Lucrecia Von Humbold – en su artículo sobre la evolución de nuestra legislación en cuanto a

derechos reales: hace una crítica/ sintetiza en cierta forma la evolución en cuanto a la forma de
redacción desde el CC de 1852, el CC 1936 y el actual de 1984 que son los tres únicos que hemos
tenido, aunque no son los tres únicos que han entrado en vigencia como legislaciones, porque
nosotros conocemos que después de la independencia, en el caso peruano, nosotros no
teníamos un CC, por ende, tampoco hubo una legislación en cuanto a derechos reales, lo que no
significa que no había como regular las relaciones entre las personas por los derechos reales, se
regulaban a través de las leyes de calis que son de España, después de la independencia todavía
se tomaba como base la legislación del reino Español porque nosotros no teníamos una
legislación independiente. Entonces solo se toma como base la legislación de 1852 como la
primera legislación que se ha tenido respecto a derechos reales.

Tienen características especiales:

LA LEGISLACION DE 1852.- Ésta legislación es mucho más prolija, mucho más extensa en cuanto
a la forma de redacción del articulado frente a la legislación de 1936, que es la legislación más
corta que hemos tenido en cuanto a articulado, a veces podemos decir que una legislación
principista o una reguladora no siempre pasa por el tema de …, el hecho de reducir el número
de artículos en un cambio normativo no significa necesariamente que pasemos a evolucionar las
instituciones jurídicas o dejar de lado las que ya han sido reguladas, o una excesiva regulación
no implica que se haga de manera correcta. “mientras más de 20 palabras tenga una norma,
vamos a poder encontrar un vacío aun cuando tenga más texto”

Lo que pasaba por el código de 1936, la critica que se hace es que este código si bien es mucho
más corto, de dejado de lado de hacer definiciones de instituciones jurídicas como lo hacía el
código de 1852, solo desarrolla las instituciones como tales; pero también por hacer esta
reducción del articulado, lo que ha se ha visto afectado es el desarrollo íntegro de las
instituciones jurídicas como por ejemplo la principal, que es la propiedad, las formas de
adquisición y las formas de extinción de la propiedad han sido los más afectados con la redacción
del código del 36, el CC del 36 se ha visto reducido en las formas de extinción o de perdida de la
propiedad, ahí ya no se ha regulado absolutamente nada frente al CC de 1852; si bien el en CC
del 52 no se había hecho esto con la doctrina mayoritaria en el momento, lo hacía así de manera
más extensa a través de las formas de definición que hacía de las instituciones jurídicas.

Otro error es que las instituciones jurídicas son reguladas de manera muy breve/ que estas
instituciones han obviado algunos apartados y no han desarrollado definiciones/ que no ha
tomado las doctrinas contemporáneas respecto a los derechos reales. Algo adicional que dice
respecto a un término jurídico que podría ser utilizado en el CC del 36 que por querer ser muy
técnico en cuanto a su redacción utiliza hasta 8 palabras técnicas para referirse a una institución
jurídica. Ojo Para cada expresión existe una definición (por lo menos en el derecho se trata de
buscar una similitud en palabras, no existen sinónimos absolutos; entonces no podríamos llamar
indistintamente de 8 formas a una sola palabra; y eso es lo que ha hecho con la tenencia el CC
del 36)

El CC del 84 si bien no ha ido corrigiendo aquella brevedad o simplicidad de redacción, ha ido

corrigiendo en todo caso algunas otras instituciones jurídicas. El docente no está de acuerdo con
algunas formas de redacción del CC en cuanto a derechos reales porque el libro V no tiene
coherencia en cuanto a redacción con los demás libros del CC, un claro ejemplo es el libro de
fuente de las obligaciones, Manuel de la Fuente y la Valle nos habla de formas especiales de
transferencia de la propiedad y que señala algunos requisitos para materializar algunas formas
de transferencia de la propiedad y exige algunas formalidades que en el libro V que es de
derechos reales no se ha establecido ¿Cuáles son? Nosotros acogemos la teoría consensualita
en cuanto a la trasferencia de la propiedad, es decir, basta el consentimiento más la traditio
para perfeccionar aquel contrato o negocio jurídico celebrado entre dos partes en los que se
transfiere la propiedad inmueble según nuestro libro V, mientras según algunos articulados de
las fuentes de las obligaciones vamos a encontrar que necesita ciertas formalidades, y eso se
asemeja a la doctrina alemana, al sistema registral, no al sistema consensual; entonces partiendo
de que nosotros tenemos un cúmulo de legislación en materia civil en cuanto lo que es derechos
reales diremos que este cúmulo de legislación debe ser entendido como unidad y no de manera
independiente como algunos lo han querido entender, algunos dicen que somos exclusivamente
un sistema consensualita en cuanto a la transferencia de la propiedad y otros dicen que somos
un sistema mixto, justo porque se está propugnando poco a poco la emisión de normas que
permiten el sistema registral de transferencia de la propiedad; para el docente el sistema
peruano si bien no es plenamente mixto por lo menos está orientado hacia el sistema ………..
porque nosotros encontramos cual es la labor de los registros públicos, justamente es registrar
los bienes; cual era la finalidad de COFOPRI y del MIN DE AGRICULTURA, era registrar los predios:
entonces diremos que tanto los predios urbanos, rurales y erasios están siendo registrados con
la finalidad de tener un catastro nacional ordenado, es cierto que esta labor en la actualidad es
de manera incipiente porque ni siquiera el 10% de los predios a nivel nacional están inscritos en
los registros públicos o en el registro que corresponda, pero está orientado hacia eso.

En algún momento, cuando se pueda, cuando la realidad peruana lo permita nosotros

pasaremos a un sistema mixto y más adelante tal vez a un sistema registral. Entonces nosotros
encontramos que existe una disimilitud en cuanto a la forma de redacción de los libros en
nuestro CC; nuestro CC no está sistematizado de una manera coherente; y un claro ejemplo es
lo que es fuente de las obligaciones y derechos reales; lo mismo ocurre en otros libros como el
de acto jurídico con el de fuente de las obligaciones.
Existe una comisión revisora de la legislación civil, que es una comisión integrada por todos los
partícipes de la administración de justicia en materia civil. El PJ a través de una comisión especial,
el MP a través de las fiscalías especializadas en materia civil o mixtas, la defensoría del pueblo,
el TC, la contraloría respecto a algunas situaciones, lo que tiene que ver con registros públicos;
forman parte de esta comisión especial reformadora del CC y del C Procesal Civil. Hemos visto
que también se está propugnando la modificación del título preliminar del CC dentro de este
proyecto de reforma del CC ya se busca derogar hasta 5 artículos del TP del CC, uno de ellos por
ejemplo es del artículo 7 que es el IURA NUVIT CURIA, este no tiene características de ser un
principio en materia civil, tiene características adjetivas, ya está regulado en el CPC y no tiene
razón de ser en el CC; lo mismo ocurre con lo que menciona: son nulos los actos jurídicos que
vayan en contra del orden público y las buenas costumbres (art 5 TP). Entonces esta comisión
revisora lo que está buscando es darle coherencia a la legislación en materia civil que si bien esta
subsionando, encuentran planes pilotos para ir modificando la legislación y alguno de los
grandes pilares por modificar ha sido el paquete que modificó respecto a la capacidad civil para
que también por desarrollar planes pilotos en materia procesal.

El CPC es de 1991, el CPP que es su homologo, el actual, también se ha propugnado ese año,
pero en realidad no entró en vigencia; ambos códigos han sido propugnados en la década de los
90, ha entrado en vigencia el CPC y ¿de dónde se ha jalado en realidad las instituciones de la
oralidad? Es del procesal civil, por eso se decía que se había civilizado el proceso penal porque
se había vuelto garantista y que se había permitido que las instituciones procesales civiles se
incluyan en el proceso penal; lo paradójico es que recién en el año 2004, en la corte del Santa,
que es la primera corte en la cual se ha implementado el código de materia procesal penal en el
2004, aquí en cusco recién en el 2009, se ha implementado pero ya con un sistema oral, tal como
se había previsto en sus inicios en el 9, pero contrario sensu nuestro código procesal civil no ha
utilizado esta figura de la oralidad. Ahora con la comisión revisora (ya volviendo al tema) del PJ
y de todos los agentes encargados de esto, han visto por conveniente utilizar la figura original
del CPC en un plan piloto en la corte de lima, en uno de Arequipa, y está dando frutos como en
la celeridad de los procesos civiles en lo que se va a ir reflejando en la dimisión de resoluciones
legislativas del PJ para que se vaya implementando paulatinamente, si ese fuera el caso
significaría que el CC y el CPC no necesitarían mayor modificación porque de repente solo estaba
en la implementación.
EVOLUCIÓN HISTORICA DE LOS DERECHOS REALES

Vamos a partir diciendo que los derechos reales en su concepción actual nos muestran algunas
características peculiares que justamente son los que han ido evolucionando, aunque no en todo
y no en todas las legislaciones.

Por ejemplo, Carlos Ferdinand Cuadros nos dice que los derechos reales deben ser entendidos
como el señorío del hombre sobre el bien. Él dice que así se puede hablar ya de un derecho que
surge de la persona sobre el bien.

En el derecho clásico (derecho romano) se había definido de esa misma forma, pero se conocían
en términos latinos como el IUS IN RES o el IUS IN REMUS que la traducción literal significa
derecho sobre la cosa.

La evolución histórica del derecho romano se dividió en 3 etapas:

⮚ ARCAICA, se desarrolló a través de los reyes

⮚ REPUBLICA, a través de los cónsules; el consulado y el pretorado

⮚ IMPERIO, a través de los cesars. El esplendor del derecho romano se encuentra en el

imperio pues al final de esta época encontramos la época en la que se dice el esplendor del
derecho clásico

✔ Aquí encontramos la época del digesto, donde se han emitido normas de Justiniano, la
ley de las 12 tablas; aquí vamos a encontrar lo principal del derecho romano. En la época de la
emisión de estas normas se había encontrado el esplendor de las instituciones jurídicas que se
habían aportado para por lo menos los paises que tenemos como fuente el derecho romano o
romano germánico que en este caso son las leyes de las 12 tablas; específicamente algunas de
estas normas, existía por ejemplo el derecho tributario, allí ya se hablaba de algunas
instituciones adicionales a las que solo se les conocía inicialmente como el derecho familiar;
inicialmente los romanos no entendían el derecho romano de manera independiente al derecho
que podía obtenerse a partir del derecho familiar, entonces diremos así que no existía derechos
sobre los bienes, sino sobre las cosas y más adelante vamos a ver la diferencia entre un término
y otro.

✔ En esta época existía la figura de las familias, dentro de las familias existía miembros que
usualmente detentaban un poder especial frente a las demás personas, si bien el Estado romano
tenía una organización, una estructura bastante elaborada, esta estructura no podía inmiscuirse
dentro de la institución de familia, era una institución tan fuerte en el derecho romano que no
permitía que el Estado romano sea partícipe de eso, lo que significa que respecto a los derechos
personales y los derechos reales entendido como cosas, el Estado no podía meterse en la
autoridad de una persona que es el padre, era el varón de mayor edad usualmente dentro de
una familia, que existía y que tenía una denominación de dominus y respecto a su familia era el
pater familias.

Él tenía el poder del manus y el poder de la mancipio, y a través de estos poderes el que ejercía
como dominus dentro de una familia romana, que siempre era un ciudadano romano, tenía
plenos derechos personales y reales sobre su familia y sobre todos los bienes que eran parte
de esta, lo que significa que podía disponer libremente de sus esclavos, esa vez no existía el
concepto de sujeto de derecho como en la concepción actual, no existía la libertad porque existía
la figura del esclavo, y también existía la figura del siervo; no todos en la época del imperio
romano eran esclavos, algunos , incluso romanos contraían deudas que no podían ser cubiertas
por ellos y al no poder cubrir, ellos entregaban un derecho personal como garantía para poder
cumplir aquellas obligaciones, significa que yo me entrego a determinada persona por un
determinado tiempo para ser su siervo por ese tiempo para cubrir esa deuda que he contraído
con esa persona; esta es una figura que se había generado en la época del derecho romano, esto
en la actualidad es inconcebible a partir de nuestra legislación porque nosotros somos sujetos
de derecho y no puede haber una suerte de entregarnos para poder cubrir una deuda, salvo una
excepción que es el derecho alimentario que es la excepción por excelencia a estos derechos
reales de garantía o derechos personales de garantía; existen también otros tipos de derechos
personales de garantía a través de las medidas cautelares personales en el derecho penal, a
través de la figura de la prisión preventiva que es una garantía personal.

En esta época, esta figura, por lo menos dentro de las familias, era quien detentaba el dominio
de las cosas y también de las personas que integraban la familia y también de todos los bienes
que les pertenecían, si eso es así diremos que esta persona tenía un poder adicional, era el poder
de disposición.

En el art. 923 encontramos la definición del derecho de propiedad donde encontramos 4

atributos de la propiedad: uno de ellos es el poder de la disposición que es un poder que no se
encuentra en otros derechos reales; por ejemplo lo que hace diferenciar la posesión de la
propiedad es este poder especial de disposición a título de propietario o a título de enajenación
que es lo que hace a esta persona diferente del poseedor, del usufructuario, de aquella persona
que es poseedor de mala fe o de buena fe incluso, no tiene ese poder ese poder de disposición.

¿Qué otro atributo tiene esta persona que ahora lo tiene y no lo tiene en el derecho romano? El
poder de reivindicar o vindicatio también le decían en el derecho clásico, que significa que tú
eres propietario pero no eres poseedor, que por x motivo una persona te ha privado de estos
derechos o atributos de la propiedad, te ha limitado el ejercicio de atributos de la propiedad,
implica que yo pueda accionar frente a los órganos jurisdiccionales previa intimación con esta
persona a fin de que se me restituya de la posesión de un bien que es de mi propiedad; eso es
principalmente este atributo que solo lo tiene el propietario, el poseedor no tiene esta facultad,
existen otras formas de ejercer la defensa posesoria que puede ser accionada de dos maneras:

● Una manera judicial

● Una manera extrajudicial.- Se hace conforme al CC, nos dice que tenemos hasta 15 días
para poder intimar a la otra persona, decirle: “devuélveme la posesión de este bien” esto lo
haremos valer de manera extrajudicial a través de una carta notarial por ejemplo, si nosotros
nos encontramos frente a esta vulneración de nuestra posesión podemos utilizar otra figura que
es la defensa judicial de la posesión a través de dos formas, dependiendo la situación especial.

✔ A través de las defensas posesorias propiamente dichas como es la reivindicación

✔ A través de otras figuras conocidas como los interdictos, el interdicto de retener y el

interdicto de recobrar.

Inicialmente en nuestra legislación, en la del 36 (retomando) encontrábamos hasta 5 interdictos,

estos interdictos adicionales eran conocidos como interdictos:

⮚ El de obra ruinosa

⮚ El de obra nueva

De una manera más técnica, a través de un análisis dentro de los redactores de nuestro código,
han dicho que estos dos interdictos no tienen razón de ser, y que deben ser incluidos dentro del
interdicto de retener porque en el interdicto de obra ruinosa se buscaba que aquel vecino que
tiene una construcción que pone en riesgo mi vivienda se abstenga de mantenerse en ese estado
y realice las acciones necesarias para que mi casa no se vea afectada, entonces vemos que podría
estar incluido dentro del interdicto de retener porque yo retengo mi posesión si hubo una
afectación mayor a la que yo he ido detentando originalmente, lo mismo ocurre con la obra
nueva, este caso se presentó bastante, por ejemplo, encontramos una construcción que hace
uso de un…profundo, es una obra nueva, una obra que está en construcción, pero justamente a
partir de esta construcción realizada por un vecino X, los cimientos de mi vivienda se ve afectada,
a través de este interdicto lo que busco es retener la posesión de mi inmueble sin la afectación
mayor, entonces existen formas de poder accionar, y esto es una forma de la evolución histórica
que se ha ido dando en el caso peruano por lo menos porque en algunas legislaciones siguen
incluyendo estos interdictos.

INTERDICTOS (parte sustancial)

Los interdictos, incluso este atributo conocido como la reivindicación tiene una característica
muy peculiar que ha sido trasladado como un proceso especial
*Prescripción sustantiva

*Prescripción adjetiva.- PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA es un término adjetivo, procesal, que se utiliza

para ver si se ha accionado dentro del término que corresponda/USUCAPION O PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA DE DOMINIO.- Es una forma de formalización de la propiedad, una forma de
transferencia de la propiedad y una forma de adquisición de la propiedad.

Continuando…, habíamos dicho que la figura que detentaba la figura del pater familias en el
derecho romano, detentaba poderes personales y reales sobre toda su familia, a su vez el Estado
detentaba derechos reales sobre territorio que había sido originario de Roma y originario de las
provincias de Roma; las provincias de Roma son aquellas que se han ido incrementando a través
de la conquista de este imperio.

Aquí existe también una característica no diferenciada en cuanto al derecho personal y al

derecho real; el pater familia tenía un poder de disposición tan extremo que podía disponer de
la vida de los miembros de todo el cumulo de personas que integraban su familia, podía disponer
de la muerte de estas personas, también de la muerte de sus esclavos si es que era necesario.

CARACTERÍSTICAS QUE SE DABAN EN CUANTO A LOS DERECHOS ROMANOS FRENTE YA A LA

EVOLUCION DE LOS TERMINOS

1. Utilización del termino latino, muchos de estos términos han ido evolucionando, por
ejemplo, el termino RES que es la cosa, mientras en el derecho peruano se entiende que la base
de las relaciones entre la persona o ese señorío que decía Ferdinand Cuadros, señorío que existe
entre la persona y el objeto no es entendido como una cosa sino sobre un bien.

1ro se dice del hombre sobre la cosa

2do se dice del hombre sobre el bien

3ro se dice del hombre sobre el objeto

Algunos dicen que es la persona

En realidad, el termino idóneo para ser utilizado es del señorío de la persona sobre el bien. Si
bien Ferdinand Cuadros no utilizaba estos términos de manera expresa podemos decir que en
realidad los términos correctos para referirse a esta relación que existe entre las personas y el
objeto conocido como bien, tiene que ser en estos términos porque con la persona no nos
referimos solo a los seres humanos, existen sujetos de derechos que son conocidos como
personas, pueden ser 2 tipos:

⮚ Las personas jurídicas

⮚ Las personas naturales

Ambos pueden ser sujetos de derechos reales, no hablamos solo del hombre, existen personas
jurídicas especiales, no las personas jurídicas o las sociedades civiles (reguladas en la segunda
parte del libro I del CC), ni las sociedades comerciales (reguladas por la ley general de
sociedades).

¿Cuáles son esas excepciones que hacen peculiar que se les tenga que decir personas?

a. La sociedad conyugal ¿Qué relación existe entre un hombre y una mujer cuando se han
casado? La relación de cónyuges, ellos son miembros de una sociedad especial, conocida como
la sociedad conyugal, sea cual sea la forma como hayan contraído el matrimonio y en realidad
esta sociedad de gananciales es la titular de todos los bienes de la sociedad.

Entonces tenemos a la sociedad conyugal, esta es una de las excepciones adicionales a las que
señalamos, que puede ser también titular de derecho patrimonial; solo puede ser dispuesto por
ambos miembros, ellos no tienen poder de disposición, ellos son miembros de una sociedad, la
sociedad es la que es titular de derechos.

b. El patrimonio familiar. Otra forma especial es la que se establece a través de la figura de

patrimonio familiar, el consejo de familia puede formarse a través de malgastar los bienes de
una familia por parte de los miembros, surge para proteger bienes que pueden servir de
manutención o de vivienda para este grupo: este patrimonio familiar se forma con características
de proteger aquel bien patrimonial de una sociedad, en este caso conocida como familia.
Entonces esta es otra excepción que también tiene derechos patrimoniales especiales al igual
que cualquier otro particular.

c. El patrimonio autónomo. Esta es otra figura donde encontramos de especial ejem. La

UAC que tiene actualmente un patrimonio autónomo y es que esta universidad se ha formado a
través de un grupo de personas que buscaban en la razón social de la persona jurídica de este
grupo de personas le pusieron: el objeto de la presente sociedad es formalizar una universidad
privada al alcance de la población cuzqueña; pero este era el objetivo para lo cual se había
formado este grupo de personas, el objetivo era formalizar la inscripción de la universidad ante
el registro respectivo, no estaba vigente la ley Universitaria actual, tampoco la ley de sociedades
actual, entonces era una forma concebida en la anterior ley universitaria bajo las normas
privadas. Vemos que las personas jurídicas pueden ser clasificadas de dos formas:

✔ A un plazo determinado

✔ A un plazo indeterminado

Si el objeto puede perdurar en el tiempo puede hacerlo y el objetivo hace que esta sociedad se
mantenga en el tiempo que es lo que ocurre usualmente en las empresas grandes, pero en este
caso no, como habían puesto como objetivo que este grupo de personas busca la formalización
de esta universidad, en algún momento este grupo de personas iban a lograr su objetivo que es
justamente lo que ha ocurrido en la época del 89, uno de los alumnos de la primera promoción
de la UAC junto con otros, para realizar trámites administrativos para buscar su bachillerato
necesitaban algunos trámites de una persona que se encargue como el equivalente a un jefe de
departamento en la actualidad que por las características de esta sociedad no se podía lograr y
pretendieron ante los órganos jurisdiccionales una acción buscando la disolución de esta
sociedad que había formado la UAC y la pretensión principal de este grupo de estudiantes era la
disolución de esta sociedad porque ya había cumplido con el objetivo que se habían planteado
y el cual era la inscripción, la formación de una universidad privada en Cusco; ellos se habían
formado como una comisión para estos fines, no para continuar con la administración de la
universidad porque para esto todas las universidades tienen que sujetarse al cumplimiento de
la ley universitaria que es pues tener un rector, jefes de departamento, decanos, esa es la parte
administrativa de la universidad, entonces ellos solo se quedaban como accionistas y ya no como
la parte administrativa de la universidad; allí es cuando el patrimonio autónomo de esta
universidad ha cobrado vigencia, por eso es que esta universidad ha ido creciendo casi de
manera exponencial en cuanto a su patrimonio, frente a otras universidades privadas que no lo
han hecho. Aquí encontramos una característica muy peculiar del patrimonio que puede tener
y ejercer derechos patrimoniales.

Entonces aquí vamos a encontrar excepciones a que solo sea una persona natural o un individuo
quien solo ejerza los derechos patrimoniales.

21/10/2019

LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS REALES

Ya vimos cómo se había entendido los derechos reales en la época romana; hablamos
principalmente de la familia; Roma respetaba bastante las potestades que tenía el pater familia
frente a los integrantes del grupo familiar; si bien el imperio romano detentaba una suerte de
territorio donde ejercía su dominio, donde tenía plenitud en el desarrollo de sus dominios, pero
respetaba la forma como la familia ejercía el derecho real, la concepción no hablaba todavía de
bienes, sino de cosas. También se hablaba del IUS IN RES.

Algo adicional que podemos rescatar del derecho romano es que ahí también se habla ya del
derecho crediticio, del derecho personal confundido con el derecho real; se entiende esta figura
tomaba indistintamente una de otra porque en esta época no existía una diferenciación de
sujetos de derecho. Las personas en esta época no tenían las mismas facultades que ahora
tienen, en aquella ocasión existía la esclavitud.
Dejando de lado el derecho romano sino hablando del DERECHO AUTÓCTONO, Hector Cornejo
Chavez escribe sobre el derecho de familia, es el ponente del libro de familia en el CC, ¿Qué de
importante tiene el derecho familiar peruano como obra que se escribió? Allí se habla por
primera vez de como se habrían entendido las instituciones jurídicas próximas a la familia en la
época del incanato. En esta época existía una suerte de confusión porque contrario sensu a lo
que mencionamos en la época de la roma clásica, en la época del incanato, la propiedad no la
detentaba nunca la familia, la propiedad la detentaba el imperio, en este caso era el inca; según
el derecho familiar peruano solo existía una suerte de adjudicación de tierras, ahora si
trasladamos esta misma institución jurídica ancestral peruana podríamos ver que eso mismo se
reproduce en las comunidades campesinas y esto ha sido el origen de un sinfín de procesos
judiciales sobre mejor derecho de propiedad, mejor derecho de reivindicación, de posesiones o
de transferencias de propiedad; en algunos casos ha sido a raíz de la transferencia de la
propiedad que se da a raíz de supuestos propietarios que pertenecen a comunidades
campesinas; en una comunidad campesina para que se produzca una transferencia de la
propiedad de una persona jurídica conocida como comunidad campesina X, tiene que ser la
comunidad campesina a través de la asamblea general con el voto de las 2/3 partes de los
miembros registrados en su padrón quien apruebe la enajenación de bienes comunales, la ley lo
dice, si no es así es nulo, no existe una manifestación de voluntad por lo menos de los que tenían
la titularidad para hacerlo y este es principal problema que se da en la enajenación de bienes en
comunidades porque venden terrenos en la creencia que es válido aquel poder que se le ha
otorgado a una junta directiva y la junta directiva no tiene poder para hacer esto. Ahora ¿Qué
ocurre con el padrón de integrantes de una comunidad campesina? El padrón de una comunidad
campesina, sabemos que por esto de los derechos hereditarios termina siendo fluctuante,
cambiante y se va actualizando constantemente porque los miembros de las comunidades
mueren, se retiran, algunos dejan de realizar sus actividades dentro de la comunidades, o
algunos son excluidos por la propia comunidad campesina o se van integrando nuevos, pero bajo
este concepto siempre se va actualizando este padrón y conocer el número exacto de
integrantes de una comunidad campesina no es tan sencillo, de hecho muchos problemas han
surgido a partir de eso, muchos compran terrenos comunales en la creencia de que esto es válido
y lo hacen como si fuese una compra en una APV, en las Asociaciones Pro Vivienda que son
sociedades comerciales o civiles dependiendo la finalidad que hayan establecido si se puede
enajenar de esa forma, incluso en algunos casos especiales, solo una persona, el presidente con
el poder suficiente puede realizar enajenaciones, incluso pueden realizar independizaciones,
pero la naturaleza jurídica de esto es diferente, en la época del incanato, según las recopilaciones
que él hace, dice que en realidad solo se da una suerte de adjudicación temporal “ud. Va a
cultivar tal tierra” y esta persona no tenía un poder de disfrute que es un atributo de la
propiedad, pleno frente a este……..si bien vamos a encontrar en la definición de la posesión que
es el uso cuando se presentan concomitantemente dos o más atributos de la propiedad,
hablamos de posesión; digamos que en la época del incanato solo eran posesionarios y en
algunos casos solo eran tenedores de la propiedad. Con esto nos referimos a que en la época
del incanato estas personas ni siquiera podían disponer de lo que se iba a cultivar en el terreno
en el que se les estaba adjudicando; en la época romana la persona dueña del terreno si podía
disponer plenamente de todo para poder cultivar, vender, o hacer lo que el crea por conveniente
en su terreno. Sobre sus bienes, incluyendo a los esclavos que eran seres humanos, no eran
considerados sujetos de derecho, podían disponerse plenamente por aquel titular de los
derechos en la época romana, en la época del incanato no existía esto, porque los terrenos solo
les eran adjudicados por un determinado tiempo; entonces las concepciones son disimiles en
cuanto a la concepción.

El concepto que desarrollamos inicialmente es el de Ferdinan Cuadros Villena y a partir de esto

hacíamos alguna críticas respecto a los términos que utilizaban inicialmente en su libro de
derechos reales, tiene 3 libros que es tratado de derechos reales. Él nos dice que los derechos
reales deben ser entendidos como el señorío del hombre sobre el bien y se habla así de un
derecho sobre la cosa, utiliza el termino latino IUS IN RES.

LA CRÍTICA que se le hace a esta concepción: en esta concepción se habla de un señorío y en un

segundo término ya se habla de bien y finalmente se habla de la RES que es el IUS IN RES el
termino latino que se había utilizado para hacer la conceptualización. Por señorío debemos
entender, por historia, aquello que es conocido como el señor, el señor a partir de la concepción
que nosotros tenemos, la concepción gramatical por lo menos diremos que es aquella persona
que ejerce cierto poderío en este caso será sobre bienes o sobre cosas; allí podría incluso ya
hablarse respecto al señorío surgido en la época del feudalismo y la forma como ellos se han
llegado a adjudicar terrenos que en algún momento pertenecían a familias nobles, finalmente
esto llega a pertenecer en algún momento a personas adineradas y así surge la burguesía y
cuando esta burguesía se convierte en algo muy prominente en el mundo, principalmente en las
ciudades de Venecia y Florencia en Italia se originan las ciudades, los aglomerados de
poblaciones, y allí surgen ya las industrias, a partir de la industria surge ya conceptos más
elaborados de propiedad, hablamos finalmente de la evolución de aquello que era conocido
indistintamente como cosa o bien pasamos a hablar ya a solo los bienes, y la primera persona
en utilizar esto es Savigni quien nos habla por primera vez de este mismo concepto de Ferdinand
Cuadros, pero no utilizando el termino cosa sino utilizando el termino bien y para esto es
necesario hacer una diferencia entre cosa y bien, diremos pues que uno es género, no todas las
cosas son bienes pero si todas los bienes son cosas; esta es una concepción que hacia Gunter
Gonzales Barron en su libro de tratados de derechos reales, él dice que debemos diferenciar
claramente que es una cosa y que es un bien.
La diferencia principal es que los BIENES siempre son susceptibles de relaciones jurídicas, en este
caso hablamos de que puede ser sujeto de apropiación por ejemplo, de uso, de disfrute, de
disposición, entre otros; no solo este tipo de relaciones jurídicas, podría darse otro tipo de
relaciones personales, por ejemplo los crediticios, la relación surgida entre por ejemplo X y Z, X
le presta dinero a COSA
Z, en este caso X se constituye en acreedor y Z en deudor, allí surge una
relación obligacional.
BIEN

Esta relación obligacional en el CC de 1936 era entendida de manera indistinta con la relación
personal; las relaciones personales eran entendidas de la misma forma porque las relaciones
personales originan relaciones obligacionales, entonces justo a partir de esto es que se decía que
es necesario hacer una diferenciación entre la relación real que es una relación que surge entre
este señorío del hombre sobre el bien y la relación existente en el derecho obligacional.

En la relación obligacional existe un acreedor, un crédito y un deudor, podría darse la figura de

dos personas que representan dos situaciones distintas en la relación jurídica, uno representa
una acreencia y el otro una deuda y existe la relación existente que es el crédito o la deuda;
mientras que en la relación real (la diferenciacion principal) inicialmente encontramos la cosa
(ahora ya hablamos de bien) y el señorío (ahora persona), en esta relación real solo existe una
persona, o varias personas ocupando una posición en la relación jurídica que es la de ser titular
del derecho; mientras que en la relación obligacional o incluso en la relación personal
encontramos que son dos personas, incluso uno podría ser acreedor y deudor, en las
obligaciones conmutativas vamos a ver que podría darse la figura de que él ocupe el lugar del
deudor o al revés, de allí se dan las obligaciones commutativas y podría darse la consolidación
de las obligaciones, pero tengamos en cuenta que mientras uno es acreedor puede ser también
deudor o bien simplemente pueden ser independientes, pueden ocupar una relación, un espacio
en la relación obligacional o personal independiente; mientras que en la relación real solo existe
un espacio el cual puede ser ocupado por una o más personas.

En algunas legislaciones esta concepción de cosas y bienes no está delimitado, ejemplo en

México indistintamente se conoce las cosas y los bienes; la doctrina mayoritaria se inclina a decir
que deben conocerse técnicamente con el nombre de bien, no así como cosa ya que resulta más
exacto.

Esto de los derechos obligacionales con los derechos reales es una concepción que inicialmente
se había tomado como una sola; de hecho, existen posiciones que desarrollaremos en el
transcurso de la clase respecto de la teoría unitaria y la teoría dualista del derecho en cuanto a
la naturaleza jurídica de los derechos reales.

Barsi Rostiriosi complementa de cierta forma algunas concepciones que hace Lucrecia que
escribió el artículo respecto a la comparación en cuanto a la sistemática, a la técnica legislativa
del 84 frente a la del 36; en el mundo jurídico, redactar en pocas palabras a veces resulta más
provechoso a que sea muy extenso en la redacción de algún texto y usualmente en algún texto
que tiene más de 20 palabras ya implica necesariamente de alguna interpretación o de alguna
sobre interpretación; la diferencia principal que se daba del CC de 1852 frente a la del 36 es que
la del 36 es mucho más escueto frente a la del 1852, la de 1984 toma en gran medida la misma
sistemática del 36 pero con alguna diferencia en especial, las instituciones jurídicas van
evolucionando y una de estas características se ha visto por ejemplo en lo que es la defensa
posesoria en el CC del 84; en el CC del 36 traía en su legislación la exposición de motivos y allí
podríamos ver que en la defensa judicial de la posesión existían 5 interdictos pero ahora hay un
interdicto que ha englobado a dos interdictos en cuanto a la defensa judicial de la posesión y
¿Dónde es que se ha hecho esta sistemática, mas escueta y más elaborada? En el CC de 1984
porque el CC de 1936 tenía 5 interdictos, consideraba incluso como una defensa judicial de la
posesión a la reivindicación, esta es la evolución en nuestra legislación frente a una institución
que es la defensa judicial de la posesión, se hablaba de:

✔ Interdicto de retener

✔ Interdicto de recobrar

✔ Interdicto de obra nueva

✔ Interdicto de obra ruinosa

El CC del 84 solo considera 2 interdictos:

✔ El interdicto de retener, aquí esta englobado:

● Interdicto de obra nueva

● Interdicto de obra ruinosa

Ambos interdictos han sido subsumidos dentro de una sola institución, es cierto, tanto el
interdicto de retener como el de recobrar si bien tienen naturaleza de derechos reales, pero
toda su tramitación y en la forma de accionar está comprendida en la parte adjetiva, está
comprendido como un proceso especial, y los procesos especiales tienen características
especiales.

✔ En el interdicto de recobrar se busca la aceptación al ejercicio del derecho de posesión

Mientras que en el interdicto de retener nosotros seguimos detentando la posesión del bien
con la diferencia que nosotros vemos vulnerada esta posesión de manera inminente.

¿Cómo podría materializarse a través del interdicto de obra nueva? Es un caso típico, alguien
construye una casa y para hacer esto realiza excavaciones profundas, esta es una obra nueva,
puede que tenga incluso la autorización debida de la autoridad que es en este caso el municipio,
en este caso si alguien cree o está en el supuesto de que esta construcción o las excavaciones
que se realizan en el inmueble contiguo puede afectar la vivienda o el inmueble del que una
persona es titular puede interponer este interdicto para conservar aquella situación en la que
esa persona tenía una posesión con todas sus atribuciones, eso es lo que se busca con el
interdicto de obra nueva ¿Cómo se acciona? Primero intimando a esta persona, decirle que deje
de construir, deje hacer esta excavación profunda porque afecta los cimientos de mi inmueble,
si esta persona no hace caso o hace caso omiso a aquello que se le ha dicho se le puede cursar
una carta notarial o se puede accionar judicialmente; pasa entonces, de la defensa extrajudicial
a la defensa judicial de la posesión; allí estaríamos pasando el límite entre uno y otro.

¿Cómo podría accionarse un interdicto de obra ruinosa? Este interdicto es lo contrario a lo que
va a ocurrir en lo de obra nueva, se produce bastante en cusco por ser una ciudad con patrimonio
cultural; por ejemplo tenemos un inmueble contiguo que está en pésimas condiciones y que
justo estas condiciones hacen que mi inmueble se vea en peligro y que se deprecie; entonces yo
puedo interponer este interdicto de obra ruinosa a fin de que mi vecino a diferencia de que el
otro era deje de construir, en este caso será derrumbe o arregle su inmueble para que yo pueda
detentar la posesión sin perturbaciones.

Algunos doctrinarios a estos dos le han llamado NO INTERDICTOS, han dicho que ya no son
interdictos, sino que son perturbaciones al ejercicio de la posesión, los interdictos son los de
retener y recobrar.

Esto quiere decir que existe más técnica en cuanto a la redacción de nuestro código del 84 frente
al código del 36, eso no significa que nuestro código del 84 sea perfecto, el docente encuentra
muchos defectos, por ejemplo no está de acuerdo con el sistema plural de los derechos reales,
sino se adhiere al sistema unitario de los derechos reales, para él solo existe un derecho real,
pero para algunos autores peruanos y latinoamericanos existen varios; para el docente solo
existe el derecho de propiedad y todos los demás son conexos. Existe otra crítica que le hacen
otras personas a nuestro código, por ejemplo en lo de la transferencia de la propiedad, vamos
a ver más adelante que existen hasta 4 sistemas de transferencia de la propiedad; el sistema
acogido por nuestra legislación es un sistema mixto, no es netamente consensualita, pero en la
letra dice que es consensualita o el sistema francés, que solo el consentimiento permite la
transferencia de la propiedad inmueble: el otro sistema grande, bien posicionado en el mundo
y el que permite mayor seguridad jurídica es el sistema alemán o conocido con el sistema
registral, según este sistema, para la transferencia de un bien inmueble, necesariamente el bien
tiene que estar inscrito en los registros públicos o su equivalente (nosotros tenemos registros
públicos pero en otros países tienen instituciones parecidas a esta que desarrollan labores
similares); el otro sistema es el estadounidense, en este sistema estadounidense el sistema de
la transferencia de la propiedad es extremadamente solemne, algunos dicen que este sistema
se habría originado en Holanda, es una tergiversación del sistema registral, en realidad es un
apéndice dice del sistema registral, el alemán, ¿Cuál es la diferencia que existe entre este y el
alemán? Que es con el que mas similitudes tiene; la extremada solemnidad que existe en la
celebración de los negocios jurídicos , no solo se requiere que el bien este inscrito en los registros
públicos sino que este bien no esté en problemas litigiosos; nosotros en el Peru podemos vender
un inmueble que está en litigio, es cierto que el predio esta devaluado por esta situación en la
que se encuentra pero podemos transmitir la propiedad, siempre y cuando nosotros hagamos
conocer a la persona, al comprador, de esta situación, eso puede ser utilizado en nuestro
sistema, en este otro sistema no; ahora, existen otros sistemas de trasferencia de la propiedad,
por ejemplo los sistemas socialistas de transferencia de la propiedad inmueble, hablamos de
sistemas en realidad tan especiales que en realidad no hablamos de propiedad, sino solo de
posesión, el sistema socialista por ejemplo, de transferencia de la posesión, ni siquiera es
propiedad, es el sistema que se ha utilizado en la legislación cubana, allí vamos a encontrar que
si una familia tiene 5 personas, necesitara una casa que tiene 5 habitaciones, frente a otra por
ejemplo que tiene 10 personas que va a necesitar una casa más grande, entonces el Estado
entrega los inmuebles de acuerdo a las necesidades de cada familia, allí hablamos del sistema
comunitario, en el que de acuerdo a las necesidades de las personas se va entregando el ejercicio
de los derechos, pero en realidad estos sistemas lo que permiten es un análisis y este análisis lo
hacemos a partir de las críticas que podríamos hacerle a nuestra legislación.

Ahora, ¿qué otra crítica podríamos hacerle a nuestro libro de derechos reales? En el tópico de
derechos reales de garantía vamos a encontrar la hipoteca y la anticresis, según el parecer del
docente y el de Eugenio Dominguez Cruz, no debería estar ubicado en el libro de derechos reales,
si bien debe existir esta legislación, no debe estar ubicada en reales, debe estar ubicado en lo
que es derechos obligacionales, porque ¿Qué es lo que garantizan la hipoteca, la anticresis,
incluso la ley de garantía mobiliaria? Garantizan acreencias, prestaciones, y estas acreencias,
prestaciones están reguladas en obligaciones y es importante ubicar en un sitio o en otro sitio y
no indistintamente porque cada libro de nuestra legislación, si bien se rige por el título preliminar
que tiene postulados básicos para toda nuestra legislación civil, cada uno de estos libros tiene
principios propios, por ejemplo en derechos reales encontramos el principio de legalidad y
dentro de este el principio de numerus clausus, entonces como es posible conceptualizar a la
hipoteca, a la anticresis dentro de lo que es derechos reales; ahora, el postulado básico de
nuestro CC, es decir, son derechos reales los regulados en este código y en otras leyes, a partir
de este concepto diríamos que son derechos reales solo los que se regulan en el CC y en leyes
especiales, algunos no concuerdan con esta interpretación, pero no hay mayor interpretación,
es solo una interpretación gramatical la que hacemos al dar lectura a esta parte del CC, si
decimos que solo son los del CC, seria pues la propiedad, la posesión, la servidumbre, la hipoteca,
el usufructo, la anticresis, y excluiríamos a aquello que ha sido reglamentado, normado en una
ley especial porque solo es del CC, pero la interpretación extensiva que se hace a partir de esta
lectura, es decir, que son también derechos reales los que han sido regulados en normas
especiales, un claro ejemplo: todo el capítulo referido a la prenda ha sido derogado en nuestro
CC, era uno de los derechos reales de garantía, eso no significa que la prenda no exista en el Perú
sino que estas normas ya no están vigentes, y todo esto ha sido regulado por una norma especial
que es la ley de garantía mobiliaria que está vigente; también existen normas sectoriales, por
ejemplo las emitidas por el ministerio de energía y minas, o las del ministerio de agricultura,
entre otras, por ejemplo la servidumbre aérea, por el ministerio de agricultura que fue regulada
a raíz de los pasos necesarios que necesita la empresa transportadora de fluido eléctrico a nivel
nacional, vamos a encontrar que existen predios rurales por los cuales pasan las torres de alta
tensión, estas utilizan estas normas de la servidumbre aérea, pasan por predios privados, no son
predios del Estado; o la servidumbre acuática por el ministerio de energía y minas, ocurre con
los acueductos o los riachuelos, el caso típico del rio Saphi que ha pasado por este predio que
ha sido dispuesta su demolición en el sheeran, en la parte superior pasa el rio Saphy y encima
de este rio está pasando una calle, allí encontramos el rio Saphi y pasa por predios privados para
encontrarse finalmente con el rio que pasa por la av. Sol, este tipo es servidumbre acuática, en
algunos casos esta servidumbre acuática también se utiliza para transportar tuberías de agua
que sirven para el consumo humano como la que tiene por ejemplo el plan maestro en el caso
de Cusco que trae tuberías desde Andahuaylillas y ahí por ejemplo también se utiliza lo de la
servidumbre de paso también, es una servidumbre especial que no ha sido regulada en nuestro
código civil, en nuestro CC solo están los postulados básicos de la servidumbre, la parte especial
está regulada en esta normativa sectorial.

Entonces nosotros vamos a encontrar que las normas no solo están reguladas en nuestro CC,
existen normas complementarias que regulan instituciones como la ley de garantías mobiliarias,
estas normas citadas, entre otras. Existe también otra forma de legislar y es la famosa legislación
difusa a través de las sentencias que emite el TC. Por ejemplo la prescripción adquisitiva de
dominio encuentra mayor desarrollo jurisprudencial en las sentencias del TC y de la corte
suprema que incluso en la propia doctrina; entonces vamos a encontrar que la finalidad por
ejemplo de la prescripción adquisitiva de dominio dicen según algunos es doble, una finalidad
para saneamiento del bien inmueble, refiriéndonos a inmuebles y la otra es de transferencia
de la propiedad, son dos los objetivos que se pueden buscar a través de las figuras de la
usucapión, esta prescripción adquisitiva en realidad, en la doctrina desarrollada por el TC dice
que a partir de la finalidad que se busque con la sentencia tendrá características especiales la
sentencia emitida en este proceso; para algún caso podrá ser una sentencia declarativa, y en
algún otro, constitutiva; si yo busco, el bien yo sé que es mío pero yo necesito un documento
que me acredite como tal, ¿qué estoy buscando? Sanear mi inmueble porque el bien ya es mío,
entonces buscare una sentencia declarativa, que me declare nada más porque yo ya tengo el
derecho; mientras si hay un caso en el que yo no tenga claro la propiedad de este bien, buscará
pues constituir derechos y la sentencia tendrá que ser constitutiva, así lo ha dicho en las
jurisprudencias la corte suprema y también el TC, entonces esto resulta ser útil en tanto este
tipo de sentencias tienen una forma de ejecución diferente; una sentencia declarativa va a
permitir la enajenación plena, mientras que una constitutiva va a permitir constituir algún medio
probatorio para un proceso cognitivo, un proceso de conocimiento tal vez en el que pueda ser
utilizado esta figura, entonces a partir de eso, de la naturaleza que tenga la sentencia vamos a
poder utilizar de una u otra forma, entonces para eso sirve esta moción

Retomando LA RELACION REAL

En la relación real, se habla de un concepto largo y de un concepto corto en cuanto a los derechos
reales, el concepto largo es el que hemos ido desarrollando, es el que Ferdinand Cuadros nos
decía, es el señorío del hombre sobre el bien; mientras que la concepción corta, es decir, que los
derechos reales son la utilización del hombre por las potestades que tiene de los bienes, ¿a
través de que se hace esto? A través de las instituciones reales o derechos reales también
conocidos, por ejemplo, la posesión, el uso, el usufructo, la servidumbre, la hipoteca, la
anticresis, el derecho de retención, entre otros.

¿Qué de característico tiene en este postulado? Que entre todas estas potestades, entre todas
estas instituciones se ha excluido una que es la propiedad, no corresponde integrar allí a la
propiedad porque la propiedad comprende necesariamente todas las potestades antes
mencionadas, por eso es que se mencionó la existencia de dos posesiones en cuanto a la
existencia de los derechos reales, una posesión unitaria y la otra pluralista, la unitaria dice que
solo existe un derecho real; la propiedad; y la pluralista dice que existen muchos otros y que son
la propiedad más los demás que se enumeró; es cierto que cada uno tiene características
especiales.

Hay una clasificación de derechos reales, también hay otra de bienes.

CLASIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD existe una que los separa entre principales y accesorios.

▪ PRINCIPALES. - Esta posición considera a la propiedad y la posesión.

▪ ACCESORIOS. - A la servidumbre, el usufructo, uso, entre otros.

DERECHOS DE GARANTIA son por lo menos 3:

▪ El derecho de retención

▪ La hipoteca

▪ La anticresis

Principalmente porque la prenda ha sido derogada en nuestra legislación civil, pero esta misma
institución ha sido regulada en la ley de garantía mobiliaria.

Entonces allí nosotros tenemos 2 conceptos de derechos reales.

LOS CARACTERES DE LA RELACIÓN REAL

Aquí vamos a encontrar muchas posiciones respecto a esto de los caracteres de la relación real.
Aquí vamos a hablar solo de 2 caracteres según una concepción clásica. Es necesario no
confundir los caracteres de la relación real que son 2 con los elementos de la relación real.

❖ El hombre

❖ El bien

Así como el termino cosa ha ido evolucionando a bien porque solo los bienes son sujetos de
relaciones jurídicas, el hombre ha evolucionado al termino persona, la persona puede ser
entendido de una manera más amplia, el hombre puede ser entendido que es referido al ser
humano, mientras que persona puede ser indistintamente una persona natural, un apersona
jurídica, una sociedad conyugal, una sociedad autónoma, una persona sujeto de derechos, una
masa hereditaria, patrimonios autónomos, entre otros; todos esos son pasibles de relaciones
reales ¿Cuál es la característica? Que existe un sujeto activo y un sujeto pasivo.

⮚ El sujeto activo.- Se entiende la persona de manera genérica, siempre va a detentar esta

característica de ser activo porque detenta el señorío, aquel dominio, aquella prelación frente
al bien, el bien entendido ya de manera más restrictiva frente a la cosa siempre va a ser objeto
de la relación real, y la relación real se manifiesta a través de este señorío; el señorío, según esta
concepción clásica de los caracteres de la relación real, no está entendido como un carácter, la
diferencia entre la concepción clásica de los caracteres de la relación real y la concepción
contemporánea, que el señorío no está concebido como una característica de la relación real,
mientras que en la actual sí. En realidad, esto sería la conceptualización de los caracteres básicos
en la concepción clásica de la relación real.

LA IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS REALES

En realidad los derechos reales surgen por la necesidad del hombre, de poder regular aquellas
situaciones de dominio del hombre frente a las cosas de la naturaleza, ya como una explicación
a esto, diremos que desde que desde los albores de la humanidad en el que el hombre era
nómada nosotros veíamos que existía una suerte de apropiación o de disfrute o de disposición
de los bienes que encontraba en la naturaleza y que en algún momento estos atributos se han
ido consolidando en las actividades del hombre, el hecho de asentarse en un territorio hacía que
este domine ese territorio, sea 100 o 2000 metros, era ya un territorio en el cual esta persona X
se había asentado y ejercía su dominio; concepciones más elaboradas las podríamos encontrar
en la ilustración, en la época de la ilustración se hablaba, en más de una obra, pero
principalmente en la de Roseau conocida como el contrato social, el contrato social había
conceptualizado lo que nosotros conocemos ya en nuestro art 70 de nuestra constitución, el
derecho a la propiedad; más adelante veremos la teoría monista y al teoría evolucionista en
cuanto a la naturaleza de los derechos reales. Existe un deber de abstención, yo soy el dueño de
este plumón y todos ustedes tienen un deber de abstención según esta teoría, porque mientras
yo detento la propiedad de este bien ninguno más puede hacerlo, ese es el deber de abstención
que surge a partir del contrato social, el consenso de la gente , por conceso se ha dicho que
respetemos la propiedad del señor X, él es dueño de este celular, y como es dueño de este
celular, H no puede ser dueño de ese mismo bien, si él no puede ser dueño de ese mismo bien
significa que él está ejercitando un deber de abstención frente a derecho de otra persona. Si
tiene un derecho de abstención, ese derecho de abstención ha sido materializado por el
consenso de toda la gente, esos consensos hacen que se formen las teorías del Estado y forman
en realidad el Estado; un grupo de personas con características peculiares y similares se juntan
y por consenso dicen “nosotros somos pertenecientes a una cultura milenaria, por ejemplo el
aula 405 y somos diferentes al aula 303, digamos Perú y Chile, somos de ancestros muy
diferentes, entonces nosotros nos agrupamos con un consenso diferente, y ese es el contrato
social ”porque ustedes han coordinado para respetar ciertas normas que ustedes comparten y
si ustedes no comparten eso se excluyen del contrato social, crean un sistema de anarquía, no
respetan eso que era el deber de abstención que se había generado a partir del derecho a la
propiedad.

Entonces los sistemas basados en estas teorías como el nuestro, buscan primero materializar el
derecho y desarrolla la legislación que digamos describe aquel derecho de manera más lata, más
larga, ¿Cómo lo hace nuestra constitución? En el artículo 70 que nos habla del derecho de la
propiedad; las excepciones al ejercicio del derecho a la propiedad también se encuentran en la
Constitución y el corolario de la parte sustantiva de como ejercitar aquel derecho materializado
en el artículo 70 se encuentra en realidad en todo el libro de derechos reales, pero por lo menos
enunciativamente se encuentra en el art. 923, el 923 nos da una lectura de cómo debemos
entender el derecho de la propiedad, si la constitución nos dice que el derecho a la propiedad
es inviolable, se ejerce en armonía con …..” mientras que el art. 923 tiene una redacción
diferente, nos habla de los atributos de la propiedad, ya no habla del derecho en sí, sino habla
del desarrollo de toda esta institución de manera sustancial, entonces allí radica en cierta forma
la importancia de poder estudiar estas instituciones de los derechos reales.
El docente se queda con el concepto de Gunter Gonzales Barron que es tal vez la más elaborada
en cuanto a la doctrina peruana y a partir de la cual se han ido desglosando otras concepciones
mucho más técnicas en algunos casos y en algunos mucho más sencillas.

*leer a Ferdinand Cuadros Villena, tratado de derechos reales o el de Arturo Villena Aguirre o
del cusqueño Nerio Gonzales o tratado de derechos reales de Eugenio Dominguez Cruz /
resumen de Enrique Barsi Rostidiosi tomo I / para la naturaleza tomar solo el de Barron/ de los
bienes tomar como base la clasificación realizada por Ferdinand Cuadros

Etimológicamente proviene de términos latinos que es IUS IN RES, que significa el derecho que
surge sobre las cosas, pero a este derecho nosotros ahora lo conocemos como señorío y estas
cosas (inicialmente) ahora se las conoce como bienes.

DEMOLOMBE que es citado por Ferdinand Cuadros, define los derechos reales como una
relación directa e inmediata que surge de 2 elementos: el hombre y la cosa inicialmente y ahora
la persona y el bien, Demolombe también conoce a esto como sujeto activo y el sujeto pasivo

GONZALES BARRON nos hace una definición mucho más técnica, nos dice que el derecho real
debe ser equiparado a la propiedad y como tal, la propiedad es un derecho subjetivo.

Existe una CONCEPCIÓN ADJETIVA O PROCESAL de los derechos reales que conceptualiza a los
derechos reales como la posesión jurídica que dota el ordenamiento jurídico y que dota al sujeto
de interés para obrar. Esta definición en realidad es de características procesales, en realidad es
una concepción que es la materialización de aquello conocido como la acción. La acción según
algunas definiciones es la materialización de la acción, según otros ya también se entiende que
el derecho de acción debe ser un derecho puesto en movimiento como decía Savigni es el
derecho material, sustancia puesto en movimiento como producto de su violación, es una
concepción clásica que se da del derecho de acción.

Nosotros podríamos dar una definición para materia del curso, y por derecho real debemos
entender, utilizando los tecnicismos contemporáneos que hemos ido desglosando a partir de las
diferentes concepciones, se dice que es la relación íntima que surge de la persona y el bien, en
la cual encontramos atributos de los cuales la persona puede aprovechar sin la intervención de
terceros.

Vamos a diferenciar esta concepción que hemos dado con las anteriores, cada una de las
anteriores encuentra algo peculiar, un aporte a la concepción que nosotros hemos hecho.
Primero, la concepción clásica había hablado de esta relación existente entre hombre y cosa,
este concepto según la evolución y el concepto otorgado por Savigni nos dice que evoluciona de
cosa a bien; en la época de la ilustración y las concepciones este término va evolucionando de
hombre a persona, en la caracterización de la relación real inicialmente existían estos dos
elementos, en la época contemporánea se añade esto conocido como el señorío, en la última
etapa de nuestra legislación, ya en el caso peruano, se incrementa una diferenciación en la
relación real y la relación obligacional. La diferenciación es el señorío frente a la prestación que
es diferente. La relación obligacional o relación personal puede ser entendido indistintamente.

Va evolucionando, por ejemplo, este es un sujeto activo y este siempre es un sujeto pasivo, eso
lo diferencia también de la relación obligacional. En la evolución de la concepción de derecho
real también encontramos que hablamos de un deber de abstención de terceros y es justo lo
que hemos añadido cuando dice sin la intervención de una tercera persona o de una segunda
persona incluso porque aquí hablamos de una persona X frente al bien, en este caso decimos
que solo existe esta persona y este bien o estos bienes o estas personas, no puede existir como
en la relación obligacional un acreedor y un deudor, aquí no hay un accipiens, no es una relación
obligacional; entonces ha ido evolucionando esta concepción de una manera tal que nos habla
incluso de atributos, aquí no te decía que este señorío podía detentarse a través de la
reivindicación, del usufructo, del uso o de la disposición, entonces aquí encuentras que todos
los atributos están detentados en la relación real, no siempre se van a presentar
concomitantemente o conjuntamente estos atributos, de hecho la concepción de la posesión
nos dice son solo dos o más atributos de la propiedad, en algunos casos como el uso solo es un
atributo de la propiedad, aun así existe una relación real, entre esta persona y este objeto del
cual se ha creado una institución como podría ser la servidumbre digamos. Entonces a partir de
eso nosotros hemos ido construyendo una concepción mucho más elaborada de lo que es
derechos reales.

28/10/2019

LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS REALES

Respecto a esto de la naturaleza jurídica de los derechos reales existen hasta tres posiciones:

Primero debemos hacer una diferencia respecto a esto de la DOCTRINA DEL SUJETO PASIVO
UNIVERSAL, se le conoce también con la DOCTRINA OBLIGACIONISTA o SUJETO DE
ABSTENCION, en algún momento ya se fue adelantando parte de esta teoría.

1. LA DOCTRINA TRADICIONAL

Primero debemos entender que confunden los derechos personales obligacionistas o crediticios
con los derechos reales, no existe una separación entre estos 2.

Los representantes máximos son AUBRI Y DEMOLOMBE, son doctrinarios europeos que
principalmente han ido desarrollando la teoría unitaria del derecho.

En materia procesal se hablaba, a la par que en derechos reales y otras especialidades se habla
de una teoría untaría, ¿Por qué se dice eso? Porque todavía no estaban separadas algunas ramas
del derecho privado, por ejemplo lo que es derecho de familia pertenecía o englobaba a derecho
de personas en esta etapa del derecho privado o el derecho civil, en realidad se dice que los
elementos básicos de la relación real en esta etapa son sólo 2: el sujeto activo o el titular del
derecho y por otro lado está el objeto o la cosa que se le conocía inicialmente con estos
términos, nosotros hemos diferenciado lo que es la cosa o el objeto del bien, es materia del
curso el bien, no hablamos de cosas u objetos, sino hablamos de bienes, por eso es que un tópico
bastante grande va a ser el de los bienes, la diferencia básica hemos dicho que los bienes a
diferencia de las cosas están susceptibles de relaciones jurídicas, en este caso hablamos de
relaciones jurídicas patrimoniales.

*Ojo saber diferenciar derecho patrimonial de lo extrapatrimonial.

Aquí en esta teoría solo se dará un concepto básico, es la relación directa, de dominio, por
decirlo así, que existe entre este sujeto activo y el sujeto pasivo que es el objeto o cosa, debe
establecerse esa relación directa siempre e incluso en la concepción más elaborada que hemos
tenido de derecho real habíamos dicho que siempre la relación debe ser directa y nunca a través
de intermediarios; a diferencia de los derechos obligacionales (aquí ya tenemos una diferencia)
el derecho obligacional sí permite intermediarios, el caso típico es una forma de cumplimiento
de obligaciones y esto es la subrogación de obligaciones o incluso la consolidación de
obligaciones, en la subrogación existe, a diferencia del derecho real, en el derecho real existe un
sujeto y el objeto, solo dos personas, esta es una relación real, mientras que en una relación
obligacional existe un acreedor y un deudor, la relación podría parecer netamente cerrada entre
estas dos personas, entre estas dos personas existe una relación conocida como prestación o
indistintamente algunos le han querido llamar también deuda, pero técnicamente debemos
decir prestación, aquí la relación es una relación de dominio, de señorío, es diferente; y en esta
prestación, en lugar del deudor, puede producirse la famosa figura de subrogación, puede venir
una tercera persona y subrogarse o sustituirse en el papel del deudor, ser pues una sustitución
pasiva en la obligación o contrario sensu una activa, podría sustituir al acreedor por una suerte
de repetición de obligaciones. Pero fijémonos que la relación obligacional si permite la
participación de terceras personas, mientras que la relación real solo permite la participación de
una persona en realidad, la que ejerce el dominio sobre el objeto nada más.

Esa es la primera diferencia entre derechos reales y personales.

2. LA DOCTRINA DEL SUJETO PASIVAMENTE UNIVERSAL

El representante máximo es RIPPER y nos habla de un deber de las personas como sujeto activo
y de todas las demás como sujetos pasivos.

Habiamos dicho, este es el objeto X, y la persona Y es quien ejerce un derecho real, digamos la
propiedad. Esta persona es propietario de este objeto X, a la par existe un conjunto de personas
que tienen un deber de abstención, lo que significa que mientras que esta persona ejerce la
titularidad de los derechos de este objeto X, la demás personas tienen un deber de abstención
frente a ese objeto por el consenso de toda la gente, la doctrina mayoritaria dice que esta teoría
se habría originado en la época de la ilustración y textualmente dice que se habría originado en
la época en la que se habló del contrato social, el contrato social ha permitido la formación del
Estado. A partir de esto se habría buscado también el desarrollo de doctrinas de consenso, los
consensos hacen que se respeten ciertos derechos de algunas personas, por ejemplo, nosotros
tenemos un celular, nosotros sabemos que ese celular le pertenece a X, ella ejercita plenamente
los derechos de propiedad con todos los atributos que le da el art. 923 respecto a este objeto
(celular), no sabemos el modelo o las características pero sabemos que le pertenece a X, el
consenso de la gente hace que esto sea respetado porque existe alguien que si ejercita ese
derecho, alguien podría tal vez observar que existe una figura que es un término latino conocido
como RES NULIUS, la cosa de nadie y deberíamos entender que en la doctrina peruana o en la
doctrina acogida en nuestra legislación en realidad lo que se ha ido reconociendo es que
nosotros no nos acogemos a la teoría de la RES NULIUS, significa que en el caso peruano ningún
objeto no tiene dueño, lo que ocurre con todos los terrenos que no están bajo el dominio de
ninguna persona es que le pertenecen al Estado pero si son objeto de dominio a través de los
atributos de la posesión, a través de los atributos de la propiedad, por ejemplo yo puedo ir a
hacer posesión directa e inmediata de un inmueble X conocido como eriasio, allí de repente lo
cerco y me dedico a la crianza de animas y con el tiempo voy haciendo uso de algunas figuras
jurídicas creadas justo con ese efecto puedo hacerme como propietario porque yo ejercito ese
derecho a título de propietario, existe un animus, una intencionalidad respecto a ese terreno,
si yo ejercito eso por un determinado tiempo, digamos por unos 5 años, puedo utilizar la figura
de la USUCAPION que es prescribir a mi nombre este inmueble, es una forma de adquirir la
propiedad y también de transferencia de la propiedad.

Entonces ¿Qué puede entenderse a través de la teoría del sujeto pasivamente universal? Que
existe un deber de abstención de todos frente a X que ejerce la titularidad de un derecho real
frente a un bien, y ese deber de abstención está acompañado necesariamente de la existencia
de esas mismas figuras de la teoría tradicional solo que con el añadido de que el sujeto tiene a
un sinnúmero de personas que podría considerarse observadores de su derecho y que también
deben respetar este derecho.

3. LA DOCTRINA DE LA CREACION INSTITUCIONAL

En algún momento nosotros vamos a encontrar estas teorías y algunas otras subteorias en el
libro de BARSI ROSPIDIOSI en el tratado de derechos reales, pero también un poco más
desarrollado en el de Gunter Gonzales Barron, vamos a encontrar que estas teorías no
necesariamente son incompatibles, en algunos casos, por ejemplo la teoría clásica y la teoría
unitaria y la teoría dualista del derecho en cuanto a la naturaleza jurídica de la propiedad por lo
menos vamos a encontrar que si son contrarias las teorías, en este caso no, sino que más bien
han sido evoluciones en cuanto a las teorías primigenias, la teoría tradicional ha ido
evolucionando a la teoría del sujeto pasivamente universal, no necesariamente son
incompatibles.

Continuando con la teoría de la doctrina institucional…en esta teoría de creación institucional

se dice que los derechos reales se habrían creado por necesidad y no deja de tener razón esta
teoría porque fijémonos que en la época prehistórica o en la formación de estas comunidades o
aglomerados, el caso de Florencia, de Venencia, estas primeras ciudades comerciales en Italia,
vamos a encontrar que la gente ha buscado reunirse y formar pequeñas ciudades por la
necesidad, lo mismo ha ocurrido con la creación de las instituciones jurídicas en general, ni
siquiera sólo en derechos reales, por la necesidad se van creando instituciones; es cierto, el
derecho real se rige por el principio de numerus clausus, el principio de legalidad pero fijémonos
que esta creación institucional por lo menos el derecho principal: la propiedad, se ha generado
por la necesidad, puede que esta persona X en la prehistoria ha observado o ha tenido la
necesidad de hacer uso de este objeto X, encontremos el caso de un hombre prehistórico que
para poder asentarse de lo que era nómade ha debido de buscar un terreno óptimo para eso,
donde de repente habían animales que transitaban para buscar sus alimentos , para realizar la
caza, finalmente habrá tenido que cultivar algún terreno y ese terreno que cultivaba de seguro
lo protegía porque no podía venir alguien, algún foráneo, otra persona y despojarle, allí si bien
incipientemente vemos que esta persona ejercita, hace uso de este bien, tiene la facultad de
disposición porque tranquilamente lo podía entregar a un heredero, tenía incluso, podríamos
decir, el poder de reivindicación porque si le era desposeído o le era privado de su posesión, él
podía más adelante hacer uso de defensas posesorias, es cierto que las defensas posesorias no
eran las que nosotros tenemos pero podría el utilizar la fuerza, golpear de repente a esta
persona; ahora se utiliza pues mecanismos “mucho más modernos” para repeler la desposesión,
pero inicialmente si bien no estaba desarrollada la institución por la naturaleza misma del ser
humano buscaba hacerse de estos objetos, esto encuentra ya una época de esplendor en el
derecho romano, en el derecho romano vamos a encontrar que ya se da plenamente el
ejercicio del derecho a la propiedad.

Allí vamos a encontrar que ya se habían desarrollado de manera mucho más plena las
instituciones de lo que es la propiedad, si bien todavía no se había distinguido quienes debían
ser considerados sujetos de derecho y quienes no porque allí existía todavía la esclavitud y
existía también el IUS CIVILE, EL IUS GENTIUM en la que las personas, incluso siendo libres, no
todas detentaban la misma categoría, incluso dentro de los romanos existían categorías, dentro
de Roma existían personas que no tenían la misma categoría aun siendo romanos, los que tenían
derechos plenos eran sólo los patricios en realidad y podían llegar a tener cargos máximos, quien
ejercía el manus en realidad era solo el pater familias y existía esto a partir ya de la época del
imperio de roma, en la época arcaica o de la república no se habría desarrollado estas
instituciones como las conocemos ahora, entonces nosotros nos vamos a quedar ahí respecto a
las teorías de la naturaleza jurídica de los derechos reales.

¿Qué dice esta última teoría en resumen? Lo que dice esta teoría es que por la necesidad del
ser humano se van originando instituciones jurídicas como por ejemplo el derecho a la
propiedad que justamente se van originando por las manifestaciones y las necesidades que se
dan en los hechos, o sea los hechos son los que generan las instituciones, más adelante vamos
a ver que esta teoría da origen a la teoría del NUMERUS APERTUS en realidad, es pues
incipientemente una teoría que permite la creación de más instituciones en derechos reales.

Nosotros ya habíamos hablado de los caracteres de la relación real, ahora vamos a hablar de los
elementos de la relación real

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN REAL

El SUJETO en este caso es sujeto titular del derecho, a diferencia de personas o de derecho
tributario vamos a encontrar que las características de esta persona solo será una persona que
detenta características de ser poseedor, de ser propietario, de ser usufructuario, de ser
prestador en servidumbre, de hacer uso de figuras como la hipoteca, la anticresis, quienes
pueden ser comprendidos como sujetos o titular de un derecho en una relación real, una
persona natural, sabemos que hay 4 tipos de personas en el libro de personas, de estas 4
personas, que en general las 4 podrían detentar estas atribuciones podrían ser considerados
dentro, pero no solo estas personas; entonces comprendemos por ejemplo la persona natural
inicialmente, también está el concebido. En esto ya consideramos al concebido y a las personas
naturales, ahora también debemos entender a las personas jurídicas no inscritas y a las
personas jurídicas inscritas, allí entendemos solo las 4 personas comprendidas en el libro de
personas. ¿Quiénes más pueden detentar esta calidad? Aquí hablamos de las 4 personas del
libro 1 y también pueden ser comprendidos dentro de sujetos de la relación real pueden ser una
sociedad, todas las 8 sociedades de la LGS, allí hablamos de personas jurídicas como las
entendidas en el libro II pero son personas jurídicas comerciales, además en derecho
empresarial también está la EIRL, esta empresa independiente de responsabilidad limitada como
ente abstracto, como persona jurídica, puede ser titular de derechos patrimoniales, en este caso
de una relación real, y los comprendidos en la LGS como son la sociedad anónima, la sociedad
anónima abierta, la sociedad anónima cerrada, la sociedad civil ordinaria, la sociedad civil
especial, en este caso la sociedad comanditaria, dentro de esto los tipos de sociedad
comanditaria, las otras sociedades, allí tenemos um cumulo de sociedades o de personas
jurídicas especiales, que toditas estas como ente abstracto, como creación jurídica, como una
ficción jurídica pueden detentar o ejercer como sujetos de una relación real, ¿Quiénes más? Las
sociedades conyugales, hay la creación de la familia, esta se va originando a raíz de un acto
jurídico solemne conocido como matrimonio, a este acto jurídico solemne crea también otra
institución que es la sociedad conyugal, digamos X se casa con Y ¿Quién detenta el poder de la
casa? Estamos hablando de una sociedad conyugal quien ha sido la que ha comprado el
inmueble, no son dueños ambos, el único dueño es la sociedad conyugal, otra cosa es que ellos
pertenecen a esa sociedad conyugal, entonces aquí se habla ya de la sociedad conyugal como
un sujeto de relación real. ¿Quiénes más podrían ser sujetos de una relación real? Por ejemplo,
los famosos patrimonios autónomos, por ejemplo, el caso de la UAC que tiene un caso sui
generis en cuanto a la formación, por el objeto como se había constituido este grupo de personas
buscando su creación. Este es el caso de un patrimonio especial.

Existen más sujetos de una relación real pero estos son los principales que vamos a encontrar,
existen también algunos administradores que si bien no son sujetos de la relación real son
servidores de la posesión por lo menos, en algunos casos o detentan características no plenas a
un sujeto de la relación real, por ejemplo el albacea, es una institución del derecho de
sucesiones, cuando yo redacto mi testamento ante un notario, yo entrego a una persona X y le
digo que será mi albacea que una vez que yo muera ella hará cumplir mi testamento, X va a hacer
el papel de un administrador de la masa hereditaria, si bien X no es sujeto de la relación real
como titular de este patrimonio pero termina siendo una persona que administra por lo menos
y es servidor de la posesión en cierta forma de estos bienes que entran bajo su administración,
lo mismo ocurre en casos de materia hereditaria y en casos de materia penal, existe la figura de
embargos en forma de depósito, no está bajo el dominio este bien X por ejemplo un vehículo,
no está bajo el propietario porque puede ser que justamente este en debate el cumplimiento de
alguna obligación que afecte la propiedad de X persona y justo por eso tiene que ser embargado
esto, él puede que haya interpuesto una tercería excluyente de propiedad, una desafectación o
lo que corresponda frente a este mueble, pero todavía entra en debate el cumplimiento de una
obligación ahí también alguien tiene que detentar algún derecho real y tranquilamente este
depositario o esta persona que detenta la posesión por lo menos inmediata de este mueble tiene
una relación directa con este mueble aunque no pueda hacer uso de este porque justo esa es la
característica de esa retención.

El segundo elemento es EL OBJETO del derecho de la relación real, debemos entender en eso
del objeto que sólo y exclusivamente los bienes; hemos dicho ya que los bienes deben ser
entendidos como la especie y las cosas como el género, una relación de parte todo, todos los
bienes son cosas y no todas las cosas son bienes.

Por ejemplo, una cosa o bien; podemos ver el caso de una familia de chilenos que en la época
de los 90 han querido inscribir a su nombre la luna, ha hecho la inscripción de la luna y según
esta persona la luna le pertenece, ¿nosotros podríamos enajenar la luna, podríamos vender
marte? No, porque es irracional, porque no es susceptible de relaciones jurídicas, entonces es
una cosa. Ejemplo 2, no podemos vender la lluvia de aquí de 2 o 3 días, es también una cosa.
Entonces nosotros no tenemos la facultad de realizar relaciones jurídicas frente a este tipo de
objetos, contrario sensu, los bienes siempre son susceptibles de relaciones jurídicas, incluso los
bienes comprendidos en el artículo 18 del CC que se refiere a la protección de los derechos
intelectuales, “los derechos de autor o inventor, cualquiera sea la forma de expresión de su obra,
gozan de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia” vamos a encontrar allí un
ejemplo de un bien, la propiedad intelectual, y la propiedad intelectual es un bien porque es
susceptible de relaciones, yo hago uso de mi invento, en un supuesto, he inventado un celular,
entonces yo tengo inscrito incluso mi derecho o la patente respecto a este bien, detento y hago
uso de todos los atributos que me otorga la propiedad de aquel bien, puedo reivindicar, puedo
usar, puedo disponer, puedo disfrutar del bien, aquello que es conocido el IUS FRUENDI, todos
los frutos que me entrega el IUS VINDICANDI que es la reivindicación de este bien, el ABUTENDI
que es disfrutar de este bien, en realidad tenemos todo una discrecionalidad de atributos frente
a este objeto cuando se trata de derechos de autor o de propiedad intelectual ¿Cuál es la única
característica que lo hace diferente frente a los diferentes derechos reales? La incorporeidad,
cuando se entiende que estos bienes no tienen características corporales, nada más, en realidad
en la clasificación de los bienes vamos a encontrar que lo han ido poniendo en categorías muy
peculiares a los derechos de autor.

Finalmente, como tercer elemento vamos a encontrar a LA POSESIÓN ¿Qué característica tiene
la posesión en este caso? Hablamos de que es un nexo, podría conocerse como el vínculo entre
el sujeto de la relación real y el objeto de la relación real, no hablamos de señorío o de una
relación intrínseca entre el sujeto y el bien, hablamos de posesión, la posesión ya incluye dentro
al señorío, a este dominio, a esta relación intrínseca entre el sujeto y el objeto. ¿Cuál es la
diferencia entre el señorío, entre este dominio y la posesión? Que existe esta relación directa
entre sujeto del derecho de la relación real y el objeto, pero con una característica, la POSESIÓN
vamos a ver que tiene 2 elementos a su vez, el animus conocido como la intencionalidad con la
cual yo detento esa relación entre sujeto y objeto, y esa relación directa existente se la conoce
como el corpus. Ejemplo: yo tengo un plumón, por ende, yo tengo el corpus, y la intencionalidad
con la cual yo detento este corpus o el animus es a título de ser propietario, significa que yo
tengo todos los atributos de esto.

Hemos desarrollado elementos de la relación real, diferencia muy clara existente con los
caracteres de la relación real que solo es el hombre y el bien.

Ahora vamos a retomar este tópico de los elementos de la relación real ya entendido en la
concepción moderna o contemporánea. Resolviendo la atingencia que los caracteres de la
relación real iniciales eran solo 2, el sujeto y el bien, esto es entendido en la teoría tradicional
de los derechos reales, ahora, en la teoría contemporánea se entiende las siguientes
características o LOS CARACTERES DE LA RELACIÓN REAL:

EL SEÑORÍO que tiene este sujeto frente al objeto, significará pues que esta persona tiene un
sinnúmero de opciones frente al objeto y es una forma de ejercitar este dominio.

La segunda característica es la INMEDIATIVIDAD, significa que existe una suerte de dominio pero
de manera inmediata, directa y plena frente al objeto por parte del sujeto de la relación real,
esta inmediatividad permite o dota al sujeto de una suerte de derecho adicional que es la
negativa a la intervención de terceras personas, habíamos dicho que quien desarrollo por lo
menos en la doctrina peruana este tópico es GUNTER GONZALES quien dice en su concepción
de derecho real que no debe permitirse la intervención de terceros en la relación real.

La tercera característica, hablamos del RESPETO GENERAL DE LA SOCIEDAD, aquí, esto ya entra
en uso la teoría del sujeto pasivamente universal, porque el respeto general de la sociedad se
ha materializado en nuestro caso a través de la protección legal ¿Dónde encontramos la
protección de este derecho? En el art 70 de nuestra constitución política se desarrolla el derecho
en sí, y de manera sustancial en el CC, desde el art. 281 en adelante, encontramos todo el
desarrollo de lo que es el derecho a la propiedad y todos los demás derechos reales conexos.

DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO REAL Y EL DERECHO PERSONAL

Hemos ido desarrollando la evolución, por lo menos someramente, del CC de 1852, de 1936 y
de 1984.

La legislación en derechos reales es perfectible en muchos aspectos respecto a trasferencia de

propiedad, pero ha ido evolucionando; podríamos decir que nuestra independencia es desde
1821, lo que ocurre desde 1921 hasta 1852 es que durante este tiempo hemos seguido la
legislación española; antes de nuestra independencia nosotros nos regíamos por las leyes de
Caliz y en si era toda la normativa española, del reino de España, una vez independizados en
1821 ni siquiera nosotros nos encontrábamos plenamente independientes, no nos habíamos
establecido bien como Estado y teníamos que regirnos por ciertas normas y se había decidido
por lo menos por conceso de aquellos que habían propugnado nuestra consolidación como un
estado independiente, seguir las normas de España, las leyes del todo no estaban vigentes, pero
si las normas de Caliz, se había establecido que la legislación española en lo que es derechos
reales ha tomado casi toda las instituciones del Código Napoleónico, del código de Francia, por
ende hemos tomado estas teorías o estas instituciones de la teoría francesa, por ejemplo el
sistema consensualita de la propiedad ha sido adoptado por el estado peruano por añadidura
de legislación que nos había heredado la corona española y un claro ejemplo de esto es la
influencia del código napoleónico en el código de 1852, estas instituciones se han ido
desarrollando y se han vuelto mucho más avanzadas, es cierto, en cuanto a complejidad hacia el
CC de 1936, pero el error que comete el CC del 36 es utilizar ambiguamente términos para
referirse a una sola institución procesal, además otro error que comete el CC del 36 es que a
veces ser muy amplio en el desarrollo de instituciones jurídicas, no es bueno, pero en este caso
permitía por lo menos un desarrollo sustantivo, bueno, en cuanto a conceptos básicos de
derechos reales, respecto al CC de 1852, el CC del 36 no hacia eso, por ser muy breve ha dejado
en su exposición de motivos el dicho de “dejemos para los doctrinarios las definiciones de las
instituciones” y solo las desarrollaba en el CC, no hacia definiciones, ese mismo error se ha ido
trasladando hacia el CC de 1984, el vigente, es bastante corto frente a otras legislaciones incluso
peruanas que hablaban o relataban una sola institución de una manera más profusa, muchas
más largas, mucho más desarrolladas, porque en realidad lo que se ha buscado es mantener este
criterio resumido del CC del 36 obviando algunas instituciones, pero mucho más técnico en
cuanto a la redacción, es cierto, puede parecer repetitivo utilizar una sola expresión para
referirse a una sola institución jurídica, pero si es lo correcto debe hacerse porque permite
tecnicismo y permite asertividad y seguridad jurídica, mientras que el CC del 36 utilizaba
indistintamente términos para referirse a una sola institución.

Retomando la DIFERENCIA DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

Una diferencia clara debemos hacerla entre derecho personal, derecho obligacional y derecho
crediticio; el derecho personal es el que surge entre relaciones jurídicas entre personas, ¿y el
derecho obligacional y crediticio no es acaso lo mismo? En cierta forma es lo mismo, pero en el
derecho crediticio puede darse la figura de la creación de una relación adicional, aquello que
conocíamos como la prestación, se da la figura de la prestación en los derechos obligacionales,
mientras que en los derechos personales no, encontramos esto en el libro de personas, en el
libro de obligaciones, en el libro de acto jurídico, en el libro de fuente de las obligaciones que es
contratos, familia, obligaciones, encontramos este tipo de relaciones.

Entonces ahora vamos a diferenciar los derechos reales frente a los derechos obligacionales o
indistintamente conocidos como derechos personales. Para esto vamos a tomar en cuenta los
criterios de diferenciación de Ferdinand Cuadros Villena.

1. POR RAZON DE LOS SUJETOS

✔ En el derecho real existen 2 sujetos, el sujeto activo que es el sujeto de la relación real y
el sujeto pasivo que es el objeto conocido como bien.

✔ En la relación obligacional existen también 2 sujetos cocidos como un sujeto de crédito

o el acreedor o accipiens y el otro de débito o el deudor. También existe la figura de la prestación
en los derechos obligacionales y en el caso de los derechos reales solo existe el señorío, el
dominio.

2. POR EL OBJETO
✔ En los derechos reales el objeto siempre es un bien

✔ En el derecho obligacional el objeto es la prestación o la acreencia.

3. POR EL MODO DE ORIGEN

(haciendo un paréntesis, aquí nace un término que nuestra doctrina peruana no encuentra
consenso porque en el caso peruano en el art 140 más se asemeja a la institución conocida como
negocio jurídico, para efectos de ser técnicos en esta diferenciación que vamos a desarrollar,
hablemos de negocio jurídico y no así de acto jurídico. Según un acto jurídico seria el acto
celebrado entre A y B, A contrata para que mate a B y esta celebración de este contrato es un
acto jurídico según la concepción de Aníbal Torres; pero según la definición del art 140, incluso
con las modificaciones actuales que tiene existe principalmente la diferencia de que el acto debe
ser licito, entonces no es un negocio jurídico y si es un acto jurídico)

✔ Los derechos reales son originarios, nacen de la relación directa entre sujeto y el objeto
de la relación real

✔ Los derechos obligacionales o crediticios nacen necesariamente de la celebración de un

negocio jurídico.

4. POR LOS DERECHOS QUE CONCEDEN AL TITULAR

✔ En los derechos crediticios u obligacionales existe una potestad por parte del sujeto
activo, en este caso el accipiens o el acreedor, de poder solicitar el cumplimiento de una
obligación o de una prestación o de una acreencia ¿a quién es al único a quien se le puede
solicitar esto? Al deudor

✔ En los derechos reales existe una característica adicional que es el IUS PERSIQUENDI o el
derecho de persecución, significa que este dominio, este señorío recae no en un sujeto, sino en
un objeto llamado bien que existe una relación directa para disfrutar, gozar, disponer de este
objeto ¿Qué implica este IUS PERSIQUENDI? Aquí hablamos de 2 situaciones: la exclusividad
porque mientras yo detento o ejercito el derecho frente a un bien, nadie más puede detentar el
mismo derecho que yo, es cierto este derecho puede ser transmitido pero aun transmitido o ya
realizada esta transferencia el nuevo titular lo ejercita de manera exclusiva y la preferencia, esta
característica es una que no siempre se va a ejercitar plenamente, a raíz de esta característica
se han originado un sinnúmero de procesos judiciales donde la acción es conocida como mejor
derecho de propiedad, existen también presunciones legales que hacen que se archive este
derecho de preferencia, por ejemplo, se presume propietario al poseedor, otra presunción: si yo
he poseído el objeto X el 10 de enero y puedo probar y he poseído ese mismo objeto el 10 de
octubre y también puedo probarlo, a partir de esta presunción se dice que se presume por el
principio de presunción de continuidad que yo lo he poseído desde el 10 de enero hasta el 10 de
Octubre, es una presunción legal, es una ficción legal que nos dota de una característica de la
posesión: la presunción de continuidad legitima. Entonces estas características hacen que se
active el derecho de preferencia, cuando yo tengo una preferencia frente a otras personas,
cuando se activan estas presunciones. Otra presunción: yo tengo un inmueble X, se entiende
que este inmueble tiene puertas, ventana, un patio en el que hay plantas, sombrillas, etc, a estos
objetos se les conoce como parte integrante que son las columnas, las puertas, ventanas y parte
accesoria una cama un ropero, un televisor, una refrigeradora, etc; es obvio que toda la parte
integrante pertenece al bien pero recordemos de que no existen supuestos en derecho,
entonces a raíz de eso el legislador se ha visto en ese caso y ha dicho que debemos legislar sobre
esto y hay otra presunción que nos ayuda a entender que todo lo accesorio sigue la suerte de
lo principal, es otra presunción, si lo principal, en este caso que es que el inmueble me
pertenece, lo accesorio también por esta presunción. ¿Qué ocurre si en mi inmueble, en mi
garaje yo guardo el carro de Z? ¿es o no una parte accesoria? Si, no me pertenece, entonces es
una presunción IURIS TAMTUM, no es una presunción DE IURE, significa que admite prueba en
contrario que es que Z puede acreditar la propiedad de este mueble que es un vehículo, lo que
puede hacer es que tiene expedito pedir dentro de este proceso la desafectación de este bien
porque este bien le pertenece, se apersona a proceso y pide la desafectación del bien siempre y
cuando tenga como acreditar fehacientemente con documento de fecha cierta la titularidad del
bien, si Z tiene un documento pero que no acredita fehacientemente la titularidad del bien, no
va a poder apersonarse a este proceso, sino va a tener que iniciar uno nuevo conocido como
tercería excluyente de propiedad en la que se debate si ella es o no es titular del derecho; existe
también otra forma si tiene expedito el título que le acredite como tal, puede pedirlo a través
de la nulidad de la resolución que dispone la afectación de un bien de tercero porque esta
afectación no ha sido llevada con un debido proceso, podrá también incluso accionar vía una
acción constitucional, pero recordemos que una característica de los procesos constitucionales
es la residualidad, los procesos constitucionales son residuales, significa que solo se va a recurrir
a estos en última instancia, cuando la vía igualmente satisfactoria en este caso en materia civil
no ha restituido el derecho, cuando no satisface el interés del accionante recién debemos
recurrir vía constitucional, esa es la característica de los procesos constitucionales.

Continuando…Habíamos dicho que los derechos crediticios solo se pueden reclamar al obligado,
en este caso al deudor, mientras que el derecho real utiliza la figura del IUS PERSIQUENDI, existe
un derecho de persecución sobre el objeto y este tiene característica de ser exclusivo y el
derecho de preferencia.

5. POR EL MODO DE EJERCICIO

✔ En el derecho personal o en el crediticio, el sujeto pasivo, en este caso el deudor, está

obligado al cumplimiento de una prestación o de una acreencia.
✔ En el derecho real la relación no necesita de la existencia de una prestación, de una
acreencia, de ninguna de estas figuras porque el señorío, el ejercicio del derecho es directo del
sujeto al objeto.

6. POR EL MODO DE EXTINCIÓN

✔ Los derechos reales por lo menos tienen características de ser permanentes o más
duraderos frente a los crediticios u obligacionales.

✔ Los derechos obligacionales en realidad se extinguen con el cumplimiento de la

prestación o de la obligación o acreencia; *mientras que en los derechos reales no se produce
esta extinción, salvo en un caso: vamos a ver las que en las formas de transferencia de la
propiedad hay una peculiar que es la de destrucción del bien, si el bien se destruye se entiende
que este señorío, este dominio desaparece, entones esta será la excepción a la perennidad que
existe en la relación de sujeto a objeto en la relación real.

7. POR RAZON DE LA NORMA

✔ Los derechos reales se rigen por el principio de legalidad, por el principio de números
clausus, significa, según el art. 841 del CC que dice que son derechos reales los regulados por
este código y otras normas, significa que tiene que tiene que estar regulado o bien en el CC o en
normas conexas necesariamente.

✔ Los derechos crediticios u obligacionales tienen una característica diferente, solo se

limita por las buenas costumbres y el orden público.

*Art. V del título preliminar. - es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o las buenas costumbres. Existe una comisión revisora interinstitucional que integraban
el congreso, el PE, el PJ, el ministerio de justicia y el TC, la defensoría, que han buscado reformas
de las cuales una de ellas es del título preliminar del CC, se busca eliminar hasta 5 artículos de
los 10 existentes en el título preliminar, uno de estos artículos es el art V que hace mención al
orden publico entendido como todo aquello que está regulado en las normas de manera
positiva, teniendo en cuenta que las partes de la ley son la condición, disposición y sanción, en
la parte que sancionan las normas existen 2 tipos de normas, las autoaplicativas y las
heteroaplicativas según el código procesal constitucional, a lo que vamos con esto es que existen
normas que disponen, una parte dispositiva y una parte que sanciona por ejemplo las utilizadas
en el código penal, este tipo de normas disponen algo y sancionan alguna conducta, esto es el
orden público, quien esta ordenando esto el Estado a través del legislador; mientras que las
buenas costumbres se basan principalmente en las reglas de la moral. Este artículo debería ser
retirado del título preliminar porque esto ya ha sido regulado en el art. 140 cuando regula las
condiciones para la celebración del acto jurídico, entonces en el 219, 221, en lo que es nulidad y
anulabilidad, n estas condiciones vamos a encontrar requisitos especiales que ya desarrollan lo
del art. V del título preliminar, este art V no es un precepto general, no es una directriz que rija
para todo el CC y en el título preliminar solo deben estar directrices, principios básicos que rijan
todo un cuerpo normativo como es el CC.

29/10/19

TEORIAS RESPECTO A LA DIFERENCIA ENTRE DERECHOS REALES U OBLIGACIONALES

1. TEORÍA CLÁSICA O DUALISTA

Según el postulado básico de esta teoría no se aceptan la unidad entre los derechos
obligacionales y los derechos reales, existe una separación bien marcada entre los derechos
crediticios obligacionales y los derechos reales, ese es el postulado básico de esta teoría. Se dice
también que podría existir una relación de pertenencia entre los derechos reales y los derechos
crediticios porque podrían producirse los derechos reales dentro de las relaciones
obligacionales, aquellas prestaciones que se daban en una relación obligacional podrían
implícitamente comprender el ejercicio de algún derecho real, subsumen en cierta forma
respecto a una relación directa hacia el objeto a los derechos reales, por ahí que en algún
momento se habría considerado que los derechos reales estaban comprendidos dentro de los
derechos personales y los derechos obligacionales, con el tiempo se ha dicho de que deben
entenderse de manera separada.

Crítica al dualismo clásico

Adestos al monismo obligacionista: dicen que en realidad todos los derechos pertenecen a la
rama que es comprendida en el derecho personal. El derecho personal engloba a todo, ejemplo,
el derecho de familia la forma de regulación del código napoleónico seguía esta teoría, por ende
la legislación peruana en inicios de la republica que estaba orientada o que estaba basada en
estos códigos europeos seguía esta sistemática por eso no había una sistemática como en el
sistema alemán que es bien diferenciado los libros de familia, de sucesiones, de reales o lo que
es el incluso dentro de lo que es fuente de las obligaciones. Incluso encontraríamos legislaciones
muy particulares como el caso de la legislación brasilera que ya tienen un Codigo de Familia, ya
es independiente incluso la legislación en materia de familia, o el caso Boliviano que ha hecho
esfuerzos por legislar en esta rama de manera independiente.

Existe una postura adicional a este dualismo clásico que es la TEORÍA PLURALISTA

Esta teoría dice que no existen criterios únicos para poder diferenciar los derechos
obligacionales de los derechos reales o de los derechos personales. Lo que dice es que no existe
un criterio único para diferenciarlo y que sí existe una suerte de interrelación entre todas estas
ramas. Tal vez sea una teoría más conciliadora que busca en cierta forma mostrar una posición
no muy diferenciadora entre los derechos obligacionales y los derechos reales.
2. TERÍA MONISTA O UNITARIA

Dentro de esta teoría existen otras 3 subteorías:

a. La teoría unitaria obligacionista o la teoría de la obligación pasivamente universal

Propugnada por EMMANUEL KANT. Según esta teoría el derecho real tiene un contenido
negativo, el contenido negativo se encuentra en la obligación o en el deber de abstención que
se sustenta en la teoría pasivamente universal, aquí también se habla del deber de abstención
que tiene la colectividad frente al ejercicio de un individuo o de una persona, de un sujeto de
derecho de una relación real porque no necesariamente es un individuo puede ser una persona
jurídica. Tambien se habla de que esta zona de ejercicio del derecho de propiedad o de otro
derecho real es una zona vedada para la colectividad, digamos que mientras que yo ejercito los
atributos que me pueda otorgar la propiedad sobre este celular, ustedes tendrán una zona
vedada de ejercitar esos mismos derechos frente a aquel objeto, salvo que se de
concomitantemente la figura de la coposesión o la de copropiedad que son instituciones muy
particulares y muy especiales, en los términos que habría utilizado KANT citado por Gunter
Gonzales.

b. Teoría untaría realista

También se le llama teoría objetiva de los derechos reales en cuanto a su diferencia de los
obligacionales se dice que en realidad no existe una diferencia con los derechos obligacionales
porque a diferencia del dualismo clásico que se hablaba de la subsunción de los derechos
obligacionales que engloban a los reales o los crediticios, en esta teoría se dice que los derechos
reales engloban a los derechos crediticios. La base principal de los derechos reales es el dominio
sobre el bien y según el postulado de la teoría unitaria realista se dice que los derechos
crediticios recaen en la prestación, significa que recaen en el patrimonio del deudor. Si hablamos
de patrimonio se habla del derecho a la propiedad y si se habla del derecho a la propiedad deben
entenderse que los derechos obligacionales están dentro de los derechos reales entonces no se
distinguen en cierta forma los derechos obligacionales de los reales, sino que los engloba.

Esta teoría en la actualidad es la menos aceptada, buscaba la preponderancia de los derechos

reales frente a los derechos obligacionales, pero en realidad no es una teoría que pueda
construir para bases solidas o por lo menos fundamentos que puedan aplicarse de manera
general.

c. Teoría ecléctica

En esta teoría ya se habla de una puntuación conciliadora o intermedia porque busca una
armonización entre el dualismo clásico y la unitaria obligacionista. Aquí se dice que se cuestiona
respecto al dualismo clásico cuestiona la relación persona-bien. Según el postulado de la teoría
ecléctica dice que debería entenderse que esta relación es una relación económica y no una
relación jurídica. La relación jurídica existente en los derechos reales es como tal una relación
jurídica que determina ciertos atributos en el ejercicio de derecho a la propiedad, mientras que
en la relación existente en el derecho obligacional es una relación netamente económica, se
habla de prestaciones casi siempre dinerarias, en algunos casos cumplimiento de obligación de
bienes, pero aun así sigue siendo prestaciones apreciables en dinero. En la mayoría de los casos
el cumplimiento de estas obligaciones significa la celebración de negocios jurídicos onerosos.

*Los negocios jurídicos onerosos y gratuitos; técnicamente las obligaciones recaen en ambas
partes, pero existe una suerte de las figuras de empobrecimiento y enriquecimiento, en una
relación gratuita o no onerosa existe un empobrecimiento y un enriquecimiento de una de las
partes necesariamente por ejemplo la donación; en una relación onerosa no existe el
empobrecimiento y el enriquecimiento porque existe contraprestaciones recíprocas, ejemplo X
le entrega un vehículo a la escuela y la escuela le paga lo que corresponda.

En esta teoría Eugenio Domínguez Cruz cita a Messineo, y dice que los derechos reales sobre los
bienes dan lugar a una relación entre el titular (sujeto activo) y los otros (sujetos pasivos),
significa que la relación real siempre recae en el objeto mientras que en la relación obligacional
recae siempre en las partes que tienen una posición de acreedor y deudor.

TIPOS DE DERECHOS REALES Y LA TIPOLOGÍA

SEGÚN GONZALES BARRON: encontramos dentro de los tipos de derechos reales:

⮚ La propiedad

⮚ El usufructo

⮚ La servidumbre

⮚ La hipoteca, entre otros, de manera individual, cada institución ha sido creado con un
nomen iuris y tiene peculiaridades que los hacen diferente uno del otro.

Estos derechos reales podrían decirse que tienen cierta afinidad unos de otros, por ejemplo,
existen derechos reales principales, a estos ya no los llamamos tipos sino dentro de la tipología
de los derechos reales.

En la tipología de los derechos reales encontramos que existen criterios para diferenciarlos.

TIPOLOGÍA:

POR EL EJERCICIO PLENO DE LOS DERECHOS: Derechos reales:

a. Derecho real principal

⮚ La propiedad

⮚ La posesión
b. Derechos reales accesorios: aquello que es accesorio sigue la suerte de lo principal.

⮚ El usufructo

⮚ El uso

Algunos se inclinaban a decir que la posesión también es accesoria, pero es un derecho real
principal no accesorio.

c. Derechos reales de garantía: inicialmente en el último capítulo del código civil se ha

establecido en la legislación del 84 cuatro tipos de derechos reales de garantía:

⮚ Hipoteca

⮚ Anticresis

⮚ La prenda

⮚ El derecho de retención

Lo que buscan los derechos de garantía es el cumplimiento de alguna prestación, existe una
teoría que dice que los derechos reales de garantía deberían estar regulados en lo que es
cumplimiento de obligaciones como una forma de garantizar el cumplimiento de una prestación
no así dentro de derechos reales porque todo el conjunto de normas en cuanto a derechos reales
de garantía vamos a ver que todas estas instituciones lo que buscan es proteger el cumplimiento
de una obligación entregando algún bien sea mueble o inmueble para garantizar este
cumplimiento.

Existen dos formas de hacer el cumplimiento de garantías:

a. Garantías reales:

⮚ La hipoteca

⮚ La anticresis

⮚ La prenda.

Ejemplo X le presta dinero a Y, para garantizar el cumplimiento Y le deja un televisor o una

computadora, allí se está celebrando el acto jurídico o un negocio jurídico que permite utilizar
la figura de la garantía real.

b. Garantías personales: ejemplo, X entrega la garantía personal a través del cumplimiento

de la obligación simplemente en los casos que corresponden las medidas cautelares a través de
la caución juratoria que X se compromete a dar el cumplimiento lo que dispone Y en la
resolución.
En materia penal encontramos un cumplimiento peculiar de garantía personal en la medida
cautelar conocida como prisión preventiva, es una suerte de cumplimiento que responde no con
los bienes sino con la restricción del derecho a la libertad de tránsito.

Ambos derechos reales los principales de garantía son la:

⮚ Hipoteca y

⮚ Anticresis

Todo el capítulo de la prenda ha sido derogado del código civil y ha sido regulado en una norma
aparte que es la ley de garantía mobiliaria.

El 4to es el derecho de retención es una forma de ejercitar el cumplimiento de algunas

obligaciones contraídas por parte del titular de algún derecho.

Las mejoras necesarias implican una retribución o un derecho de repetición, significa que, “Y”
es posesionario de un inmueble y el dueño que es X en algún momento le ha entregado ese bien
bajo algún título, como “Y” es posesionario en algún momento ve que la cimentación esta por
caerse, “Y” hace mejoras para reforzar el cimiento de esa vivienda, a este tipo de mejoras se les
conoce como mejoras necesarias, “Y” no pudo hacer reconocimiento del dueño del inmueble,
entonces más adelante “Y” si tiene como acreditar que ha hecho estas mejoras tiene un derecho
de repetición de todo aquello que ha gastado en el inmueble, en todas las mejoras. Si el contrato
se ha vencido y el dueño no le ha pagado aquellas mejoras necesarias, “Y” tiene expedito una
acción y la acción se llama derecho de retención, “Y” tiene expedito retener el bien bajo su
posesión hasta que el dueño le pague todo lo que ha gastado como mejora necesaria. Existe este
derecho solo cuando se activa la necesidad de retener algún bien para permitir el cumplimiento
de alguna obligación. No ocurre lo mismo con las mejoras de recreo.

En la hipoteca y anticresis según nuestra legislación necesariamente tienen formalidades

especiales, tienen que elevarse el documento a escritura pública.

La hipoteca usualmente es utilizada por las entidades financieras sean las que están bajo el
dominio de la SBS o en todo caso las cajas municipales, las empresas micro financieras, las
empresas que pueden hacer uso de esta institución jurídica.

En el caso de la anticresis a diferencia de la hipoteca que tiene ya contratos predeterminados

en estas instituciones financieras el caso de anticresis usualmente es utilizado por los
particulares, todos los ciudadanos utilizamos este contrato para celebrar y decir “te voy a
entregar en anticresis bajo las siguientes condiciones” y se hace un contrato usualmente un
contrato privado y casi siempre termina pasando por un derecho de retención porque
confunden una institución conocida como mutuo que es un contrato típico nominado en fuente
de las obligaciones incluso se le conoce como mutuo anticrético mediante el cual A le presta
dinero a B Y este le entrega un bien de garantía, la diferencia entre este mutuo que es un
préstamo de dinero, pero con garantías y la anticresis es que no se ha elevado a escritura pública
esa es la diferencia principal, el contrato de mutuo genera intereses por eso es que las personas
que no celebran un anticresis con el contrato como debe de ser a veces terminan perdiendo el
bien, esas personas han recibido a cambio del bien unas cierta suma dineraria, como esta suma
adineraría ha ido generando interese porque no es una anticresis es un mutuo anticrético que
es diferente, esta persona no va a negar cumplir su obligación porque en algún momento esto
se va recapitalizando.

Los procesos judiciales que tienen que ver con un antecedente de contrato de anticresis en
realidad es porque este no se ha elevado a escritura pública, ahí se da la figura del derecho de
retención, como A le ha prestado el dinero y B le ha entregado el bien, A le dirá “como no me
estas devolviendo el dinero yo voy a retener el bien hasta que juntes el dinero”, pero mientras
ocurre esto los intereses van incrementándose y es diferente del mutuo anticrético, tiene
características peculiares:

⮚ Uno, es un derecho real de garantía que merece una inscripción que es la anticresis y el

⮚ Otro es un contrato común y corriente que están en fuentes de las obligaciones.

A veces las formalidades en la celebración de los negocios jurídicos nos dan seguridad.

Los tipos engloba a todo el grupo de derechos reales, a la propiedad, a la posesión, el usufructo,
la servidumbre entre otros.

Mientras que la tipología nos habla principalmente de esos tres criterios (D.R.P, D.R.A y D.R.G),
que son postulados básicos, pero existen otros criterios.

PRINCIPIO DE NUMERUS CLAUSUS Y EL PRINCIPIO DE NUMERUS APERTUS

Según el postulado básico el PRINCIPIO DE NUMERUS CLAUSUS señala que los derechos reales
se constituyen en tipos cerrados en cuanto a su número, mientras que son estrictos en cuanto a
la configuración de su contenido, significa que solo vamos a encontrar estos que están regulados
en la legislación.

El art 881 dice que son los derechos reales los regulados en este código y en normas
independientes, significa esto que solo pueden ser los que están regulados en código civil y en
normas especiales, entonces se habla de que son número exacto. Existen derechos reales como
ya habíamos dicho que están reguladas en normas específicas o sectoriales, por ejemplo, lo de
la servidumbre aérea o la servidumbre acuática.

Respecto al contenido tienen una configuración estricta en cuanto al contenido, todos los
derechos reales tienen formas especiales en cuanto a su regulación, un claro ejemplo es la forma
como ha regulado el legislador el art.923 del código civil que es la definición de la propiedad que
es bastante explícito y enumera los 4 atributos, otras legislaciones no lo hacen.

Contrario sensu según el PRINCIPIO DE NUMERUS APERTUS existe discrecionalidad en cuanto a

la creación de derechos reales y la discrecionalidad pasa por un tema de la celebración de los
negocios jurídicos al igual que los contratos que están regulados en fuente de los obligaciones
como nominados, pero existe un último apartado y dice “y otros contratos” a eso se le conoce
como numerus apertus porque dice no solo los que están regulados en nuestra legislación sino
otros que pueden producirse por la naturaleza misma de las cosas, un claro ejemplo de la
creación de este tipo de instituciones es el contrato de leasing, en algún momento el contrato
de leasing no estaba regulado en nuestra legislación, más adelante se ha ido positivizando este
contrato tenemos el leasing financiero, el leasing para contratación o para la compra de bienes
inmuebles que ya tienen una norma especial, inicialmente este contrato no existía.

Respecto al principio de numerus apertus Picasso como doctrinario nos dice que los particulares
pueden crear más derechos reales a los establecidos ya en la norma; nuestra legislación por este
art.881 nos acogemos al principio de numerus clausus, otros dicen al principio de legalidad.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Dice que solo se deben entender como derecho real los que han sido regulados en nuestra
legislación civil. En materia penal se rige por el principio de legalidad, existe un sub principio
dentro del principio de legalidad conocido como el principio de determinación. En materia civil
el principio de legalidad significa lo mismo en líneas generales y el principio de determinación
significa que la descripción de este derecho real propiedad o posesión se encuentra tipificado o
descrito en la norma correspondiente en este caso en el código civil, todo lo regulado respecto
a la propiedad, la trasferencia, la adquisición, las formas de pérdida o extinción o la perdida de
la propiedad está regulado en el código civil y como está regulado en el CC, nosotros conocemos
esto como el principio de determinación que es un sub principio de legalidad.

EL JUICIO VALORATIVO O VALORACIÓN DEL NUMERUS CLAUSUS Y DEL NUMERUS APERTUS

A favor del numerus apertus se dice que permite la creación espontanea o la creación libre o
voluntaria de los particulares y que se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad.

Otro argumento a favor del nunerus apertus dice que no existe nadie mejor que los particulares
o los individuos para manejar sus bienes, la formación o la utilización de los individuos o de los
particulares debe ser utilizada indistintamente, discrecionalmente porque le permite un sin
número de celebración de negocios jurídicos a partir de los derechos que se ejercita sobre estos
bienes.

Principio básico en fuente de las obligaciones: es la autonomía de la voluntad que es la base en

cuanto a argumentos a favor del principio de numerus apertus.
La legislación peruana en la legislación de 1984 respecto a que sistema nos acogemos; esto esta
regulado en el art. 881 y dice que son derechos reales los regulados en este libro y en otras leyes;
expresamente entonces diremos que nuestro sistema peruano en la legislación del 84 se ha
acogido al sistema de numerus clausus, pero con algunas flexibilidades respecto al contenido de
los derechos de disfrute, esto según Gonzales Barron; según Gonzales Barron se habría dado una
suerte de flexibilización en cuanto a la forma del disfrute, por ejemplo, en el usufructo o en la
disposición, nosotros vamos a encontrar que existe sinnúmero de formas de celebración de
negocios jurídicos que hacen discrecional la forma como podemos disponer nosotros de un bien.

30/10/19

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES

1. CLÁSICAMENTE, según la concepción de Ferdinand Cuadros se había considerado solo 5

especies de derechos reales; esto es en el derecho clásico, ahora ya no se toma en cuenta esta
clasificación, por ejemplo;

⮚ el dominio

⮚ el derecho hereditario

⮚ la servidumbre

⮚ la prenda y

⮚ la posesión.

No debe entenderse esta servidumbre como una forma de trabajo, una relación laboral, en el
derecho romano se entendía a la servidumbre como una forma más que todo de relaciones
laborales y en algunos casos relaciones de esclavitud o de cumplimiento de obligaciones;
entonces allí había diferencias dentro de la servidumbre que comprende más que todo un
ejercicio del derecho en propiedad ajena.

¿Qué critica se le hace a esta clasificación de los derechos reales? Considerar al derecho
hereditario como parte de los derechos reales, considerar al dominio que en realidad es solo un
elemento, incluso parte de un elemento, ni siquiera un elemento de la relación real; la posesión
si es un derecho real, la prenda si está regulada como tal en nuestras legislaciones, en la nuestra
actualmente se encuentra derogado este capítulo, pero toda esta institución ha sido regulada
por la ley de garantía mobiliaria.

2. OTRO CRITERIO para clasificar los derechos reales: clasifica a los derechos en derechos
reales plenos y derechos reales limitados, por ejemplo:

⮚ El derecho real pleno por excelencia es el derecho a la propiedad

⮚ Todos los demás son derechos limitados porque no permiten ejercitar todos los
atributos de la propiedad, en algunos casos solo implica la utilización de alguno de estos como
el uso y el usufructo.

3. CLASIFICACIONES DOCTRINALES

3.1. CLASIFICACIÓN DE BONNECASE

⮚ PRINCIPALES.-

● La propiedad

● la posesión

● el usufructo

● la habitación y

● la servidumbre

La diferencia con la clasificación que se realizó la clase anterior en principales y accesorios es

que en la clasificación de Bonnecasse el considera aquello que nosotros habíamos dicho que en
las clasificaciones modernas son accesorias.

⮚ ACCESORIAS.- Aquí se habla de los derechos reales de garantía

● la prenda

● la hipoteca

● la anticresis y

● el derecho de retención

con la aclaración que la prenda siempre merece un tratamiento especial porque ha sido
derogado.

3.2. RICAULT Clasifica a los derechos reales en 3 categorías

⮚ DERECHOS REALES CORPORALES en sí de apreciación física

⮚ DERECHOS IN RE INTELECTUALI

Ali nosotros podemos entender ya una clasificación con una concepción más moderna. Sabemos
que en Francia se dan los primeros intentos por reconocer los derechos de autor, en el caso
peruano encontramos legislación dispersa a nuestra legislación civil, por ejemplo, el art 18; estos
derechos conllevan a algunas características especiales, la incorporeidad, no son apreciables
corporalmente.
⮚ DERECHOS IN RE UNIVERSALI Aquí ya se habla de una ficción mucho más elaborada, se
dice que ya se habla sobre la propiedad del comercio, significa que yo por ejemplo tengo la
exclusividad de comerciar con algo y esa exclusividad no tiene que ver con algo corporal, pero
tampoco tiene que ver con propiedad intelectual, yo tengo la propiedad, disposición frente a
ciertas actividades del comercio; por ejemplo la telefonía, inicialmente telefónica del Perú, esta
empresa española tenía el dominio pleno de la telefonía fija, en realidad tenía el monopolio,
incluso actualmente, si bien se ha liberado esto, todavía ejerce en cierta medida el monopolio
de la telefonía fija, entonces nosotros vamos a encontrar que la propiedad del comercio de esta
actividad quien la ejercita es solo una persona y es una forma diferente a la propiedad
intelectual, pero también es diferente a la propiedad corporal, podría entrar en todo caso en
una elaboración más avanzada la clasificación de Ricault .

3.3. WOLF Clasifica a los derechos en:

⮚ DEFINITIVOS

● Por ejemplo, la propiedad, habíamos dicho que estos derechos tienen la característica
de ser perpetuos.

⮚ PROVISIONALES

● La posesión

● el uso

● el usufructo, son derechos reales transitorios porque su naturaleza misma permite que
pueda pasar a convertirse quien ejercita este derecho en propietario o en posesionario, incluso
dentro de una característica, dentro de ser posesionario ilegitimo uno puede llegar a ser un
posesionario legitimo o viceversa, yo soy un posesionario legítimo que tengo un justo título para
poseer un departamento (será un contrato de alquiler) pero como no he pagado 3 meses la
merced conductiva pasare a ser un inquilino precario, podrían desalojarme por la condición que
tengo, entonces puede cambiar la naturaleza que tiene frente a la titularidad o al ejercicio de
estos derechos

4. SEGÚN EL TITULAR DEL BIEN

⮚ LOS DERECHOS REALES SOBRE BIEN PROPIO

⮚ LOS DERECHOS REALES SOBRE BIEN AJENO

5. POR LA DURACION

A diferencia de la clasificación e Wolf en este criterio de clasificación lo encontramos en el libro

de Ferdinand Cuadros Villena, allí vamos a encontrar que dentro de los derechos reales
perpetuos él considera a la servidumbre, pero el Dr. Dice que la servidumbre más se ubicaría
dentro de los derechos reales temporales, porque si bien existen tipos de servidumbre algunas
servidumbres pueden llegar a desaparecer incluso por las formas de adquisición de la propiedad
o por las forma de extinción o de transferencia de la propiedad ¿Cómo es que se produce?
Cuando nosotros tenemos un bien sirviente

Calle

B
A

Bien sirviente C

Bien servido

El bien C necesita un acceso a las vías, nosotros tenemos aquí un bien sirviente y un bien servido
que es C, en este caso, necesariamente para que C pueda acceder a la vía de comunicación tiene
que pasar por el terreno de A o por el terreno de B o tal vez afectando a ambos terrenos; pero
¿Qué ocurre si más adelante A adquiere por transferencia de propiedad el terreno de C? esta
servidumbre desaparece porque ya no es necesario por una forma de adquisición o unión de
predios; lo mismo ocurriría con el predio de B, entonces podríamos encontrar servidumbres que
si van a ser perpetuas en otros casos, por ejemplo los casos típicos es en calles cerradas que
permiten el acceso a varios inmuebles; entonces este sería el caso de la servidumbre de cómo
puede pasar de perpetuo a temporal. Esta sería una diferencia por el criterio de duración frente
a la clasificación de Wolf.

⮚ LOS DERECHOS REALES PERPETUOS

⮚ LOS DERECHOS REALES TEMPORALES

6. POR LOS BIENES EN LOS QUE RECAEN Allí vamos a encontrar derechos reales que recaen
sobre:

● bienes muebles y

● sobre bienes inmuebles

7. POR LA IMPORTANCIA EN LA RELACION JURIDICA

Este es el criterio más óptimo para clasificar los derechos reales según el DR. Que se diferencia
del criterio de diferenciación de Bonnecasse; se diferencia en que Bonnecasse había considerado
dentro de los principales al:

● al usufructo

● la servidumbre
● uso

mientras que en la clasificación de la clase anterior los principales solo son 2: propiedad y
posesión, los demás son accesorios.

El CC nos desarrolla un criterio de clasificación que permite en cierta forma el registro de ciertos
los bienes, nos facilita en cierta forma solo la clasificación de los bienes con útiles registrables.

Según nuestra legislación en el art. 885 vamos a encontrar una CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES
bastante peculiar; algunos tienen características especiales y se han creado así para incluir
ficciones legales en cuanto a la clasificación de bienes, por ejemplo:

Son inmuebles el suelo, el subsuelo y el sobresuelo; vamos a desarrollar una sentencia, en la

segunda parte que ha hecho una diferenciación en si las personas pueden ejercitar la
copropiedad o una propiedad independiente del suelo, sel subsuelo y del sobresuelo, por ejmplo
el subsuelo, por la legislación normada en la constitución le pertenece al Estado, el suelo le
pertence al titular, puede ser el Estado o un particular, el sobresuelo puede ser tambien
transferido, es cierto, supeditado a la negociación de un negocio jurídico, por ejemplo, X te
vende los aires de una construcción para que Z pueda construir mas adelante, esto podría ser
utilizado como una forma especial de transferencia de propiedad o de creación de un derecho,
aunque si quisiéramos hacer este tipo de celebración de actos jurídicos que de seguro un
notación no lo aceptaría porque diría que no existe derecho que se este transmitiendo, es un
derecho en expectativa, salvo que tenga columnas o algo que acredite la existencia de un predio
sobre este.

Los ríos

Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburo.- (quien ejercita la titularidad de todo esto en
realidad es el Estado pero con la atingencia que esto puede ser entregado al dominio y a la
explotación o por concesión a los particulares, incluso el subsuelo puede ser entregado a
particulares) un ejemplo de este y del primer inciso de este articulo lo encontramos en la forma
como se ha producido la propiedad del predio por el que pasaba la extracción del gas de camisea,
estos predios, es decir, el suelo, le pertenecían a particulares, pero el subsuelo de donde se
extrae el gas de camisea le pertenecia al Estadi, lo ha concesionado el Estado por lotes a
diferentes empresas y finalemente se ha ido extrayendo, pero para poder instalarse estas
empresas han debido de afectar el predio que le pertenecia a un particular, se entiende que en
este caso la constitución en el art. 71 permite este tipo de afectaciones donde se permite limitar
el derecho de esta persona cuando se trata de interés nacional, siempre y cuando se justprecie
a esta persona.

Las naves y embarcaciones

Los diques y muelles

Los botones, plataformas y edificios flotantes, esto se utiliza bastante en la selva por las
embarcaciones que sirven de transporte para movilizar grandes cantidades de peso, volumen,
utiliza este tipo de construcciones flotantes

Las construcciones para explotar servicios públicos; y las cocesiones como ficción legal creada
enconrariamos que esta ficción ha sido originada como una ficción y la concesión misma es la
que se considera como un inmueble, no la explotación, sino el documento digamos que
implícitamente está otorgando, en realidad es un acto jurídico por el cual el Estado le entrega el
ejercicio de un derecho frente a la explotación, existen 2 tipos de explotación, las minerales y
las no minerales, dentro de cada una de estas existen algunas formas especiales, las minerales
usualmente se otorga a formas peculiares, en las no minerables se puede decir que es mas
flexible porwue no merece tanta atención por parte del Estado los casos típicos los encontramos
en Cusco en las concesiones otorgadas en huambutio, lo que es el distrito de luche, allí existe
explotación no mineral que es de canteras de piedra o de arena, si bien hay varios permisos que
tiene que sacar, no cumplen con todas las exigencias que requiere la explotación mineral; dentro
de la explotación mineral han incluido tambien la explotación de hidrocarburos pero eso está
regulado en una norma independiente, estas concesiones son consideradas como inmuebles

Los derechos sobre inmuebles inscribibles en registros

Los demás bienes a los que la ley les confiere la calidad de inmuebles

LOS BIENES MUEBLES

Los vehículos terrestres de cualquier clase

Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación, los diques se consideran como inmuebles,
pero a partir de la creación de fuerzas naturales podría originarse la figura de la adquisición de
la propiedad por apropiación que es una de las formas de adquisición de la propiedad. Entonces
nosotros podríamos utilizar la suerte de adquisición por apropiación o por accesión que es otra
forma de adquisición de la propiedad; digamos que tengo una chacra que no produce
absolutamente nada porque es un terreno infértil y esto se produce bastante, pero está muy
cerca de un rio y por X motivo las crecidas del rio invaden mi terreno y al retirarse por el cauce
natural deja arena en mi terreno, esto es un bien apropiable o que se ha adherido a mi inmueble,
yo tengo expedito el ejercicio de mi derecho sobre este bien que se ha adherido al mío.

Los materiales de construcción….. por ejemplo, demuelen edificio de la facultad, entonces la

Universidad podrá disponer de aquel material que ha sido producto de esto.

Los títulos valores ….. o de derechos personales. - una característica peculiar en los títulos valores
es que tienen un valor IN PER SE, significa que tiene valor por si mismo, el titulo tiene
incorporado el valor en sí mismo, si no está presente el original de la letra de cambio, no tiene
el valor
Los derechos comerciales de autor….

Las rentas o pensiones de ……son las que se generan a partir de la celebración de negocios
jurídicos

Las acciones o participaciones que se generan a partir de pertenecer a sociedades

Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.

Los demás bienes no comprendidos en el art 885

A este inciso 10 se le conoce tambien como los bienes muebles por no ser inmuebles, aquello
que dice el sentido común que dice que es mueble, aunque a veces para por un tema de ficciones
legales; por ejemplo, lo de las naves o embarcaciones, si bien nosotros podríamos ver que se
mueven o se movilizan, en realidad solo pueden hacerlo a partir de estar sumergidas en ríos o
en el mar o el océano.

*Los criterios de clasificación de la propiedad toma en cuenta la base la clasificación de los

bienes.

LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS DERECHOS RELES EN EL CC PERUANO

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Este principio se basa en otro subprincipio conocido como numerus clausus, el art. 881 es el que
nos enmarca dentro de este principio.

2. LA INTIMA RELACION EXISTENTE ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LA AUTONOMA DE LA

VOLUNTAD

Si bien la clase anterior desarrollamos hasta teorías sobre la diferencia entre derechos reales u
obligacionales o crediticios en realidad estos derechos se diferencian pero no van cada uno por
su lado sino que están íntimamente relacionados, en algunos casos se va originando la propiedad
a raíz de los derechos obligacionales, el incumplimiento de obligaciones por ejemplo puede
generar que se genere la figura del derecho de retención; puede utilizarse la anticresis como una
forma de retención cuando no se ha cumplido la obligación, entonces diremos que siempre esta
relacionado, y los derechos obligacionales y las fuentes de las obligaciones están regidos por el
principio de autonomía de la voluntad, por ahí que este termina siendo un principio que rige las
relaciones entre los derechos reales y los derechos obligacionales.

3. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ENAJENACION O DE DISPOSICIÓN

Este se encuentra enmarcado en el art 882 DEL CC, aquí existe una prohibición expresa y dice
que no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar salvo que la
ley lo prohíba; dentro de estas excepciones podría entrar por ejemplo los bienes comprendidos
en la ley 28296 los ue están bajo el dominio del Estado, es la ley general de patrimonio cultural
de la nación, son bienes que no pueden ser dispuestos por los particulares cuando ya están en
disposición, en uso del Estado. Otro ejemplo: uno no puede celebrar con X un acto jurídico
prohibiendo la venta de algún inmueble, por ejemplo un acto jurídico típico lo encontramos en
un testamento, C en su testamneto pone una clausula contractual prohibiendo la disposición del
bien X, según este principio esto no es posible, en derecho de sucesiones vamos a ver que no se
puede poner ese tipo de clausulas, primero porque afectaría el poder de disposición de los
herederos, segundo que uno no tiene la disposición plena de sus bienes en un testamente solo
tiene la figura de 1/3 de libre disposición, ahora a eso podría encontrarse otra excepción
contraria, en el derecho de familia vamos a encontrar una institución conocida como
constitución del patrimonio familiar, existe después de la dación del concejo de familia, puede
establecerse prohibiciones de enajenación de bienes pero salvo que la ley lo permita, en este
caso es el mismo CC quien ha establecido este tipo de prohibiciones o facultades a los miembros
de la familia para evitar la dilapidación o malgastar los bienes que sirven para vivienda o para
sustento familiar: entonces esto son casos especiales en un sentido y en otro.

4. EL USO DE LA PROPIEDAD EN ARMONIA CON EL INTERES SOCIAL

El art. 923 dice que la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reinvindicar un bien, en el segundo párrafo es donde nos habla de este principio y nos dice que
debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley, en el caso que
se citó de los propietarios de este terreno adyacente a la extracción del gas de camisea existía la
figuara de que debía ejercitarse en función del interés social, otro caso típico lo encontramos en
el tramo I de la construcción de la carretera interoceánica, allí se han afectado bastantes bienes
por la zona de Urcos, Catca y hasta Ocongate, se han afectado bienes para la construcción dela
carretera y en algunos casos se ha afectado para poder permitir la construcción y se les ha
justipreciado previo procedimiento regular.