar.
En lo que sigue intentaré caracterizar uno y otro modelo, de manera esquemática y omitiendo cier-
tamente los aspectos de contacto o continuidades inevitables entre uno y otro.
2.2.2.1. La concepción tutelar o pre-CDN en América Latina
Las leyes126 e instituciones que regulaban la situación de la infancia y la juventud con anterioridad
a la Convención pertenecen a lo que se ha dado en llamar, en cierta literatura regional, la “doctrina”
o modelo “de la situación irregular”. Los llamaré, en adelante, modelo tutelar.
2.2.2.1.1. Marco teórico
El modelo tutelar se encuadra dentro de la escuela etiológica. Reproduce criterios criminológicos

propios del positivismo de fines del siglo XIX y principios del XX. El determinismo entre pobreza y
marginalidad, y delincuencia, se encuentra presente en todas las leyes, prácticas e instituciones tu-
telares (el famoso binomio “menor abandonado/delincuente”127). Son las condiciones personales
del sujeto las que habilitan al Estado a intervenir; no su conducta delictiva concreta, de ahí que es-
tos sistemas suelan ser caracterizados como ejemplos puros de un derecho penal de autor.
Desde el punto de vista político-criminal, de esta concepción se deriva un sistema de justicia de

menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (en su idea “potencia-
les infractores”) de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización –o neutraliza-
ción en su caso– y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos, a través de
126
Argentina fue el primer país de América Latina que tuvo una ley de estas características, la Ley de Patronato de Meno-
res, de 1919.
127
Cf. IGLESIAS, Susana; VILLAGRA, Helena, y BARRIOS, Luis, Un viaje a través de los espejos de los Congresos Panamerica-
nos del Niño, en GARCÍA MÉNDEZ, E. y CARRANZA, E. (eds.), Del revés al derecho, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992, ps. 389
y siguientes.
94
medidas coactivas –idealmente privación de libertad bajo el nombre de internación– por tiempo in-
determinado128.
En general, la política criminal tutelar no utilizó a priori un argumento de justificación peligrosista

clásico sino que utilizó otro, mucho más legitimador, que es el de la protección a la infancia desvali-
da. Mediante el argumento de la tutela a los niños con necesidades fue posible obviar dos cuestio-
nes centrales en materia político-criminal. En primer lugar, el hecho de que todos los derechos fun-
damentales de los que gozan los adultos no fueran reconocidos a los niños. En segundo lugar, el
hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la infancia sólo repro-
dujera y ampliara la violencia y marginalidad que se pretendía evitar con la intervención “protecto-
ra” del Estado129, circunstancia que recién fue advertida y puesta en evidencia con la ruptura epis-
temológica que significó el paso del modelo etiológico al modelo de la reacción social, hacia el final
de la década del 60130.
2.2.2.1.2. Características del destinatario de las normas e institu-

ciones tutelares
En cuanto al sujeto destinatario de estas leyes e instituciones, no lo constituye el universo de la in-

fancia y la adolescencia sino sólo una parte de ese universo: los “menores”131. Como lo recuerda
128
Desde la perspectiva de las teorías del castigo, tal justificación ha sido llamada prevención especial y dio paso al reem-
plazo de las penas por medidas de seguridad, terapéuticas o tutelares respecto de estos “menores en situación irregular” o
en “estado de abandono, riesgo o peligro moral o material”, o en las igualmente vagas –no obstante ser más modernas– ca-
tegorías de “menores en circunstancias especialmente difíciles” o “en situación de disfunción familiar”.
129
Cf. PLATT, Anthony, The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The University of Chicago Press, 1969.
Hay traducción al castellano (de la segunda edición en inglés ampliada) de Félix BLANCO, Los “Salvadores del Niño” o la in-
vención de la delincuencia, Ed. Siglo XXI, México, 1982.
130
Sobre ese cambio de paradigma puede consultarse BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho pe-
nal, Ed. Siglo XXI, México, 1991; PAVARINI, Massimo, Control y dominación, Ed. Siglo XXI, México, 1999; TAYLOR, I., WAL-
TON, P. y YOUNG, J., La nueva criminología, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, entre otros en español.
131
“Estas dos leyes [la ley 4.513 de 1964 que en Brasil establecía la Política Nacional de Bienestar del Menor, y la ley 6.697
de 1979 que creó el Código de Menores] no se dirigían al conjunto de la población infanto-juvenil brasileña. Sus destinata-
rios eran solamente los niños y jóvenes considerados en situación irregular. Entre las situaciones tipificadas como situación
irregular se encontraba a los menores en estado de necesidad ‘en razón de manifiesta incapacidad de los padres para man-
95
Anthony Platt al usar en su clásico libro una famosa cita de Enoch Wines, un “salvador de niños”,
estas normas e instituciones “especiales para menores” fueron creadas para la “excrecencia” de la
categoría infancia a la que “[s]u indigencia, su vida vagabunda, sus depravados hábitos, su condi-
ción harapienta e inmunda, impiden que [la] admitan en las escuelas ordinarias. De esta clase de
desarrapados es de donde se están reclutando continuamente nuevos criminales, y así seguirá
siendo mientras se permita su existencia. Nacieron para el crimen, y para él los criaron. Hay que
salvarlos”132.
Los “menores” –en este sentido– son aquellos que no ingresan al circuito de socialización a través
de la familia, primero, y de la escuela, después; como lo ha expresado claramente Antonio Carlos
GOMES DA COSTA, los menores son el producto del proceso aprehensión + judicialización + institu-
cionalización = menor133. Para los menores se crearon los dispositivos tutelares que representan
una forma de mirar, de conocer y de aprehender la infancia, que determinaron la implementación
de políticas asistenciales durante más de 70 años las que, en casi un siglo de implementación,
consolidaron una cultura de lo tutelar-asistencial.
En ese sentido es posible afirmar que la ley tutelar construyó un sujeto social mediante la produc-
ción de una división entre aquellos que serían socializados por el dispositivo legal/tutelar, que ge-
neralmente coinciden con los que están fuera del circuito familia-escuela (los “menores”), y los ni-
ños, sobre quienes no se aplican este tipo de leyes. Un ejemplo de este punto es que ante a un
mismo problema de la familia –violencia–, la respuesta estatal frente a los “menores” es la interven-
ción de la justicia de menores, en tanto que en condiciones similares, si los involucrados pertene-
tenerlos’. De esta forma, los niños y adolescentes pobres pasaban a ser objeto potencial de intervención del sistema de ad-
ministración de justicia de menores. Además, había un único conjunto de medidas aplicables a las que se destinaba, indife-
rentemente, al menor carente, al abandonado y al infractor”. Cf. GOMES DA COSTA, Del menor al ciudadano-niño y al ciuda-
dano-adolescente, en AA.VV., Del revés al derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una
reforma legislativa, Buenos Aires, Ed. Galerna, 1992, p. 137.
132
Cf. PLATT, The Child Savers. The Invention of Delinquency, cit., p. 10.
133
GOMES DA COSTA, Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, cit., ps. 131-154.
96
cen al otro segmento de la infancia, es probable que no haya intervención judicial y, si la hay, inter-
vendrá la justicia de familia134, también con sus particularidades, que no es posible analizar aquí.
Otra característica del modelo tutelar es que los “menores” son considerados como objetos de pro-
tección, seres incompletos e incapaces que requieren un abordaje especial. Es evidente que esta
concepción se construye a partir de una definición negativa de estos actores sociales, basada en lo
que no saben, no tienen o no son capaces, como “una isla rodeada de omisiones”, esa bella metá-
fora que utiliza Antonio Carlos GOMES DA COSTA135, uno de los promotores del Estatuto del Niño y
del Adolescente de Brasil136. Por esta razón, también, la opinión del niño deviene irrelevante137. Un
ejemplo de lo que se acaba de afirmar es que el “derecho de menores” –que lo que haya sido y si-
ga siendo, es algo bastante alejado de la idea que de “derecho” tienen las sociedades occidentales
modernas– utilizaba un lenguaje propio del derecho patrimonial. Términos como “disposición” o
“depósito” son frecuentes en el derecho de menores, si bien provienen del derecho de las cosas, y
no del derecho de las personas.
Esta distinción respecto del nivel de los significantes se corresponde en el plano de los significados
porque, en el modelo tutelar, los menores son considerados objetos de tutela y represión encubier-
ta bajo eufemismos.
Es por este motivo, también, que en esta concepción la protección a la que son sometidos “los me-
nores” con frecuencia viola o restringe derechos, precisamente porque no está pensada desde la
perspectiva de los derechos, como acción estatal dirigida a garantizar derechos.
134
Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere dentro de una lógica tutelar y de un modo similar al
del juzgado de menores, como ocurre con la medida cautelar de protección de persona en la justicia de familia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
135
GOMES DA COSTA, Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, cit., p. 138.
136
Con la promulgación del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil en 1990, por ley 8.069, se inauguró en la región la-
tinoamericana la etapa de adecuación sustancial de la legislación interna de los países a la CDN, antes mencionada.
137
El “menor”, como el educando en el paradigma que Paulo FREIRE llamó “educación bancaria”, es como un receptáculo,
carente de iniciativa y protagonismo en las acciones en el contexto de la vida familiar, escolar o comunitaria. Sobre la rela-
ción entre derecho y pedagogía, ver GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, Pedagogía y justicia, en GARCÍA MÉNDEZ y BELOFF
(comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina, cit., ps. 59 y siguientes.
97
2.2.2.1.3. Supuestos que habilitan la intervención estatal
El menor ingresa al dispositivo tutelar a partir de que algún funcionario estatal considera, discrecio-
nalmente, que se encuentra en una situación “definida” mediante categorías vagas, ambiguas, de
difícil aprehensión desde la perspectiva del derecho (ya que colisionan con el principio de legalidad
material), tales como “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”, o “en situación de
riesgo” o “en circunstancias especialmente difíciles” o similares138. Como es el “menor” quien está
en situación irregular –por sus condiciones personales, familiares y sociales–, es objeto de inter-
venciones estatales coactivas, junto con su familia en gran parte de los casos139.
De este modo se explica y justifica la abolición implícita del principio de legalidad, principio funda-
mental del derecho penal de un Estado de derecho. El desconocimiento de este principio ha permi-
tido que las leyes contemplen el mismo tratamiento tanto para niños a quienes se imputa haber co-
metido un delito cuanto para aquellos que se encuentran en situación de amenaza o vulneración de
sus derechos fundamentales (a la familia, a la alimentación, a la salud, a la educación, al esparci-
miento, a la vestimenta, a la capacitación profesional, entre otros)140. Además posibilita que las
reacciones estatales sean siempre por tiempo indeterminado y sólo limitadas, en todo caso, por la
mayoría de edad, oportunidad en la que cesa la disposición judicial o administrativa sobre el menor
en “situación irregular”.
138
Sobre este punto es interesante señalar que las leyes tutelares no sólo emplean estas categorías vagas sino que, en mu-
chos casos, luego de una larga enumeración de supuestos que comprendería la definición en análisis, agregan una cláusula
que establece que se encuentra en esa situación (irregular) todo menor que se encuentre en un estado o condición análoga
a las anteriores, con lo que la categoría queda definitivamente abierta y por lo tanto con la posibilidad de ser definida discre-
cionalmente según los parámetros morales, religiosos, etc., del juez o funcionario que toma conocimiento y debe decidir el
caso (ver, por ejemplo, el derogado Código de Menores de Paraguay).
139
Cf. DONZELOT, Jacques, La police des familles, Ed. du Minuit, 1977; en español, La policía de las familias, Ed. Pre-Tex-
tos, Valencia, 1990; en particular, Capítulo II.
140
Se relaciona este punto con la “profecía autocumplida”: si se trata a una persona como delincuente aun cuando no haya
cometido delito es probable que exitosamente se le “pegue” la etiqueta de “desviado” y que, en el futuro, efectivamente lleve
a cabo conductas criminales. Un análisis sobre las teorías del etiquetamiento puede consultarse en BARATTA, Criminología
crítica y crítica del derecho penal, cit., cap. VII, ps. 83 y ss.; y TAYLOR, WALTON y YOUNG, La nueva criminología, cit., cap. 5,
ps. 157 y siguientes.
98
2.2.2.1.4. Características de la respuesta estatal
La principal característica es la centralización, tanto como concentración de funciones en la misma

persona, el juez de menores, cuanto concentración territorial e institucional. Ejemplo de ello son las
enormes instituciones nacionales de protección a la infancia creadas a lo largo del siglo en prácti-
camente todos los países de América Latina (SENAME en Chile, PANI en Costa Rica, FUNABEM
en Brasil, Consejo del Menor en Argentina, INAME en Uruguay, ICBF en Colombia, ISPM en El
Salvador, IHNFA de Honduras, etcétera).
De ese modo queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los niños a quienes se im-
puta haber cometido delitos con cuestiones relacionadas con las políticas sociales y la asistencia
directa. Es lo que se conoce como “secuestro y judicialización de los problemas sociales” que pro-
ducen la “invención” de la delincuencia juvenil.
2.2.2.1.5. Características y rol del juez
En este marco el juez de menores141 deja de cumplir funciones de naturaleza jurisdiccional para
cumplir funciones más relacionadas con la ejecución de políticas sociales. En palabras de Donze-
lot, “[m]ás que un lugar de deliberaciones y de juicios públicos, el Tribunal de Menores hace pensar
141
El juez de menores en el sistema tutelar –que cumple en cierto imaginario social el rol de pater familiae– me recuerda el
cuento El príncipe feliz, de Oscar WILDE. Su protagonista es una estatua, la de un príncipe (¿Feliz?), que al enterarse de los
infortunios de los vecinos de su ciudad desde la posición de observador privilegiado que le ofrecía la altura del pedestal en
el que había sido situado, decide asumir tareas de ayuda a estas personas desgraciadas. Los jueces de menores hacen lo
mismo, a veces al punto de despojarse de bienes personales, igual que el príncipe/estatua del cuento. El problema es que
el príncipe/estatua de la historia de WILDE perdió todo, hasta la mirada de los otros, por ayudar erráticamente y actuar lo que
no era. En cierto sentido los jueces de menores latinoamericanos siguen siendo depositarios de la necesidad de ciertas fa-
milias socialmente desaventajada para actuar como “policías” de esas familias, ordenadores, proveedores, sin contar con
los recursos ni ser los órganos adecuados. Ellos se encuentran muchas veces en una situación que combina frustración, im-
potencia y buenas intenciones. Recuperar un lugar desde la especificidad del rol judicial para promover derechos permitiría
superar la intervención fragmentaria bien-intencionada para permitir a los jueces pasar a formar parte de un sistema cohe-
rente y articulado de protección de derechos, en el que los diferentes actores estatales trabajen y sean responsables objeti-
vamente por aquello para lo cual están llamados de acuerdo con el diseño institucional de la República.
99
en la reunión del Consejo de Administración de una empresa de producción y de gestión de la in-
fancia inadaptada”142.
Se concentran muchas y diversas funciones en una sola persona: juez / padre / defensor / acusa-
dor / decisor. Se espera que el juez actúe como un “buen padre de familia” en su misión de encar-
gado del “patronato” del Estado sobre estos “menores en situación de riesgo o peligro moral o ma-
terial”. De ahí que el juez no esté limitado por la ley en su función protectora paternal y tenga facul-
tades omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y sobre el niño143.
Esta función del juez de menores –y, en general, la lógica tutelar– tuvo gran acogida en América
Latina y se articuló perfectamente con los sistemas procesales inquisitivos de la región. Más aún,
sistemas inquisitivos y sistemas tutelares de menores se han alimentado recíprocamente en Améri-
ca Latina en los últimos ochenta años. La concepción del otro como objeto o como súbdito pero no
como sujeto con derechos, la oficiosidad en la actuación judicial, el secreto, cuestiones morales y
religiosas como fundamento de las decisiones penales, la privación de libertad como regla y pena
encubierta anticipada, la concentración de funciones, en suma, la violación de todas las garantías
individuales son características compartidas tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el pro-
cedimiento previsto por las leyes tutelares de menores. Por esas razones ambos modelos jurídico-
institucionales resultan incompatibles con el Estado de derecho.
2.2.2.1.6. Contenido y características de la intervención estatal

frente a los casos de protección
La respuesta clásica en clave tutelar fue el internamiento –presentado como una medida de protec-
ción del menor–, que constituye una forma de encierro. La privación de la libertad según la regla
11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad
se define –para terminar con los eufemismos, con los “como si”– como “toda forma de detención o
encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se
permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrati-
va u otra autoridad pública”.
142
En este sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo de los juzgados de menores que funcionan
según las previsiones de las leyes de la situación irregular es de naturaleza tutelar o asistencial.
143
Cf. DONZELOT, La policía de las familias, cit., p. 103.
100
Si bien es cierto que históricamente los sistemas tutelares han contado con otras “medidas de pro-
tección”, la principal reacción siempre ha sido la privación de libertad de los menores considerados
en riesgo, peligro moral o material, o situación irregular, por tiempo indeterminado y hasta la mayo-
ría de edad en la mayor parte de las legislaciones. La crisis del encierro tutelar ha coincidido no só-
lo con una crítica terminal a la eficacia del encierro como práctica rehabilitadora sino también con
una crisis severa del Estado de bienestar. Esto es particularmente evidente en América Latina.

frente a los casos de imputación de delito al menor de
edad
Finalmente, desde la lógica tutelar se considera a niños y jóvenes imputados de delitos como inim-
putables –en concordancia con la concepción de ellos como incapaces–. Ello entre otras cosas ha
implicado, en la práctica, que frente a la imputación de un delito no se les siga un proceso con to-
das las garantías que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de libertad o de adoptar
cualquier otra medida coactiva no dependa necesariamente del hecho cometido sino, precisamen-
te, de que el niño o joven se encuentre en “estado de riesgo” o “situación irregular”144.
Tal como señalé, el modelo tutelar se monta sobre un argumento muy poderoso y persuasivo cual
es la ayuda a la infancia desvalida. En ese marco, la pregunta que funda el derecho penal moderno
–acerca de los límites al poder punitivo del Estado– desaparece y, con ella, los derechos y garan-
tías que representan la respuesta a la pregunta respecto de cómo limito el mal con intención de
serlo que es la pena. La concepción tutelar, en cambio, no tiene espacio conceptual ni político para
preguntarse sobre los límites, porque se pone en marcha y justifica para “proteger”, para ayudar a
los niños desvalidos. Si bien cierta doctrina ha señalado una ruptura entre el modelo peligrosista y
el modelo tutelar (del sujeto peligroso al sujeto carente)145, esta ruptura no es tan clara. Como en
144
En este punto es interesante recordar la distinción que la doctrina penal hace entre el derecho penal de autor y de acto.
El primero consiste en un diseño político criminal propio de sistemas autoritarios en el que el Estado reacciona frente a las
personas por lo que son y no por lo que hacen. En un Estado de derecho el derecho penal de acto deviene garantía funda-
mental porque asegura que el aparato coercitivo estatal se ponga en funcionamiento sólo frente a la comisión de un delito
que tiene que estar claramente tipificado en la ley penal (de acuerdo al principio de legalidad, piedra basal –como se dijo–
del derecho penal de un Estado de derecho).
145
Cf. GOMES DA COSTA, Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, citado.
101
todo modelo basado sobre premisas positivistas, la legitimación explícita encubre una justificación
latente que, como se señaló, en este caso se refiere a la protección de la sociedad de sus integran-
tes “peligrosos”. Cuando se priva de la libertad al “menor” se está separando a la sociedad de ese
integrante conflictivo, con lo que se genera la ilusión de seguridad, bajo excusa de su protección.
2.2.2.2. El modelo post-Convención conocido como modelo de la pro-

tección integral de los derechos del niño
La concepción tutelar descripta someramente más arriba entró en crisis en la década de 1960 en
los Estados Unidos y en la década de 1980 a nivel de la comunidad internacional. Con la aproba-
ción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en 1989 se cerró el ciclo iniciado
casi un siglo atrás con el movimiento de los “Salvadores del Niño”, que concebía a la protección de
la infancia en los términos ya explicados, y se inauguró la nueva etapa, que puede ser definida co-
mo etapa de la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes146.
Esta nueva concepción se construye no sólo a partir de la Convención Internacional sobre los De-
rechos del Niño sino también a partir de instrumentos específicos regionales y universales de pro-
tección de derechos humanos y de otros documentos internacionales que, sin tener la fuerza vincu-
lante que tienen para el Estado los tratados, representan la expresión de acuerdos e intenciones de
la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los
tratados y en el diseño de las políticas de los Estados miembros de la Organización de las Nacio-
nes Unidas, y pueden evidentemente devenir obligatorios en la medida en que se conviertan en
costumbre internacional.
146
Es importante recordar aquí que la categorización de estos modelos o sistemas como de la situación irregular y de la pro-
tección integral ha sido producto de elaboraciones teóricas latinoamericanas posteriores a la ratificación de la Convención
Internacional; como tal no aparece en el ámbito europeo o estadounidense. En particular sobre el punto, ver GARCÍA MÉN-
DEZ, Emilio, Infancia. De los derechos y de la justicia, 2ª ed. actual., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004. Además, es impor-
tante tener en cuenta que estos modelos sólo fueron pensados como instrumentos metodológicos, pedagógicos, como mo-
delos explicativos y con una finalidad clara de ser útiles para provocar transformaciones en el ámbito de la práctica. El uso
indiscriminado actual de estas categorías, ya a nivel teórico, ha impedido desarrollar una elaboración científica rigurosa,
más sofisticada y profunda, en torno del tema.
102
Los principales instrumentos a partir de los cuales se crean nuevos estándares en relación con la
condición jurídica de la infancia son:
• Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (20/11/89); y sus dos protocolos fa-
cultativos:
o Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la

Participación de Niños en los Conflictos Armados (12/02/02)147; y
o Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la

Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía
(18/01/02)148.
• Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores,

conocidas como Reglas de Beijing (29/11/85) 149.
• Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad
(14/12/90)150.
• Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conoci-

das como Directrices de Riadh (14/12/90)151.
147
Resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de mayo de 2000. Al 13/3/03 fue ra-
tificado por 52 países.
148
Resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de mayo de 2000. Al 13/3/03 fue ra-
tificado por 50 países.
149
Resolución 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 29 de noviembre de 1985, cuatro años
antes de la aprobación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
150
Resolución 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 14 de diciembre de 1990.
151
Resolución 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisión A/45/756 en el
Cuadragésimo Quinto Período de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.
103
Además de otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos;
Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultati-
vo; Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes152; Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas153; Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Críme-
nes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad154).
A partir de estas reglas e instrumentos internacionales –que tratan sobre temas tales como la delin-
cuencia juvenil, la escuela, el rol de la familia, el rol de la comunidad, el rol de la justicia– es posible
afirmar que se inaugura una era de ciudadanía de la infancia155, ya que se reconoce al niño como
sujeto pleno de derecho, situación sustancialmente diferente desde el punto de vista normativo, a
la vigente hasta hace poco tiempo en América Latina.
No es posible dar una definición acabada de “protección integral de los derechos de los niños”156.
Sin embargo, sí es posible afirmar que en América Latina, cuando hoy se habla de protección inte-
gral se habla de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En este sentido, quizá
152
Todos ellos incorporados con jerarquía constitucional en la reforma de la Constitución Nacional de Argentina en 1994 (cf.
art. 75, inc. 22, CN).
153
A través de la publicación en el Boletín Oficial del 9/5/1997 de la ley 24.820, se aprobó la jerarquía constitucional de esta
Convención en la Argentina.
154
A través de la publicación en el Boletín Oficial del 3/9/2003 de la ley 25.778, se aprobó la jerarquía constitucional de este
instrumento internacional de derechos humanos en la Argentina.
155
Hay algo de paradojal en esta situación que indirectamente señalan CUNNINGHAM, Hugh, Children & childhood in western
society since 1500, Longman, 1995; POSTMAN, Neil, The dissapearance of childhood, Vintage, 1994; y JENKS, Chris, Child-
hood, Routledge, Londres, 1996: la era de los derechos del niño como derechos de ciudadanía –que acerca conceptual-
mente los niños a los adultos– conspira contra el derecho del niño a ser niño –que mantiene a los niños en una dimensión
conceptual claramente diferenciada de los adultos–.
156
De hecho, la falta de claridad respecto de qué significa protección integral permite todavía hoy a algunos funcionarios de-
fender las leyes tutelares como modelos de protección integral de la infancia.
104
puramente teórico pero con implicancias prácticas muy concretas, el cambio con la concepción an-
terior es absoluto e impide considerar cualquier ley o institucionalidad basadas sobre postulados
peligrosistas y filantrópicos como una ley de protección integral de derechos inspirada en la Con-
vención sobre los Derechos del Niño.
Se advierte entonces que protección integral como protección de derechos es una noción abierta,
en permanente búsqueda de nuevos y mejores estándares. Por tal motivo, no parece adecuado pa-
ra definirla limitarse a los instrumentos internacionales específicamente orientados al tema infancia,
tal como se hacía en los primeros artículos que sobre el tema se escribieron a comienzos de la dé-
cada del 90. Deben pues considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de protec-
ción de derechos humanos suscriptos por cada país en la medida en que establecen una mayor
protección.
En términos generales es posible afirmar que un sistema legal e institucional de protección integral
de derechos de los niños debe presentar las características que se mencionan a continuación.
2.2.2.2.1. Marco teórico
El nuevo modelo de protección integral de los derechos del niño se enmarca en lo que se conoce
como escuela de la reacción social, que representa una ruptura con el modelo etiológico157. Las ca-
racterísticas del sujeto dejan de ser cuestiones relevantes para autorizar una intervención estatal
coactiva respecto del niño de que se trate. Ya no son las condiciones personales del menor de
edad las que habilitan al Estado a intervenir, sino su conducta delictiva concreta (derecho penal de
acto). De modo que, desde el punto de vista político-criminal, de esta concepción se deriva un sis-
tema de justicia juvenil que sólo justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (ya
no “potenciales infractores”) de la ley penal.
La promoción y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales de una persona menor
de 18 años no es más tarea de la justicia penal, que durante un siglo pretendió garantizarlos al pre-
cio no sólo de no garantizarlos, sino de violar derechos civiles elementales reconocidos a todas las
157
Sobre el paradigma criminológico que se instala a partir del enfoque de la reacción social o labelling aproach, ver BARAT-
TA, Criminología crítica y crítica del derecho penal, cit., cap. VII, ps. 83 y ss.; y TAYLOR, WALTON y YOUNG, La nueva crimino-
logía, cit., cap. 5, ps. 157 y siguientes.
105
personas desde mucho tiempo atrás. En este nuevo modelo, en consecuencia, no hace falta come-
ter delitos para tener familia, ir a la escuela, comer, recibir atención médica, tener casa o no ser
maltratado158.
2.2.2.2.2. Características del destinatario de las normas e institu-

ciones de protección integral de los derechos de la infan-
cia
Los niños son ahora definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derecho. Ya no se tra-
ta de “menores”, incapaces, personas a medias o incompletas, sino de personas cuya única parti-
cularidad es estar creciendo. Por eso se les reconocen todos los derechos que tienen los adultos,
más derechos específicos precisamente por reconocerse esa circunstancia evolutiva.
El reconocimiento y promoción de los derechos de los niños se produce en una concepción integral
que recupera la universalidad de la categoría de la infancia, antes fragmentada por las leyes de
“menores”. Los derechos que la Convención garantiza tienen como destinatarios a todos los niños
y niñas y no sólo a una parte de ellos. Si se es titular de derechos, si la protección es concebida co-
mo derecho, entonces deben existir remedios legales en caso de violaciones a los derechos, no así
cuando la protección es concebida como ayuda o caridad, donde las nociones de exigibilidad y res-
ponsabilidad desaparecen.
De todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protección integral es el derecho del niño
a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta159. Se pasa de una concepción de exclu-
sión de la voz del menor, donde los niños, como incapaces, no tenían nada que decir, a otra más
cercana a la situación ideal de diálogo en la que participan todos los ciudadanos, pensado el proce-
so en términos habermasianos160. En este sentido, la aplicación de la Convención se asocia direc-
158
Cf. BELOFF, Mary, Los equipos multidisciplinarios en las normas internacionales de las que surge el modelo de la protec-
ción integral de derechos del niño, en “Nueva Doctrina Penal”, 2002/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 419-442.
159
Cf. art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Sobre este tema ver BARATTA, Alessandro, Infan-
cia y democracia, en GARCÍA MÉNDEZ y BELOFF (comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina, cit., ps. 31 y siguien-
tes.
160
Cf. HABERMAS, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa, Ed. Taurus, Madrid, 1987.
106
tamente con la construcción de una sociedad más democrática y participativa161. En palabras de
Alessandro BARATTA, la democracia necesita que los niños opinen y participen. Cómo lograrlo es
responsabilidad de los adultos, quienes deben diseñar e implementar arreglos institucionales que
permitan que las opiniones de los niños sean tenidas en cuenta162.
2.2.2.2.3. Supuestos que habilitan la intervención estatal
En este enfoque, las leyes definen los derechos de los niños y establecen que en caso de que al-
guno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad
y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y
procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si así correspondiere163.
Los alcances de esta formulación, expresada por primera vez en el art. 227164 de la Constitución de
Brasil, no han sido suficientemente analizados. Se trata de una transformación radical del conteni-
do de las leyes de infancia, que junto con el artículo del Estatuto del Niño y el Adolescente del mis-
mo país que prohíbe separar a un niño de su familia por razones de pobreza, son los artículos em-
blemáticos del cambio, presentes en todas las nuevas legislaciones de infancia de la región. Al de-
saparecer las vagas y antijurídicas categorías de “riesgo”, “peligro moral o material”, “circunstan-
cias especialmente difíciles”, “situación irregular”, etc., no es más posible cargar sobre el niño las
omisiones de los adultos que determinan violaciones a sus derechos. Por el contrario, a partir de
esta nueva formulación, quien se encontrará en “situación irregular” cuando el derecho de un niño
se encuentre amenazado o violado, será alguna persona o institución del mundo adulto (familia, co-
munidad o Estado).
161
Cf. GRANT, J., Los derechos de los niños: la base de los derechos humanos, UNICEF, Nueva York, 1993. Discurso del
Ex-Director Ejecutivo Mundial del UNICEF ante la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, p. 13.
162
BARATTA, Infancia y democracia, citado.
163
Cf. arts. 4 y 5 de la CDN.
164
“[e]s deber de la familia; de la sociedad y del estado, asegurar al niño y al adolescente, con prioridad absoluta, el derecho
a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la recreación, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al
respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia,
discriminación, explotación, violencia, crueldad u opresión”.
107
2.2.2.2.4. Características de la respuesta estatal
La lectura que aquí se propone de la CDN y otros tratados relevantes permite entonces distinguir
claramente las competencias de las políticas sociales de la cuestión específicamente penal y per-
mite plantear la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños como una cuestión que
depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales universales.
De este modo, se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales,

supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción especializada.
2.2.2.2.5. Características y rol del juez
En el nuevo modelo se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocuparse estrictamente de
cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho público (penal) o privado (familia). Los
nuevos jueces, en ejercicio de esa función, como cualquier juez, están limitados en su intervención
por las garantías constitucionales. Deberán además ser idóneos en derecho, más allá de tener co-
nocimientos específicos de temas vinculados con la infancia.

frente a los casos de protección
La protección es ahora de los derechos del niño. No se trata, como en el modelo anterior, de prote-
ger a la persona del “menor”, sino de garantizar los derechos de todos los niños. Si no hay ningún
derecho amenazado violado no es posible intervenir. Por lo tanto, esa protección reconoce y tam-
bién promueve derechos, no los viola ni restringe, y por este motivo la protección no puede tradu-
cirse en intervenciones estatales coactivas, salvo supuestos excepcionales en los que exista peli-
gro concreto para la vida del niño.

frente a los casos de imputación de delito al menor de
edad165
165
Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil, ver BELOFF, Mary, Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurídi-
cas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos (en adelante,
Algunas confusiones), en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio (comp.), Adolescentes y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ed. Ad-
108
Existen tres áreas en las que en el marco de la protección integral las aguas continúan divididas: el
trabajo infantil166, la adopción internacional167 y lo relacionado con las personas que tienen menos
de dieciocho años de edad a quienes se atribuye haber llevado a cabo una conducta tipificada en
el Código Penal.
Un sistema de respuesta estatal frente a la imputación de delito a una persona menor de dieciocho
años de edad acorde con la CDN debe establecer que ellos responden por sus delitos en la medida
en que los reconoce como sujetos de derecho con cierta capacidad para autodeterminarse, a partir
de determinada edad168. Se trata de un sistema de justicia especializado, completamente distinto
del sistema tutelar, que al considerar a los menores como inimputables y dejarlos bajo la tutela de
un juez, los privaba de todos sus derechos; es, además, un sistema de justicia distinto del sistema
penal de adultos.
Hoc, 2001, ps. 29-70; y BELOFF, Mary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina, en GARCÍA MENDEZ
y BELOFF (comps.), Infancia, ley y democracia, cit., entre otros.
166
Ciertos movimientos sociales de infancia –sobre todo en los países andinos– consideran que en la Convención se reco-
noce “el derecho del niño a trabajar”. Sin embargo, no se puede extraer de la CDN tal conclusión. El ideario sobre el cual la
CDN está basada se corresponde con el de la socialización habitual de un niño occidental, básicamente de países desarro-
llados, a través de la escuela y la familia. Si el niño tiene derecho a ir a la escuela, a descansar y a jugar, tal como la CDN lo
reconoce expresamente, no hay espacio para el reconocimiento del derecho a trabajar ni en términos prácticos ni en térmi-
nos teóricos. Lo que sí garantiza el tratado es el derecho de los niños a no ser explotados laboralmente (cf. art. 32).
167
Ver por ejemplo art. 21 de la CDN. Al ratificarla, por ley 23.849, Argentina hizo una reserva en relación con los incisos b),
c), d) y e) de ese artículo, manifestando que éstos “no regirán en su jurisdicción por entender que para aplicarlo, debe con-
tarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño (...) a fin de impedir su tráfico y venta”.
168
Piénsese en las mujeres, por ejemplo, que durante mucho tiempo no podían “cometer delitos”. Si una mujer realizaba
una conducta penalmente disvaliosa, ésta era explicada como un trastorno orgánico hormonal pero no como “delito”. Es del
caso recordar el reclamo de Olympie DE GOUGES al derecho a la tribuna y al patíbulo, reclamo que parece anticiparse a la
tesis hegeliana de la pena entendida como un derecho para el reo, pues es honrado en su ser racional. Para un cuidadoso
análisis sobre este aspecto ver GRAZIOSI, Marina, Infirmitas sexus, en “Nueva Doctrina Penal”, 1999/A, Ed. Del Puerto, Bue-
nos Aires.
109
En cuanto a la política criminal, este sistema reconoce a los niños todas las garantías que le co-
rresponden a los adultos en los juicios criminales según las constituciones nacionales y los instru-
mentos internacionales aplicables, más garantías específicas169.
Los adolescentes sólo pueden ser juzgados por tribunales específicos y bajo procedimientos espe-
ciales. Desde el punto de vista procesal, se establece un sistema acusatorio (oral y contradictorio)
que sea flexible y que permita instancias conciliatorias a lo largo de todo el proceso, no para desco-
nocer las garantías como en el modelo anterior, sino para permitir una solución real al conflicto que
puso en marcha el proceso penal juvenil.
En un sistema de este tipo, la responsabilidad del joven por el acto cometido debe expresarse en
consecuencias jurídicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema general de
adultos. El catálogo de esas medidas se extiende desde la advertencia y la amonestación hasta los
regímenes de arresto domiciliario o privación de la libertad en institución especializada. En este sis-
tema la privación de libertad en centro especializado es una medida excepcional, ultima ratio, que
en todos los casos debe dictarse por tiempo determinado y más breve posible, sólo frente a la co-
misión de un delito gravísimo170.
169
Cf. art. 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Este reconocimiento de garantías es indepen-
diente del hecho de sostener que los niños y jóvenes son inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño
y del Adolescente de Brasil. Al respecto ver BELOFF, Mary, Algunas confusiones, cit., supra nota 76.
170
Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley a fin de evitar interpretaciones de la palabra “grave”
que afecten el principio de excepcionalidad, como sucede en algunos países.
110
Modelo de la Protección
Modelo Tutelar
Integral de Derechos
(Pre-CDN)
(Post-DN)
• Escuela etiológica • Escuela de la reacción

Marco Teórico
social
• “Menores”: • Niños/as y Jóvenes

Adolescentes:
o Incompletos o Personas en desarrollo
o Incapaces o Capaces relativos
Características del
o Objetos de protección o Sujetos de derecho
destinatario de las normas
e instituciones
• Infancia fragmentada • Universalidad de la
infancia
• No importa la opinión del • Es central la opinión del
niño niño
• “Situación de riesgo o • “Derechos amenazados o

peligro moral o material” o violados” o “adultos,
Supuestos que habilitan la
“situación irregular o instituciones y servicios en
intervención estatal
circunstancias situación irregular”
especialmente difíciles”
• Centralización • Descentralización
Características de la • Lo asistencial confundido • Lo asistencial separado de
respuesta estatal con lo penal lo penal
• Judicialización • Desjudicialización
111
Modelo Tutelar Modelo de la Protección
(Pre-CDN) Integral de Derechos
(Post-DN)
• Juez ejecutando política • Juez en actividad
social / asitencia jurisdiccional
Características y Rol del • Juez como “buen padre de • Juez técnico
Juez familia”
• Juez con facultades • Juez limitado por garantías
omnímodas
• Protección que viola o • Protección que reconoce y
restringe derechos promueve todos los
derechos que tienen los
adultos, más derechos
específicos
Contenido y características • Separación del niño de la • No hay intervenciones
de la intervención estatal familia e internación como estatales coactivas para
frente a los casos de principal intervención garantizar derechos
protección • Medidas coactivas por
tiempo indeterminado • Medidas de protección de
derechos por tiempo
necesario hasta
reestablecer el derecho
vulnerado
• “Menor abandonado / • Desaparece el
delincuente” determinismo
• Derecho penal de autor • Derecho penal de acto
• Imputados de delitos como • Responsabilidad penal
inimputables juvenil (consecuencias
jurídicas absolutamente
diferentes a las que se
aplican en el sistema de
adultos)
• Especialización sin justicia • Justicia especializada
• “Procedimiento” sin debido
Contenido y características proceso • Procedimientos especiales
de la intervención estatal • Sistema inquisitivo • Sistema acusatorio (oral y
frente a los casos de contradictorio)
imputación de delito al • Se desconocen todas las • Se reconocen todas las
menor de edad garantías garantías; más garantías
específicas
• Prevención especial • Privación de libertad como
• Privación de libertad como excepción, por tiempo
regla determinado y el más
breve posible, y sólo para
infractores graves.
• Medidas por tiempo
• Medidas por tiempo determinado
indeterminado
112
2.2.3. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño como
herramienta para promover cambio social
Sin duda, ninguna ley vinculada con la condición jurídica de la infancia, ni la CDN ni las leyes na-
cionales producidas tras su incorporación al derecho interno, cambiaron automáticamente la reali-
dad de la vida de los niños latinoamericanos. No es la ley por sí sola la que fabrica, produce o re-
produce realidad social. Sin embargo, sin un marco de legalidad y sin un diseño institucional que
legalice y legitime las políticas, prácticas y abordajes de protección integral de los derechos de la
infancia, existe una dificultad adicional que obliga a trabajar desde la para-legalidad171. Para que
los derechos de niños y niñas sean respetados es necesario contar con leyes cuidadosamente di-
señadas y con técnicos entrenados. Además la ley debería contener, más allá de los derechos, los
mecanismos de exigibilidad para hacerlos efectivos. Indudablemente los procesos de reforma legal
deben estar acompañados de una readecuación institucional, de los programas y de los servicios
destinados a la infancia que permita a los niños ejercer sus derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales garantizados ex ante en las leyes de protección integral.
Considérese el siguiente caso. El art. 34 de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la In-
fancia (PANI), de 1996, de Costa Rica, indica que el 7% de los impuestos recaudados deben
ser transferidos enteramente al PANI en el mes de enero de cada año. El gobierno no trans-
firió esos fondos desde que la ley entró en vigencia, acumulando una deuda de más de 42
millones de dólares con la niñez más pobre de ese país. Frente a ese incumplimiento, Casa
Alianza –organización gubernamental encargada de la niñez y la adolescencia en Costa Ri-
ca– inició una acción constitucional ante la Sala Constitucional que el 1º de marzo del 2002
ordenó al gobierno de Costa Rica pagar los fondos adeudados e incluir la asignación legal-
mente prevista en el presupuesto ordinario anual de la República. Asimismo, la Sala advirtió
al Ministro de Hacienda sobre la posibilidad de enfrentar cargos criminales si no acataba el
fallo172.
171
Utilizo este término y no hago referencia a la ilegalidad de las leyes porque, en última instancia, la protección integral de
la infancia es un mandato constitucional en cualquier país latinoamericano por más que las leyes tutelares de menores no
hayan sido modificadas. Las reformas legales son un imperativo constitucional porque las leyes tutelares de menores son
inconstitucionales.
172
Tanto el funcionario que al momento de dictarse el fallo se desempeñaba como ministro de Hacienda como su predece-
sor, fueron denunciados penalmente por Casa Alianza.
113
Sin estos mecanismos legales de exigibilidad de los derechos contenidos en las nuevas leyes, la
protección a la infancia permanece en el nivel de las buenas intenciones. La reciente historia lati-
noamericana demuestra que para que esta situación comience a modificarse, la ley cumple un rol
central. En los estados populistas –como algunos estados latinoamericanos de los años 50– la
“protección” a la infancia se traducía en políticas asistenciales canalizadas mediante políticas so-
ciales universales. Hoy estas políticas de ciudadanía reclaman en las nuevas leyes y en la realidad
social mecanismos de exigibilidad para la plena vigencia de los derechos que sean fácilmente
apropiables por los destinatarios, fundamentalmente, niños, niñas y adolescentes.
En este sentido, la Convención Internacional sobre Derechos del Niño se convirtió –probablemente
a pesar de ella misma y de quienes la escribieron– en un diseño utópico; no en el sentido de utopía
regresiva, sino en un texto, en una narrativa que nos habla de cómo queremos que el Estado –y el
mundo adulto en general– se relacione con la infancia. Su impacto a través de reformas legales en
América Latina permite advertir cómo la ley incide directamente para que la realidad de la vida de
los niños se acerque un poco a ese diseño utópico.
* Este trabajo reconoce muchos antecedentes. En primer lugar, el titulado Estado de avance del
proceso de adecuación de la legislación provincial a la Convención Internacional sobre Derechos
del Niño en la Argentina, preparado para el Foro de Legisladores provinciales sobre derechos del
niño en 1997. Agradezco a la Lic. Irene KONTERLLNIK el haberme invitado a escribirlo e instado a in-
cluir, en las conferencias para grandes auditorios, técnicas audiovisuales que hasta entonces no
usaba en las conferencias académicas, y a recurrir a modelos gráficos explicativos del tipo de los
que se desarrollan en este texto. En segundo lugar, le precede el trabajo que con un nombre pare-
cido, sin referencias a la situación argentina, se incluyó en la “Revista Justicia y Derechos del Ni-
ño”, Ed. UNICEF, Santiago de Chile, 1999, nº 1, ps. 9-22. En tercer lugar, la conferencia que dicté
en el Seminario “La Niñez y la Adolescencia ya no son las mismas (lo que todavía no se dijo)”, or-
ganizada por el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad, realizado
en Buenos Aires, el 15/4/2002, por invitación de la Lic. Eva GIBERTI, a quien agradezco la oportuni-
dad de haber participado en esas excelentes jornadas. Finalmente, decenas de reuniones, semina-
rios, conferencias, clases. Vaya pues mi reconocimiento a los cientos de personas que, en diferen-
tes países, han debatido conmigo estos temas, con quienes, as maos dadas, estamos construyen-
do una nueva cultura en relación con la infancia y sus derechos. Agradezco, por último, a Verónica
SPAVENTA el cuidadoso trabajo de edición de la conferencia del año 2002 y sus lúcidos aportes.
114
Bibliografía General
BELOFF, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, del Puerto,
2004, Capítulos 1, 3 y 4.
CLÉRICO, Ma. Laura, Derechos fundamentales y derechos del niño, Buenos Aires, mimeo
inédito, 2002.
HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho

en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta, 1998, Capítulo IX: Paradigmas del derecho,
págs. 469-532.
MARTIN, Claudia y otros, La dimensión internacional de los derechos humanos, Washington,

BID-AU, 1999.
MASON, Mary Ann, ¿Una voz para el niño?, en “Revista de Derechos del Niño”, Santiago de
Chile, UDP, nro. 2, 2003, págs. 115-138.
Caricatura de Quino con textos para el análisis.
Jurisprudencia:
LIBERTAD DE EXPRESION, EDUCACION
“Vodanovic Schnake, Natalio con Colegio Windsor School, de Valdivia” (Chile)
“Menor M. C. O. A.”, Corte de Apelaciones de Valparaíso, 26 de julio de 1996.
INTERES SUPERIOR DEL NINO, CUSTODIA Y VISITAS
“Troxel vs. Grandville”, 530 US 57 (2000)
“V.C. v. M.J.B.”, 163 N.J. 200 (2000)
“Menor S. M.”, Corte de Apelaciones de Valparaíso, 3 de junio de 1998 (Chile)
115
“J. L. O. contra C. S. V.”, Tribunal de Apelaciones de Familia 2do. Turno, 30 de abril de 2003
(Uruguay)
“2437-02” (Uruguay)
INTERES SUPERIOR DEL NINO E IN DUBIO PRO REO
“C. A. T. S., H. S. B. F., W. M. S. y G. M. S.”, Tribunal de apelaciones de familia, 2do. Turno, 13 de

febrero de 2002 (Uruguay).
INTIMIDAD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS
“Carey v. Population Services International”, 431 U.S. 678 (1977)
INTIMIDAD
“08022 Amparo” (Costa Rica)
EDUCACION
“R. D. M. a favor de su hija N. S. V. D., en contra del colegio F. M. R.”, Corte de Apelaciones de
Santiago, 17-2-03; Corte Suprema de Chile, 8-4-03.
INTIMIDAD, PRIVACIDAD, IDENTIDAD, MEDIOS MASIVOS
“Solicitud de medida cautelar” (Argentina).
DERECHO AL PROPIO CUERPO
“SU 337-99” (Colombia)
Normas nacionales
Ley 14-94. Ley que crea el Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. República
Dominicana. 1994.
116
Ley 136-03. Ley que crea el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales
de Niños, Niñas y Adolescentes. República Dominicana. 2003.
Normas internacionales
La Declaración de los Derechos del Niño.
Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica".
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Protocolo de San

Salvador”
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing).
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de Libertad.
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de

Riad).
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad (Reglas de
Tokyo)
Principios básicos sobre la función de los abogados.
Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Casos Villagrán Morales y otros contra Guatemala (sentencia de fondo y de reparaciones), Bulacio
contra Argentina y Panchito Lopez contra Paraguay.
Opinión Consultiva 17.
117
Otros documentos internacionales:
La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del art. 2 del Pacto). 14/12/90.
CESCR Observación General 3.
El derecho a una alimentación adecuada (art. 11). Observación General 12. 12/5/99.e/c/12/1999/5.
118

I Seminario para La Implemetación Del Código para El Sistema de Protección y Los Derechos Fundametales de Los Niños, Niñas y Adolescentes ENJ PDF

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

I Seminario para La Implemetación Del Código para El Sistema de Protección y Los Derechos Fundametales de Los Niños, Niñas y Adolescentes ENJ PDF

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

I Seminario para la Implementación del Código para el Sistema de

Protección y los Derechos Fundamentales de los Niños, Niñas y

Mary Beloff y María Laura Clérico

• Analizar la normativa internacional relativa a los principios y derechos

• Vincular las disposiciones de la normativa internacional relativa a la protección de

• Estudiar la fuente doctrinal que sirve de sustento a la protección de los derechos

SECUENCIA DE LOS CONTENIDOS

Temas Actividades Recursos docentes Tiempo

Apertura del Seminario 15 minutos

Almuerzo Una hora

Continuación del Seminario

Derechos en particular: derechos Presentación del

Almuerzo Una hora

Derecho del niño a la libertad personal [caso argentino]1

Buenos Aires, 4 de mayo de 1995.

Asimismo, el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, al mencionar las atribuciones del

Efectivamente, se advierte que en el incidente tutelar de la menor N.J. y en las actuaciones

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

Eduardo Luraschi – Horacio Rolando Catan – Martín Irunzún -

En primera instancia se acoge un recurso de protección presentado, en contra de un colegio que ha

Posteriormente la madre de la niña deduce recurso de protección, argumentando que la decisión

El recurrido plantea que su medida no ha sido arbitraria y que se ha ajustado plenamente a lo

La sentencia de primera instancia (Corte de Apelaciones de Santiago) considera que en el presente

1. ¿Si el Interés Superior del Niño es una categoría sustentable en derecho?

2. ¿Cuáles derechos están en conflicto?

3. ¿Quiénes son los titulares de los derechos en conflicto?

4. ¿Cuál seria la solución del grupo?

1.- ¿Cuáles derechos están en conflicto?

2.- ¿Quiénes son los titulares de los derechos?

3.- ¿Cuál sería la solución del grupo?

1.- Los derechos afectados

2.- ¿Quién es el titular del derecho?

3.- Opinión sobre la decisión de la Corte

4.- ¿Qué solución plantearía?

María Laura Clérico

1.1. Guía de Aprendizaje

1.1.1. Objetivo General

• Conocer el alcance, estructura y contenido de los derechos fundamentales en general y de

1.1.2. Objetivos Específicos

• Conocer la estructura básica de los derechos fundamentales en el Estado Democrático de

• Conocer las diferentes clasificaciones de derechos fundamentales.

• Conocer y aplicar las fuentes de los derechos humanos.

• Análisis del derecho dominicano vigente y del derecho comparado

• Análisis de las normas internacionales relevantes

• Análisis de casos de jurisprudencia nacional e internacional

• Análisis de material periodístico y de divulgación

• Observación y debate en torno al video del II Encuentro Nacional de Niños y Niñas de la

1.2.1. Capítulo I: ¿Qué significa “tener” derechos?

Antes de leerlas, conteste las siguientes preguntas:

1. ¿Qué significa tener derechos?

2. ¿Quiénes son los sujetos titulares de esos derechos?;

3. ¿Quiénes son los sujetos obligados a respetar y a garantizar esos derechos?; y

4. ¿Qué implican esos derechos en términos de acciones exigibles?

a) Caso de las torturas en la Provincia de Buenos Aires de la República Argentina: en el año

Comisarías y cárceles bonaerenses: cien denuncias de torturas en 45 días.

Se recibieron en la Defensoría de la Cámara de Casación, el máximo tribunal penal de la

En los últimos 45 días la Defensoría de la Cámara de Casación Bonaerense recibió 100

Ya meses antes la propia Corte había salido a advertir al Ministerio de Seguridad

• Perspectiva filosófica y ética. La respuesta a esta pregunta devenga en una discusión

• Perspectiva del derecho. Es probable que la respuesta a la pregunta dependa de la

• Perspectiva sociológica. La respuesta a esta pregunta puede devenir en una discusión

• Perspectiva económica y política. Es probable que la respuesta a la pregunta devenga

Oxford, 1996, págs. 166-255.

No la aplica porque no la conoce. Sin duda, aquí estamos en presencia de un supuesto de