CAPÍTULO II

FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL

Prof. Pedro Lombardía (†)
Prof. Juan Fornés

§ 1. VISIÓN DE CONJUNTO

1. PRECEDENTES HISTÓRICOS

En un sentido amplio, puede decirse que en España siempre ha existido un

Derecho eclesiástico, puesto que siempre han dictado normas sobre el fenómeno
religioso aquellos que, a lo largo de la historia, han ejercido el poder temporal.
Es más, puede afirmarse que la legislación española relativa a materia
eclesiástica ha sido particularmente abundante, como inevitable consecuencia
de la gran importancia que el factor religioso —y más en concreto la Iglesia
católica— ha tenido a lo largo de la historia de España. Pero no todo el Derecho
español histórico sobre materia religiosa puede considerarse Derecho
eclesiástico en sentido propio o estricto, tal como actualmente se entiende.

A. Precedentes remotos (siglos XVI-XIX)

El Estado —en realidad, y especialmente hasta el Decreto de Nueva Planta

(1716), una pluralidad de reinos con un monarca común— se configura como
una Monarquía católica, en la que se desarrollan con bastante intensidad las
instituciones regalistas, aunque sin llegar nunca a tomar tantas distancias de
Roma como, por ejemplo, la Iglesia galicana. Es importante durante este
período el Concordato de 1753, estipulado entre Benedicto XIV y Fernando VI,
fundamental en materia beneficial, con sus correspondientes consecuencias de
índole económica1.
Durante el siglo XIX España vive la experiencia del constitucionalismo
con extraordinaria fecundidad, si es que ésta pudiera medirse por el número de
constituciones promulgadas. Hasta seis constituciones distintas, algunas de ellas

1. Cfr. R. SÁNCHEZ DE LAMADRID, El Concordato de 1753, Jerez de la Frontera 1937.

1
con varios períodos de vigencia, pueden contarse: desde la Constitución de
Bayona, impuesta por Napoleón en 1808, hasta la canovista de 1876, única que
tendría un dilatado período de vigencia (hasta 1923, año en que deja de
aplicarse, con la implantación de la dictadura de Primo de Rivera).
¿Qué postura adopta el Estado en relación con el fenómeno religioso en
estos textos constitucionales?2. En general, puede decirse que, excepto la
Constitución liberal-progresista de 1869 que, al menos indirectamente,
establece la libertad de cultos, todas las demás contienen declaraciones de
confesionalidad católica más o menos acusada.
Junto a las normas constitucionales, interesa recordar que existió un
importante Concordato, firmado el 16 de marzo de 1851 por los
plenipotenciarios del papa Pío IX y la Reina Isabel II 3, cuyas características
podrían sintetizarse así: 1.ª) era un Concordato marcadamente confesional; 2.ª)
el problema fundamental que resolvió fue el de las desamortizaciones, de modo
que la Iglesia concedía la sanación de las adquisiciones de bienes eclesiásticos
hechas por particulares, con ocasión de aquéllas; y el Estado, en cambio,
consagraba bilateralmente el sistema de «dotación estatal de culto y clero» que
antes había establecido unilateralmente (así se recogía en todas las
Constituciones a partir de 1837) como compensación por las desamortizaciones;
3.ª) el Estado conservaba, en fin, no pocos derechos de significación regalista,
entre los que destacaba una amplia intervención de la Corona en la provisión de
oficios eclesiásticos.
Pero para comprender en toda su amplitud el juego de la bilateralidad en
relación con la legislación española del siglo XIX en materia eclesiástica,
además del Concordato de 1851 hay que tener en cuenta que importantes
disposiciones del Estado en ese campo, formalmente unilaterales, fueron objeto
de laboriosas negociaciones con la Santa Sede, para que ésta diera su
asentimiento a lo en ellas establecido, con carácter previo a su promulgación.
Este procedimiento se aplicó a varias fórmulas constitucionales de
confesionalidad y a otros actos legislativos de distinto rango. Particularmente
complejas fueron las negociaciones con la Santa Sede, relacionadas con el
sistema matrimonial que estableció el Código civil.
Antes y después del Concordato de 1851 —cuya vigencia y aplicación
atravesó por no pocas vicisitudes 4— la legislación española del siglo XIX sobre

2. Para los textos constitucionales, vid., por ejemplo, J. HERVADA–J. M. ZUMAQUERO,

Textos constitucionales españoles (1808-1980), Pamplona 1980.
3. Sobre el Concordato de 1851, cfr. F. SUÁREZ VERDEGUER, Génesis del Concordato
de 1851, en «Ius Canonicum», 1963, pp. 65-250; J. PÉREZ ALHAMA, La Iglesia y el Estado
Español. Estudio histórico jurídico del Concordato de 1851, Madrid 1967; J. LÓPEZ ORTIZ,
Los cien años de vida del Concordato de 1851, en AA.VV., El Concordato de 1953, Madrid
1956, pp. 41-64; V. CÁRCEL ORTÍ, El Nuncio Brunelli y el Concordato de 1851, en «Anales
Valentinos», 1975, pp. 79-198 y 309-377; J. M.ª VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, Las
capellanías colativo-familiares. Régimen legal vigente, Pamplona 1992.
4. Acerca de la polémica sobre la vigencia del Concordato de 1851 a partir de la
instauración de la II República, cfr. L. PÉREZ MIER, Iglesia y Estado Nuevo, Madrid 1940, pp.
105-113. Vid. también J. M.ª VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, Las capellanías…, cit., pp. 213 ss.
2
materia eclesiástica fue abundantísima: la dotación del clero, el estatuto jurídico
de las órdenes y congregaciones religiosas, las entidades eclesiásticas, las
actividades benéficas de la Iglesia, el régimen de cementerios, etc., fueron
objeto de una legislación especial, tanto en los períodos en los que la política
estaba inspirada por actitudes pro-eclesiásticas, como en los que predominaban
planteamientos anticlericales e incluso persecutorios. En los vaivenes del siglo
XIX español, la política eclesiástica de todo signo se hizo sobre la base de
disposiciones de Derecho especial, ya que una legislación basada en el principio
liberal de separación entre la Iglesia y el Estado, con su secuela de aplicación
del Derecho común a la Iglesia, brilla por su ausencia. Y es que, entre otras
razones de fondo, la regulación de la materia religiosa mediante el Derecho
común era sencillamente impensable en España, dada la imposibilidad de
afrontar sin normas especiales los complejos problemas de la abigarrada
realidad social y el cúmulo de entidades e instituciones, en que se reflejaba la
presencia y el influjo de la organización eclesiástica en nuestro país.

B. La II República

La Constitución de 9 de diciembre de 1931 quiso romper netamente con la

tradición confesional española y orientar la política religiosa sobre la base de la
separación entre la Iglesia y el Estado5. Y así el art. 3 declara, con ejemplar
laconismo, que «el Estado español no tiene religión oficial». Como puede verse,
se trata de un planteamiento puramente negativo.
En cuanto al contenido positivo del derecho de libertad religiosa, la ley
fundamental de la II República establecía lo siguiente: «La libertad de
conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión
quedan garantizados en todo el territorio español, salvo el respeto a las
exigencias de la moral pública» (art. 22, párrafo 1.º).
Sin embargo, cuando se indaga en el amparo que se otorga a la dimensión
comunitaria de tal derecho, nos encontramos que su tutela es bastante limitada.
«Todas las confesiones religiosas serán consideradas como Asociaciones
sometidas a una ley especial» (art. 26, párrafo 1.º). En cuanto a las
manifestaciones de culto, la Constitución establecía: «Todas las confesiones
podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifestaciones públicas de culto
habrán de ser en cada caso autorizadas por el Gobierno» (art. 27, párrafo 3.º).
Pero la disposición clave en materia religiosa de la Constitución de 1931
es el art. 26, aprobado tras una dramática discusión parlamentaria y objeto de
desarrollo en una ley especial, también gestada entre calurosas discusiones. En
este precepto, la República adoptaba una actitud de resuelta hostilidad contra
las confesiones religiosas y en concreto contra la Iglesia católica y contra las

5. Cfr. F. DE MEER, La cuestión religiosa en las constituyentes de la II República

española, Pamplona 1975.
3
órdenes y congregaciones religiosas, a una de las cuales, la Compañía de Jesús,
la Constitución declaraba, sin más, disuelta6.
Obviamente, este planteamiento de la legislación en materia eclesiástica
implicaba la total incompatibilidad entre la Constitución y el Concordato de
1851. A esto hay que unir que el art. 43 de la Constitución admitía el divorcio
«por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación
en este caso de justa causa» y que en el art. 48 no se reconocía a las confesiones
otro derecho en materia docente que el «de enseñar sus respectivas doctrinas en
sus propios establecimientos», quedando además su ejercicio «sujeto a
inspección del Estado».
La reseña que acabamos de realizar es suficiente para concluir que la II
República española no se limitó a eliminar la tradicional confesionalidad, para
pasar a un sistema de separación entre la Iglesia y el Estado; sino que además
impulsó un Derecho especial en materia religiosa, basado en una actitud
abiertamente hostil con respecto a las confesiones religiosas, particularmente en
lo que se refiere a la Iglesia católica, que era la única confesión que tenía una
presencia importante en la sociedad española y la exclusiva destinataria de
muchas de las disposiciones restrictivas.

C. El régimen de Franco

6. No es posible detenernos en los problemas de interpretación que planteaba tal

artículo, pero —para una visión elemental del Derecho eclesiástico español del momento—
parece útil reproducir este texto, verdaderamente antológico:
«Todas las confesiones religiosas serán consideradas como Asociaciones sometidas a una
ley especial.
»El Estado, las regiones, las provincias y los Municipios no mantendrán, favorecerán, ni
auxiliarán económicamente a las Iglesias. Asociaciones e Instituciones religiosas.
»Una ley especial regulará la total extinción, en un plazo máximo de dos años, del
presupuesto del clero.
»Quedan disueltas aquellas Órdenes religiosas que estatutariamente impongan, además de
los tres votos canónicos, otro especial de obediencia a autoridad distinta de la legítima del
Estado. Sus bienes serán nacionalizados y afectados a fines benéficos y docentes.
»Las demás órdenes religiosas se someterán a una ley votada por estas Cortes
Constituyentes y ajustada a las siguientes bases:
»1.ª Disolución de las que, por sus actividades, constituyan un peligro para la seguridad del
Estado.
»2.ª Inscripción de las que deban subsistir, en un registro especial dependiente del
Ministerio de Justicia.
»3.ª Incapacidad de adquirir y conservar, por sí o por persona interpuesta, más bienes que
los que, previa justificación, se destinen a su vivienda o al cumplimiento directo de sus fines
privativos.
»4.ª Prohibición de ejercer la industria, el comercio o la enseñanza.
»5.ª Sumisión a todas las leyes tributarias del país.
»6.ª Obligación de rendir anualmente cuentas al Estado de la inversión de sus bienes en
relación con los fines de la Asociación.
»Los bienes de las Órdenes religiosas podrán ser nacionalizados».
4
 Ante todo, es preciso subrayar el abierto contraste con la legislación
republicana, de modo que, en síntesis, el Derecho eclesiástico de este período
(1936-1977) se caracteriza por la confesionalidad católica del Estado, la
legislación concordada con la Iglesia católica y el establecimiento del régimen
de tolerancia —hasta el año 1967— para las confesiones no católicas.
El texto sobre el que giró el planteamiento inicial del Derecho eclesiástico
fue el art. 6, párrafo 1.º del Fuero de los españoles, que establecía la
confesionalidad formal: «La profesión y práctica de la Religión católica, que es
la del Estado español, gozará de protección oficial». Por su parte, el art. 6,
párrafo 2.º, introduce en su redacción de 1945 el principio de tolerancia: «Nadie
será molestado por sus creencias religiosas o por el ejercicio privado de su
culto. No se permitirán otras ceremonias ni manifestaciones que las de la
Religión católica».
Posteriormente, en 1958, la Ley de principios del Movimiento nacional
recoge no sólo una confesionalidad formal, sino también material. En efecto, el
Estado se comprometía a ajustar su legislación a la doctrina de la Iglesia. Y ésta,
a través de la Declaración Dignitatis humanae del Concilio Vaticano II, había
desarrollado, con nitidez y amplitud, la doctrina sobre el derecho de libertad
religiosa y su adecuada tutela por parte del poder civil. He ahí la razón última
de la Ley de libertad religiosa de 28 de junio de 1967, que había sido precedida
de la pertinente modificación, ese mismo año, del art. 6, párrafo 2.º del Fuero de
los españoles, en el siguiente sentido: «El Estado asumirá la protección de la
libertad religiosa, que será garantizada por una eficaz tutela jurídica que, a la
vez, salvaguarde la moral y el orden público».
En cuanto a fuentes bilaterales, pese a no existir en el Derecho español de
la época ningún precepto de nivel fundamental —análogo, por ejemplo, al art. 7
de la Constitución italiana de 1948— por el que el Estado se impusiera la
obligación de recurrir a la técnica concordataria, éste, sin embargo, mostró
desde el principio una clara tendencia a establecer convenios bilaterales con la
Santa Sede. El más importante de ellos fue el Concordato entre la Santa Sede y
el Estado español de 27 de agosto de 1953, si bien fue precedido de otros
convenios.
En efecto, el amplio Concordato de 1953 confirmaba el contenido
específico de los Convenios anteriores y regulaba un elevado número de
materias (confesionalidad, aspectos económicos, nombramientos de cargos
eclesiásticos, exención del servicio militar de clérigos y religiosos, privilegio
del fuero, reconocimiento de efectos civiles al matrimonio, enseñanza,
asistencia religiosa, etc.). El Concordato sería aún completado el 5 de abril de
1962 con un nuevo Convenio sobre el reconocimiento, a efectos civiles, de
estudios de ciencias no eclesiásticas realizados en Universidades de la Iglesia.
El Concordato de 1953 no introdujo grandes novedades en el Derecho
eclesiástico español, limitándose en bastantes casos a dar unas garantías
bilaterales al estatuto jurídico de la Iglesia católica en España, que ya el Estado
había establecido unilateralmente con anterioridad. En el inicio de su periplo
histórico, mereció todo tipo de alabanzas por parte de amplios sectores de la

5
doctrina jurídica y política. Pero, sobre todo a finales de la década de los
sesenta, entró en crisis, haciéndose necesaria, a juicio de unos y otros, su
revisión7. Las dos razones más frecuentemente invocadas en el período en que
se desenvolvió la crisis del Concordato fueron su falta de sintonía con la
doctrina del Concilio Vaticano II y la ausencia de adaptación a las nuevas
circunstancias de la sociedad española. Lo cierto es que, tras laboriosas
negociaciones para su revisión8, el Concordato de 1953 quedó derogado, al ser
sustituido íntegramente por los vigentes Acuerdos entre la Santa Sede y el
Estado español de 1976 y 1979, a los que nos referiremos en su momento.
En cuanto a las confesiones no católicas, hasta 1967 sólo se les concedió
un régimen de tolerancia del culto privado 9 que, según se deduce del estudio de
la jurisprudencia del momento, fue aplicado con criterios muy restrictivos 10.
A partir de entonces, con la promulgación de la Ley sobre libertad
religiosa11 quedó establecida una dualidad de regímenes cultuales en España:
«El régimen concordatario y de reconocimiento especial para la Religión
católica y el régimen legal, que regula la actividad y constitución de las demás
confesiones»12. Las confesiones no eran reconocidas como tales, sino que
debían acogerse a la figura de asociaciones inscritas en el Registro del
Ministerio de Justicia, a las que se aplicaba un régimen especial, distinto del
común de la ley de asociaciones. Reconocía a las minorías no católicas un
régimen de libertad religiosa, ciertamente no muy amplio, pero con plenas
garantías jurídicas y menos restringido que el tratamiento que el Derecho
español de la época daba a los demás derechos civiles.

D. El proceso de reforma política

Desde la jura del Rey Juan Carlos I hasta la entrada en vigor de la

Constitución de 6 de diciembre de 1978, el ordenamiento jurídico español pasó
por un corto pero significativo período de transición, cuya ley fundamental fue

7. Entre la amplísima bibliografía sobre el Concordato, vid., en general, las referencias

contenidas en J. FORNÉS, El nuevo sistema concordatario español (Los Acuerdos de 1976 y
1979), Pamplona 1980, pp. 13 ss., donde también pueden verse los textos de los Convenios
anteriores y del Concordato de 1953, en al Apéndice II, pp. 121-163.
8. Cfr. L. LÓPEZ RODÓ, Testimonio de una política de Estado, Barcelona 1987, pp. 39-
60 y la información documental que ofrece en pp. 216-242.
9. Cfr. J. MALDONADO, Los cultos no católicos en el Derecho español, en AA.VV., El
Concordato de 1953, Madrid 1956, pp. 403-429.
10. Cfr. L. MARTÍN RETORTILLO, Libertad religiosa y orden público, Madrid 1970.
11. Cfr. M.ª BLANCO, La primera ley española de libertad religiosa. Génesis de la ley de
1967, Pamplona 1999.
12. A. BERNÁRDEZ, Elementos de Derecho eclesiástico español, en AA.VV., Derecho
canónico, vol. 2, Pamplona 1974, p. 410.
6
la Ley para la reforma política, de 4 de enero de 197713, encaminada a la
reforma constitucional.
Por lo que se refiere a las fuentes bilaterales, el 28 de julio de 1976 se
firmó un Acuerdo con la Santa Sede que, tras un interesante preámbulo,
modificaba en sus dos únicos artículos las normas del Concordato de 1953 y del
Acuerdo de 7 de junio de 1941, relativas al nombramiento de obispos y al
llamado privilegio del fuero. Poco después de la entrada en vigor de la
Constitución de 1978, el 3 de enero de 1979 se firmarían cuatro Acuerdos más,
que, junto con el de 1976, derogan en su totalidad el Concordato de 1953 14.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO

Las disposiciones jurídicas de carácter general, relativas a materia

religiosa, pueden clasificarse sobre la base de distintos criterios. De entre ellos,
dos revisten particular importancia: la procedencia u origen de las normas —y,
en conexión con esto, la consideración del principio de competencia—; y la
jerarquía normativa.
1.º) Hay, en efecto, normas de Derecho eclesiástico cuya vigencia se basa
exclusivamente en la voluntad de los órganos legislativos del Estado; otras, en
cambio, tienen como base acuerdos del Estado con otros Estados (tratados
internacionales) o con grupos sociales reconocidos por la Constitución como
sujetos colectivos de las manifestaciones comunitarias del derecho de libertad
religiosa (acuerdos de cooperación con las confesiones religiosas). De las
características de ambos participan los acuerdos con la Iglesia católica, que son
convenios de cooperación del Estado con una de las confesiones que reflejan
«las creencias religiosas de la sociedad española» (art. 16.3 CE), pero suscritos
entrando en juego la personalidad internacional de la Santa Sede, de modo que
son también tratados internacionales. No sucede así con los acuerdos con otras
confesiones, que son, en efecto, convenios de cooperación, pero no tratados
internacionales.
Dada la importancia de este fenómeno en la producción de las normas del
Derecho eclesiástico, se adopta aquí como base de la sistemática expositiva, de
modo que trataremos sucesivamente de las fuentes de origen pacticio (§ 2),
basadas en acuerdos del Estado con otros Estados o con confesiones religiosas,
y de las fuentes unilaterales (§ 3), que proceden exclusivamente de los órganos
legislativos del Estado. Tanto en uno como en otro supuesto, conviene recordar
la presencia en nuestro ordenamiento del principio de competencia que
determina el ámbito de operatividad de las normas, en especial en relación con
el problema de la prelación entre los tratados internacionales y la ley interna, o
la cuestión de las normas autonómicas.

13. Cfr. J. J. AMORÓS, La libertad religiosa en la Constitución española de 1978,

Madrid 1984, pp. 37-39, donde recoge los datos bibliográficos fundamentales sobre este
período.
14. Cfr. J. FORNÉS, El nuevo sistema concordatario español..., cit., Pamplona 1980.
7
 Como al primer aspecto se hará referencia al tratar de la LOLR en el
conjunto del sistema de fuentes, recordemos aquí simplemente la existencia de
normas de las Comunidades Autónomas que, de algún modo, tienen relación
con el factor social religioso15. La conexión de estas normas con las del Estado
no se explica tanto por el principio de subordinación jerárquica cuanto por el
principio de competencia, según el cual, delimitado el ámbito competencial
propio según las materias, las normas autonómicas excluyen a las del Estado y,
en general, a las de otros ordenamientos 16. Pues bien, en la medida en que las
Comunidades tienen asumidas competencias en materias relativas al factor
social religioso, son fuente inmediata de producción de normas, las cuales
tienen, las más de las veces, naturaleza pacticia o convenida entre la
Administración autonómica y la correspondiente autoridad religiosa. Tales
normas hacen referencia a la protección del patrimonio histórico-artístico, a la
enseñanza, a la asistencia religiosa hospitalaria, a los días festivos, a las
entidades religiosas, y a otros temas de esta naturaleza. Por tanto, serán tenidas
en consideración al estudiar estas materias en el lugar correspondiente de este
libro.
Y, en fin, de acuerdo con el criterio de clasificación de las fuentes en
función de su procedencia u origen, hay que añadir las normas de los
ordenamientos jurídicos de las confesiones religiosas, que tienen relevancia
jurídica en el ordenamiento del Estado (§ 4).
2.º) Otra importante clasificación de las fuentes del Derecho eclesiástico,
como de las de cualquier otro sector del ordenamiento jurídico español, se basa
en el principio de jerarquía normativa, consagrado en el art. 9.3 CE. En virtud
de este principio las normas se ordenan escalonadamente, en función de su
rango, no pudiendo las inferiores contravenir lo establecido en una norma de
carácter superior. Así pues, hay que destacar en primer lugar el rango de la
Constitución como ley suprema del ordenamiento jurídico español 17; pero
también la especial consideración de los tratados internacionales (arts. 93-98

15. Vid. la sección Legislación de las Comunidades Autónomas del Estado Español que,
desde su primer volumen aparecido en 1985, ha venido publicando el «Anuario de Derecho
Eclesiástico del Estado». En cuanto a la elaboración doctrinal sobre la materia, vid. los
estudios enumerados en AA.VV., Tratado de Derecho eclesiástico, Pamplona 1994, p. 336.
16. Cfr. en este sentido E. GARCÍA DE ENTERRÍA–T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho
administrativo, I, Madrid 1989, p. 300. Vid. también L. LÓPEZ GUERRA, Prólogo a la 3.ª ed.
de Constitución española, Tecnos, Madrid 1985, pp. 22 s.
17. En relación con este punto, parece claramente acertado lo que advierte González del
Valle: «Conviene no confundir la jerarquía de normas —la Constitución es la norma
suprema— con la jerarquía de fuentes. El máximo rango en la jerarquía de fuentes lo ocupan
los principios generales del Derecho. Como dice el artículo 1 del Código civil, los principios
generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley e informan el ordenamiento jurídico» (J.
M.ª GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho eclesiástico español, 5.ª ed. actualizada por M.
Rodríguez Blanco, Madrid 2002, p. 64).
8
CE)18 y de las leyes orgánicas (art. 81 CE)19 en el conjunto de las leyes
españolas. E igualmente hay que tener presentes los principios de legalidad y
jerarquía normativa, a efectos de enjuiciar la eficacia de las normas dictadas por
la Administración (art. 103.1 CE)20.

§ 2. FUENTES PACTICIAS
DEL DERECHO ECLESIÁSTICO

1. CONVENIOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

El Derecho eclesiástico de cada Estado no es algo incomunicado, cerrado

en sí mismo. Por el contrario, las materias que lo integran tienen una particular
tendencia a manifestaciones supranacionales, que lógicamente lleva consigo la
existencia de analogías y conexiones entre el Derecho especial de los distintos
Estados sobre lo religioso. Esto explica tanto la existencia de un Derecho
eclesiástico internacional como también, desde el punto de vista científico, el
creciente desarrollo de los estudios de Derecho eclesiástico comparado21.
Se ha descrito la noción de Derecho eclesiástico internacional en los
siguientes términos: «Junto a un concepto de Derecho eclesiástico interno,
establecido unilateralmente por cada uno de los ordenamientos estatales (…), se
plantea también la noción de un Derecho eclesiástico internacional, surgido de
la concorde voluntad de los Estados y constituido por aquellas normas y
obligaciones, con las que los Estados se comprometen a adoptar una
determinada legislación eclesiástica y de las que se deriva un deber pacticio
externo de tener un Derecho eclesiástico interno de un determinado
contenido»22.
En virtud del art. 10.2 CE, la concepción de la libertad e igualdad
religiosas que reflejan las declaraciones internacionales de derechos humanos se
constituye en el marco en el que deben ser encuadrados los principios
constitucionales sobre la materia, convirtiéndose, por tanto, en criterio de
interpretación. Además de la Declaración universal de derechos humanos,

18. Sobre los tratados internacionales, su valor en Derecho interno y su rango normativo
vid., entre otros, E. GARCÍA DE ENTERRÍA–T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho
administrativo, cit., pp. 170-172.
19. Sobre las leyes orgánicas y su rango normativo, Ibidem, pp. 149-161.
20. Sobre las competencias de la Administración en materia religiosa vid., por ejemplo,
M.ª BLANCO, La administración civil competente en materia religiosa, en «Anuario de
Derecho Eclesiástico del Estado», 1990, pp. 13 ss.
21. Cfr. J. MARTÍNEZ-TORRÓN, La protección internacional de la libertad religiosa, en
AA.VV., Tratado de Derecho eclesiástico, cit., pp. 141-239, con las oportunas referencias
bibliográficas.
22. Cfr. P. A. D’AVACK, Trattato di diritto ecclesiastico italiano, Parte generale, 2.ª ed.,
Milano 1978, pp. 30 s.
9
expresamente citada en la Constitución, entre los numerosos convenios
internacionales para la salvaguarda de los derechos humanos ratificados por
España, tienen particular importancia en relación con la materia religiosa: la
Convención para la protección de los derechos del hombre y de las libertades
fundamentales (elaborada en el Consejo de Europa; Roma, 4.XI.1950; ratificada
por España el 4.X.1979); la Convención sobre la lucha contra la discriminación
en el campo de la enseñanza (elaborada en la UNESCO; París, 14.XII.1960;
entró en vigor en España el 20.XI.1969); el Pacto internacional de derechos
civiles y políticos (elaborado en las Naciones Unidas; Nueva York,
16.XII.1966; entró en vigor en España el 27.VII.1977) 23. Por lo demás, en esta
materia debe tenerse presente cuanto dijimos al tratar de la libertad religiosa
como derecho humano en el capítulo I. En cambio, ahora fijaremos nuestra
atención en la Unión Europea.

2. EL DERECHO ECLESIÁSTICO EN LA UNIÓN EUROPEA

Como es bien sabido, el Derecho comunitario es un sistema jurídico

supraestatal, supranacional, pero que constituye un verdadero derecho interno
de los Estados de la Unión. Sus características pueden resumirse en tres puntos
fundamentales: «a) El derecho comunitario es de aplicación directa en cada
Estado miembro. b) Esto implica, entre otras cosas, que es un derecho capaz de
crear directamente derechos y obligaciones para los ciudadanos. c) El derecho
comunitario es, finalmente, un derecho que prevalece sobre el derecho interno
de cada Estado miembro»24.
En cuanto a las posibles fuentes de Derecho eclesiástico en este
ordenamiento, conviene advertir que, por el momento, no existen normas
específicas sobre la proyección civil del factor religioso en el territorio de la
Unión Europea, en buena medida por la finalidad primordialmente económica
que tuvo en sus orígenes25. No obstante, haremos referencia en primer lugar, a
las disposiciones sobre la materia contenidas en el Derecho primario, integrado

23. Para el texto de estos convenios vid., por ejemplo, J. HERVADA–J. M. ZUMAQUERO,
Textos internacionales de derechos humanos, I, 2.ª ed., Pamplona 1992, pp. 182-221, 356-
365, 559-581. Para la materia que aquí interesa, vid. también J. FORNÉS–M.ª BLANCO–B.
CASTILLO–F. PÉREZ-MADRID, Legislación eclesiástica, 5.ª ed., Pamplona 2003, pp. 35 ss.
24. F. GONZÁLEZ NAVARRO, Derecho administrativo español, 1, Pamplona 1987, p. 353.
Cfr. también Ibidem, p. 354. Vid., en relación con la materia, E. GARCÍA DE ENTERRÍA–T. R.
FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, cit., pp. 173-183.
25. Cfr., entre otros, G. ROBBERS, Estado e Iglesia en la Unión Europea, en AA.VV.,
Estado e Iglesia en la Unión Europea, Baden-Baden 1996; A. CASTRO JOVER (ed.), Iglesias,
confesiones y comunidades religiosas en la Unión Europea, San Sebastián 1999; A.
FERNÁNDEZ-CORONADO, Posibilidades de un sistema supranacional de Derecho
eclesiástico en el marco de la Unión Europea, en AA.VV., La armonización legislativa de la
Unión Europea, II, Madrid 2000, pp. 79 ss.; S. BERLINGÒ (dir.), Code Européen. Droit et
religions, Milano 2001; J. FORNÉS, La libertad religiosa en Europa, en «Anuario de Derecho
Eclesiástico del Estado», 2005, pp. 17-38.
10
por los Tratados y acuerdos negociados directamente entre los gobiernos de los
Estados miembros; y en segundo lugar, al Derecho derivado.
El Tratado de la Unión aprobado en Maastricht en 1992, y modificado en
la reunión de Amsterdam de 1997, establece en su art. 6 que la Unión se basa en
los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales y el Estado de Derecho. Por otra parte, la Unión se
compromete a respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en
el Convenio de Roma de 1950 y tal y como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros, como principios generales
del Derecho comunitario26. En fin, la Declaración 11 del Tratado de Ámsterdam
de 1997 señala que «la Unión Europea respeta y no prejuzga el estatuto
reconocido, en virtud del derecho nacional, a las iglesias y a las asociaciones o
comunidades religiosas en los Estados miembros»27.
Es preciso destacar también la Carta europea de derechos fundamentales
aprobada en Niza en el año 200028, que recoge en un único texto, por primera
vez en la historia de la Unión Europea, el conjunto de los derechos civiles,
políticos, económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las
personas que viven en el territorio de la Unión. En su art. 10 reconoce la
libertad de pensamiento, conciencia y religión y el derecho a la objeción de
conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio 29.
Aunque carece de valor vinculante, está prevista su inclusión en la Constitución
europea, en cuyo texto, por otra parte, se hace referencia al estatuto de las
iglesias y comunidades religiosas en el art. 52.
Respecto al Derecho derivado —reglamentos, directivas, decisiones,
recomendaciones y dictámenes—, tampoco hay disposiciones específicas sobre
el hecho religioso pero sí —no podía ser de otro modo—, menciones concretas
en diversas reglamentaciones30.

26. Por otra parte, el Tratado de Amsterdam de 2.X.1997 (cfr. art. 2.7) inserta el artículo
según el cual «el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al
Parlamento Europeo, podrá adoptar medidas adecuadas para luchar contra la discriminación
por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones…». Vid. en J. FORNÉS–
M.ª BLANCO–B. CASTILLO–F. PÉREZ-MADRID, Legislación eclesiástica, cit., p. 53.
27. Vid. Ibidem, p. 54.
28. Vid. Ibidem, pp. 55 ss.
29. Además, en el art. 14.3 reconoce el derecho de los padres a garantizar la educación y
la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas;
en el art. 21 prohíbe la discriminación por razón de religión; y en el art. 22 la Unión declara
que respeta la diversidad religiosa. Del carácter jurídico y ámbito de aplicación de la Carta se
ocupa el art. 51. Vid. en la compilación citada en la nota anterior. Sobre esta materia, cfr. M.ª
BLANCO, El derecho de libertad religiosa. Reflexiones en torno a la Carta Europea de
derechos fundamentales, en AA.VV., Territorialità e personalità nel Diritto canonico ed
ecclesiastico, Budapest 2002, pp. 839 ss.
30. Es el caso del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de
2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental (DOCE de 23 de diciembre de 2003). Vid.
también J. FORNÉS, La libertad religiosa en Europa…cit., pp. 17-38.
11
 En cuanto a la jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas se ha pronunciado en materia de derechos humanos y, en concreto, en
algunos supuestos relacionados con la libertad religiosa, si bien lo ha hecho, en
general, de modo indirecto31. En cambio, conviene recordar aquí que el
Tribunal Europeo de derechos humanos, con sede en Estrasburgo y competencia
para el cumplimiento del Convenio para la protección de los derechos humanos
y libertades fundamentales, se ha pronunciado en distintas ocasiones en
materias relativas a la tutela del derecho de libertad religiosa 32.

3. ACUERDOS CON LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

Los Acuerdos de los Estados con las confesiones religiosas constituyen la

más característica fuente del Derecho eclesiástico. Se trata de un tema clásico,
dada la tradición de los Concordatos de la Iglesia católica con los Estados; pero
al mismo tiempo muy expresivo del fenómeno de la normativa pactada tan
típico del Derecho contemporáneo. Veamos, en primer lugar, los Concordatos
con la Iglesia católica y, a continuación, los Acuerdos con otras confesiones.

A. Concordatos con la Iglesia católica

1) Noción y naturaleza jurídica

31. Cfr. J. M.ª GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho eclesiástico español, cit., pp. 62 s. Da
noticia de los casos Ivonne van Duyn v. Home Office (4.XII.1974), Vivien Prais v. Consejo de
las Comunidades Europeas (27.X.1976), Baghwan (196/87), Rosmaalen v. Bestuir (300/84) y
Association Église de scientologie de Paris (14.III.2000).
32. Vid. J. MARTÍNEZ-TORRÓN, El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia en
torno al Convenio europeo de derechos humanos, en «Anuario de Derecho Eclesiástico del
Estado», 1986, pp. 403-496; IDEM, La protección internacional de la libertad religiosa, en
AA.VV., Tratado de Derecho eclesiástico, cit., pp. 141-239; IDEM, La libertad religiosa en
los últimos años de la jurisprudencia europea, en «Anuario de Derecho Eclesiástico del
Estado», 1993, pp. 53 ss.; IDEM, The European Court of Human Rights and Religion, en «Law
and Religion», Oxford 2001, pp. 185 ss. Como un ejemplo gráfico quizá resulte útil recordar
aquí el conocido caso Kokkinakis, de 25.V.1993. Vid., en efecto, Cour Européenne des Droits
de l’Homme, Affaire Kokkinakis c. Grèce (3/1992/348/421), en «Anuario de Derecho
Eclesiástico del Estado», 1993, pp. 625-651. En relación con la materia, vid. J. MARTÍNEZ-
TORRÓN, La libertad de proselitismo en Europa, en «Quaderni di diritto e politica
ecclesiastica», 1994/1, p. 69; F. PÉREZ-MADRID, La tutela penal del factor religioso en el
Derecho español, Pamplona 1995, pp. 200-202; M.ª J. CIÁURRIZ, El derecho de proselitismo
en el marco de la libertad religiosa, Madrid 2001. Otros casos han sido: Hoffmann c. Austria
(23.VI.1993), Otto Preminger-Institut c. Austria (13.VII.1995), Manoussakis y otros c. Grecia
(26.IX.1996), Wingrove c. Reino Unido (25.XI.1996), Pentidis y otros c. Grecia (9.VI.1997),
Larissis y otros c. Grecia (24.II.1998), Tsavachidis c. Grecia (21.I.1999), Riera Blume y otros
c. España (14.X.1999), Serif c. Grecia (14.XII.1999), Thilmmenos c. Grecia (6.IV.2000),
Asociación litúrgica judía Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia (27.VI.2000), Hasan y
Chaush c. Bulgaria (26.X.2000), etc. Vid. J. MARTÍNEZ-TORRÓN, La protección de la
libertad religiosa en el sistema del Consejo de Europa, en AA.VV., Proyección nacional e
internacional de la libertad religiosa, Madrid 2001, pp. 89-131.
12
 Teniendo en cuenta la personalidad en el orden internacional de la Santa
Sede, como cabeza de la Iglesia católica, al estipular los acuerdos
concordatarios, éstos adoptan una interesantísima posición en relación con el
ordenamiento jurídico estatal. En razón de la materia, los concordatos se ocupan
de problemas que afectan al estatuto jurídico de la Iglesia católica en el
ordenamiento interno del Estado y a derechos y deberes de los súbditos
católicos, relacionados con el ejercicio de los derechos civiles en materia
religiosa. En razón de la forma de su gestación y de la naturaleza del sujeto con
el que el Estado concuerda, los acuerdos concordatarios son negocios jurídicos
de Derecho público externo, celebrados por vía diplomática.
Aunque no han faltado tesis en contrario 33, hoy se admite unánimemente
en la doctrina que son acuerdos con naturaleza jurídica de tratado internacional.
Ambas partes contratantes quedan ligadas a lo concordado en virtud del
principio pacta sunt servanda. Esta obligación las vincula en un ámbito jurídico
superior al de sus respectivos ordenamientos.
Hay que advertir, sin embargo, que la consideración pacticia o contractual
no agota la naturaleza jurídica del concordato. Es cierto que a veces contienen
cláusulas, destinadas a resolver problemas concretos, que engendran entre las
partes obligaciones determinadas, no susceptibles de aplicación indefinida, y
que pueden considerarse cumplidas una vez hechas las consiguientes
prestaciones. Sin embargo, en lo fundamental, los concordatos establecen reglas
de Derecho objetivo, que «disciplinan con carácter genérico e indefinido, un
núcleo de relaciones específicas siempre que se produzcan en el futuro» 34. De
aquí la afirmación del carácter normativo del concordato, construcción
elaborada al filo de la doctrina de los tratados-leyes, surgida en el campo del
Derecho internacional35. El efecto primordial del concordato-pacto serían las
obligaciones que las partes contraen para que existan normas con un
determinado contenido en el ámbito de sus respectivos ordenamientos internos.

33. Las tesis contrarias a la calificación de los concordatos como convenios bilaterales de
Derecho público externo no encuentran hoy partidarios y pueden considerarse por completo
superadas. Suelen, sin embargo, reseñarse en la manualística, más con una preocupación de
erudición, que como opiniones presentes en la doctrina actual. Cfr. el resumen que ofrece, por
ejemplo, J. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, Los concordatos en la actualidad, en
AA.VV., Derecho canónico, vol. 2, Pamplona 1974, pp. 354-355. Vid. también A. MOTILLA,
Los acuerdos entre el Estado y las confesiones religiosas en el Derecho español, Barcelona
1985; F. PÉREZ-MADRID, Los principios concordatarios en los comienzos del siglo XXI, en J.
M.ª VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA (ed.), Los Concordatos: pasado y futuro, Granada 2004, pp.
503-518.
34. A. BERNÁRDEZ, Reflexiones sobre la inserción de los concordatos en el Derecho
internacional, en AA.VV., Homenaje al profesor Giménez Fernández, vol. I, Sevilla 1967, p.
4.
35. R. NAVARRO-VALLS, Convergencia concordataria e internacionalista en el «accord-
normatif», en «Ius Canonicum», 1965, pp. 141-152; IDEM, Los Estados frente a la Iglesia, en
«Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado», 1993, pp. 17 ss.; A. MOTILLA, Los
acuerdos…, cit., pp. 117 ss.
13
De aquí que cumpla la función de fuente del Derecho eclesiástico del Estado
signatario.
El problema fundamental que, en su momento, preocupó a la doctrina es
determinar si el acuerdo normativo tiene eficacia en los ordenamientos internos
desde el momento de su conclusión o si es necesario un nuevo acto, de índole
legislativa, para que la obligación que liga a las partes desde la perfección del
negocio de Derecho público externo, obligue también a los respectivos subditi
legum en el ordenamiento jurídico interno. Por lo que se refiere a la Iglesia el
problema es más aparente que real, dado que los concordatos son estipulados
por los plenipotenciarios del Romano Pontífice, el cual goza en la Iglesia de
plena potestad legislativa; en el ordenamiento canónico no cabe duda de que el
concordato, una vez promulgado tiene plena eficacia interna. En cambio, en el
ámbito estatal el problema afecta a delicadas cuestiones constitucionales
relativas a la división de poderes. En efecto, los concordatos son negociados por
el Gobierno, aunque se firmen por plenipotenciarios del Jefe del Estado; en
cambio, la función legislativa, en los Estados democráticos, corresponde a las
Cámaras.
El problema se supera en la práctica mediante la figura de la autorización
para la ratificación por las Cámaras legislativas. El acuerdo, una vez estipulado,
se somete a la consideración de las Cámaras, para obtener su autorización. Si
ésta es denegada, el acuerdo queda sin efecto; en cambio, si las Cámaras
conceden su autorización, se procede a la ratificación del acuerdo por vía
diplomática. A este respecto ha de tenerse en cuenta lo establecido en el art. 94
CE. Como puede observarse, difícilmente sería posible un acuerdo
concordatario en España, sin autorización de las Cortes Generales. Esta
exigencia es mayor aún si se trata «de tratados por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas
de la Constitución». En el primer caso, el art. 93 exige que la autorización se
haga mediante ley orgánica; en el segundo, obviamente, se exige «la previa
revisión constitucional» (art. 95).
En el Derecho español, aun cuando en el plano doctrinal ha existido
diversidad de opiniones en cuanto al fundamento de la eficacia interna de los
tratados normativos (y de los concordatos, plenamente equiparados a ellos en
este punto), se venía entendiendo que los tratados debidamente concluidos sólo
necesitaban para tener plena eficacia en el ordenamiento español el requisito de
la publicación en el BOE. Así lo entendió el Consejo de Estado en el dictamen
n. 38.990, de 4 de abril de 1974 36. Este mismo criterio está presente en el art.
1.5 del C.c. y en el art. 96 CE. Por tanto, en Derecho español, un acuerdo
concordatario, una vez publicado en el BOE, constituye una ley con eficacia
innovadora en el ordenamiento interno37.

36. Cfr. la reseña doctrinal que ofrece M. GITRAMA GONZÁLEZ, El concordato como
fuente en el Derecho Civil, en «Revista General de Derecho», 1978, pp. 7-12; A. MOTILLA,
Los acuerdos…, cit., pp. 173 ss.
37. En esta línea, la STC 66/1982, de 12 de noviembre, con referencia al Acuerdo sobre
asuntos jurídicos, subraya este carácter internacional. Y es evidente que esta afirmación es
14
 2) Concordato y normas para su aplicación

Los acuerdos concordatarios contienen con frecuencia cláusulas, mediante

las cuales las partes se obligan a dictar, en sus respectivos ámbitos, las
disposiciones necesarias para el desarrollo normativo de lo estipulado. En ese
caso resulta evidente que es principal obligación de las partes contratantes
proceder a dictar las normas necesarias para la ejecución de las cláusulas
normativas de no inmediata aplicación. Esta obligación, surgida del pacto, sitúa
a la normativa de ejecución en un ámbito influido fuertemente por la
bilateralidad. De hecho, las dudas sobre si es necesario o no dictar normas de
ejecución, pueden ser materia de interpretación bilateral del texto del acuerdo
mismo, en virtud de un principio que se repite en los cuatro Acuerdos
concordatarios de 1979: «La Santa Sede y el Gobierno español procederán de
común acuerdo en la resolución de las dudas o dificultades que pudieran surgir
en la interpretación o aplicación de cualquier cláusula del presente Acuerdo,
inspirándose para ello en los principios que lo informan» 38.
Esta estrecha relación entre acuerdo concordatario y normas estatales
dictadas para su ejecución ha llevado a un importante sector de la doctrina a
hablar de un complejo concordatario, constituido, no sólo por el texto del
acuerdo, sino también por todas aquellas normas que están afectadas en su
vigencia por la eficacia del principio pacta sunt servanda39. Sin embargo, las
normas dictadas en ejecución de un acuerdo concordatario no son
inmodificables durante la vigencia del acuerdo. Continuando éste en vigor, el
Estado puede sustituir las normas de ejecución por otras distintas, siempre que
éstas se ajusten a las exigencias de ejecución del concordato.

3) Extinción de los concordatos

Las partes, en virtud del acuerdo, no están obligadas sólo al cumplimiento

de las obligaciones de índole contractual, sino también a mantener en la
vigencia las cláusulas normativas, con plenos efectos en el ordenamiento
interno.
Varias son las causas de extinción de los concordatos y acuerdos: 1.ª) el
mutuo consentimiento de las partes; 2.ª) las causas previstas en el propio

aplicable al resto de los Acuerdos vigentes. «No podemos menos de constatar —dice, en
efecto, la aludida sentencia— que este Acuerdo del Estado Español y la Santa Sede tiene
rango de tratado internacional y, por tanto, como aprecia el Fiscal, se inserta en la
clasificación del artículo 94 de la Constitución española (…) y una vez publicado oficialmente
el tratado, forma parte del ordenamiento interno» (FJ 5).
38. Art. 7 del Acuerdo sobre asuntos jurídicos, art. 16 del Acuerdo sobre enseñanza y
asuntos culturales, art. 7 del Acuerdo sobre la asistencia religiosa a las fuerzas armadas y
servicio militar de clérigos y religiosos, y art. 6 del Acuerdo sobre asuntos económicos.
39. Cfr. J. MALDONADO, Curso de Derecho Canónico para juristas civiles. Parte
general, Madrid 1967, pp. 83-84. Vid. también L. PÉREZ MIER, Concordato y ley concordada,
en «Revista Española de Derecho Canónico», 1946, pp. 319-355.
15
instrumento bilateral; 3.ª) la denuncia formal en caso de violación de lo
convenido por una de las partes, de modo que la otra dejaría de estar obligada a
guardar el acuerdo, en aplicación del principio frangenti fidem, fides non est
servanda40; 4.ª) la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ya que un
acuerdo se estipula en el contexto de unas concretas circunstancias y un cambio
profundo de éstas puede convertir al tratado en injusto o perjudicial para una de
las partes; 5.ª) finalmente, el cambio en las partes contratantes, hipótesis
difícilmente concebible con respecto a la Iglesia, pero no en lo que atañe al
Estado, en el que puede darse, por ejemplo, una radical transformación que
afecte a la misma identidad o independencia del Estado; en todo caso, en este
último supuesto, la praxis concordataria ha demostrado una gran capacidad de
adaptación a todo tipo de cambios, no sólo constitucionales, sino también
territoriales, dada la flexibilidad demostrada en éste, como en otros campos, por
la diplomacia pontificia41.
En cambio, de lo expuesto se deduce claramente que se considera ilegítima
la extinción basada en la sola voluntad de una de las partes: es decir, por
denuncia unilateral. A este respecto debe tenerse en cuenta el art. 96 CE.
La extinción de los acuerdos concordatarios implica la automática pérdida
de la vigencia en el ordenamiento español de las normas de Derecho objetivo en
ellos incluidas. No implica, en cambio, la derogación de las normas dictadas por
el Estado para su ejecución. Estas normas pierden, sin embargo, su vinculación
con obligaciones de Derecho público externo, quedando desde ese momento
supeditada su vigencia a la sola voluntad de los órganos legislativos estatales.

4) Textos concordatarios vigentes en España

En la actualidad están vigentes: el Acuerdo de 28 de julio de 1976 sobre

renuncia a la presentación de obispos y al privilegio del fuero; y los cuatro
Acuerdos de 3 de enero de 1979: sobre asuntos jurídicos, sobre enseñanza y
asuntos culturales, sobre la asistencia religiosa a las fuerzas armadas y servicio
militar de clérigos y religiosos, y sobre asuntos económicos.
Estos Acuerdos, como ya se puso de relieve en otro lugar 42, constituyen un
conjunto normativo, que ha sustituido al Concordato de 1953 y que, en su
totalidad, equivale a un nuevo concordato, aunque su contenido esté
fraccionado en cinco instrumentos bilaterales. Esto es así porque los Acuerdos,
además de tener en común la función de derogar el citado Concordato, tienen
los mismos principios informadores; tienen también conexiones internas entre

40. Parece de interés subrayar que la Santa Sede «no suele, a pesar de las violaciones que
haya cometido la otra parte, denunciar definitivamente un concordato. Se limita a elevar su
protesta, pero sigue considerando válido el acuerdo. Así, por ejemplo, ante las reiteradas
violaciones del Concordato español de 1851 o del alemán de 1933, la Santa Sede protestó
solemnemente, pero no llegó a una denuncia formal» (J. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE
CARVAJAL, Los concordatos en la actualidad, cit., p. 371).
41. Cfr. Ibidem, pp. 368-376.
42. Cfr. J. FORNÉS, El nuevo sistema concordatario español..., cit., p. 17.
16
ellos y, en concreto, remisiones o referencias expresas al Acuerdo de 1976; y,
en fin, el importante preámbulo de este último sirve para introducir no sólo su
articulado, sino también los demás Acuerdos.
En cuanto al efecto de derogar el Concordato de 1953 y sus convenios
complementarios, hay simplemente que observar que el único texto no recogido
en las disposiciones derogatorias de ninguno de ellos es el Convenio de 5 de
abril de 1962 sobre el reconocimiento, a efectos civiles, de estudios de ciencias
no eclesiásticas realizados en Universidades de la Iglesia. El sentido de tal
omisión, y de su continuidad en la vigencia, ha de entenderse sobre la base de
algunas de las normas contenidas en el Acuerdo sobre enseñanza y asuntos
culturales.
A estos Acuerdos hay que añadir el firmado el 21.XII.1994 (en vigor, el
4.VII.1995 por canje de notas) sobre asuntos de interés común en Tierra
Santa43.

B. Acuerdos con otras confesiones

1) Los Acuerdos vigentes y sus signatarios

La Ley orgánica de libertad religiosa prevé en su art. 7 que el Estado,

«teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española,
establecerá, en su caso, Acuerdos o Convenios de cooperación con las Iglesias,
Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro, que por su
ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En
todo caso, estos Acuerdos se aprobarán por Ley de las Cortes Generales».
Las Exposiciones de motivos de los tres Acuerdos existentes en la
actualidad, de 10 de noviembre de 1992, con la Federación de Comunidades
israelitas (hoy judías) de España, con la Federación de entidades religiosas
evangélicas de España, y con la Comisión islámica de España 44, insisten en
estas ideas: «El Estado, también por imperativo constitucional viene obligado,
en la medida en que las creencias religiosas de la sociedad española lo
demanden, al mantenimiento de relaciones de cooperación con las diferentes
Confesiones o Comunidades religiosas pudiendo hacerlo en formas diversas con
las Confesiones inscritas en el Registro de Entidades Religiosas». Y añaden:
«La Ley orgánica de libertad religiosa establece la posibilidad de que el Estado
concrete su cooperación con las Confesiones o Comunidades religiosas,
mediante la adopción de Acuerdos o Convenios de cooperación, cuando
aquéllas, debidamente inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan
alcanzado en la sociedad española, además, un arraigo que, por el número de
sus creyentes y por la extensión de su credo, resulte evidente o notorio».

43. Puede verse el texto en J. T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta di Concordati, 1950-1999,

Città del Vaticano 2000, pp. 826-830.
44. Vid. J. MANTECÓN (coord.), Los Acuerdos con las confesiones minoritarias. Diez
años de vigencia, Madrid 2003.
17
 Los sujetos de los Acuerdos de cooperación son, por una parte, el Estado45
y por otra, la iglesia, confesión o comunidad religiosa a la que la norma de
origen pacticio se aplica. La actividad, en nombre del Estado, compete al
Gobierno: negocia los acuerdos el Ministerio de Justicia y los aprueba el
Consejo de Ministros. En cambio, la competencia para traducir lo acordado en
ley española corresponde a los órganos legislativos: las Cortes Generales para
su aprobación (arts. 62 y concordantes CE), y el Rey para su sanción,
promulgación y para ordenar su publicación (art. 91 CE)46.
Por lo que se refiere a las confesiones religiosas, corresponde negociar los
acuerdos con el Gobierno a los órganos que legítimamente las representan. El
art. 7 LOLR exige que las confesiones, para estipular acuerdos de cooperación
estén inscritas en el Registro público a que hace referencia el art. 5.1. También
establece el art. 7 LOLR que sólo podrán estipular acuerdos las confesiones
«que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en
España». Aparte otras precisiones que puedan hacerse acerca de esta cláusula 47,
indudablemente se quiere expresar con ella que unos acuerdos, que han de
plasmarse en una ley de las Cortes Generales, exigen por su naturaleza que la
entidad del fenómeno que contemplan tenga la amplitud necesaria para que sea
adecuado regularlo mediante disposiciones generales.
En concreto, la Confesión religiosa judía está integrada por distintas
comunidades, inscritas en el Registro de entidades religiosas (RER), que han
constituido la Federación de comunidades israelitas (hoy judías) de España,
como órgano representativo ante el Estado, para la negociación, firma y ulterior
seguimiento del Acuerdo adoptado; las distintas Iglesias de Confesión
evangélica —cuya práctica totalidad están inscritas en el RER— han
constituido la Federación de entidades religiosas evangélicas de España, como
órgano representativo ante el Estado; y, en fin, la Confesión religiosa islámica
está representada por distintas comunidades, inscritas en el RER e integradas en
la Federación española de entidades religiosas islámicas o en la Unión de
comunidades islámicas de España —también inscritas— que, a su vez, han
constituido una entidad religiosa registrada con la denominación de Comisión
islámica de España, como órgano representativo del Islam en España ante el
Estado para la negociación, firma y seguimiento del Acuerdo adoptado.

45. Vid., con todo, las observaciones de D. GARCÍA-HERVÁS, Contribución al estudio del
matrimonio religioso en España, según los Acuerdos con la Federación de iglesias
evangélicas y con la Federación de comunidades israelitas, en «Anuario de Derecho
Eclesiástico del Estado», 1991, p. 593.
46. En efecto, los Acuerdos vigentes fueron aprobados por el Consejo de Ministros el
10.IV.1992. El 28.IV.1992 se firmaron por el Ministro de Justicia, habilitado al efecto por el
Consejo de Ministros, y los representantes de las respectivas Federaciones y Comisión. Las
leyes de aprobación fueron promulgadas con fecha de 10.XI.1992 y publicadas en el BOE el
12.XI.1992.
47. Cfr. M.ª J. VILLA, Reflexiones en torno al concepto de «notorio arraigo» en el art. 7
de la Ley Orgánica de Libertad religiosa, en «Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado»,
1985, pp. 143-183. Vid. también el dictamen del Consejo de Estado, de 31.I.1991 y J.
MANTECÓN (coord.), Los Acuerdos con las confesiones minoritarias…, cit.
18
 2) Naturaleza jurídica y contenido

El problema de mayor interés que presentan estos Acuerdos es el de su

naturaleza jurídica. Por de pronto, los datos que han de ser tenidos en cuenta
son los que aporta el art. 7 LOLR, que concibe esta figura técnica como un
acuerdo o convenio entre el Estado y una confesión religiosa, que se aprobará
«por Ley de las Cortes Generales». Tenemos, pues, dos fundamentales fases: el
acuerdo entre el Gobierno y los representantes de la confesión; y la ley que ha
de aprobar el acuerdo, cuyo autor son las Cortes Generales. Por tanto, es claro
que esta última, formalmente, es una ley estatal, de carácter interno y unilateral.
La clave de la cuestión radica, sin embargo, en la naturaleza del acuerdo y la
consiguiente incidencia del elemento pacticio en la génesis de la ley y en su
continuidad en la vigencia.
¿Estamos ante un tratado internacional, como lo son los Acuerdos entre el
Estado y la Santa Sede? La respuesta ha de ser indudablemente negativa,
porque, entre otras razones, uno de los sujetos no tiene personalidad jurídica
internacional. ¿Se trata de una mera ley interna del Estado, una ley unilateral?
Ya hemos dicho que, desde el punto de vista formal, la respuesta ha de ser
necesariamente afirmativa. Ahora bien, ¿qué relevancia tiene el acuerdo previo,
propiamente dicho, tanto en la génesis de la ley, como en la continuidad de su
vigencia? ¿Puede el Estado modificarla o, incluso, derogarla, unilateralmente,
teniendo en cuenta que ha sido objeto de acuerdo con los grupos religiosos, con
las confesiones?
Con posterioridad a la existencia de los tres Acuerdos se ha dicho que del
art. 7 LOLR puede deducirse que es la ley de aprobación la que ha de
conceptuarse como fuente formal de derecho, pero que el acuerdo predetermina
las posibilidades de los órganos legislativos que sólo pueden ratificar o rechazar
el texto completo del acuerdo. En otras palabras, se trata de una fuente
formalmente unilateral, pero materialmente bilateral, puesto que su contenido
proviene del pacto entre la confesión y el gobierno, y este contenido es
intangible48.
En efecto, estos Acuerdos —hoy por hoy: otra cosa es lo que pueda ser—
tienen los siguientes rasgos técnicos: 1.º) son leyes estatales internas; 2.º) con
negociación previa. O, como señala el Consejo de Estado, en el dictamen
emitido sobre la materia, se trata de «convenios de Derecho público, si bien
sometidos a la decisión final de las Cortes Generales»49; 3.º) y, en fin, a efectos
prácticos, hay en los Acuerdos una cierta equiparación tendencial con los

48. Cfr. J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Separatismo y cooperación en los acuerdos del Estado

con las minorías religiosas, Granada 1994, pp. 113 ss.
49. Dictamen de 31.I.1991, del expediente n. 55.707 a), remitido por el Consejo de
Estado al Ministerio de Justicia el 5.II.1991, relativo al proyecto de acuerdo con la Federación
de entidades religiosas evangélicas de España, p. 11 (en I. C. IBÁN, El sistema de fuentes del
Derecho eclesiástico, en I. C. IBÁN–L. PRIETO SANCHÍS–A. MOTILLA, Curso de Derecho
eclesiástico, Madrid 1991, p. 157).
19
Acuerdos con la Santa Sede —pese a no ser tratados internacionales, como sí lo
son estos últimos—, puesto que el Estado se compromete a no modificar,
revisar o derogar lo acordado sin conocimiento de la otra parte (mejor hubiera
sido, sin consentimiento de la otra parte) 50, con lo que en buena medida se
respeta el principio de igualdad a través de un tratamiento específico a cada
confesión religiosa de acuerdo con su naturaleza.
En cuanto al contenido, el art. 7.2 LOLR simplemente señala que «en los
Acuerdos o Convenios y respetando siempre el principio de igualdad, se podrá
extender a dichas Iglesias, Confesiones y Comunidades los beneficios fiscales
previstos en el ordenamiento jurídico general para las Entidades sin fin de lucro
y demás de carácter benéfico». Con todo, los Acuerdos vigentes regulan un
número más elevado de materias, tales como el estatuto de los ministros de
culto y de los dirigentes religiosos e Imanes, la protección jurídica de los
lugares de culto, los efectos civiles del matrimonio celebrado según el
correspondiente rito, la asistencia religiosa en centros o establecimientos
públicos, la enseñanza religiosa, etc. Pero a la normativa específica de cada una
de estas cuestiones se hará referencia más adelante en el lugar sistemático
oportuno.

§ 3. FUENTES UNILATERALES
DEL DERECHO ECLESIÁSTICO
Son fuentes unilaterales del Derecho eclesiástico español todas las
disposiciones aplicables a la regulación de la dimensión social del factor
religioso cuya vigencia depende exclusivamente de la dinámica interna del
Estado. Pero tienen especial relieve para el Derecho eclesiástico las
disposiciones que contemplan, de manera directa y específica, materias de
índole religiosa. Entre éstas, hay que destacar, algunas normas constitucionales
y la LOLR.

1. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La Constitución es la norma fundamental del Derecho eclesiástico español,

como lo es de todo nuestro ordenamiento jurídico-positivo51. Son básicos, en

50. Cfr. las disposiciones adicionales primera y segunda de los tres Acuerdos. En esta
línea, también es de interés la disposición adicional tercera. Vid. J. FORNÉS, El refuerzo de la
autonomía de las confesiones en los Acuerdos españoles con confesiones religiosas
minoritarias, en AA.VV., Acuerdos del Estado con confesiones religiosas minoritarias,
Madrid 1996, pp. 283-305; J. MANTECÓN (coord.), Los Acuerdos con las confesiones
minoritarias..., cit.
51. Vid., entre otros, J. J. AMORÓS AZPILICUETA, La libertad religiosa en la
Constitución..., cit.; D. TIRAPU, Interpretaciones de la Constitución y libertad religiosa, en
«Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado», 1989, pp. 109 ss.; E. MOLANO, El Derecho
20
este sentido, el art. 14 —en el que se proclama la igualdad de los españoles, sin
que pueda prevalecer discriminación alguna, entre otras circunstancias o
condiciones personales, por razón de religión— y el art. 16 —en el que se
regula la libertad religiosa de los individuos y las comunidades; la no
confesionalidad o laicidad del Estado, pero no de desconocimiento del
fenómeno religioso, sino de valoración positiva de esa dimensión trascendente,
individual y colectiva, de la persona; la cooperación de los poderes públicos con
la Iglesia católica y las demás confesiones—. Pero son importantes también
otros preceptos como, por ejemplo, el art. 1.1 52; el 9.253; el 27.3; etc.; y, en
especial, el art. 10.1 que —al reconocer que «la dignidad de la persona» y «los
derechos inviolables que le son inherentes» son, entre otros aspectos, el
«fundamento del orden político y de la paz social»— se constituye en el eje no
sólo del Derecho eclesiástico, sino de todo nuestro ordenamiento jurídico que
no puede prescindir de ese radical fundamento.
Por esto, es importante interpretar adecuadamente al art. 1.1 CE, ya que el
valor superior de que ahí se habla, junto con la libertad, la justicia y la igualdad,
es el pluralismo «político». No se trata de un pluralismo absoluto, total, sino un
pluralismo con un calificativo preciso: «político». Lo cual viene a indicar que
nuestro ordenamiento jurídico ha de tutelar unas realidades que son únicas, no
sustancialmente variables (no son flatus vocis, que pueden significar cualquier
cosa), con distintos medios —pluralismo político—, pero siempre sobre la base
de una única realidad; es decir, tal como las cosas son ontológica y
objetivamente —por ejemplo, la dignidad de la persona, del art. 10,1; la libertad

eclesiástico en la Constitución española, en AA.VV., Las relaciones entre la Iglesia y el

Estado. Estudios en memoria del profesor Pedro Lombardía, Madrid 1989, pp. 289 ss.
52. Sobre el sentido de este artículo vid. J. FORNÉS, Pluralismo y fundamentación
ontológica del Derecho (Un comentario al art. 1,1 de la Constitución española de 1978), en
«Persona y Derecho», 1982, pp. 103 ss.
53. Ha de tenerse en cuenta este artículo, aunque lo sea negativamente o por contraste.
En efecto, como subraya Bernárdez, «no creemos que la libertad religiosa comunitaria
proclamada por nuestra Constitución deba conectarse o reconducirse directamente con la
tutela prevista para los grupos contemplados en el artículo 9.2, puesto que se refieren
esencialmente a la “vida política, económica, cultural y social”, conceptos que no pueden
englobar la “vida religiosa” desde punto y hora que el constituyente tuvo en cuenta la
especificidad del fenómeno religioso otorgándole un tratamiento propio y específico.
»Sólo en el caso de que nuestra carta fundamental no hubiera contemplado directamente la
libertad religiosa de las comunidades y confesiones sería correcto invocar para éstas la tutela
que el artículo 9.2 brinda a los grupos sociales por cuanto las asociaciones religiosas podrían
conceptuarse —aunque resignadamente— como manifestaciones culturales y sociales de los
ciudadanos. Pero, entiéndase bien, en ese supuesto estaríamos en presencia de la sumisión de
las entidades religiosas al Derecho común y no ante el tratamiento específico de la materia
religiosa. Cuestión distinta sería argumentar que no deba concederse menor protección a las
comunidades religiosas o a los individuos cuando ejercen su derecho a la libertad religiosa
que la establecida para los ciudadanos y los grupos en general» (A. BERNÁRDEZ, La mención
de la Iglesia Católica en la Constitución española, en AA.VV., Las relaciones entre la
Iglesia y el Estado..., cit., p. 405).
21
religiosa, del art. 16; el matrimonio, del art. 32; etc. 54. De ahí que, en el ámbito
de la doctrina eclesiasticista, se haya recordado que, si bien la Constitución es la
norma suprema y fundante de todo el ordenamiento jurídico-positivo, lo es sólo
en su aspecto formal, no en su aspecto material, sustantivo.
Como ha escrito a este respecto Martínez-Torrón, «es el sistema jurídico-
positivo lo que la Constitución fundamenta, y ése es el estricto ámbito con
relación al cual ejerce su supremacía. Es cierto que la Constitución es la fuente
más alta y el criterio definitivo de legitimidad del ordenamiento, pero
entendidos esos términos en su significación formal» 55. Y añade el mismo
autor: «Al contrario, la legitimidad material —la relativa al contenido—, en
última instancia, no procede de la Constitución como tal, porque ella misma —
al igual que todo el ordenamiento positivo— no es autosuficiente, no es un
sistema herméticamente incomunicable. Y no lo es, porque su función es
formalizar una materia social preexistente, cuya naturaleza objetiva es previa e
independiente del sistema. Salvo, naturalmente, que se mantenga que el
Derecho es un fenómeno exclusivo de poder, lo que conduce a un relativismo
que tiende a ocultar su voluntarismo jurídico bajo la máscara racional de una
estructura normativa construida con impecable precisión lógica, y apoyada
sobre la inestable base del poder político. Sostener que la Constitución es el
fundamento último y único del ordenamiento jurídico-positivo es tan inexacto
como pretender que éste se explique a sí mismo en todas sus dimensiones» 56.
Y es que, como gráficamente ha subrayado González del Valle, «la
Constitución española no inventó la idea de libertad religiosa, que es básica en
el Derecho eclesiástico español, sino que esta idea ha sido simplemente asumida
por la Constitución española»57. Estamos, en efecto, ante un derecho humano,
fundamental, inserto en la dignidad de la persona; anterior, por tanto, a
cualquier formalización jurídico-positiva, sea del nivel que sea. Sin perjuicio,
claro está, de subrayar que la Constitución es norma de inmediata aplicación en
el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, de una parte; y,
de otra, cumple la función de ser norma de interpretación e integración de todo
el ordenamiento58.
Debe tenerse en cuenta, en fin, que, por imperativo del art. 10.2 CE, las
fuentes de Derecho internacional desempeñan entre nosotros un importante
papel, incluso para precisar el alcance constitucional de la propia libertad
religiosa de los ciudadanos.

54. Cfr. J. FORNÉS, Pluralismo y fundamentación ontológica del Derecho…, cit.

55. J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Jerarquía y antinomias de las fuentes del nuevo Derecho
eclesiástico español, en «Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado», 1987, p. 130.
56. Ibidem.
57. J. M.ª GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho eclesiástico español, cit., p. 65.
58. Cfr. I. C. IBÁN, El sistema de fuentes..., cit., p. 137. Sobre estas funciones que cumple
la Constitución vid. también E. GARCÍA DE ENTERRÍA–T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho
administrativo, cit., pp. 112-133.
22
2. LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA

La Ley 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa se concibe como

orgánica en desarrollo del art. 16 CE en relación con el art. 14, regulando el
derecho de libertad religiosa y estableciendo el régimen legal de las entidades
religiosas59. Consta de ocho artículos, una disposición final, otra derogatoria y
dos transitorias. Y, por lo que se refiere a las entidades de índole religiosa,
tiende a sentar las bases de un régimen unitario, lo que explica la amplitud e
inconcreción de sus normas, si bien el legislador se ha reservado dos vías para
una mayor determinación: los acuerdos de cooperación, del art. 7, a los que ya
nos hemos referido; y el desarrollo reglamentario, tanto en lo que se refiere a la
Comisión asesora de libertad religiosa (CALR), que crea el art. 8, como al
Registro de entidades religiosas (RER) en el que han de inscribirse, a tenor del
art. 5, las iglesias, confesiones y comunidades religiosas y sus federaciones, que
aspiren a tener personalidad jurídica (disposición final)60.
En cuanto a las normas de desarrollo que deben tenerse en cuenta, y que
aquí simplemente enumeramos, entre otras, son: el RD de 9.I.1981 (BOE de
31.I.1981), sobre organización y funcionamiento del RER; el RD de 26.X.2001
(BOE de 27.X.2001), sobre la constitución de la CALR en el Ministerio de
Justicia; la Resolución de la DGAR, de 11.III.1982 (BOE de 30.III.1982),
dictada en aplicación del RD de 9.I.1981 y del Acuerdo sobre asuntos jurídicos
con la Santa Sede, relativa a la inscripción de Entidades de la Iglesia católica en
el Registro de entidades religiosas; y la Orden ministerial de 31.V.2002 (BOE
de 11.VI.2002), sobre organización y competencias de la CALR.

A. Regulación del derecho de libertad religiosa

Dejando aparte las cuestiones relativas a su fundamentación, a las que ya

se hizo referencia en el capítulo anterior, que no es otra sino la propia dignidad
de la persona —art. 10.1 CE—, veamos ahora el contenido, la tutela jurídica, los
sujetos y los límites en el ejercicio de este derecho en la Ley61.

59. Cfr. J. FORNÉS, Estudio y valoración de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa:

Perspectivas de futuro, en A. DE LA HERA–R. M.ª MARTÍNEZ DE CODES (coords.), Proyección
nacional e internacional de la libertad religiosa, Madrid 2001, pp. 219-265.
60. Vid. M.ª BLANCO, La libertad religiosa en España. Precedentes de dos organismos
estatales para su protección, Pamplona 2001.
61. Cfr. J. M.ª GONZÁLEZ DEL VALLE, La regulación legal de la libertad religiosa como
derecho de la persona, en la 2.ª edición de este libro, Pamplona 1983, pp. 263 ss., cuyo
esquema y línea expositiva aquí se sigue en lo fundamental. Pueden verse también los
estudios de I. C. IBÁN, Dos regulaciones de la libertad religiosa en España (la Ley de libertad
religiosa de 1967 y la Ley orgánica de libertad religiosa de 1980), en «Persona y Derecho»,
1988, pp. 99 ss.; J. FORNÉS, Relación sobre la tutela de la libertad religiosa en España al
final del siglo XX, en AA.VV., La libertad religiosa a los veinte años de su Ley orgánica,
Madrid 1999, pp. 249-288; IDEM, Estudio y valoración…, cit., pp. 219 ss.; A. C. ÁLVAREZ
CORTINA–M. RODRÍGUEZ BLANCO (eds.), La libertad religiosa en España. XXV años de
23
 En cuanto al contenido resulta particularmente significativo en este punto
lo que establece el art. 3.2 LOLR: «Quedan fuera del ámbito de protección de la
presente Ley las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio
y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión
de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los
religiosos».
Quiere ello decir que la Ley no desarrolla ni regula el derecho de libertad
ideológica, sino estrictamente el de libertad religiosa, cuyo contenido se
explicita en manifestaciones de proyección individual y social, y en
manifestaciones de proyección institucional y organizativa 62. Las primeras son
enumeradas en el art. 2.1; las segundas —manifestaciones de proyección
institucional y organizativa—, aparte las alusiones concretas del art. 2.1, hacen
referencia directamente a los fenómenos sociales religiosos y, por ello, señala el
art. 2.2 a las «Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas» como su
inmediato titular. Esta enumeración de la Ley no puede considerarse exhaustiva
o cerrada, de modo que a la jurisprudencia y a la doctrina corresponde ir
explicitando o particularizando más estas concreciones del derecho fundamental
de libertad religiosa, es decir, los derechos derivados de él 63.
En materia de tutela jurídica, el derecho de libertad religiosa, al estar
formalizado en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho fundamental,
goza de una particular protección jurídica, que, entre otras, se manifiesta en una
especial tutela judicial. Del art. 4 LOLR se deduce que el derecho de libertad
religiosa cuenta con las garantías que el art. 53.2 CE prevé para los derechos
fundamentales del art. 14 y de la sección primera del capítulo segundo, donde se
encuentra recogido —art. 16—; a saber, el «procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional» (art. 53.2 CE)64.
En cuanto a los sujetos del derecho de libertad religiosa, en el ámbito del
Estado, son: 1.º) desde el punto de vista activo, los individuos y las
comunidades religiosas, como señala el art. 16 CE; y 2.º) desde el punto de vista
pasivo, el Estado; es decir, que los individuos y las comunidades religiosas
tienen el derecho fundamental de libertad religiosa frente a la organización
estatal. Esto no significa, ciertamente, que el derecho de libertad religiosa,
radicado en la naturaleza de la persona, no se posea también frente a otras
personas o grupos sociales distintos del Estado, sino que —situados, como
estamos, en la perspectiva del Derecho eclesiástico español— el sujeto pasivo

vigencia de la ley orgánica 7/1980, de 5 de julio, (comentarios a su articulado), Granada

2006.
62. Cfr. en esta materia M.ª J. CIÁURRIZ, El contenido del derecho fundamental de
libertad religiosa, en AA.VV., Tratado de Derecho eclesiástico, cit., pp. 429-468.
63. Cfr. J. M.ª GONZÁLEZ DEL VALLE, La regulación legal..., cit., pp. 267-269.
64. Entre otros, vid. a este respecto, M.ª J. CIÁURRIZ, La libertad religiosa en el Derecho
español. La ley orgánica de libertad religiosa, Madrid 1984, pp. 172-184. Vid. también,
AA.VV., La libertad religiosa a los veinte años…, cit.
24
—quien debe respetar, amparar y tutelar el derecho fundamental de libertad
religiosa, y a ello se compromete— es el Estado.
No debe olvidarse tampoco que el derecho de libertad religiosa, como
derecho humano, se posee antes de que la legislación estatal haya formalizado
positivamente tal derecho. De modo que si una comunidad religiosa, por
ejemplo, no ha adquirido todavía la personalidad jurídica mediante inscripción
registral, a tenor del art. 5 LOLR y del RD de 9.I.1981, no por ello deja de tener
derechos frente al Estado. Entre otros, cabalmente el de poder convertirse
formalmente en sujeto de derecho en el ordenamiento estatal: la adquisición de
personalidad jurídica no es sino el mecanismo técnico-jurídico que hace posible
el ejercicio efectivo del derecho de libertad religiosa65.
Por último, en relación con los límites, el art. 16.1 CE señala que la
libertad religiosa se garantiza «sin más limitación, en sus manifestaciones, que
la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley». Y el
art. 3.1 LOLR se expresa así: «El ejercicio de los derechos dimanantes de la
libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de
los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así
como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública,
elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de
una sociedad democrática».
En definitiva, los límites son los derechos de los demás y el orden público;
noción, esta última, de difícil configuración en sus precisos perfiles y elementos
integrantes. No parece que se ésta la sede adecuada para entrar a dilucidar las
difíciles cuestiones ahí implicadas, a las que ha prestado particular atención
Calvo-Álvarez, que, entre otras cosas, señala: «el orden público tiene
determinados objetos nucleares de protección: la persona y el libre y legítimo
ejercicio de lo propiamente personal. El legítimo ejercicio de los derechos de la
persona lleva consigo inseparablemente el respeto a los derechos de los demás
(“alterum non laedere”). De este modo, el orden público se presenta como
ámbito del legítimo ejercicio de las libertades, que exige armonizar la libertad
de cada uno con la libertad y seguridad jurídica de todos, ya que el orden
público incluye tanto el bien de la persona como el de la colectividad» 66.
También conviene tener en cuenta los términos en que formulan los límites
de la libertad religiosa los tratados internacionales suscritos por España, en
particular, el art. 9.2 del Convenio para la protección de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales67, y el art. 18.3 del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos 68.

65. Cfr. J. M.ª GONZÁLEZ DEL VALLE, La regulación legal..., cit., pp. 271-273.
66. J. CALVO-ÁLVAREZ, Orden público y factor religioso en la Constitución española,
Pamplona 1983, pp. 279 s. Vid. también el estudio de Z. COMBALÍA, Los límites del derecho
de libertad religiosa, en AA.VV., Tratado de Derecho eclesiástico, cit., pp. 469-510 y la
monografía de F. PÉREZ-MADRID, Inmigración y libertad religiosa, Madrid 2004, pp. 68-71 y
96-100.
67. «La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más
restricciones que las que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una
25
 Y, en fin, resulta de interés recordar la doctrina del TC sobre la materia,
como, por ejemplo, la Sentencia 46/2001, de 15 de febrero, en la que se señala
que «el orden público no puede ser interpretado en el sentido de una cláusula
preventiva frente a eventuales riesgos, porque en tal caso ella misma se
convierte en el mayor peligro cierto para el ejercicio de ese derecho de
libertad. Un entendimiento de la cláusula de orden público coherente con el
principio general de libertad que informa el reconocimiento constitucional de
los derechos fundamentales obliga a considerar que, como regla general, sólo
cuando se ha acreditado en sede judicial la existencia de un peligro cierto para
“la seguridad, la salud y la moralidad pública”, tal como han de ser entendidas
en una sociedad democrática, es pertinente invocar el orden público como límite
al ejercicio del derecho de libertad religiosa y de culto». O la STC 159/86, de 12
de diciembre, en la que se subraya que «la fuerza expansiva de todo derecho
fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras del mismo. De ahí la
exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser
interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia
y a la esencia de tales derechos»69.

B. La Ley orgánica en el sistema de fuentes

La cuestión del rango normativo de la LOLR se ha planteado 70, sobre todo,

en relación con los Acuerdos del Estado español con la Santa Sede que —aparte
de ser cronológicamente anteriores a ella— tienen, como ya hemos visto,
naturaleza de tratados internacionales y, una vez publicados oficialmente en
España, forman parte de su ordenamiento interno (art. 1.5 C.c. y art. 96.1 CE).
¿Tienen, por tanto, un rango jerárquico superior a la LOLR? El interrogante se
reconduce, en definitiva, a otro más general: ¿Ocupan los tratados
internacionales un puesto superior a las leyes orgánicas en la escala jerárquica
de normas?
El art. 96.1 CE señala que las disposiciones de los tratados internacionales
«sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en

sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la

moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás».
68. «La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de
los demás».
69. Vid. también sobre la materia SSTC 20/1990, de 15 de febrero; 120/1990, de 27 de
junio; 137/1990, de 19 de julio; y 141/2000, de 29 de mayo.
70. Entre otros, y con distintas posiciones al respecto, J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Jerarquía
y antinomias..., cit., pp. 119 ss.; M.ª J. CIÁURRIZ, La libertad religiosa..., cit., pp. 95 ss.; D.
LLAMAZARES, Derecho eclesiástico del Estado, Madrid 1989, pp. 210 ss.; I. C. IBÁN, El
sistema de fuentes..., cit., pp. 151 ss.; J. M.ª GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho eclesiástico
español, cit., p. 66; J. GOTI, Sistema de Derecho eclesiástico del Estado. Parte general,
Donostia 1991, pp. 250 s.; J. A. SOUTO, Derecho eclesiástico del Estado, Madrid 1992, pp. 58
ss.; A. MARTÍNEZ BLANCO, Derecho eclesiástico del Estado, II, Madrid 1993, pp. 53 ss.
26
los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
internacional». Esto ha llevado a algún sector doctrinal a sostener la primacía de
los tratados sobre la ley meramente interna, aunque —en contra de lo que
sucedía en el anteproyecto constitucional 71— no se diga así expresamente72.
Otros autores, sin embargo, resuelven la cuestión haciendo entrar en juego,
junto al principio de jerarquía normativa, el principio de competencia 73, de
modo que la materia regulada en los tratados internacionales queda sustraída a
una posible derogación, modificación o suspensión unilateral por parte del
Estado74.
Pues bien, independientemente de que se adopte una u otra posición
doctrinal, lo cierto es que las leyes meramente internas —en nuestro caso, la
LOLR— no pueden derogar, modificar o suspender las disposiciones de los
tratados internacionales —en nuestro caso, los Acuerdos del Estado español con
la Santa Sede—; tampoco por la vía de la ley posterior que deroga a la anterior,
a que hace referencia el art. 2.2 C.c., porque, en todo caso, tal ley posterior se
aplicará a las materias no reguladas específicamente en el tratado
internacional75.

71. El art. 7 del anteproyecto constitucional era del siguiente tenor: «1. Las normas
generales del Derecho internacional tienen fuerza de ley en el ordenamiento jurídico interno.
2. Los tratados válidamente celebrados tendrán, una vez publicados, jerarquía superior a la de
las leyes. (...)» (en «Boletín Oficial de las Cortes», de 17.IV.1978).
72. Cfr., entre otros, J. M. SERRANO ALBERCA, Comentario al artículo 96 de la
Constitución, en AA.VV., Comentarios a la Constitución, Madrid 1980, p. 971; L. SÁNCHEZ
AGESTA, La jerarquía normativa en la Constitución de 1978, en AA.VV., La Constitución
española y las fuentes del Derecho, vol. 3, Madrid 1979, pp. 1900 ss.; IDEM, Sistema político
de la Constitución española de 1978, Madrid 1980, p. 298; F. SANTAOLALLA LÓPEZ, Los
tratados como fuente del Derecho en la Constitución, en «Revista de Administración
Pública», 1979, pp. 7-32.
73. Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA–T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo,
cit., p. 300. Vid. también L. LÓPEZ GUERRA, Prólogo, cit.,, pp. 22 s.
74. En este sentido, García de Enterría —remitiéndose a Rodríguez Zapata (Derecho
internacional y sistema de fuentes del Derecho: la Constitución española, en AA.VV., La
Constitución española de 1978. Estudio sistemático, Madrid 1981, p. 606)— subraya
claramente que la respuesta al aparente problema de la prelación o contradicción entre el
tratado y la ley —sea orgánica o no— «hay que buscarla no en el principio de jerarquía, sino
en el principio de competencia, que coprotagoniza con él, en el vigente marco constitucional,
la explicación de la vertebración y estructuración de nuestro ordenamiento jurídico. La
materia cubierta por los Tratados y convenios internacionales suscritos por España queda
acotada como una esfera autónoma más dentro de nuestro concreto sistema de fuentes y
sometida a un tratamiento procesal específico, el propio del Derecho internacional (...),
tratamiento que la defiende frente a eventuales invasiones por cualesquiera tipos de normas
legales cuyo ámbito operativo se circunscribe a bloques de materias diferentes y separados»
(E. GARCÍA DE ENTERRÍA–T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, cit., p. 172).
En relación con el problema del rango normativo de las leyes orgánicas, vid. Ibidem, pp. 151-
152; también M. LÓPEZ ALARCÓN, Las entidades religiosas, en la 2.ª edición de esta obra,
Pamplona 1983, p. 345, con las referencias bibliográficas oportunas.
75. Vid. lo dicho sobre esta cuestión por J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Jerarquía y
antinomias..., cit., pp. 141 s.
27
 En la Exposición de motivos del proyecto de LOLR, ésta era calificada
como una norma-marco: «La Ley —se decía— ha pretendido, en suma, ser una
norma de marco, caracterizada por su flexibilidad, con el objeto de que puedan
tener cabida en ella las múltiples formas de manifestación del fenómeno
religioso...»76. Por consiguiente, la LOLR tiene como ámbito de aplicación —y
en este sentido, resulta también ilustrativo lo subrayado en la Exposición de
motivos del proyecto— aquellas materias que no estén reguladas en los
específicos tratados internacionales —acuerdos con la Iglesia católica— y, en
su caso, en las leyes especiales que suponen los acuerdos o convenios de
cooperación con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas, previstos en
el art. 7 de la propia Ley. Estos últimos aparecen indudablemente incluidos en
el radio de acción de la LOLR y son una consecuencia de lo en ella regulado, al
contemplar la posibilidad de que la cooperación del Estado con las confesiones
se articule a través de ellos. Y en este sentido, se nos muestran como el medio
adecuado para reconocer a cada confesión religiosa el estatuto específico que
según su peculiar fisonomía le corresponde, sin merma alguna del principio de
igualdad.

§ 4. RELEVANCIA DE LOS ORDENAMIENTOS DE LAS

CONFESIONES EN EL DERECHO DEL ESTADO
Como es bien sabido, las confesiones religiosas cuentan con sistemas de
normas, más o menos evolucionados, que regulan el desarrollo de su propia
vida comunitaria. Pues bien, ¿qué relaciones hay —o puede haber— entre el
Derecho de las confesiones y el Derecho eclesiástico de los Estados?
En principio, la doctrina actual afirma resueltamente la recíproca
irrelevancia de ambos ordenamientos, de modo que cada uno opera y produce
sus efectos en su propia esfera. Lo cierto es, sin embargo, que tan lineal
planteamiento exige no pocas matizaciones, basadas, fundamentalmente, en la
pura observación de la realidad. Por de pronto, la historia nos muestra que tal
irrelevancia es un tanto utópica. No son pocos los ejemplos de presencia en el
orden secular de normas procedentes de autoridades religiosas y, por otra parte,
de participación del poder civil en la organización, administración y actividad,
incluso cultual, de las confesiones. Basta recordar los fenómenos de
cesaropapismo, hierocratismo y regalismo, estudiados en el capítulo I.
Pero es que —historia aparte— tampoco faltan en la actualidad ni ejemplos
residuales de Estados inspirados por ideologías totalitarias —o, al menos, con
tendencia a ello— que imponen sus propias normas a las confesiones religiosas,
sin respetar su autonomía interna; ni Estados con presencia de normas
confesionales en sus ordenamientos (piénsese, por ejemplo, en algunos del área
anglosajona o, más aún, en el área islámica); ni Estados que, pese a manifestarse

76. Boletín Oficial de las Cortes, de 17.X.1979.

28
en el terreno de los principios separatistas, acaban regulando el fenómeno
religioso en sí (y no simplemente en su proyección social civil o política).
En todo caso, en aquellos Estados —como el español— en los que el
ordenamiento jurídico responde fundamentalmente al principio de libertad
religiosa, es frecuente que su Derecho especial en materia religiosa tenga en
cuenta y atribuya determinados efectos a las normas de procedencia
confesional. Esto ocurrirá de manera más significativa en el supuesto de que las
confesiones presentes en la sociedad estén dotadas de un sistema de Derecho
más evolucionado y completo.
Así pues, centrándonos sobre todo en la Iglesia católica, cuyo
ordenamiento jurídico —el Derecho canónico— constituye, como es bien
sabido, uno de los sistemas de Derecho más importantes que han surgido en la
historia, ¿cómo se produce la relevancia en el ámbito estatal de las normas
canónicas?
Los mecanismos de relación, fundamentalmente, son tres: la remisión o
reenvío material, la remisión formal y el presupuesto.
La remisión o reenvío material (también llamado recepticio) consiste en el
reconocimiento por el Derecho estatal de eficacia civil a normas canónicas, sin
que ello implique una declaración, por parte del Estado, de competencia del
Derecho canónico para regular esas materias. Simplemente se reciben en el
Derecho estatal normas procedentes de otro ordenamiento.
Finocchiaro ha subrayado —con referencia al ordenamiento italiano, pero
con observaciones que, mutatis mutandis, serían aplicables al español— que
esta modalidad de remisión no se produce, cabalmente porque supone la
declaración de competencia propia y exclusiva estatal y, por consiguiente, el
desconocimiento de la competencia del otro ordenamiento, lo cual colisiona con
lo prescrito en la propia Constitución77.
En esta línea, tampoco parece que pueda producirse en el ámbito del
ordenamiento jurídico español la modalidad de remisión material o recepticia, si
es que se tiene en cuenta, con todas sus consecuencias, lo prescrito en el art. 16
CE —en especial, en su n. 3— y en el art. 1 AJ, en el que el Estado reconoce la
plena autonomía de la Iglesia en su propio y específico ámbito, considerando,
en suma, a su Derecho —el Derecho canónico— como ordenamiento
independiente, soberano u originario, esto es, como ordenamiento jurídico
primario78.
La remisión formal o no recepticia supone que el Derecho estatal
«reconoce la competencia de un ordenamiento distinto (...) para regular una
relación jurídica determinada y otorga eficacia en su propia esfera a las
relaciones surgidas al amparo del ordenamiento competente»79.

77. Cfr. F. FINOCCHIARO, Diritto ecclesiastico, 8.ª ed., Bologna 2000, p. 85.
78. En cuanto a las confesiones minoritarias, vid., por ejemplo, J. FORNÉS, El refuerzo de
la autonomía..., cit., con las oportunas referencias bibliográficas.
79. A. BERNÁRDEZ, Problemas generales del Derecho eclesiástico del Estado, en
AA.VV., El fenómeno religioso en España. Aspectos jurídico-políticos, Madrid 1972, p. 46.
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 Así, por ejemplo, en el AJ, el Estado reconoce la personalidad jurídica civil
de las diócesis, parroquias y otras circunscripciones territoriales, en cuanto la
tengan canónica y sea notificada a los órganos competentes del Estado (art.
1.2); reconoce la personalidad jurídica de la Conferencia Episcopal española
«de conformidad con los Estatutos aprobados por la Santa Sede» (art. 1.3);
reconoce también «los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas
del Derecho canónico» (art. 6.1); etc.
La figura del presupuesto consiste en la consideración de la norma
canónica como supuesto previo o supuesto de hecho de la norma estatal. El
Derecho del Estado no recibe la regulación canónica, sino que, simplemente,
parte de ella para regular con sus propias normas una relación jurídica
determinada. En otras palabras, si el ordenamiento estatal habla de institutos de
vida consagrada, diócesis o parroquias, por ejemplo, obviamente está
considerando tales aquellas entidades que el Derecho canónico regula en su
propia esfera.
De todos modos, esta concepción de la figura del presupuesto como pura
realidad fáctica o supuesto de hecho —elaborada en esta línea
fundamentalmente por la doctrina italiana— ha encontrado, entre nosotros, unas
matizaciones críticas de Bernárdez de gran interés: No es exacto —dice—
calificar a estas relaciones o institutos canónicos «como presupuestos
puramente de hecho, a la manera que el Derecho toma en consideración
situaciones reales, sustancialmente extrajurídicas, para dotarlas de eficacia
jurídica. (...) Tratándose de conceptos y categorías nacidos en el seno de un
ordenamiento distinto, la aceptación que hace el legislador civil, siquiera sea
como punto de partida para su propia regulación a efectos civiles, implica el
reconocimiento de una competencia distinta para disciplinar aquellos institutos,
o lo que es equivalente, que aquellas figuras tienen naturaleza jurídica, aunque
de suyo y en principio, no tengan relevancia jurídica con carácter previo al
reconocimiento estatal»80.
Estas certeras observaciones críticas a la construcción de la teoría del
presupuesto pueden explicar con más coherencia y precisión consecuencias
tales como el valor de la norma canónica para la interpretación de la norma
estatal sobre figuras propias del ordenamiento canónico (qué ha de entenderse
por obispo, por conferencia episcopal, por instituto de vida consagrada, por
ejemplo); la relevancia estatal de la nulidad o validez de actos jurídico-
canónicos a los que se atribuyen efectos en el orden estatal; y otras cuestiones
similares, que serán tratadas más adelante, en el lugar sistemático adecuado.

Vid. también J. M.ª GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho eclesiástico español, cit., pp. 71-73; F.
FINOCCHIARO, Diritto ecclesiastico, cit., p. 86.
80. A. BERNÁRDEZ, Problemas generales…, cit., pp. 49 y 50. Vid. también sus estudios
La mención de la Iglesia Católica en la Constitución española, en AA.VV., Las relaciones
entre la Iglesia y el Estado, cit., pp. 403 ss., especialmente pp. 412-414 y La cuestión
religiosa en la Constitución española, Sevilla 2000. Vid., en fin, J. FORNÉS, El refuerzo de la
autonomía..., cit., pp. 298 ss.
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