CP CDMX Comentado PDF

SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

Coordinadores
Análisis del nuevo

Código Penal
para el Distrito
Federal
Terceras Jornadas sobre Justicia Penal
“Fernando Castellanos Tena”
universidad@nacional@autúnoma@de@mðxico
ANÁLISIS DEL NUEVO CÓDIGO PENAL
PARA EL DISTRITO FEDERAL
“ Fernando Castellanos Tena”
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 144
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero

Cuidado de la edición: Jesús Eduardo García Castillo
Formación en computadora y elaboración de PDF: D. Javier Mendoza Villegas
ANÁLISIS DEL NUEVO
CÓDIGO PENAL
PARA EL
DISTRITO FEDERAL
“ Fernando Castellanos Tena”
Sergio GARCÍA RAMÍREZ

Olga ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 2003
Primera edición: 2003
DR  2003. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 970-32-0568-2
CONTENIDO
Presentación de las Jornadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

MESA 1
Principios y garantías penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Marco Antonio DÍAZ DE LEÓN
La estructura del delito a la luz del nuevo Código Penal y su re-
percusión en el ámbito jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . 35
José Guadalupe CARRERA DOMÍNGUEZ
Reflexiones sobre algunos tópicos de la parte general del Código
Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Javier Raúl AYALA CASILLAS
MESA 2
La comisión por omisión en el nuevo Código Penal para el Dis-

trito Federal, una nueva propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . 57
Miguel Ángel MANCERA ESPINOSA
Comentarios sobre autoría y participación en el proyecto del Có-
digo Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . 69
Salvador ÁVALOS SANDOVAL
Análisis comparativo del Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . 75
Luis MADRIGAL PEREYRA
7
8 CONTENIDO
MESA 3
Las causas de exclusión del delito en el nuevo Código Penal para

el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Alicia AZZOLINI BÍNCAZ
Dolo, culpa y nexo de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Raúl GONZÁLEZ-SALAS CAMPOS
La culpabilidad en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal . . 97
Álvaro BUNSTER
Delitos de peligro abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Rafael MÁRQUEZ PIÑERO
MESA 4
El sistema de penas en el nuevo Código Penal para el Distrito Fe-

deral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Mercedes PELÁEZ
Sustitutivos de la prisión y reparación de daños y perjuicios en el
nuevo Código Penal para el Distrito Federal (2002) . . . . . . . 125
Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito . . . . . 141
Juan José CASTILLO MOTA
MESA 5
Aplicación de sanciones (aspectos criminológicos) . . . . . . . . 147

Sergio CORREA GARCÍA
Responsabilidad de las personas jurídicas y sus consecuencias . . 151
Moisés MORENO HERNÁNDEZ
Prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Raúl PLASCENCIA VILLANUEVA
CONTENIDO 9
Reconocimiento de inocencia del sentenciado . . . . . . . . . . . 185

Francisco CHÁVEZ HOCHSTRASSER
MESA 6
Artículos transitorios en el proyecto de decreto del nuevo Código

Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Rodolfo FÉLIX CÁRDENAS
La prevención general y especial y la ejecución penal en rela-
ción con el proyecto del nuevo Código Penal para el Distrito
Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
Antonio SÁNCHEZ GALINDO
Necesidad de unificar la legislación penal . . . . . . . . . . . . . 229
Ricardo FRANCO GUZMÁN
MESA 7
Estructura y protección de bienes jurídicos en el nuevo Código

Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Comentarios al título segundo del Código Penal para el Distrito
Federal: “ Procreación asistida, inseminación artificial y mani-
pulación genética” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
Ingrid BRENA SESMA
El nuevo Código Penal del Distrito Federal. Un derecho penal ga-
rantista no alcanzado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
René GONZÁLEZ DE LA VEGA
MESA 8
La definición de tortura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Luis DE LA BARREDA SOLÓRZANO
10 CONTENIDO
Delitos contra la libertad y la seguridad sexuales y el normal desa-

rrollo psicosexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
Margarita GUERRA Y TEJEDA
MESA 9
Delitos de fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

Jesús ZAMORA PIERCE
Delitos contra el patrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
José Luis HERRERA
Pandilla, asociación delictuosa y delincuencia organizada en el
nuevo Código Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . 283
Leticia Adriana VARGAS CASILLAS
Revisión del Código Penal para el Distrito Federal: apuntes desde
la cultura de la transparencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
José BUENDÍA HEGEWISCH
MESA 10
Comentarios sobre el delito de violencia familiar en el nuevo Có-

digo Penal del Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Manuel VIDAURRI ARECHIGA
Violencia familiar. Codigo Penal vigente y proyecto. CAVI . . . . 327
Bárbara IYÁNN RONDERO
Comentarios generales sobre los delitos ambientales en el nuevo
Código Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . 337
Marco Antonio BESARES ESCOBAR
Clausura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
Análisis del nuevo Código Penal para el Dis-
trito Federal. Terceras Jornadas sobre Justi-
cia Penal “Fernando Castellanos Tena”,
editado por el Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas de la UNAM, se terminó de imprimir
el 10 de junio de 2003 en los talleres de
Enach. Impresión de Libros y Revistas. En
esta edición se empleó papel cultural 70 x 95
de 50 kg. para las páginas interiores y cartuli-
na couché de 162 kg. para los forros; consta
de 1,000 ejemplares.
PRESENTACIÓN DE LAS JORNADAS
Sergio GARCÍA RAMÍREZ*
Llegamos a las Terceras Jornadas sobre Justicia Penal con un tema rele-
vante, que es la materia de este encuentro: la aprobación de un nuevo Có-
digo Penal para el Distrito Federal, pendiente de promulgación y publica-
ción. Las Jornadas que hoy se inician, dentro de una serie que ya figura
entre los programas ordinarios del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México, se destinarán al exa-
men de aquel flamante ordenamiento, con el que se abre un capítulo im-
portante en la evolución legislativa penal de nuestro país.
Los coordinadores de estas Jornadas agradecemos el patrocinio que
invariablemente nos ha brindado el director del Instituto, doctor Diego
Valadés. También expresamos nuestro reconocimiento a otras institucio-
nes que han concurrido con interés y diligencia en la preparación del en-
cuentro. Nos referimos, entre los organismos del Estado, a la Asamblea
Legislativa, al Tribunal Superior de Justicia y a la Procuraduría General
de Justicia del Distrito Federal, así como al Instituto Nacional de Ciencias
Penales. Y entre las instituciones académicas, a la Academia Mexicana
de Ciencias Penales y al Centro de Estudios en Política Criminal.
Destacamos igualmente nuestro reconocimiento a la Barra Mexicana,
Colegio de Abogados y a los catedráticos de la Facultad de Derecho de la
UNAM, la Escuela Libre de Derecho, la Universidad Autónoma Metro-
politana, la Universidad Iberoamericana, la Universidad Panamericana y
el Instituto Tecnológico Autónomo de México que nos distinguen con su
participación generosa. Deseamos hacer especial mención de quienes han
acudido, desde hace varios años, a las Jornadas sobre Justicia Penal: pro-
fesores, funcionarios, abogados, estudiantes. Su presencia confiere a este
programa sentido, destino y trascendencia.
* Investigador y coordinador del área de derecho penal en el Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas, UNAM.
11
12 SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
Sobra ponderar la importancia de la ley penal en la vida de la socie-

dad, aunque se trate —como deseamos que ocurra, ahora y siempre, aquí
y donde sea— de un instrumento secundario en el control social, que sólo
llegue cuando sea verdaderamente indispensable y se ausente cuando deje
de serlo. Desde el advenimiento de las grandes legislaciones nacionales,
en el alba del siglo XIX, el ordenamiento penal ha figurado entre los
grandes códigos esenciales. Es, de alguna manera, un breviario en el que
se advierten las preocupaciones, convicciones, esperanzas y compromisos
del Estado y la sociedad, ahí donde adquieren una presencia más evidente
e inquietante: el punto en el que reaparece, el pie de guerra, el monopolio
de la violencia.
Hay un torrente de testimonios sobre el significado profundo del sis-
tema penal. Un clásico universal, Beccaria, sostuvo que “ si hubiese una
escala común de las penas y de los delitos, tendríamos una probable y
común medida de los grados de tiranía o de libertad, del fondo de huma-
nidad o de maldad de las distintas naciones” . Y otro clásico —-éste na-
cional—, Mariano Otero, advirtió que “ la legislación criminal... es a la
vez el fundamento y la prueba de las instituciones sociales... en esto con-
siste la sanción de las leyes; de ello depende la realidad de la legislación,
y en esto se prueba más que en alguna otra parte la combinación del ta-
lento, el progreso de la ciencia” .
En México se ha hablado de la reforma penal y se ha hecho reforma
penal —quiero decir, legislativa— cada vez con más frecuencia e impacien-
cia. Después de un largo periodo de quietud relativa, la corriente reforma-
dora llegó a las fórmulas penales de la Constitución —acarreando fórmu-
las ordinarias consecuentes—, unas veces para bien, otras quién sabe, por
decirlo con cautela. Me remito al espléndido diagnóstico que hizo la doc-
tora Olga Islas de González Mariscal en el seminario internacional “ La
ciencia del derecho durante el siglo XX” .
En el plano secundario han menudeado los proyectos y abundan los
códigos penales de fecha más o menos reciente. En el panorama de los es-
tados, ha operado una casi completa sustitución de códigos en el curso de
dos décadas: diecisiete en el periodo 1980-1990 y doce entre 1991 y 2000.
Sólo tres tienen fecha original anterior a 1980.
Durante mucho tiempo, la Federación y el Distrito Federal recorrie-
ron juntos este camino. El último trecho lo hicieron a partir de 1931 y
hasta la bifurcación de los ordenamientos: uno para la Federación y otro
para el Distrito. Sin embargo, sería un error —por cierto, frecuente— su-
PRESENTACIÓN DE LAS JORNADAS 13
poner que en ese trayecto de tres cuartos de siglo, en el que mucho cam-
bió la sociedad mexicana, el Código Penal no cambió para nada. Por el
contrario, el ordenamiento que teníamos al cierre de la centuria no era
el que tuvimos en 1931. Ya entonces se podía hablar con absoluta certeza
—tuerto o derecho— de un código diferente. Valga una prueba: entre ese
año y 1999, cuando ocurrió la bifurcación que mencioné, se expidieron
setenta y dos decretos de reforma, adición y/o derogación, ocho “ fes de
erratas” y dos aclaraciones. A fin de cuentas, y, al final del siglo, el Códi-
go de 1931 conservaba la fecha y la portada; lo demás, casi todo, llegó
más tarde.
A la luz de la más importante reforma que se hizo en la ley penal
—promulgada en 1983 y publicada en 1984— y de las que acudieron en
los años siguientes, en pos de aquélla, el profesor Elpidio Ramírez señaló:
“ La transformación del Código punitivo ha sido de tal magnitud que no
es aventurada la afirmación de que el Código Penal de 1931 ha sido sus-
tituido por uno nuevo: el de 1984-1994” . E incluso pudo decir, pensando
en algunos de los proyectos preparados con posterioridad: ¿Cuáles se-
rían las novedades que autorizarían a hablar de una auténtica nueva nor-
matividad penal y no de una simple reformulación verbal del actual Có-
digo Penal?
El Instituto de Investigaciones Jurídicas no ha sido ajeno a la obra
revisora del sistema penal. En esto tiene una antigua presencia, que se ha
intensificado en el último quinquenio, a través de sendos proyectos de có-
digos penal y de procedimientos penales. Algunos de ellos se convirtieron
en ley vigente, y otros han contribuido a la reflexión de los legisladores.
Dedicaremos las tardes de esta semana al análisis del Código del
2002, con la confianza de que lo que aquí se diga —sea que se coincida,
sea que se difiera, como en toda honrada labor académica, que es una dia-
léctica deliberada en procuración de la verdad, o de lo que más se le apro-
xime— será útil para los autores, los intérpretes, los aplicadores, los estu-
diosos del Código Penal. Utilidad en la comprensión de la lege lata, que es
nuestro propósito inmediato, y también utilidad de lege ferenda —que es un
propósito siempre implícito, mediato—: la preparación de la legislación
del futuro. Difícilmente se podría decir que esta reforma —o cualquier
otra, aquí o en cualquier otra vertiente del derecho— es ya definitiva. La
vida se rebela cuando se utiliza esta palabra sentenciosa. En definitiva, el
Código del 2002 es un punto de llegada, pero también es un punto de parti-
da. Ambos puntos —que son puertos— vienen al caso en este encuentro.
Comenzamos nuestras labores con el recuerdo de un hombre estima-

do y estimable, que dejó huella muy honda en la docencia universitaria y
en el afecto y el respeto de sus amigos, sus colegas, sus discípulos. He-
mos querido honrar, post mortem, la vida y la obra de don Fernando Cas-
tellanos Tena, maestro de muchas generaciones. Estando donde está, tam-
bién está aquí: en otras condiciones, nos beneficiaría con su enseñanza;
en éstas, lo hace con su legado. Por ello hemos designado estas Jornadas
con el nombre del penalista ilustre, antiguo ministro de la Suprema Corte
de Justicia, profesor emérito de la Facultad de Derecho, ex director gene-
ral del Instituto Nacional de Ciencias Penales y amigo constante del Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas. A él —y también a los penalistas de la
generación a la que perteneció— debemos mucho de lo que ha sido y es,
en sus mejores alcances, la ley penal mexicana.
PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PENALES
Marco Antonio DÍAZ DE LEÓN*
SUMARIO: I. Introducción. II. El nuevo Código Penal de 2002, para el

Distrito Federal. III. Principios y garantías penales.
I. INTRODUCCIÓN
El Estado, como organización política de más alta humanidad, tiene entre

las principales finalidades que le justifican como tal, procurar el orden
común, entre otros medios, con la seguridad pública que permita a los
gobernados el disfrute de sus garantías individuales en un marco de paz
social.
En un primer plano, la seguridad pública se traduce en un conjunto de
disposiciones legales básicas, que de manera abstracta y general determi-
nan cada una de las garantías individuales, con objeto no tanto de que el
pueblo y el gobernado conozcan a ciencia cierta cuáles son sus prerrogati-
vas —todo aquello que pueden hacer por no prohibírselo la ley, de acuer-
do con el principio de libertad que anima a las Constituciones de países
democráticos como México—, cuanto que las respeten y protejan los ór-
ganos de gobierno relativos. Pero, además, equivale al establecimiento y
existencia suficiente de un orden jurídico coactivo en extremo, que sea
eficaz, para impedir comportamientos antisociales, delictivos, que atacan
la mencionada seguridad pública, que corroen las entrañas del Estado al
afectar los bienes de la vida penalmente tutelados por éste, la sociedad y
individuo.
Luego entonces, en busca de la imperiosa necesidad que tiene el Esta-
do de la seguridad pública, se hace necesario complementar ambos uni-
versos de normas jurídicas; esto es, las de carácter constitucional que
comprenden las garantías individuales, y las de naturaleza penal, vincula-
* Profesor de derecho procesal penal de la UNAM y del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
17
18 MARCO ANTONIO DÍAZ DE LEÓN
das aquí incuestionablemente por situaciones de política criminal, a las

que deben ajustarse los Estados de derecho como el nuestro.
Esto se ha hecho en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal de
2002. Es decir, por política criminal, dentro del ordenamiento penal referi-
do, se han incluido en sus primeros seis artículos las citadas garantías in-
dividuales, formando así un todo armónico tendiente a reafirmar el fin de
tutelar la seguridad pública a que se dirige el mencionado Código.
II. EL NUEVO CÓDIGO PENAL DE 2002, PARA EL DISTRITO

FEDERAL
El nuevo Código Penal de 2002 es producto de un poder legislativo

con facultades para emitirlo, en tanto, dentro de la normatividad que fija
la competencia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, el artículo
122, apartado C, base primera, fracción V, inciso h, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, se ha concedido a ésta la fa-
cultad expresa para legislar en materia penal, en virtud de que el artículo
11 transitorio del decreto del 22 de agosto de 1996, indica que dicha fa-
cultad entraría en vigor en 1999.
Así, los diputados que integraron la Comisión de Administración y
Procuración de Justicia en la segunda Legislatura de la Asamblea Legislati-
va del Distrito Federal, con fundamento en lo establecido por los artículos
122, base primera, fracción V, inciso h, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos; 7o., 8o., 36 y 42, fracción XII, del Estatuto
de Gobierno del Distrito Federal; 7o., 10, fracción I, 11, 45, 46 fracción
II, 48 y 50 de la Ley Orgánica de la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal; 18, 22, 23 y 68 del Reglamento para el Gobierno Interior de la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal, sometieron a la consideración
y aprobación de esa Asamblea el proyecto de decreto que contiene el nue-
vo Código Penal para el Distrito Federal, que fue aprobado por la misma.
En el análisis de tal proyecto, por acuerdo de la citada Asamblea Le-
gislativa, intervino una comisión especial de reconocidos juristas mexica-
nos que fueron convocados, para tal fin, por la Comisión de Administra-
ción y Procuración de Justicia de la Asamblea; al efecto, a continuación
se transcribe el punto número IV de la exposición de motivos del nuevo
Código:
PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PENALES 19
IV. Con fecha 30 de octubre del año 2001, la Comisión de Administración

y Procuración de Justicia, tomó el acuerdo consistente en integrar una
Comisión Especial, que se abocara al análisis del Anteproyecto de Nuevo
Código Penal, que la Comisión Revisora y Redactora, elaboró, para así
contar con un documento final que se sometió a la Comisión de Adminis-
tración y Procuración de Justicia para su análisis, discusión y como fue el
caso, aprobación.
La Comisión Especial quedó integrada de la siguiente forma: Mag. Lic.
Margarita María Guerra y Tejada, Dr. Moisés Moreno Hernández, Lic. Re-
nato Sales Heredia, Lic. Juan Velázquez, Dr. Luis Fernández Doblado y el
Lic. José Luis Herrera, adicionalmente se incorporaron a ésta, el Magistrado
Marco Antonio Díaz de León, el Magistrado Javier Raúl Ayala Casillas, el
Magistrado Francisco Chávez Hochstrasser y el Lic. Javier Dondé Matute.
III. PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PENALES
Como antes señalamos, en los primeros seis artículos del nuevo Códi-
go Penal para el Distrito Federal, se establecieron los principios y garan-
tías individuales que lo rigen, los cuales, como objeto de estudio de este
artículo, a continuación se transcriben y comentan:
Artículo 1o. Principio de legalidad. A nadie se le impondrá pena o medida de

seguridad, sino por la realización de una acción u omisión expresamente pre-
vista como delito en una ley vigente al tiempo de su realización, siempre
y cuando concurran los presupuestos que para cada una de ellas señale la
ley y la pena o la medida de seguridad se encuentren igualmente estableci-
da en ésta.
Comentario
En nuestro sistema punitivo el “ principio de legalidad” es de capital

importancia, en virtud de que evita no únicamente la indebida aplicación
del ius puniendi, sino, que impide el abuso del poder político jurisdiccio-
nal, y es por ello que ha merecido ser sostenido en nuestra Constitución
Política en el artículo 14, al disponer que queda prohibido imponer pena
alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito
de que se trata; de este principio se deriva, inmediatamente, el que una
conducta humana sólo pueda castigarse cuando está prevista por un pre-
cepto que describa completa, clara, precisa y adecuadamente la acción
prohibida o exigida mediante la conminación de una pena, significando

ello que si alguna descripción legal a manera de tipo no contempla los
contenidos y elementos necesarios para considerarla con tal esencia penal,
dicha descripción podrá ser otra cosa o enunciado legal, pero no será tipo.
Así, el tipo, o sea la descripción de delito que contiene una ley penal, para
objetivarse en el proceso penal requiere de la tipicidad; es decir, el tipo
como figura básica de nuestro sistema penal es el enunciado legal que,
conteniendo todos sus elementos, permite averiguar si con una conducta
existe o no la tipicidad y, consecuentemente, ya en la realidad si en la ave-
riguación previa o en el proceso penal existe o no el cuerpo del delito y la
probable responsabilidad del inculpado. Este principio de legalidad corres-
ponde al conocido apotegma nullum crimen nullum poena sine lege.1
Delito es la acción típica, antijurídica2 y culpable3 que sanciona la ley
penal, como lo establece este Código Penal en sus artículos 1o., 2o., 4o.y
5o., interpretados de manera armónica e integral. Nuestro derecho consti-
tucional y la dogmática penal han sometido la legislación y el juzgamiento
del delito al principio de legalidad. Es decir, tal esquema de poder político
criminal sólo se concibe con legalidad si, además de hallarse enclavados
los actos legítimos de autoridad en el sistema de control constitucional, al
mismo tiempo se ubica dentro de la axiología requerida para la continui-
1 Díaz de León, Marco Antonio, Código Penal para el Distrito Federal comentado, México,
Porrúa, 2002.
2 Reinhart, Maurach, Tratado de derecho penal, Barcelona, Ariel, 1962, t. I, p., 173: “ Tan sólo
se somete al derecho penal la acción típica antijurídica. En todo caso, la antijuricidad del hecho, tras
el proceso de tipificación llevado a cabo por el derecho penal, no precisa ser averiguada de modo
positivo. Como el derecho penal, en sus tipos, describe desde un principio procesos antijurídicos, es
evidente que la tipicidad procurará un indicio de injusto. Por ello, si bien no es superfluo un examen
autónomo de la antijuricidad del hecho concreto, sí resulta cambiado el proceso de examen: no se
debe pues preguntar si la acción adecuada al tipo es antijurídica —no otra cosa significa el efecto del
tipo—, sino, a la inversa, si la acción a pesar de ser adecuada al tipo es, en el caso concreto, por
excepción, conforme a derecho. Hay que contestar en sentido afirmativo si la acción aparentemente
típica no representa en el caso concreto infracción alguna de la norma, debido ya a que la norma no
quiera tener vigencia, ya a que se le oponga un derecho de mayor importancia: el indicio de la tipici-
dad resultará desvirtuado por la presencia de causas de justificación” .
3 Gallas, Wilhelm, La teoría del delito en su momento actual, Barcelona, Bosch, 1959, p. 61:
“ En el juicio de antijuridicidad, la acción es enjuiciada en orden a su corrección real, o sea, a su
coincidencia objetiva con el orden jurídico; en el juicio de culpabilidad, por el contrario, se atiende a
su reprochabilidad personal. Si se pregunta en qué consiste el reproche, se recibe la respuesta de que
hace referencia al hecho de no haber actuado correctamente el autor, a pesar de que pudo actuar de
acuerdo con el derecho. Ese poder se daría regularmente en la comisión dolosa; pero faltaría y tam-
bién, por lo tanto, la culpabilidad, cuando el sujeto hubiera actuado en circunstancias de inimputabili-
dad, o, ‘in concreto’, a pesar del actuar doloso, no hubiera tenido la posibilidad de reconocer el injus-
to de hacer, o finalmente, cuando ante la esencial situación de hecho no se hubiera podido exigir de él
un actuar adecuado a derecho” .
dad de un gobierno sin corrupción ni abuso de poder. De esta forma, el

apotegma nullum crimen sine lege, es su expresión legal.
No obstante dicha dificultad, que hace incurrir en desviaciones y con-
fusiones a jueces y Ministerios Públicos, al tener que analizar compleja-
mente los precitados artículos para llegar al concepto de delito sobre el
cual se finca la sistemática penal de este Código punitivo, es posible obte-
ner los caracteres que son relevantes con objeto de considerar un hecho
como delito, o sea que debe tratarse de una acción u omisión y que, ade-
más, éstas habrán de ser típicas, antijurídicas y culpables.
De esta forma, de entre las aludidas disposiciones de nuestro Código
Penal, podemos entender los caracteres que son relevantes en orden a la
consideración de un hecho como delito: que debe tratarse de una acción u
omisión, que estas habrán de ser antijurídicas y culpables, además que de-
ben ser sancionadas por la ley.
Así pues, dichas calidades del hecho punible son únicamente una par-
te de las características comunes a todos los delitos. Sin embargo, en este
campo, corresponde no sólo al legislador, sino, al jurista, a la ciencia del
derecho penal, elaborar ese concepto del delito en el que estén presentes
todos sus elementos necesarios e invariables en su concepto, además, nor-
malmente integrantes de todos los delitos en particular. En tal empresa
habremos de partir de lo que la dogmática y la jurisprudencia señalan
como elementos comunes a este ilícito.
Jurisprudencia
EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTÍA DE SU CON-

TENIDO Y ALCANCE, ABARCA TAMBIEN A LA LEY MISMA. La interpretación
del tercer párrafo del artículo 14 constitucional, que prevé como garantía la
exacta aplicación de la ley en materia penal, no se circunscribe a los meros
actos de aplicación, sino que abarca también a la propia ley que se aplica,
la que debe estar redactada de tal forma que los términos mediante los cua-
les especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos.
La autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las
leyes penales que expida, expresiones conceptos claros, precisos y exactos,
al prever las penas y describir las conductas que señalen como típicas, in-
cluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y pla-
zos, cuando ello sea necesario para evitar confusiones en su aplicación o
demérito en la defensa del procesado. Por tanto, la ley que carezca de tales
requisitos de certeza, resulta violatoria de la garantía indicada prevista en el
artículo 14 de la Constitución general de la República.
P.IX/95. Amparo directo en revisión 670/93. Reynaldo Alvaro Pérez

Tijerina. 16 de marzo de 1995. Mayoría de siete votos. Ponente Juan Díaz
Romero. Secretario: Jorge Carenzo Rivas.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el quince de mayo en
curso, por unanimidad de ocho votos de los señores ministros Sergio Sal-
vador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y
Castro, Juan Díaz Romero, Genaro David Góngora Pimentel, José de Jesús
Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios y Olga María Sánchez Cordero,
aprobó, con el número IX/95 (9a.) la tesis que antecede. México, Distrito
Federal, quince de mayo de mil novecientos noventa y cinco.
Artículo 2o. Principio de tipicidad y prohibición de la aplicación retroac-

tiva, analógica y por mayoría de razón. No podrá imponerse pena o medi-
da de seguridad alguna, si no se acredita la existencia de los elementos de
la descripción legal del delito de que se trate. Queda prohibida la aplica-
ción retroactiva, analógica o por mayoría de razón de la ley penal en perjui-
cio de persona alguna.
La ley penal sólo tendrá efecto retroactivo si favorece al inculpado,
cualquiera que sea la etapa del procedimiento, incluyendo la ejecución de
la sanción. En caso de duda, se aplicará la ley más favorable.
Comentario
Este precepto contempla diversos principios que son vitales en su ob-
servancia dentro de nuestro sistema penal. La descripción legal referida
en este precepto corresponde a la idea del tipo penal. El tipo es la materia
de la prohibición de la norma. Así, el que concrete con su conducta un
tipo penal, o sea, el que se comporte de la manera descrita por la materia
de la norma, obrará en forma contraria a ésta. Significa que quien realice
la acción prohibida u omita cumplir el mandato, se adecuará a lo estable-
cido en el tipo y, por tanto, obrará en forma contraria a la norma.
La primera parte del párrafo primero alude no tanto al principio de
tipicidad, que más bien atañe a la parte segunda del precepto en estudio,
por cuanto a la prohibición de la aplicación analógica o por mayoría de
razón de la ley penal en perjuicio de persona alguna; más bien esta prime-
ra parte, al establecer prohibición de imponer pena o medida de seguri-
dad, refiere en su más pura esencia la exigencia de prueba de los elemen-
tos del delito como la conducta, la tipicidad y la antijuricidad y, para caso
de inimputable, también la culpablilidad, para condenar a alguien en un
proceso penal; es decir, en este apartado el legislador va mas lejos y con
mayor seguridad jurídica que el simple principio de tipicidad —dirigido a

que exista un tipo penal descriptivo de la conducta y resultado punible—,
pues se dirige al deber que tienen los órganos jurisdiccionales de demos-
trar los elementos antes indicados del delito que son, precisamente, los
referidos en el elemento normativo (“ de la descripción legal del delito de
que se trate” ) que se menciona en esta parte en cuestión. Ello se debe
a que la imposición de las penas o medidas de seguridad, por disposición
expresa del artículo 21 constitucional, es competencia exclusiva de los
jueces y tribunales la materia penal, en el caso del Distrito Federal. Ade-
más de éstos y mediante proceso, serán los competentes para que se acre-
dite (“ la existencia de los elementos de la descripción legal del delito de
que se trate” ), como se indica en esta parte el artículo en cuestión.
Significa que se trata de un precepto terminante de la ley penal que
no puede ser soslayado por ningún juez o tribunal que llegue a conocer
del delito de que se trate, debiendo señalar que si se actúa en contraven-
ción de este precepto, ello podría traer responsabilidades para el órgano
jurisdiccional que lo vulnerara.
La segunda parte de este artículo prohíbe la aplicación retroactiva,
implicando con ello la imposibilidad de que los jueces o tribunales apli-
quen a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de este
Código las disposiciones de éste en perjuicio de alguna persona; por lo
mismo, no existe prohibición de aplicar dicho Código en beneficio del
inculpado.
En este precepto queda también prohibida la aplicación analógica o
por mayoría de razón de la ley penal en perjuicio de persona alguna, re-
produciendo aquí el apotema del nullum crimen nullum poena sine lege,
establecido en el párrafo tercero del artículo 14 constitucional. Esto signi-
fica que nadie podrá ser penado por una acción u omisión que no esté
exactamente así establecida en algún tipo penal, o sea si no se concretan
con esa conducta y resultado los contenidos típicos de dicha descripción
legal, y de aquí surge la prohibición de sancionar penalmente a alguna
persona por la aplicación analógica o por mayoría de razón de la ley pe-
nal en su perjuicio. Así, de la forma como está redactada esta parte del
artículo 2o. por cuanto a que expresamente prohibe la aplicación analógi-
ca o por mayoría de razón de la ley penal en perjuicio de persona alguna,
ello implicaría que sí cabría tal aplicación en beneficio de alguna persona,
como ocurre en el caso de la aplicación retroactiva, que sólo se prohibe
cuando sea en perjuicio, por lo que, en cambio, sí cabría su aplicación en
beneficio. Todo esto conlleva a la idea humanista de un derecho penal

democrático que, incluso, ya en lo concreto de su aplicación, sigue siendo
la ultima ratio del orden jurídico y por tanto si aún ya en el proceso se
presentara la posibilidad de una aplicación analógica o por mayoría de
razón en beneficio del inculpado, ello es indicativo de la actual política
criminal que en este sentido y con decisión ha establecido el legislador en
estos aspectos.4
La última parte del artículo, “ en caso de duda, se aplicará la ley más
favorable” , reitera la aplicación del principio in dubio pro reo que es re-
conocido universalmente e incluso por la doctrina5 y la jurisprudencia
que siempre ha sostenido que en los casos de duda debe más bien absol-
verse al inculpado como, por ejemplo, categóricamente lo establece el vi-
gente Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en su
artículo 247, por lo que en un caso concreto donde se presentara esta
duda, lo más favorable al reo es que se le absuelva.
Jurisprudencia
TIPICIDAD. El tipo delictivo es indicio de antijuricidad, más no fundamento

de la culpabilidad.
Precedentes: Amparo directo 751/60. Simón Santillán Salazar. 29 de
marzo de 1960. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Juan José González Bus-
tamante. Primera Sala.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación, época 6a., vol. XXX, p. 47.
PROCEDIMIENTO, IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE. REGLAS RELATIVAS.

Las disposiciones legislativas comprendidas bajo la denominación general
de leyes de procedimiento, se refieren, principalmente a las que deben ser
observadas por aquéllas que, mediante el concurso del juez competente,
tratan de obtener la sanción judicial de sus propios derechos, respecto de
las personas obligadas, con arreglo a la ley, o de hacer decretar, de igual
modo, los medios legales para poder sujetar a las mismas, a la observancia de
sus obligaciones jurídicas; pero acontece que las leyes de procedimiento no
contienen disposiciones que afecten únicamente a la forma de hacer valer
por la parte, los derechos nacidos de determinada convención, sino que
comprenden también disposiciones de la ley sustantiva; de donde se sigue
que las leyes del procedimiento, aunque de orden público, no deben apli-
4 Cfr. Díaz de León, Marco Antonio, op. cit., nota 1.

5 Díaz de León, Marco Antonio, Código de Procedimientos para el Distrito Federal Comenta-
do, México, Porrúa, 1999.
carse retroactivamente, cuando lesionan derechos adquiridos, ya que el pro-

pósito de la no retroactividad de la ley, estriba precisamente en el respeto a
esos derechos adquiridos.
Séptima época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación. t. 205-
216, primera parte, p. 99.
Amparo en revisión 936/84. Pom, S. A., 20 de mayo de 1986. Unani-
midad de 16 votos. Ponente: Carlos del Río Rodríguez.
Nota: En la publicación original esta tesis aparece con la siguiente le-
yenda: “ Véase Tesis relacionada a la Jurisprudencia No. 249, del Apéndice
1975-1985 (sic), Octava Parte, pág. 426” .
Artículo 3o. Prohibición de la responsabilidad objetiva. Para que la acción

o la omisión sean penalmente relevantes, deben realizarse dolosa o culpo-
samente.
Comentario
Aunque el precepto no lo indique expresamente, debe entenderse que
para ser penalmente relevantes —punibles— la acción o la omisión, se
necesita: a) que su realización sea típica; b) que su ejecución no esté per-
mitida por la ley, o sea, deben ser antijurídicas; c) que sin causa autorizada
por el derecho vulneren o pongan en peligro de lesión algún bien jurídico
tutelado en la ley penal, así como d) que sean cometidos culpablemente
por el autor o partícipe que corresponda.
Naturalmente los tipos penales comprenden prohibiciones o manda-
tos; vedan determinadas conductas o bien ordenan realizar ciertas accio-
nes. Las prohibiciones se violan, desde luego, realizando la conducta
proscrita, o sea mediante comportamientos positivos. Los mandatos, por su
lado, se infringen no haciendo lo ordenado en la norma, esto es, omitien-
do. Tal es el significado del elemento normativo la “ acción o la omisión”
señalado en el primer párrafo de este numeral.
Por el principio de legalidad, la referencia a lo penalmente relevante
encuentra su basamento en leyes penales que son equivalentes aquí a ti-
pos penales, como descripciones concretas de la conducta (acción o omi-
sión) vedada por aquéllas (prohibiciones o mandatos). El tipo es la mate-
ria de la prohibición de la norma. Así, el que concrete con su conducta un
tipo penal, o sea, el que se comporte de la manera descrita por la materia
de la norma, obrará en forma contraria a ésta. Significa que quien realice
la acción prohibida u omita cumplir el mandato, se adecuará a lo estable-
cido en el tipo y, por tanto, obrará en forma contraria a la norma. Sin
embargo, ello no significa todavía que el agente haya obrado de manera

antijurídica, dado, que en situaciones determinadas por la ley, una acción
contraria a la norma puede ser autorizada por una proposición permisible
o causa de justificación, como ocurre con aquél que lesiona a otro actuan-
do en legítima defensa. En tanto la adecuación típica establece la contra-
dicción de una acción con una norma particular, la antijuricidad equivale
a la oposición de la realización del tipo con respecto al ordenamiento jurí-
dico en su totalidad.
El precepto taxativamente acota las conductas —acciones u omisio-
nes— delictivas, al indicar que éstas solamente pueden realizarse dolosa
o culposamente. Ello implica que la conducta penalmente relevante que inte-
resa a este Código punitivo sólo es aquella que se realiza con dolo o inten-
ción o con culpa o imprudencia; este último supuesto además se requiere,
por el principio numerus clausus que impera en este Código Penal.
Obra dolosamente el que, conociendo los elementos objetivos de la
descripción legal del delito de que se trate, o previendo como posible el
resultado típico, quiere o acepta su realización. Actúa culposamente quien
produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó con-
fiando en que no se produciría en virtud de la violación de un deber de
cuidado que objetivante era necesario observar.
Por lo mismo, el puro resultado dañoso de una conducta de acción u
omisión, sin dolo o culpa, sólo dará lugar a pretensiones de carácter civil
pero no penal, máxime porque el último párrafo del artículo 17 constitu-
cional indica que nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter pu-
ramente civil.
Es decir, la expresión de este artículo, en el fondo, refiere el sentido
humanista de circunscribir el derecho penal a las conductas socialmente
dañosas que lo requieran, o sea, a la protección de bienes jurídicos penal-
mente relevantes, o si se prefiere, a la exigencia de que para castigar pe-
nalmente una de esas conductas no deben existir otros medios que sean
eficaces y menos gravosos que el ius puniendi para combatirla, dado que,
cuando sea socialmente adecuado, el Estado debe preferir todas aquellas
medidas del derecho privado o público que puedan evitar mayores afecta-
ciones o alteraciones a la comunidad, o que tengan para el inculpado con-
secuencias menos negativas. O sea, sólo en tratándose de delitos dolosos
y culposos cabe legislar y aplicar el derecho penal, sin que quepa aplicar-
se éste sólo por situaciones de mera responsabilidad objetiva. Este princi-
pio suele expresarse con el apotegma de que el ius puniendi ha de ser la
ultima ratio de la política criminal. Se dice entonces que el derecho penal

es subsidiario respecto de las demás posibilidades de regulación de los
conflictos, ya que únicamente se debe acudir a él cuando todos los demás
medios legales metapenales hubieran, probadamente en la sociedad, fra-
casado. El fundamento de este principio radica en que el castigo penal
pone en peligro la existencia social, pues vulnera las garantías individua-
les de todo aquel gobernado que se viera involucrado como inculpado.
Jurisprudencia
IMPRUDENCIA, DELITOS POR. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. La mayor o

menor gravedad de la imprudencia es factor básico para individualizar la
pena que se aplique a los responsables de los delitos culposos.
Sexta época: primera sala, apéndice 1917-2000, t. II, penal, sec.
S.C.J.N, tesis 165, p. 119.
Sexta época: Amparo directo 6119/57. Dionisio Guzmán Pineda, 26 de
marzo de 1958, cinco votos, ponente Luis Chico Goerne.
Amparo directo 6544/58. Alejandro Reyes Guzmán, 16 de abril de
1959, cinco votos, ponente Luis Chico Goerne.
Amparo directo 5525/59. Ramón Ozuna Mayorga, 25 de noviembre de
1959, cinco votos, ponente Luis Chico Goerne.
Amparo directo 684/60. Baltazar Trujillo Herrera, 1o. de julio de 1960,
unanimidad de cuatro votos, ponente Juan José González Bustamante.
Amparo directo 889/62. Marcelino Sánchez Oramas, 11 de julio de
1962, cinco votos, ponente Alberto R. Vela.
Apéndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 102, primera sala, tesis 178.
Artículo 4o. Principio del bien jurídico y de la antijuridicidad material.

Para que la acción o la omisión sean consideradas delictivas, se requiere
que lesionen o al menos pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico
tutelado por la ley penal.
Comentario
En los Estados de derecho como el nuestro, se considera a la función
represiva del derecho penal como la expresión más drástica del poder po-
lítico del Estado, que corresponde al imperativo de proteger a la sociedad
de manera eficaz y justa, aunque, por ratio legis, únicamente en casos ex-
tremos; por ello, si bien es cierto se acepta y tolera tal forma de sancio-
nar, también lo es que el Estado en primer término debe tratar de evitar se
llegue a dichos extremos mediante la prevención de la delincuencia y, en

segundo lugar, si no hubiera otro remedio que el penal, no debe intervenir
punitivamente ante cualquier fenómeno alterante de la vida social, de-
biendo en este sentido limitarse a la tutela de bienes de la vida fundamen-
tales de la comunidad que así lo requieran por su trascendencia y valor.
De esta manera el ius puniendi no debe reaccionar contra cualquier
acto que perturbe el seno de la comunidad, sino que debe restringirse a la
protección de los bienes jurídicos penalmente tutelados, considerando así
como acciones u omisiones delictivas únicamente las que lesionen o pon-
gan en peligro a dichos bienes jurídicos sin causa justa, situación que sue-
le llamarse principio del bien jurídico.
El precepto en análisis reitera lo antes señalado, ya que sólo será pu-
nible una conducta cuando lesione o ponga en peligro un bien jurídico
tutelado; esto es, el disvalor del resultado únicamente se tendrá como he-
cho punible cuando, además de carecer de una justificación, no lesione o
ponga en peligro algún bien jurídico, por lo que, a la luz de este precepto
en estudio, puede considerarse que para nuestro derecho penal sólo es re-
levante la infracción de una norma si con ella se lesiona un bien jurídico
protegido o, al menos, se le pone en peligro.
De conformidad con esto, la ley penal no se aplicará mientras no se
hubiera producido por lo menos un peligro para un bien jurídico protegido;
las infracciones de una norma que no resultaren peligrosas para un bien
jurídico o que no alcanzaran a producir una lesión de él, no serán, pues,
relevantes como presupuesto de una pena, dado no serán, como dice el ele-
mento normativo de este artículo, “ ...consideradas delictivas...” . Por el
principio de legalidad, ello también implica que en todo tipo de la parte
sustantiva de este Código punitivo se debe precisar cuál es el bien jurídico
tutelado, y cuál es su lesión o puesta en peligro del mismo “ ...para que la
acción o la omisión sean consideradas delictivas...” , o sea que, cuando me-
nos, en toda consignación, orden de aprehensión, auto de formal prisión o
sentencia definitiva, se debe hacer esta precisión, so pena de vulnerar los
artículos 14 y 16 constitucionales e incurrir en posible responsabilidad, ya
que éste es un precepto terminante de la ley. Implica, además, que no serán
punibles las llamadas tentativas inidóneas, dado que aquí el delito no po-
drá consumarse habida cuenta el medio que utiliza el agente o el objeto
sobre el que dirige su acción hacen imposible que se produzca el resultado
perseguido y, con ello, el “ ...bien jurídico tutelado por la ley penal...” no
sólo no ha sido lesionado, sino que tampoco ha corrido peligro alguno.
Finalmente, el elemento normativo “ ...sin causa justa...” se refiere al

elemento del delito llamado antijuricidad. El derecho penal ha llegado a
la conclusión de que el concepto del delito se sitúa en una doble faceta
que, en síntesis, se presenta como un juicio de disvalor que recae sobre un
acto humano y como un juicio de disvalor que se hace sobre el autor de ese
hecho; al primero de éstos se le llama injusto o antijuridicidad, al segundo
culpabilidad. Injusto o antijuridicidad, corresponde pues, a la desaproba-
ción del acto; culpabilidad a la atribución de dicho acto a su autor.
En estas dos grandes categorías, antijuridicidad y culpabilidad, se
han ido distribuyendo luego los diversos elementos del delito.
A la antijuricidad corresponde la valoración de una conducta típica
como contraria al orden del derecho vigente, sin que concurra una causa
de justificación. Entre otras cuestiones, aquí se analiza el tipo objetivo,
incluyendo la acción u omisión, los medios y formas en que se realiza,
sus objetos y sujetos, el nexo causal, el resultado, el bien jurídico tutelado
y el tipo subjetivo comprensivo del dolo y la culpa. La antijuricidad que
interesa a nuestro campo es la antijuricidad típica. Por tanto, como afir-
ma Jeschek, tal “ antijuricidad característica del delito (Deliktstypische)
ha de afirmarse sólo en cuanto se constata la presencia de la tipicidad” .6
Al respecto, debemos indicar que el agotamiento del tipo penal es in-
suficiente para establecer la ilicitud de una conducta. Para que esta ilega-
lidad se dé, es necesario que la realización del tipo no esté autorizada por
el derecho, esto es, que sea antijurídica. Por tanto, la cuestión de la antiju-
ridicidad se centra en la falta de prueba sobre la existencia de una causa
de justificación legitimante del comportamiento que se realice en concor-
dancia con el citado tipo penal; es decir, una acción será típica si infringe
una norma, y será antijurídica si no está amparada por una causa de justi-
ficación. Así, la discordancia de la conducta con el orden jurídico no se da
por la simple contravención de una norma, sino que, para ser antijurídica
dicha discordancia, se requiere de la ausencia de causas de justificación;
así, la sola tipicidad penal no pasa de ser un indicio de la antijuridicidad.
Ahora bien, las causas de justificación no derivan únicamente del campo
penal, sino de cualquier sector del ordenamiento jurídico. La antijuridici-
dad, si bien es una característica del delito, no es exclusivamente penal,
sino que está comprendida por la totalidad del orden jurídico. Por tanto,
6 Jesheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 3a. ed., Barcelona, Bosch,
1978, vol. primero, p. 314.
las causas de justificación, como autorizaciones del orden jurídico para

realizar la conducta prohibida por la norma o para omitir la acción im-
puesta por la misma, tampoco se hallan sólo en el derecho penal, sino
que, se encuentran en todo el ordenamiento jurídico.
Jurisprudencia
DELITO, NATURALEZA DEL. El delito es ante todo la acción antijurídica. La

decisión respecto a si una determinada conducta cae en la esfera del dere-
cho punitivo, resulta de la consideración de que como fundamento de la
exigencia de la Ley, no es suficiente cualquiera acción antijurídica si no
que se precisa una antijuricidad especial, tipificada, típica y culpable, es
decir, el tipo en sentido técnico especial y conforme a la teoría general del
derecho aparece como el conjunto de todos los presupuestos a cuya exis-
tencia se liga una consecuencia jurídica.
Precedentes: t. CXXV, p. 1709, toca núm. 1532 de 1954, 26 de agosto
de 1955, cinco votos, primera sala, Semanario Judicial de la Federación,
época 5a., t. CXXIV, p. 637.
Artículo 5o. Principio de culpabilidad. No podrá aplicarse pena alguna, si

la acción o la omisión no han sido realizadas culpablemente. La medida de la
pena estará en relación directa con el grado de culpabilidad del sujeto res-
pecto del hecho cometido, así como de la gravedad de éste.
Igualmente se requerirá la acreditación de la culpabilidad del sujeto
para la aplicación de una medida de seguridad, si ésta se impone accesoria-
mente a la pena, y su duración estará en relación directa con el grado de
aquélla. Para la imposición de las otras medidas penales será necesaria la
existencia, al menos, de un hecho antijurídico, siempre que de acuerdo con
las condiciones personales del autor, hubiera necesidad de su aplicación en
atención a los fines de prevención del delito que con aquellas pudieran al-
canzarse.
Comentario
El artículo establece varios principios que rigen la materia penal de
nuestro país. El principio de culpabilidad presupone la imputabilidad del
inculpado, o sea que debe referirse a un sujeto con capacidad suficiente
para querer lo que hace y entender lo que quiere; habida cuenta el princi-
pio general de que los inimputables no son sujetos de proceso penal. Pero
además, alude a que pudiendo haberse motivado el sujeto activo para no
realizar su conducta delictiva, aun así no renunció a ella e, incluso, a sa-
biendas de la existencia de una pena por su realización, la ejecuta en tra-

tándose de los delitos dolosos, o bien, en los culposos, la realiza sin el
cuidado debido, despreciando así el respeto que debe a los bienes jurídi-
camente tutelados por el Estado.
Al respecto suele decirse que, quien actúa así, se hace merecedor de
un juicio de reproche que hará el juzgador al sentenciar; o sea, según el
grado de su culpabilidad, éste le impondrá la pena que le corresponda de
acuerdo con los máximos y mínimos que para cada delito establece cada
uno de los tipos penales de la parte especial de este Código. Esto implica,
naturalmente, que en el proceso penal relativo se hubieran recabado las
pruebas necesarias para conocer las peculiaridades del inculpado, como
lo establece el artículo 289 del vigente Código de Procedimientos Penales
para el D. F., pues si se careciera de estas pruebas, obviamente no podría
tenerse por demostrada la culpabilidad, ya que ésta, lógica y jurídicamen-
te, presupone la prueba de las peculiaridades del inculpado en términos
del precepto procesal aludido.
Así, la culpabilidad, que es ante todo personal, responde a la idea de
reprochabilidad. En este sentido, como asienta Bacigalupo,7 “ es repro-
chable el que pudiendo obrar de otra manera lo ha hecho en forma típica
y antijurídica, es decir el que no tuvo capacidad para obrar de acuerdo a
derecho. La capacidad de obrar de acuerdo a derecho, a su vez, depende
de los presupuestos que la condicionan: a) capacidad de comprender la
antijuricidad del hecho y la capacidad de dirigir las acciones de acuerdo
con esa comprensión; b) la posibilidad de conocer la antijuricidad del he-
cho” . En consecuencia, importan aquí las facultades mentales del incul-
pado, la llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conoci-
miento por parte del procesado del carácter antijurídico del acto y la
exigibilidad a éste de un comportamiento distinto.
El párrafo segundo se refiere a medidas de seguridad, las cuales tie-
nen como presupuesto cuando menos de un hecho antijurídico y más bien
penalmente relevante, pues de otra forma no tendría competencia el juz-
gador para su imposición, si bien en todo caso las mismas estarían en ra-
zón directa del estado personal de quien hubiera intervenido en el delito,
y no sólo como actor, como limitada y parcialmente señala este párrafo
segundo en cuestión.
7 Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Buenos Aires, Astrea, 1978, p. 79.
Artículo 6o. Principio de la jurisdiccionalidad. Sólo podrán imponerse

pena o medida de seguridad, por resolución de autoridad judicial compe-
tente, mediante procedimiento seguido ante los tribunales previamente es-
tablecidos.
Comentario
El precepto refiere la expresa competencia que en exclusiva se otorga

a los órganos jurisdiccionales, por mandato del artículo 21 constitucional,
para imponer penas o medidas de seguridad, todo ello, mediante el debido
proceso y de acuerdo a tribunales previamente establecidos como lo indi-
ca el artículo 14 constitucional. Por tanto, de este artículo en comento se
deriva que no cabe imponer pena o medida de seguridad cual alguna por
juez incompetente, como se desprende del elemento normativo: “ por re-
solución de autoridad judicial competente.
Jurisprudencia
GARANTÍA DE AUDIENCIA. SE INTEGRA NO SÓLO CON LA ADMISIÓN DE PRUE-

BAS SINO TAMBIÉN CON SU ESTUDIO Y VALORACIÓN. La garantía de audien-
cia a que se refiere el texto del artículo 14 constitucional se integra, no sólo
admitiendo pruebas de las partes sino, además, expresando las razones con-
cretas por las cuales, en su caso, dichas probanzas resultan ineficaces a jui-
cio de la responsable. Por ello, si la resolución que puso fin a un procedi-
miento fue totalmente omisa en hacer referencia alguna a las pruebas
aportadas por la hoy quejosa, es claro que se ha cometido una violación al
precepto constitucional invocado, lo que da motivo a conceder el amparo
solicitado, independientemente de si el contenido de tales probanzas habrá
o no de influir en la resolución final por pronunciarse. Tal criterio, que se
armoniza con los principios jurídicos que dan a la autoridad administrativa
la facultad de otorgarle a las pruebas el valor que crea prudente, es con-
gruente, además, con la tendencia jurisprudencial que busca evitar la susti-
tución material del órgano de control constitucional, sobre las autoridades
responsables, en una materia que exclusivamente les corresponde como lo
es, sin duda, la de apreciación de las pruebas que les sean ofrecidas durante
la sustanciación del procedimiento.
Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta. t. VIII, noviembre de 1998. tesis I. 3o. A.
J/29. p. 442.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRI-

MER CIRCUITO.
Amparo en revisión 103/90. Tittinger Compagnie Comerciale et Viti-
cole Champenoise, S. A., 20 de marzo de 1990. Unanimidad de votos. Po-
nente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Alberto Pérez Dayán.
Amparo directo 2003/94. Sergio Eduardo Vega de la Torre. 20 de abril
de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villaseñor.
Secretario: Jacinto Juárez Rosas.
Amparo directo 1403/95. Servicio de Autotransporte de la Mixteca, S. A.
de C. V., 15 de junio 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo
Soto Villaseñor. Secretaria: Silvia Elizabeth Morales Quezada.
Amparo directo 4233/95. Estafeta Mexicana, S. A. de C. V., 18 de ene-
ro de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villase-
ñor. Secretario: Jacinto Juárez Rosas.
Amparo directo 4643/96. Banco Internacional, S. A., 10 de febrero de
1997. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villaseñor. Se-
cretario: Jacinto Juárez Rosas.
LA ESTRUCTURA DEL DELITO
A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO PENAL
Y SU REPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
José Guadalupe CARRERA DOMÍNGUEZ*
La necesidad de un nuevo Código surge en la medida en que el ordena-

miento anterior sea obsoleto, oscuro ineficaz, o represivo; ello nos lleva a
reflexionar si serán suficientes esas razones para contar con un nuevo ins-
trumento; consideramos que todo tiene su tiempo y su momento, y nues-
tro Código Penal data de 1931, han pasado 71 años y es obvio que las
necesidades de aquella época han variado notoriamente, advertimos que
en el actual Código hay descripciones de conductas obsoletas, se da du-
plicidad en los tipos penales, se propició la descripción de conductas pe-
nalmente relevantes en leyes especiales, se crearon figuras típicas que no
debía conocer el derecho penal, se tornó represivo el Estado al aumentar
las penas, existen fallas en la técnica legislativa, se mantienen conceptos
intolerantes como “ criado” y “ selva” , existen agregados respecto de un
artículo utilizando los términos bis, ter, cuater, quintus, sextus, hay una
incipiente referencia respecto de la reparación del daño, etcétera. Es cier-
to que ha sido reformado en múltiples ocasiones, pero ello no implica
modernidad, sino todo lo contrario: las reformas son origen de una políti-
ca de Estado que en la mayoría de las ocasiones tendió a ser represiva.
Tagore Rabindranath afirmaba: “ Toda reforma impuesta por la violencia
no corregirá nada el mal: el buen juicio no necesita de la violencia” .
Ahora bien, un nuevo Código Penal implica grandes retos, son de es-
perarse las críticas, las oposiciones, la indiferencia, lo cierto es que los
resultados no pueden ser valorados, de un día para otro, sino a través de
un periodo de aplicación e interpretación de la norma que permita esta-
blecer con claridad si se lograron los fundamentos y motivos del cambio.
No debemos permitir que las cuestiones partidistas o filosóficas en
materia penal se conviertan en una lucha estéril, que nos conduzca a la
* Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
35
36 JOSÉ GUADALUPE CARRERA DOMÍNGUEZ
inmovilidad de nuestras leyes o a un serio retroceso en la urgente necesi-

dad de justicia que tiene nuestra sociedad. Ya Montesquieu advertía: “Las
leyes inútiles debilitan las necesarias”.
La lucha en materia penal es fuerte y debe darse en varios frentes en
relación con la pena, lo cierto es que no es factible apostar a que incre-
mentando las penas de prisión, o imponien medidas más drásticas como
la cadena perpetua o la pena de muerte se logren los fines de la pena que
serían la eficacia de la prevención general y especial; la pena debe tradu-
cirse como una luz de justicia, equilibrio y comunicación entre el infrac-
tor con la norma y la sociedad. Benjamín Franklin afirmaba: “ Las leyes
demasiado benignas rara vez son obedecidas; las demasiado severas, rara
vez ejecutadas” .
Respecto al tema que nos ocupa, podemos decir que la estructura del
delito a la luz del nuevo Código Penal tiene cambios trascendentes (80%)
en el Código vigente el fundamento del delito estaba en los artículos 7o.,
8o., 9o., 13 y 15, en el Código nuevo su fundamento se encuentra en los
artículos 15, 16, 17, 18 y 29, donde podemos advertir ciertas diferencias.
Así, en relación con el artículo 7o. vigente se dice: “ Delito es el acto
u omisión que sancionan las leyes penales” . Esta descripción ya no apa-
rece en el Código nuevo, pues en aquella redacción realmente no se defi-
ne lo que era delito, sino que más bien tendía a respetar el principio de
legalidad; esta omisión la considero acertada ya que definir lo que es el
delito representa un conflicto de carácter filosófico, de allí que la concep-
ción de delito se deje abierta a la interpretación de la ley partiendo obvia-
mente de los principios más importantes del derecho penal.
El referido artículo 7o. vigente dice textualmente que “ el delito pue-
de ser instantáneo, permanente o continuo, y continuado” , redacción muy
semejante en el artículo 17 del Código nuevo, donde “ El delito, atendien-
do a su momento de consumación puede ser instantáneo, permanente o
continuo y continuado” .
Ahora bien, hay variables en la utilización de ciertos términos en re-
lación con el delito instantáneo; se dice en el código vigente “ que la con-
sumación se agota en el momento que se han realizado todos los elemen-
tos constitutivos de la descripción legal” ; en el nuevo ordenamiento se
cambia palabra “ constitutivos” por elementos “ de la descripción legal” ,
término que obviamente es más técnico y preciso.
Respecto al delito continuado, se cambian varios términos; en el có-
digo vigente se dice textualmente “ con unidad de propósito delictivo,
LA ESTRUCTURA DEL DELITO A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO 37
pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo pre-

cepto legal” . El nuevo ordenamiento dice “ unidad de propósito delictivo,
pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo, se concretan los ele-
mentos de un mismo tipo penal” .
Aunque aparentemente dice lo mismo, se puede interpretar en forma
diferente porque no es lo mismo “ precepto legal” , que puede tener una
connotación más universal, que “ tipo penal” que es más concreto.
En relación con el artículo 8o. que habla de las acciones u omisiones
delictivas que solamente pueden realizarse dolosa o culposamente, se ad-
vierte que al definir el obrar dolosamente, en el artículo 9o. vigente se
requiere que conozca de los elementos del tipo penal, en cambio en ar-
tículo 18 del nuevo Código hace alusión al conocimiento de los de los
elementos objetivos del hecho típico de que se trate, la diferencia es mar-
cada ya que en el Código vigente se exige conocer no solamente los ele-
mentos objetivos descriptivos, sino también los normativos y subjetivos;
en cambio en el Código nuevo se requiere nada más el conocimiento de
los elementos objetivos del hecho típico, porque se supone que quien
quiere realizar una conducta penalmente relevante, debe conocer la parte
objetiva, porque se antepone el dolo para la realización de la conducta.
Respecto a la forma de consumación del delito, que puede realizarse
por acción o por omisión, es totalmente diferente la redacción que se tie-
ne de la omisión impropia o comisión por omisión, ya que el artículo 7o.
del Código vigente se limita a tres supuestos en que puede incurrir el su-
jeto con calidad de garante: el derivado de una ley, de un contrato o de su
propio actuar precedente, concepción muy precisa y limitada que obliga-
ba al Juez a delimitar el hecho y ubicarlo en cualquiera de estas hipótesis,
pero en el mundo fáctico no siempre se podía hacer esa adecuación. El
artículo 16 del Código nuevo requiere que quien tenga esa calidad debe
ser garante del bien jurídico, es decir, ya no lo limita a las tres hipótesis
del artículo vigente, por lo que su redacción es más amplia y sujeta a in-
terpretación.
En el Código nuevo se sugiere que el garante, de acuerdo a las cir-
cunstancias, podría evitar el hecho y debe estar consciente de que su inacti-
vidad daría como resultado un delito. Posteriormente se define quién tie-
ne la calidad de garante, pero no bajo el esquema del actual Código, sino
en atención “ a si el sujeto aceptó la custodia” , “ si voluntariamente for-
maba parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza,” con
una actividad precedente, culposa o fortuita generó el peligro para el bien
jurídico o que se haya en efectiva y concreta posición de custodia de la

vida, salud o integridad corporal de algún miembro de su familia o de su
pupilo. Considero positivo este cambio por ser más completo, aunque
complejo en su interpretación, porque es de mayor exigencia para que se
dé la postura de garante.
La forma de autoría y participación se encuentra actualmente descrita
en el artículo 13 del Código Penal, fracciones I a la VIII; en el Código
nuevo la encontramos en el artículo 22, en el que se suprimieron dos for-
mas de autoría, la primera que alude a “ los que acuerden o preparen su
realización” y la última se dirige a “ los que sin acuerdo previo interven-
gan con otros en su comisión cuando no se pueda precisar el resultado
que cada quien produjo” .
Las razones por las que se suprimen estas dos formas de participación
(en su sentido amplio) surgen de las teorías más aceptadas en relación
con la autoría y participación, es decir, ubicar a quien solamente acuerde
o prepare la realización del delito en forma separada de los otros supues-
tos de autoría, no es más que una ficción, al no ubicarlo a la par de quie-
nes lo puedan realizar materialmente tan importante es quien lo planea
como el que lo ejecuta, el primero sin el segundo no tendría sentido.
Por lo que hace a la fracción VIII del artículo 13 que se ha conocido
como complicidad correspectiva o autoría indeterminada, su ubicación al
final del artículo 13 es indebida, ya que se le consideró un supuesto más de
la gama de los partícipes, cuando es evidente que son autores materiales,
porque todos los que intervienen realizan la conducta material y objetiva,
lo incierto es quién produjo el resultado, pero eso no le quita su calidad de
autor, pero derivado de la imprecisión de quien produjo el resultado; por
eso debe estar regulada en forma separada con una pena menor. Por lo tan-
to es más técnica y atinada la redacción que se propone en este artículo.
En relación con las causas de exclusión del delito a que alude el ar-
tículo 15 del Código actual, y que en el nuevo Código se expresan en el
29, se advierte que hay cambios en su redacción; por ejemplo en la frac-
ción I el Código actual utiliza el término “ hecho” y en el nuevo Código
utilizan los términos “ actividad” e “ inactividad” .
También se observan diferencias en las fracciones II, IV, V, VI, VII y
VIII, cuya redacción que es más clara y precisa. Las causas de justifica-
ción, merecen un estudio más detenido y profundo que el que podríamos
hacer en esta ocación.
Ahora bien con independencia a la concepción que se le dé al delito

en el nuevo Código, es necesario vincularlo con la ley procesal, en particu-
lar con los artículos relativos al concepto de cuerpo del delito, que va a dar
vida al ilícito penal, este es el punto toral y determinante, para que el deli-
to tenga un contenido dogmático ajustado a nuestra realidad.
Se ha dado un ir y venir de un concepto a otro entre cuerpo del delito
y tipo penal, descalificando cada uno de sus partidarios el argumento filo-
sófico del contrario, pero con independencia de ello, es evidente que el
legislador toma una postura hasta cierto punto conservadora y proteccio-
nista, al nuevamente reivindicar el concepto de “ cuerpo del delito” , lo
anterior se advierte en la exposición de motivos de la reforma constitu-
cional de 1999, donde en forma clara reconoce la incapacidad del Minis-
terio Público para integrar la averiguación previa por la mayor exigencia
que se tenía para acreditar el tipo penal, pero esta política de retomar la
figura de “ cuerpo del delito” , lejos de obtener mejores resultados, ha pro-
vocado desilusión, indiferencia, inseguridad jurídica y corrupción, porque
la pretensión del legislador fue retomar un concepto añejo en el que para
comprobar el cuerpo del delito se requerían solamente los elementos ma-
teriales de la infracción, es decir, dejar a un lado el elemento subjetivo y
la forma de participación, para que esto se viera en la responsabilidad,
concepción con una reminiscencia del sistema causalista.
El problema estriba no sólo en la denominación de la figura, sino en
sus contenidos, de allí que todos los que intervengan en la procuración y
administración de justicia, no pueden desvincular el cuerpo del delito del
tipo penal; como decía Eduardo Herrera Lasso y Gutierrez:
Dada la connotación constitucional del término “ cuerpo del delito” , es fá-

cil concluir que entre tipo y cuerpo del delito existe una relación de conti-
nente a contenido, pues siendo el primero un concepto penal abstracto y el
segundo una noción que mira a la realidad, comprobar el cuerpo del delito
no es otra cosa que verificar plenamente, en el caso concreto, la existencia
de todos y cada uno de los elementos fácticos que cumplen el tipo.
Es decir, es importante que en las reformas a la nueva ley procesal se

dé una definición para comprobar el cuerpo del delito, más congruente
con una dogmática penal basada en un Estado democrático de derecho, de
no hacerlo así, la procuración y administración de justicia no dejará de ca-
minar pero con una terrible inseguridad jurídica al aplicar normas que ya
están en desuso.
Es pertinente analizar las consecuencias que trae implícito un cambio

de esta naturaleza; siempre que existe un ordenamiento legal nuevo, la
reforma lleva implícito cierto desequilibrio, no solamente en la mente del
gobernado, sino de la autoridad que la aplica, es evidente que un nuevo
Código Penal traerá muchas consecuencias, ya que repercutirá en la doc-
trina y la jurisprudencia, donde una nueva ley con contenido diferente al
anterior puede traer aparejada su falta de vigencia en la jurisprudencia,
según el tópico que se trate.
La repercusión se va a reflejar más con la autoridad ejecutora, ya que
al señalar la nueva ley una pena inferior para un determinado delito, tiene
que adecuar la pena y acatar lo que disponía el artículo 56 del Código
Penal vigente con lo que en el nuevo Código establece el artículo 10, bajo
el rubro “ Principio de ley más favorable” , pero con ello obviamente va a
provocar que se libere a muchos sentenciados.
El transitorio quinto del Código nuevo establece: “ III. La autoridad
ejecutora, al aplicar alguna modalidad de beneficio para el sentenciado,
considerará las penas que se hayan impuesto, en función de la traslación
del tipo, según las modalidades correspondientes” . Considero que este
transitorio es violatorio del artículo 21 constitucional, ya que traslada una
función estrictamente de carácter jurisdiccional al Ejecutivo y por ende
hay invasión de funciones.
Existe el riesgo de que en vía de amparo se resuelva que hay supre-
sión de tipos penales, ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 371
(robo específico); en el Código nuevo se aprecia como una circunstancia
agravante del robo, lo grave es que la redacción es totalmente diferente;
en el artículo 371, se requiere que intervengan por lo menos dos sujetos,
que utilicen violencia, o la acechanza, donde se ponga en condiciones de
desventaja a la víctima, es decir, es un tipo acumulativamente formado
que exige varios requisitos, en cambio la fracción II del artículo 225 del
nuevo Código (que se supone es la hipótesis que sustituye al robo especí-
fico), requiere una o más personas armadas o que porten instrumentos pe-
ligrosos. Como podemos advertir hay una supresión total del tipo penal,
porque los requisitos son totalmente diferentes.
Y si observamos con detenimiento lo referente a las formas de autoría
y participación al no considerarse en el nuevo Código al autor intelectual y
al autor indeterminado (establecidos en las fracciones I y VIII del Código
vigente), como consecuencia quien esté condenado por esta forma de par-
ticipación en la comisión de un delito podría liberarse, porque se invoca-

ría en forma estricta la aplicación de la ley más favorable.
Es importante tener conciencia que si no existe una reforma integral a
todo lo que tenga relación con la procuración y administración de justicia,
congruente con una política criminal que se base en un Estado democrático
de derecho y en nuestra realidad, no tendrá ningún sentido un nuevo Có-
digo Penal y Código de Procedimientos Penales, si los demás ordena-
mientos e instituciones no impulsan los cambios requeridos.
Por señalar un ejemplo, independientemente de que el cuando juez
impone una pena menor de cuatro años de prisión puede concederle algún
sustitutivo o beneficio al sentenciado, la Ley de Ejecución de Sanciones
Penales del Distrito Federal determina cinco supuestos donde se puede
reducir la pena de un sentenciado; este punto es el que más inquieta; pues
derivada de la pena impuesta por el órgano jurisdiccional, ésta pierde su
eficacia, ya que con independencia de que sea nula la prevención especial
en nuestro país, donde la resocialización del individuo realmente sea
efectiva al purgar la pena, es una frustración saber que bajo estos benefi-
cios a un sentenciado se le reduce la pena hasta una sexta parte, por ejem-
plo con una sentencia de siete años, al año ya puede obtener su libertad
anticipada.
Si un sujeto con una condena de 26 años de prisión por homicidio se
acoge al tratamiento de libertad preliberacional al compurgar el 50% de
la pena, se le reduce a trece años, y en relación con la remisión parcial
de la pena que es el de dos días de trabajo por uno de prisión se disminu-
ye otro 50% y la pena se reduce a seis años seis meses, esto nos conduce
a reflexionar que el procedimiento penal no cumple con su propósito.
Bien decía Voltaire que “ el ultimo grado de la perversión es hacer
servir las leyes para la injusticia” , y por ello debemos estar preparados
para los cambios que implica un nuevo Código Penal.
REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS TÓPICOS DE LA PARTE
GENERAL DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
Javier Raúl AYALA CASILLAS*
SUMARIO: I. Introducción. II. Concurso aparente de normas

incompatibles entre sí. III. Causas de exclusión del delito
(inimputabilidad). IV. Numerus clausus. V. Concurso de deli-
tos. VI. Sustitutivos.
I. INTRODUCCIÓN
Hace aproximadamente 18 años nuestra ley sustantiva penal empezó a te-
ner cambios que modifican seriamente su orientación político-filosófica,
pues no obstante que el legislador de 1931 argumentó que el Código no
tenía por qué vincularse a alguna de las orientaciones en aquél entonces
en boga, lo cierto es que no pudo sustraerse de lo que se dio en llamar “ la
lucha de escuelas” , las cuales se encuentran vinculadas con determinadas
orientaciones filosóficas y políticas que tienen que ver necesariamente
con el respeto a los derechos del hombre y con los límites del poder puni-
tivo del Estado; no hay duda que el legislador se vio influído sobre todo
por los criterios de la Escuela Positiva, los cuales no respetaban de mane-
ra considerable los derechos del hombre, ni garantizaban una mayor limi-
tación de la potestad punitiva, prueba de ello son los principios de presun-
ción de intencionalidad, de peligrosidad, el de la reincidencia como causa
de agravación de la pena y el de la retención, que eran característicos de
un sistema totalitario, y que el movimiento legislativo iniciado en 1984 y
que continuó en 1994, ha ido erradicando para seguir los lineamientos po-
líticos filosóficos que se desprenden de la Constitución de 1917, que es
donde se establecen los lineamientos de cómo debe ser la estructura de
justicia penal en nuestro país y que el legislador de 1931 no atendió; li-
neamientos que nos indican que la legislación penal mexicana debe re-
vestir características propias de un sistema democrático de derecho, ya
43
44 JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS
que es este tipo de Estado el que diseña nuestra Constitución en su artícu-

lo 40, y como prueba del movimiento legislativo anterior, basta recordar lo
siguiente: a) se erradicó el principio de intencionalidad que establecía en
su artículo 9o. el Código Penal, y se dio lugar al principio de presunción
de inocencia; b) se eliminó el criterio de que la ignorancia de la ley a
nadie exonera, que partía de la idea de que todo individuo por el hecho de
vivir en sociedad conocía el contenido de la ley y que en consecuencia
nadie podía alegar la ignorancia o desconocimiento de su existencia, y
como resultado de ello se regula el error inicialmente llamado “ error de
derecho” como causa de exclusión o atenuación de la responsabilidad pe-
nal, y que nos permite distinguir en la actualidad entre error de tipo y
error de prohibición, ya sea vencible o invencible; c) se introducen susti-
tutos de la pena de prisión como el trabajo en favor de la comunidad, el
tratamiento en libertad y en semilibertad; d) se elimina la regulación de la
retención, así como la de la reincidencia como causas de agravación de
la pena; e) se elimina el principio de la peligrosidad o temibilidad del
sujeto para regular el principio de culpabilidad como criterio determinan-
te para la individualización judicial de la pena; f) se precisan los alcances
y requisitos de la conducta dolosa y de la conducta culposa, con lo que
se supera el problema que originaba la existencia de los tipos abiertos; g) se
precisa la regulación de la tentativa punible y se establecen los casos de
impunidad producidos con el desistimiento o el arrepentimiento del acti-
vo; h) se delimitan con mayor claridad las diferentes formas de autoría y
participación y se establece como principio que cada uno de los intervi-
nientes responderá en la medida de su propia culpabilidad, previéndose
una menor penalidad para el cómplice, para el auxiliador posterior del he-
cho, en virtud de promesa anterior, y para la llamada autoría indetermina-
da o complicidad correspectiva o correlativa entre otros casos más.
Nuestro nuevo Código Penal, congruente con los lineamientos consti-
tucionales y dando continuidad al movimiento legislativo citado, estable-
ce en el libro primero, parte general, los principios que deben regir el Có-
digo Penal son los siguientes:
a) Principio de legalidad. Conforme a este principio plasmado en el

artículo 14 constitucional, en ningún caso el Estado podrá imponer
pena o medida de seguridad, si no es por la realización de una con-
ducta que previamente ha sido descrita en la ley como delito o sin
que la sanción esté igualmente establecida en la ley.
REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS TÓPICOS DEL CÓDIGO PENAL 45
b) Principio de tipicidad. Éste deriva del principio de legalidad y se

encuentra en la existencia previa de los tipos penales, teniendo la
función de describir la materia de la regulación de las normas pe-
nales, esto es, se describe la conducta que la norma penal prohibe u
ordena, y que constituye un requisito necesario para poder hablar
de delito y para poder hablar de pena.
c) Principio de intervención mínima del derecho penal. Consiste en
que el derecho penal sólo debe ser utilizado como recurso de ulti-
ma ratio, cuando otros medios resultan ineficaces, lo cual implica
la necesidad de agotar previamente recursos no penales cuyas con-
secuencias sean menos drásticas, pero que pueden resultar más efi-
caces que las penales para la protección de bienes jurídicos.
d) Principio del bien jurídico. Parte del criterio de que los tipos pena-
les sólo se justifican en la medida en que con él se trata de proteger
un determinado bien jurídico. Por ello, la consideración del bien ju-
rídico constituye la razón de ser de los tipos penales y de todo el
derecho penal.
e) Principio de acto. En éste se precisa que las normas penales única-
mente pueden prohibir u ordenar conductas humanas (acciones u
omisiones), por lo que al sujeto sólo se le podrá imponer una pena
o medida de seguridad por lo que él hace y no por lo que es.
f) Principio de culpabilidad y de presunción de inocencia. De acuerdo
con este principio, a nadie se le impondrá pena si no se demuestra
previamente su culpabilidad, la medida de la pena estará en rela-
ción directa con el grado de culpabilidad del sujeto. Estrechamente
vinculado con este principio se encuentra también el principio de
presunción de inocencia, que atribuye al órgano del Estado la carga
de probar la culpabilidad del sujeto autor de la conducta antijurídi-
ca, y que mientras aquél no demuestre su culpabilidad se le tendrá
por inocente.
Con los principios anteriores que dio nuestro legislador un gran paso
en el campo sustantivo penal.
Asimismo, el libro segundo, parte especial, título primero, ya no ini-
cia señalando cuáles son los delitos contra la seguridad de la nación o del
Estado, como ocurrió en el Código de 1871, en el de 1929 y en el de
1931, para posteriormente en un segundo plano referirse a los delitos con-
tra los particulares, observándose de lo anterior que esa sistematización

no era puramente causal, sino que obedecía a una cierta valoración de
prioridades fundadas sin duda en determinadas concepciones filosóficas
y, sobre todo políticas. Esta idea de sobreponer los intereses del Estado a
los de la sociedad y los de ésta a la de los individuos, se revela en esta
sistematización y en la forma de reacción frente a las conductas que lesio-
nan o ponen en peligro dichos intereses; por lo general, las penas para los
delitos contra el Estado son más severas y las prohibiciones en muchos de
los casos van más allá del límite que corresponde a las prohibiciones
de conductas que afectan intereses individuales; viéndose que el propio
Estado, no obstante contar con un desproporcionado aparato de autopro-
tección, eleva a categoría de hecho punible conductas que teóricamente
no rebasan el límite de los actos meramente preparatorios; situación que
constituye un exceso en el ejercicio de la facultad punitiva y nos conduce
a los extremos propios de un Estado autoritario, lo que va en contra de los
lineamientos señalados por nuestra Constitución.
Por lo anterior, partiendo de una concepción distinta que pone al
hombre como punto central de atención, acorde con la esencia misma del
Estado de derecho, el Código Penal del Distrito Federal hace patente di-
cha concepción reflejando en su parte especial la idea de que los derechos
e intereses del individuo están en primer término y que el Estado mismo
junto con sus medios y métodos propios, deben protegerlos, de ahí que en
el Código Penal del Distrito Federal, se siga un nuevo sistema en donde
se coloca en primer lugar (en su libro segundo, parte especial, título pri-
mero) los delitos contra los particulares, los delitos contra la familia, los
delitos contra la sociedad y el Estado, etcétera. Esta reagrupación no obe-
dece a una idea de carácter meramente sistemático, sino que se trata de
una cuestión de principio a la que el Estado debe sujetarse, ya que es en
la parte especial donde se refleja con mayor claridad el problema relativo
a la necesidad y a los alcances de la intervención del derecho penal para
la protección de los intereses o bienes jurídicos que competen al Estado y,
como se ha establecido, acorde con la idea central debe admitirse que el
derecho penal cumple una determinada función como instrumento del Es-
tado, que consiste en proteger los bienes jurídicos tanto individuales
como colectivos y estatales más fundamentales para la vida ordenada de
la comunidad, y que sólo debe ser utilizado como el último recurso al de-
terminarse cuáles bienes requieren de su protección y cuáles pueden ser
protegidos por otras áreas del derecho.
II. CONCURSO APARENTE DE NORMAS INCOMPATIBLES ENTRE SÍ
Otro gran paso que dio el legislador en el nuevo ordenamiento es el

relativo al concurso aparente de normas incompatibles entre sí, respecto
al cual es necesario señalar que esta forma de aparición del delito surge
en nuestra legislación en el Código Penal de 1871 en su artículo 196,
donde se asumió el criterio de mayor gravedad de la pena, viéndose refle-
jado en ello el principio de subsidiaridad, mismo que fue retomado por el
Código de 1929 en el artículo 164, al igual que en el artículo 59 del códi-
go punitivo de 1931; precepto que a su vez se derogó por el artículo 2o.
del decreto del 29 de diciembre de 1984, que fuera publicado en el Diario
Oficial el 14 de enero de 1985, mismo que contó con la anuencia de di-
versos juristas, quienes estimaron que el citado precepto era sumamente
desafortunado y que si bien, para 1871 significó una solución práctica a
los problemas jurídicos que en aquel entonces se envolvían en la falta de
soluciones que representaba tal tópico, bajo el contexto del código actual
resultaba evidentemente inadmisible dado el avance científico que ha ge-
nerado la claridad para tal problema en el ámbito del derecho penal, con-
templándose a partir de tales reformas en el artículo 6o. del Código Penal
el principio de especialidad en el que se estimó que quedaban suficiente-
mente contenidos otros principios para la solución de la concurrencia,
como: los de consunción y absorción y subsidiaridad. Principio que en la
práctica común es diariamente aplicado pero que no es suficiente para
la solución de los casos prácticos que sólo pueden ser atendidos bajo el
contexto del principio de consunción y absorción o bien de la subsidiari-
dad, evitándose con ello generar impunidad y la reclasificación de con-
ductas que en la mayoría de los casos se ve reflejado en una clara vulne-
ración de los principios de prohibición de la doble valoración, del non bis
in idem material, del non bis in idem procesal e incluso constitucional;
siendo dignos de mencionarse como ejemplo de la imperiosa necesidad
que teníamos de contar con tales principios en nuestro derecho positivo
los siguientes casos:
Principio de consunción o absorción. Se actualiza cuando la materia
regulada por una norma queda subsumida en otra de mayor amplitud,
principio dentro del cual se encuentra el delito progresivo, que surge
cuando un delito no adquiere autonomía propia por ser una etapa o esta-
dio para llegar al delito fin, esto es, cuando el objeto jurídico protegido
por la norma de mayor alcance (que es el fin) comprende a la norma de

menor amplitud (que es una etapa); surgiendo así las siguientes hipótesis:
a) La consumación absorbe la tentativa y los actos preparatorios

como sucede en cualquier delito de resultado material y excepcio-
nalmente en algunos delitos de mera conducta.
b) El delito de peligro es absorbido por el de daño, como es el caso
del delito de portación de arma prohibida, que es un delito de peli-
gro y mismo que se actualiza al materializarse por el agente el ilíci-
to de lesiones u homicidio, que son de daño.
c) El delito de lesiones que culmina con la muerte del ofendido dando
lugar al de homicidio.
Asimismo, contamos con otros casos en donde la norma de menor

alcance es elemento o circunstancia de la de mayor amplitud, y como
ejemplo de esto tenemos al delito de robo cuando se perpetra en casa ha-
bitación, en donde el allanamiento de morada no adquiere autonomía pro-
pia como delito, precisamente por ser la circunstancia cualificante del de-
lito de robo que evidentemente es el de mayor amplitud o cobertura.
También surgen estos principios en su aplicación cuando los medios
exigidos por el tipo en su descripción corresponden a una figura delictiva
autónomamente configurada, como en el caso lo sería el delito de uso de
documento falso, que opera como medio comisivo del agente para mate-
rializar el engaño sobre el ofendido en el delito de fraude.
Finalmente contamos con otra de las hipótesis del principio al que
nos referimos, el de la postura del hecho anterior y del hecho posterior,
teniendo como ejemplo el delito de robo cuando el individuo se apodera
de un vehículo y calles adelante lo destroza, en este ejemplo obviamente
no adquiere autonomía propia el ilícito de daño en propiedad ajena, por
quedar inmerso en el delito de robo.
Dentro del campo práctico, como ejemplo de la subsidiaridad que ra-
dica en aplicar el delito mayor visualizado en función de su pena, tene-
mos el delito de ataques a las vías de comunicación, para quienes sostie-
nen que el estado de ebriedad se ubica a título culposo, frente al delito de
daño en propiedad ajena por culpa, en donde como excepción al principio
de consunción o absorción, se aplica el delito de mayor entidad punitiva,
que es desde luego el de ataques a las vías de comunicación, que tiene
contemplada pena privativa de libertad, sobre el de daño en propiedad
ajena, para el cual se prevé una sanción únicamente económica, de ahí

que surja la necesidad de que se contemplara en nuestra legislación penal,
no únicamente el principio de especialidad, sino también el de la consun-
ción o absorción y subsidiaridad, que son de aplicación cotidiana en el
campo práctico, y que afortunadamente ya contempla nuestro código pu-
nitivo.
III. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL DELITO (INIMPUTABILIDAD)
Por otra parte, estimamos de interés esencial dilucidar otro tópico de

la nueva codificación penal sustantiva que nos ocupa, tal como destaca
por su interés el contenido del artículo 29 del nuevo Código Penal cuya
entrada en vigor se encuentra próxima, y que equivale al artículo 15 del
Código sustantivo vigente, relativos a las causas de exclusión del delito,
en el cual se establece en su fracción VII como excluyente que al momen-
to de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de compren-
der el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa com-
prensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, a no ser que el sujeto hubiese provocado su trastorno mental
para en ese estado cometer el hecho, en cuyo caso responderá por el re-
sultado típico producido en tal situación; sin embargo, es de fundamental
interés puntualizar que estaríamos ante un claro error el estimar que se
actualiza tal excluyente en todos los casos de inimputabilidad, esto es,
ante un trastorno mental permanente o transitorio, ya que en realidad di-
cha excluyente únicamente se refiere a los casos de inimputables transito-
rios, en los cuales al momento de ejecutarse el hecho delictivo no tienen
esa capacidad de querer y entender, y por ende se excluye el delito.
Prueba de lo anterior lo es el contenido del artículo 62 del nuevo Có-
digo Penal, en el que precisamente se establece que en el caso de trastor-
no mental transitorio se aplicará la medida de tratamiento respectiva si lo
requiere, y en caso contrario se le pondrá en absoluta libertad, lo que evi-
dencia el efecto de la excluyente del delito, en tanto que ello no ocurre así
tratándose de la inimputabilidad permanente, en la que no se excluye el
hecho típico como se refleja en el párrafo primero del citado artículo 62
del próximo Código sustantivo en el que se establece que se aplicará la
medida de tratamiento correspondiente previo el procedimiento penal res-
pectivo, con lo que se hace evidente que la excluyente del delito a que
nos venimos refiriendo no opera para todos los casos de inimputables,
sino sólo en aquellos que al cometer el hecho sufrieron de trastorno men-

tal transitorio.
IV. NUMERUS CLAUSUS
Otro tópico de nuestra legislación penal que mereció profundas refle-

xiones es el relacionado con el problema que presenta el artículo 60 del
Código Penal, con el sistema de punibilidad restringida de la culpa, esto
es, los denominados numerus clausus, ya que el catálogo limitativo de los
tipos penales que admiten su materialización, y por ende, su aplicación a
sanciones a título culposo, se adecua al principio de legalidad y de ultima
ratio del derecho penal, ya que al enunciar en forma limitativa la posibili-
dad culposa de determinados delitos, genera la certeza de conocer cuándo
es punible por culpa determinada conducta, ya que resulta dudoso (en un
sistema de incriminación abierto), definir si un delito admite su realiza-
ción culposa o no; sin embargo, es de destacarse que en el nuevo ordena-
miento se actualizó el contenido del catálogo que contiene dicho precepto
pero ahora en el numeral 76, ya que se eliminó el artículo 307, en el que
no se preveía tipo alguno, sino sólo señalaba la sanción por la comisión
del delito de homicidio simple; también se suprimió el artículo 323 donde
se establecía el homicidio en relación al parentesco, que resultó ser un
tipo eminentemente doloso, en donde incluso se exige un doble dolo, esto
es, genérico, de privar la vida, y específico, al descendiente consanguí-
neo. Asimismo, se agregaron al listado de tipos culposos los previstos por
el artículo 130 fracción I, que es el delito de lesiones que tardan en sanar
menos de 15 días; el contemplado por el artículo 145 párrafo segundo en
su primera parte, que es el delito de aborto; el contemplado en el numeral
259 fracciones III y IV en las hipótesis de destruir, alterar o inutilizar in-
formación o documentación bajo su custodia o a la cual tenga acceso,
propicie daños, pérdida o sustracción en los supuestos de la fracción IV
del artículo 259 que corresponde al ejercicio indebido del servicio públi-
co; el previsto por los artículos 328 y 329 respecto al suministro de medi-
cinas nocivas o inapropiadas; el contemplado en los numerales 343, 345,
347, 348 y 350 que prevén el daño al ambiente; siguiéndose contemplan-
do el delito de homicidio previsto por el artículo 123; el de lesiones a que
alude el numeral 130; lesiones por contagio, a que se refiere el artículo
159; el del daño en propiedad ajena, contemplado en el artículo 239; el de
evasión de presos, pero ampliado en sus hipótesis típicas, en los artículos
304, 305, 306 fracción II y 309 segundo párrafo, y el de ataques a las vías
y a los medios de comunicación, pero ampliado en sus hipótesis tipifica-
das en los artículos 330, 331 y 332.
Permaneciendo la regla de punición para los delitos culposos en
cuanto que se impondrá la cuarta parte de las penas y medidas de seguri-
dad asignadas por la ley al tipo básico del delito doloso, con excepción de
aquellos para los que la ley señale una pena específica como ocurre con el
delito de daño en propiedad ajena por incendio, inundación o explosión a
que alude el numeral 241.
V. CONCURSO DE DELITOS
Por otra parte, en cuanto a la aplicación de las sanciones en el caso

del concurso de delitos, trátese de ideal o formal, esto es, cuando con una
sola conducta se producen diversos resultados, o bien, real o material, que
se caracterizan porque con motivo de una pluralidad de conductas igual-
mente se actualizan diversos resultados delictuosos, es notable que no
existe un criterio uniforme acorde a un sistema de punibilidad, y sobre lo
cual encontramos básicamente los siguientes criterios:
a) el de la acumulación material;
b) el de la acumulación jurídica, y
c) el criterio de la absorción.
El primero, corresponde al más antiguo y consistente en que se im-

pondrán tantas penas como delitos cometidos, y mismo que es severa-
mente criticado por su férrea rigidez; el segundo, se trata de imponer sólo
la pena del delito de mayor entidad punitiva, misma que se aumentará en
cierta medida en relación con los demás delitos cometidos, lo que provo-
ca, claro está, una limitación a la acumulación material; finalmente, el
tercer criterio consiste en aplicar sólo la pena relativa al delito que mere-
ce la mayor sanción, con la exclusión de las sanciones de los demás deli-
tos que integran el concurso; criterio de la absorción que es censurado, ya
que a pesar de la existencia del concurso delictual, ninguna relevancia ad-
quiere ello para efectos de punición, en cuanto que sólo se aplica una
pena y tendría realmente como única razón con la aplicación de la pena
de muerte.
Ahora bien, debemos mencionar que sin perder de vista lo preceptua-

do por el primer párrafo del artículo 64 del Código Penal, en lo relativo al
concurso ideal delictual, advertimos el criterio de la acumulación jurídi-
ca, aun cuando limitada ante una facultad potestativa del juzgador al ex-
presar: “ se aplicará la pena correspondiente al delito que merezca la ma-
yor, la cual podrá aumentarse hasta en una mitad más del máximo de
duración” , lo cual incide precisamente en la facultad señalada como res-
pecto al criterio de la absorción.
En tanto, en el concurso real o material, de acuerdo a la actual redac-
ción del precepto en cuestión, da pie a la aplicación del sistema de acu-
mulación material, al señalar el párrafo segundo primera parte del artícu-
lo 64: “ Se impondrá la pena del delito que merezca la mayor, la cual
podrá aumentarse con las penas que la ley contempla para cada uno de los
delitos restantes” , y en forma categórica, en su segunda parte del párrafo
aludido precisa: “ Cuando el concurso real se integre por lo menos con un
delito grave, la autoridad judicial impondrá la pena del delito que merez-
ca la mayor, la cual deberá aumentarse con cada una de las penas de los
delitos restantes” , evidenciándose que este precepto resulta criticable en
cuanto que acepta los tres criterios mencionados, es decir, el material para
después ante esa facultad discrecional otorgada al juzgador da lugar al
sistema de absorción y finalmente ante la restricción de límite de punibi-
lidad se asume el criterio de la acumulación jurídica, al cual nos afiliamos
considerando que debe así prevalecer como único criterio rector para la
solución de este tópico del concurso de delitos en su forma de punición,
la facultad potestativa del juzgador de determinar en cada caso si es o no
procedente el incremento de la pena proporcional por cada uno de los de-
litos cometidos, tal como se precisa en el artículo 79 del nuevo Código
sustantivo.
VI. SUSTITUTIVOS
Finalmente, otro tema de interés superlativo en cuanto a la parte ge-

neral, fue la revisión detallada de lo dispuesto en los artículos 70 y 90 del
Código Penal vigente, bajo la óptica de definir la procedibilidad para el
otorgamiento de los sustitituvos de la pena de prisión y la concesión del
beneficio de la condena condicional, en el cual siguiendo un criterio de
política criminal basada fundamentalmente en los anhelos de un Estado
democrático de derecho, se consideró que la actual prelación de los susti-
tutivos contemplados por el artículo 70 del Código Penal no corresponde

a los fines que en su incorporación a la norma sustantiva penal deben al-
canzarse, y por ello el artículo 84 del nuevo Código Penal sustantivo pre-
cisa que la pena de prisión pueda ser sustitutiva a juicio del juzgador:
I. Por multa o trabajo en beneficio de la víctima o en favor de la co-

munidad, cuando no exceda de tres años.
II. Por tratamiento en libertad o semilibertad cuando no exceda de cin-
co años.
Del mismo modo, y respecto al artículo 90 que prevé el beneficio de

la condena condicional, la concesión de tal prerrogativa que debía am-
pliarse cuando la condena se refiera a pena de prisión que no exceda de
cinco años; tal como lo establece el artículo 89 del nuevo ordenamiento
penal bajo el rubro de suspensión condicional de la ejecución de la pena.
LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
PARA EL DISTRITO FEDERAL, UNA NUEVA PROPUESTA
Miguel Ángel MANCERA ESPINOSA*
SUMARIO: I. Introducción. II. Breve panorama histórico legis-

lativo en México. III. La figura de la comisión por omisión.
IV. La figura de la comisión por omisión en el nuevo Código
Penal para el Distrito Federal. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
El objetivo de este artículo es dar un punto de vista respecto de la nueva

regulación que plantea el nuevo Código Penal para el Distrito Federal,
cuyo texto, a la fecha, se encuentra aprobado en lo general y en lo parti-
cular y previa corrección solicitada al jefe de gobierno, será seguramente
publicado en julio próximo.
El tema no es fácil, pero esto no es una novedad, pues en el derecho
penal, no existen temas sencillos: todos sin excepción pueden alcanzar la
profundidad y complejidad que se quiera, por lo que la forma de conducta
que se reconoce como comisión por omisión no se exceptúa de lo anterior.
A fin de cumplir con el cometido, primero daremos nota de la incur-
sión legislativa de la figura de omisión impropia en nuestro Código Pe-
nal, y posteriormente nos ocuparemos de la estructura que planteaba el
código anterior y finalmente de la nueva forma de tratamiento.
II. BREVE PANORAMA HISTÓRICO LEGISLATIVO EN MÉXICO
El Código Penal de 1931, que regía tanto en materia federal como

para el fuero común, planteaba, respecto de la forma de presentarse la
conducta delictiva la siguiente redacción: “ artículo 7o.: Delito es el acto
* Profesor de derecho penal del Instituto Nacional de Ciencias Penales y de la Facultad de
Derecho de la UNAM.
57
58 MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA
u omisión que sancionan las leyes penales.” Es de notarse cómo en el

planteamiento de dicho código no está presente una cláusula especifica
para la comisión por omisión, esto es, la misma se derivaba de la interpre-
tación de los tribunales y del análisis dogmático de dicho numeral, lo que
daba lugar a un sinnúmero de objeciones, sobre todo, las que se refieren a
una posible vulneración al principio de legalidad, puesto que en realidad
el activo que cometía, por ejemplo, la conducta homicida en comisión por
omisión, no “ mataba” en la forma en que lo reprochaba el Código Penal,
por lo que al aplicar en su contra la figura dogmática de comisión impro-
pia, se advertía una utilización de la analogía in malam partem, y con ello
una vulneración del subprincipio de lex scripta.
No fue hasta 1994, que se dio la inclusión expresa de la figura de la
comisión por omisión en el cuerpo legislativo que nos ocupa. La exposi-
ción de motivos, en la parte que importa, así dio cuenta de ello:
EL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA

DE FUERO COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA
EN MATERIA DE FUERO FEDERAL
CÁMARA DE ORIGEN: DIPUTADOS

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
México, D.F., 23 de noviembre de 1993
INICIATIVA DEL EJECUTIVO
«Ciudadanos secretarios de la Cámara de Diputados del honorable Congre-

so de la Unión. Presentes.
Anexa al presente envío a ustedes, por instrucciones del ciudadano Presi-

dente de la República y para los efectos constitucionales, Iniciativa de De-
creto que Reforma, Adiciona y Deroga diversos artículos del Código Penal
para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la Repúbli-
ca en Materia de Fuero Federal, del Código Federal de Procedimientos Pe-
nales, del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, de la
Ley de Amparo Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la Ley de Extradición Inter-
nacional, del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y
para toda la República en Materia Federal, de la Ley Federal de Responsa-
bilidades de los servidores públicos, de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal
de la Federación, de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
del Distrito Federal, de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortu-
LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL 59
ra, de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal y de la

Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
Reitero a ustedes en esta oportunidad, las seguridades de mi atenta y
distinguida consideración. Sufragio Efectivo. No reelección.
México, Distrito Federal, 22 de noviembre de 1993. El secretario, José
Patrocinio González Blanco Garrido».
«Ciudadanos secretarios de la honorable Cámara de Diputados del honora-

ble Congreso de la Unión. Presentes...
…II.6.1. Omisión impropia o comisión por omisión. Se propone adi-

cionar un párrafo al actual artículo 7o. del Código Penal, para establecer la
base del delito de omisión impropia o también llamado de comisión por
omisión. Lo anterior, en virtud de la opinión abundante en la doctrina, de
que es violatorio del principio de legalidad el aplicar una pena al que no
evita la producción un resultado típico, toda vez que la forma de realiza-
ción omisiva, con excepción de los casos de omisión propia no está descrita
en la Ley. Por otra parte, es característico en este tipo de hechos, que la pro-
ducción del resultado típico sólo puede ser atribuido al que tenga la “ la
calidad de garante” , y no a cualquiera, que deriva del deber que tiene una
persona en concreto de cuidar o garantizar que determinado bien jurídico
no sea lesionado o puesto en peligro. En la fórmula que se propone se seña-
la que dicho deber puede fundarse en la Ley, en un contrato o en el propio
actuar precedente del omitente; con lo que se evita la discusión en torno a
las fuentes del deber de actuar. Se precisa, asimismo, que esta situación
sólo es admisible en los delitos de resultado material…
El texto para el Código Penal fue el siguiente:
Artículo 7o. Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típi-

co producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitar-
lo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una
conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el
deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio
actuar precedente...
Esta es la redacción que ha regido hasta la fecha, tanto en la materia

federal como el Código Penal para el Distrito Federal, el que por cierto,
fue denominado así a partir de la publicación del Decreto de fecha 17 de
septiembre de 1999, pero no sufrió reforma o adición alguna en torno a la

comisión por omisión.
III. LA FIGURA DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN
Desde hace tiempo se ha venido hablando en el derecho penal mexi-

cano de las formas de realización del delito en cuanto a la conducta del
sujeto, y no existe problema en afirmar que el delito puede ser actualiza-
do ya por una acción o bien por una omisión.1 Sin embargo, la discusión
se presentó en el momento de analizar casos límite en los que se estaba
ante un delito de resultado separado, y sin embargo, no existía una acción
a la cual reconducir causalmente el mismo para hacer la imputación, pues
lo que aparecía en tales supuestos era una omisión, la que sí era directa-
mente causal con dicho resultado. Así, se planteó la posibilidad de hacer
responder a los sujetos por aquellos resultados que eran provocados al re-
alizar una acción distinta de la que les resultaba exigible, esto desde el
punto de vista dogmático no presentaba, al menos de inicio, mayores pro-
blemas que el recurrir a la figura de la comisión por omisión, sin embar-
go, en realidad no era tan simple desde el punto de vista de la aplicación
de la norma, pues al menos en nuestro derecho positivo mexicano, los
códigos penales reconocían efectivamente la existencia de un delito cuan-
do un ser humano lo cometía, ya fuera por medio de una acción o bien
por medio de una omisión, de lo que resultaba claro que la omisión era
aquella que estuviera expresamente prevista por el propio cuerpo legisla-
tivo, como sucedía con los casos de abandono de persona entre otros,
pero cuando se trataba de supuestos en los que por ejemplo, se producía
el resultado muerte, es decir el desvalor de resultado previsto por el tipo
de homicidio (el que se reprocha generalmente a conductas realizadas
mediante una acción) y de los hechos se advertía que tal resultado había
sido producido por una omisión, la dificultad estaba en aceptar que la pre-
visión hecha por el código, en cuanto a que se admita la forma omisiva
debía de ser entendida como dable para aceptar también, la comisión por
omisión, ya el maestro Mariano Jiménez Huerta daba cuenta del proble-
ma cuando señaló:
1 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales de derecho penal, 20a. ed., México,
Porrúa, 1984; Malo Camacho, Gustavo, Derecho penal mexicano, México, Porrúa, 1997; Jiménez
Huerta, Mariano, Derecho penal mexicano, 6a. ed., México, Porrúa, 2000, t. I; Pavón Vasconcelos,
Francisco, Derecho penal mexicano, 14a. ed., México, Porrúa, 1999.
No han faltado, sin embargo, voces discrepantes cuyos ecos no es posible

silenciar. Córdova Roda, tras destacar que Silvela había señalado que la
omisión sólo tenía valor para constituir delito en aquellos casos especial-
mente determinados en los preceptos del Código Penal español, desarrolla
dicho restricto criterio en la siguiente forma, de especial interés para noso-
tros dada la semejanza entre el sistema y preceptos del Código Penal hispá-
nico y los de Código de México...2
Esto fue lo que en su momento dio motivo suficiente a que en 1994,

el legislador mexicano considerara importante incluir, como ya vimos, la
cláusula del segundo párrafo del artículo 7o. del Código Penal que rigió
tanto en materia federal como en el Distrito Federal. Es claro que el in-
cluir esta figura en forma expresa vino a facilitar su admisión, sin que
ello signifique que no fuera posible, antes de tal incursión, afirmar la
existencia de la comisión por omisión, simplemente deja más claro el su-
puesto de su aplicación, así se advierte de los siguientes criterios de inter-
pretación judicial, que para los efectos que nos ocupan, son de las épocas
en la que no existía la mención expresa de la figura en estudio, veamos:
OMISIÓN. INDEBIDA ESTIMACIÓN DE UN HECHO POSITIVO COMO. No consti-
tuye entidad jurídica independientemente, la supuesta comisión por omisión de
un agente, porque al inducir a otro a ejecutar un homicidio y transmitirle oral-
mente su pensamiento, realizó una autentica comisión por acción que, vincula
a otras actitudes positivas del sujeto, vino a ser aquella una de las etapas del
inter criminis, revelando su participio y por ende su responsabilidad.
Amparo núm. 5500/54/2a. Quejoso: Delfino Vargas Vergara. 7 de mar-
zo de 1956. Unanimidad de 5 votos. Ministro: Agustín Mercado Alarcon.
Secretario: Rubén Montes de Oca. Instancia: primera sala. Fuente: infor-
mes. Quinta época. Informe 1956. Tesis aislada, p. 64.
IMPRUDENCIA. FERROCARRILEROS. La sola concurrencia de un resultado

antijurídico, como consecuencia de la violación del Reglamento de Trans-
portes de los Ferrocarriles Nacionales de México, hace surgir la reprocha-
bilidad de la conducta y del resultado, lo que constituye la consecuencia de
un juicio normativo de carácter subjetivo sobre el hecho realizado. La fun-
damentación de tal juicio de reproche está en la violación de un deber jurí-
dico, ya de obrar o de abstenerse, o de ambos a la vez (delitos de comisión
por omisión), motivada por la desatención o falta de interés en la observan-
cia del propio reglamento. Es evidente que si no se hubiera producido un
resultado antijurídico, la violación del reglamento, por sí misma sería intras-
2 Jiménez Huerta, op. cit., p. 131.

cendente para el derecho, ya que la violación del deber no habría traído

como consecuencia la violación de normas prohibitivas, como son las con-
tenidas en el ordenamiento penal; por lo tanto, expresando a la inversa tal
razonamiento, la producción de un resultado antijurídico genera la culpa en
quien, en forma activa u omisiva, viola el deber contenido en las normas
preceptivas y prohibitivas.
Amparo directo 6619/58. Baldomero Berino Rangel. 18 de agosto de
1959. Cinco votos. Ponente: Carlos Franco Sodi. Instancia: primera sala.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Sexta época. Vol. XXVI, se-
gunda parte. Tesis aislada, p. 84.
RESPONSABILIDAD PENAL. NEXO CAUSAL. El hecho delictuoso, en su plano

material, se integra tanto con la conducta como por el resultado y el nexo
de causalidad entre ambos. La conducta, por su parte, puede expresarse en
forma de acción (actividad voluntaria o involuntaria) y de omisión, com-
prendiendo esta última la llamada omisión simple y la comisión por omi-
sión. La teoría generalmente aceptada sobre el nexo de causalidad no es otra
que la denominada de la conditio sine qua non o de la equivalencia de las
condiciones, la cual se enuncia diciendo qué causa es el conjunto de condi-
ciones positivas o negativas concurrentes en la producción de un resultado;
y siendo las condiciones equivalentes, es decir, de igual valor dentro del
proceso causal, cada una de ellas adquiere la categoría de causa, puesto que
si se suprime mentalmente una condición, el resultado no se produce. Basta,
pues, suponer hipotéticamente suprimida la actividad del acusado para com-
probar la existencia del nexo de causalidad, pues si se hubiera negado a re-
alizar la maniobra prohibida, evidentemente el resultado no se hubiera pro-
ducido; lo anterior sólo constituye un medio de comprobación de la
operación de la teoría de la conditio sine qua non, sin que sea preciso aludir
aquí a los correctivos elaborados para evitar los excesos de la aplicación de
tal criterio, tales como el de la culpabilidad y de la prohibición del retroceso,
pues colocado el problema dentro del aspecto objetivo del delito, únicamen-
te en éste debe encontrar solución, sin involucrar el planteamiento de una
cuestión que pertenece al aspecto subjetivo del delito, o sea la culpabilidad.
Amparo directo 6619/58. Baldomero Berino Rangel. 18 de agosto de
1959. 5 votos. Ponente: Carlos Franco Sodi. Tesis relacionada con Juris-
prudencia 228/85. Instancia: primera sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación. Sexta época. Vol. XXVI, segunda parte. Tesis aislada, p. 134.
Antes de seguir el análisis de esta forma de realización de la conduc-

ta, me parece necesario advertir respecto a la denominación de tal forma
comisiva.
En efecto, los delitos que presentan un resultado separado, y respecto

del cual no existe una imputación a una conducta de acción, sino a un no
hacer una determinada conducta esperada por la norma, en virtud de un
especial deber jurídico de actuación, se puede encontrar denominados de
diferente manera, ya como delitos de comisión por omisión o bien delitos
de omisión impropia, en el primer caso se trata de una influencia del de-
recho francés y en el segundo de la línea dogmática alemana,3 lo cierto es
que no existe a la fecha claridad en cuanto a la manera de denominarlos,
pero lo que sí existe es una tradición jurídica que los incluye y reconoce;
podemos decir que con tales denominaciones se trata de advertir una dis-
tinción con aquellos tipos que son equiparados a los de mera actividad, y
que plantean ya de su suyo una subsunción típica en el mismo momento
de omitir, sin que el resultado que pudiera presentarse después, forme ne-
cesariamente parte del tipo, como pasa con los supuestos de las llamadas
omisiones puras o simples, o también llamadas omisiones propias.
Pues bien, veamos ahora como se planteó legislativamente, en el Có-
digo Penal entonces de aplicación federal y para el Distrito Federal, la
inclusión de estas llamadas conductas de comisión por omisión.
IV. LA FIGURA DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL NUEVO

CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
La nueva forma de presentar a la comisión por omisión en el Código

Penal para el Distrito Federal, en el título segundo, capitulo I, será la si-
guiente:
Artículo 16. En los delitos de resultado material será atribuible el re-
sultado típico producido a quien omita impedirlo, si éste tenía el deber
jurídico de evitarlo, si:
I . Es garante del bien jurídico.

II. De acuerdo con las circunstancias podía evitarlo.
III. Su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibi-
da en el tipo.
3 Silva Sánchez, Jesús María, El delito de omisión, concepto y sistema, Bosch, Barcelona,
1986, p. 317.
Es garante del bien jurídico el que:
a) Aceptó efectivamente su custodia.

b) Voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peli-
gros de la naturaleza.
c) Con una actividad precedente, culposa o fortuita, generó el peligro
para el bien jurídico.
d) Se halla en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida,
la salud o integridad corporal de algún miembro de su familia o de
su pupilo.
Según hemos venido advirtiendo, los problemas que se presentan en

la regulación que de la figura de la comisión por omisión que ha regido
para el Distrito Federal van desde la incursión del concepto de garante4
(Garantengebotstatbestände:5 tipos preceptivos de garante) hasta la co-
rriente dogmática adoptada para determinar la fuente de dicho tipo, por lo
que sin duda será conveniente conocer cuando menos dos maneras distin-
tas de distinción de la posición de garantía.
La necesidad de incluir la posición de garante deriva de la posibilidad
de que no evitar el resultado pudiera equivaler a la causa directa por vía de
acción. Así que una vez aceptado esto, será fundamental señalar de dón-
de deriva ese deber de cuidado para el bien jurídico, concretamente atri-
buible a un sujeto en lo particular. Tenemos dos posibles respuestas: una
sería el recurrir a la teoría formal del deber jurídico (Baumann, Maurach,
Welzel, Jiménez de Asúa, Rodríguez Devesa) y que tiene como resultado
el planteamiento de las fuentes formales de la posición de garante, tales
como la ley, el contrato y el actuar precedente; y la otra opción es la de
recurrir a la teoría de las funciones (Armin Kaufman), se trata de dar un
soporte material a la relación entre el sujeto obligado a la protección y el
bien jurídico objeto de tal protección.6
La experiencia de los tribunales en los que se han aplicado las fuentes
formales de la posición de garante ha demostrado que ello presenta diver-
sas dificultades, consistentes básicamente en el rigor con el que impone la
4 Vale la pena recordar que la posición de garante no es un elemento de autoría exclusivo de
los delitos de comisión por omisión, pues puede presentarse en los delitos que se exige evitar un
resultado el sujeto obligado es garante. Véase Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal, par-
te general, 3a. ed., akal/iure, Madrid, 1994, p. 263.
5 La traducción es de Silva Sánchez, op. cit. p. 363.
6 Mir Puig, Santiago, Derecho penal, parte general, 4a. ed., PPU, Barcelona, 1996, p. 305.
posición de garantía, la cual en muchos de los casos no sólo parece exa-

gerada, sino incluso injusta, así no basta con que el padre tenga un deber
derivado de la ley para que responda por cualquier daño que pudiera evi-
tar respecto de la vida de su hijo, así como tampoco que se firme un con-
trato puede ser la razón suficiente para hacer garante a alguien sin mayor
parámetro valorativo.7
Estas mismas objeciones resultarían aplicables al concepto que de la
posición de garante tenemos hasta nuestros días, pues como seguramente
el lector lo ha advertido, éste es el sistema adoptado en la reforma de
1994.
Por lo que toca a las fuentes materiales, sólo diremos que éstas se
plantean en dos grupos principales:
1. Deberes de protección relativos a determinados bienes jurídicos.

2. Función de control de una fuente de peligro.
En la primera clase de fuentes del deber jurídico se incluyen a los ca-

sos de vinculación familiar, estrechas relaciones comunitarias y asunción
voluntaria, y en los segundos deberes de control que se encuentran bajo el
dominio del garante, deberes en relación con la actuación de terceros y fi-
nalmente, deberes derivados de un actuar precedente.
Como podemos advertir, en las fuentes materiales sólo se conserva a
la injerencia (actuar precedente), la que por cierto ha sufrido fuertes críti-
cas debido a que se advierte como una reminiscencia del versari in re
illicita, en este tema se reconoce, en la dogmática, la necesidad de com-
probar, además de la conducta que origine la creación del riesgo, la au-
sencia del caso fortuito o de un actuar precedente de la víctima contrario
al derecho, o generador de una situación justificante para la actuación del
garante en contra del cuidado, o incluso podría hablarse de la autopuesta
en peligro imprudente o dolosa, sin embargo, tal y como hemos visto, la
reforma propone sostener una responsabilidad objetiva aun cuando se tra-
ta de casos fortuitos, lo que sin duda dará lugar a muchas críticas, pues
incluso en una interpretación estricta sería necesario el concluir que ex-
cluye la injerencia a título de dolo.
7 Para varios ejemplos y problemas relativos a la utilización de la fuentes formales véase Ber-
dugo de la Torre Ignacio, Lecciones de derecho penal, parte general, Madrid, 1997, pp. 147-158.
No podría concluir este apartado sin mencionar que en el tipo de co-

misión por omisión será necesario: a) advertir una situación típica más la
posición de garante, b) la ausencia de la acción determinada más la pro-
ducción de un resultado, y c) la capacidad para realizarla la acción espe-
rada, más la capacidad de evitación.8
Además, para la presencia de la comisión por omisión es necesario
que estemos ante tipos de los llamados resultativos, es decir, aquéllos que
no marcan medios determinados para su comisión como el homicidio o
las lesiones. Como sabemos, en este caso se establece una relación de
causalidad entre el resultado y la omisión que resulta relevante para dicho
resultado, tema en el cual el nuevo Código prevé expresamente la cláusu-
la de equivalencia cuando en la fracción tercera se menciona: “ Su inacti-
vidad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo” ,
es claro que para la comprobación de este nexo de causalidad habrá nece-
sidad de seguir acudiendo, desde mi punto de vista a la teoría de la equi-
valencia de las condiciones, con el apoyo de la cláusula de la conditio.9
Los delitos de comisión por omisión tienen la estructura de tipos
abiertos, y por tanto son absolutamente inconstitucionales, y en tal tesitu-
ra es indispensable regularlos casuísticamente, es decir, plantearlos en
forma particular en la parte especial,10 sin embargo, no todos están de
acuerdo con esta forma de entender la comisión por omisión y mucho
menos de solucionarla;11 en nuestro caso tampoco creemos que se trate de
tal violación constitucional, por el contrario entendemos que al advertir la
existencia de una regulación que expresamente exija una determinada for-
ma de comportamiento, y señale además cuáles son los supuestos, se
cumple con el mandato del principio de legalidad.
8 Véase Mir Puig, op. cit., p. 305.

9 Si mentalmente agregamos la actividad omitida al suceso, y con ello se elimina el resultado,
tenemos que la omisión es causal para el resultado.
10 En este sentido Silva Sánchez cuando refiere: “ Esto es el omitente cualificado a que venimos
refiriéndonos no mata, pero se le castiga como si matase, pues su no evitación de un resultado de
muerte muestra una equivalencia axiológica con el matar. Con ello se produce un enfrentamiento
frontal con la prohibición de analogía in malam partem... La construcción de comisión por omisión es
inconstitucional y no es posible mantenerla un minuto más pp. 363 y 364.
11 Así por ejemplo Luzón Cuesta, José María, Compendio de derecho penal, parte general, Ma-
drid, Dikinson, 1997, p. 204, dice: “ Sin embargo la solución por algunos propuesta de tipificación
expresa de todos los posibles supuestos de comisión por omisión resulta impracticable como recono-
ce Rodríguez Morullo” .
V CONCLUSIONES
Podemos concluir diciendo que resulta satisfactorio que la redacción

del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, conserve la cláusula que
puede dar fundamento a la comisión por omisión.
También, tal y como se desprende de lo antes expuesto, es factible
el considerar como un avance el desprendernos de la consideración de
que con la fuentes formales se puede dar un soporte suficiente a la cali-
dad de garante, lo que se advierte al incluir en la nueva redacción un
fórmula que sin duda tiene como base a la teoría de las funciones.
Sin embargo, consideramos que esta cláusula es perfectible y, por
tanto, en una nueva redacción bien pudiera partirse de los dos grandes
grupos que dan soporte a la posición de garante desde lo material, y des-
pués ocuparse de los casos que de ellos se derivan para así no dejar fuera
ninguno de los supuestos posibles, además de atender con mayor cuidado
al caso de la injerencia, el que sin duda llegará a ser objeto de alguna
reforma en lo futuro.
COMENTARIOS SOBRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
EN EL PROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
Salvador ÁVALOS SANDOVAL*
Ante la evolución que ha tenido el concepto de Estado dentro de su es-

tructura y funciones ha llegado a lo que actualmente conocemos como el
Estado democrático y de derecho. Aquí se establecen ciertos principios
rectores, que sirven de límite en el campo legislativo al momento de la
creación de la ley penal, toda vez que una de las funciones del Estado es
la de proporcionar bienestar a los ciudadanos que conformamos la comu-
nidad.
En el momento de la creación de la ley penal, que es un acto de la
expresión de ius puniendi por parte del Estado, se deben respetar los lími-
tes que éste Estado se ha impuesto, como el respeto de una serie de prin-
cipios entre los cuales se encuentra la legalidad y, en términos generales,
el respeto de los derechos fundamentales del hombre, que en la mayoría
de las constituciones se cristalizan en las garantías individuales, pero en
lo que ahora nos interesa, en el sistema de justicia penal.
Ante el creciente poder de los gobiernos, existe el riesgo de que los
límites constitucionales pierdan su utilidad y se restrinjan las garantías de
los individuos, por ello en la actualidad la valoración general de los siste-
mas penales, sobre todo en la región latinoamericana se hacen desde la
perspectiva de los derechos humanos.
El Estado mexicano, según se deriva de nuestra Constitución Política,
es democrático y de derecho, en el que la soberanía del pueblo aparece
como un principio de legitimidad del ejercicio del poder, sujetándose en
el plano formal a otros principios que lo regulan, como el de legalidad,
igualdad ante la ley, etcétera.
Por tratarse de un Estado de derecho, su poder punitivo, así como
cualquier otro acto de autoridad, se encuentran limitados por el reconoci-
* Profesor del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
69
70 SALVADOR ÁVALOS SANDOVAL
miento y respeto de los derechos humanos, consagrados en nuestra ley

fundamental y manifestados en una serie de principios establecidos en la
Constitución, donde se establecen criterios y principios orientadores del
sistema de justicia penal en nuestro país y en general de la política crimi-
nal por seguir. Sistema penal y política criminal que deben reflejar la
imagen de la concepción filosófica y política que inspira nuestra carta
magna y adecuarse a las exigencias de un Estado de derecho.
Las características del sistema de justicia penal deberán manifestarse
en los diferentes niveles de intervención del Estado, Legislativo, Ejecuti-
vo y Judicial, tanto en el plano formal como en el material, pero todos
sometidos al imperio de la ley, por ello, en la creación de las leyes el le-
gislador debe observar las limitaciones propias del Estado de derecho que
son garantizadoras de los derechos del hombre frente a los órganos del
Estado.
Por ello, la ley penal debe ser entendida como la última instancia que
debe utilizar el Estado para la protección de bienes jurídicos que sean
considerados de fundamental importancia para la vida ordenada en la co-
munidad. El problema de la criminalidad, su prevención y la reacción
contra ella, es la preocupación de muchos, y principalmente del Estado, a
quien compete esa función.
Sin embargo, en los juzgados, los individuos sienten el filo agudo de
la ley, lo que se debe a gran parte, a la forma en como está diseñada, el
criterio que el legislador ha seguido al darle origen, es por ello que aquí
debe lograrse una fundamental y cercana relación entre la normatividad y
la realidad que se pretende regular con la norma.
Por todo lo anterior, y al plantearse la necesidad de la reforma penal,
en virtud de que las regulaciones actuales no consiguen mantenerse a
tono con los cambios que ha sufrido nuestro país, se parte de la idea de
que la reforma debe ser integral, donde no se limite el cambio, en el ám-
bito sustantivo, sino que debe abarcar al procesal penal, leyes orgánicas
del Ministerio Público y Poder Judicial, defensoría de oficio, ejecución
de sanciones, menores infractores, etcétera, todo ello enmarcado con una
correcta planeación a escala nacional y local, lo deseable sería que exis-
tiera un solo Código Penal para todo el país, y de igual manera un solo
Código de Procedimientos Penales, lo que posibilitaría encontrar crite-
rios de carácter general en la aplicación de dichas leyes, lo que en nuestro
criterio se traduciría en una seguridad jurídica para los justiciables en
toda la nación.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL PROYECTO DEL CÓDIGO 71
La necesaria renovación de la legislación penal, implica una revisión

a profundidad de la manera como se formulan las leyes en nuestro siste-
ma, para determinar cuales son sus principios rectores y su adaptación a
una sociedad moderna. Por ello, el legislador debe contar con una infor-
mación plena acerca de los hechos y la mejor manera de su regulación,
para una mejor comprensión y aplicación de la ley.
Así, el Código Penal de 1931 estaba destinado a sufrir profundas mo-
dificaciones, debido a que recibió una enorme influencia de la corriente
positivista italiana, lo que resultaba una incompatibilidad con la ideología
de la Constitución Política de 1917.
En dicho Código se observan criterios y principios que van en contra
de las garantías que deben tener los individuos frente al poder del Estado,
pues garantizaba un excesivo poder punitivo, en detrimento de los dere-
chos del hombre. En la parte general del Código Penal de 1931 podemos
notar el desconocimiento del principio de presunción de inocencia, ya que
validaba el criterio de peligrosidad, y recogía un concepto unitario de au-
toría y participación, donde igual sanción merecían los autores y partíci-
pes, a pesar de que reconocían la diferencia entre unos y otros.
Se hicieron diversas modificaciones a dicho Código Penal, pero no es
sino hasta 1984 cuando se da un giro hacia los principios constitucionales
y donde en el tópico específico de la autoría y participación adopta un
sistema diferenciador entre autores y partícipes, existiendo desde luego
diferente punición para cada uno de ellos, afirmando que la participación
siempre es accesoria de la autoría y que dicho tema siempre es un proble-
ma de tipo penal.
En dicha reforma se procura deslindar y definir con mayor claridad a
los distintos sujetos que intervienen en la realización del tipo, desechán-
dose el concepto unitario de autor cuyas consecuencias no son aceptables,
al tratar por igual a las diferentes formas de intervención en el hecho de-
lictivo, existiendo coincidencia en el ámbito procesal en términos de los
artículos 168 del Código Federal de Procedimientos Penales y 122 del
Código Procesal Penal para el Distrito Federal.
Sin embargo, con las reformas hechas a la legislación penal en octu-
bre de 1999, cuando se creó el Código Penal para el Distrito Federal, la
parte que nos interesa, es decir el artículo 13 del Código Penal, mantuvo
su contenido y sus principios orientadores y rectores, reafirmando los
contenidos de las reformas de 1984, sin embargo fue en el ámbito proce-
sal, en nuestro criterio, donde hubo confusión, pues con la actual redac-
ción del artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales y

122 del Código Procesal Penal para el Distrito Federal, en los cuales se
encuentran las reglas procesales para la comprobación del tipo penal, la au-
toría y la participación al parecer se ubican en un doble lugar: a) como parte
integrante del cuerpo del delito; b) como parte integrante de la probable,
plena responsabilidad penal.
En el proyecto del Código Penal para el Distrito Federal, se mantie-
nen los mismos lineamientos de la autoría y participación, en razón de
que existe el principio de accesoriedad de los partícipes respecto de los
autores, con penas diferenciadas para uno y otro, así se puede constatar
del contenido del artículo 22 del mencionado proyecto; lo único deseable
sería que al inicio del mencionado precepto se señalara alguna forma di-
ferente de como quedó redactada, pues al parecer la autoría y participa-
ción se deben estudiar en la responsabilidad penal.
En el actual desarrollo de la teoría del tipo penal, la doctrina es uná-
nime al reconocer la existencia de un tipo complejo con elementos de ca-
rácter objetivo, subjetivo y normativo que en algunas ocasiones se recoge
con claridad, en los tipos penales de la parte especial del Código Penal,
sin embargo en otros se necesita una interpretación para tales efectos,
pese a ello, se insiste: hay consenso en cuanto a los elementos que estruc-
turan el tipo penal y ése es nuestro punto de partida.
Dentro de los elementos objetivo del tipo penal, se reconoce a la ac-
ción, el resultado, la autoría y participación entre otros. Estamos firme-
mente convencidos, que las conductas humanas que pongan en peligro, o
trastruequen bienes jurídicos son dignos de protección del derecho penal,
y en esa tesitura, consideramos que en la autoría y participación se debe
reconocer la accesoriedad de la participación respecto de la autoría en el
hecho doloso, y afirmamos que un concepto restrictivo de autor es el que
resulta acorde con un Estado democrático de derecho, que es el que perfi-
la nuestra Constitución.
Lo anterior porque un concepto diferente (unitario, extensivo de au-
tor, etcétera) destruye la función de garantía de los tipos penales, porque
éstos son un baluarte de la seguridad jurídica para todos los ciudadanos,
sólo el comportamiento típico y sus contribuciones objetivas pueden ser
motivo de punición, pues tratar de englobar todo lo causal en el ámbito de
lo típico, se extenderían tanto las fronteras del tipo que se destruirían, en
razón de que el tipo penal contiene barreras formales que no se pueden
transgredir, toda vez que limita el alcance del contenido material del mis-
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL PROYECTO DEL CÓDIGO 73
mo; de igual modo, el contenido material limita al tipo formal, es un pun-

to de respeto a la tipicidad, pues de lo contrario se trastrocaría el principio
de legalidad que rige nuestro derecho.
Cuando se propone, y en las legislaciones de algunos estados de la
República así se reconoce, que la participación se regula en forma inde-
pendiente de la autoría, valdría preguntarse ¿cuál es el bien jurídico que se
pone en peligro y en su caso se lesiona? ¿Cuál es el fundamento que utili-
za el Estado para imponerles la pena? En nuestro parecer, no existe nin-
guna lesión al bien jurídico, toda vez que el bien jurídico lo ponen en
peligro o lo trastruecan los autores, con las contribuciones de carácter ob-
jetivo de los partícipes, pero éstos, en forma independiente, jamás pueden
poner en peligro el bien jurídico, aunque sus conductas pudieran parecer
peligrosas, porque nunca entran en el marco típico, y entonces el Estado
no tendría ninguna posibilidad de imponerle sanción alguna, y si así lo
hiciere, se estaría trastrocando el principio de legalidad y se derrumbaría
el Estado de derecho que pretendemos construir.
En este caso, si nos fijamos bien, no estamos ni más ni menos ante un
concepto unitario de autor, en el cual todo el que interviene en el hecho
criminal sin más son considerados autores, aunque con un marco penal
distinto al autor; el problema es que la legislación en nuestro criterio re-
coge con meridiana claridad el principio de accesoriedad limitada, porque
el artículo 13, y ahora en el proyecto del artículo 22 del Código Penal,
mantiene los mismos contenidos.
Por otra parte, cuando en nuestra legislación positiva y en las pro-
puestas de la reforma se recoge la autoría indeterminada, es decir que
cuando no se sepa, en la concurrencia de varios sujetos en el hecho crimi-
nal, quien causó el resultado y que todos por ficción de la ley son respon-
sables, en nuestro parecer, existe una transgresión al principio de legali-
dad, en razón de que solamente los comportamientos humanos que son
dignos de que el derecho penal los tome en cuenta son aquéllos que po-
nen en peligro bienes jurídicos, y ante la imposibilidad de saber qué con-
ducta es la que realizó el comportamiento típico, situación que corrobora
la ley, es que personas que no hayan realizado ningún comportamiento
trascendente para el derecho penal los enmarca dentro del mismo y les
impone una sanción, en nuestro criterio debe desaparecer y exigirle al ór-
gano encargado de la procuración de justicia que investigue con seriedad
el hecho y que determine quién de los personajes reunidos en el hecho fue
el que produjo el resultado, si es que queremos aspirar a la construcción

de un verdadero estado democrático de derecho.
Por todo lo anterior mostramos nuestra satisfacción por todas aque-
llas propuestas que pretenden regular la autoría y participación en la parte
general del Código Penal, reconociendo el principio de accesoriedad limi-
tada de los partícipes y el reconocimiento de un concepto restrictivo de
autor, principios rectores con los cuales debe existir concordancia en el
plano procesal, pues, finalmente, en el plano del derecho penal, existe
unanimidad en cuanto a los elementos que conforman al tipo penal; lo
importante es que se exija su comprobación con elementos que confor-
men dicha figura penal.
ANÁLISIS COMPARATIVO DEL CÓDIGO PENAL
Luis MADRIGAL PEREYRA*
En un análisis comparativo del nuevo Código Penal y el Código Penal

vigente, resulta más fácil resaltar las cosas novedosas que tiene el nuevo
Código Penal, que hacer una comparación artículo por artículo. Pero
como preámbulo a esto y porque lo considero sumamente importante,
quisiera comentar, que la primera gran diferencia que tiene este Código
es cómo nace.
Este nuevo Código Penal, nace de tres diferentes iniciativas presenta-
das por tres partidos políticos y el legislador realizó una serie de foros
consultando a la ciudadanía, pero después viene algo que me parece mu-
cho más importante. Se realizan tres foros de conclusiones, uno con los
abogados en la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, otro más en el
Tribunal Superior de Justicia, uno más en la Procuraduría General del
Distrito Federal; se plantea el problema de cómo conjugar tres proyectos,
todos, estoy convencido, de muy buena fe, pero que presentan caracterís-
ticas diferentes y se llega inclusive a plantear el tomar lo mejor de cada
uno en cada artículo y unirlos, lo que resultaba imposible e incoherente
por la forma de redacción y el tratamiento de los problemas en cada uno.
Así, el legislativo por primera vez, a diferencia de lo que se había
hecho en años anteriores en los que el Ejecutivo mandaba un proyecto, se
le cambiaban unas cuantas palabras y se aprobaba como venía, ahora este
Código nace de la iniciativa de los diputados de la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal, pero van más allá, por primera vez también, se invita
a participar activamente a los actores del drama penal, se invita a partici-
par en la redacción, al Tribunal Superior de Justicia, los jueces; se invita a
participar al Ministerio Público; se invita a participar a los abogados y
esto trae como consecuencia, después de muchos días de trabajo, el que
se logre un Código Penal de consenso, no de mayoría o de mayoriteo,
sino de consenso entre los Diputados, pero además en consenso con quie-
* Barra Mexicana. Colegio de Abogados.
75
76 LUIS MADRIGAL PEREYRA
nes yo he llamado los actores del drama penal. Ésta es la primera gran
diferencia que hay de este nuevo Código con muchos otros códigos y le-
yes que se han hecho en México.
En el texto de este nuevo Código, vemos que a diferencia del Código
vigente, ahora se establecen los principios y garantías en que se basan
las normas, tema que ha tratado con la amplitud posible el doctor Díaz
de León; se establece una forma de validez en el tiempo en el que se
respeta la temporalidad de cada Código, al momento de la realización
del hecho punible, pero se respeta el principio de que se aplicará la ley
más favorable.
El nuevo Código presenta un catálogo de penas que a mí me parece
mucho más adecuado, menos represivo y sobre todo, resulta más tendien-
te a la rehabilitación, que es un tema que en la práctica forense ha pasado
a un segundo término, nos preocupamos más por castigar, que por rehabi-
litar; la rehabilitación ha quedado olvidada y ahora tenemos una tenden-
cia mayor a este aspecto. También tiene una tendencia mayor a lograr la
reparación del daño en favor de la víctima, y en el artículo 30 se incluye,
en la fracción IV, el trabajo en beneficio de la víctima del delito o en
favor de la comunidad, obviamente dependiendo de si la víctima del deli-
to es identificable, ya sea una persona física o moral. Y en el catálogo
de medidas de seguridad encontramos un verdadero sustitutivo de la pena de
prisión de la que realmente hemos abusado, la supervisión de la autori-
dad. Yo soy de la idea de que muchas de las conductas ilícitas que se
cometen, no requieren la pena de prisión. La pena de prisión en muchos
casos, es más un maleficio, que un beneficio.
Se trata también, en el artículo 31, en forma más amplia que en el
Código anterior, el tratamiento de deshabituación y desintoxicación como
medio real de readaptación, que sin duda es el fin primordial de la impo-
sición de la pena, sin que este tratamiento pueda aplicarse por tiempo ma-
yor al de la pena impuesta. Vale la pena reflexionar si sería conveniente,
tratándose de este tipo de medidas, el prolongarlas bajo la supervisión del
juez o de la autoridad ejecutora, hasta obtener la total deshabituación o
desintoxicación de la persona, para asegurar su readaptación y no permitir
que quede inconcluso el tratamiento.
También cambia lo que son las consecuencias para las personas mo-
rales, en una forma muy novedosa. Se establece ahora, aparte de la sus-
pensión y disolución que ya estaban previstas, la prohibición de realizar
determinadas operaciones, la remoción de los administradores e incluso
ANÁLISIS COMPARATIVO DEL CÓDIGO PENAL 77
la intervención. En la práctica moderna vemos que hay muchas socieda-

des anónimas, cuyo fin es lícito y, por lo tanto, con el Código Penal ac-
tual no es fácil que la autoridad jurisdiccional decrete su disolución, pero
los administradores de estas sociedades las ocupan o las aprovechan para
cometer actos verdaderamente ilícitos, lo vemos mucho en la práctica por
ejemplo, con empresas fraccionadoras de inmuebles. Ahora se prevé que
se le prohiba realizar determinadas operaciones, o inclusive que se re-
mueva a los órganos de administración o se nombre un interventor, para
que no se afecte a los accionistas de buena fe.
También tenemos un tratamiento en libertad a los imputables. En el
artículo 34 se establece que el tratamiento en libertad de imputables con-
siste en la aplicación, según el caso, de las medidas laborales, educativas,
de salud o de cualquiera otra índole, autorizadas por la ley, orientadas a la
readaptación social del sentenciado y bajo la supervisión de la autoridad
ejecutora. Este artículo establece que esta pena podrá imponerse en forma
autónoma o sustitutiva de la prisión, sin que su duración pueda exceder
de la correspondiente a la pena de prisión sustituida. En casos como éste,
es donde insisto, que debemos reflexionar si el tratamiento debiera exce-
der el término correspondiente a la pena de prisión sustituida, siempre y
cuando las metas educativas se lleguen a cumplir. A mí me daría tristeza
ver que un imputable a quien se le sustituyó la pena, al terminar el térmi-
no de ésta, no haya concluido sus estudios y que por esa razón, no los
termine o no haya concluido la medida laboral que le fue impuesta o, de
salud o alguna similar.
También como forma muy novedosa, este nuevo Código establece un
fondo para la reparación del daño. En el artículo 41 dice:
Se establecerá un fondo para la reparación del daño a las víctimas del deli-
to en los términos de la legislación correspondiente, el importe de la multa
y la sanción económica impuestas se destinará preferentemente a la repara-
ción del daño ocasionado por el delito, pero si éstos se han cubierto o ga-
rantizado, su importe se entregará al fondo de la reparación del daño a las
víctimas del delito.
Este es otro tema, la reparación del daño, que en nuestro Código vi-
gente se establece, pero ha quedado realmente en desuso en la práctica
cotidiana, ya no podemos seguir con aquél viejo dicho, de que los delitos
se pagan con cárcel. No es cierto, los delitos se pagan con la reparación
que se haga del daño y se pagan con la readaptación que se debe lograr de
los delincuentes.
78 LUIS MADRIGAL PEREYRA
En cuanto a la sanción pecuniaria, se establece también como cosa

muy novedosa, que la reparación del daño comprende según la naturaleza
del delito de que se trate, el pago de salarios y percepciones correspon-
dientes cuando por lesiones se cause incapacidad para trabajar en oficio,
arte o profesión. En cuanto a esto, la regla actual del Código vigente nos
remite a la Ley Federal del Trabajo, para supuestamente reparar el daño
de acuerdo a las lesiones causadas, pero la gente productiva deja de reci-
bir sus salarios o percepciones y esto causa verdadero daño a las familias.
En cuanto al derecho a la reparación del daño, prácticamente es lo
mismo, la víctima y el ofendido, a falta de la víctima o el ofendido, sus
dependientes económicos, herederos o derechohabientes en la proporción
que señale el derecho sucesorio y demás disposiciones aplicables. Ahora
se precisa más esta situación en cuanto a la reparación del daño, cuando
la víctima o el ofendido, por ejemplo en el caso de homicidio, ya no están
para recibirla.
Y son obligados a reparar el daño ahora también, los dueños, empre-
sas o encargados de negociaciones o establecimientos mercantiles de
cualquier especie, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros,
empleados domésticos y artesanos con motivo y en el desempeño de sus
servicios. Situación que también resulta novedosa si es que logramos lle-
varla a cabo en un procedimientos adecuado. También el gobierno del
Distrito Federal responderá solidariamente por los delitos que cometan
sus servidores públicos con motivo del ejercicio de sus funciones. Esto sí
es totalmente nuevo, hasta ahora, los funcionarios que cometían delitos,
lo hacían por su cuenta y la entidad gubernamental, se deslindaba por
completo de sus acciones, ahora se le responsabiliza.
Existen plazos para la reparación del daño que antes no existían, que-
daban en absoluta ambigüedad y se permite al juez que de acuerdo a las
circunstancias, fije los plazos para el pago que en conjunto no excederán
de un año, pudiendo para ello exigir garantías si lo considera conveniente.
Esto también es muy novedoso y me parece un gran avance en cuanto al
nuevo Código. A los servidores públicos se les establece una sanción pe-
cuniaria de hasta tres tantos del lucro obtenido y de los daños y perjuicios
causados
También como forma muy novedosa establece este nuevo Código la
supervisión de la autoridad, que consiste en la observación y orientación
de la conducta del sentenciado ejercidas por personal especializado de-
pendiente de la autoridad competente, con la finalidad exclusiva de coad-
ANÁLISIS COMPARATIVO DEL CÓDIGO PENAL 79
yuvar a la readaptación social del sentenciado y a la protección de la co-

munidad.
El juez deberá disponer esta supervisión cuando la sentencia imponga
una sanción que restrinja la libertad o derechos, sustituya la privación de
la libertad por esa sanción o conceda la suspensión condicional de la eje-
cución de sentencia. Esto puede ser un verdadero sustitutivo de la pena,
que realmente oriente al fin que todos debemos perseguir, que es la re-
adaptación del delincuente y, será muy importante que los jueces utilicen
este mecanismo y que la supervisión de la autoridad sea real y se haga
realmente por personal especializado.
Se establece también un tratamiento de inimputables o imputables
disminuidos, que se puede llevar a cabo por internamiento en libertad,
previo el procedimiento penal respectivo. Si se trata de trastorno mental
transitorio, se aplicará la medida a que se refiere el párrafo anterior, si lo
requiere y en casos contrarios se le pondrá en absoluta libertad.
También quiero subrayar, por último, el tratamiento de deshabitua-
ción o desintoxicación que prevé el artículo 67 que establece:
cuando el sujeto haya sido sentenciado por un delito cuya comisión obe-
dezca a la inclinación o abuso de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psi-
cotrópicos o sustancias que produzcan efectos similares independiente-
mente de la pena que corresponda se aplicará el tratamiento de deshabituación
o desintoxicación, el cual no podrá exceder del término de la pena impues-
ta por el delito cometido...
Vuelvo a la reflexión, pues considero que el tratamiento de deshabi-

tuación o desintoxicación debiera ser por el término necesario aunque ex-
ceda a la pena impuesta hasta lograr el fin que se persigue, pues sólo así
se logrará en forma efectiva la readaptación social de la persona.
Por último, requerimos un nuevo Código de Procedimientos Penales,
requerimos un nuevo procedimiento ágil, justo y transparente, para que
este Código, que a mi me parece un gran avance, pueda realmente tener
los efectos que se persiguen.
LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL DELITO EN EL NUEVO
Alicia AZZOLINI BÍNCAZ*
Desde el 1o. de enero de 1999, cuando la Asamblea Legislativa del Dis-

trito Federal adquirió atribuciones para legislar en materia penal, los ju-
ristas hemos aguardado expectantes la aparición del Código Penal para el
Distrito Federal. Estas expectativas se frustraron con la publicación, en
septiembre de 1999, de un documento que reproducía el contenido del
Código Federal, exceptuando solamente aquellos temas que no se consi-
deraron propios de la legislación común. El Código para el Distrito Fede-
ral nació, aunque resulte extraño, con artículos derogados.
Es por eso que la aparición, ahora sí, de un Código propio para el
Distrito Federal despierta nuestro interés y esa inclinación, quizá un tanto
perversa, a criticarlo. Pero, si como tengo entendido, el proceso legislati-
vo todavía no se ha agotado, es posible que las opiniones vertidas en estas
jornadas sirvan para enriquecerlo y legitimarlo en el ámbito académico
jurídico.
En esta participación me ocuparé solamente de las excluyentes de de-
lito contenidas en el artículo 29 del nuevo código, no me detendré a anali-
zar otras situaciones, como el desistimiento y arrepentimiento espontá-
neos, que para cierto sector de la doctrina también excluirían el delito al
eliminar la responsabilidad.1 De aquellas eximentes analizaré las que, si-
guiendo esa inclinación perversa, considero criticables y, en consecuen-
cia, mejorables.
Es indudable que la reforma más trascendente en materia de exclu-
yentes de delito ha sido la del 10 de enero de 1994. El artículo 29 del
nuevo código no modifica sustancialmente el contenido del artículo 15
* Profesora Investigadora de la UAM Azcapotzalco y profesora del Tecnológico de Monterrey.
1 Cfr. Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, Madrid, Civitas, 1997, p. 976.
83
84 ALICIA AZZOLINI BÍNCAZ
vigente. Sin embargo, hay una tendencia en el nuevo código a ampliar el

campo de aplicación de las excluyentes, lo que aparejó modificaciones en
la legítima defensa, el estado de necesidad y las acciones libres en su cau-
sa. Además, se mantienen la redacción del error y la de la inexigibilidad
que fueron cuestionadas al momento de su inclusión en 1994. Estos son
los tópicos de los que me ocuparé a continuación.
II
La fracción IV del artículo 29 exige para que haya legítima defensa

que se “ repela una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en de-
fensa de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad
de la defensa empleada y no medie provocación dolosa suficiente e inme-
diata por parte del agredido o de su defensor” . Se elimina el requisito del
código vigente de la racionalidad de la defensa respecto de la amenaza.
Esta modificación es desafortunada.
La doctrina ha sido unánime al afirmar que la necesidad de la defensa
no es suficiente para justificar la conducta. El ejemplo de Roxin del para-
lítico que mata de un tiro a un niño para impedir el robo de una fruta se
ha convertido en el argumento clásico para exigir algo más que la sola
necesidad,2 ese algo más se ha tratado de expresar en fórmulas como la
racionalidad o la proporcionalidad de la defensa, entendidas en el senti-
do propuesto por Nino que abarca el carácter y magnitud de lo bienes in-
volucrados y el grado de daño o peligro a que están expuestos.3
Es cierto que, por ejemplo, el Código Penal alemán contiene una re-
gulación muy escueta de legítima defensa y que ha sido la doctrina y la
jurisprudencia quienes le han dado contenido.4 Pero esa no es la tradición
mexicana que ha incluido en el código todos los requisitos de la legítima
defensa. Parece muy difícil que los jueces consideren aquello no está ex-
presamente contenido en la ley. Por eso creo conveniente mantener la
exigencia de racionalidad de la defensa.
2 Cfr. Roxin, op. cit., pp. 635 y 636. En el mismo sentido se expresa Zaffaroni, Eugenio Raúl,
en el texto escrito con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho penal, parte general.
3 Nino, Carlos, La legítima defensa, fundamentación y régimen jurídico, Buenos Aires, Astrea,
1982, p. 120.
4 El § 32 (1) del Código Penal alemán menciona que el hecho sea requerido por legítima de-
fensa. La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de darle contenido a dicho término.
CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL DELITO EN EL NUEVO CÓDIGO 85
III
La reforma de 1994 introdujo la referencia al valor de los bienes

como requisito del estado de necesidad al exigir que se sacrifiquen bienes de
menor o igual valor a los que se salvan. La fracción V del artículo 29 del
nuevo código elimina esa exigencia, entiende que obra en estado de nece-
sidad quien actúa para “ salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de
un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el su-
jeto, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente
no tuviere el deber jurídico de afrontarlo” .
También en este caso la redacción es incompleta, por lo que puede
dar cabida situaciones aberrantes (como matar a una persona para sacarle
las córneas indispensables para que otra pueda ver). Seguramente, y con
razón, el legislador consideró que el valor de los bienes en conflicto a que
hace referencia la legislación actual, no es una referencia afortunada.
Aunque el valor deba ser interpretado en término de jerarquía de bienes, y
no de valor económico, la mera jerarquía de bienes es un criterio muy
estrecho. Por eso la doctrina ha entendido que no debe valorarse en abs-
tracto, considerando solamente la jerarquía de los bienes, sino en concre-
to, atendiendo también a la intensidad del peligro. Se habla entonces de
evitar males mayores o iguales al causado.5
Lo cierto es que a la redacción propuesta le hace falta la referencia a
que la situación evitada sea más gravosa, o al menos igual, al daño causa-
do, es decir un criterio que limite racionalmente esta excluyente.
IV
La inimputabilidad del agente al momento del hecho excluye el deli-

to. Hay acuerdo unánime en que el inimputable no tiene capacidad para
ser culpable. Pero algunos casos en que el sujeto es inimputable al mo-
mento del hecho típico, suscitan la duda de si puede ser castigado cuando
en un momento anterior, en que todavía era imputable, estableció dolosa
o culposamente una causa del resultado. El ejemplo clásico es del sujeto
que se embriaga para darse valor y golpear a su enemigo o el del que se
embriaga sabiendo que debe conducir con posterioridad. Esta situación de
5 En este sentido Zaffaroni et al., op. cit., p. 606 y Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte
general, Barcelona, Reppertor, 1998, pp. 470-472.
excepción a la excluyente de delito se denomina actio libera in causa. El

sujeto no es libre en el momento de la conducta típica, pero es libre en su
causa, por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, según
el modelo del tipo defendido por Roxin.6 La teoría de la a.l.i.c. es dese-
chada por Zaffaroni, quien sostiene que ella no puede fundar el dolo, por-
que al hacerlo viola los principios de legalidad y culpabilidad, y que tam-
poco sirve para fundamentar la tipicidad culposa porque se puede llegar a
los mismo resultados aplicando la sistemática normal de la imprudencia.7
Sin embargo, la mayoría de la doctrina se inclina por aceptar esta teo-
rización. Siguiendo esta línea de pensamiento, el código vigente no consi-
dera inimputable a quien “ haya provocado su trastorno mental dolosa o
culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y
cuando lo haya previsto o le fuere previsible” . Debe aclararse que lo do-
loso o culposo no se refiere a la provocación del trastorno mental, sino al
hecho típico. El haberse embriagado voluntariamente o por imprudencia
no significa que, si delinque en tal estado, haya querido el hecho ni que
éste le fuere previsible.8 La hipótesis legal actual alcanza a quien se em-
briaga para cometer el delito o en circunstancias en que es previsible su
comisión.
El nuevo código para el Distrito Federal hace mención expresa de las
acciones libres en su causa en el rubro que acompaña a la fracción VII del
artículo 29, pero excluye la inimputabilidad solamente cuando “ el sujeto
hubiese provocado su transtorno mental para en ese estado cometer el he-
cho, en cuyo caso responderá por el resultado típico producido en tal si-
tuación” .
De acuerdo con esta redacción, sólo se considerará imputable, y por
lo tanto capaz de culpabilidad, a quien provoque su trastorno mental para
cometer el delito, pero no a quien se coloque en esa situación sin la vo-
luntad de cometer el hecho típico aunque este le fuere previsible. Queda-
ría como inimputable y no responsable el sujeto que se embriaga en la
cantina sabiendo que debe conducir el auto hasta su casa, y en el trayecto
atropella y mata a una persona.
6 Roxin, op. cit., p. 851. El otro modelo es el de la excepción, desarrollado por Hruschka,
según el cual la a.l.i.c es un excepción justificada por el derecho consuetudinario. Asimismo, véase
Zaffaroni et al., op. cit., p. 671.
7 Zaffaroni et al., op. cit., p. 674.
8 Mir Puig, S., op. cit, p. 605.
Aunque es posible razonar como Zaffaroni y sostener que la conducta

del último ejemplo puede resolverse aplicando la sistemática de los tipos
culposos, esto no es lo más conveniente, porque es dejar librado al crite-
rio del juzgador en turno un tema de gran trascendencia práctica. Un ele-
vado número de delitos se produce en accidentes de tránsito en los que al
menos uno de los conductores se encuentra en estado de embriaguez ple-
na o semiplena. Y precisamente estos supuestos quedan excluidos de la
regulación de las acciones libres en su causa del nuevo código.
Por eso es conveniente agregar a la fracción VII del artículo 29 que
no será considerado inimputable quien haya provocado su trastorno men-
tal cuando es previsible la comisión del hecho típico.
La regulación del error sufrió cambios trascendentes en 1994. La

fracción VIII del artículo 29 del nuevo código respeta esa redacción y
conserva en el inciso a) al error de tipo y en el b) al error de prohibición.
Dentro de éste último se incluyen los casos en que el sujeto cree que está
justificada su conducta, a los que la doctrina ha denominado error sobre
los presupuestos de las justificantes.
El legislador se ha pronunciado, diría que sin lugar a dudas, por la
teoría estricta de la culpabilidad, propuesta en su momento por Welzel,
según la cual el error sobre los presupuestos de las justificantes no afecta
al dolo sino a la culpabilidad.9 Pero una gran parte de la doctrina contem-
poránea sostiene que se trata de un supuesto de error de tipo que, en caso
de ser invencible, eliminaría el dolo.10
No es esta la ocasión para pronunciarme en una discusión tan extensa
como cerrada, sin embargo, queda siempre la duda sobre la conveniencia
de que los textos legales asuman posturas doctrinarias tan definidas o si
sería preferible una fórmula más conciliadora. En todo caso, debo recono-
cer que el tratamiento del error a partir de 1994 ha sido muy superior tan-
to en el aspecto técnico como en consideraciones político criminales al de
la versión original del Código del 31.
9 Moreno Hernández, Moisés, “ La regulación del error en la legislación penal mexicana” , Re-
vista de Política Criminal y Ciencias Penales, México, 1999, núm. especial 1, pp. 90-92. La misma
interpretación respecto de la legislación mexicana es sostenida por Juan Terradillos Basoco en su
libro La culpabilidad, México, Indepac, 2002, pp. 101-102.
10 En ese sentido, por ejemplo, Mir Puig, Santiago, pp. 572 y Terradillos, op. cit., p. 101.
VI
La no exigibilidad como causa de exclusión de la culpabilidad es una

elaboración de las teorías normativas. Freudenthal erigió la no exigibili-
dad en fundamento de la reprochabilidad y la llegó a postular como una
causa supralegal de exclusión de la culpabilidad. Esto ocurrió después de
la Primera Guerra Mundial en un momento socioeconómico difícil para
Alemania, y en el que esta causal ayudó a la jurisprudencia a encontrar
soluciones adecuadas a la difícil situación que se estaba viviendo.11 Sin
embargo, al poco tiempo fue rechazada mayoritariamente, se ha dicho
que su admisión debilitaría la eficacia preventivo general de la ley penal
y se traduciría en inseguridad jurídica para los demás. Por eso, en la ac-
tualidad, la expresión de no exigibilidad explica el fundamente de causa-
les legales concretas de exculpación como el miedo insuperable y el esta-
do de necesidad exculpante.
En el ámbito mexicano, teniendo en cuenta la redacción original del
código de 1931, Estaban Righi propuso en su momento que podían in-
cluirse dentro del concepto de no exigibilidad a quien obrara bajo coac-
ción, en estado de necesidad disculpante o al subordinado que conociendo
la ilicitud de la orden la cumpliera en virtud de las amenazas del supe-
rior.12 Sin embargo, gran parte de la doctrina nacional y de la jurispruden-
cia ignoraron el concepto.
La reforma de 1994, al tiempo que suprimió el miedo grave, el temor
fundado y la obediencia jerárquica, introdujo la no exigibilidad como una
causal autónoma de exculpación. La fracción IX del artículo 15 vigente,
que es reproducida sin ninguna modificación en la fracción IX del artícu-
lo 29 del nuevo código establece que “ en atención a las circunstancias
que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea raciona-
lemnte exigible al sujeto una conducta diversa a la que realizó, en virtud
de no haberse podido conducir conforme a derecho” .
La inclusión de esta causal fue criticada. Llegó a decirse que era
equivalente a suprimir la legítima defensa, el estado de necesidad, el ejer-
cicio de un derecho y el cumplimiento de un deber y poner en su lugar
11 Mir Puig, S., op. cit., p. 619. Este autor cita el caso del cochero que accedió a enganchar un
caballo peligroso (Leinenfänger) por miedo a perder el empleo, y que fue absuelto por el tribunal
cuando el caballo se desbocó y atropelló a un herrero rompiéndole una pierna.
12 Righi, Esteban, “ La exigibilidad como base del juicio de culpabilidad” , Revista Jurídica Ve-
racruzana, t. XXVIII, núm. 2, Jalapa, Veracruz, abril-junio 1977, passim.
una fracción que dijera: el delito se excluye cuando el sujeto obre con cau-
sa de justificación. Además, se ha considerado que aplicar esta causal ge-
nérica en el caso de delitos dolosos generaría gran inseguridad jurídica.13
Lo cierto es que la no exigibilidad no ha sido lo suficientemente ana-
lizada por la doctrina mexicana y menos aún por la jurisprudencia, que la
ha utilizado en muy pocos supuestos y sin criterios homogéneos. Estos
motivos hacen pensar sobre la conveniencia de mantener esta redacción
en el nuevo ordenamiento.
13 Terradillos Basoco, J., op. cit., p. 108.

DOLO, CULPA Y NEXO DE CAUSALIDAD
Raúl GONZÁLEZ-SALAS CAMPOS*
SUMARIO: I. Introducción. II. Artículos del proyecto que se co-

mentan. III. Comentarios.
I. INTRODUCCIÓN
Los comentarios a los artículos del “ Anteproyecto de Código Penal para

el Distrito Federal” que a continuación realizo, fueron extraídos del Do-
cumento oficial de Trabajo de la Comisión de Administración y Procura-
ción de Justicia de la Asamblea Legislativa. II Legislatura, Secretaría
Técnica. Estos comentarios comprenden el tema de la culpa y el nexo de
causalidad.
II. ARTÍCULOS DEL PROYECTO QUE SE COMENTAN

Artículo 15. El delito sólo puede ser realizado por acción o por omisión.
Artículo 16. En los delitos de resultado material será atribuible el resul-
tado típico producido a quien omita impedirlo, si éste tenía el deber jurí-
dico de evitarlo, si:
I. Es garante del bien jurídico.
II. De acuerdo con las circunstancias podía evitarlo,y
da en el tipo.
a) aceptó efectivamente su custodia;
b) voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peli-
gros de la naturaleza;
* Profesor de la Escuela Libre de Derecho y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias
Penales.
91
92 RAÚL GONZÁLEZ-SALAS CAMPOS
c) con una actividad precedente culposa o fortuita generó el peligro

para el bien jurídico, o
d) se halla en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida,
la salud o integridad corporal de algún miembro de su familia o de
su pupilo.
Artículo 18. Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden
realizarse dolosa o culposamente. Obra dolosamente el que, conociendo los
elementos objetivos del hecho típico de que se trate, o previendo como
posible el resultado típico, quiere o acepta su realización. Obra culposa-
mente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible
o previó confiando en que no se produciría en virtud de la violación de un
deber de cuidado que objetivamente era necesario observar.
Artículo 19. Los delitos culposos solamente serán punibles en los ca-
sos expresamente determinados por la ley.
Artículo 76. En los casos de delitos culposos, se impondrá la cuarta
parte de las penas y medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo
básico del delito doloso, con excepción de aquellos para los que la ley
señale una pena específica. Además se impondrá, en su caso, suspensión
hasta de cinco años o privación definitiva de derechos para ejercer profe-
sión, oficio, autorización, licencia o permiso. En los casos a que se refiere
la primer parte del primer párrafo del artículo anterior, se exceptúa la re-
paración del daño y la sanción económica.
Siempre que al delito doloso corresponda sanción alternativa que in-
cluya una pena no privativa de libertad, aprovechará esta situación al res-
ponsable del delito culposo.
Sólo se sancionarán como delitos culposos los siguientes: homicidio
a que se refiere el artículo 123, lesiones a que se refiere el artículo 159,
daños a que se refieren los artículos 238, 240 y 241, ataques a las vías de
comunicación y a los medios de comunicación a que se refieren el artícu-
lo 329 y los demás casos contemplados específicamente en la ley.
Artículo 77. La calificación de la gravedad de la culpa queda al pru-
dente arbitrio del juez, quien deberá tomar en consideración las circuns-
tancias generales señaladas en el artículo 72 y las especiales siguientes:
I. La mayor o menor posibilidad de prever y evitar el daño que resultó.
II. El deber de cuidado que le es exigible por las circunstancias y con-
diciones personales que la actividad o el oficio que desempeñe le
impongan.
DOLO, CULPA Y NEXO DE CAUSALIDAD 93
III. Si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias se-

mejantes.
IV. Si tuvo tiempo para desplegar el cuidado necesario para no produ-
cir o evitar el daño que se produjo.
V. El estado del equipo, vías y demás condiciones de funcionamiento
mecánico, tratándose de infracciones cometidas en los servicios de
transporte, y en general, por conductores de vehículos.
III. COMENTARIOS
1. El tipo culposo
A) El artículo 9o. del Código Penal vigente establece: “ Obra culposa-

mente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible
o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un
deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y
condiciones personales” .
El artículo 18 del proyecto propone: “ Obra culposamente el que pro-
duce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confian-
do en que no se produciría en virtud de la violación de un deber de cuidado
que objetivamente era necesario observar” .
La diferencia radica en las dos últimas frases: “ que debía y podía ob-
servar según las circunstancias y condiciones personales” , y “ que objeti-
vamente era necesario observar” .
La cuestión aquí es plantear y resolver si estas frases significan lo
mismo, o si dan lugar a un significado diferente. Veamos, el tipo culposo
se estructura con dos elementos: una parte objetiva, que comprende la in-
fracción de la norma de cuidado y la lesión de un bien jurídico y la parte
subjetiva, que requiere la conducta descuidada, ya sea con conocimiento
del peligro que entraña su conducta (culpa consciente), pero confiando en
que el resultado no se producirá, y sin ese conocimiento (culpa incons-
ciente), en ambos con la voluntad de no querer el resultado.
Ahora bien, la doctrina penal (particularmente la alemana) distingue
entre la infracción del deber objetivo y el poder individual del autor de
cumplir con ese deber, el primero lo incluye en la antijuridicidad, y el
segundo en la culpabilidad a título de imputación personal. Así, siempre
será antijurídica la conducta que infrinja el deber objetivo de cuidado,

con independencia de las facultades especiales del autor.
La cuestión aquí, según la redacción del artículo 18, es si deben to-
marse en cuenta, en el injusto, las facultades especiales del autor (circuns-
tancias y condiciones personales) como lo establece el vigente artículo
9o., o bien si estas circunstancias y condiciones personales, como hace la
doctrina alemana, se tomarán en la culpabilidad.
Es decir, el poder subjetivo del autor, o poder personal, o capacidades
especiales, que comprende precisamente las circunstancias y condiciones
personales del autor, se pueden valorar en el artículo 9o. del código vi-
gente, pero según el proyecto, éstas se tendrían en todo caso, que tomar
en cuenta en sede de la culpabilidad, lo cual es discutible, pues como dice
Stratenwerth,1 esto es insatisfactorio, pues la norma de cuidado debe lle-
gar hasta el efectivo poder personal del autor, quien si podía haber actuado
con mayor prudencia que el hombre medio y con ello evitar el resultado,
debió hacerlo, y si no lo hizo actuó antijurídicamente. Por el contrario,
quien no pudo comportarse con toda la prudencia que hubiese podido
desplegar el hombre medio, no actuó ni siquiera antijurídicamente. El po-
der personal de actuar del autor, se debe valorar ya en el injusto.
En lo personal, considero que las circunstancias y condiciones perso-
nales del actuar del autor se deben valorar en sede del injusto. Sin embar-
go, los creadores de este proyecto consideran que no, y reafirman la posi-
ción de valorarlas en la culpabilidad, así lo dispone expresamente el
artículo 77 del proyecto (que se encuentra dentro del título cuarto que es
“ la aplicación de penas y medidas de seguridad” ).
B) Sobre la técnica del numeros clausus, el proyecto plantea sus pro-
puestaen los artículos 19 y 76, antes citados.
El vigente Código Penal establece que los delitos culposos serán san-
cionados si están previstos en el artículo 60, segundo párrafo, que dice:
“ A los delitos previstos en los artículos: 150 (evasión de presos), 167
fracción VI (supuestos de ataques a las vías de comunicación), 169 (po-
ner en movimiento vehículos de motor), 199 bis (contagio de enfermeda-
des), 289 parte segunda, 290, 291, 292, 293, 302, 307, 323, 397 y 399
(daño en propiedad ajena)” .
1 Citado por Mir, Derecho penal. Parte general, p. 277, quien también, y con otros argumen-
tos se adhiere a esta posición. También Jakobs se adhiere a esta posición, añadiendo que la norma es
un imperativo dirigido a cada uno de los destinatarios, por lo que su límite se encuentra en el poder
de cumplimiento del sujeto, por tanto la norma de cuidado no puede ir más allá del poder del sujeto.
DOLO, CULPA Y NEXO DE CAUSALIDAD 95
Se debe pensar en qué otros delitos podrían ser sancionados culposa-

mente, pues me parece muy restringido el marco que prevé tanto el pro-
yecto como el código vigente.
C) El segundo párrafo del artículo 76 establece: “ En los casos a que
se refiere la primera parte del primer párrafo del artículo anterior, se ex-
ceptúa la reparación del daño y la sanción económica” .
Según esto, el artículo 75 del proyecto daría la facultad al juez de
prescindir de la pena de prisión o de sustituirla por una menos grave o por
una medida de seguridad, cuando resulte notoriamente irracional porque
el agente haya sufrido consecuencias graves en su persona, presente seni-
lidad avanzada o padezca enfermedad grave e incurable, o precario estado
de salud.
El artículo es correcto, pues sigue la misma ideología del código vi-
gente. Lo que no considero correcto es que cuando se den estos supuestos
y el juez prescinda de la pena, no conceda la reparación del daño a la
víctima, lo que haría que se le dejara a ésta sin protección, lo cual podría
dar lugar a injusticias, como sería el caso del autor del delito que teniendo
capacidad económica suficiente para reparar el daño causado, se le exima
del mismo a favor de la víctima.
2. El nexo causal
El Código Penal vigente en el artículo 7o. vigente en el segundo pá-

rrafo establece:
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado tí-
pico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de
evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una
conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el
deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su pro-
pio actuar precedente.
El proyecto, por su parte, establece:

Artículo 16. En los delitos de resultado material será atribuible el resultado
típico producido a quien omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de
evitarlo, si:
I. Es garante del bien jurídico.

II. De acuerdo con las circunstancias podía evitarlo.

da en el tipo.
a) aceptó efectivamente su custodia;

b) voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peli-
gros de la naturaleza;
c) con una actividad precedente culposa o fortuita generó el peligro
para el bien jurídico, o
d) se halla en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida, la
salud o integridad corporal de algún miembro de su familia o de su pupilo.
Considero que el proyecto da una mejor sistematización al nexo cau-

sal en los delitos de omisión, que si bien en estos delitos no existe ese
nexo causal, quedan cubiertos con la fórmula de “ será atribuible” el re-
sultado a la conducta no realizada pero esperada por el derecho. El con-
cepto “ atribuible” 2 es, a mi modo de ver, discutible. Sería preferible utili-
zar el concepto “ imputar” , sobre el que ya hay una tradición jurídica a la
luz de la teoría de la imputación objetiva, que en el fondo es la que ha
dado los postulados de un nuevo sistema en el tratamiento de la teoría del
delito, y en particular del nexo causal.
2 “ Atribuir” , según el Diccionario de la Real Academia, es aplicar, a veces sin conocimiento

seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa y señalar o asignar una cosa a alguien como de
su competencia. Interesante es que en la definición del verbo “ aplicar” , el Diccionario señala: que es
“ atribuir o imputar a uno algún hecho o dicho” .
LA CULPABILIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
Álvaro BUNSTER*
Es sabido que ni la primera Constitución federal ni la de 1917 habían de-

clarado formalmente el principio de culpabilidad, y que, por su parte,
tampoco lo había hecho el primer Código Penal de alcance federal, el lla-
mado Código de Martínez de Castro, que rigió desde 1871 hasta bien en-
trada la vigencia de la segunda de aquellas constituciones. Este Código de
1871, de tendencia más bien correccionalista, presupuso la imputabilidad,
sin llegar a ofrecer de ésta una fórmula, y previó una responsabilidad
asentada en el dolo y en la culpa, conceptuados uno y otra muy imperfec-
tamente desde el punto de vista técnico. Más drástico fue el Código de
Almaraz, en que empezó a acusarse la perturbadora presencia legislativa
de la peligrosidad, mantenida, pese a insinceras declaraciones en contra-
rio, en el Código Penal de 1931. Es cierto que al publicarse este último,
su sistema, aunque carente de una fórmula legal de la imputabilidad, im-
ponía a los afectados de trastorno mental medidas que no eran penas, si
bien de duración indeterminada, y que subordinaba la declaración de res-
ponsabilidad de los imputables a normas que, en términos generales, co-
rrespondían a las bases de imputación penal existentes en su época, pero
es igualmente cierto, además de que la reincidencia merecía una punibili-
dad exorbitante, que la peligrosidad era un criterio a tenerse en cuenta
para diversos fines desfavorables al imputado, y asumía una función pro-
minente en la determinación de la calidad y cantidad de la pena.
En una época en que a nuestro continente no llegaban con prontitud
los ecos del pensamiento jurídico y de la evolución legislativa penal euro-
peos, México contaba con un Código Penal técnicamente atrasado, en que
una categoría de la culpabilidad de estructura deficiente aparecía expues-
ta a las demasías de la peligrosidad. Se explicaba, aunque no se justifica-
* Profesor del Instituto Tecnológico Autónomo y miembro de la Academia Mexicana de Cien-
cias Penales.
97
98 ÁLVARO BUNSTER
ba, que la jurisprudencia se inclinara entonces con exceso a hacer preva-

lecer la segunda sobre la primera. Desprovisto el Código, en efecto, de
una fórmula legal de la imputabilidad, ponía, en cambio, énfasis en las
medidas adoptables respecto de sujetos tenidos más por peligrosos que
por inimputables, y parecía no contener entonces otra referencia a la cul-
pabilidad que la mención al dolo, la culpa y el miedo insuperable, identi-
ficados con la culpabilidad por un saber jurídico local puesto por entero
de espaldas al ya largo camino andado por la ciencia jurídica, relativa-
mente a un concepto de tanta significación.
Tampoco parece necesario, a la hora de enjuiciar el aporte que pueda
brindar a tal concepto este nuevo Código Penal para el Distrito Federal,
que pugna impacientemente por su vigencia real apenas se extinga la va-
catio legis que ha acompañado a su algo apresurado alumbramiento, rei-
terar que aquella fisonomía de la ley penal positiva se había visto alterada
ya en 1983-1985, es decir, hace casi veinte años, por una importante re-
forma al Código Penal en ésa y otras materias, que dejaba ver una nueva
concepción de la culpabilidad como uno de sus rasgos más significativos.
Estas reformas obedecían a un nuevo concepto de la culpabilidad,
acorde con lo que la ciencia jurídicopenal reconoce como un principio, el
principio de culpabilidad, amén de varios otros que rigen, o aspiran a re-
gir, el derecho penal moderno. Dicho principio se expresa simplemente
con el apotegma de que “ no hay pena sin culpabilidad” , y en el subse-
cuente de que “ la medida de la pena no puede exceder la medida de la
culpabilidad” . Hacerse cargo de que el delincuente, antes de violar la ley
con sus manos, la ha violado en su corazón, según la bella expresión de
Carrara, es una de las premisas, pues, del derecho penal moderno.
En nuestra época se ha intentado basar el principio de culpabilidad en
ciertos valores internacionalmente consagrados, como el del “ libre desa-
rrollo de la personalidad” , en cuanto aparezcan, además, formalmente
incorporados al derecho positivo nacional. Nos parece, como a muchos,
que donde al menos la aspiración a un Estado de derecho derive de una
carta magna que expresamente lo consagre, tal Estado de derecho com-
porta el principio de culpabilidad, aunque, como acontece en México, no
haya hecho de éste expresa mención el texto de las constituciones se han
sucedido.
La reacción se inició, decíamos, con las muy importantes reformas
introducidas al Código Penal en un trienio que se abre en las postrimerías
de 1983, y que entraron a regir el 12 de abril de 1984. Entonces se incor-
LA CULPABILIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL 99
poró al Código una fórmula legal de la imputabilidad, se ofrecieron defi-

niciones en esencia correctas del dolo, la culpa y la preterintención (esta
última suprimida del Código un decenio después), y se previó el efecto
exculpante del llamado error de prohibición. Diez años más tarde, en
1994, quedó la peligrosidad definitivamente erradicada del Código, y los
términos “ culpabilidad” y “ culpable” , en su actual significado, hicieron
su aparición en diversas partes de su texto. Entre ellas se cuentan, desde
luego, la participación y, lo que es especialmente digno de enfatizarse por
la gravitación específica que ejerce sobre el destino del imputado, la me-
dición de la pena, donde se ordena perentoriamente tener en cuenta, junto
a la “gravedad del ilícito”, el “grado de culpabilidad del agente”, para fijar
la penalidad que se estime justa y procedente dentro de los límites fijados
por la ley.
Pues bien, al pasar revista a lo preceptuado en materia de culpabili-
dad por el Código para el Distrito Federal que entrará en vigor el 26 de
noviembre de 2002, salta a la vista un antecedente auspicioso: la incorpo-
ración, en un título preliminar que recoge principios y garantías penales
ya declaradas en la Constitución y las leyes, del principio de culpabilidad,
hasta ahora formalmente ausente de aquélla y de éstas. En efecto, bajo la
invocación expresa del “ principio de culpabilidad” , así denominado entre
paréntesis en el primer párrafo del artículo 5o., se prohibe, por una parte,
la aplicación de pena alguna si la acción y la omisión no han sido efectua-
das culpablemente, y, por otra, se prescribe la relación directa en que de-
ben necesariamente hallarse la medida de la pena y el grado de culpabili-
dad del sujeto respecto del hecho y de su gravedad (artículo 5o.). En el
segundo párrafo de este artículo se requiere, todavía, la acreditación de la
culpabilidad del sujeto para la aplicación de una medida de seguridad, si
ésta se impone accesoriamente a la pena, esto es, si la ley ha optado,
como en verdad lo hace en unos pocos casos, por el sistema cumulativo
de penalidad llamado del “ doble riel” .
No puede, pues, ser más terminante y de vigencia más amplia la
adopción del principio de culpabilidad, como modernamente se le entien-
de. Y esta adopción debe imputarse a mérito del Código.
Esa forma moderna de entender la culpabilidad, dicho concisamente,
es la hacer reposar la censura o desaprobación, a tal título, de la acción u
omisión típica (dolosa o culposa) y contraria a derecho del agente u omi-
tente, en razón de a) su capacidad de ser culpable (imputabilidad), b)
la posibilidad en se halla de conocer el carácter prohibido del hecho, y c) el
100 ÁLVARO BUNSTER
serle además de posible, exigible, en la situación concreta, conducirse

conforme a derecho.
Este contenido relativamente complejo de la culpabilidad, reiteramos,
no es novedad introducida por el nuevo Código Penal para el Distrito Fe-
deral. En este respecto, su mérito reside en otra cosa, a saber, en su firme
disposición de persistir en configurarla del modo que ha quedado dicho,
sobre la premisa del desplazamiento del dolo y la culpa de la culpabilidad
al tipo, por efecto de reconocer en éste, atendidas razones de diversa ín-
dole, un dispositivo legal desplegado en un plano objetivo y otro subjeti-
vo, en el último de los cuales vienen a anidar el dolo, y la culpa en su
caso, de modo de dejar fijada con pleno sentido la materia de la prohibi-
ción, que es lo que el tipo empieza por dejar precisamente acotado dentro
de sus contornos. Esta visión continúa dando legislativamente al traste
con la pertinacia de los tribunales mexicanos en apegarse a una intelec-
ción primitiva y pobre de la culpabilidad, consistente en identificarla sólo
con el dolo y la culpa, asentados uno y otra, todo lo más, en el presupues-
to de la imputabilidad, a la manera liszteana.
Aunque esta contribución lo es a la iniciativa de evaluar el nuevo Có-
digo Penal para el Distrito Federal, nos parece debido, junto con enco-
miar su fidelidad a una moderna concepción de la culpabilidad, mostrar,
en la víspera de entrar en vigor el nuevo texto, los extremos a que, por el
contrario, a lo largo de casi veinte años ha llegado la jurisdicción penal
mexicana en su cabal desconocimiento, no ya de éste o aquel precepto de
la nueva regulación, aisladamente considerado, sino del sistema de impu-
tación que, en su conjunto, los preceptos singulares claramente delinean.
En esto no queda para mí otro camino que reiterar, del modo más de-
cidido, algo de lo que he sostenido en otras ocasiones. No puede caber
duda de que “ injusto” y “ culpabilidad” son dos juicios de contenido dis-
tinto, en donde el segundo presupone el primero. En la práctica, de los
extremos en que reposa el primero suele dar cumplida cuenta la senten-
cia, lo que no ocurre tratándose de aquellos en que estriba el segundo, que
no es dable tener por existente, como se hace en la práctica, sobre la sola
base de la imputabilidad del actor y de la concurrencia del dolo o la cul-
pa, y ello, por supuesto, en atención a la estructura algo más compleja
que la culpabilidad exhibe, nada menos que desde 1984. Si de la acredita-
ción del injusto y la culpabilidad nos desplazamos al de su magnitud, a
fin de fijar el monto concreto de la pena, contaremos con criterios ofreci-
dos por la ley tanto respecto del uno como de la otra. La jurisdicción tiene
LA CULPABILIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL 101
en cuenta las reglas para la medición del injusto, pero se desentiende, por
su apego a una concepción de la culpabilidad que hace mucho tiempo
dejó de anidar en la ley, de las reglas sobremanera claras que la misma
estatuye para medir la culpabilidad.
La acreditación de la existencia y magnitud del injusto, así como la
de la existencia y magnitud de la culpabilidad son, ambas, juicios de cer-
teza, no de probabilidad, y conciernen a un hecho del pasado, no a un
acaecer futuro. En vez de acreditar la culpabilidad y su monto habida
cuenta, como no debiera ser de otro modo, de su genuino contenido, se-
gún infiere de la propia ley, la jurisdicción lo tiene por quantité négligea-
ble, y, lo que es peor, revive el fantasma de la peligrosidad, acogida en su
tiempo por la legislación en una larga y superada época de infatuación
positivista. Todavía más, esta suplantación se instrumenta en un proceder
del todo ajeno a lo que prescribe la ley. En efecto, se comienza por reque-
rir “ informes de personalidad” a órganos técnicamente incapacitados de
fundamentarlos en un examen global de la persona, efectuado con el de-
bido detenimiento. Esos informes se utilizan para dar por sentado un gra-
do de peligrosidad. A falta de antecedentes penales, se afirma un grado
mínimo de peligrosidad, y la presencia de aquéllos conduce a reconocerla
en su grado máximo. Se establece, luego, un grado medio y, en equidis-
tancia de este grado medio con el mínimo y el máximo, se llega a interca-
lar un segundo y un cuarto grado en esta escala desplegada, en definitiva,
en cinco grados, y concebida y aplicada enteramente contra legem. La
culminación de semejante invento se alcanza con la admisión de recursos
para el caso de que este verdadero “ arancel” aparezca transgredido por el
juez sentenciador.
Así pues, la fijación legal de la duración de la pena dentro de un mí-
nimo y un máximo, inspirada en el sano propósito de facultar al juez para
recorrerla con un cierto margen de arbitrio en toda su extensión, ha sido
arrastrada, por la invención jurisprudencial que aquí se denuncia, al efec-
to contrario, esto es, a la restauración del desacreditado y largamente su-
perado régimen de penas tasadas, del que en su hora se propuso decidida-
mente huir el legislador penal mexicano.
DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
Rafael MÁRQUEZ PIÑERO*
SUMARIO: I. Delitos de peligro abstracto. II. Bienes jurídicos

difusos, supraindividuales, colectivos, generales o comunita-
rios. III. Proyección del tema sobre el nuevo Código Penal pa-
ra el Distrito Federal.
I. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
La concreción del concepto de delito de peligro abstracto, de rancio abo-

lengo germánico, en mi muy particular opinión, ha sido expuesta por
Claus Roxin al hablar de lo que él denomina “ los clásicos delitos de peli-
gro abstracto” (considerando como prototipo del mismo los párrafos 305,
306 del StGB referentes al caso del incendio de un edificio).
El ilustre profesor alemán considera que su concepto es el siguiente:
“ Son aquellos en los que se castiga una conducta típicamente peligrosa
como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un re-
sultado de puesta en peligro” .1
Estos delitos, dentro de lo que se ha considerado el derecho penal clá-
sico, es decir, el derecho penal de corte liberal democrático, han inquieta-
do a los defensores de los principios esenciales del derecho penal, tales
como:
1. El de la exclusiva protección de los bienes jurídicos (conocido tam-

bién como de ofensividad o lesividad).
2. El de intervención mínima.
3. El de subsidiariedad o culpabilidad.
* Profesor de la Universidad Panamericana y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias
Penales.
1 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De
Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, t. I, pp. 407 y ss. “ Por tanto la evitación de concretos peli-
gros y lesiones es sólo el motivo del legislador, sin que su concurrencia sea requisito del tipo” .
103
104 RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO
Como ocurre casi siempre, ha sido la doctrina alemana la que ha acu-

ñado la expresión Vorfeldkriminalisierung (criminalización en el ámbito
previo) para referirse a estos fenómenos. En lo particular, entendemos
que puede utilizarse también, y así lo hacemos, “ principio de anticipación
sancionadora” .
Con la clarividencia que caracteriza su pensamiento, Günther Jakobs
llega a afirmar lo siguiente:
Los delitos de peligro abstracto están formulados como delitos de desobe-

diencia, es decir, se exige al sujeto a la norma que obedezca aun cuando
esté descartada la puesta en peligro concreta (esto ocurriría incluso en la
mayor parte de los casos en determinados ámbitos del tráfico rodado).
El mero ejercitar la obediencia tiene a un sentido, a pesar de la evidente
falta de peligrosidad, cuando hay que ejercitar en la obediencia de la regla.
Ejemplo: si los conductores, en las ciudades, se pararan a pensar en cada
ocasión si merece la pena detenerse ante el semáforo en rojo, dejaría de
haber un tráfico rodado fluido a la vez que seguro.2
Asimismo, como justificación de los delitos de peligro abstracto hay

que traer a colación que el concepto de peligro abstracto, con la conse-
cuencia —en su caso— de exigir obediencia inútil, es relativo al nivel de
abstracción, elegible discrecionalmente, en que se asientan los bienes ju-
rídicos.3
Por su parte, Jakobs añade que, “ cuando un delito lo es de peligro
abstracto, ello no significa que resultado no pueda lesionar, sin embargo,
un objeto que represente el bien a un nivel menos abstracto” . De esta ma-
nera, así como la función representativa en la propiedad y en el patrimo-
nio puede aceptarse como algo evidente, de modo que tanto propiedad
2 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general, trad. Cuello Contreras y Serrano González
de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 212 y ss. El profesor Günther Jakobs dice: “La testigo de
cincuenta años declara tener cuarenta y nueve al serle preguntados sus datos personales; antes de incen-
diar la vivienda, el autor ha llevado a cabo todos los controles imaginables para asegurarse de que no se
encontraba nadie en el interior; el autor conduce un vehículo de noche, con una proporción de alcohol
en la sangre 1,3 por ml., unos pocos metros en una apartada carretera secundaria, que evidentemente
se halla vacía del todo” .
3 Idem, p. 213. “ Si, por ejemplo, se atiende, en los delitos contra el patrimonio, no al patrimo-
nio como bien sino —más abstractamente a la— libertad encarnada en el patrimonio, los delitos con-
tra el patrimonio se convierten en delitos de puesta en peligro abstracto de la libertad (el peligro de un
concreto menoscabo de la libertad puede faltar, por ejemplo, porque el importe es una cuantité negli-
geable para el titular o porque antes de su aprovechamiento se hubiera perdido de todos modos en
una catástrofe natural” .
DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO 105
como patrimonio (sin la concurrencia de complicaciones posteriores) di-

chos bienes pueden ser estimados como dignos de protección per se.
Igualmente pueden ubicarse en el ámbito de los delitos de peligro
abstracto, por ejemplo, la verdad en el proceso para la adecuada adminis-
tración de justicia (§§ 153 ss. StGB) “ o la falta de provecho propio del
funcionario o autoridad para el buen funcionamiento del aparato adminis-
trativo” (§ 331 StGB).
Por su parte la doctora Sánchez García de Paz señala que, en la cues-
tión que nos viene ocupando, resulta interesante aclarar la significación
de la expresión “ ámbito previo” (Vorfeld). Dicho de otro modo: “ Cuan-
do podemos entender que ha tenido lugar una anticipación de la tutela
penal” .4
Claro está, la tarea a emprender es dificultosa, ya que ello implica
que la respuesta será diferente en el contexto de cada conceptuación del
derecho penal. Precisamente porque, en el núcleo esencial de la discu-
sión, se encuentra el problema de la legitimación misma del ius puniendi,
de su fundamento y de sus límites.5
En el sentido indicado, la profesora vallisoletana indica que: “ La de-
terminación de qué se entiende por anticipación de la tutela penal resulta
altamente problemática, pues, como prius lógico, requiere clarificar pre-
viamente el objeto de referencia del concepto. Esto es, cuál debe ser el
núcleo de la intervención penal respecto del que cabe hablar de un ámbito
previo” .
Esta inclinación a la anticipación de la tutela penal no es cosa de aho-
ra, viene de atrás y se encuentra ubicada en una quiebra de la tradicional
impunidad de los actos internos, ya que la acreditación típica de los mis-
mos requiere de pruebas que resultan incompatibles con las garantías de
un Estado de derecho. Por otra parte, la energía criminal hace su apari-
ción en la conducta, de tal manera que la impunidad de estos actos puede
servir como aliento para que el sujeto se aparte de la realización de un
comportamiento típico.
Una parte muy considerable del iuspenalismo del Viejo Continente
del siglo XIX rechazaba la posible punición de los actos preparatorios, ya
4 Sánchez García de Paz, María Isabel, El moderno derecho penal y la anticipación de la tute-
la penal, Valladolid, Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico, Universidad de Valla-
dolid, 1999, p. 12.
5 Mir Puig, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático
de derecho, 2a. ed., Barcelona, Bosch, 1992, pp. 69 y ss.
que éstos no penetraban (materialmente hablando) en el verbo nuclear del

tipo. Y ese rechazo lo apoyaban en la equivocidad de que dichas conduc-
tas, en sí mismas podrían estar dirigidas a la comisión de un delito o con-
figurar comportamientos plenamente lícitos (caso que contempla la ad-
quisición de una arma por otra persona).
Solamente se alzaron contra dicha línea de pensamiento los repre-
sentantes de la escuela positiva criminológica italiana, para quienes los
actos preparatorios debían provocar la aplicación de una pena, en función
de la peligrosidad del sujeto activo del delito.
Esas ideas no podían prosperar en el contexto de los principios funda-
mentales del derecho penal liberal, una de cuyas demandas irrenunciables
lo constituía la seguridad jurídica; desgraciadamente, tales ideas cuajaron
en los regímenes totalitarios del siglo XX, que patrocinaron la sanción de
los actos preparatorios.6
En esta línea, en el Código Penal ruso de 1926 (concretamente en su
artículo 19) eran punibilizados, en términos generales, los actos prepara-
torios cuando acreditaran la peligrosidad del agente.
En Italia, el Código Penal de 1930 del régimen fascista de Mussolini
(que encontró en Arturo Rocco su orientador jurídico) utilizó un concepto
de la tentativa, en el cual no se incluye la exigencia del principio de eje-
cución, ya que su artículo 56 hacia referencia al que “ realiza actos idó-
neos, dirigidos de modo inequívoco a cometer un delito” .
En Alemania, con la llegada de los nazis al poder, apareció el proyec-
to del nuevo Código Penal, fechado en 1936, donde se amplifica la no-
ción de la tentativa, que se proyecta al ámbito de los actos preparatorios,
ya que tenía por finalidad la de sustituir la noción de tentativa por la de
emprendimiento.
En este caso, el mentor jurídico Adolfo Hitler, fue un descarriado ju-
ristilla de ínfima categoría que ha pasado a la historia de la aberración
jurídica con el nombre de Georg Dahm.
Finalmente, el Código Penal español con la reforma en la época del
franquismo da una gran amplitud a la punición de los actos preparatorios,
hasta tal punto que en su artículo 4o. establecía, como generalidad, la san-
ción de la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir.
Afortunadamente, el final de la Segunda Guerra Mundial supuso el
retorno del tradicionalismo democrático liberal al campo del derecho pe-
6 Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal español. Parte general, t. III, Madrid, Tecnos,
2001, pp. 178 y 179.
nal, puntualmente recogido en el Código Penal español de la democracia

de 1995, que trajo una liberación fundamental en torno a la sanción de los
actos preparatorios, en función de ciertas circunstancias.7
II. BIENES JURÍDICOS DIFUSOS, SUPRAINDIVIDUALES,

COLECTIVOS, GENERALES O COMUNITARIOS
Si tuviéramos que señalar el rasgo fundamental de los denominados

intereses o bienes difusos, éste sería la interferencia permanente entre el
aspecto individual y colectivo de los mismos que, inmediatamente, pro-
duce una cotitularidad compartida de ellos, de tal manera que vienen a
complementar las anteriores situaciones tradicionales (en cuanto circuns-
tancias jurídicas subjetivas).
Lo anterior quiere decir, desde mi perspectiva, que se produce una
complementación necesaria “ en el sentido de que un interés, un deseo o
una necesidad de salvaguardar un específico derecho subjetivo es ‘difuso’
en relación con la colectividad y compartido por sujetos diversos del titu-
lar del específico bien lesionado” .8
La actividad lesiva, derivada de las modernas formas productivas y
comercializadoras, da lugar a una proyección masiva a la dañosidad origi-
nando una verdadera lesión concreta de este bien supraindividual, colecti-
vo, general o comunitario (o, en su caso, de disfrute colectivo) que pudie-
ra ejemplificarse en el medio ambiente.9 De esta forma aparece la noción
de daño supraindividual, consistente en la lesión a unos intereses difusos
o colectivos jurídicamente relevantes.10
7 Idem. El Código Penal Español de 1995 establece la impunidad de los actos preparatorios,
en términos generales, como puede deducirse fácilmente de la noción de tentativa del artículo 16,
que hace alusión al requisito del principio de ejecución. Unicamente con carácter excepcional se
castigan, en determinados delitos, la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir.
Así en los artículos 17.3 y 18.2 en los delitos de homicidio y asesinato (artículo 141); en las lesio-
nes corporales (artículo 151); en las detenciones ilegales y secuestros (artículo 168); en los delitos
de terrorismo (artículos 578 y 579); y en los de traición (artículo 585).
8 Sgubbi, F., “ Tutela penale di interessi diffusi” , La Questione Criminale, 1975, pp. 349-381.
9 Fedeli, M., “ Brevi osservazioni sulla natura della tutela dell’ambiente” , La responsabilità in
tema di tutela dell’ambiente, Padua, 1986, pp. 157 y ss.
10 Agoglia, María Martha, El daño jurídico. Enfoque actual, Buenos Aires, Fondo Editorial de
Derecho y Economía, La Ley, 1999, pp. 97 y ss. “Tal como he sabido, la idea de los intereses difusos o
colectivos tiende a superar la estrechez de la clásica dimensión individualista de la responsabilidad civil,
cuyos mecanismos de prevención, cesación y resarcimiento del daño se elaboraron teniendo en la mira
solamente el interés individual. El principio de individualización del daño, adecuado al contexto socio-
económico del siglo XVIII, no armoniza con la realidad actual pues ha servido para una cobertura de
daños que respondía a unos fundamentos que vienen siendo sustituidos por otros” .
Si la primera peculiaridad del interés difuso es su carácter colectivo,

bien puede afirmarse que la segunda estaría representada por su proceso
de formación, a tal efecto el ya citado Sgubbi dice literalmente: “ Interés
difuso es la resultante de una fuerza real que emerge de la sociedad” .
Dicho más claramente, los intereses difusos tienen una secuencia de
formación, proyectada al campo de lo real y que aparece, independiente-
mente de todo reconocimiento formal derivado, de una necesidad que ex-
cede del ámbito de la individualidad, se proyecta a la parcela comunitaria,
incide en la totalidad de la sociedad y culmina en la humanidad.
Tal vez, donde esto se manifieste con mayor claridad es en el ámbito
referente al medio ambiente y así el profesor Mateos Rodríguez-Arias
dice: “ En el momento en que se traspasa esa situación puramente fáctica
y el ordenamiento reconoce la existencia del interés difuso, estableciendo
sus condiciones formales, éste se habrá convertido en un interés colecti-
vo, de suerte que no es otra cosa que el interés difuso jurídicamente reco-
nocido” .11
Tengo la opinión de que la característica de los delitos de peligro abs-
tracto se encuentra perfectamente ubicada en la mayor valoración que se
hace del desvalor de la conducta en función del desvalor de resultado,
claro está que esto es siempre que consideremos la producción de un re-
sultado material (es decir, como le gusta decir a la doctora Olga Islas de
González Mariscal “ el efecto natural de la acción” ).
Pero, precisamente lo que nos indica la presencia de un delito de peli-
gro abstracto es que la realización misma de la conducta es inherente a la
puesta en peligro de bien o de bienes jurídicamente protegidos. Los que
se refieren al ámbito de los intereses supraindividuales, generales, colec-
tivos y comunitarios, que los alemanes denominan bienes difusos y que
por su origen, tanto como por sus efectos, son la base de estos tipos de
delito de peligro abstracto.
No hace falta penetrar mucho en el razonamiento para darnos cuenta
de que la creación de un tipo penal debe ser realizada, no con la intención de
adelantar punibilidades y dar lugar al fenómeno de la expansión del dere-
cho penal, con el afán de eliminar, según se dice, la posibilidad de lesión
o puesta en peligro de bienes jurídicos.12
11 Mateos Rodríguez-Arias, Antonio, Derecho penal y protección del medio ambiente, Madrid,
Colex, 1992, pp. 36 y ss.
12 Silva Sánchez, Jesús-María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política crimi-
nal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999, pp. 33 y ss. El profesor Silva Sánchez,
III. PROYECCIÓN DEL TEMA SOBRE EL NUEVO CÓDIGO PENAL

¿De qué manera desciende toda esta faramalla de sutilezas al terreno

de la todavía lege ferenda, al terreno de la realidad inminente de la entra-
da en vigor del nuevo Código Penal para el Distrito Federal?
Naturalmente, en un cuerpo legislativo como el Código Penal del
Distrito Federal destinado a regir y regular las conductas de los habitantes
de la ciudad de México, cada matización que se haga con respecto al mis-
mo debe ser cuidadosamente expresada para evitar limitaciones innecesa-
rias de la actividad de los habitantes de la urbe.
Así, en el título segundo del libro segundo parte especial, se hace re-
ferencia a la procreación asistida, inseminación artificial y manipulación
genética y se compone de dos capítulos, puesto que en lo referente a la
procreación asistida, el bien jurídico que se pretende tutelar es la libertad
y la voluntad de optar por un medio alterno para lograr la concepción.
De esta manera: el proyecto del nuevo Código Penal para el Distrito
Federal, en la parte expositiva, al hablar de la manipulación genética, ex-
presa literalmente: “ Sin desconocer los avances de la ciencia es necesario
que aquellas conductas que no son encaminadas a la investigación para
mejorar la salud humana, de conformidad con las regulaciones correspon-
dientes, se sancionen en este ordenamiento punitivo...” .
Por otra parte, en el capítulo II, referente a la manipulación genética,
en el artículo 154 se dice:
Se impondrán de dos a seis años de prisión, inhabilitación, así como sus-
pensión por igual término para desempeñar cargo, empleo o comisión pú-
blicos, profesión u oficio a los que:
catedrático de derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona expresa con claridad
envidiable lo siguiente: “ Así las cosas, nos hallamos, pues, en un modelo de sociedad orientado a una
restricción progresiva de las esferas de actuación arriesgada... pero, sea como fuere, el efecto es
una creciente tendencia hacia la transformación del Unglück (accidente fortuito, desgracia) en Un-
recht (injusto), lo que inevitablemente conduce a una ampliación del derecho penal. A la sensación
de inseguridad se suma, pues, en nuestro modelo social la existencia de un prototipo de víctima que
no asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido a una “ culpa suya” o que, simple-
mente, responda al azar. Se parte del axioma de que siempre ha de haber un tercero responsable, al
que imputar el hecho y sus consecuencias patrimoniales y/o penales” .
“ Hacen falta no sólo responsables sino también culpables. Hay que encontrar un responsable en
todo empezando por lo más absurdo, la muerte... Como si la evolución de la sociedad democrática le
hiciese respetar la idea de que ninguna muerte es natural y que, sino se le puede atribuir a una volun-
tad positiva, siempre se puede imputar a una negligencia.
I. Con finalidad distinta a la eliminación o disminución de enfermeda-

des graves o taras, manipulen genes humanos de manera que se altere el
geno tipo.
Hay una perfecta concordancia con lo establecido en la parte exposi-

tiva a que hemos hecho referencia, ya que la investigación requiere pene-
trar en el universo genético, con intenciones no sólo de producir curacio-
nes, sino más bien de investigar el manejo genético para estar en
condiciones, en su momento, de curar enfermedades o taras graves.
De ahí que, normalmente, estas investigaciones requieran de un pro-
longado periodo de creación, aplicación a animales de laboratorio y final-
mente de comprobar su posible aplicación a seres humanos y a la poste-
rior verificabilidad de la bondad para su utilización en la medicina.
Desafortunadamente, con las limitaciones establecidas en la fracción
en cuestión, los investigadores carecen de posibilidad de desempeñar su
tarea sin la presión de la coactividad de la posible sanción. Y, precisa-
mente, es en esta parcela investigatoria donde aparece el rasgo fundamen-
tal de los delitos de peligro abstracto y el ámbito previo del adelantamien-
to de la punibilidad, que impide a los investigadores desarrollar sus tareas
con la necesaria amplitud regulativa y sin sufrir las coacciones inherentes
a ella.
El capítulo segundo, del título tercero, relativo a los delitos de peligro
para la vida o la salud de las personas, hace referencia al delito de peligro de
Contagio. Concretamente en el artículo 159, dice literalmente:
Al que sabiendo que padece una enfermedad grave en periodo infectante,

ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u
otro medio transmisible, siempre y cuando la víctima no tenga conocimien-
to de esas circunstancias, se le impondrán prisión de tres meses a tres años
y de cincuenta a trescientos días multa. Si la enfermedad padecida fuera
incurable, se impondrán prisión de tres meses a tres años y de quinientos a
dos mil días multa. Este delito se perseguirá por querella de la víctima u
ofendido.
Tal vez, alguien pudiera cuestionar que se trate de un delito de peli-

gro abstracto (justificativo de una ampliación del ámbito previo de la pu-
nibilidad) la respuesta no es difícil, ya que ahí se protegen dos clases de
bienes: primero la salud del perjudicado, ofendido o víctima del delito
(que se trata de un bien individualizado, concreto, específico y particu-
lar). En segundo lugar se encuentra la salud pública, que es un bien su-

praindividual, general, colectivo o comunitario, en definitiva un bien di-
fuso. ¿Y en qué consiste la salud pública? La respuesta viene junto con el
concepto que de la misma da la Organización Mundial de la Salud
(OMS). Y para dicho organismo la salud pública es un estado de bienes-
tar social. Luego el adelanto de la sanción de este delito al ámbito previo
de la aplicación de la punibilidad se encuentra plenamente justificado.
El título vigesimoquinto del libro segundo, hace referencia a los deli-
tos ambientales y tiene un capítulo único, denominado Alteración y daños
al ambiente. Dentro de lo señalado, el primer artículo 343, dice en forma
literal: “ Se le impondrán de dos a seis años de prisión y de cien a quinien-
tos días multa al que deteriore áreas naturales protegidas o el ecosistema
del suelo de conservación. Las penas anteriores se duplicarán si el deterio-
ro es ocasionado por personas cuya actividad es la exploración, explota-
ción o manejos de minerales o de cualquier depósito del subsuelo” .
El artículo 344 dice: “ Se impondrán de tres a nueve años de prisión y
de doscientos a mil días multa, a quien trafique con una o más especies o
subespecies silvestres de flora o fauna terrestre o acuática en peligro de
extinción, amenazadas o sujetas a protección especial” .
En los dos artículos indicados se recogen, sin pretensiones de exhaus-
tividad, los principales bienes que se tratan de proteger, y que en su totali-
dad, con los añadidos necesarios o pertinentes, constituyen la base sustan-
cial del concepto de bioseguridad.
Del propio texto del proyecto del nuevo Código Penal para el Distrito
Federal seducen los bienes que, en términos generales, integran la sustan-
tividad protegida, que entre otros serían los siguientes:
• Áreas naturales protegidas.
• El ecosistema del suelo de conservación.
• Los suelos minerales o cualquier depósito del subsuelo.
• Las especies o subespecies silvestres de la flora o de la fauna, te-
rrestre o acuática.13
13 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dice en su artículo 4o., párrafo
tercero lo siguiente: “ toda persona tiene derecho a la protección de la salud” .
El artículo 27 dice, en su párrafo tercero y cuarto: “ La nación tendrá en todo tiempo el derecho de
imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en
beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con el objeto
de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo
equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana.
La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente

(DOF del 28 de enero de 1988 y la reforma del 7 de enero de 2000), dice
literalmente en su primer artículo:
Artículo 1o. La presente Ley es reglamentaria de las disposiciones de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que se refieren a
la preservación y restauración del equilibrio ecológico, así como a la pro-
tección al ambiente, en el territorio nacional y las zonas sobre las que la
nación ejerce su soberanía y jurisdicción. Sus disposiciones son de orden
público e interés social y tienen por objeto propiciar el desarrollo sustenta-
ble y establecer las bases para:
I. Garantizar el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente
adecuado para su desarrollo, salud y bienestar.
II. Definir los principios de la política ambiental y los instrumentos
para su aplicación.
III. La preservación, la restauración y el mejoramiento del ambiente.
IV. La preservación y protección de la biodiversidad, así como el esta-
blecimiento y administración de las áreas naturales protegidas.
V. El aprovechamiento sustentable, la preservación y, en su caso, la
restauración del suelo, el agua y los demás recursos naturales, de manera
que sean compatibles la obtención de beneficios económicos y las activida-
des de la sociedad con la preservación de los ecosistemas.
VI. La prevención y el control de la contaminación del aire, agua y suelo.
VII. Garantizar la participación corresponsable de las personas, en for-
ma individual o colectiva, en la preservación y restauración del equilibrio
ecológico y la protección al ambiente.
VIII. El ejercicio de las atribuciones que en materia ambiental corres-
ponde a la Federación, los estados, el Distrito Federal y los municipios,
Corresponde a la nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma conti-
nental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales y sustancias que en vetas, mantos,
masas o yacimientos constituyen depósitos cuya naturaleza se distinta de los componentes de los te-
rrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la indus-
tria; los yacimientos de piedras precisas de sal de gema y las salinas formadas directamente por las
aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación
necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser
utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de
hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la exten-
sión y términos que fija el derecho internacional.
El artículo 73 de la Constitución señala: “ El Congreso tiene facultad (fracción XXIX-G): Para
expedir leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, de los gobiernos de los estados y
de los municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de protección al ambien-
te y de preservación y restauración del equilibrio ecológico” .
bajo el principio de concurrencia previsto en el artículo 73 fracción XXIX-

G de la Constitución.
IX. El establecimiento de los mecanismos de coordinación, inducción y
concertación entre autoridades, entre éstas y los sectores social y privado,
así como con personas y grupos sociales, en materia ambiental.
X. El establecimiento de medidas de control y de seguridad para garan-
tizar el cumplimiento y la aplicación de esta Ley y de las disposiciones que
de ella se deriven, así como para la imposición de las sanciones administra-
tivas y penales que correspondan.
En todo lo no previsto en la presente Ley, se aplicarán las disposiciones
contenidas en otras leyes relacionadas con las materias que regula este or-
denamiento.
Pudiéramos seguir con la enumeración de los artículos de la ley en

cuestión y difícilmente nos encontraríamos con más posibilidades de que
éstos integren posibilidades de delito de peligro abstracto, ya que los bie-
nes que se protegen tienen un gran carácter supraindividual, colectivo,
generales o comunitarios y esa es la verdadera base de los delitos de peli-
gro abstracto.14
Vamos a terminar con una alusión al título vigesimosexto del nuevo
Código Penal del Distrito Federal, integrado por un único capítulo refe-
rente a los delitos electorales. La propia denominación del título indicado
Delitos contra la democracia electoral, no deja lugar a duda del carácter
de bienes difusos de los que se protegen en su articulado, que comprende
desde el 351 al 360, ambos inclusive.
La democracia es una expresión manoseada y manipulada, que hoy,
con el aditamento del libre mercado y con el capitalismo salvaje, ha per-
dido parte de su vigencia. Se trata de una democracia (en una buena parte
de los casos) meramente formal, casi enteramente reducible al acto del
voto y del conteo de los resultados, a partir de ahí la significación de la
democracia es muy diversa, según los lugares de que hablemos.15
14 A estos delitos una buena parte de la doctrina italiana, y algunos autores hispanos, le suelen
denominar también delitos de peligro presunto, indicando con ello la anticipación, al ámbito previo, de
la punibilidad, fenómeno inquietante que desemboca —desafortunadamente— en la expansión del
derecho penal tan claramente, véase Silva Sánchez, op. cit., nota 12, de este trabajo.
15 Tampoco hay que rasgarse las vestiduras, nada menos que Winston Spencer Churchill decía
que la democracia “ es el menos malo de los sistemas de gobierno posibles” . Y si él lo decía sus
razones tendría.
Realmente, en este aspecto, el nuevo Código Penal para el Distrito

Federal reproduce, casi literalmente, los artículos del Código Penal fede-
ral y lleva la línea de protección de los bienes del mismo.
El título vigesimoseptimo, Delitos contra la seguridad de las institu-
ciones del Distrito Federal, reproduce a nivel del gobierno del Distrito
Federal los artículos del Código Penal federal referentes a la materia con
el aditamento del terrorismo y sabotaje, y cuyo resumen podría ser la pro-
tección de la seguridad pública en el Distrito Federal.
Pocas veces nos encontraríamos con unos bienes más difusos, su-
praindividuales, colectivos, generales o comunitarios que los que integran
la seguridad pública, no sólo del Distrito Federal sino de la República
mexicana.
EL SISTEMA DE PENAS EN EL NUEVO CÓDIGO
PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
Mercedes PELÁEZ*
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. El sistema de pe-

nas. III. Las novedades.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Algunas reflexiones sobre el sistema de penas que se establece en el nue-

vo Código Penal para el Distrito Federal nos llevan a la pregunta ¿hay en
materia de penas alguna novedad? Antes de responder a esta pregunta de
carácter general, debemos hacer algunas consideraciones.
Es necesario destacar la importancia que reviste la expedición de un
nuevo Código Penal, es decir, no se trata de una situación (por más acos-
tumbrados que estemos a la desbordante producción legislativa) que sea
ordinaria; se trata de un acontecimiento verdaderamente importante y
trascendental en la vida social y jurídica de un país, en este caso, de una
comunidad como la que se desenvuelve y relaciona en el Distrito Federal.
El Código Penal constituye la guía rectora de la política criminal, su con-
tenido prescriptivo y sancionador es la cobertura normativa del aparato
punitivo del Estado.
En este contexto, no hay posibilidad de seguridad pública ni de pro-
curación e impartición de justicia si no existe antes y, ante todo, un Código
Penal que determine el límite de lo que entendemos por convivencia pací-
fica. Por ello, me parece fundamental que en cuanto se presenta una opor-
tunidad de la elaboración y expedición de un nuevo texto legislativo, el
sistema de justicia penal sea sometido a una minuciosa y profunda revi-
sión.
Lo que se cuestiona al momento de asumir la expedición de un nuevo
Código Penal es la eficacia y regularidad de las instituciones y su opera-
* Secretaria General Académica del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
117
118 MERCEDES PELÁEZ
ción. Esto representa la oportunidad de revalorar la función que debe

cumplir el derecho penal y con ello, lo que pretendemos de la tipificación
y sanción de conductas por parte del Estado.
Lo que esperamos como sociedad en una oportunidad histórica como
ésta es que el sistema de justicia penal y, con ello, el catálogo punitivo,
estén en absoluta concordancia con lo que hemos construido y denomina-
do Estado constitucional de derecho. Así, pues, el derecho penal debe ser
revisado a la luz de los principios fundamentales emanados de la Consti-
tución, fundamento pero también límite del ejercicio del poder-deber de
castigar que detenta, en exclusiva, el Estado. El Código Penal es una de-
claración de principios sobre la orientación punitiva del Estado, que se
traduce en la selección de un determinado modelo derecho penal de acto
o derecho penal de autor. La elección entre estos modelos explica, por sí
sola, los parámetros de la actuación estatal.
He querido puntualizar primero esto, porque la experiencia cotidiana
de la inseguridad pública y el alarmante crecimiento de la incidencia de-
lictiva están motivando una visión cada vez más estrecha y represiva del
derecho penal. En algunos foros se sigue difundiendo la idea equivocada
de que, a través de la aplicación del texto punitivo, puede, si se endurece,
reducir y controlar la delincuencia. Nada más alejado de las auténticas
posibilidades de un Código Penal.
II. EL SISTEMA DE PENAS
En cuanto al sistema de penas, me parece doblemente importante la

expedición de un nuevo Código Penal. Es así, porque en estos textos la re-
ferencia a la pena no se restringe a la especie, sino sobre todo a la canti-
dad de la misma. Calidad y medida de la pena son, pues, objeto de estas
breves reflexiones que pretenden revisar el título tercero, del libro prime-
ro del nuevo Código Penal para el Distrito Federal.
También debe tomarse en cuenta la desproporción que existe, en la
parte general, entre el tratamiento normativo de la descripción típica y su
comprobación, y la determinación exacta de la pena. El legislador le si-
gue dispensado al delito una mayor importancia discursiva que a la pena.
El binomio entre delito y pena es indisoluble y, por tanto, la indeter-
minación de las reglas de cualquiera de ellos implica necesariamente la
inconsistencia de la ley penal con una consecuente ineficacia anticipada
del sistema. Por ello, resulta lamentable que, por esta ocasión, tampoco se
EL SISTEMA DE PENAS EN EL NUEVO CÓDIGO 119
perfeccionaran la determinación y medición de la pena, con algunas fór-

mulas generales que guíen al juzgador en la difícil tarea de imponer, si es
el caso, la pena correspondiente al delito de que se trate. Lo que se hace
evidente de este lamentable olvido del legislador es la apuesta por un sis-
tema judicial decisionista, en el que, como en los estadios pre-garantistas,
la aplicación de la ley queda sujeta mas al entendimiento del juez que a la
estricta aplicación de la ley, esto, nada más, por su mera ausencia.
Esta situación se puede confirmar desde el tratamiento dogmático
que la doctrina penal dedica a la teoría de la pena. En este sentido, uste-
des se habrán dado cuenta de que el desarrollo dogmático es, respecto del
análisis de la teoría del delito, muy escaso. Me parece que si bien se pue-
de decir que hemos llegado a ciertos alcances en materia de dogmática
penal respecto del delito, el estudio de la teoría de la pena sigue siendo
muy insuficiente.
Un comentario respecto del respaldo empírico de la propuesta de re-
forma. Si bien he dicho, al principio, que es necesario poner en tela de
juicio todo el sistema bajo el cual se desarrolla la justicia penal en nuestra
ciudad, me parece, que las reformas tienen que ir acompañadas de un so-
porte criminológico que permita justificar esta reforma y no otra, que dé
cuenta de las razones por las que se opta por una determinada política
criminal. Se trata, pues, de sancionar algunos delitos con mayor rigor que
otros, siempre y cuando exista un análisis de las cifras de aplicación del
sistema que aporte una valoración, por lo menos numérica, de la eficacia
y la oportunidad de la sanción. Si bien es importante el contexto de con-
senso político y difusión en el que se expide el Código, es importante ha-
cer notar la falta de soporte empírico-criminológico del mismo.
III. LAS NOVEDADES
Las novedades que presenta el Código, aun tomando en cuenta lo que

en esta materia implica innovar, siguen siendo escasas. Aún no nos deci-
dimos a transformar el sistema de penas en México. Sigue previéndose la
prisión con mayor incidencia. La inhabilitación para el ejercicio de profe-
sión, cargo, comisión o empleo se encuentra casi a la par de la prisión; sin
embargo, se insiste en ella como sanción casi exclusiva a funcionarios
públicos. Por su parte, la privación o suspensión de derechos se incre-
menta en la parte especial. Se eliminan de este nuevo catálogo algunas
medidas como el apercibimiento, la amonestación, la caución de no ofen-
der, la publicación especial de sentencia. Sin embargo, cabe preguntar por

qué no eliminamos definitivamente las penas cortas de prisión, es decir,
aquéllas de temporalidad menor a los tres años y abrimos vías a las alter-
nativas. ¿Por qué mantenemos el criterio de “ beneficio” en la aplicación
de los sustitutivos penales?
La innovación en materia de penas consiste, primero, en la división
expresa que se hace entre penas y mediadas de seguridad; la distinción
entre las penas personales y aquéllas destinadas a las personas morales
(sic), entiéndase “ personas jurídico colectivas” , para las que establecen
dos sanciones más, la remoción y la intervención general; de igual mane-
ra, resulta novedosa la modalidad de trabajo en favor de la víctima.
El resultado de la propuesta respecto de la concepción y descripción
de las consecuencias jurídicas del delito fue francamente elemental. Nada
se aclara en el texto normativo sobre la pertinencia legal de una pena o
medida de seguridad, me parece que persiste la confusión (herencia de la
defensa social) de identificar como iguales, pero de distinta intensidad,
penas y medidas de seguridad.
No se distingue con claridad entre las penas principales y las acceso-
rias, la mayor parte del catálogo de medidas de seguridad que establece
en el nuevo CPDF se refiere, en realidad, a penas que tienen el carácter
secundario y no, como lo determina, a medidas de seguridad. Entre unas
y otras hay una diferencia esencial: las medidas de seguridad se aplican
única y exclusivamente a las personas inimputables por enfermedad o de-
ficiencia mental, ya temporal o transitoria, es decir, no hay forma de apli-
carlas a personas sanas, personas a las que es posible imputar un hecho
delictivo por ser sujetos de responsabilidad penal. Es posible aplicar ac-
cesoriamente otra medida, atendiendo a la finalidad preventivo especial,
pero no cabe aplicarla como medida de seguridad. En el código debía ser
clara la distinción entre unas y otras, bien de manera expresa o a través de
las reglas de aplicación, ya por separado, conjunta o disyuntivamente.
Me parece que la confusión se hace un poco más evidente en los ar-
tículos 60, 61 y 67 respecto de la aplicación de medidas complementarias,
así como en el artículo 72, en el que se dispone que únicamente se deter-
minarán de manera conjunta cuando así se establezca para cada delito; sin
embargo los artículos 60, 61 y 67 establecen la posibilidad de aplicar,
además de la pena, otra medida de acuerdo con las circunstancias del de-
lito, del delincuente y del ofendido. En estos casos, el juzgador puede es-
tablecer medidas accesorias, entendidas como complemento de la sanción

principal.
La temporalidad de estas medidas está directamente vinculada con la
duración de la pena principal. Si se trata, como se explicó anteriormente,
de medidas complementarias, en principio no existe objeción a esta regla;
sin embargo, tratándose de medidas de seguridad, en estricto sentido, la
sujeción de la temporalidad de la medida al término máximo de la pena
privativa de libertad que se aplicaría por ese mismo delito a sujetos impu-
tables, resulta desatinada y desvirtúa la finalidad preventivo especial pro-
pia de las medidas de seguridad.
Esto porque en algunos casos, el tiempo que llevaría mantener con
éxito un tratamiento clínico para estas personas puede exceder del tiempo
que se establece como máximo al límite de la pena de prisión y, si se
tratara de penas no privativas de libertad, el tratamiento nunca podrá apli-
carse por más de seis meses. Esto, en mi opinión, evidencia un garantis-
mo llevado al extremo, de tal manera que es difícilmente identificable la
finalidad que persiguen estas medidas. El argumento es válido, también,
para la duración de las medidas accesorias de características terapéuticas,
como en el caso de la deshabituación y desintoxicación.
Debemos tomar en cuenta, en atención a la prevención especial positi-
va, que el tratamiento tiene un objetivo distinto del de la mera retribución,
finalidad principal de la pena; así, tendríamos que dotarle de circunstan-
cias también distintas. Esto es, la finalidad de asegurar al ciudadano un
tiempo determinado de sanción, con la imposibilidad de que la autoridad
aplique indefinidamente una privación o restricción, se desnaturaliza, esto
por la específica finalidad que ha de cumplir la aplicación de tratamientos
médicos que controlen ya la enfermedad o deficiencia mental, ya la adic-
ción al alcohol o a estupefacientes, enervantes o psicotrópicos.
Podemos afirmar que la graduación de la intensidad de las penas si-
gue siendo deficiente. Las reglas de medición se limitan al establecimien-
to de un límite mínimo y uno máximo, para cada delito, parámetro que
resulta amplísimo cuando se trata de la determinación específica.
Es importante insistir que las reglas de aplicación de las penas se re-
fieren a la calidad y cantidad de las mismas, parámetros que es necesario
normar con reglas precisas que permitan al juzgador determinar estricta-
mente la pena. El perfeccionamiento de las reglas de dosimetría penal
permite, por otro lado, actualizar sanciones alternativas y controlar judi-
cialmente su modificación, lo que posibilita a su vez corregir la eventual

desproporción entre algunos delitos y sus penas, situación harto frecuente
en los delitos contra la propiedad y los que atentan contra la persona.
El legislador local podía haber profundizado o utilizado con mejor
precisión algunas reglas concretas de dosimetría legal, como los cálculos
sobre mitades superiores o inferiores y la graduación temporal, con cálcu-
los numéricos, que han sido empleados por otros códigos y que permiten
controlar la discrecionalidad del juez. De esta manera, sería aun más es-
pecífica la forma en que el juez puede disponer de una o de otra medida y
su valoración quedaría así restringida sólo a las condiciones objetivas de
la prueba.
Por lo que se refiere a la pena de prisión, la duración mínima es de
tres meses y la máxima de cincuenta años. En mi opinión, la “ imposibili-
dad” de eliminar del código las penas cortas de prisión (menores a tres
años) podía haber sido aventajada con el establecimiento de criterios ob-
jetivos de aplicación independiente de sustitutivos, lo que posibilitaría dar
mayor libertad al juzgador, quien, atendiendo a las características del de-
lincuente, el ofendido y las circunstancias del delito, podría, de existir es-
tas reglas, imponer penas y medidas alternativas a la privación de la liber-
tad personal.
Este código mantiene la posibilidad de la acumulación de penas de
prisión, la tendencia comparada en esta materia es, en realidad, la de la
subsunción al límite máximo, esto en atención al principio de racionali-
dad del derecho penal, por el que con la aplicación de la pena máxima se
satisface el principio de retribución, no resultando necesaria la confirma-
ción de la suma de las diversas condenas hasta por 50 años, si es el caso.
Las reglas establecidas para la acumulación de las penas han de ser per-
feccionadas, para limitar la aplicación sucesiva, para no incurrir en absur-
dos que, en vez de propiciar la consecución de la función del derecho pe-
nal, promuevan, por excesivo rigor, injusticias.
La pena de trabajo en beneficio de la víctima, a través de la presta-
ción de servicios remunerados merece especial atención. El único artículo
que destina el código al tratamiento de esta pena no establece las reglas
bajo las cuales la prestación de servicios remunerados va a beneficiar a la
víctima. Se infiere que una parte del producto del trabajo se destinará al
pago de la reparación del daño, sin embargo, es muy aventurado estable-
cer la posibilidad de esta pena, así, sin ninguna regla. Posibilidades hay
muchas: la víctima da empleo remunerado al condenado y le descuenta de
su trabajo una parte destinada a la reparación del daño; el Estado destina

en un puesto de trabajo al condenado y le descuenta de su salario el mon-
to de la reparación del daño; el Estado o la víctima emplean al condenado
y aplican totalmente su salario a la reparación del daño.
El trabajo en favor de la comunidad es una pena que no se emplea
con frecuencia, porque no existe la infraestructura normativa y material-
personal para su aplicación real. La vigilancia y el control que requiere
esta pena, así como los espacios y la coordinación interinstitucional no
han sido desarrollados. El aparato de ejecución penal no está en condicio-
nes de aplicar una pena de esta naturaleza y menos aun sin normas que
delimiten su alcance.
No se puede obviar que México padece altos índices de desempleo y
subempleo; las condiciones y características de la relación laboral en
nuestro país no han sido actualizadas aún y en, estricto sentido, la opera-
ción de medidas laborales, como sanción, está directamente vinculada a
la legislación y condiciones laborales generales.
Estoy convencida de que si trabajamos seriamente en la implementa-
ción de esta pena, si establecemos un buen mecanismo de aplicación, pro-
veemos la infraestructura, dotamos los recursos humanos y materiales,
esta medida podría servir efectivamente como una alternativa a la prisión,
sobre todo de las llamadas cortas y, también respecto de la multa, lo que
permitiría subsanar la falta de solvencia para la reparación del daño de un
buen número de presos que actualmente habitan las cárceles de la ciudad
de México.
Finalmente, están pendientes las reformas a la Ley de Ejecución de
Sanciones para el Distrito Federal; en tanto no tengamos noticia cierta
de las adecuaciones a esta ley, no podremos completar un análisis respec-
to del sistema de penas propuesto en el nuevo Código Penal para el Dis-
trito Federal.
SUSTITUTIVOS DE LA PRISIÓN Y REPARACIÓN
DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
PARA EL DISTRITO FEDERAL (2002)
Sergio GARCÍA RAMÍREZ*
Un código penal es el producto de una múltiple selección que responde a

determinados principios y a ciertas circunstancias. Las selecciones políti-
co-criminales que informan el conjunto de la legislación penal, se refie-
ren a los bienes protegidos y a las fórmulas adecuadas para protegerlos
(selección de tipos); a la calificación del sujeto como responsable de los
hechos que realiza (selección del delincuente); a la naturaleza, intensidad
y objetivo de las reacciones jurídicas frente a la conducta ilícita (selec-
ción de sanciones); al método para identificar el supuesto de las sanciones
y disponer las consecuencias correspondientes (selección del proceso), y
a la forma de cumplir esas consecuencias (selección ejecutiva).
En este marco se inscribe igualmente la procuración de cierto equili-
brio entre los intereses que entran en juego y sus titulares o pretendientes.
Éste es el escenario en el que se plantea el encuentro dinámico entre los
personajes de la dialéctica penal: inculpado, ofendido, sociedad, Estado.
Si las selecciones son el dato sustancial del orden penal, el ejercicio de
equilibrio es el dato instrumental que opera en la formulación de tipos, la
caracterización del delincuente, la elección de sanciones, el carácter y de-
sarrollo del proceso y la ejecución de la condena.
La reforma penal mexicana, un largo proceso de experiencias, refle-
xiones y regulaciones, ha recogido de diversas maneras unos datos crimi-
nológicos y unas propuestas políticas que ha depositado en selecciones
penales. También ha procurado cierta versión del equilibrio. Es así como
deben analizarse y valorarse los diversos ensayos de la reforma: tanto los
que dieron lugar a códigos completos, como los que se resumieron en
modificaciones de algunos preceptos.
* Investigador y coordinador del área penal en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM.
125
Merece especial referencia el anteproyecto de legislación penal pre-

parado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, que abarcó los códigos
sustantivo y adjetivo. Fue el producto de un largo proceso de elaboración,
del que provinieron los ordenamientos de ambas materias en los estados
de Morelos (1996) y Tabasco (1997).
Este trabajo sólo se referirá a algunos puntos bajo el rubro de las
“ Consecuencias jurídicas del delito” . Sobra decir que en la regulación de
las sanciones se manifiesta la segunda selección penal a la que me he re-
ferido y se identifica el sentido último de la actividad del Estado en este
campo. Aquéllas recogen y significan determinada opción ética, política y
jurídica. Acreditan la frontera entre la democracia y el autoritarismo. As-
piran a resolver el dilema entre excluir e incluir, eliminar o recuperar.
Además, engendran ilusiones en una sociedad proclive a creer en la efica-
cia milagrosa de las penas. De todo ello proviene el enorme valor, demos-
trativo y efectivo, del sistema de las penas en el conjunto de la justicia
penal del Estado.
La reforma promulgada en 1983 y vigente en 1984 al entonces Códi-
go Penal para la Federación y el Distrito Federal, constituye el punto de
llegada de una época y de salida de otra. Ha sido la reforma más impor-
tante entre 1931 y los días que corren, por el carácter fundamental de las
instituciones modificadas, la profundidad y trascendencia de esas modifi-
caciones y la influencia que habría de tener en todos los cambios poste-
riores, sin excluir al representado por el Código distrital de 2002.
El relevo de la pena privativa de libertad es uno de los grandes temas
penales de nuestro tiempo. Las alternativas y los sustitutivos nutren la in-
tervención más relevante del legislador en el régimen de las sanciones.
Aquí opera la búsqueda de novedades que amplíen racionalmente el arse-
nal de las penas y medidas con virtudes propias, por una parte, y como
sustitutivos de la prisión, por otra. Si la intervención penal es el último
recurso del control social, la prisión debiera ser también, una vez abolida
la pena de muerte, el último recurso de esa intervención. No extraña,
pues, la compleja historia de las alternativas y los sustitutivos de la pri-
sión y la profusión de propuestas en esta materia.
Los sustitutivos de la pena de prisión no quedan exentos del propósi-
to inherente al sistema penal en su conjunto. Debieran procurar y realizar
el objetivo readaptador que marca el artículo 18 constitucional. La crisis
que se cierne sobre el sistema penal abarca tanto la prisión como los sus-
titutivos. El éxito o el fracaso de éstos pone en tela de juicio la pertinen-
REPARACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS 127
cia de un régimen jurídico-penal inspirado en ideales recuperadores y

sustraído a las orientaciones y a las tentaciones estrictamente represivas.
No se trata solamente de reducir el número de reclusos, sino de conseguir
los buenos resultados que promete la corriente humanista y democrática
del sistema penal. En fin, los sustitutivos deben ser analizados, estableci-
dos y aplicados a la luz del enlace que existe entre el régimen de las pe-
nas y la preservación de los derechos del sentenciado, la sociedad y la
víctima del delito.
Hasta 1983, la ley penal mexicana se había mantenido fiel a las san-
ciones tradicionales. Descollaba la prisión como pieza central del siste-
ma, apenas sustituida por la condena condicional y corregida por la liber-
tad preparatoria, la remisión parcial y la prelibertad. La pena pecuniaria
se presentaba en dos especies: multa y reparación del daño. La multa
apuntaba ya, al lado de la condena condicional, como sustitutivo de la
privación de libertad de corta duración.
Sobre estas disposiciones operó uno de los cambios más relevantes y
representativos de la reforma de 1983. Aparecieron los sustitutivos mo-
dernos —en ese momento— de la pena privativa de libertad, que prove-
nían del derecho de ejecución de sanciones y del Código Penal para Vera-
cruz, de 1980. El advenimiento de los sustitutivos marcó el principio de
un viraje muy amplio en el sistema de reacciones penales: tratamiento en
libertad, semilibertad —que es, en realidad, una prisión “ discontinua”
que se ofrece como alternativa o sustituto de una prisión “ continua” — y
trabajo en favor de la comunidad, además de la multa. Pronto se amplia-
ría el ámbito de aplicación del trabajo en favor de la comunidad: sucedá-
neo de la prisión o pena autónoma, instituida primero en el régimen de
delitos de tránsito de jurisdicción federal. Estas innovaciones fueron ge-
neralmente bienvenidas.
Desde entonces quedó planteada una doble posibilidad: a) sustitución
de penas privativas de libertad de corta duración, y b) aplicación directa,
que tendría su fundamento en la decisión legal, no sólo en la decisión ju-
risdiccional. En 1983, la introducción de los sustitutivos se hizo dentro de
fronteras racionales, que permitieran una operación eficiente. Obviamen-
te, la eficiencia es una demanda general de este sistema: sin aquélla, no
pasa de ser promesa y acaba por convertirse en impunidad.
Hay condiciones cualitativas y cuantitativas de los sustitutivos, que
se articulan en la “ lógica característica del sistema” . En este orden, suce-
sivas modificaciones legales han traído zigzagueos e inconsecuencias que
no contribuyeron a la debida comprensión y al buen arraigo de aquél.

Esas variaciones fueron resultado, a su vez, de los cambios en la inciden-
cia criminal, de la percepción social y política acerca de las reacciones
adecuadas frente al crecimiento de la criminalidad y de cierto ímpetu
conducido más por la buena voluntad que por el conocimiento y la pru-
dencia. En su conjunto, estos movimientos han puesto de relieve la falta
de una política criminal que fije el cauce para la reforma penal y mida la
procedencia de las nuevas figuras e instituciones, su rumbo y su ritmo.
Las condiciones cualitativas son factores o elementos personales —ob-
jetivos o subjetivos— que abren la posibilidad de la sustitución. Constitu-
yen los presupuestos de ésta. La condición general es la pertinencia de
una sustitución, apreciada en los términos de la individualización penal
judicial prevista en los artículos 51 y 52 del Código Penal vigente en
1983 (artículo 70, primer párrafo). Planteado este fundamento general,
había que examinar otras condiciones específicas, ya estatuidas a propósi-
to de la condena condicional, a cuyo régimen se hacía expresa remisión:
a) que el delincuente fuese primerizo y hubiera “ evidenciado buena con-
ducta positiva, antes y después del hecho punible” , y b) que fuese posible
presumir que no volvería a delinquir. Finalmente, había que tomar en
cuenta el requisito que marcó el artículo 76, consecuente con la necesidad
de proteger derechos de la víctima y de acreditar, a través de “ signos”
plausibles, que existe una “ buena disposición ético-jurídica” por parte
del infractor, que le hacía acreedor a confianza y benevolencia: repara-
ción del daño o garantía de reparación.
Los requisitos cuantitativos se concentran en la posibilidad de sustitu-
ción de cierta privación de libertad, ponderada en función de la cuantía o
intensidad de ésta y de la naturaleza y el buen funcionamiento del sustitu-
tivo. Así, el artículo 70 previno en 1983 que se podría sustituir la prisión
por multa o trabajo en favor de la comunidad, cuando aquélla no excedie-
ra de un año (fracción I), y por tratamiento en libertad o semilibertad,
cuando no excediera de tres (fracción II). Para fortalecer la novedad se
reorientó la medida de vigilancia de la policía, transformada en vigilancia
de la autoridad. El cambio fue de nombre y de sentido. Hubo otras modi-
ficaciones relevantes en el régimen de penas y medidas. Entre ellas, la
histórica adopción del sistema de días multa.
Estos avances notables se verían comprometidos con algunas altera-
ciones introducidas por reformas posteriores. La de 1991 fijó un principio
general de preferencia de la pena no privativa de libertad, cuando fuese
posible optar entre ésta y la prisión. Entre los elementos que debía tomar
en cuenta el tribunal figuraba —y figura todavía— la prevención general.
Desde entonces se objetó supeditar la suerte particular del inculpado a la
operación general del sistema.
La misma reforma de 1991 amplió inmoderadamente las sustituciones
de la prisión —en cuanto al tiempo, no en cuanto a la naturaleza o el nú-
mero de los sustitutivos. Éstos quedaron en los siguientes términos: a) con-
dena condicional, cuando no excediera de cuatro años (en vez de dos) la pri-
sión impuesta en la sentencia (artículo 90, fracción I, inciso a); b) trabajo en
favor de la comunidad o semilibertad, cuando la prisión no excediese de cin-
co años (en vez de un año en el supuesto del trabajo, y de tres, en el de la
semilibertad); c) tratamiento en libertad, en la hipótesis de que la prisión no
fuera mayor de cuatro años (no de tres), y d) multa, cuando la privación de
libertad no fuese superior a tres años (en vez de uno, artículo 70).
Con todo ello, la reforma de 1991 sembró problemas que pusieron en
riesgo la eficacia del sistema. La desmesura y la ingenuidad tienen, a la
postre, un precio elevado: endurecimiento de la punición. Hay que tomar
en cuenta que la sustitución trae consigo condiciones ejecutivas singula-
res y necesidades específicas de orientación y observación de la conducta,
que deben organizarse de acuerdo con las características de la medida
misma y con las posibilidades reales de la administración. Ni la semili-
bertad ni el trabajo en favor de la comunidad pueden cubrir periodos ex-
cesivamente prolongados, que tampoco deben imponerse al tratamiento
en libertad, aunque en este caso la duración manejable puede ser más am-
plia que en aquéllos.
A su turno, una reforma de 1993 redujo condiciones para la sustitu-
ción: ya no sería necesario que el beneficiario fuera delincuente primeri-
zo. Otra cuestión polémica, sobre todo cuando no se dispone del arsenal
que favorezca el éxito de los sustitutivos.
Después de ese año hubo más cambios. El primero, de 1996, rectificó
la desmesura de 1993. Excluyó los sustitutivos en determinados casos de
previa comisión de delitos, acogiendo la cautela que sugiere la reinciden-
cia, y modificó las condiciones cuantitativas. Así resultó el siguiente sis-
tema de sustituciones, conforme al artículo 70 del Código Penal: a) por
trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, si aquélla no excedía de
cuatro años (no cinco, como antes, fracción I); b) por tratamiento en li-
bertad, cuando no fuera superior a tres años (antes, cuatro años, fracción
II), y c) por multa, si la privación de libertad no excedía de dos años (en

vez de tres, fracción III).
En 1998, una nueva reforma al artículo 70 trajo una posible causa ex-
cluyente de la sustitución penal, que aún se conserva y que constituye un
flagrante error: que la ley prohiba la conversión cuando se trate de trans-
gresiones en perjuicio de la hacienda pública. Finalmente, una reforma de
1999 incorporó en el artículo 85 del Código Penal una lista de exclusio-
nes de los sustitutivos y de la libertad preparatoria. El Distrito Federal no
siguió ese camino.
El Código Penal de 1931-1999 para el Distrito Federal conservó las
sanciones sustitutivas creadas en 1983, y la apreciación judicial acerca de
la pertinencia de la sustitución, atendiendo a los artículos 51 y 52. En el
supuesto de penas alternativas, se ordenó al tribunal optar por la sanción no
privativa de libertad, salvo que la solución opuesta sea “ineludible —como
se dijo a partir de la reforma de 1991— a los fines de justicia, prevención
general y prevención especial” . Por lo que hace a las condiciones referen-
tes a la cuantía de las penas sustituibles, el código autorizó la sustitución
en los mismos términos de la reforma de 1996.
La muy discutible Ley de Ejecución de Sanciones del Distrito Fede-
ral contiene diversas referencias a los sustitutivos. Una de ellas, acerca de
las “ instituciones que integran el sistema penitenciario” (artículo 24), se-
ñala que en las instituciones de baja seguridad “ se ubicará a quienes ha-
yan sido sentenciados por delitos no considerados como graves por la ley
o a penas que compurguen en régimen de semilibertad, o estén al final de
la ejecución de la pena de internamiento” . En otra, mucho más relevante,
delicada y cuestionable, el legislador distrital echó a volar la imaginación
y urdió un “ tratamiento en externación” (artículo 33) que “ lejos de ser
una forma de ejecutar sanciones previstas en el Código Penal constituye una
sanción diferente, con perfil propio —he observado—, que asociada con
otras medidas incorporadas en la ley ejecutiva puede significar la exclu-
sión, de facto, de la privación de libertad prevista en el código sustantivo
y en la sentencia de condena” .
El Código Penal de 2002 utiliza profusamente la pena privativa de
libertad, e insiste en las penas de larga duración. Así contraría las mejores
recomendaciones e ignora que —como se ha hecho ver desde la obra pri-
mordial de Beccaria— la mayor disuasión no proviene de la gravedad de
los castigos, sino de la certeza de que los habrá. Obviamente, la estadísti-
ca suele quedar fuera de la praxis reformista.
La exposición de motivos del nuevo Código Penal distrital, de 2002,

no expresa en lo absoluto los que el legislador tuvo en cuenta para adoptar
el régimen que finalmente estableció. En lo que toca a sustitutivos: a) man-
tiene las tres categorías creadas en 1983, además de la multa, a las que
agrega una: trabajo en beneficio de la víctima (artículos 30, fracciones
II-IV, y 34-36); b) establece el carácter facultativo de la aplicación de
sustitutivos, en función de las reglas de individualización (artículos 84,
primer párrafo, y 72), y c) parece resolver el carácter obligatorio de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 89, primer pá-
rrafo). También reitera la opción favorable a la punibilidad no privativa
de libertad, cuando aquélla sea alternativa (artículo 70, segundo párrafo),
conservando a este respecto, inclusive, la combatida referencia a la pre-
vención general que ha campeado desde la reforma de 1991.
El flamante Código no revisa las condiciones de aplicación de ciertos
sustitutivos, que pudieran requerir modificaciones (por ejemplo, el con-
sentimiento explícito del sentenciado en las hipótesis que implican tera-
pia, y en las que, por ello, se necesita colaboración activa del sujeto), y
tampoco incorpora algunas sanciones que pudo recoger, o que debieron
ser materia de deliberación, sea como sustitutivos, sea como alternativas
de la prisión: por ejemplo, suspensión del fallo, amonestación con reser-
va de pena o detención domiciliaria, para sólo citar algunas que han avan-
zado desde hace tiempo. Muy escasamente se reconoce a la reparación
del daño eficacia extintiva de la persecución penal (reparación del daño
culposo: artículo 249).
Se dice, con acierto, que la libertad bajo tratamiento, la semilibertad
y el trabajo a favor de la comunidad o en beneficio de la víctima podrán
ser sustitutivas o autónomas. Ahora bien, no basta con que la norma ge-
neral apunte esta posibilidad. Se requiere que el ordenamiento recoja las
hipótesis de aplicación autónoma en las punibilidades previstas en el libro
segundo. Esto sucede escasamente en algunos casos, y no ocurre para
nada en otros. Lo último se observa con respecto a la libertad de imputa-
bles, en la vertiente de libertad bajo vigilancia,1 nombre que, por cierto,
no figura en el catálogo de penas y medidas adoptado por los artículos 30
y 31. La semilibertad, a título de pena autónoma y única, sólo se conside-
1 El artículo 39 establece la libertad bajo vigilancia como sustitutivo del trabajo a favor de la
comunidad, que a su vez es sustitutivo de la multa, cuando no sea posible o conveniente la conversión
de ésta en aquél.
ra en dos supuestos,2 y el trabajo en favor de la comunidad, en calidad de

pena autónoma y alternativa, en otros dos.3 Tampoco se ha avanzado tan-
to como era necesario hacerlo en el rumbo de otras penas autónomas. El
Código acoge la multa, muy extensamente, como pena conjunta con la
privativa de libertad. En otras hipótesis la maneja como alternativa,4 y
apenas en un número reducido de casos como pena única.5 No podríamos
olvidar ciertas experiencias foráneas: en Alemania, la pena de multa se
aplica —sin otra sanción— en el ochenta y cinco por ciento de las senten-
cias condenatorias.
El código indica las condiciones de la sustitución y la suspensión,
cada una por su parte. Se debió agrupar en un solo rubro, como lo propo-
nía el proyecto del Instituto de Investigaciones Jurídicas, los sustitutivos
y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que obedecen al
mismo propósito esencial. Este agrupamiento permitiría un tratamiento
unitario sobre el carácter facultativo u obligatorio de aquéllas, evitaría in-
congruencias flagrantes al prever determinadas condiciones en un supues-
to, que no se extienden a los otros, no obstante la pertinencia de hacerlo,6
y facilitaría la solución uniforme de la revocación.
2 Así, en los supuestos de oposición a una obra o un trabajo públicos (artículo 285), y ultrajes a
la autoridad (artículo 287).
3 Son: desobediencia y resistencia de particulares (artículo 281) y variación de nombre o do-
micilio (artículo 317).
4 La multa como alternativa de la prisión aparece en los siguientes casos: ocultamiento, des-
trucción, inhumación o exhumación de cadáveres y restos humanos (artículo 207), amenazas (artículo
209), allanamiento (artículo 210), difamación (artículo 214), robo de uso (artículo 222), portación,
fabricación e importación de objetos aptos para agredir (artículo 251), ejercicio indebido del propio
derecho (artículo 288), usurpación de profesión (artículo 323), delitos contra seguridad en el tránsito
de vehículos (artículo 332), y destrucción o afectación, por parte de un servidor público, de propagan-
da de candidato, partido o planilla (artículo 359).
5 Lesiones levísimas (artículo 130, fracción I), omisión de auxilio o de cuidado (artículo 157),
incumplimiento de deber de asistencia alimentaria (artículo 193), incumplimiento —por parte de un
servidor público— del deber de adoptar medidas para prevenir violencia familiar (artículo 202), robo
de escasa cuantía o cuando no sea posible determinar el valor de lo robado (artículo 220), abuso de
confianza en las mismas condiciones (artículo 227), fraude en la misma hipótesis (artículo 230), daño
culposo (se previene, también, reparación, artículo 240), fraude procesal (se sanciona en la misma
forma que el fraude genérico, artículo 310), falsedad de perito si éste se retracta antes de que se dicte
la resolución correspondiente a la etapa procedimental en la que se conduce con falsedad (artículo
314) y violación de correspondencia (artículo 333).
6 Así se observa en el caso de suspensión condicional de la ejecución de la pena: ésta se resol-
verá “ motivadamente” , y para ello se requiere, entre otras cosas, “ que el sentenciado cuente con
antecedentes personales positivos y un modo honesto de vida. El juez considerará además —añade el
precepto respectivo— la naturaleza, modalidades y móviles del delito” (artículo 89, fracción III).
Difícilmente se encontraría una razón suficiente para no extender esta norma a los restantes sustituti-
vos, tanto en cuanto a la “ motivación” del fallo —que es dato de los actos de autoridad— como en
cuanto a los demás requerimientos mencionados.
En lo que respecta a las condiciones cualitativas, se atiende a los si-

guientes datos, ya recogidos por el Código del Distrito Federal 1931-
1999: a) reparación de daños y perjuicios o garantía de pago, exigencia
adecuada que debe permear el conjunto de sustitutivos, correctivos y be-
neficios legales, y b) exclusión de dos supuestos: i) en el caso de sustitu-
ción, que haya condena previa por delito doloso perseguible de oficio,
que implica una razonable limitación atenta a la reincidencia; y en el caso
de suspensión, que el sujeto no “ cuente con antecedentes personales posi-
tivos y un modo honesto de vida” (artículo 89, fracción III), y ii) que se
trate de transgresiones en perjuicio de la hacienda pública, herencia de la
objetable reforma de 1998, que se aplica a la sustitución y no tiene co-
rrespondencia en la suspensión.
Por lo que toca a los requisitos cuantitativos, donde es notorio el zig-
zagueo legislativo, obsérvese el contraste entre el régimen del nuevo Có-
digo y el que se había aceptado apenas tres años antes, que a su vez modi-
ficó sus muy cercanos precedentes. En éste se podía sustituir: a) por
multa, la prisión que no rebasara dos años; hoy, la que no rebase tres;
b) por tratamiento en libertad, la que no excediese de tres años; actual-
mente, la que no supere cinco años; c) por semilibertad, la que no fuera
superior a cuatro años; ahora, la que no exceda de cinco años; d) por tra-
bajo en favor de la comunidad, la que no rebasara cuatro años; hoy, la que
no rebase tres años (norma aplicable también al trabajo en beneficio de la
víctima), y e) por suspensión, la privación de libertad que no excediera de
cuatro años; ahora, la que no exceda de cinco años.
Surgen interrogantes sobre la racionalidad de este régimen, que no es
un estatuto de benevolencia, sino de pertinencia político-criminal, y que
por ello debe tomar en cuenta razones de fondo y factores de operación.
Se puede abrigar dudas a propósito de la justificación de tratar con mayor
benevolencia al autor del delito más grave, como sucede cuando se dispo-
ne trabajo en beneficio de la víctima o en favor de la comunidad —medi-
das que implican considerable esfuerzo por parte del sentenciado, de la
autoridad supervisora e incluso de otros sujetos— si la pena impuesta no
es superior a tres años; en cambio, se autoriza la suspensión —que des-
vincula al beneficiario de obligaciones deducidas específica y directa-
mente del delito cometido, con la salvedad de la reparación del daño—
cuando esa pena alcanza una duración considerablemente superior: cinco
años, reflejo de la gravedad del delito cometido. Algo semejante sucede
en la conversión de prisión por multa, que generalmente ha sustituido las
penas de menor duración —uno o dos años de prisión—, y en el Código

de 2002 puede sustituir penas de tres años.
Conviene examinar las consecuencias de la sustitución en casos que
involucran ciertas actividades, deberes o compromisos, tanto del senten-
ciado como de la autoridad e inclusive de otros sujetos: por ejemplo, los
administradores del centro de trabajo en el que aquél labora en beneficio
de la víctima o de la comunidad. Es obvio que el régimen completo de
alternativas “ depende principalmente de la institución de formas ambulan-
tes de vigilancia en el sentido de la asistencia en libertad vigilada o de ser-
vicios sociales equivalentes de la justicia y, con ello, de una correspon-
diente infraestructura” (Dünkel). No es conveniente, pues, poner en curso
alternativas que no se tiene capacidad de sustentar.
Propongamos como ejemplos de estos potenciales descalabros —que
no son ejemplos “ de laboratorio” — una hipótesis en que se sustituya la
pena privativa de libertad de tres años por trabajo en favor de la comuni-
dad o en beneficio de la víctima, y otra en que se sustituya cinco años de
prisión por semilibertad.
Para ponderar el primer ejemplo, tomemos en cuenta que las jornadas
de trabajo se desarrollan en periodos distintos al horario de labores nor-
males del sujeto —de las que dependen su subsistencia personal y la sub-
sistencia familiar—, y que no pueden exceder de la jornada extraordinaria
que determina la ley laboral. Esto significa un límite preciso en cuanto a
la duración de cada jornada, pero también en cuanto a la posibilidad de
que las haya en una misma semana.7 En el curso de una semana sólo sería
admisible realizar cinco jornadas de trabajo en favor de la comunidad o
de la víctima. Suponiendo que este régimen se prolongara sin pausa, esto
es, sin periodos vacacionales ni alteraciones de otro carácter, sucedería
que el sentenciado deberá trabajar por mucho más de tres años de calen-
dario, y que por todo ese tiempo habrá de mantenerse el complejo y labo-
rioso sistema de prestación de servicios, por una parte, y de administra-
ción, control y supervisión, por la otra.
Vayamos al segundo ejemplo: sustitución de cinco años de prisión
por semilibertad. Esta, muy útil en sí misma, obedece a cierta lógica inte-
rior: facilitar el reacomodo social y evitar la contaminación carcelaria.
7 En efecto, la fracción XI del artículo 123 constitucional señala que “ en ningún caso el traba-
jo extraordinario podrá exceder de tres horas diarias ni de tres veces consecutivas” ; y la fracción IV
del mismo precepto dispone que “ por cada seis días de trabajo deberá disfrutar el operario de un día
de descanso, cuando menos” .
Ahora bien, la medida también trae consigo actividades que entrañan ries-
gos y problemas; por ello no conviene extremarla, llevarla demasiado le-
jos en el tiempo y, por lo tanto, en la molestia y en el peligro.
La ley no dice cual es la equivalencia del tiempo de semilibertad con
respecto al tiempo de prisión, pero se puede suponer que un día de semili-
bertad equivale a uno de prisión, a diferencia de los dos días recogidos
expresamente por el anteproyecto del Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas. Pensemos en una semilibertad consistente en salida (excarcelación)
diurna con reclusión nocturna, aunque también podríamos pensar en cual-
quier otra variante. Reflexionemos en lo que significa —para todos: reo,
autoridad, familia, sociedad, empleador— que el sujeto salga de la cárcel
todas las mañanas y regrese a ella todas las noches (inclusive los fines de
semana, en esta hipótesis precisa), durante nada menos que cinco años. El
mero enunciado de la situación permite advertir sus riesgos y deficien-
cias. Por ello resultaba sensato limitar la semilibertad a tres años, como lo
dispuso la reforma de 1983, y además reconocer que un día de semiliber-
tad extinguiría dos de prisión, como lo propuso el anteproyecto del Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas.
Hay otros puntos vinculados con los sustitutivos. Sólo destacaré uno
de ellos: el trabajo en beneficio de la víctima, que no existía en la legisla-
ción del Distrito Federal. Por supuesto, hay que mejorar y avanzar en los
medios de “ reencuentro” entre delincuente y ofendido, víctima y victi-
mario, a través de mediación, conciliación, composición, reparación, re-
conciliación, etcétera. Y por ende, hay que conformar a este propósito no
pocas soluciones penales sustantivas y adjetivas. El Código de 2002 no lo
hizo, al desechar avances plausibles que ya figuran en ordenamientos loca-
les y que figuraban en el anteproyecto penal del Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas.
El Código de 2002 caracteriza al trabajo en beneficio de la víctima
del delito como “ la prestación de servicios remunerados, en instituciones
públicas, educativas, empresas de participación estatal o en empresas pri-
vadas, en los términos de la legislación correspondiente” (artículo 36).
Queda pendiente, pues, una legislación que detalle esta materia, y que ha-
brá de ser la anunciada ley que establezca el Fondo para la Reparación
del Daño a las Víctimas del Delito, que la Asamblea Legislativa deberá
expedir en septiembre de 2002 (artículo 2o. transitorio del decreto corres-
pondiente al nuevo Código Penal).
La formulación de la medida es defectuosa. Puesto que se trata de

servicios remunerados —a cambio de que no lo sean los correspondientes
al trabajo en favor de la comunidad—, sería debido ampliar el catálogo de
las fuentes de trabajo. En realidad, resultaría admisible cualquier activi-
dad laboral lícita, y no sólo las acotadas en las cuatro categorías del ar-
tículo 36.
El propósito del trabajo que en esta hipótesis desarrolle el sentencia-
do es la utilidad o provecho de la víctima. Y también parece natural que
esa utilidad se vincule a la reparación de daños y perjuicios, y no al enri-
quecimiento de la víctima. A fin de cuentas, los rendimientos del trabajo
del reo se entregarán a la víctima; en otros términos, aquél trabajará para
ésta, en correspondencia al mal que le causó. Así se actualiza un método
específico para la reparación del daño.
Lo característico de esta medida es que establece un vínculo inmedia-
to, directo y continuo entre víctima y victimario, por cuenta y orden del
Estado, y que ese vínculo jurídico entraña para el victimario una posición
de servicio o beneficio explícito en favor de la víctima: en suma, aquél
trabaja para éste; en otros términos, repara el daño causado.
Habrá que observar la aplicación de la nueva medida —más allá de
sus virtudes en el discurso penal— para ponderar sus ventajas. Estas son
las mismas desventajas, vistas desde una perspectiva diferente: bien que
el victimario resarza a la víctima, pero no tan bien —probablemente—
que en ese resarcimiento se cree una situación ambigüa y potencialmente
irritante, sobre todo cuando existe, para alcanzar lo uno y evitar lo otro, el
régimen de reparación del daño. Una vez más, el éxito del discurso depen-
derá de la eficacia del sistema ejecutivo: será la palabra final y decisiva.
Como se advierte, la regulación de 2002 recoge y acentúa la línea que
adoptó el Código de 1931-1999. Ha querido abrir la posibilidad de susti-
tución de penas privativas de libertad. Sin embargo, esta tendencia apa-
rentemente racionalizadora, parecería ser apenas una forma de “ aliviar la
conciencia” del Estado por las constantes incursiones en otro sentido: las
penas excesivas, que constituyen una especie de “ exorcismo” político
contra la delincuencia. Olvidamos siempre que el verdadero exorcismo
sólo reside en el destierro de la impunidad.
El delito causa un daño social y, a menudo, otro particular que afecta
los bienes de cierto individuo y del que se desprende la obligación de re-
parar. El ofendido espera y merece una satisfacción por la violencia de la
que ha sido víctima. Requiere la aplicación y ejecución de la pena corres-
pondiente, pero esto no lo libera de la necesidad de reparación. Un legis-

lador mexicano dijo hace más de un siglo: “ Sin la facultad de obtener una
reparación del perjuicio, es, para el ofendido, de importancia secundaria
que se castigue al delincuente” (Ignacio Mariscal).
Se ha concebido la reparación como consecuencia civil del delito,
aunque también se le ha atribuido la naturaleza de sustitutivo de la pena
de prisión. La reparación es reclamable en vía penal. Así, el Estado actúa
como facilitador del cumplimiento. Pone a su servicio el aparato de la
justicia penal, nada menos. El Código de 1871 sostuvo el carácter civil de
la reparación. La legislación de 1929 varió este régimen: introdujo la po-
sibilidad de que el Ministerio Público reclamase el resarcimiento, en sus-
titución de la víctima.
Los autores del código de 1931, que determinó el rumbo general de la
legislación penal mexicana, optaron por una solución diferente: concebir
la reparación como pena pública, y conferir al Ministerio Público la po-
testad exclusiva de reclamarla en ejercicio de la acción penal. Para insta-
lar el sistema referido, el legislador de 1931 hizo ver que la víctima solía
ser incompetente para reclamar sus derechos. Era, a menudo, ignorante,
menesterosa o medrosa. En consecuencia, debía ser relevada por el Mi-
nisterio Público.
Estos conceptos ocasionaron, junto con otros factores, el declive del
ofendido en el procedimiento penal. A este resultado se añadió otro efec-
to deplorable del mismo sistema: la generalizada frustración resarcitoria,
o dicho de otro modo, la ineficacia completa del régimen adoptado, en
perjuicio de aquel a quien se quería proteger: la víctima.
La absoluta decadencia del ofendido dentro del proceso penal condu-
jo, muy lentamente, a la adopción de medidas legislativas más razonables
y eficaces desde el doble ángulo de la buena marcha de la justicia y del
adecuado reconocimiento de los intereses naturales y legítimos y, en tal
virtud, de los correspondientes derechos materiales y procesales del ofen-
dido. Son diversas las manifestaciones de este propósito reivindicador del
ofendido y, por lo tanto, reequilibrador del proceso: a) vinculación de la ga-
rantía patrimonial de la libertad provisional a la reparación del daño; b) in-
troducción del concepto de perjuicio —antes y después del traspié que
sufrió esta materia en la reforma constitucional de 1993—; c) ampliación
del ámbito de coadyuvancia en la ley secundaria; d) elevación de ciertos
derechos del ofendido —o de la víctima, se dice, olvidando que estos con-
ceptos no son sinónimos— al rango de derechos constitucionales, y e) po-
sibilidad de que el ofendido impugne jurisdiccionalmente las resoluciones

del Ministerio Público sobre no ejercicio y desistimiento de la acción penal.
En el follaje del artículo 20 destaca un punto esencial: el ofendido
tiene derecho a la reparación. Si esta reparación no puede ser directamen-
te reclamada al Estado, sino al responsable individual de la conducta pu-
nible, es preciso que aquél expida las normas adecuadas —sustantivas y
procesales— para que ese derecho se realice en la mayor medida posible.
De lo contrario, la declaración enfática se enfrentará a una todavía más
enfática resistencia de la realidad, como hemos visto en el curso de mu-
chas décadas.
Tomando en cuenta el probado fracaso del régimen suscrito en 1931,
se estimó indispensable revisar sus conceptos y procurar mejores solucio-
nes. Esto sugirió restituir a la reparación de daños y perjuicios el carácter
de consecuencia civil del delito. La corriente de renovación se expresó
inicialmente en el proyecto de Código Penal para Veracruz, de 1979. Lo
que éste ensayó, de lege ferenda, lo consiguieron, de lege lata, los códi-
gos penales para Morelos y Tabasco, venciendo reticencias y resistencias
absolutamente injustificadas en la actualidad. El replanteamiento procesal
conduce a la devolución de la acción resarcitoria al ofendido.
Una vez sentado que la reparación no es pena pública, sino conse-
cuencia civil, y que por ello el ofendido puede asumir la acción resarcito-
ria —y no permanecer a la expectativa, como testigo de su propio caso—,
también parecía conveniente explorar y evitar los problemas que advirtió
el legislador de 1931. Por ello, en los códigos penales y procesales pena-
les de Morelos y Tabasco, y luego en los anteproyectos del Instituto de
Investigaciones Jurídicas, se previó una acción resarcitoria principal del
ofendido y una subsidiaria, forzosa y oficiosa, del Ministerio Público. De
este modo se asociaron las virtudes de ambos sistemas.
De ahí que sea por lo menos extraño que el Código Penal de 2002
persista en la solución más ineficaz y conservadora, que se abstiene de
motivar. En los términos del artículo 37 de ese nuevo ordenamiento —pero
antiguo o anticuado por la orientación adoptada en este extremo—, “ la
sanción pecuniaria comprende la multa, la reparación del daño y la san-
ción económica” . En el primer caso, la multa, el nuevo código sigue pun-
tualmente la disposición innovadora de la reforma de 1983 acerca de días
multa, que se ha fortalecido en el derecho penal mexicano y que debiera
ser mejorado para satisfacer más ampliamente las exigencias de la equi-
dad. En el segundo, insiste en el yerro del Código de 1931. En el tercero,

conserva un mal legado del código de 1931-2000.
Desde 1983 se inició una corriente legislativa de gran severidad en
torno a los delitos cometidos por servidores públicos. Este énfasis perse-
cutorio se plantea en distintas hipótesis y obedece a diversos motivos. En
algunos casos se califica el delito en función del carácter de servidor pú-
blico del sujeto activo; en otros, se han creado tipos penales y establecido
punibilidades severas en lo que respecta a delitos contra el servicio públi-
co en general, y específicamente en lo relativo a la procuración y admi-
nistración de justicia. El saldo de la realidad, al cabo de varios lustros de
vigencia de estos tipos, no parece acreditar la eficacia de las medidas pe-
nales. De nueva cuenta habrá que reconocer que el derecho penal, último
recurso, no exime de emplear los “ otros recursos” .
El Código de 2002 sigue aquella corriente. Hecha la distinción entre
multa, reparación y sanción económica, todas a título de sanción pecunia-
ria (artículo 37), destina un artículo a establecer en qué consiste y cuándo
se actualiza la económica: “ consiste en la aplicación de hasta tres tantos
del lucro obtenido y de los daños y perjuicios causados” cuando vengan
al caso los delitos a los que se refieren los títulos decimooctavo y vigési-
mo del libro segundo (artículo 52).8
La draconiana legislación —que una vez más se nutre con la idea de
que la multiplicación y elevación de sanciones en la letra de la ley tendrá
el efecto de suprimir la impunidad y abolir la corrupción— permite su-
mar el lucro obtenido y los daños y perjuicios causados, sin mirar que en
ocasiones se trata sólo de dos caras de la misma moneda. Una vez suma-
dos, se multiplica por tres el resultado de la suma, para alcanzar el monto
máximo de la sanción pecuniaria.
Dejo aquí estas consideraciones sobre algunos aspectos del régimen
de sanciones en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal. De lo que
he revisado, apenas en un pequeño sector de la regulación penal, se des-
prende que el flamante código contiene algunas aportaciones plausibles
—que es debido reconocer—, incurre en no pocos desaciertos y soslaya
progresos indispensables. Hubiera valido la pena esperar un poco más
para disponer de un código mucho mejor. No obstante, hay que ver lo que
se pudo conseguir: es posible que este ordenamiento sea mejor que el pre-
8 “ Delitos contra el servicio público cometidos por servidores públicos” y “ Delitos cometidos
en contra del adecuado desarrollo de la justicia cometidos (sic) por servidores públicos” .
cedente, pero es seguro que no supera al que tendríamos si hubiésemos

construido una circunstancia más favorable para lograrlo. Con todo, el
balance pudiera ser favorable a la nueva ley, si llegara a serlo —merced a
un poderoso esfuerzo integral, lúcido, resuelto y persistente— el conjunto
de la función penal del Estado.
DECOMISO DE INSTRUMENTOS, OBJETOS
Y PRODUCTOS DEL DELITO
Juan José CASTILLO MOTA*
Los diputados que integramos la Comisión de Administración y Procura-

ción de Justicia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aproba-
mos el proyecto de decreto del nuevo Código Penal para el Distrito Fede-
ral, después de haber realizado 16 foros delegaciones; cuatro foros
temáticos y cuatro foros de conclusiones, partiendo de las iniciativas pre-
sentadas por los partidos Revolucionario Institucional, de la Revolución
Democrática y Acción Nacional.
En innegable que el incremento desmedido de la delincuencia con las
nuevas formas que ésta ha ido adquiriendo, ha determinado que la norma-
tividad penal haya quedado a la zaga, ya que el marco teórico que sirve
de base al actual Código Penal ha sido rebasado por el progreso de la
ciencia penal y de la política criminal, además de ser evidente la inefica-
cia de su aplicación y los alcances de la misma.
Desde otra perspectiva, el tema de la delincuencia se ha convertido en
un verdadero debate público, sin embargo, no habíamos logrado consen-
suar en un cuerpo normativo las tendencias, doctrinas y opiniones que al
respecto han sido vertidas tanto por la opinión pública, como por los estu-
diosos y litigantes de la materia, que día a día, en su actuar, se enfrentan a
la vaguedad de las disposiciones existentes en la materia penal.
En esta ocasión abordaré brevemente lo referente al decomiso de ins-
trumentos, objetos y productos del delito que se refleja en los artículos
53, 54 y 55, del capítulo VII, del título tercero del libro primero.
Decomiso
El término proviene del latín commissum, que significa objeto comi-
sivo del crimen, objeto incautado por el fisco como castigo, el Dicciona-
* Presidente de la Comisión de Administración y Procuración de Justicia de la Asamblea Le-
gislativa del Distrito Federal.
141
142 JUAN JOSÉ CASTILLO MOTA
rio Jurídico del Instituto de Investigaciones Jurídicas lo define como “ la

privación de los bienes de una persona decretada como sanción a una in-
fracción por la autoridad judicial a favor del Estado” .
Nuestro nuevo Código Penal reproduce esta figura en su artículo 53,
al señalar que el decomiso consiste en la aplicación a favor del Distrito
Federal, de los instrumentos, objetos o productos del delito, es decir, el
decomiso está íntimamente ligado a la confiscación y ambas deben ser
ordenadas por la autoridad judicial, diferenciándose en que el primero se
refiere a una incautación parcial sobre los bienes objeto del ilícito, mien-
tras que la segunda puede recaer sobre la totalidad de los bienes del sen-
tenciado, y sin que éstos tengan relación alguna con la infracción. El de-
comiso es una figura típica del derecho penal y del derecho aduanero.
Nuestra Constitución, en su artículo 22 primero y segundo párrafos,
dispone:
Quedan prohibidas entre otras, las penas de mutilación y de infamia, los

azotes, el tormento, la multa excesiva y la confiscación de bienes, sin em-
bargo, no se considera como confiscación de bienes la aplicación total o
parcial de los bienes de una persona, hecho por la autoridad judicial, para
el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisión de un delito o
para el pago de impuestos o multas.
En tal virtud, en el segundo párrafo del artículo se explica que no

debe considerase como confiscación de bienes la aplicación parcial o to-
tal que se haga para satisfacer la responsabilidad civil consiguiente a la
comisión de un delito. Es indispensable, para la existencia de una socie-
dad, que se mantengan las condiciones necesarias para la vida completa
de los agregados que la forman. Y que, lo primero que debe exigirse del
culpable, es que reponga las cosas a su estado primitivo, y cuando sea
posible, debe ser obligado a la restitución, la reparación y la indemniza-
ción. Si para conseguir estos fines es necesario privar al culpable de la
mayor parte de todos sus bienes, no por eso la justicia debe detenerse en
su tarea de restablecer el derecho violado. En ese orden de ideas, el deco-
miso de instrumentos, objetos y productos del delito es la pena pecuniaria
consistente en la privación de la propiedad o posesión de los objetos o
cosas con que se cometió el delito, y de los que constituyen el producto
de él.
Por ello, su regulación en el nuevo Código Penal para el Distrito Fe-
deral se encuentra contenida en los artículos 53, 54 y 55 del capítulo VII,
DECOMISO DE INSTRUMENTOS 143
del título tercero que se refiere a las consecuencias jurídicas del delito,
los cuales me permito citar.
El artículo 54 señala con precisión el destino de los objetos decomi-
sados. Es decir, la autoridad competente determinará el destino de los ins-
trumentos, objetos o productos del delito, al pago de la reparación de los
daños y perjuicios causados, al de la multa o en su defecto, según su utili-
dad, al mejoramiento de la procuración y administración de justicia, apli-
cación que constituye un reclamo social para reparar, en lo posible, el
daño y los perjuicios causados a las víctimas del delito.
Igualmente, el artículo prevé que si las cosas aseguradas o decomisa-
das son sustancias nocivas o peligrosas, la autoridad ordenará de inmedia-
to las medidas de precaución que correspondan, incluida su destrucción o
su conservación para fines de docencia o investigación, según se estime
conveniente, lo que consideramos debe estar regulado. Sin enfatizar dicho
precepto finaliza diciendo: “ Si se trata de material pornográfico se orde-
nará su inmediata destrucción” . Los productos, rendimientos o beneficios
obtenidos por los delincuentes o por otras personas, como resultado de su
conducta ilícita, serán decomisados y se destinarán en los términos de di-
cho artículo.
También era de vital importancia regular lo relativo no solo al destino
de los bienes incautados, sino al procedimiento, al igual que el destino de
aquéllos que no hubiesen sido decomisados; para evitar suspicacias, mu-
chas veces fundadas, el artículo 55 así lo señala.
Artículo 55 (venta de bienes a disposición de la autoridad): los obje-
tos o valores que se encuentren a disposición de las autoridades investiga-
doras o judiciales, que no hayan sido decomisados, se entregarán inme-
diatamente a quien tenga derecho a ello, si acude dentro de los noventa
días naturales siguientes al de su notificación. Transcurrido dicho plazo
sin que sean reclamados, se le notificará por segunda ocasión para que en
un plazo improrrogable de tres meses acuda a formular la reclamación
correspondiente, con apercibimiento de que, de no hacerlo dentro de este
plazo, se le cobrarán los gastos de almacenamiento y mantenimiento que
procedan de conformidad con la ley.
Si transcurridos seis meses desde la segunda notificación, los objetos
o valores no han sido reclamados, se enajenarán en subasta pública y el
producto de la venta se pondrá a disposición de quien esté facultado para
recibirlo, previas las deducciones de los gastos ocasionados en los térmi-
nos de las disposiciones legales aplicables. Si el facultado no se presenta
144 JUAN JOSÉ CASTILLO MOTA
a recogerlo dentro de los seis meses siguientes a la subasta, el producto

de la venta se destinará al fondo para la reparación del daño a las víctimas
del delito.
En el caso de bienes que no se deban destruir ni se puedan conservar
o sea de costoso mantenimiento, se procederá a su venta inmediata en su-
basta pública y el producto se dejará a disposición de quien tenga derecho
a recibirlo por seis meses contados a partir de la notificación que se le
haga; si transcurrido dicho plazo no se presentare, se estará a lo previsto
por el cuarto párrafo del presente artículo.
Así las cosas, cabe dejar en claro, que el artículo 21 de nuestra Cons-
titución establece que “ la imposición de penas, es propia de la autoridad
judicial” . El decomiso es una de ellas, pues la autoridad administrativa
únicamente puede imponer multas o arresto hasta por 36 horas, y aun en
materia aduanera, en mercancías materia de contrabando, la autoridad fis-
cal o aduanera debe poner las mismas a disposición de la autoridad judi-
cial para su determinación, pues el decomiso sólo puede efectuarse por la
autoridad judicial.
Por último, los instrumentos y objetos decomisados que usualmente
se destinaban a favor del Estado, en el nuevo Código Penal se establece
ya que su aplicación será a favor de la víctima, para reparar el daño oca-
sionado, y la multa al Estado, la que a su vez se aplicará al fondo para la
reparación del daño y, en su defecto, al mejoramiento de la procuración y
administración de justicia. Igual destino se da a los productos o benefi-
cios obtenidos por los delincuentes como resultado de su conducta ilícita.
APLICACIÓN DE SANCIONES
(ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS)
Sergio CORREA GARCÍA*
La individualización de las penas y de las medidas de seguridad por parte

de la autoridad judicial, es un momento procedimental que implica deci-
siones jurisdiccionales y de políticas públicas, en el que deben armonizarse,
en la decisión del juzgador para la individualización penal, los diferentes
niveles de la Legislación Penal (Constitución y legislación secundaria
sustantiva, adjetiva y de ejecución). Esta premisa implica el reconoci-
miento apriorístico de una construcción legislativa penal que sea con-
gruente en su racionalidad interna, garantizando una persecución e inves-
tigación de los delincuentes y de los delitos en forma técnica y racional,
así como la rehabilitación de los delincuentes.
Lo anterior conduce al problema de la congruencia político-criminal
que debe prevalecer en el Estado democrático y social de derecho (que
implica equilibrios entre los intereses del mercado y los derechos huma-
nos; entre la libertad y el ejercicio de la autoridad; y entre la riqueza y la
pobreza) que, llevado al ámbito penal, implica una construcción y reac-
ción del sistema penal (conforme a la tesis de Juan Bustos), en que la
respuesta punitiva sea, por consenso popular, la ultima ratio contra al cri-
men, privilegiando controles sociales verticales.
En esta edificación social de la realidad del derecho penal, la inclu-
sión del modelo humanista y rehabilitacional es fundamental para evitar
una respuesta punitiva simbólica, mediática y represiva, fortaleciendo un
saber jurídico penal congruente con el racionalismo político que debe pri-
var en sociedades como la mexicana, que quiere transitar de una sociedad
cerrada hacia una sociedad abierta-globalizada que se propone ser más
justa y equitativa.
* Director de investigación en el Instituto Nacional de Ciencias Penales y miembro de la Aca-
demia Mexicana de Ciencias Penales.
147
148 SERGIO CORREA GARCÍA
Bajo este tenor, el contenido del artículo 72 del Código Penal para el
Distrito Federal vigente conserva la filosofía humanista del derecho penal
de Dorado Montero, así como el modelo reactivo de doble vía (aplicación
simultánea de penas y de medidas de seguridad), adhiriéndose a un siste-
ma ecléctico de pena retributiva y rehabilitacional (ver al pasado y al fu-
turo), en el que se subsumen tanto el reproche penal (derecho penal de
acto), y las características de personalidad de autor (derecho penal de au-
tor), en una sola fórmula que sintetiza la construcción penal en un huma-
nismo rehabilitacional, dentro de una sociedad aparentemente neoliberal.
Si analizamos el primer párrafo del artículo 72, que ordena al juez,
para dictar sentencia condenatoria, determinar la pena y la medida de se-
guridad establecida para cada delito y la individualización de la misma
dentro de los límites señalados, con base en la gravedad del ilícito y el
grado de culpabilidad del agente, agregando además, que el juzgador,
para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguridad, deberá
tomar conocimiento directo de las características de personalidad del su-
jeto, su relación con la víctima y con las circunstancias del hecho, se de-
muestra lo antes referido en el sentido de incorporar un modelo rehabili-
tacional dentro de un sistema penal retribucionista, pero en el contexto de
su sistema punitivo “ duro” , que es incongruente con dicho humanismo
rehabilitacional.
Por otra parte, el dispositivo penal comentado enlista ocho fracciones
a las que debe sujetarse el juzgador para la individualización de las san-
ciones, tales como la naturaleza de la acción y omisión y medios emplea-
dos; la magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro en que
este fue colocado; las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del
hecho realizado; la forma y grado de intervención del agente en la pro-
ducción del delito; los vínculos del parentesco, amistad o relación entre el
activo y el pasivo, así como su calidad y la de la víctima u ofendido.
De igual forma, el artículo 72 obliga al juez para determinar el quan-
tum de la pena, a considerar la edad, el grado de educación, las costum-
bres, las condiciones socio-económicas del sujeto, así como los motivos
que lo impulsaron a delinquir. De igual manera, el juez deberá tomar en
cuenta la pertenencia del procesado a un grupo étnico o pueblo indígena
con el propósito de tomar en cuenta los usos y las costumbres; así como
las condiciones fisiológicas y psíquicas en que se encontraba el activo en
el momento de la comisión del delito, como las condiciones anteriores y
posteriores al ilícito relacionadas con el mismo, entre otros aspectos.
APLICACIÓN DE SANCIONES (ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS) 149
Este texto demuestra la vocación humanista y rehabilitacional conser-

vada por el Código Penal para el Distrito Federal vigente, lo que implica
un problema adicional consistente en la efectiva aplicación de las sancio-
nes, concretamente la pena privativa de libertad en su sentido rehabilita-
cional, es decir, la debida planificación y organización del sistema peniten-
ciario en el Distrito Federal, que hoy registra un preocupante incremento
en su población. Es necesario, por lo tanto, diseñar políticas de investiga-
ción científica que permitan ponderar las realidades socio-económicas y
delincuenciales en las que se pretende que coopere un sistema penitencia-
rio humanista, en un contexto generalizado y caracterizado por un endu-
recimiento de las penas.
En la medida en que se logre la congruencia entre un sistema penal
racional y humanista con instrumentos técnicos científicos evaluatorios
de las prácticas públicas en el ámbito de la individualización de las penas
y las medidas de seguridad en especial, en ese mismo sentido se harán
congruentes tanto la pretensión punitiva del Estado como las penas en
particular, su efectiva ejecución y resultados esperados.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Y SUS CONSECUENCIAS
Moisés MORENO HERNÁNDEZ*
SUMARIO: I. Introducción y delimitación. II. La responsabili-

dad de las personas jurídicas colectivas. III. La cuestión de la
responsabilidad de las personas jurídicas colectivas en la legis-
lación penal mexicana. IV. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN Y DELIMITACIÓN
Es cierto que en el proceso de elaboración del anteproyecto de Código

Penal para el Distrito Federal se contó con mi participación, pero no pue-
do aceptar que dicha participación haya sido muy valiosa y decisiva,**
pues ella fue sólo como parte de una comisión especial que se encargó de
la redacción del texto final. Podría afirmar que, por lo que hace a la parte
general del Código, fue amplia mi intervención y que estoy de acuerdo
con gran parte de ella; con algunas cosas, en cambio, no lo estoy, como es
el caso de la regulación de la omisión impropia, del estado de necesidad,
de la reparación del daño, entre otras, que finalmente observan una redac-
ción muy distinta a la que se aprobó por la Comisión y que han motivado
las justificadas observaciones críticas por parte de algunos de los exposi-
tores en este evento. Además, quiero señalar que, en virtud del poco tiem-
* Presidente del Centro de Política Criminal y Ciencias Penales, A. C. y miembro de la Acade-
mia Mexicana de Ciencias Penales.
** Al escuchar al Diputado Castillo Mota vino a mi memoria un suceso de 1999 y que ahora
quiero evitar. En aquella ocasión, el procurador general de Justicia del D. F., Samuel del Villar, y
otros subprocuradores, hicieron una exposición de las reformas penales recién aprobadas en ese año,
y al destacar las bondades de las mismas se mencionó que todas ellas se debieron a mi “ valiosa
participación” . Seguramente todos ustedes conocen las reformas de 1999, tanto a la Constitución
como a los Códigos Penal y de Procedimientos Penales, que yo he caracterizado como las más negati-
vas que se han dado, por obedecer a tendencias netamente autoritarias, ya que contravienen la orien-
tación seguida por las reformas de 1984, 1993 y 1994. Por ello, al tener intervención, mi comentario
se limitó a desmentir al procurador, a rechazar que yo haya tenido alguna intervención en la elabora-
ción de tales reformas opuestas a mi manera de pensar.
151
152 MOISÉS MORENO HERNÁNDEZ
po que se tuvo para su elaboración, la parte especial fue menos favorecida

y, por ello, contiene un mayor número de puntos criticables. Acepto,
pues, algunas cosas y me deslindo de otras.
Por otra parte, y aun cuando ello pudiera parecer una defensa del nue-
vo Código Penal, quisiera externar alguna opinión en torno a ciertas críti-
cas que aquí se han formulado al legislador. Se ha afirmado, por ejemplo,
que el legislador no adoptó para determinadas cuestiones las elaboracio-
nes más avanzadas o más recientes de la dogmática penal y que, por ello,
la regulación es desacertada. Es decir, se ha manifestado la idea de que un
Código Penal es bueno, es acertado, en tanto que se ajusta a determinada
concepción teórica de la que uno es partidario, y está equivocado si se
aparta de ella.
Realmente sobre esto se pueden decir muchas cosas. Sólo recorde-
mos que en torno al delito y en torno a la responsabilidad individual ha
habido un desarrollo de más de 120 años de la dogmática penal y, no obs-
tante, no hay aún pax dogmática. Pero, a pesar de ello, parece que en
nuestro ámbito, según hemos escuchado, estamos acostumbrados a que
todo lo diga la ley y, además, que ésta adopte los criterios teóricos de los
que somos partidarios, en lugar de que sea la dogmática penal la que se
ocupe de explicar los nuevos contenidos de la ley y encontrar las solucio-
nes más racionales, a partir de la consideración de nuestras realidades.
Por ello, nuestra dogmática penal —así como nuestra jurisprudencia en
materia penal— muy poco se ha desarrollado. Considero desacertada la
crítica al Código Penal y, por tanto, al legislador, cuando se afirma que
no adoptó los criterios de Jakobs o de Roxin en relación con determinada
materia. Habría que analizar, antes que nada, cuáles son las implicaciones
político criminales de la nueva regulación, y luego sus implicaciones dog-
máticas, para ver cómo los criterios dogmáticos desarrollados en torno a
otras legislaciones nos pueden servir para lograr una explicación más ra-
cional de nuestra ley.
Aun cuando puede exigirse al legislador un cierto conocimiento de
las construcciones teóricas, que pueden o deben servir de base a sus ela-
boraciones legislativas, además de un amplio conocimiento de la realidad
(social, política, económica, cultural, jurídica, judicial) en la que legisla,
es innegable que carece de base real el exigirle mayores conocimientos
dogmáticos al legislador como para que haga de sus elaboraciones nor-
mativas acabadas construcciones sistemáticas, pues no es su tarea. Es pre-
ferible exigirle mayor esfuerzo a la dogmática penal y a la jurisprudencia,
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 153
para que, con base en una visión clara de la realidad y de la concepción

político-criminal del nuevo Código Penal, emprenda un desarrollo siste-
mático coherente de los nuevos contenidos de la ley penal. Es la dogmáti-
ca penal mexicana, antes que Jakobs o Roxin, la que debe ocuparse de
explicar nuestra legislación penal y encontrar los criterios de solución
para los problemas que la regulación plantea —como lo ha hecho precisa-
mente la dogmática alemana en torno a su legislación penal. Si para la
explicación sistemática de diversos contenidos de nuestra ley penal nos
pueden servir las construcciones teóricas de Roxin, de Jakobs o de cual-
quier otro, para lograr una aplicación más racional de la misma, entonces
hagamos uso de ellas, pero con el previo conocimiento de nuestra reali-
dad político-criminal.
II. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS COLECTIVAS
Al pasar a nuestro tema, se observará que trato ahora algo diferente,

pero no por ello desvinculado de las cuestiones relacionadas con el delito
y la responsabilidad penal, que es el tema de la responsabilidad de las
personas jurídicas colectivas, cuya regulación en el nuevo Código Penal
para el Distrito Federal será, sin duda, objeto de importantes desarrollos
dogmáticos.
1. Razones político-criminales de su regulación penal
No obstante el amplio desarrollo de la dogmática penal en torno al

delito y a la responsabilidad individual, aún no ha habido acuerdos que
nos puedan llevar a afirmar que ya existe paz en las discusiones; por el
contrario, estas se intensifican cada vez más, incluso en torno a temas que
se creían superados, como la cuestión metodológica. Pero, no obstante
esa falta de acuerdos, ahora —que vivimos todo un amplio proceso de
globalización del derecho penal, así como el desarrollo de la delincuencia
organizada transnacional—, el objeto de estudio de la dogmática penal se
expande y se hace más complejo, por lo que también se complican los
problemas para ésta. Eso es precisamente lo que sucede ahora con el pro-
blema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y aun cuando
el problema no es nuevo, en los últimos tiempos ha recibido particular
atención por parte de la dogmática penal, sobre todo por lo que hace a sus
presupuestos. De ahí que también el legislador mexicano le ha dado ma-
yor atención, al establecer una regulación distinta en la ley penal; por lo
que, igualmente se derivarán de ésta nuevas tareas para la dogmática pe-
nal mexicana.
Para abordar este punto, se plantean algunas cuestiones previas: ¿cuá-
les son las razones político-criminales que determinan al legislador dar
origen a una nueva regulación sobre la responsabilidad de las personas
morales? ¿Cuáles son las razones político-criminales, por las que se plantea
la necesidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas colectivas?
¿Puede hablarse estrictamente de responsabilidad penal de las personas
jurídicas o morales (responsabilidad corporativa), o sólo de la responsabi-
lidad de las personas físicas —directivos o representantes— (responsabili-
dad individual), de las cuales, sin embargo, pueden derivarse consecuen-
cias jurídicas para aquéllas? ¿Cuáles serían, en su caso, los presupuestos
necesarios para la imposición de una sanción penal a las personas jurídi-
cas? ¿Qué tipo de sanciones penales pueden ser impuestas directamente a
las personas jurídicas?
Debe reconocerse, como lo han destacado especialistas en la materia,
que las relaciones existentes entre las personas jurídicas colectivas —como
es el caso de las empresas— y los grandes problemas criminológicos y
político—criminales no han sido aún suficientemente abordados por la le-
gislación ni por la teoría. Debe, además, reconocerse que las empresas
desempeñan los más variados papeles en la vida de un país, que también
tienen que ver con el problema de la delincuencia y con los medios de
control estatal. La realidad demuestra que muchas de las infracciones co-
metidas por agentes corporativos resultan de decisiones generadas en el
seno de las empresas, como las prácticas monopólicas o anticompetitivas,
las manipulaciones para evadir impuestos, entre muchas otras.
No obstante lo anterior, tales conductas no causan la indignación y
alarma que causa la delincuencia común incluso en las formas más leves,
como robos de objetos de poco valor económico señalándose diversas ra-
zones por las que la mayoría de los delitos corporativos específicos no
despiertan la necesidad de su persecución. Por ello, también se afirma la
existencia de un déficit de sanción en lo referente a las actividades social-
mente dañosas de ciertas empresas o de sus directivos, tanto por obstácu-
los sustanciales —por las deficientes construcciones de algunos tipos pe-
nales, como es el caso de los llamados delitos especiales— como por
obstáculos procesales para determinar la responsabilidad penal de algún

miembro de la persona jurídica, sobre todo cuando falta una víctima con-
creta de las actividades de contenido económico. Por otra parte, estudios
empíricos han demostrado que “ la ejecución de la mayoría de las conduc-
tas delictivas, en concreto, es decidida en niveles de gerencia media o aun
inferior” , a quienes poco o nada les importa que la empresa tenga pérdi-
das o ganancias, ya que persiguen metas individuales; además, las formas
de las conductas delictivas pueden ser disimuladas también en relación
con los funcionarios de las empresas; de ahí que a los funcionarios supe-
riores difícilmente se les puede atribuir las conductas transgresoras de los
funcionarios inferiores.
Lo anterior pone en evidencia que el derecho penal tradicional resulta
ineficiente como medio de control de conductas ilícitas vinculadas con la
actividad empresarial, pues rara vez son aplicables sanciones penales a
personas diferentes de los agentes directos de las transgresiones, éstos son
casi siempre empleados o funcionarios de rango inferior. Si esto no se
toma en cuenta, los efectos de las sanciones, como las grandes multas,
pueden aplicarse a terceras personas que ninguna relación tienen con la
transgresión, y menos aún pueden hacer algo para evitar violaciones futu-
ras, como los empleados, los acreedores o el público en general. De ahí
que estos obstáculos deben ser esgrimidos al proponerle al legislador nue-
vos caminos para el perfeccionamiento de la legislación en esta materia.
Por cuanto se refiere a la penalización directa de las personas jurídi-
cas, igualmente se señalan diversos inconvenientes u objeciones. Como
que el impacto de las elevadas sanciones societarias de carácter econó-
mico pueden provocar, si no el cierre inmediato, al menos dificultades
financieras que obligarán a reducir costos a las empresas, de modo que
le será más difícil hacer frente a las deudas contraídas; o pueden provo-
car, por parte de las empresas que tienen cierta posición de dominio en
el mercado, una reacción inmediata, consistente en aumentar los precios
para absorber los gastos. Por ello, para evitar estos inconvenientes, se
sugiere también la adopción de sanciones racionales, es decir, por ejem-
plo, que las multas no sean excesivas, pero que se hagan efectivas y,
además, que también se prevean formas de sustitución de las mismas,
para que la corporación no vea afectada directamente su capacidad finan-
ciera y operativa que, a su vez, traiga como consecuencia la quiebra y los
despidos masivos.
2. Algunos criterios político-criminales seguidos en esta materia
Independientemente de las objeciones que se pueden formular a los

diversos sistemas que sobre el particular se adopten, lo cierto es que existe
la necesidad de su regulación penal. Sin embargo, saltan a la vista los di-
versos criterios político-criminales que sobre el particular se hacen valer.
Hasta hace relativamente poco tiempo ha prevalecido la idea, tanto en
el plano legislativo como en el estrictamente teórico, de que el único que
puede transgredir las normas penales y, por tanto, el único que puede vul-
nerar los bienes jurídicos y cometer delitos, es la persona física, por lo
que solamente ella puede ser “ penalmente responsable” ; rechazándose,
por tanto, la idea de que las personas morales o jurídicas puedan cometer
delito y ser penalmente responsables. Es decir, desde la perspectiva polí-
tico-criminal ha prevalecido el principio de la responsabilidad individual
y el de societas delinquere non potest, que es la tradicional y conocida
doctrina de la ficción, en la que prevalecen los dogmas individualistas de
la Revolución Francesa, que ven en la persona moral un simple artificio
jurídico huérfano de consistencia, de libertad y de voluntad, por lo que
niegan su capacidad delictiva (societas delinquere non potest).
En los últimos tiempos, sin embargo, las ideas han empezado a cam-
biar, sobre todo en épocas en que también la criminalidad adquiere carac-
terísticas muy diversas a lo que ha sido la delincuencia común; observán-
dose, ante esas transformaciones de la delincuencia, una cada vez mayor
injerencia de las personas jurídicas colectivas en su comisión, como suce-
de en tratándose, por ejemplo, de hechos que tienen que ver con la afecta-
ción de la ecología y la economía pública, como es el caso de la llamada
“ delincuencia de cuello blanco” o de “ cuello dorado” , por hacer refer-
encia al tipo de sujetos que intervienen en su comisión, entre los que des-
tacan los delitos (fraudes) económicos, financieros, bancarios y fiscales.
Igualmente se destaca un mayor involucramiento de las personas jurídi-
cas, de sus directivos o administradores, en conductas relacionadas con el
narcotráfico, como es el caso del “ lavado de dinero” , en donde también
participan las instituciones financieras o bancarias, sin que el Estado haya
encontrado hasta ahora los mecanismos adecuados para enfrentarlo.
Por ello, es necesario que también a dichas personas jurídicas se les
responsabilice y se les sancione, no sólo civil o administrativamente, sino
penalmente; y ello, por supuesto, al margen de la responsabilidad de sus
directivos o representantes legales. Por otra parte, por tratarse de un pro-
blema poco atendido legislativamente, al menos en el ámbito nuestro,

también se plantea la necesidad de buscar las mejores estrategias político-
criminales con las que el Estado pueda enfrentar dicho fenómeno y, por
tanto, que tales estrategias se encuentren debidamente previstas en la ley.
Ciertamente, el problema no es nada nuevo, pues incluso ha sido ya
objeto de discusión desde la segunda mitad del siglo XIX, siendo los Es-
tados Unidos de América uno de los primeros países que se ha ocupado
de su regulación penal. Pero en los tiempos actuales, es en los países de la
Unión Europea donde más se ha trabajado sobre este particular, tanto le-
gislativa como doctrinariamente, siendo Holanda uno de los primeros paí-
ses en Europa que reconoce la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas. En contraposición, en el ámbito continental europeo, el modelo
francés siguió una posición distinta de la holandesa, que no parte de la res-
ponsabilidad funcional, sino de la culpabilidad individual; por lo que las
sanciones criminales sólo son imponibles a las personas físicas que ac-
túan en el seno de la persona jurídica, y no a la persona jurídica misma.
En efecto, los criterios seguidos en Holanda, como en otros países de
la Unión Europea, incluyendo el derecho anglosajón, empezaron a aban-
donar la teoría de la ficción, algunos con mayor avance que otros. Entre
tales criterios se mencionan:
1) El de la teoría funcional, seguida por el derecho anglosajón (nortea-

mericano), en que una persona puede ser responsable de los hechos
realizados por otro, hablándose por ello de dolo o de culpa funcional y
no individual; lo que depende de la posición y de las funciones que
tiene la persona en una empresa. Se admite, por tanto, la responsabili-
dad de la persona jurídica (empresa) por omisión y negligencia.
2) El criterio del derecho inglés, en el que se acepta la responsabilidad
de la persona jurídica, pero se la vincula sólo a las cabezas de las
personas jurídicas, mas no con relación a empleados menores; se
trata, por tanto, de un criterio más limitado que el del derecho nor-
teamericano.
3) De acuerdo con el modelo alemán, la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas responde a un sistema estructurado a modo de parte
general en la Ley Federal de Contravenciones (OwiG), donde se
establecen los presupuestos de la responsabilidad de las personas
jurídicas colectivas por los hechos de sus agentes, siguiendo un es-
quema cerrado y complejo. La legislación alemana consagra sobre
este particular el principio de oportunidad, conforme al cual en nu-

merosos casos la causa se persigue solamente contra la persona co-
lectiva, dejándose a un lado la posibilidad de sancionar al individuo
infractor a consecuencia de una decisión tomada por la autoridad
administrativa; situación que ha sido objeto de críticas en la doctri-
na. Por lo que hace a los presupuestos de la pena, mientras ésta sea
impuesta a una persona física rigen exactamente los mismos presu-
puestos que tradicionalmente han sido diseñados. Pero la imposi-
ción de una pena a una persona jurídica colectiva también depende
de la existencia de una conducta de una persona física, que reúna
una serie de requisitos, precisamente por la naturaleza accesoria de
aquélla.
4) El de Holanda que, si bien sigue la tradición jurídica napoleónica,
ha recibido una fuerte influencia del derecho norteamericano en los
últimos tiempos, por lo que acepta la “ teoría de la responsabilidad
funcional” . Conforme a ella, un jefe puede responder penalmente
por actos u omisiones de sus empleados, y desde hace más de cin-
cuenta años acepta dos principios: societas delinquere potest y pu-
niti potest. En los años setenta adopta la responsabilidad penal de
las personas jurídicas para todos los delitos y crímenes, y así lo
prevé en el Código Penal, en el que se reconoce: a) la responsabili-
dad de las personas físicas, b) la responsabilidad de las personas
jurídicas y c) la responsabilidad de los dirigentes o representantes
de empresa, por separado o acumulativamente, y el Ministerio Pú-
blico puede elegir entre estas tres vías o puede acumular las tres
(cfr. J. Vervaele). Sin embargo, no se trata de una “ responsabilidad
puramente objetiva” , sino que tiene también un aspecto moral o
material y, además, siempre tiene que estudiarse la responsabilidad
de las personas físicas.
La tendencia político-criminal, que se basa en el principio societas

delinquere potest, ha provocado también la necesidad de precisar en la
ley cuáles deben ser los presupuestos para la responsabilidad penal corpo-
rativa. Pero, en virtud de que las legislaciones penales aún no han sido
muy claras sobre este particular, la dogmática penal se ocupa ya de mane-
ra intensa de esta cuestión en los últimos tiempos, sin que tampoco se
observe todavía una clara tendencia teórica dominante por seguir.
Por lo que hace a las sanciones (penales) para las personas jurídicas,
se prevén igualmente diversas consecuencias en las legislaciones, aten-
diendo a la naturaleza de aquéllas. Y desde el plano teórico se sugiere,
con relación a las empresas, que las sanciones deben apuntar —directa o
indirectamente— a modificar sus estructuras, como medida preventiva, lo
que sólo se puede obtener si se afecta al hombre de negocios: al presiden-
te de una firma, a los directores o al gerente general. Desde este punto de
vista preventivo general de la medida estatal, se piensa que “ es muy posi-
ble que el mero procesamiento de un hombre de negocios tenga un im-
pacto suficientemente fuerte como para que tanto éste cuanto sus colegas
hagan lo posible por evitar situaciones semejantes en el futuro” . Pues se
considera que “ el mal rato experimentado por una persona acostumbrada
a un trato privilegiado es quizá equiparable a severas condenas impuestas a
gente proveniente de estratos sociales inferiores, para quienes la imagen y
la reputación constituyen aspectos no tan dignos de salvaguardar” . Dicho
efecto podría ser mayor si se trata, además, de una condena también seve-
ra (M. Goti, p. 48).
No obstante lo anterior, existen ciertos reparos cuando, en relación
con los procedimientos sobre este tipo de responsabilidad penal, se hacen
valer los principios del derecho penal tradicional, que tratan de garantizar
los derechos de los inculpados y evitar el abuso en el ejercicio del poder
penal; pues, se considera que entonces el remedio penal tiene pocos efec-
tos preventivos, en virtud de que las posibilidades de detención y apre-
hensión son menores que en relación con personas de escasos recursos, o
porque con frecuencia se colocan hombres de paja en los puestos clave,
o bien porque simplemente las denuncias son menores, porque quienes de-
ben hacerlo en la mayoría de las veces ignoran el hecho. Por ello, se esta-
blece la necesidad de llegar a quienes diseñan el modelo empresario para
que el sistema grupal se vea modificado, para lo cual se señala la conve-
niencia de elaborar una doctrina de la responsabilidad penal corporativa,
en la que pueden reconocerse modalidades diferentes, como: a) prever
sanciones que puedan ser impuestas de manera directa a las personas jurí-
dicas, y b) apuntar a la responsabilidad funcional de la cabeza de la orga-
nización, como se señaló con anterioridad y como ya lo prevén las legis-
laciones antes mencionadas.
En síntesis, se considera que una estrategia político-criminal, de la
que se puedan esperar resultados satisfactorios, debe combinar diferentes
vías, de manera que se prevean sanciones que pesen tanto sobre la perso-
na jurídica colectiva como sobre los funcionarios superiores de la misma

persona. La determinación de las proporciones correspondientes “ habrá
de depender de la clase de infracción de que se trate, del tipo y tamaño de
la persona jurídica (sociedad) y de la estabilidad económica del medio en
que aquélla se desenvuelva (M. Goti, 65), que son los criterios que siguen
los modelos europeos antes señalados, entre los que destaca el holandés,
el cual responsabiliza penalmente tanto a las personas físicas como a las
personas jurídicas y a sus representantes o directivos, ya sea por separado
o acumulativamente.
III. LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS COLECTIVAS EN LA LEGISLACIÓN
PENAL MEXICANA
1. Algunos antecedentes
La legislación penal mexicana no le había dado hasta los tiempos re-

cientes un trato adecuado al problema de la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas. La legislación penal federal y para el Distrito Federal no ha
sido uniforme sobre este particular, y lo propio puede decirse de la legis-
lación penal de los diversos estados de la República. El primer Código
Penal federal, que data de 1871, rechazó expresamente la responsabilidad
de las sociedades y agrupaciones, al precisar: “La responsabilidad criminal
no pasa de las personas y bienes del delincuente, aun cuando sea miem-
bro de una sociedad o corporación” (artículo 33). En cambio, primero en
el Código Penal de 1929 (artículo 33) y luego en el de 1931 (artículo 11),
se admitió la posibilidad de que en una sentencia judicial se decrete la
suspensión de las actividades de una sociedad o agrupación, o su disolu-
ción, en ocasión y con motivo de un delito cometido por un socio o repre-
sentante de la misma con los medios que para tal objeto le hubiera pro-
porcionado la propia entidad, de modo que resulte cometido a nombre o
bajo el amparo de la representación social o en su beneficio. Además, el
artículo 10 del Código de 1931, aún vigente, establece que “ la responsa-
bilidad penal no pasa de la persona y bienes de los delincuentes, excepto
en los casos especificados por la ley” , que sin duda prevé una excepción
al principio de la intrascendencia de la pena; siendo éste el criterio que,
en principio, han seguido los códigos penales de los estados que adopta-
ron como modelo al Código Penal federal de 1931.
No obstante, la realidad muestra que las disposiciones relativas a la
responsabilidad penal de las agrupaciones han carecido de aplicación
práctica; han sido, como decía Matos Escobedo, una fórmula vacía, sin
sentido ni objeto en nuestro medio jurídico, lo que se ha debido, entre
otras causas, a que no se han consignado reglas para hacer efectivas las
responsabilidades y las sanciones corporativas, como tampoco se ha pre-
visto claramente si podía sancionarse a una agrupación sin someterla a
juicio, como lo exigen los diversos principios que rigen nuestro sistema
procesal.
Ante esa situación de falta de aplicación práctica de la ley, se han
planteado como alternativas: a) suprimirlas por inútiles, regresando a la
postura del Código Penal de 1871, o b) modificarlas, precisando la capa-
cidad de las personas morales o jurídicas tanto para la comisión de delitos
que fueran peculiares a su naturaleza y constitución como para ser proce-
sadas, a fin de cumplir con la garantía nulla poena sine judicio (cfr. Ma-
tos Escobedo, p. 6). Las tendencias legislativas de varios estados de la
República han optado por la doctrina de la responsabilidad de la persona
jurídica, pero en el sentido que lo hace el artículo 11 del Código Penal
federal, aunque precisando la forma y los efectos con que debía proceder-
se a la suspensión o disolución de la persona moral para sancionar los
“ delitos corporativos” , así como el “ enjuiciamiento de las personas mo-
rales” , que sin duda supone apartarse de las formas tradicionales del pro-
ceso penal diseñadas para las personas físicas.
Esta misma tendencia, pero con mayor claridad, han seguido diversos
anteproyectos de Código Penal, como es el caso del anteproyecto elabora-
do por la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal en 1990-
1991 y que en 1992 fue retomado y perfeccionado por la Comisión de
Justicia de la Cámara de Diputados, que estableció un capítulo especial
para regular las consecuencias jurídicas para las personas morales, en el
que se consideran como sanciones “ administrativas” : la suspensión, diso-
lución, prohibición de realizar determinadas operaciones e intervención
de las personas morales, y se señala en qué consiste cada una de ellas.
Pero se establece como principio que “ para los efectos de este Código,
sólo pueden ser penalmente responsables las personas físicas” ; es decir,
se adopta el principio societas delinquere non potest, aún prevaleciente
en la mayoría de las legislaciones penales; previéndose, además, en tér-

minos análogos al aún vigente artículo 11, que,
cuando un miembro o representante de una persona moral, con excepción

de las entidades del Estado que la ley señale, cometa algún delito con los
medios que para tal objeto la misma entidad le proporcione, de modo que
resulte cometido a nombre, bajo el amparo, o en beneficio de ésta, el juzga-
dor impondrá en la sentencia, con audiencia e intervención del repre-
sentante legal, las consecuencias previstas en este Código para las personas
morales, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieren incurrido las
personas físicas (artículo 26).
En 1995 se elaboró un proyecto de reformas al Código Penal federal,

que también estableció modificaciones en materia de “ responsabilidad de
las personas morales” , que comprendía cambios al artículo 11 del Código
Penal y la inclusión de un capítulo en el título de penas y medidas de
seguridad, en el que se sugería un texto idéntico al de los señalados ante-
proyectos de 1991 y 1992. Y aun cuando ello se quedó en mero proyecto,
vale la pena repetir aquí, aunque sea parcialmente, lo que se expresó en la
exposición de motivos, que sin duda fueron también los motivos de quie-
nes originaron el nuevo Código Penal del Distrito Federal. En dicha ex-
posición se dice:
Uno de los aspectos poco atendidos legislativamente, es el relativo a la res-

ponsabilidad de las personas morales. Si bien el artículo 11 del Código
Penal federal prevé la posibilidad de que en la sentencia se decrete la sus-
pensión de la misma o su disolución cuando algún miembro de ella come-
ta algún delito con los medios que para tal objeto la misma entidad le pro-
porcione, de modo que resulte cometido a nombre, bajo el amparo o en
beneficio de ella, en la práctica no siempre sucede así, en virtud de que la
forma de aplicación y los alcances de dichas sanciones no están precisadas
en la ley.
Por otra parte, la responsabilidad en que incurren las personas morales
es cada vez más creciente en los últimos tiempos, como, por ejemplo, en la
afectación de la ecología y de la economía pública, así como en conductas
relacionadas con el narcotráfico, como es el caso del lavado de dinero, sin
que contra ello el Estado pueda reaccionar adecuadamente, por la deficien-
te regulación con que hasta ahora contamos. Por razón de lo anterior, se
propone reformar el artículo 11, que es el que tradicionalmente se refiere a
esta materia, para precisar que a las personas morales se les podrán impo-
ner diversas sanciones por el juez penal. Se parte de la idea de que sola-
mente las personas físicas pueden ser penalmente responsables; por lo que
las consecuencias para las personas morales no será de carácter penal sino
administrativo.
Mientras que en el ámbito federal todo esto ha quedado hasta ahora

en mero intento de reforma, algunos códigos penales estatales han dado
ya pasos más avanzados sobre esta cuestión, sobre todo por lo que hace a
las sanciones —como es el caso de los Códigos de los estados de Vera-
cruz (1980), Guerrero (1984), Baja California (1986), Hidalgo (1990), Si-
naloa (1992), Tabasco (1997), Coahuila (1999), entre otros—, siendo
ahora el nuevo Código Penal para el Distrito Federal el que contiene la
versión más actualizada sobre esta materia en México.
2. La regulación en el nuevo Código Penal
El nuevo Código Penal para el Distrito Federal adopta expresamente

el tradicional y aún dominante principio societas delinquere non potest,
que niega la responsabilidad penal corporativa, al establecer en su artícu-
lo 27:
Para los efectos de este Código, sólo pueden ser penalmente responsables
las personas físicas. Sin embargo, cuando un miembro o representante de
una persona moral, con excepción de las instituciones públicas del Distrito
Federal, cometa algún delito con los medios que para tal objeto la misma
persona moral le proporcione, de modo que el delito resulte cometido a su
nombre, bajo el amparo o en beneficio de aquélla, el juzgador impondrá en
la sentencia, previo el procedimiento correspondiente y con intervención
del representante legal, las consecuencias jurídicas accesorias previstas en
los artículos 68 y 69 de este Código para dichas personas, independiente-
mente de la responsabilidad en que hubieren incurrido las personas físicas
por los delitos cometidos.
Es claro que el sentido de esta regulación del nuevo Código Penal

para el Distrito Federal de 2002 es exactamente el mismo que el de los
citados anteproyectos de 1991 y 1995. En ella prevalece, por tanto, la
ideología de los dogmas individualistas de la Revolución Francesa, que
aún ven en la persona jurídica colectiva un artificio jurídico huérfano de
consistencia, de libertad y de voluntad y, por ello, niegan su capacidad
delictiva. Sin embargo, establece consecuencias para las personas jurídi-

cas colectivas, y prevé que, para la imposición de las mismas, se observa-
rá el principio del procedimiento previo correspondiente, así como la in-
tervención en éste del representante legal.
En efecto, en el artículo 68 se prevén las diversas consecuencias para
las personas jurídicas, así como sus respectivos alcances y duración; ellas
son: suspensión, disolución, prohibición de realizar determinados nego-
cios u operaciones, remoción e intervención. Remitimos a dicho artículo
para ver en qué consiste cada una de estas sanciones. Por su parte, el ar-
tículo 69 contiene una previsión importante, que rige para las diversas
sanciones a que se refiere el artículo 68, pues obliga al juzgador a tomar
las medidas pertinentes “ para dejar a salvo los derechos de los trabajado-
res y terceros frente a la persona jurídica colectiva, así como aquellos
otros derechos que sean exigibles frente a otras personas, derivados de
actos celebrados con la persona moral sancionada” .
Si bien el nuevo Código, a diferencia de los anteproyectos anteriores,
no lo indica expresamente, al analizar la naturaleza de estas consecuen-
cias jurídicas habrá que concluir que ellas son sanciones de carácter ad-
ministrativo independientemente de que sea el juez penal el que las im-
ponga en la sentencia. El hecho de que la ley las considere además como
“ consecuencias jurídicas accesorias” , seguramente planteará el problema
de que existen otras sanciones que son “ principales” , pues ellas no pue-
den ser otras que las que se prevén para las personas físicas. Por ello,
también habrá que entender que la responsabilidad de la persona jurídica
tendrá un carácter accesorio respecto del hecho cometido por una persona
física, miembro de aquélla.
La nueva regulación, en cambio, no señala cuáles son o deben ser los
presupuestos mínimos para la imposición de la sanción a la persona jurí-
dica. Al no precisarse, será tarea de la doctrina y de la jurisprudencia es-
clarecerlos, aún cuando se ha dicho que no son penas sino sanciones ad-
ministrativas. Para las legislaciones que admiten la responsabilidad penal
de las personas jurídicas colectivas y, por tanto, que admiten la imposi-
ción de penas a éstas, se plantea el problema de precisar si los presupues-
tos de ellas son los mismos que han sido elaborados por la doctrina tradi-
cional en torno a la responsabilidad individual, es decir, en torno a la
responsabilidad penal de las personas físicas, o si deben ser diferentes
dada la naturaleza de la persona jurídica colectiva, en donde se habla de
una responsabilidad corporativa. Pero esa será, precisamente, la tarea de

la dogmática penal mexicana, ante la existencia de una nueva regulación.
Sólo habrá que esperar que, en la práctica, la nueva regulación no re-
sulte ser una fórmula vacía, sin sentido ni objeto en nuestro medio jurídi-
co, como decía Matos Escobedo en relación con la fórmula aún vigente.
Y habrá que seguir trabajando, desde la perspectiva político-criminal,
para encontrar mejores fórmulas, sobre todo procesales, para hacer real-
mente efectivas las responsabilidades y las sanciones corporativas.
IV. BIBLIOGRAFÍA
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Derecho penal económico aplicado a la acti-

vidad empresarial, Madrid, Civitas, 1978.
———, “ Los delitos societarios en el nuevo Código Penal español de
1995” , Jornadas de Derecho Penal Económico, Oviedo, 1996,
———, “ Hacia un nuevo derecho penal: el de las personas jurídicas” ,
Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menendez, Civi-
tas, Madrid.
BARBERO SANTOS, Marino, “ Responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas” , RDM, 1957.
BUNSTER, Álvaro, “ Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad pe-
nal de las personas morales” , La ciencia penal en el umbral del siglo
XXI, Ius Poenale, CEPOLCRIM, México, 2001.
FELLINI, Zulita, “ Problemas de imputación penal en el ámbito de las per-
sonas jurídicas” , La ciencia penal en el umbral del siglo XXI, Ius
Poenale, CEPOLCRIM, México.
GARCÍA, Luis M., Criminalidad de empresa, Buenos Aires, 1990.
GRACÍA MARTÍN, Luis, El actuar en lugar de otro en derecho penal, ts. I
y II, Zaragoza, 1985.
———, Responsabilidad de directivos, órganos y representantes de una
persona jurídica por delitos especiales, Barcelona, Bosch, Casa Edi-
torial, 1986.
HURTADO POZO, José, “ Responsabilidad penal de la empresa en el dere-
cho penal suizo” , La ciencia penal en el umbral del siglo XXI, Ius
Poenale, CEPOLCRIM, México, 2001.
MALAMUD GOTI, Jaime E., Persona jurídica y penalidad, Buenos Aires,
Depalma, 1981.
———, Política criminal de la empresa, Buenos Aires, Depalma, 1984.
MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, Delitos bancarios, México, Porrúa, 1998.

MATOS ESCOBEDO, Rafael, La responsabilidad penal de las personas
morales, México, Botas, 1956.
MORENO HERNÁNDEZ, Moisés, Política criminal y reforma penal. Algu-
nas bases para su democratización en México, Ius Poenale, CEPOL-
CRIM, México, 1999.
MUÑOZ CONDE, Francisco, “ La responsabilidad penal de los órganos de
las personas jurídicas en el ámbito de las insolvencias punibles” ,
CPC, 1977, núm. 3.
RIGHI, Esteban, Derecho penal económico comparado, Madrid, Editoria-
les de Derecho Reunidas, 1991.
SCHÜNEMANN, Bernd, “ Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal
y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa” , Anuario
de derecho penal y ciencias penales, t. XLI, fasc. II, mayo-agosto de
1988, Madrid.
SUTHERLAND, Edwin H., White Collar Crime, Nueva York, 1940 (1945).
Versión española El delito de cuello blanco, trad. de Rosa del Olmo,
Universidad de Venezuela.
TIEDEMANN, Klaus, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, I,
Allgemeiner Teil, Hamburg, Verlag Rowohlt, 1976.
———, Lecciones de derecho penal económico (comunitario, español y
alemán), Barcelona, 1993.
VERVAELE, John A. E., “ La responsabilidad penal de y en el seno de la
persona jurídica en Holanda. Matrimonio entre pragmatismo y dog-
mática jurídica” , Revista de Derecho Penal y Criminología, 2a. épo-
ca, núm. 1, 1998.
PRESCRIPCIÓN
Raúl PLASCENCIA VILLANUEVA*
SUMARIO: I. Introducción II. Evolución jurídica de prescrip-

ción. III. Regulación actual de la prescripción en el Código
Penal federal. IV. Tendencias del nuevo Código Penal para el
Distrito Federal. V. Instrumentos internacionales. VI. Refle-
xión final
I. INTRODUCCIÓN
En todo sistema de justicia penal corresponde al Estado la potestad de seña-

lar los tipos penales, los lineamientos para la persecución del delito y esta-
blecer las consecuencias jurídico penales que, en su caso, deberán ejecutarse
y ser impuestas a quienes delincan, ello engloba lo que se suele denominar
pretensión punitiva y la potestad de ejecutar las penas y medidas de segu-
ridad, que en un Estado democrático no puede dejar de lado las garantías
propias del gobernado que giran en torno al principio de legalidad.
Ahora bien, la pretensión punitiva del Estado vinculada con la potes-
tad para ejecutar las penas y medidas de seguridad, puede desaparecer
ante varias circunstancias, una de ellas es el paso del tiempo, figura jurí-
dica que se conoce como prescripción.1
La prescripción recoge hechos o fenómenos que ocurren en la natura-
leza, por ello son varios sus fundamentos. Como afirma Manzini, la pres-
cripción “ no representa otra cosa que el reconocimiento del hecho jurídi-
co dado por un hecho natural, esto es, el transcurso del tiempo” .2
* Segundo visitador de la Comisión Nacional de Derechos Humanos.
1 Del latín praescriptio, onis, significa en su primera acepción, título, inscripción, prefacio,
comienzo; en sentido figurado, pretexto, excusa; en su tercera acepción, excepción; y en su cuarta
acepción, argucia, escapatoria.
2 Vela Treviño, Sergio. La prescripción en materia penal, Trillas, primera reimpresión de la
primera edición, 1985, p. 41. En la nota 42, Treviño cita: “ Véase el Tratado de Derecho Penal, pri-
mera parte, teorías generales, vol. V., Ediar Editores, Buenos Aires, p. 145. En la nota 32, Manzini
167
168 RAÚL PLASCENCIA VILLANUEVA
Para otros autores, “ si se trata de la acción penal, resulta contrario al

interés social mantener indefinidamente viva la imputación delictuosa; a
que las pruebas se debilitan con el tiempo; a que la sustracción a la justi-
cia efectuada por el delincuente es de por sí un sufrimiento; y a que el
daño mediato y la razón política de la pena pierden vigor. Tratándose de
la prescripción de la pena su fundamento es, además, la falta de su utiliza-
ción por el Estado, no obstante haber transcurrido el tiempo” .3
Al respecto es conveniente mencionar que la tendencia por utilizar la
denominación relativa a “ prescripción de la pretensión punitiva” y “ pres-
cripción de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad” in-
corporada al Código Penal para el Distrito Federal de 2002, en lugar de
hacer referencia a la prescripción de la acción penal y a la prescripción
de las penas y medidas de seguridad, no resulta novedosa para nuestro
sistema jurídico, toda vez que ya se utiliza en otras codificaciones como
es el caso de los estados de Baja California,4 Morelos,5 Querétaro,6 Sina-
loa7 y Tabasco,8 así mismo es parcialmente aceptada en los Códigos de
Baja California Sur,9 Estado de México,10 Guerrero,11 Hidalgo12 y Quinta-
na Roo,13 en el resto de las entidades federativas, así como en la legisla-
cita a Pessina en estos términos: “ El criterio es la fuerza del tiempo ... El tiempo no es creador de
derechos, no es destructor de derechos; pero existe una fuerza en el mismo para modificar los hechos,
a la cual se vinculan las relaciones del derecho” .
3 Carranca y Trujillo, Raúl, Carranca y Rivas, Raúl, Código Penal anotado, Porrúa, 20a. ed.,
México, 1997, p. 314.
4 Código Penal para el estado de Baja California, 20-VIII-1989, libro primero, título V, capítu-
los IX, X y XI, artículos 110-122.
5 Código Penal para el estado de Morelos, 9-X-1996, libro primero, título VI, capítulo X, ar-
tículos 97-105.
6 Código Penal para el estado de Querétaro, 23-VII-1987, libro primero, título V, capítulo X,
artículos 111-124.
7 Código Penal para el estado de Tabasco, 22-II-1997, libro primero, título V, capítulo XI,
artículos 98-109.
8 Código Penal para el estado de Tabasco, 22-II-1997, libro primero, título V, capítulo XI,
artículos 98-109.
9 Código Penal para el estado de Baja California Sur, 15-I-1991, libro primero, título V, capí-
tulos I, y IX, artículos 105-107 y 122-138.
10 Código Penal del Estado de México, 20-III-2000, libro primero, título V, capítulos XI, XII y
XIII, artículos 94-106.
11 Código Penal del estado de Guerrero, 14-XI-1986, libro primero, título V, capítulos X, XI y
XII, artículos 90-102.
12 Código Penal para el estado de Hidalgo, 9-VI-1990, libro primero, título IV, capítulos I y X,
artículos 109, 120-131.
13 Código Penal para el estado libre y soberano de Quintana Roo, 29-III-1991, libro primero,
título V, capítulo I, artículo 68, y título sexto, capítulos I, II y III, artículos 76-85.
PRESCRIPCIÓN 169
ción federal, prefiere, hasta ahora la denominación de causa de extinción

de la responsabilidad penal.
Sin embargo, es indudable que se trata de una referencia más apropia-
da y cercana a la técnica jurídica, aludir a circunstancias que impiden atri-
buir responsabilidad penal a una persona y por consecuencia eliminan la
posibilidad de imponerle una consecuencia jurídico penal, por ello el
cambio terminológico permite superar el añejo concepto con el que tradi-
cionalmente se identificaba a una de las causas de extinción de la respon-
sabilidad penal.
Si partimos de la idea de que la prescripción es una figura jurídica
que al incorporarse a los códigos penales se le utiliza para identificar la
extinción de la pretensión punitiva (acción penal) y de la potestad de eje-
cutar las penas y medidas de seguridad producida por el decurso del tiem-
po,14 debemos entender que el Estado continúa con su deber de garantizar
una debida procuración e impartición de justicia.
Por lo anterior, antes de abordar algunas ideas sobre el tema, resulta
conveniente mencionar los resultados de una de las últimas encuestas ela-
boradas por el Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informáti-
ca,15 con cifras sólo hasta finales de 2000, en la cual destaca que en el
periodo 1998-2000 fueron denunciados 4,261,242 delitos ante las 33 pro-
curadurías del país, 32 estatales y la federal, de los cuales 551,359
(12.938927%) fueron consignados y 425,292 sentenciados (9.9804704%).
Entre las personas declaradas o encontradas culpables en 1998: 120,720
(8.3225268%), en 1999: 124,704 (8.9684976%) y en el 2000: 122,582
(8.6309913%) de entre las cuales fueron condenadas a un año o menos de
privación de la libertad en 1998: 46,150 (3.1816154%), en 1999: 44,482
(3.199069%) y en el 2000; 46,807 (3.295678%). Por otra parte, la estadís-
tica refleja que las personas condenadas a 10 o mas años de privación de
la libertad fueron en 1998: 5,642 (0.3889636%), 1999: 6,660
(0.4789757%) , y en 2000: 6,835 (0.4812519%).
De la cifra anterior se puede observar que existe un remanente de al me-
nos 3,709,883 denuncias que no han sido puestas en conocimiento de la au-
toridad judicial y respecto de las cuales el término de la prescripción po-
14 Prescripción penal. En la voz “ extinción penal” se ha expresado que ella puede referirse
tanto a la acción como a la pena y que la prescripción es un modo de extinguir la responsabilidad
penal por el simple transcurso del tiempo. Diccionario jurídico mexicano; Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas; Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México.
15 Periódico Reforma, Año 9, núm. 3114, Sección “ A” , 24 de junio de 2002, pp. 1 y 8 “ A” .
dría estar corriendo o bien haber transcurrido, con lo cual la justicia podría
dejar de operar y por consecuencia generarse en la sociedad un sentimien-
to distinto al aprecio por la norma penal y la justicia.
En efecto, pues, tal y como Binding afirmaba “ el tiempo que todo lo
devora, devora también la resultante de la prueba” ,16 por ello cuando se
alude a la prescripción no sólo debe meditarse sobre el delito, sino, tam-
bién en los medios de prueba que evidentemente quizás pasado el tiempo
ya no resulten asequibles para los fines inicialmente previstos, pero sobre
todo en la posibilidad de las instituciones para lograr el cumplimiento de
su función.
II. EVOLUCIÓN JURÍDICA DE PRESCRIPCIÓN
La prescripción debe entenderse como un caso de excepción a la fa-

cultad exclusiva y excluyente del Estado para perseguir los delitos y san-
cionar a los delincuentes, que está basada en el transcurso del tiempo; sin
embargo es de vital importancia comprender cómo esta figura evolucionó
en la legislación de México.
En el Código Penal veracruzano de 1835, que contenía un total de
setecientos cincuenta y nueve artículos, nueve de ellos regulaban la pres-
cripción bajo el rubro genérico “ prescripción de los delitos” , como una
forma que pone fin a todo procedimiento o acción criminal contra el culpa-
ble o delincuente, no obstante, sin perjuicio de la prosecución del negocio
para la reparación de los daños y perjuicios que se debieran al afectado.
Ahora bien, este Código contemplaba veintiséis tipos de penas, la de
muerte; trabajos forzados para siempre en presidio o fuera de él; trabajos
forzados por tiempo determinado en presidio o fuera de él; trabajos de
policía; destierro fuera del territorio del Estado; infamia; prisión; ver-
güenza pública; destierro del lugar del domicilio o de donde se haya co-
metido el delito; presenciar la ejecución de las sentencias de reos del mis-
mo delito; depósito en alguna casa honrada por vía de corrección; pérdida
de los derechos de ciudadano; suspensión de los derechos de ciudadano;
pérdida de los derechos civiles; suspensión por determinado tiempo de
los mismos derechos; pérdida de los derechos de familia; inhabilidad para
obtener empleo público; pérdida de empleo; suspensión de empleo o suel-
16 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán, Revista Jurídi-
ca, núm. 24, 1973, San Miguel de Tucumán, Argentina, p. 157.
PRESCRIPCIÓN 171
do por determinado tiempo; arresto o detención; multas, costas, daños o

intereses causados por la reparación de un delito o injuria; apercibimiento
y extrañamiento; pérdida del instrumento o cuerpo del delito; fianza de
buena conducta y de no ofender; retractación; y sujeción a la autoridad
especial de la autoridad pública.
También clasificó la prescripción atendiendo al tipo de delitos de que
se tratase, en el caso de injurias leves la acción criminal prescribía en no-
venta días; de injurias graves, en un año; en el adulterio en el término de
dos años o en el acto de cohabitar el marido con la mujer después de sabi-
da la falta de ésta; en el estupro sin violencia, en dos años, pero con vio-
lencia, en diez años; para los demás delitos la acción prescribiría en cinco
años, siempre que no tuvieran impuesta por la ley la pena capital o las de
trabajos o destierro perpetuos, pero tratándose de los delitos que tuviesen
impuestas esas penas, la acción prescribía en veinte años.
Asimismo, cualquier delito la acción civil para la reparación de daños
y perjuicios prescribía en diez años, sin embargo la acción para la devolu-
ción de la cosa hurtada o robada o de su valor, se exceptuaba y no prescri-
bía antes de cuarenta años.
En este Código se tomaron en cuenta las calidades del impedido o
ignorante de la comisión de un delito o del paradero del reo, a quienes no
les corrían los términos de la prescripción antes señalados, mismos que
tampoco transcurrían cuando el reo se hallara fuera del territorio nacional,
ni para el menor agraviado, sino hasta que llegara a la mayoría de edad.
En lo relativo a la persecución de oficio, ésta no podía instaurarse en
los casos en que tenía lugar por la ley, siempre que hubieran transcurrido
después de la comisión del delito “ dobles plazos de los señalados para la
prescripción del derecho de acusar criminalmente” , es decir de la acción
penal.
Finalmente, se incluía una fórmula vinculada al concurso de delitos,
que contemplaba la regla de que “ cualquier delito que se cometa antes de
cumplirse el término de la prescripción, la interrumpe; siendo necesario
para la extinción de ambos delitos en este caso, que corra después de la
comisión del segundo plazo mayor que para uno u otro exija la ley”
En el Código Penal federal de 1871, se recogieron nuevas ideas de la
época en materia penal y tuvo como característica ser un código extenso,
conformado por mil ciento cincuenta y dos artículos, una Ley Transitoria
integrada por veintiocho artículos y un artículo transitorio. Por ejemplo,
en materia de penas, establece en su artículo 61: “ Quedan abolidas las
penas de presidio y de obras públicas” , sin embargo no así la de muerte,

y prevé por vez primera, además de las penas de los delitos en general,
medidas preventivas.
El contenido del Código marcó un avance legislativo al distinguir que
la acción penal y la pena, respectivamente, se extinguen por prescripción.
En un total de veintiocho artículos reguló dicha figura de forma novedosa
a diferencia del Código de 1835, pues cuenta ya con una estructura orde-
nada y más clara.
Entre otros aspectos plantea la prescripción en el sentido de:
• Extinguir el derecho de proceder contra los delincuentes por queja

de parte u oficio.
• Producir su efecto aunque no la alegue como excepción el acusado
y los jueces la suplirán de oficio en todo caso.
• Es personal y para ella basta el simple transcurso del tiempo.
• Sus términos han de ser continuos y se contarán comprendiéndose
en ellos, el día en que comienza y aquél en que concluyen.
Al referirse a las acciones criminales que se podían intentar de oficio,

incluía un término para la prescripción de un año si la pena fuera multa o
arresto menor, de doce años las que nacieran de delito que tuviera señala-
da pena capital o la de inhabilitación o privación; las demás acciones que
nacieran de delito que tuviera señalada una pena corporal, la de suspen-
sión o destitución de empleo o cargo, o la suspensión en el ejercicio de
algún derecho o profesión se prescribían en un término igual al de la
pena, pero nunca bajó de tres años.
La acción penal que nacía de un delito que sólo podía perseguirse por
queja de parte prescribía en un año, contado desde que la parte ofendida
tuviera conocimiento del delito y del delincuente, y los plazos se conta-
ban desde el día en que se cometió el delito.
En lo referente a la prescripción de las penas, planteaba que:
• Ésta extingue el derecho de ejecutarla y de conmutarla en otra.

• Los términos para ésta se contarán desde el día que el condenado
se sustrae de la acción de la autoridad.
• La prescripción de las penas corporales sólo se interrumpe apre-
hendiendo al reo, aunque la aprehensión se ejecute por otro delito
diverso.
PRESCRIPCIÓN 173
• La prescripción de las penas pecuniarias sólo se interrumpe por el

embargo de bienes para hacerlas efectivas.
No obstante lo anterior, se incluía la privación de derechos civiles o

políticos como imprescriptible.
Este Código de 1871, vigente durante 34 años, se pretendió modificar
para lo que se constituyó una Comisión que inició sus labores en 1903, para
concluirlas en 1912, sin embargo las reformas no llegaron a publicarse
quedando vigente el texto original de 1871, en la exposición de motivos
de la fallida reforma al Código pretendió justificarse como respuesta a los
vacíos e inconveniencias del entonces texto vigente señalados en la prác-
tica, los cambios propuestos tuvieron orígenes diversos, entre ellos, supri-
mir la redundancia y los artículos inútiles; disponer que los términos de la
prescripción debían ser continuos y que se empezarán a contar compren-
diéndose en ellos el día en que comienzan y aquél en que concluyen; en
lo relativo a la prescripción de las acciones penales que podían intentarse
de oficio, incluyó tres supuestos o interpretaciones con base en las opi-
niones de jueces y magistrados.
El 5 de octubre de 1929 se publicó en el Diario Oficial el nuevo Có-
digo Penal para el Distrito y Territorios Federales, conocido como Códi-
go Almaráz. Éste se conformaba por mil doscientos veintiocho artículos y
en veinticinco de ellos se reguló la figura de la prescripción, también dis-
tinguiendo la de la acción penal y la de la sanción. Clasificó las sanciones
atendiendo a las características del delincuente, para los comunes mayo-
res de 16 años reguló el extrañamiento; apercibimiento; caución de no
ofender; multa; arresto; confinamiento; segregación y relegación; para los
delincuentes políticos, además de las sanciones anteriores, con excepción
de la segregación y relegación, aumentó la reclusión simple; para los de-
lincuentes menores de 16 años, además de las señaladas incluyó arrestos
escolares; libertad vigilada; reclusión en establecimientos de educación
correccional; reclusión en colonia agrícola para menores y reclusión en
navío-escuela; y para los delincuentes en estado de debilidad, anomalía o
enfermedad mentales además incluyó la reclusión en escuela o estableci-
miento especial para sordomudos, reclusión en manicomio o departamen-
to especial de manicomio, reclusión en hospital de toxicómanos y reclu-
sión en colonia agrícola de trabajo para neurópatas y maniáticos curables.
Estableció como sanciones complementarias, cuando no constituían
sanción por sí mismas, la amonestación; pérdida de los instrumentos del
delito y de las cosas que son efecto u objeto de él; publicación especial de
sentencia; caución de buena conducta sujeción a la vigilancia de la poli-
cía; suspensión de algún derecho civil, familiar o político; inhabilitación
para ejercer algún derecho civil, familiar o político; suspensión de cargo
o empleo; destitución de determinado cargo, empleo u honor; inhabilita-
ción para obtener determinado cargo, empleo u honor; inhabilitación para
toda clase de empleo, cargo u honores; suspensión en el ejercicio de algu-
na profesión que exija título expedido por alguna autoridad o corporación
autorizada para ello; inhabilitación para ejercer alguna profesión; prohibi-
ción de ir a determinado lugar, municipio, distrito, estado o de residir en
ellos; y expulsión de extranjeros.
La reparación del daño siempre era parte integrante de las sanciones;
pero las providencias que dictaran los jueces, necesarias para la instruc-
ción de los procesos o para asegurar a los responsables de un delito, no
eran consideradas como sanciones.
Este código señaló que las acciones penales que se puedan intentar de
oficio prescribían en seis meses cuando se tratara de delitos sancionados
con apercibimiento, amonestación o extrañamiento; en un año tratándose
de delitos a los que se aplicara multa, arresto o ambas sanciones; en un
término igual al de la sanción pero que en ningún caso baje de cinco años,
cuando por el delito debiera imponerse una sanción corporal diversa de
las de arresto; en un término igual al de la sanción, que no baje de un año,
cuando proceda a aplicar suspensión de empleo, cargo o derecho; en dos
años, si la sanción aplicable es la destitución; y en tres cuando sea la de
inhabilitación de derechos, empleos, cargos u honores.
En cuanto a los plazos de prescripción de la acción penal, señalaba
que la acción penal prescribía en cinco años cuando la sanción aplicable
fuere menos de diez años; y en diez cuando excedía de ese tiempo.
La acción penal que naciere de un delito que sólo pudiere perseguirse
por queja de parte prescribía en un año, contado desde el día en que la
parte ofendida tuviera conocimiento del delito y del delincuente; pero si
pasaren tres años sin que se intentara la acción, prescribía ésta, inde-
pendientemente de aquella circunstancia, en caso de acumulación de deli-
tos las acciones prescribían separadamente. En cuanto a la prescripción
de las sanciones, los términos habrían de ser continuos, y correrían desde
el día siguiente a aquél en que el condenado se sustraía de la acción de la
autoridad.
PRESCRIPCIÓN 175
Los plazos de prescripción eran los siguientes: la multa prescribía en

dos años; las sanciones de segregación y de relegación por veinte años,
prescribían en quince; las demás sanciones prescribían por un término
igual al que debieran durar y una cuarta parte más, pero dicho término nun-
ca bajaría de dos años ni excedería de trece.
La prescripción de las sanciones corporales sólo se interrumpía apre-
hendiendo al reo, aunque la aprehensión se ejecutara por un delito distin-
to; y en lo relativo a las penas pecuniarias, la prescripción sólo se inte-
rrumpía por el embargo de bienes para hacerlas efectivas, o por la
celebración o el cumplimiento de los convenios para el pago de multas u
otras obligaciones. La privación de derechos civiles o políticos prescribía
en veinte años.
El actual Código Penal federal data de 1931, y desde su publicación
ha sido objeto de cuatro reformas en materia de prescripción, la primera
de ellas en 1951 y modifica dos artículos; la segunda en 1984, también
para reformar dos numerales; la tercera en 1985 que se caracteriza por ser
la más extensa, toda vez que reforma catorce artículos, y la última, de
1994, reforma tres artículos y adiciona uno. El sentido de los cambios se
ha orientado fundamentalmente al incremento del término para la pres-
cripción con la incorporación de fórmulas tales como la duplicación del
término previsto cuando el indiciado se encuentre fuera del territorio na-
cional.
III. REGULACIÓN ACTUAL DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL CÓDIGO

PENAL FEDERAL
En el Código Penal federal, esta figura se encuentra regulada en el

libro primero, título quinto, “ Extinción de la responsabilidad penal” , ca-
pítulo VI “ Prescripción” , en 16 artículos, del 100 al 115. Al igual que en
el Código Penal del Distrito Federal, siendo su regulación idéntica.
En los dos primeros artículos se menciona que por la prescripción se
extingue la acción penal y las sanciones, ésta es personal y para ella bas-
tará el simple transcurso del tiempo señalado por la ley.
La prescripción de la acción penal como la de la pena o sanción tie-
nen carácter personal, es decir, que corresponde sólo y exclusivamente a
la persona del delincuente, sin que pueda transmitirse a otra persona.
La base de sustentación de la prescripción es el transcurso del tiem-

po, no obstante en el Código Penal del estado de Veracruz,17 la prescrip-
ción no se sustenta sólo en el transcurso del tiempo, sino que incluye un
criterio de defensa social o peligrosidad a la luz del cual se prevé la im-
prescriptibilidad de las acciones y las sanciones, en los casos que no obs-
tante el tiempo transcurrido para la prescripción, el delincuente se en-
cuentre en estado peligroso.
La prescripción producirá su efecto no obstante el acusado no la ale-
gue como excepción, y los jueces, en todo caso, la suplirán de oficio tan
luego tengan conocimiento de ella, sea cual fuere el estado del proceso.
Ahora bien, como mencionamos antes, la prescripción en materia pe-
nal puede ser de dos tipos, de la pretensión punitiva (de la acción) y de la
potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad (pena).
Los plazos para la prescripción de la acción penal serán continuos,
considerando en ellos las modalidades del delito, quedando de la siguien-
te manera:
MODALIDAD DEL DELITO PLAZO PARA LA PRESCRIPCIÓN

CORRE A PARTIR
Instantáneo Del momento de consumación del delito
En grado de tentativa Del día en que se realizó el último acto de
ejecución o se omitió la conducta debida
Continuado Del día en que se realizó la última conducta
Permanente Desde la cesación de la consumación
Los plazos para la prescripción de las sanciones, al igual que en la

acción penal, serán continuos y correrán desde el día siguiente a aquél
que el condenado se sustraiga de la acción de la justicia; si las sanciones
son privativas o restrictivas de la libertad, se atenderá a la prescripción de
la acción para perseguir la pena privativa de libertad; lo mismo se obser-
vará cuando corresponda imponer alguna otra sanción accesoria.
17 Código Penal para el estado libre y soberano de Veracruz, 13 de septiembre de 1980, artículo
90, último párrafo.
PRESCRIPCIÓN 177
IV. TENDENCIAS DEL NUEVO CÓDIGO PENAL

La prescripción constituye una más de las tradicionalmente denomi-

nadas causas de extinción de la responsabilidad penal, ahora en el proyec-
to de Código Penal para el Distrito Federal de 2002 se entienden como
causas de extinción de la pretensión punitiva y de la potestad de ejecutar
las penas y las medidas de seguridad.
En el nuevo Código Penal del Distrito Federal,18 la regulación de la
prescripción se encuentra también en dieciséis artículos, pero en el libro
primero, título quinto “ Extinción de la pretensión punitiva y de la potes-
tad de ejecutar las penas y medidas de seguridad” , capítulo X, en los ar-
tículos 105 al 120, la regulación en ambos ordenamientos es similar, sin
embargo tienen algunas diferencias incluso terminológicas como veremos
más adelante.
El capítulo relativo a la prescripción de la pretensión punitiva y de la
potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad presenta cambios
terminológicos que hacen más preciso y adecuado el contenido del códi-
go, se alude a sentenciado en lugar de reo. En efecto, al aludirse a la pre-
tensión punitiva y a la potestad del Estado, queda claro cuál es la función
de la figura en cuestión y sus límites normativos
Se incorpora la alusión a las penas y medidas de seguridad en vez de
utilizar el concepto de sanción, lo cual no dejará dudas en torno a que las
medidas de seguridad, en su carácter de consecuencias jurídicas, también
podrán dar lugar a la prescripción.
El artículo 108 incorpora una nueva fracción la cual establece que los
plazos para la prescripción de la pretensión punitiva serán continuos; en
ellos se considerará el delito con sus modalidades y se contarán a partir
del día en que el Ministerio Público de la adscripción haya recibido el
oficio correspondiente, en los casos en que se hubiere librado orden de
reaprehensión o presentación, respecto del procesado que se haya sustraí-
do de la acción de la justicia.
En el artículo 112 se distingue entre el concurso ideal y el concurso
real de delitos para efectos de la prescripción, para lo cual se establecen
reglas en cuanto a que en el acaso del primero, la pretensión punitiva
prescribirá conforme a las reglas para el delito que merezca la pena ma-
18 Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de fecha 16 de julio de 2002, que confor-
me al primer artículo transitorio entrará en vigor a los ciento veinte días de su publicación.
yor, (artículo 28 existe concurso ideal, cuando con una sola acción u omi-
sión se cometen varios delitos), en el caso del segundo, los plazos para la
prescripción de la pretensión punitiva empezarán a correr simultáneamen-
te y prescribirán separadamente para cada uno de ellos, (artículo 28, pá-
rrafo segundo, hay concurso real, cuando con pluralidad de acciones u
omisiones se cometen varios delitos).
En el artículo 117 se elimina el término mínimo previsto de un año
para la prescripción de la potestad de ejecutar la pena o la medida de se-
guridad cuando el sentenciado hubiere extinguido ya una parte de su san-
ción, por lo que sólo se incluye que será necesario que transcurra tanto
tiempo como el que falte de la condena, para cumplir con la sanción im-
puesta.
Se incorporó el artículo 119 que establece, sobre la extinción de la
pretensión punitiva, que ésta será resuelta por el titular del Ministerio Pú-
blico durante la averiguación previa o por el órgano jurisdiccional en
cualquier etapa del proceso. La declaración de extinción de la potestad de
ejecutar las penas y las medidas de seguridad corresponde al órgano juris-
diccional.
El artículo 120, también de reciente creación, establece que si durante
la ejecución de las penas o medidas de seguridad se advierte que se había
extinguido la pretensión punitiva o la potestad de ejecutarlas, tales cir-
cunstancias se plantearán por la vía incidental ante el órgano jurisdiccio-
nal que hubiere conocido del asunto y éste resolverá lo procedente.
Ahora bien, en el título cuarto, “ Delitos contra la libertad personal” ,
capítulo IV, “ Desaparición forzada” , se prevé una regla especial que no
quedó contemplada en el capítulo de prescripción, y se refiere precisa-
mente a la imprescriptibilildad, la cual está inmersa en lo dispuesto por el
último párrafo del artículo 168, que a la letra establece:
Artículo 168. Al servidor público del Distrito Federal que con motivos de
sus atribuciones detenga y mantenga oculta a una o varias personas, o bien
autorice, apoye o consienta que otros lo hagan sin reconocer la existencia
de tal privación o niegue información sobre su paradero, impidiendo con
ello el ejercicio de los recursos legales y las garantías procesales proceden-
tes, se le sancionará con prisión de quince a cuarenta años y de trescientos
a mil días de multa, destitución e inhabilitación para el desempeño de cual-
quier cargo, empleo o comisión hasta por diez años.
Las sanciones previstas en los párrafos precedentes se disminuirán en
una tercera parte, cuando el agente suministre información que permita es-
PRESCRIPCIÓN 179
clarecer los hechos y, en una mitad, cuando contribuya a lograr la aparición

con vida de la víctima.
Este delito no se sujetará a las reglas de la prescripción, por lo que no
prescribirá bajo los supuestos a que ellas se refieren.
Por otra parte, es importante recordar que el Código Penal federal in-
cluye en el título tercero, como incluía el anterior, los delitos contra la
humanidad, con dos capítulos, el primero relativo a la violación de los
deberes de humanidad y el segundo relativo al genocidio.19 El Código Pe-
nal del Distrito Federal no los incluye en su contenido por lo que resulta
preciso reflexionar sobre la necesidad de incluir el tema de la imprescrip-
tibilidad.
Artículo 149. Al que viole los deberes de humanidad en los prisioneros y

rehenes de guerra, en los heridos, o en los hospitales de sangre, se le aplica-
rá por ese sólo hecho: prisión de tres a seis años, salvo lo dispuesto, para
los casos especiales, en las leyes militares.
Artículo 149 bis. Comete el delito de genocidio el que con el propósito
de destruir, total o parcialmente a uno o más grupos nacionales o de carác-
ter étnico, racial o religioso, perpetrase por cualquier medio, delitos contra
la vida de miembros de aquellos, o impusiese la esterilización masiva con
el fin de impedir la reproducción del grupo.
Por tal delito se impondrán de veinte a cuarenta años de prisión y multa
de quince mil a veinte mil pesos.
Si con idéntico propósito se llevaren a cabo ataques a la integridad cor-
poral o a la salud de los miembros de dichas comunidades o se trasladaren
de ellas a otros grupos menores de diez y seis años, empleando para ello la
violencia física o moral, la sanción será de cinco a veinte años de prisión y
multa de dos mil a siete mil pesos.
Se aplicarán las mismas sanciones señaladas en el párrafo anterior, a
quien con igual propósito someta intencionalmente al grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.
En caso de que los responsables de dichos delitos fueran gobernantes,
funcionarios o empleados públicos y las cometieren en ejercicio de sus fun-
19 Al respecto, los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las
sentencias del Tribunal de Nuremberg, aprobados por la Comisión de Derecho Internacional en 1950
y presentados a la Asamblea General, establecen en el principio VI, como punibles en derecho inter-
nacional a los delitos contra la humanidad tales como: el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la
deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por
motivos políticos, raciales religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean
llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.
ciones o con motivo de ellas, además de las sanciones establecidas en este

artículo se les aplicarán las penas señaladas en el artículo 15 de la Ley de
Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación.
El texto anterior reconoce los denominados delitos contra la humani-

dad, pero omite incorporar el compromiso derivado de la Convención so-
bre imprescriptibilidad a la que haremos alusión más adelante, y que suje-
ta la prescripción a las reglas generales previstas en el Código.
Al respecto, debe reconocerse la clara tendencia del nuevo Código
Penal para el Distrito Federal al incluir el tema de la imprescriptibilidad
que hasta ahora se mantenía como totalmente ajeno a los contenidos del
sistema de justicia penal mexicano, por lo que en cuanto a su contenido
se presenta como de gran avance, amén de peso suficiente para motivar al
legislador federal para que asuma su responsabilidad y pueda darle reco-
nocimiento a los compromisos internacionales que ha adquirido el Estado
mexicano.
V. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Nuestro país suscribió la Convención sobre la imprescriptibilidad de

los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de las Nacio-
nes Unidas adoptada y abierta a firma el 3 de julio de 1969, y no fue sino
hasta el 16 de enero de 2002 que el Senado de la República la ratificó
mediante decreto de aprobación publicado en el Diario Oficial de la Fe-
deración de esa misma fecha. Sin embargo, mediante fe de erratas publi-
cada el 11 de febrero del mismo año, se incluyó una declaración interpre-
tativa que en su parte final prevé que “ únicamente considerará
imprescriptibles los crímenes que consagra la Convención, cometidos con
posterioridad a su entrada en vigor para México” .
Esta Convención tiene como fundamento la resolución sobre la extra-
dición y el castigo de los criminales de guerra (resolución 95 I de 11 de
diciembre de 1946), que confirma los principios de derecho internacional
reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nürem-
berg, condenado expresamente como crímenes contra la humanidad la
violación de los derechos económicos y políticos de la población autócto-
na, por una parte, y la política de apartheid, así como también las resolu-
ciones del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas 1074 D
(XXXIX) del 28 de julio de 1965 y 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966,
PRESCRIPCIÓN 181
relativas al castigo de los criminales de guerra y de las personas que ha-

yan cometido crímenes de lesa humanidad; por lo anterior, la presente
Convención prevé en sus artículos I y II lo siguiente:
Artículo I. Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido:
a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del

Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de
1946, sobre todo las “ infracciones graves” enumeradas en los Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de
la guerra;
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de gue-
rra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tri-
bunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8 de agosto de 1945, y con-
firmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de
1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos
inhumanos debidos a la política de Apartheid y el delito de genocidio defi-
nido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio, aun si esos actos no constituyen una violación del derecho
interno del país donde fueron cometidos.
Artículo II.
Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las

disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes
de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores
o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos
crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de
desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que to-
leren su perpetración.
Por otra parte, el Estatuto del Tribunal de Nüremberg de1946,20 en el

artículo 6 establece como crímenes de lesa humanidad:
a) El asesinato.
b) El exterminio.
20 Elevado por la Asamblea General de la ONU al rango de Derecho Internacional en 1947.
c) La sumisión a esclavitud.
d) La deportación.
e) Cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población
civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por moti-
vos políticos, raciales o religiosos, cuando esos actos o persecucio-
nes, tanto si han constituido como si no una violación del derecho
interno del país donde han sido perpetrados, han sido cometidos
después de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en
relación con ese crimen.
El Estatuto del Tribunal Internacional para el exYugoslavia, en el ar-

tículo 5o., que alude a los crímenes contra la humanidad, incluye:
El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos
responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos
en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y
dirigidos contra cualquier población civil:
a) Asesinato.
b) Exterminación.
c) Reducción a la servidumbre.
d) Expulsión.
e) Encarcelamiento.
f) Tortura.
g) Violaciones.
h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos.
i) Otros actos inhumanos.
Por su parte el Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda en el

artículo 3o., crímenes contra la humanidad. El Tribunal Internacional
para Rwanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de
los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un
ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población
civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étni-
co, racial o religioso:
a) Asesinato.
b) Exterminación.
c) Reducción a la servidumbre.
PRESCRIPCIÓN 183
d) Expulsión.
e) Encarcelamiento.
f) Tortura.
g) Violaciones.
h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos.
i) Otros actos inhumanos.
Ahora bien el Estatuto de la Corte Penal Internacional en el artículo

7.1. prevé como “ crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos si-
guientes, cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o siste-
mático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato.
b) Exterminio.
c) Esclavitud.
d) Deportación o traslado forzoso de población.
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en viola-
ción de normas fundamentales de derecho internacional.
f) Tortura.
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forza-
do, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad
comparable.
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia funda-
da en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, re-
ligiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos univer-
salmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el
presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte.
i) Desaparición forzada de personas.
j) El crimen de apartheid.
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencional-
mente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integri-
dad física o la salud mental o física.
Indudablemente hay una tendencia internacional por definir cuáles

son considerados como crímenes de guerra.
Por último, es pertinente mencionar que los principios de derecho in-

ternacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal
de Nüremberg, específicamente en el principio VI. Los delitos enuncia-
dos a continuación son punibles como delitos de derecho internacional.
Delitos contra la humanidad: El asesinato, el exterminio, la esclavización,
la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier pobla-
ción civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos,
cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a
cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en rela-
ción con él.21
VI. REFLEXIÓN FINAL
El tema de la prescripción se encuentra íntimamente vinculado con el

deber del Estado de brindar una debida procuración e impartición de jus-
ticia a la sociedad, y parecería que extender los tiempos para que ésta co-
rra o dejarlos muy amplios, en todos los delitos, como regla general resul-
ta contraproducente cuando es bien sabido que el mejor aliado del delito
y del delincuente es el tiempo, que suele borrar toda posibilidad de identi-
ficar a uno y otro.
Ahora bien, en el caso de los compromisos internacionales que nues-
tro Estado ha asumido, es muy loable la incorporación del tema de la im-
prescriptibilidad al proyecto de nuevo Código que permite hacerlo acorde
con algunos tipos penales, tales como el de desaparición forzada de per-
sonas y considerarlo como un delito de lesa humanidad. Quedaría pen-
diente una labor similar por parte de nuestro legisladores en el resto de la
codificación nacional.
21 Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, detención, extradición y castigo

de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad; declaración sobre la protec-
ción de todas las desapariciones forzadas; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas. Ratificada México 10 diciembre 2001; Declaración sobre la Protección de todas las Perso-
nas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Ratificada México el
23 de enero 1986; Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apart-
heid. Ratificada México 4 Marzo 1980; Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio. Ratificada en México el 22 de julio de 1952.
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA DEL SENTENCIADO
Francisco CHÁVEZ HOCHSTRASSER*
Después de revisar los antecedentes legislativos del reconocimiento de

inocencia, se advierte que con esa denominación se le conoce dentro del
derecho positivo mexicano hasta 1984. Con la reforma de ese año al en-
tonces Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y
para toda la República en materia de fuero federal, se le separó de la figu-
ra del “ indulto” , pues con anterioridad se le había venido regulando
como “ indulto necesario” .1 Por cierto, en la doctrina no había gustado, la
regulación dentro del indulto, ni la clasificación de “ indulto por gracia” e
“ indulto necesario” .
El legislador ordinario aludió por primera vez al reconocimiento de
inocencia, dentro del ordenamiento sustantivo penal invocado.2 En di-
ciembre de ese mismo año, en el Código Federal de Procedimientos Pe-
nales, se reflejó la regulación de esta figura, con dicha denominación, que
sin duda resulta ser más técnica; y fue hasta 1989, que se le contempló
con esa denominación en el Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal.3
Antes de llegar a esta situación, hubo necesidad de recorrer en la le-
gislación penal varios pasos. En el Código Penal de 1871, sólo se con-
templó la figura que conocemos como “ indulto por gracia” , es decir, en
ese Código no se contempló inicialmente el “ reconocimiento de inocen-
cia” , ni siquiera como “ indulto necesario” . El indulto necesario se reguló
por primera vez hasta la reforma de 1896, ya que en el artículo 96 del

1 En los Códigos Penales de 1929 y 1931, esta figura fue regulada como “ indulto necesario” .
2 El decreto de reforma se publicó en el Diario Oficial de la Federación de fecha 13 de enero
de 1984, en vigor a los 90 días de su publicación, según el primer artículo transitorio.
3 Los decretos de reforma fueron publicados en el Diario Oficial de la Federación de fecha 24
de diciembre de 1984 (en vigor ese mismo día) y 31 de octubre de 1989 (en vigor al día siguiente),
respectivamente. Debe destacarse, que resulta incomprensible que el mismo órgano legislativo (Con-
greso de la Unión) haya reflejado dicha reforma en el Código adjetivo para Distrito Federal cinco
años después de la reforma de 1984 al Código Penal.
185
186 FRANCISCO CHÁVEZ HOCHSTRASSER
Código Penal se estableció: “ Se concederá indulto, cualquiera que sea la

sanción impuesta, cuando aparezca que el condenado es inocente” .
En el Código Federal de Procedimientos Penales, desde 1934, cuando
se expidió, ya se contemplaba la hipótesis, en la que actualmente es pro-
cedente el “ reconocimiento de inocencia” , cuando se hayan dictado dos
sentencias dentro de un proceso. La solución que se estableció desde ese
primer antecedente legislativo consistió en que debía declararse nula la
resolución que se hubiere dictado en segundo término.
Esta solución tiene varias implicaciones, las cuales se tomaron en
consideración en el proyecto de nuevo Código Penal (en vigor a partir del
12 de noviembre de 2002), dentro de la regulación de la figura del “ reco-
nocimiento de inocencia” , en los artículos 94, fracción III, y 99; así como
en la causa de extinción de la pretensión punitiva o de la facultad de eje-
cutar las penas o medidas de seguridad, a que se refiere el precepto 122
del nuevo ordenamiento punitivo.
Cabe precisar que durante la evolución legislativa de esta figura, se
han ido adoptado distintas soluciones a este problema jurídico. Incluso,
en los anteproyectos de Códigos Penales de 1958 y 1963, se pretendió
regular esta figura; y aunque en términos más o menos coincidentes, se ha
concluido que debe anularse la sentencia que se haya dictado en segundo
término, y que, por ello, debe quedar sin efecto; también se han asumido
otras alternativas de solución, con diversas consecuencias.
A partir de 1984, en que se reguló la figura del “ reconocimiento de
inocencia” en los ordenamientos sustantivo penal y adjetivo federal de la
materia, en forma separada del indulto, se advierte que el legislador pre-
tendió con ello regular el principio non bis in idem, que se reconoce como
garantía constitucional en el artículo 23 de nuestra carta fundamental.
Basta recordar que este artículo constitucional establece, precisamente en
su segunda parte, que: “ Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo
delito, ya sea que en el juicio se le absuelva se le condene” .
El antecedente de esta disposición fundamental se encuentra en la
Constitución de 1857, pues en su artículo 24, segunda parte, se reconoció
este importante principio, al disponer en lo conducente, en idénticos tér-
minos, que: “ Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya
sea que en el juicio se le absuelva ó se le condene” .
En la exposición de motivos de la Constitución de 1857, se hizo re-
ferencia a abusos que se producían por la autoridad política, que ejercita-
ba constantemente acciones penales en asuntos en los que muchas veces
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA DEL SENTENCIADO 187
se incurría, por una parte, en la práctica de dejar abierta la instancia, al no

concluir el juicio con una sentencia, y posteriormente ejercitar nuevamen-
te acción penal respecto de los mismos hechos, pero más que, como error
judicial, se reconoció y se siguió reconociendo en posteriores reformas
relativas a esta misma figura, que se trataba de abusos de las autoridades.
En el texto original de la fracción IV del artículo 614 del Código de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal, se contemplaba que:
“ Artículo 614. El indulto es necesario cuando se basa en alguno de los
motivos siguientes: IV. Cuando el reo hubiere sido juzgado por el mismo
hecho a que la sentencia se refiere en otro juicio en que también hubiere
recaído sentencia irrevocable” .
A partir de la reforma de 1989, este precepto dispone en lo conducente:
“ Artículo 614. El reconocimiento de la inocencia del sentenciado procede
en los siguientes casos: IV. Cuando el sentenciado hubiere sido condena-
do por los mismos hechos en juicios diversos. En este caso prevalecerá la
sentencia más benigna” .
A partir de la reforma que se menciona, en esta disposición se resuel-
ven expresamente los casos en que se hayan dictado dos sentencias, res-
pecto de los mismos hechos y en contra de la misma persona. Cabe desta-
car que con independencia de la solución propuesta en la fracción IV del
artículo 614 del Código de Procedimientos Penales, a través de la figura
del reconocimiento de inocencia, este problema jurídico puede resolverse
a través de la promoción de un juicio de amparo directo en contra de la
resolución dictada en segundo término, sobre la premisa de que en perjui-
cio del quejoso se ha conculcado la garantía de seguridad jurídica, consa-
grada en el artículo 23 constitucional, por no haberse cumplido con el
principio non bis in idem. En estos casos la protección constitucional pro-
ducirá, como consecuencia, que la autoridad judicial ordenadora del acto
reclamado deje sin efecto ese fallo.
Sin embargo, en la disposición legal adjetiva que se examina no se
resuelven aquellos casos en que ya se ha dictado sentencia y exista un
proceso en etapa de instrucción respecto del mismo sujeto activo del deli-
to y se trate de los mismos hechos; menos aún se resuelve el caso de que
se trate de procesos simultáneos, respecto de los mismos hechos, con
identidad de sujetos activos y pasivos. Cabe hacer la precisión de que no
se trata de procesos que se estén instruyendo simultáneamente por hechos
conexos, que en términos del artículo 484 del Código de Procedimientos
Penales, para el Distrito Federal, puedan dar lugar a su acumulación.
Cuando, en el primer supuesto, el juez instruye un ulterior proceso

respecto de los mismos hechos y por el mismo sujeto activo del delito, la
solución que puede adoptarse es que la causa relativa a ese nuevo proceso
concluya mediante resolución de sobreseimiento, la cual debe dictarse de
oficio por la autoridad judicial que esté conociendo de ese segundo proce-
so. Con la aclaración de que esta solución de carácter práctico no tiene
fundamento directo en lo dispuesto en el artículo 660 del Código de Pro-
cedimientos Penales para el Distrito Federal, ya que este precepto sólo se
refiere expresamente a los que a continuación se enuncian, al quedar
transcrito:
Artículo 660. El sobreseimiento procederá en los casos siguientes:
I. Cuando el procurador general de justicia del Distrito Federal confir-

me o formule conclusiones no acusatorias.
II. Cuando aparezca que la responsabilidad penal está extinguida.
III. Cuando no se hubiere dictado auto de formal prisión o de sujeción a
proceso y aparezca que el hecho que motiva la averiguación no es delictuo-
so o, cuando estando agotada ésta, se compruebe que no existió el hecho
delictuoso que la motivó.
IV. Cuando habiéndose decretado la libertad por desvanecimiento de
datos, esté agotada la averiguación y no existan elementos posteriores para
dictar nueva orden de aprehensión, o se esté en el caso previsto por el ar-
tículo 546.
V. Cuando esté plenamente comprobado que en favor del inculpado
existe alguna causa eximente de responsabilidad.
VI. Cuando existan pruebas que acrediten fehacientemente la inocencia
del acusado.
VII. Cuando se trate de delitos culposos que sólo produzcan daño en
propiedad ajena y/o lesiones de las comprendidas en los artículos 289 o
290 del Código Penal,4 si se paga la reparación del daño a la víctima o al
ofendido por el delito, si el inculpado no hubiese abandonado a aquélla, y
no se encontrase el activo en estado de ebriedad, o bajo el influjo de estu-
pefacientes, psicotrópicos o sustancias que produzcan efectos similares.
VIII. Cuando así lo determine expresamente este Código.
Por lo tanto, sobre este tópico debe tenerse en cuenta el criterio que
emerge de la tesis siguiente:
4 Delitos que, a partir del 12 de noviembre de 2002, quedan previstos en las fracciones I, II, II
y IV del artículo 130 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal.
NON BIS IN IDEM. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE. No es necesario que se sen-

tencie a alguien dos veces por el mismo delito, para que se transgreda lo
dispuesto en el artículo 23 de la Constitución General de la República, toda
vez que dicho precepto establece que nadie puede ser juzgado dos veces
por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene,
sin que implique necesariamente que deban llevarse a cabo dos procesos
que culminen con sentencias, ya sean absolutorias o condenatorias, pues se
trata de proteger con dicha norma jurídica a los gobernados para que éstos
no sean sometidos a dos juicios o procesos por los mismo hechos delicti-
vos, sin que deba entenderse el término “ procesar” como sinónimo de sen-
tenciar, sino de someter a un procedimiento penal a alguien y la frase ‘ya
sea que se le absuelva o se le condene’ contemplada en el aludido artículo
constitucional se refiere al primer juicio en el que se juzgó al acusado.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito; Se-
manario Judicial de la Federación y su Gaceta; novena época; t. VIII, oc-
tubre de 1998; tesis núm. 3o. P. 35 P; p. 1171.
En efecto, el juez que esté conociendo del segundo proceso debe re-
solver el asunto dictando, de oficio o a petición de la defensa, una resolu-
ción de sobreseimiento, la cual produce los efectos de una sentencia abso-
lutoria.
No debe perderse de vista que, al respecto, en la segunda parte del
artículo 118 del Código Penal (vigente en el Distrito Federal hasta el 11
de noviembre de 2002) se contempla:
Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que existe

otro en relación con la misma persona y por los mismos hechos considera-
dos en aquél, concluirá el segundo proceso mediante resolución que dicta-
rá de oficio la autoridad que esté conociendo. Si existen dos sentencias
sobre los mismos hechos, se extinguirán los efectos de la dictada en se-
gundo término.
De acuerdo con la segunda regla, cuando la autoridad ejecutora de las

sanciones penales detecte que existen dos sentencias sobre los mismos
hechos y la autoridad judicial no haya advertido tal situación (ni se haya
planteado la misma a través del reconocimiento de inocencia), como es
evidente que la autoridad jurisdiccional no habrá de resolver el problema,
por eso la solución legal que se le ha dado a este supuesto tenía que ser
muy clara, sin lugar a interpretaciones. Este precepto dispone que se ex-
tinguirán los efectos de la sentencia dictada en segundo término. Tal dis-
posición va dirigida desde luego a la autoridad ejecutora de las resoluciones,

para que cuando advierta esa duplicidad de resoluciones, sencillamente se
concrete a dejar sin efectos las penas impuestas en la segunda de ellas.
Cabe destacar que, en el devenir de estas reformas, se produjo un plan-
teamiento muy interesante, que rompe con el criterio que sistemáticamente
se había venido sosteniendo y reiterando por parte del legislador al resol-
ver el problema de duplicidad de fallos, mediante la anulación de los efec-
tos de la sentencia dictada en segundo término, pues a partir de la reforma
de 1989 al Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, ya
no se estableció como solución legal, que subsistiera la que se hubiese pro-
nunciado en primer término, sino la que más favoreciera al sentenciado.
Este tópico se discutió ampliamente en el Congreso de la Unión, tanto
en la Cámara de origen como en la revisora y, después de esa discusión, se
llegó a la conclusión de que debía prevalecer la sentencia más benigna. De
este modo, se rompió con el esquema tradicional hasta entonces aplicado.
Los argumentos en pro fueron abundantes: se aludió a aspectos humanita-
rios; también se adujo que en materia penal no debe atenderse a formalis-
mos, tales como el principio de cosa juzgada. Los senadores, en forma
unánime, determinaron que debía aplicarse la sentencia que más beneficia-
ra al sentenciado, independientemente de cuando se hubiese dictado ésta;
por lo tanto, debía atenderse únicamente al contenido y a los efectos de
ambas resoluciones. En otras palabras, si una persona había sido juzgada
dos veces sobre los mismos hechos y una de las sentencias le era más be-
néfica, ésta sería la que subsistiera, por aplicación del principio de que
debe estarse siempre a lo más favorable para el sentenciado.
Este cambio legislativo produjo en la práctica problemas muy intere-
santes en cuanto a la competencia. Si bien, de acuerdo a los ordenamien-
tos adjetivos, la solicitud de reconocimiento de inocencia debe, en princi-
pio, presentarse ante el tribunal que debe resolver sobre la procedencia o
improcedencia del reconocimiento de inocencia; por ello, en el ámbito fe-
deral hasta mediados de 2001, era muy claro que el planteamiento debía
hacerse ante la Suprema Corte, quien a través de su Primera Sala, subs-
tanciaba y resolvía las solicitudes de reconocimiento de inocencia; sin
embargo, el Pleno de la Suprema Corte emitió un acuerdo general en el
cual delega esa atribución a los tribunales colegiados.5
5 En la fracción III del artículo 5o. del Acuerdo General número 5/2001, de fecha veintiuno de
junio de dos mil uno, del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo a la
determinación de los asuntos que conservará para su resolución y el envío de los de su competencia
En virtud de que debe prevalecer la sentencia más benigna, esta figu-

ra genera otras cuestiones muy interesantes en el ámbito del fuero común.
En primer término debe determinarse cuál es la sentencia que más favore-
ce al sentenciado, y entonces, la solicitud de reconocimiento de inocencia
se tiene que formular ante el tribunal que va a dejar insubsistente la sen-
tencia más gravosa.
Por similitud de condiciones hipotéticas, al respecto es aplicable la
tesis siguiente:
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL, PRO-

MOVIDO RESPECTO DE SENTENCIAS PRONUNCIADAS POR AUTORIDADES JU-
DICIALES DE DISTINTAS ENTIDADES FEDERATIVAS. De conformidad con el
artículo 21, fracción X, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federa-
ción, 560 y 561 del Código Federal de Procedimientos Penales, y el punto
segundo, párrafo primero, del Acuerdo 1/1995, del Pleno de este alto tribu-
nal, compete a la Primera Sala, las materias penal y civil, de lo que se con-
cluye que el conocimiento de las promociones de reconocimiento de ino-
cencia por ser exclusivamente materia penal, corresponde a la misma; pero
carece de competencia para conocer de asuntos en los que se solicita el re-
conocimiento de la inocencia respecto de una sentencia del fuero común,
ya que conforme a la ley procesal mencionada que sólo tiene aplicación en
materia penal federal, se concluye que la Primera Sala en cuestión es com-
petente para conocer únicamente de las peticiones de reconocimiento de
inocencia de los sentenciados por los jueces de distrito en materia penal;
por lo tanto, esta regla de competencia no se puede infringir, ni aun en los
casos, en que se solicita el reconocimiento de inocencia respecto de dos
sentencias dictadas por autoridades judiciales de distintas entidades federa-
tivas, en cuyo caso es competencia exclusiva de las mismas, donde cada
autoridad judicial podrá decidir sobre la sentencia que corresponda a su ju-
risdicción.
originaria a las Salas y a los Tribunales Colegiados de Circuito, se establece: “ Quinto. De los asuntos
de la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con las salvedades especi-
ficadas en los puntos tercero y cuarto de este acuerdo, corresponderá resolver a los Tribunales Cole-
giados de Circuito: III. Los reconocimientos de inocencia” .
En la fracción II del artículo 10 de este Acuerdo General se regula lo siguiente: “ Décimo. La
remisión de los expedientes a los Tribunales Colegiados de Circuito se sujetará, con independencia de
los acuerdos administrativos que pudieran existir, a las siguientes reglas: II. ...los de reconocimiento
de inocencia se remitirán directamente al Tribunal Colegiado de Circuito que tenga jurisdicción sobre
el órgano que previno en el conocimiento del juicio, aplicando en lo conducente el párrafo segundo
de la fracción anterior” .
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta; novena época; t. III, enero de 1996;
tesis 1a. I/96; p. 35.
De paso examinemos un problema de ejecución que se presenta en el

ámbito del fuero común en el Distrito Federal, en atención a que la facul-
tad de otorgar indultos corresponde al Ejecutivo federal y en virtud de
que dicha facultad no ha sido delegada al Ejecutivo local. Si atendemos a
la regulación que por separado se ha hecho de la figura del indulto y del
reconocimiento de inocencia, debemos concluir que esta facultad consti-
tucional se refiere exclusivamente al denominado “ indulto por gracia” .
Surge entonces la interrogante sobre qué sucede con la ejecución de la
sentencia que se dicte en el fuero común, en la que se declare procedente
el reconocimiento de inocencia respecto de un delito del fuero común.
Podríamos pensar que esto es hipotético, pero no es así, hace un par de
años se suscitó un problema como el que planteo, con motivo de una sen-
tencia de reconocimiento de inocencia dictada por la entonces novena
Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (actualmente
segunda Sala Penal); en cuyo caso el Ejecutivo del Distrito Federal tuvo
que examinar con todo cuidado sus atribuciones en materia de ejecución
de sentencias penales. Evidentemente se trataba de una resolución judi-
cial, con independencia de sus específicos efectos, y por ello, tuvo que
ejecutarla la Dirección de Ejecución de Sanciones Penales del Distrito
Federal, encargada de la ejecución de sentencias penales en esta entidad,
de acuerdo con la Ley de Ejecución de Sanciones Penales para el Distrito
Federal.
Esta situación también nos lleva a formular las siguientes interrogan-
tes: ¿es satisfactoria hasta ahora la regulación que se ha dado a la exis-
tencia de duplicidad de procesos penales, respecto de los mismos sucesos,
así como al pronunciamiento de dos o varias sentencias que se refieren a
los mismos hechos y existe identidad de sujetos activos y pasivos? ¿La
figura del reconocimiento de inocencia resuelve todos estos problemas?
De este breve estudio, se deduce fundadamente que las respuestas a
estas interrogantes son negativas. Se suscitan diversos problemas, sin una
solución legal adecuada, ya que no es suficiente la regulación del recono-
cimiento de inocencia, plasmada en la fracción IV del artículo 614 del
Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal; además, la al-
ternativa de solución que se propone en este precepto adjetivo no es con-
gruente con la dispuesta en el artículo 118 del Código Penal para el Dis-
trito Federal (vigente hasta el 11 de noviembre de 2002). Incluso, con la
figura del sobreseimiento, tampoco se resuelven todas las situaciones que
pueden presentarse en torno al principio non bis in idem.
En efecto, quedan pendientes algunas otras cuestiones. Por ejemplo:
¿qué sucede si se detecta que existen dos averiguaciones previas respecto
de los mismos hechos? Desde luego esto no va a explicar el fenómeno de
tan alta estadística de asuntos en los que no se ha ejercitado acción penal,
pero muy frecuentemente, cuando un procesado ha terminado un largo
proceso, aparece por ahí un desglose inexplicable, y de repente es consig-
nado el asunto. ¿Hasta dónde el principio de non bis in idem abarca estos
casos?
Aunque no son materia directa de este tema, es conveniente hacer re-
ferencia a algunas otras hipótesis, que se presentan en la práctica, muy
frecuentemente: los delitos conexos y los delitos continuados.
Respecto de los delitos conexos, podemos dejar establecido que la
concurrencia de dos o más procesos no es violatoria del principio non bis
in idem, ya que se trata de hechos diversos, vinculados entre sí porque
fueron cometidos por los mismos sujetos activos, o bien respecto de los
mismos pasivos; y el problema de duplicidad de actuaciones judiciales,
enfocándolo hacia la economía procesal, puede resolverse a través de la
acumulación de procesos, salvo que se trate de delitos de diverso fuero;
pues en este supuesto debemos atender a las reglas contenidas en los artícu-
los 474 del Código Federal de Procedimientos Penales6 y 504 del Código
de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. Incluso, cuando no
sea posible la acumulación y se pronuncie resolución en alguno de esos
asuntos, debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 477 del ordena-
miento federal invocado y el citado numeral 504 (segundo párrafo) del
código adjetivo del fuero común, en cuanto a que el Juez que haya emiti-
do dicha resolución debe enviar una copia de la misma al otro Juzgador,
para los efectos de la acumulación de sanciones (e incluso la reincidencia,
la cual en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal es erradicada).
Por otra parte, en cuanto al delito continuado, la primera Sala de la
Suprema Corte, en diferentes épocas, ha ido asumiendo criterios varia-
bles, que muestran la evolución jurisprudencial sobre este tópico.
6 Con excepción de lo previsto en el artículo 10 de este mismo ordenamiento adjetivo federal y

el artículo 3o. de la Ley Federal de Combate a la Delincuencia Organizada.
En la sexta época, sostuvo el criterio de que si se trataba de un delito

continuado, que hubiese dado origen a varios procesos en diferentes juz-
gados, que indebidamente no hubiesen sido acumulados, tal situación
provocaba que el inculpado (quejoso) resultara doblemente juzgado por el
mismo ilícito penal, con violación manifiesta de la garantía que se consa-
gra en el artículo 23 constitucional; por lo que en esos supuestos, la Su-
prema Corte consideraba procedente el otorgamiento de la protección de
la Justicia Federal. La tesis que sustentaba este criterio aparece publicada
en el Semanario Judicial de la Federación, sexta época, t. LVII, segunda
parte, p. 22, al tenor siguiente:
DELITO CONTINUADO DEL QUE RESULTA DOBLEMENTE JUZGADA UNA PER-

SONA. El delito continuado cuya existencia ha sido ya admitida por esta
Primera Sala en diversas resoluciones, constituye una unidad real formada
por acciones u omisiones plurales cometidas por un mismo sujeto, en tiem-
pos diversos, con violación de una misma disposición legal y con unidad
de propósito delictivo; pudiendo existir multiplicidad de sujetos pasivos.
Ahora bien, si de autos se desprende que la quejosa con el propósito de
obtener un lucro ilícito mediante el empleo del engaño decidió formar una
supuesta asociación de choferes, para con el señuelo de conseguirles placas
de alquiler mediante su gestión personal, obtener de ellos diversas cantida-
des de dinero, mismo lucro que fue obtenido personalmente de cada uno de
los denunciantes que formaron parte de la supuesta asociación, esto es, en
el caso, la quejosa con el mismo propósito delictivo de defraudar a un nú-
mero indeterminado de personas y en la misma época realizó conductas
plurales obteniendo ese fin y violando con ello la misma disposición legal,
habiendo ocurrido la circunstancia de que dos grupos de defraudados en la
misma ocasión con diferencia de meses presentaron denuncias en su contra
que dieron margen a que en diferentes juzgados se siguieran los procesos
ya aludidos que indebidamente no fueron acumulados, resultando por todo
ello que la quejosa resulta doblemente juzgada por el mismo ilícito penal
con violación manifiesta de la garantía que se consagra en el artículo 23 de
la Constitución Política de la República para los infractores de la ley penal
y por todo ello procede concederle el amparo y protección de la justicia
federal.
En la octava época, la primera Sala de la Suprema Corte, en la tesis

núm. 1a. XX/93, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, p. 10
del t. XIII, correspondiente a enero de 1994, sostuvo, en forma diametral-
mente opuesta, que dentro del reconocimiento de inocencia no era proce-
dente examinar si los hechos por los que se juzgó a un inculpado en dos
diferentes procesos constituían un delito continuado. La tesis de referen-
cia establece textualmente:
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA. ES UN PROCEDIMIENTO DE NATURALEZA

EXTRAORDINARIA EN EL QUE NO PROCEDE EXAMINAR SI LOS HECHOS POR
LOS QUE SE JUZGÓ A UN INCULPADO EN DOS DIFERENTES PROCESOS CONSTI-
TUYEN UN SOLO DELITO CONTINUADO. Es indispensable que quien alegue
que los hechos delictivos objeto de los procesos seguidos en su contra,
constituyen un solo delito ejecutado en forma continuada, haga ese plantea-
miento ante el juzgador de instancia, ya que es él quien mediante el exa-
men de las constancias que integren los autos esta en aptitud de establecer
si se satisficieron los requisitos de la figura ilícita mencionada, para de esa
manera establecer que la pluralidad de conducta configuraron esa forma de
ejecución, o que, por el contrario configuraron delitos diferentes sanciona-
bles separadamente, o bien que se actualizó la hipótesis del concurso real.
Es preciso destacar que cuando no se realiza ante el juzgador de instancia
el planteamiento de que los hechos materia de los diversos procesos segui-
dos en contra de un mismo inculpado constituyen un solo delito continua-
do, y en cambio se formula en un procedimiento de reconocimiento de ino-
cencia, pretendiendo el sentenciado que la Suprema Corte examine y
determine si se estuvo en presencia de la forma continuada de ejecución
y no de delitos distintos sancionables separadamente, ese alto Tribunal no
debe entrar al examen de dicho planteamiento, porque al hacerlo invadirá
la jurisdicción propia del juez que conoció de la causa o del tribunal de
apelación, además de que ello repercutiría en la sanción aplicable que co-
rresponde imponer a tales órganos tomando en cuenta, entre otras cosas, la
clase de delito y la forma en que se ejecutó.
Por último, en la novena época, la primera Sala de nuestro más alto

tribunal federal, en la tesis núm. 1a. XLII/98, visible en la p. 238 del t.
VIII, correspondiente a septiembre de 1998, del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, aceptó nuevamente que el reconocimiento de
inocencia si es un medio legal para destruir los efectos de un segundo
fallo que se dicte respecto de hechos que constituyen un delito continua-
do, materia de una primera resolución, a condición de que dentro del pro-
cedimiento incidental correspondiente se “ destruyan” las pruebas que
den sustento a cada una de las acciones delictuosas que formen parte del
delito continuado. En efecto, en la tesis de mérito se sostiene:
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA. PARA OBTENERLO CONTRA UNA CONDENA

POR UN DELITO CONTINUADO ES NECESARIO DESTRUIR LAS PRUEBAS QUE
SUSTENTEN TODAS LAS ACCIONES DELICTUOSAS. Cuando en las instancias
ordinarias se encuentra culpable al enjuiciado por un delito continuado, es
decir, que con unidad de determinación se comete mediante dos o más ac-
ciones, a fin de obtener el reconocimiento de inocencia es menester desvir-
tuar las pruebas que sirvieron a la demostración de todas y cada una de esas
conductas ilícitas, toda vez que si no se aniquilan las relativas a cuando
menos una de ellas, no se alcanzará tal objetivo, ya que tal decisión conde-
natoria seguirá subsistiendo en apoyo del material demostrativo referente a
ese proceder delictual incontrovertido.
Es incuestionable que la doble condena en diversas sentencias respec-

to de un delito continuado puede ser planteado a través del reconocimiento
de inocencia, en términos de la fracción IV del artículo 614 del Código de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal (coincidente con la frac-
ción V del artículo 560 del Código Federal de Procedimientos Penales),
pero a condición de que realmente se haya sentenciando a esa persona por
los mismos hechos, bajo la modalidad de delito continuado.
Al respecto, se presentan promociones de reconocimiento de inocen-
cia con relativa frecuencia (especialmente en el fuero federal, con base en
esa disposición adjetiva), como un intento de la defensa para obtener un
reconocimiento de inocencia, con base en la existencia de un supuesto de-
lito continuado. Se corrobora la reiteración de promociones en ese senti-
do, por el hecho de que incluso la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, a través del sistema de reiteración de criterios, ha
sentado jurisprudencia (la núm. 1a./J. 2/99), publicada en la p. 108, t. IX,
del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, co-
rrespondiente a febrero de 1999, del texto siguiente:
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA, INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN V DEL

ARTÍCULO 560 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Esta
primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en criterio reite-
rado, ha establecido que el incidente de reconocimiento de inocencia tiene
como finalidad analizar aquellos elementos que son suficientes para des-
truir los que fundaron la sentencia condenatoria, sin abrir otra instancia
para que se valore nuevamente el material probatorio. Sin embargo, respec-
to de la hipótesis de procedencia de este incidente, prevista en la fracción V
del artículo 560 del Código Federal de Procedimientos Penales, se colige
que más que reconocer la inocencia del sentenciado, su finalidad es evitar
una doble sanción, es decir, que un sujeto no sea condenado dos veces por
el mismo delito en relación con los mismos hechos; circunstancia que, ade-
más, permite establecer que se trata de juicios de naturaleza penal que en
concordancia con los diversos 23 de la Constitución federal y 118 del Có-
digo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común, y para toda
la República en materia de fuero federal, pues de la lectura de dicho pre-
cepto se aprecia que “ El reconocimiento de la inocencia del sentenciado se
basa en alguno de los motivos siguientes: V. Cuando el sentenciado hubie-
se sido condenado por los mismos hechos en juicios diversos. En este caso,
prevalecerá la sentencia más benigna” y de ese modo se pretende evitar
una dualidad de procesos en los que exista identidad de partes, sujeto pasi-
vo y sujeto activo (Estado); identidad de acciones, en las que por tratarse
del mismo delito, existe igual pretensión constituida por la aplicación de la
pena; y, por último, identidad de causa, o sea, la coincidencia del hecho
producido por el particular afectado con el supuesto jurídico previsto en la
legislación vigente y que juntos forman la idéntica controversia en la causa
pena.
Ahora bien, con más frecuencia se observa que la Procuraduría Gene-

ral de Justicia del Distrito Federal una vez que ya se ejercitó acción penal
respecto de determinados hechos, efectúa desgloses por hechos conexos,
aun y cuando respecto de ellos se encuentren integrados todos los requisi-
tos en cuanto a comprobación del delito y a la probable responsabilidad;
y así vemos que inexplicablemente va desglosando los asuntos, desde lue-
go rompiendo con la idea de que los hechos conexos deben ser juzgados
por un mismo órgano jurisdiccional, en contra además del principio de
economía procesal y el de congruencia, impidiendo con ello que se dicte
una sola sentencia; pareciera que se trata de provocar que existan varias
resoluciones y de evitar que puedan aplicar las reglas de la acumulación
de sanciones, previstas en el artículo 64 del Código Penal vigente hasta el
11 de noviembre de 2002 (mismas que se recogen en el precepto 79 del
nuevo Código Penal para el Distrito Federal).
Después de este breve análisis legislativo, debe servirnos como punto
de referencia para concluir que ese Código Penal ha sido superado el vi-
gente a partir del 12 de noviembre de 2002, puesto que la fracción III del
artículo 94 de este último ordenamiento, se alude a la figura del reconoci-
miento de inocencia, como una de las formas de extinción de la preten-
sión punitiva y de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguri-
dad; y, en el artículo 99 del mismo cuerpo legal, la regula y todo ese largo
andar desde el año de 1896, en cuanto a reformas legales, quedan plasma-

das en los párrafos de este precepto.
Por primera vez, se contempla la extinción de las medidas de seguri-
dad, a través del reconocimiento de inocencia. Ello implica la existencia
de un fallo sobre la comisión de una infracción penal en que haya incurri-
do un inimputable o bien sobre un delito de poca gravedad respecto del
cual el legislador sólo haya establecido la posibilidad de imponer alguna
medida de seguridad y no sanciones; y la figura que se ha venido mencio-
nando, como reconocimiento de inocencia, en la hipótesis a que se refiere
la fracción IV del artículo 614 del Código de Procedimientos Penales para
el Distrito Federal, incluye ahora la existencia de una doble sentencia, así
como lo que podríamos denominar la existencia de un doble proceso, e
incluso la de una doble averiguación previa. Estas hipótesis están regula-
das en el artículo 122 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal.
Este artículo también viene a regular el principio non bis in idem,
pero con una fórmula muy pragmática. Por principio de cuentas, reitera
que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, ya sea que
en el juicio se le absuelva o se le condene; pero en seguida viene a esta-
blecer esas diversas hipótesis, dentro de las que se desglosan diferentes
casos, con específicas alternativas de solución.
Efectivamente dentro del capítulo XII, del título quinto, del primer
libro del nuevo Código Penal, aunque bajo la insuficiente denominación
de “ existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por
los mismos hechos” (ya que de acuerdo con las hipótesis que se regulan,
no sólo se contempla la existencia de duplicidad de sentencias dictadas
por los mismos hechos), se encuentra el artículo 122, que textualmente
dispone:
Artículo 122 (Non bis in idem). Nadie puede ser juzgado dos veces por los
mismos hechos, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene.
Cuando existan en contra de la misma persona y por la misma conducta:
I. Dos procedimientos distintos, se archivará o sobreseerá de oficio el
que se haya iniciado en segundo término;
II. Una sentencia y un procedimiento distinto, se archivará o se sobre-
seerá de oficio el procedimiento distinto, o
III. Dos sentencias, dictadas en procesos distintos, se hará la declara-
toria de nulidad de la sentencia que corresponda al proceso que se inició en
segundo término y se extinguirán sus efectos.
Del contenido de este precepto, se advierte que, en primer término, se

contempla la posibilidad de que existan dos procedimientos. Con este
concepto se hace referencia, desde luego, a dos averiguaciones previas, a dos
procesos, o a un proceso y a una averiguación. La solución que se propo-
ne, en estos supuestos, es archivar de oficio la indagatoria que se haya
iniciado en segundo término; lo misma solución operará en el caso de que
alguno de estos dos procedimientos se encuentre ya en etapa procesal y el
otro todavía en averiguación previa; y si se trata de dos procesos, el pro-
blema debe resolverse con sobreseimiento de oficio del que se haya ini-
ciado en segundo término.
También se prevé el caso de que exista una sentencia y un procedi-
miento distinto (una indagatoria o un proceso), que versen sobre los mis-
mos hechos; para resolverlo se propone que se archive o sobresea de ofi-
cio el procedimiento distinto, respectivamente; y, por ello, prevalecerá la
sentencia que se haya emitido.
Cuando existan dos sentencias dictadas en procesos distintos respecto
de los mismos hechos y en contra de la misma persona, debe declararse
formalmente la nulidad de la sentencia que se haya pronunciado en el
proceso, cuyo inicio fue en segundo término; por lo tanto, se extinguirán
materialmente los efectos de esta última.
Otro aspecto que se contempla como novedoso y que se discutió am-
pliamente en la comisión redactora del nuevo Código Penal, es el relativo
a la indemnización a que tendrá derecho el sentenciado que obtenga a su
favor el reconocimiento de inocencia.
En el Código Penal de Veracruz de 1835, encontramos un anteceden-
te sobre esta situación; ya existía una disposición con similares efectos,
que se refería a la posibilidad de que el sentenciado que se hubiese visto
afectado en esta garantía de seguridad jurídica, reclamara una indemniza-
ción por el tiempo que haya estado en prisión.
Al respecto, en el nuevo Código Penal, el último párrafo del artículo
99 establece textualmente: “ El gobierno del Distrito Federal cubrirá el
daño a quien habiendo sido condenado, hubiese obtenido el reconoci-
miento de su inocencia” .
La primera interrogante que surgió fue sobre por qué el Gobierno del
Distrito Federal debía cubrir ese daño; situación que resulta incomprensi-
ble a simple vista, si partimos de que el reconocimiento de inocencia en
cualquiera de las hipótesis en que proceda, se basaría en que dentro de un
proceso el sujeto fue sentenciado con base en el marco probatorio exis-
tente hasta el momento en que se haya pronunciado el fallo condenatorio;

y aunque es factible que después sobrevenga la posibilidad de probar que
la sentencia se fundó en pruebas testimoniales o documentales que resul-
taron ser falsas, o que aparezcan documentos que invaliden los que sirvie-
ron para dictar la sentencia condenatoria; y, en otros supuestos, cuando el
reconocimiento de inocencia proceda porque haya habido duplicidad de
sentencias, respecto de los mismos hechos y en contra de la misma perso-
na; debe cuestionarse entonces, cuál es el sustento de la obligación del
gobierno del Distrito Federal de reparar el daño al sentenciado por el
tiempo en que haya estado en prisión, cuando éste obtenga el reconoci-
miento de su inocencia.
Para llegar a la comprensión teleológica de esta disposición legal im-
positiva no debe analizársele en forma aislada, sino sistemática y armóni-
camente con relación al artículo 46 del nuevo Código Penal para el Dis-
trito Federal, en el cual se contempla la responsabilidad civil exigible de
terceros. En el primer párrafo de la última fracción de este precepto está
dispuesto que el gobierno del Distrito Federal será responsable civil, soli-
dariamente, de aquellos actos que realicen los servidores públicos del
Distrito Federal, en los siguientes términos: “ Artículo 46 (Obligados a re-
parar el daño). Están obligados a reparar el daño: IV. El Gobierno del
Distrito Federal responderá solidariamente por los delitos que cometan
sus servidores públicos, con motivo del ejercicio de sus funciones.”
Sobre este aspecto, debe tenerse en cuenta también lo dispuesto en el
artículo 1927 del Código Civil para el Distrito Federal, el cual fue refor-
mado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fe-
cha 10 de enero de 1994 (en vigor el 1o. de febrero de ese año), para
preceptuar en lo conducente:
Artículo 1927. El Estado tiene obligación de responder del pago de los da-
ños y perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del ejer-
cicio de las atribuciones que les estén encomendadas. Esta responsabilidad
será solidaria tratándose de actos ilícitos dolosos, y subsidiaria en los de-
más casos, en los que sólo podrá hacerse efectiva en contra del Estado
cuando el servidor público directamente responsable no tenga bienes o los
que tenga no sean suficientes para responder de los daños y perjuicios cau-
sados por sus servidores públicos.
El derecho de repetir en contra del servidor público también se con-

templa en el segundo párrafo de la fracción IV del artículo 46 del nuevo
Código Penal para el Distrito Federal, en los términos siguientes: “ Queda

a salvo el derecho del gobierno del Distrito Federal para ejercitar las ac-
ciones correspondientes contra el servidor público responsable” .
Ahora bien, de la simple lectura del último párrafo del artículo 99 del
nuevo Código Penal para el Distrito Federal, pareciera que se impone una
carga para el Estado, simple y llanamente porque el sujeto ha obtenido el
reconocimiento de su inocencia; sin embargo, como ya se indicó el exa-
men sistemático de las restantes disposiciones aplicables en esta materia,
lleva a conclusión de que el servidor público que hubiera dictado una sen-
tencia en esas condiciones, primero deberá ser sujeto a un proceso penal,
en el cual se llegue a determinar en sentencia ejecutoriada, que incurrió en
algún delito contra la administración de justicia, al haber dictado una sen-
tencia condenatoria, con base en declaraciones de testigos que hayan in-
currido en falsedad o en documentos reputados falsos, o bien porque
hubo duplicidad de procesos o de sentencias, y en cualquiera de estos su-
puestos, con pleno conocimiento de tales circunstancias, ya que de acuer-
do con la dogmática penal, los delitos contra la administración de justicia,
en esas modalidades, sólo pueden ser cometidos en forma dolosa. Así se
desprende de los elementos típicos de las correspondientes figuras delicti-
vas.7 Además, se advierte que esas conductas no están contempladas que
en la enunciación numerus clausus, que se realiza en el párrafo tercero
del artículo 76 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal.
Entonces, al efectuar este análisis en forma aislada, se tiene que ana-
lizar en forma sistemática, se llega a la conclusión de que se trata, desde
luego, de una responsabilidad civil que el gobierno del Distrito Federal
tiene subrogada por disposición legal y sólo opera en aquellos casos en
que el servidor público sea sentenciado en una causa penal, por estar
acreditada plenamente en autos su responsabilidad penal, en la comisión
de algún delito contra la administración de justicia.
Bajo estas premisas, entonces cobra sentido que el gobierno del Dis-
trito Federal sea responsable civilmente de los delitos en que incurran los
servidores públicos; y, si bien en el Código Civil se distingue cuando esa
responsabilidad ha de ser solidaria o subsidiaria, en función de que el de-
lito cometido haya sido doloso o culposo, respectivamente, En cambio, de
acuerdo con la disposición contenida en el primer párrafo de la fracción
7 En los artículos 290-292 del nuevo Código Penal, correspondientes al título vigésimo del
segundo libro, denominado de los delitos cometidos en contra del adecuado desarrollo de la justicia
cometidos por servidores públicos, se contemplan ilícitos que sólo pueden cometerse en forma dolosa.
IV del artículo 46 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, si la

reclamación de esa responsabilidad se deduce en el proceso penal corres-
pondiente a través del incidente que ex profeso regulan los artículos 532 a
540 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la
condena correspondiente en contra del gobierno del Distrito Federal será
únicamente solidaria en esos supuestos, con independencia de la naturale-
za del delito, ya que se trata de una norma tuteladora de quien haya sido
víctima de alguna arbitrariedad en cualquiera de las hipótesis que se con-
templan en los artículos 99 o 122 del nuevo Código Penal; y a pesar de
que en estas dos disposiciones ya se regulan por separado: el reconoci-
miento de inocencia (que procede en los casos a que se refiere el artículo
614 del Código adjetivo invocado) y los diversos supuestos de concurren-
cia de averiguaciones previas, procesos o sentencias, a que se refiere el
artículo 122 del nuevo cuerpo legal punitivo; de cualquier manera, aún no
ha sido reformado el ordenamiento procedimental; y, por ello, en térmi-
nos de la fracción IV del artículo 614 citado, todavía es posible promover
el reconocimiento de inocencia cuando se trate de la duplicidad de sen-
tencias penales respecto de los mismos hechos y contra el mismo enjui-
ciado.
En otro orden de ideas, es incuestionable que el gobierno del Distrito
Federal tiene derecho a repetir en contra del servidor público que hubiese
incurrido en responsabilidad penal, que en términos de la fracción IV del
artículo 46 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal le haya gene-
rado con su conducta la responsabilidad civil solidaria.
Por otro lado, debe resaltarse el defecto que se aprecia en la denomi-
nación del capítulo XII del título quinto del libro primero, del nuevo Có-
digo Penal, que alude a la “ existencia de una sentencia anterior dictada en
proceso seguido por los mismos hechos” . Como ha quedado expuesto, el
artículo 122 no regula exclusivamente la duplicidad de sentencias o de
procesos respecto de los mismos hechos y en contra de la misma persona,
en su caso, sino que dentro de su entramado contempla la posibilidad de
procedimientos distintos (averiguaciones previas diversas), así como la ex-
istencia de una sentencia y de un procedimiento distinto (indagatoria o
proceso), y precisamente tratándose de la duplicidad de fallos.
Entonces, tanto en la fracción XI del artículo 94, así como en la deno-
minación de ese capítulo XII, tendría que haberse contemplado esa ampli-
tud de hipótesis y no abarcar sólo la relativa a la duplicidad de sentencias.
Por otra parte, cuando se reforme el Código de Procedimientos Pena-

les para el Distrito Federal, la Asamblea Legislativa deberá derogar la
fracción IV del artículo 614, pues en este apartado subsiste el tratamiento
que se adoptó a partir de la citada reforma de 1989, en el sentido de que:
“ IV. Cuando el sentenciado hubiere sido condenado por los mismos he-
chos en juicios diversos. En este caso prevalecerá la sentencia más benig-
na” , para evitar el problema de antinomia que se presentó en esa época,
cuando por un lado el artículo 118 del Código Penal brindaba una alterna-
tiva (que es la técnico-jurídica), consistente en que la sentencia que debía
prevalecer era la que se hubiese dictado en primer término y no la más
benigna, como lo resuelve el Código de Procedimientos Penales. Es cier-
to que, como se sostuvo en la discusión que en ambas Cámaras Legislati-
vas se efectuó con motivo de esa reforma, que por razones humanitarias y
debido a la relatividad del principio de “ cosa juzgada” que priva en ma-
teria penal, o simplemente con base en un criterio práctico de que debe
aprovecharse que sí ha habido un doble criterio en cuanto al valor que
debe asignarse a las pruebas que obran en autos o simplemente sobre el
alcance de las consecuencias penales que resulten aplicables en relación
con los mismos hechos, por aplicación del principio general de que debe
estarse siempre a lo más favorable, por esas razones debiera ser la senten-
cia más benigna la que debiera prevalecer. Sin embargo, en el nuevo Có-
digo Penal ya se ha asumido un manejo diverso en otra figura procesal,
distinta al reconocimiento de inocencia (como tradicionalmente se había
venido manejando, en el sentido de que cuando hubiese duplicidad de
sentencias, debe prevalecer la que se haya dictado en el proceso que se
haya incoado en primer término.
Entonces, es conveniente adoptar un criterio legislativo uniforme y
congruente; y por lo mismo no deben subsistir soluciones contradictorias
en el nuevo Código Penal y en el Código de Procedimientos Penales, que
rigen en el Distrito Federal, porque se seguirá produciendo una antino-
mia, la cual incluso fue advertida por los Senadores y los Diputados,
cuando analizaron este problema con motivo de la reforma de 1989 al
Código adjetivo de la materia; sin embargo, ya no se ocuparon de refor-
mar el artículo 118 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en
materia de fuero común y para toda la República en materia de fuero fe-
deral, como parece que era su pretensión, pues al respecto, los Diputados
al Congreso de la Unión, en la discusión que sostuvieron al respecto, in-
dicaron expresamente que ya habían advertido esa inconsistencia, pero
consideraron que no habría problemas, porque en su concepto, en el ar-

tículo segundo transitorio del decreto de reforma estaba resuelto el asunto,
al haberse establecido que cualquier disposición que se opusiera a la que
habían sido objeto de reforma en el citado decreto, quedaba derogada.
Por cierto, como algo meramente anecdótico, debe dejarse anotado
que el legislador federal ha regulado temas de suma importancia, en ar-
tículos transitorios. Por ejemplo, en lugar de haber reformado el Código
de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, para establecer un
proceso especial para enjuiciar a los inimputables permanentes, por su
probable responsabilidad social en la comisión de infracciones penales
del fuero común, únicamente se concretó a disponer en el artículo transi-
torio cuarto del decreto de reforma, publicado en el Diario Oficial de la
Federación de 13 de enero de 1984 (en vigor a los 90 días de su publica-
ción), que:
Artículo 4o. En lo que respecta al régimen aplicable a los inimputables
a que alude el Artículo 15 fracción II del Código Penal, reformado en
los términos del presente decreto, se estará a lo dispuesto para enfermos
mentales, en el Código Federal de Procedimientos Penales, mismo régi-
men que se aplicará para las infracciones del fuero común.
Igualmente, en el artículo 3o. transitorio de ese mismo decreto de re-

formas al Código Penal, se reguló el cambio del sistema de multas fijadas
en cantidades determinadas al sistema de días-multa, para su actualiza-
ción en forma automática y constante, atendiendo a factores económicos
variables como el salario mínimo vigente en el Distrito en la época de los
hechos, al disponer:
Artículo 3o. Para la imposición de multas bajo el sistema de días multa a

que se refiere el artículo 29 del Código Penal, reformado en los términos
del presente Decreto, el juez se ajustará a las siguientes reglas:
I. Cuando se imponga multa en pesos, la conversión respectiva se hará
tomando en cuenta el máximo de la multa fijada por la ley, con las corres-
pondientes que a continuación se indican: cuando el máximo sea de qui-
nientos pesos, por un día multa; si excede de esta cantidad, pero no de diez
mil pesos, entre dos y veinte días multa; si es superior a diez mil pesos,
pero no pasa de cien mil, de veintiuno a doscientos días multa; y si excede
de cien mil pesos, entre doscientos uno y quinientos días multa.
II. Cuando se establezca multa sobre la base de días de salario mínimo,
se convertirá a razón de un día de salario por un día multa.
Sin embargo, este “ sistema legislativo” , puede producir problemas

jurídicos de gran trascendencia, como ocurrió al haberse reformado el ar-
tículo 15 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en materia de
fuero común y para toda la República en materia de fuero federal, por
decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de
enero de 1994 (en vigor el 1o. de febrero de ese año), pues el contenido
de la fracción II, quedó regulado a partir de ese momento en la fracción
VII del mismo precepto; y esta desarticulación ha provocado que algunos
tribunales colegiados en materia penal en el primer circuito, con residencia
en el Distrito Federal, concedan amparos por considerar que existe viola-
ción a la garantía de seguridad jurídica, prevista en el segundo párrafo del
artículo 14 constitucional, consistente en que no se siguió el debido proce-
samiento, de acuerdo con el establecido en ley expedida con anterioridad
a la infracción social; ya que, en su concepto, no debieron instruirse los
procesos a inimputables, con apego a las disposiciones contenidas en los ar-
tículos 496 y siguientes del Código Federal de Procedimientos Penales,
que regulan, precisamente en el ámbito federal, el procedimiento que
debe seguirse a los enfermos mentales; puesto que estas disposiciones fe-
derales adjetivas, en su concepto, ya no son aplicables supletoriamente en
el fuero común, y en virtud de que el artículo 15 del citado Código Penal
fue reformado y a partir de esa reforma la fracción II aludió a la falta de
alguno de los elementos del tipo penal del delito de que se trate, como
causa de exclusión del delito, ya no existe correlación entre la norma
transitoria que remitía a esa disposición sustantiva, para los efectos de la
aplicación supletoria de esas normas adjetivas federales.
Por ello, debido a la importancia del tema que nos ocupa, ha sido re-
levante que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal haya realizado
un esfuerzo al haber retomado las disposiciones referentes al reconoci-
miento de inocencia y las relativas al principio non bis in ídem, para sis-
tematizarlas en el artículo 122 del nuevo Código Penal para el Distrito
Federal; pero ahora debe continuar con su labor y al reformar el Código
de Procedimientos Penales o al expedir uno nuevo, como culminación de
su labor legislativa, habrá de evitar omisiones y especialmente antino-
mias, como en las que ha incurrido su antecesor legislativo federal, mis-
mas que ya se han examinado; y, específicamente, en cuanto al tema que
nos ocupa, debe derogar la fracción IV del artículo 614 del Código de
Procedimientos Penales, pues tratándose de la duplicidad de sentencias,
la solución de este problema jurídico ya no puede estar regulado dentro
del reconocimiento de inocencia, sino en términos del artículo 122 del

nuevo Código Penal para el Distrito Federal, a través de la nulidad de la
sentencia dictada en un segundo proceso, incoado por los mismos hechos
y en contra del mismo inculpado; pues al respecto, en atención a los pro-
blemas que ya se han examinado al hacer referencia al manejo de solucio-
nes legislativas en preceptos transitorios, no bastaría con estimar simple-
mente que en términos del artículo quinto transitorio del decreto por el
que abroga el “ Código Penal de 1931” (sic) y entra en vigor el nuevo
Código punitivo para el Distrito Federal, se derogan aquellas disposicio-
nes o leyes que se opongan a dicho ordenamiento, pues la voluntad del
legislador debe ser expresa y clara, como parte de fundamentación y mo-
tivación del acto legislativo que emite.
Todavía recuerdo las palabras que un día expresaba en uno de los tan-
tos foros a los que asiste y en los que participa nuestro querido maestro,
el doctor Sergio García Ramírez, quien decía: “ Vamos a quitarnos de ha-
cer más reformas; las que ya se hicieron son tan importantes, que lo único
que falta es que se apliquen y que se apliquen con eficacia” .
ARTÍCULOS TRANSITORIOS EN EL PROYECTO DE DECRETO
DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL*
Rodolfo FÉLIX CÁRDENAS**
De todos es sabido que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, con

fecha 29 de abril del 2002 aprobó el proyecto de Decreto de nuevo Códi-
go penal para la ciudad de México, que iniciada su vigencia abrogará el
todavía hoy vigente Código penal para el Distrito Federal de 1931. Este
proyecto de decreto, al que suele ya identificarse como “ el nuevo Código
Penal” aun cuando no sea así,1 todavía no ha sido publicado a pesar de
contar ya con la aprobación de dicho cuerpo legislativo. Se espera tam-
bién que al ocurrir su publicación se entre en un periodo de vacatio legis
de ciento veinte días naturales a partir que ocurra aquella en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal.2
Parto de dos cuestiones que han sido expresadas con antelación en los
trabajos de este ciclo de conferencias y que, como consecuencia del nullum
crimen nulla poena sine lege praevia se recogen como garantía individual
en los párrafos primero y segundo del artículo 14 constitucional,3 me re-
* Es con base en el Proyecto de Decreto del nuevo Código Penal para el Distrito Federal que
se realiza esta ponencia, pero advierte que el número, cantidad y por tanto contendido de los artículos
transitorios referidos en ese proyecto puede variar; sin embargo, su cita aquí se realiza fiel a dicho
documento.
** Profesor de la Escuela Libre de Derecho e integrante del Centro de Estudios de Política
Criminal y Ciencias Penales, A. C.
1 Esto responde a que, como la Asamblea Legislativa del Distrito Federal ya lo ha aprobado,
se sostiene que la esencia de este ordenamiento queda inalterada aun siendo el caso del veto que en
fecha 18 de junio del 2002 hizo valer respecto de algunos de sus contenidos el jefe de gobierno del
Distrito Federal sobre cuestiones particulares y muy puntuales que se esperan sean desahogadas en la
próxima sesión extraordinaria que sostendrá el cuerpo legislativo mencionado.
2 Así lo precisa el artículo primero transitorio del decreto, que además señala que también
este Código será publicado en el Diario Oficial de la Federación para mayor difusión, lo que debe de
entenderse sólo para este efecto, pues la publicación a considerar para el inicio de la vigencia del
mismo es precisamente la que se efectúe en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal.
3 El artículo 14 de la carta magna dice en su primer párrafo: A ninguna ley se dará efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna y, en su segundo párrafo que nadie podrá ser privado de la
vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedi-
miento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
209
210 RODOLFO FÉLIX CÁRDENAS
fiero al principio de irretroactividad de la ley penal, salvo la excepción de

aplicación retroactiva en beneficio4 y, que la ley penal siempre rige a futuro,
pues cualquier acto de privación que se pretenda efectuar sobre alguien sin
demérito de requerir juicio ante tribunales previamente establecidos, debe
necesariamente serlo conforme a leyes dictadas con anterioridad al hecho.5
En nuestro sistema legal, la ley nace con su promulgación como un acto del
ejecutivo que declara su existencia y ordena su ejecución, así, la eficacia de
la ley se extiende desde que inicia su vigencia hasta que es derogada, expresa
o tácitamente precisamente por otra ley. Aquí cobra aplicación la norma ge-
neral prevista en el artículo 9o. del Código Civil para el Distrito Federal.6
Como suele acontecer con un proceso de reforma a la ley penal, sobre
todo, si se trata de la abrogación de un código penal que se pretende sea
sustituido por un nuevo cuerpo normativo, la entrada en vigor de la ley
nueva produce un fenómeno al menos temporal que se representa por la
superposición de dos ordenamientos jurídicos: la ley que se deroga y la ley
que entra en vigor, para el caso, el Código Penal de 1931 y el nuevo Códi-
go Penal para el Distrito Federal cuya publicación ya se espera, lo cuál
conlleva necesariamente a resolver para ese supuesto cual es la ley penal
que resulta aplicable al caso, situación que, sin dejar de lado el principio
de legalidad, debe ser buscada para su solución, primero que nada, en las
previsiones contenidas en los artículos transitorios de la ley nueva.7
Por otro lado, y toda vez que los artículos transitorios de la nueva ley
generalmente no resuelven todos los problemas que se suscitan en el ám-
4 Dice el artículo 2o. (Principio de tipicidad y prohibición de la aplicación retroactiva, analógi-

ca y por mayoría de razón). No podrá imponerse pena o medida de seguridad, si no se acredita la exis-
tencia de los elementos de la descripción legal del delito de que se trate. Queda prohibida la aplicación
retroactiva, analógica o por mayoría de razón, de la ley penal en perjuicio de persona alguna” .
La ley penal sólo tendrá efecto retroactivo si favorece al inculpado, cualquiera que sea la etapa del
procedimiento, incluyendo la ejecución de la sanción. En caso de duda, se aplicará la ley más favorable.
A su vez el artículo 10 (Principio de ley más favorable). Cuando entre la comisión del delito y la
extinción de la pena o medida de seguridad correspondientes, entrare en vigor otra ley aplicable al
caso, se estará a lo dispuesto en la ley más favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que
esté conociendo o haya conocido del procedimiento penal, aplicará de oficio la ley más favorable.
5 Lo anterior se recoge en el artículo 9o. (validez temporal) del decreto de proyecto del nuevo
Código Penal que dice: Es aplicable la ley penal vigente en el momento de la realización del hecho
punible; teniendo, según dispone el diverso artículo 11 del nuevo ordenamiento penal, como el mo-
mento y lugar en que se realiza el delito “ en donde se concretan sus elementos” , es decir los elemen-
tos de la descripción legal.
6 Dice el artículo 9o. del Código Civil para el Distrito Federal que la ley sólo queda abrogada
o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o
parcialmente incompatibles con la ley anterior.
7 Los artículos transitorios, al ser parte de la ley, son igualmente normas.
ARTÍCULOS TRANSITORIOS EN EL PROYECTO DE DECRETO 211
bito de aplicación temporal del nuevo ordenamiento con respecto al que

se abroga, resulta indispensable no perder de vista la garantía de legalidad
prevista en el artículo 14 constitucional, como la norma reguladora del
supuesto de derogación de una conducta considerada como constitutiva
de delito, lo que el hoy todavía vigente Código Penal para el Distrito Fe-
deral, con gran claridad, refiere en sus artículos 56 y 117,8 y que en el
proyecto de decreto del nuevo Código Penal se prevé en el artículo 121
bajo el nombre de supresión del tipo penal.9
Surgen entonces dos cuestionamientos importantes: a) conforme al
proyecto de decreto del nuevo Código Penal cuando se entiende que, en
razón de su entrada en vigor se suprime un tipo penal de los previstos aún
hoy en el Código Penal vigente para esta ciudad y b) conforme al proyec-
to de decreto del nuevo Código Penal cuando no se entiende que con su
entrada en vigor se suprima algún tipo penal previsto todavía hoy en el
Código Penal vigente. La solución a ello, como indicaba debe buscarse
inicialmente en los artículos transitorios del que se espera venga a confi-
gurar el nuevo Código Penal para la ciudad de México, lo que es el objeto
de esta intervención.
Aclaro que mi intervención respecto de los artículos transitorios se
detendrá particularmente con relación al identificado como artículo quin-
to, pues el primero de ellos10 alude a la entrada en vigor del nuevo orde-
namiento penal, y el último transitorio11 a que con ello se abroga el Códi-
go Penal de 1931. Es en aquel artículo quinto transitorio donde la
8 Dice el artículo 56: Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o medida
de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto en la más favorable al inculpado
o sentenciado. La autoridad que esté conociendo del asunto o ejecutando la sanción, aplicará de oficio
la ley más favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al término mínimo o al término máximo
de la pena prevista y la reforma disminuya dicho término, se estará a la ley más favorable. Cuando el
sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el término mínimo y el término máximo, se estará a
la reducción que resulte en el término medio aritmético conforme a la nueva norma. Por su parte, el
artículo 117 señala: La ley que suprime el tipo penal o lo modifique, extingue, en su caso, la acción
penal o la sanción correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 56.
9 El artículo 121 (Extinción por supresión del tipo penal) establece: Cuando la ley suprima un
tipo penal se extinguirá la potestad punitiva respectiva o la de ejecutar las penas o medidas de seguri-
dad impuestas, se pondrá en absoluta e inmediata libertad al inculpado o al sentenciado y cesarán de
derecho todos los efectos del procedimiento penal o de la sentencia.
10 El artículo primero transitorio menciona: “ Este Código, con excepción de lo señalado en
estos artículos transitorios, entrará en vigor a los ciento veinte días de su publicación en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal. Para su mayor difusión se publicará este decreto en el Diario Oficial de
la Federación” .
11 El artículo sexto transitorio dice: “ Se abroga el Código Penal de 1931, sus reformas y demás
leyes que se opongan al presente ordenamiento” .
Asamblea Legislativa proporciona una serie de reglas respecto a cómo

deben de aplicarse, bajo ciertos supuestos que ahí se contienen, las nor-
mas penales susodichas, sin que se agoten en el mismo todos los supues-
tos que podrían presentarse.
Pues bien, para comprender con claridad el alcance de los transitorios
que aparecen en este proyecto de decreto, sobre todo el artículo 5o., es
oportuno acudir a la lectura y referencia de un documento elaborado por
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal12 a la manera de presenta-
ción del proyecto de decreto de lo que se pretende sea el nuevo Código
Penal (pues no alcanza el rango de exposición de motivos), pero del cual
se puede extraer, al menos por lo que corresponde a los artículos transito-
rios, cuál fue el sentido de la reforma y el porqué de ella.
Por la importancia que reviste para esta exposición, cito textualmente
lo que al respecto sostiene en la Asamblea Legislativa:13
Esta Asamblea, preocupada por la vigencia plena del Estado democrático

de derecho, considera indispensable atemperar los casos de reacción estatal
más severos con una mayor técnica jurídica, reagrupar dichos supuestos en
diversas disposiciones, desde las cuales continuarán aplicando su conteni-
do, bajo la perspectiva de una nueva estructura, lográndose así una mejor
sistemática en la aplicación de la ley penal.
Con la misma preocupación por el adecuado tratamiento de esta clase
se asuntos, y desde luego con el fin de evitar la impunidad absoluta de
ellos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido jurisprudencia
a través del sistema de contradicción de tesis, en el sentido de que en aque-
llos casos en que no se reúnan los elementos típicos necesarios para confi-
gurar los delitos, es posible realizar la traslación del tipo no configurado al
de su exacta connotación jurídica, evitando de esta manera la impunidad
del caso bajo el argumento de su atipicidad.
Asimismo habrá asuntos en los ya se hubiesen presentado los escritos
de conclusiones acusatorias conforme a la anterior tipificación, y estén
12 Al final de dicho documento que presenta este proyecto de decreto de nuevo Código Penal
para la ciudad de México ya aprobado por la Asamblea Legislativa aparecen como sus firmantes los
diputados: Juan José Castillo Mota (presidente de la comisión), Gilberto Ensátiga Santiago (vicepre-
sidente), Alejandro Diez Barroso Repizo (secretario), Rafael Luna Alviso (integrante de la comisión),
Cuauhtémoc Gutiérrez de la Torre (integrante de la comisión), Arturo Barajas Ruiz (integrante de la
comisión), Irma Escudero Álvarez (integrante de la comisión), Francisco Fernando Solís Peón (inte-
grante de la comisión), Ernesto Herrera Tovar (integrante de la comisión), Dione Anguiano Flores
(integrante de la comisión), Emilio Serrano Jiménez (integrante de la comisión), José Luis Buendía
Hegewisch (integrante de la comisión), Adolfo López Villanueva (integrante de la comisión).
13 El texto íntegro puede verse en las primeras 33 fojas del documento respectivo.
pendientes de dictarse las sentencias de primera o segunda instancia; sin

embargo, de acuerdo con el principio de traslación del tipo, los jueces o
tribunales podrán reubicar las conductas de acuerdo con los tipos penales
que resulten satisfechos, incluyendo las modalidades que resulten operan-
tes. En observancia de ese mismo principio, la autoridad ejecutora, cuando
se esté en presencia de sentencias que hayan causado ejecutoria conforme a
las reglas procesales correspondientes, habrán de efectuar las reducciones
de las sanciones de conformidad con la reubicación típica que previamente
se efectúe respecto de las descripciones penales que resulten atendibles, in-
cluyendo sus modalidades. Para dar efectividad a lo señalado líneas arriba,
se contempla el artículo 5o. transitorio.
Es decir, el cuerpo legislativo en cita atribuye a la Suprema Corte de

Justicia de la Nación sostener con criterio obligatorio para todo el poder
judicial penal del país (pues ello se dice deviene de jurisprudencia14) que
cuando no se reúnan los elementos del tipo penal en cualquier delito, hay
que aplicar el tipo penal que sí se configure, pues con ello se evitará im-
punidad en razón de atipicidad, es decir, “ sancionar a toda costa” . Un
argumento como este, sin duda se carga con las garantías de legalidad, de
seguridad jurídica y de defensa en materia penal.15
Y, como señala la Asamblea Legislativa que en esa jurisprudencia la
Suprema Corte de Justicia de la Nación habló de la traslación del tipo, esto
lo eleva el cuerpo legislativo a la categoría de “ un principio” ,16 pues lo
refiere ya como principio de traslación del tipo y, como principio que es,
según la Asamblea Legislativa, resulta de aplicación general. Así, sobre es-
tas premisas, es decir, invocando a nuestro máximo tribunal en el sentido
expuesto y, con base en el principio de traslación del tipo se construye el
contenido de su artículo 5o. transitorio, al que posteriormente referiré.
Pues bien, es absolutamente falso que la Suprema Corte de Justicia
de la Nación hubiere sostenido ese criterio que le atribuye la Asamblea
14 Ello se desprende del artículo 192 de la Ley de Amparo que dice: La jurisprudencia que
establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en
tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circui-
to, los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los estados y del
Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.
15 Argumentar así, abre la puerta a la aplicación retroactiva en perjuicio; a la aplicación por
analogía como por mayoría de razón; facilita que la acusación ministerial sea rebasada o motivo de
corrección por el poder judicial y propicia en consecuencia un claro estado de indefensión en la per-
sona del inculpado.
16 Un principio de derecho es: norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o
aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales.
Legislativa y, como resulta evidente que para invocar esa jurisprudencia

de nuestro máximo tribunal, dicho cuerpo legislativo tuvo que tener a la
vista esa jurisprudencia, es aún mas grave y hasta perverso que el legisla-
dor de la ciudad de México utilice de escudo al tribunal máximo de este
país atribuyéndole lo que no ha dicho para buscar sustento en lo que ven-
drá a conformar el artículo 5o. transitorio del nuevo Código Penal para la
ciudad de México.
En efecto, ¿cuál es la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal que
refiere la Asamblea Legislativa? La Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, bajo el sistema de contradicción de tesis,17 emitió una jurisprudencia
en 2001, que se refiere al citado cuerpo legislativo y de la que, por su
importancia para esta exposición, hago cita textual.18
ROBO. ARTÍCULO 371, PÁRRAFO TERCERO, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DIS-
TRITO FEDERAL. LA NO INTEGRACIÓN DE ALGUNO DE SUS ELEMENTOS, SÓLO
ORIGINA LA TRASLACIÓN DE TIPO AL BÁSICO Y NO LA ATIPICIDAD. Al mar-
gen de la clasificación doctrinaria que pudiera tener el delito establecido en
el artículo 371, párrafo tercero, del Código Penal del Distrito Federal, es de
considerarse que éste se constituye por el básico o fundamental de robo
establecido en el artículo 367 del señalado ordenamiento, por tanto, la no
integración de alguno de los elementos del tipo de que se trata, esto es, de
la conducta establecida y sancionada en el mencionado párrafo del artículo
371, sólo genera una traslación de tipo al básico, no así la atipicidad, sin
que ello pueda considerarse como una reclasificación, pues simplemente se
trata de una cuestión de grado.
Contradicción de tesis 7/98. Entre las sustentadas por el Primero, Ter-
cero y Cuarto Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito.
22 de noviembre de 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juventino
V. Castro y Castro. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas.
Secretaria: Ana Carolina Cienfuegos Posada.
Tesis de jurisprudencia 5/2001. Aprobada por la primera Sala de este
Alto Tribunal, en sesión del 14 de febrero de 2001, por unanimidad de cin-
co votos de los señores Ministros: presidente José de Jesús Gudiño Pelayo,
17 Véanse los artículos 193 y 197 A de la Ley de Amparo.

18 En su origen el planteamiento que llegó al máximo tribunal provenía de los Tribunales Cole-
giados de Circuito en Materia Penal Primero, Tercero y Cuarto de esta ciudad, sin embargo, se estimó
que solamente el motivo de contradicción se daba por lo que correspondía al criterio sostenido en
jurisprudencia por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito y el diverso también sostenido en juris-
prudencia por el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito. Lo anterior puede ser consultado de la lectu-
ra que se haga a la sentencia correspondiente cuya ponencia estuvo a cargo de la ministra Olga Sán-
chez Cordero de García Villegas en la parte relativa a su considerando tercero, fojas 142-148.
Juventino V. Castro y Castro, Humberto Román Palacios, Juan N. Silva

Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas.
Novena época, instancia: primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta t. XIII, abril de 2001, Tesis:1a./J. 5/2001, p. 358.
Esto se origina de dos jurisprudencias contradictorias, una del Primer

y otra del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
El primero, sosteniendo sobre el artículo 371 párrafo tercero19 que trata
de un tipo complementado20 y, el otro, que se trata de un tipo autónomo.21
19 El artículo 371 en su tercer párrafo del Código Penal vigente dice: Cuando el robo sea come-
tido por dos o más sujetos, sin importar el monto de lo robado, a través de la violencia, la acechanza o
cualquier otra circunstancia que disminuya las posibilidades de defensa de la víctima o la ponga en
condiciones de desventaja, la pena aplicable será de cinco a quince años de prisión y hasta mil días
multa. También podrá aplicarse la prohibición de ir a lugar determinado o vigilancia de la autoridad,
hasta por un término igual al de la sanción privativa de la libertad impuesta.
20 Las ejecutorias del Primer Tribunal Colegiado de Circuito a este respecto dieron lugar a la
Tesis I.1o.P. J/8, que aparece publicada a foja 736, del Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, t. VII, correspondiente a marzo de mil novecientos noventa y ocho, novena época, y que a la
letra dice: ROBO. EL ARTÍCULO 371, PÁRRAFO TERCERO, DEL CÓDIGO PENAL NO CONTEMPLA UN TIPO PENAL
ESPECIAL O AUTÓNOMO, SINO CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FE-
DERAL). El citado párrafo establece: “ Cuando el robo sea cometido por dos o más sujetos, sin impor-
tar el monto de lo robado, a través de la violencia, la asechanza o cualquier otra circunstancia que
disminuya las posibilidades de defensa de la víctima o la ponga en condiciones de desventaja, la pena
aplicable será de cinco a quince años de prisión y hasta mil días multa. También podrá aplicarse la
prohibición de ir a lugar determinado o vigilancia de la autoridad, hasta por un término igual al de
la sanción privativa de la libertad impuesta”, agrega al tipo penal de robo genérico, la pluralidad de los
sujetos intervenientes y los específicos medios comisivos que señala, conformando así un tipo penal
complementado al que se asocia (sin importar el valor de robado) una punalidad agravada e inde-
pendiente con respecto a la prevista para el delito de robo genérico. Sin embargo, esta autonomía no
autoriza a considerar a dicho tipo penal como un nuevo tipo especial o autónomo, habida cuenta de
que tal punibilidad no es parte integrante del tipo y sólo de los elementos de éste se puede o no
derivar su autonomía con respecto a otro; por tanto, la relación excluyente entre la punibilidad del
tipo básico de robo y la del tipo complementado en cuestión, únicamente demuestra la autonomía de
estas punibilidades, pero no la de este último tipo penal. La anterior distinción es trascendente, pues
si se considera que el referido tercer párrafo del artículo 371 prevé un tipo especial o autónomo, y por
éste acusa el Ministerio Público, la no acreditación en sentencia de alguna de las circunstancias que
contempla, llevaría a la conclusión de que se está en presencia de una conducta enteramente atípica y
no de un robo genérico.
21 Las ejecutorias del Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito a este respecto dieron lugar a la
Tesis I.4o.P. J/3, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. VI,
correspondiente a septiembre de mil novecientos noventa y siete, novena época, p. 614, que a la letra
dice: ROBO. EL PÁRRAFO TERCERO DEL ARTÍCULO 371 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
PREVÉ UN TIPO ESPECIAL Y NO UNA CALIFICATIVA. El párrafo tercero del artículo 371 del Código Penal
para el Distrito Federal, aplicable para toda la República en materia federal, prevé un tipo especial
de robo y no una calificativa, ya que ésta requiere necesariamente de la existencia del tipo básico o
fundamental, previsto por el numeral 367 del citado ordenamiento legal, en tanto que el primero ad-
quiere autonomía y propia sustantividad, porque contiene todos sus elementos y punibilidad propia;
es decir, el tipo especial excluye la aplicación del básico, mientras que la calificativa no solamente no
lo excluye, sino que presupone su presencia, a la que se agrega como suplemento.
Tras el análisis del motivo de contradicción, el sentido de la resolución

emitida por la Suprema Corte que se vierte en la jurisprudencia generada,
así como en la sentencia que contiene la misma, es que independientemente
de la clasificación que se adopte respecto del artículo 371 párrafo tercero
del Código Penal, en el caso lo que existe es robo y que por tanto, se debe
estar al tipo básico para sancionar sin que ello implique una reclasifica-
ción por ser una diferencia de grado. Por esta razón la Suprema Corte dijo
que procedía la traslación de tipo al básico.22
No cabe duda que el fondo de la citada resolución es del todo correc-
to, sin embargo me parece desafortunada la terminología que utiliza el
máximo tribunal en la misma al hacer referencia a la traslación del tipo
cuando ello no solo era absolutamente innecesario, sino que escapa de
una buena técnica jurídica.23
Sin embargo, importa destacar que, de fondo, la Suprema Corte de
Justicia se pronuncia sobre el supuesto de un tipo básico frente a otro de-
rivado del mismo (llámese calificado, cualificado, complementado, espe-
cial o autónomo),24 y no sobre una apreciación genérica relativa a todos
los delitos del ordenamiento punitivo, por tanto, criterio como el expuesto
no aplica a supuestos en que esa relación no existe (por ejemplo: robo-ho-
micidio, o extorsión-abuso de confianza, etcétera).
Nuestro máximo tribunal resolvió que de no reunirse sus elementos,
como se está en presencia de un robo, lo que procede es sancionar por el tipo
básico, señalando que ocurriendo esto hay una traslación del tipo no acredi-
tado al básico, y esto que es “básico” no es un principio de derecho penal,
sino la aplicación mas elemental del derecho penal material. Es claro enton-
ces que, de la resolución y jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, con-
trariamente a lo que sostiene la Asamblea Legislativa, no se extrae que en
todos los delitos en que no se reúnan los elementos típicos deba de apli-
carse el que sí los reúna, pues habrá casos en los que, de no reunirse los
elementos del tipo penal, le guste o no a la Asamblea Legislativa, la con-
22 La argumentación sostenida por el máximo tribunal del país puede ser vista en el Conside-
rando Cuarto de la sentencia respectiva, que aparece a fojas 148 a 161 de la misma.
23 No era necesario que en su jurisprudencia nuestro máximo tribunal refiriera a eso de la tras-
lación del tipo al básico lo cual además de no ser una terminología de cuño penal, era del todo inne-
cesaria pues resulta evidente que ante la no acreditación del tipo complementado o cualificado o del
llamado autónomo subsiste el tipo básico.
24 Cfr. al respecto una clara explicación en Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán.
Derecho Penal. Parte general (4a. ed., revisada y puesta al día, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000)
pp. 291 y ss.
ducta carecerá de tipicidad y aunque todo quiera sancionar, en este caso-

no será posible, pues lo que no es delito no está conminado con pena.
Entonces resulta grave que la Asamblea Legislativa, con pretendido
sustento en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia trascrita,
pretenda justificar las reglas de aplicación de la ley penal que vierte en el
artículo 5o. transitorio del proyecto de decreto del nuevo Código Penal
para el Distrito Federal, desde luego tergiversando el sentido de la resolu-
ción mencionada al ir mas allá de su alcance y elevando a la categoría de
principio de derecho penal y, por tanto con la generalidad que ello impli-
ca, el que denomina como principio de traslación del tipo, para aplicar en
ese contexto el nuevo ordenamiento punitivo para esta ciudad a los proce-
dimientos penales pendientes de resolución al momento en que inicie su
vigencia, como a la ejecución de penas y medidas de seguridad que tam-
bién se estén cumpliendo cuando ello ocurra.25
Pues bien, sobre esta base la Asamblea Legislativa estableció en el
artículo 5o. transitorio del proyecto de decreto del nuevo Código penal
las reglas por seguir en los referidos supuestos. El artículo 5o. transitorio
establece:
A partir de la entrada en vigor de este decreto, para el caso en que este

Código contemple una descripción legal de una conducta delictiva que en
el anterior Código Penal del Distrito Federal se contemplaba como delito y
por virtud de las presentes reformas, se denomina, penaliza o agrava de for-
ma diversa, siempre y cuando la conductas y los hechos respondan a la des-
cripción que ahora se establecen, se estará a lo siguiente:
I. En los procesos incoados, en los que aun no se formulen conclusio-
nes acusatorias, el Ministerio Público las formulará de conformidad con la
traslación del tipo que resulte.26
Esto quiere decir que, si cuando entre en vigor el nuevo Código Penal
no se hubieren formulado conclusiones acusatorias, el Ministerio Público
25 Esto con la salvedad que, el transitorio que se comenta capta únicamente aquellos supuestos en
los cuales se está frente a figuras delictivas que en el nuevo Código Penal reciben denominación distinta
de la que tienen en el aún vigente Código Penal de 1931, pero que mantiene igual estructura típica.
26 Cfr. Presentación del proyecto de decreto por la Asamblea Legislativa en su página 32, pues
aquí la Asamblea Legislativa interpretó como sigue: En tal virtud, cuando entre en vigor el Código
Penal, habrá múltiples causas penales en las que se encuentren sustanciando el proceso, sin que el
Ministerio Público haya formulado sus conclusiones acusatorias; caso en el cual la parte acusadora
estará en aptitud de acusar formalmente por la comisión del delito que resulte configurado de acuerdo
con la nueva tipificación que se hace de algunas de esas conductas, ajustándose así a lo dispuesto en
la Ley de Amparo. Las cursivas son mías.
está obligado a acusar, con base en el principio de traslación del tipo, por
el delito que resulte configurado según la nueva tipificación de las con-
ductas que se hace en el nuevo Código Penal, o sea, deberá acusar por la
nueva denominación típica que hace en este Código Penal que entrará en
vigor sin que para el cuerpo legislativo ello implique violación del artícu-
lo 160 de la Ley de Amparo, sino que más bien justifica ese proceder por
considerar que se está en presencia del supuesto previsto en ese artículo.27
De ello se extrae lo siguiente:
1) El contenido de este artículo transitorio no guarda ninguna relación con

la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación trascrita,
que es la que invocó la Asamblea Legislativa para buscar fundamento en
este precepto.28
2) Este transitorio únicamente regula el supuesto en que, el nuevo Có-
digo Penal contemple como delito una conducta sí contemplada en el Códi-
go Penal de 1931, pues la referencia a la traslación del tipo aquí no quiere
decir más que, de ser coincidentes ambas estructuras típicas teniendo en el
nuevo ordenamiento penal distinta denominación, pero desde luego, debe
acusarse por esta última.29
3) Este transitorio no regula el supuesto en el que, no obstante que en el
nuevo Código Penal se mantenga como delito una conducta que también lo
es en el Código Penal que se abroga, mantenga la misma denominación,
entendiéndose en todo caso que ambas mantienen igual estructura típica.30
4) La Asamblea Legislativa confunde la traslación del tipo con el cam-
bio de calificación, clasificación o reclasificación de los hechos delictivos,
pues considera en forma por demás equivocada que, acusar por la nueva
denominación típica es actuar bajo la hipótesis del artículo 160 de la Ley
de Amparo. Así se tiene que la obligación del Ministerio Público de acusar
por la nueva denominación típica en aquellos supuestos en los que el hecho
cometido se corresponda con otro delito, impedirá su cambio de clasifica-
27 Es de destacarse que en la interpretación de la Asamblea Legislativa cuando refiere a este

respecto a la Ley de Amparo alude al artículo 160 que señala, tratándose de amparo directo, que no se
consideran violadas las leyes del procedimiento para efectos de reposición cuando el Ministerio Pú-
blico formula acusación por delito diverso, siempre que sean los mismos hechos, pero se cambia la
clasificación del delito hecha en la formal prisión.
28 Esto es así pues este transitorio se refiere a cualquier delito que previsto en el Código Penal
de 1931, cambie en el nuevo Código Penal de denominación, desde luego manteniendo su misma
estructura típica y no a aquellos casos en que exista un tipo básico y otro derivado del mismo.
29 Un ejemplo de ello sería el delito de calumnia previsto en el artículo 356 fracción III, cuya
descripción puede quedar hoy comprendida en el nuevo delito denominado como simulación de prue-
bas previsto en el artículo 318 del nuevo Código Penal.
30 Este supuesto debe ser tratado bajo las reglas generales en aplicación del artículo 14 constitu-
cional en su párrafo primero.
ción en los casos en que fuere lo procedente generando así la propia ley
impunidad.31
5) Como el Ministerio Público se obliga a acusar por la nueva denomi-
nación típica y dado que se confunde la llamada traslación del tipo con el
cambio de calificación, clasificación o reclasificación de los hechos delicti-
vos al sostener que se está en presencia de lo mismo, no se está en el su-
puesto de revisión por el procurador de justicia del Distrito Federal de las
conclusiones acusatorias así formuladas, pues ocurre aquí que sólo se acusa
por el mismo delito pero denominado de diferente manera.
6) A la vez, como el Ministerio Público está obligado a acusar por la
nueva denominación típica, si esta se sanciona de manera más severa que
en el Código Penal que abroga, la propia ley propicia que se aplique el nue-
vo ordenamiento penal de manera retroactiva en perjuicio, con violación
del párrafo primero del artículo 14 constitucional.
En la fracción II del transitorio que se analiza se dice: “ En los proce-

sos pendientes de dictarse sentencia en primera y segunda instancia, el
juez o el tribunal, respectivamente podrán efectuar la traslación del tipo
de conformidad con la conducta que se haya probado y sus modalida-
des” .32 Aquí, el Ministerio Público ya ha formulado conclusiones acusa-
torias. No obstante, habrá que considerar que, a pesar de que la fracción I
del artículo 5o. transitorio sólo se refiere al supuesto de traslación del tipo
por cambio de denominación jurídica, ello no implica que las conclusio-
nes formuladas no puedan serlo en otro sentido, pues fuera de ese supues-
to el Ministerio Público acusará quizá por el delito que mantenga incluso
su misma denominación en el nuevo Código Penal o tal vez, cuando no se
31 Así por ejemplo si se ha dictado auto de formal prisión por delito de calumnia al poner cosa
o prueba para hacer aparecer al sujeto como inculpado y, llegadas las conclusiones acusatorias el
Ministerio Público por mandato de la fracción I del artículo 5o. transitorio acusa por delito de simula-
ción de pruebas que es su nueva denominación, pues a ello está obligado, no podrá cambiar la califi-
cación jurídica del hecho a ese momento si se encuentra con que el delito cometido en realidad es
otro, como por ejemplo, el de difamación. La Asamblea Legislativa confunde entonces la traslación
del tipo que implica estar frente a los mismos hechos delictivos, que mantiene igual estructura típica
pero que en el nuevo Código Penal cambian de denominación (por ejemplo calumnia y simulación de
pruebas), con estar frente a los mismos hechos delictivos pero con diferente estructura típica que es el
supuesto del cambio de calificación, clasificación o reclasificación de hechos delictivos al que refiere
el artículo 160 de la Ley de Amparo (por ejemplo difamación-calumnia).
32 Cfr. Presentación del proyecto de decreto por la Asamblea Legislativa, p. 32, pues aquí la
Asamblea Legislativa interpretó diciendo: “ Asimismo habrá asuntos en los ya se hubiesen presentado
los escritos de conclusiones acusatorias conforme a la anterior tipificación y estén pendientes de dictarse
las sentencias de primera o segunda instancia; sin embargo, de acuerdo con el principio de traslación
del tipo, los jueces o tribunales podrán reubicar las conductas de acuerdo con los tipos penales que
resulten satisfechos, incluyendo las modalidades que resulten operantes” . Las cursivas son mías.
esté frente a un cambio de denominación de los hechos delictivos, proce-

da a acusar reclasificando los hechos delictivos, por todo ello, nos encon-
traremos frente a diversos supuestos:
1) Que al formular conclusiones acusatorias cambie, como le obliga esta

reforma, la denominación del delito a la del nuevo Código Penal.
2) Que al acusar, cambie la calificación jurídica de los hechos materia
del formal procesamiento.
3) Que acuse por el delito materia del formal procesamiento.
Sea cual fuere el caso, la acción penal ejercitada se ha concretado en

este momento, y será sólo con base en la acusación así formulada como el
órgano jurisdiccional pueda dictar sentencia, pues de lo contrario rebasa-
ría la acusación, violentando el artículo 21 constitucional.
De lo expuesto se tiene que:
1. Nuevamente no se corresponde con lo resuelto por la Suprema

Corte de Justicia de la Nación en la sentencia que resolvió la con-
tradicción de tesis aludida, por supuesto, tampoco con la jurispru-
dencia que de la misma se originó.
2. Se autoriza aquí al juez a trasladar el tipo al que esté efectivamente
probado, que puede no serlo por el que acusó el Ministerio Público,
con ello se permite que la acusación ministerial sea rebasada y lo
sea, además, para ser corregida en demérito del inculpado. Y, como
se puede sancionar por el delito probado sea el que fuere sin impor-
tar la acusación ministerial, igual se prevé que esto pueda incluir
las modalidades y, en ellas, hasta agravantes.
3. De la misma forma se autoriza a la alzada a trasladar el tipo al
efectivamente probado, el cual, se insiste, no necesariamente puede
corresponderse con el que fue materia de acusación. Así se tiene
que, primero viene la acusación del Ministerio Público con la nueva
denominación a la que se obliga a acusar (que como ya señalé puede
ser mas gravosa y por tanto en perjuicio); después el juez la cambia
al delito probado en su opinión rebasando de esta manera la acusa-
ción y, después, la alzada corrige a ambos por el delito que ella
estime fue el que se probó y que puede no coincidir ni con el crite-
rio del Ministerio Público, con el del juez, condenado incluso con
todo y modalidades.
¿Y qué decir de esa facultad de corregir la acusación por parte del

tribunal de alzada, que puede pasar incluso por encima de una previa co-
rrección hecha por el juez de instancia al sentenciar? El problema aquí es
mayor. La alzada podrá pasar no sólo sobre la acusación ministerial, sino,
incluso por la corrección de la misma hecha por el juzgador que senten-
ció, sin que para ello necesite nada más que el deseo de hacerlo, pues a
esto le autoriza la norma en estudio.
Tan absurdo llega a ser lo aquí previsto, que se vislumbra el caso en
que, el Ministerio Público tras errar en su acusación y no siendo ésta co-
rregida por el juzgador, podría apelar la sentencia que absuelve o condena
por delito que en verdad no se corresponde con el probado, así iría a la
Sala Penal y fundado en este transitorio le podría pedir que lo corrigiera
para evitar impunidad y, siendo que al ley así lo autoriza y como ese órga-
no jurisdiccional sólo es tribunal de legalidad, válidamente y sin responsa-
bilidad alguna podría revocar o modificar según sea el caso la sentencia
dictada en primera instancia y dictar una nueva por el delito realmente
probado y, como esto para la Asamblea Legislativa se ajusta incluso al
artículo 160 de la Ley de Amparo, pues lo estima correcto, a pesar de que
en ello la violación de los más elementales derechos del inculpado sea
patente.33
Pero aún mas, ¿qué pasa en los casos en que a la entrada en vigor de
este Código nuevo se estén cumpliendo, como así estará ocurriendo, pe-
nas o medidas de seguridad?
En la fracción III del transitorio que analizo se dice: “ La autoridad
ejecutora al aplicar alguna modalidad de beneficio para el sentenciado,
considerará las penas que se hayan impuesto, en función de la traslación
del tipo, según las modalidades correspondientes” .34
33 Se vislumbra aquí un claro problema de inconstitucionalidad de ley como de su acto de apli-

cación, del que correspondería pronunciarse a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a la cual se
ha atribuido malamente llegar a estas consecuencias por eso del denominado principio de traslación
del tipo . No cabe duda no podría expresarse aquí de otra manera que no fuera declarando la inconsti-
tucionalidad del precepto referido y, la consecuencia de ello sería quizá lo que se ha querido evitar, es
decir, la impunidad.
34 Cfr. Presentación del proyecto de decreto por la Asamblea Legislativa en su página 32, pues
aquí la Asamblea legislativa interpretó diciendo: “ En observancia de ese mismo principio (traslación
del tipo) la autoridad ejecutora, cuando se esté en presencia de sentencias que hayan causado ejecutoria
conforme a las reglas procesales correspondientes, habrán de efectuar las reducciones de las sancio-
nes de conformidad con la reubicación típica que previamente se efectúe respecto de las descripciones
penales que resulten atendibles, incluyendo sus modalidades” .
De esta fracción del artículo transitorio 5o. se tiene que, como la au-
toridad ejecutora debe reducir las penas de conformidad con la reubica-
ción típica que previamente se lleve a cabo, o sea con la traslación del
tipo que primero se efectúe, y como esa traslación del tipo no puede efec-
tuarla la ejecutora pues ello implicaría modificar la sentencia condenato-
ria previamente dictada ya que, como señala esta fracción del artículo
transitorio “ se requiere que la reubicación típica se lleve a cabo prime-
ro” , ocurre aquí entonces que el legislador propone desenterrar las sen-
tencias ya dictadas y que son cosa juzgada, para volver sobre las mismas
y modificarlas en afán de reubicar el delito a su nueva denominación para
que la autoridad ejecutora pueda reducir penas impuestas conforme a esa
previa reubicación.
Sin embargo, tal reubicación o traslación del tipo al de su nueva de-
nominación es jurídicamente de imposible realización pues estando ya la
sentencia dictada, esto es, existiendo cosa juzgada, ni siquiera el órgano
jurisdiccional podrá volver sobre la misma para llevar a cabo aquello que
el transitorio pide, y, por tanto, no será posible llevar a cabo esa reduc-
ción de penas que se encomienda a la autoridad ejecutora, dejando en
aquellos casos en que el nuevo Código Penal tenga delitos con nueva de-
nominación que prevean condiciones más favorables al reo sin que sea
factible su aplicación retroactiva en beneficio, originándose así una nueva
violación del artículo 14 constitucional en su primer párrafo.35
Fuera de los supuestos que se contemplan en el artículo 5o. transito-
rio,36 se debe estar a las reglas generales reguladoras del ámbito de vali-
dez temporal de la ley penal nueva respecto de la que se abroga, siendo
estos supuestos los siguientes:
1. El nuevo Código Penal para el Distrito Federal crea nuevos delitos,

aplicará el principio de irretroactividad de la ley penal.37
35 Esto no podrá ser resuelto sin haber agotado previamente juicio de amparo directo por cues-
tión de inconstitucionalidad de ley como de su acto de aplicación, pues la norma en cuestión impide
que se aplique retroactivamente en beneficio la nueva ley en delitos que tan sólo cambiaron de deno-
minación pero que establecen condiciones más favorables, si no es que antes el Poder Judicial, no
reubica las conductas, es decir, si es que primero el órgano judicial no traslada el tipo al de su nueva
denominación lo cual está imposibilitado a realizar pues se violaría la santidad de la cosa juzgada.
36 Como se ha visto el artículo quinto transitorio sólo regula los casos en que el nuevo Código
Penal cambia la denominación sin que ello implique que cambie la estructura típica, de algunos delitos
previstos en el Código Penal de 1931, que es a lo que se refiere con traslación del tipo, por lo que en
ese transitorio ni en ningun otro se da solución a supuestos distintos de éste, por lo que hay que
atenerse a las reglas generales.
37 Artículo 14 constitucional primer párrafo.
2. El nuevo Código Penal para el Distrito Federal despenaliza con-

ductas del vigente Código Penal, deberá aplicarse aquél en forma
retroactiva en beneficio.38
3. El nuevo Código Penal para el Distrito Federal mantiene la misma
descripción típica con igual denominación, en el mismo o distinto
capítulo, con el mismo o diferente número de artículo, pero en for-
ma más beneficiosa, como por ejemplo con menor pena: se aplicará
retroactivamente en beneficio el nuevo Código Penal.39
capítulo, con el mismo o diferente número de artículo, pero mante-
niendo las mismas penas: se aplicará el nuevo Código Penal.40
capítulo, con el mismo o diferente número de artículo, pero en for-
ma más severa o gravosa como por ejemplo, con mayor pena: se
aplicará la disposición contenida en el Código Penal hoy vigente a
pesar que se declare su abrogación en el nuevo Código penal por
razón de elemental justicia y seguridad jurídica. Lo que la doctrina
recoge con el nombre de ley penal ultractiva o aplicación ultractiva
de la ley penal.41
6. Si en el nuevo Código Penal se establecen penas por un lado más
graves que el anterior y a la vez otras menos graves y, si en el Có-
digo Penal vigente ocurre lo mismo, siempre y cuando se esté fren-
te al mismo delito, entendiendo éste en cuanto a la misma estructu-
ra típica, no podrán aplicarse lo más beneficiosos de ambas leyes,
pues ello conllevaría a crear una tercera ley: un acto legislativo ve-
dado al aplicador de la ley penal. Corresponderá aquí al juzgador
penal resolver considerando las circunstancias personales del incul-
38 Idem, aplicado retroactivamente en beneficio.

39 Idem.
40 Dado que el Código Penal de 1931 se abroga y el nuevo Código Penal, tras mantener la
misma estructura típica en estos casos, no altera la punibilidad, ni alguna otra circunstancia que per-
mita considerar que el delito sea más grave.
41 Sobre la ultractividad de la ley penal véanse Soler, Sebastián, Tratado de derecho penal, 8a.
reimp., Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1978, t. I, pp. 186 y ss. Jiménez De Asa, Luis,
Tratado de derecho penal. Filosofía y Ley Pena, Losada, Buenos Aires, 1964, t. II, pp. 617 y ss.
Jiménez Huerta, Mariano, Derecho penal mexicano, introducción al estudio de las figuras típicas, 3a.
ed., México, Porrúa, 1980, t. I, pp. 50 y ss.
pado y, en justicia, con su audiencia, cuál será la ley más benéfica

al caso que deberá de aplicar.42
Por último, no debe caerse en el error de considerar que, porque la

denominación típica cambie en el nuevo Código Penal, los delitos respec-
to a los cuales ello ocurra y que se contemplan hoy día en el Código Pe-
nal de 1931, por tal motivo sufran derogación. Esto no es así, pues lo úni-
co que deroga el tipo es la nueva ley cuando expresa o tácitamente
produzca su de derogación, y ello solo puede ocurrir cuando la nueva des-
cripción típica no mantiene los mismos elementos que la anterior respecto
de la cual ha cambiado su denominación.
Espero que en la próxima sesión extraordinaria de la Asamblea Le-
gislativa, uno de los temas que se traten para su modificación y además
que se traten debidamente, sea este de los artículos transitorios, de lo con-
trario se incurrirá en graves injusticias y en violaciones severas a la Cons-
titución.
42 Así por ejemplo, en caso del delito de encubrimiento por receptación cuando se trate de un
monto no superior a quinientas veces el salario mínimo, el artículo 400 fracción I del Código Penal
de 1931 lo sanciona con una pena de prisión de tres meses a tres años y multa de quince a sesenta
días multa, mientras que el nuevo Código Penal, bajo esta hipótesis según el artículo 243, sanciona
con pena de prisión de tres meses a dos años y multa de treinta a ciento veinte días multa. Se observa
cómo el Código Penal de 1931 sanciona con menos multa pero más pena corporal, mientras que el
nuevo ordenamiento lo hace con más multa pero menos pena corporal, no se podrá entonces aplicar
lo mas benéfico de ambas normas pues ello implicaría una lex tercia, o sea legislar, lo que está veda-
do al juzgador.
LA PREVENCIÓN GENERAL Y ESPECIAL Y LA EJECUCIÓN
PENAL EN RELACIÓN CON EL PROYECTO DEL NUEVO
Antonio SÁNCHEZ GALINDO*
En múltiples lugares y ocasiones he insistido en que la política criminoló-

gica debe ser integral, pero ésta —por lo menos desde el punto de vista
“ legiferante” — se hace por fragmentos: por una parte se concibe y reali-
za la legislación sustantiva. Se deja para después la adjetiva y, en último
lugar, la ejecutiva. El problema que se suscita con una actuación así es
que la justicia —contemplada en forma total— no presenta las conse-
cuencias lógicas que aspiran a una prevención —general o especial— eficaz,
que es la pretensión profunda de todo cuerpo de leyes penales. Lo mismo
sucede con los reglamentos que, después, emanan de la necesaria aplica-
ción de cada una de las legislaciones en sus diferentes momentos. Esto
provoca, generalmente, fallas que restan seriedad y credibilidad a la codi-
ficación manufacturada, aislada y ajena a las otras. El problema de la an-
tisocialidad —dirigido específicamente a la comisión de conductas delic-
tivas— nos lleva, con estricta necesidad, a los requerimientos de una
estructura jurídico penal que garantice el control social desde un punto de
vista humanitario: ajeno a la dureza, nunca superada plenamente, de la
retaliación. Por esto, por muy bondadosa que sea la elaboración de un
Código Penal, sus intenciones quedan truncas si en forma simultánea no
se elabora lo correspondiente al procedimiento y a la ejecución penal: el
universo total de control social —sobre todo ahora que se reclaman con
insistencia garantías individuales y derechos humanos— no puede seguir
desenvolviéndose en esta forma: incompleto, por legislaciones inconexas.
Es necesario reclamar antes de que el Código en cuestión sea estudiado y
aprobado por la Asamblea del Distrito Federal, que se cuente con los tex-
tos adjetivo y ejecutivo que le darían validez y eficacia, para su control
* Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
225
226 ANTONIO SÁNCHEZ GALINDO
social, independientemente de los ámbitos orgánico y reglamentario, que

también importan.
Por otra parte, el documento es uno más de los múltiples intentos que,
fragmentadamente, han hecho desde hace más de cien años tanto la Fede-
ración como nuestros estados. Es uno más que marcha por su dirección
individualista y aislada sin tener congruencia con las legislaciones federa-
les o estatales sobre la materia. Con esto quiero decir que es preciso plan-
tear una política criminológica nacional, un sistema integral y uniforme
de justicia penal y seguridad pública, en el que tengan valor pleno, en
toda la extensión del país, los significados de una auténtica vertebración
de la prevención general y especial (con la eficacia a la que se aspira) que
al disfrutarla la ciudadanía en toda la extensión de la República nos inte-
graría a un nacionalismo que se está desmembrando.
No obstante lo anterior, debemos destacar la excelente técnica doctri-
nal con la cual ha sido elaborado el proyecto del nuevo Código Penal para
el Distrito Federal y su espíritu que revela una concepción humanística y
humanitaria, muy superior a lo que a últimas fechas ha revelado la políti-
ca criminológica represiva de la Federación —de criminalización, retipi-
ficación y repenalización—, que se ha dado con motivo del planteamiento
del crimen evolutivo que no aporta nada en torno a los conceptos de pre-
vención especial y general. A mayor represión, menor posibilidad de que
el delincuente deje de delinquir, ya que todo sistema de tratamiento de
represión endurecida —de prolongación de penas privativas de libertad,
de exacerbación en la creación de nuevos tipos penales que sólo producen
hacinamiento y sobrepoblación de los reclusorios y centros de readapta-
ción social—, provocará, como consecuencia, aumento de la corrupción,
la neutralización de los sistemas readaptatorios y la desconfianza por par-
te de la ciudadanía. Además, no se resolverá el fenómeno delincuencial,
se lacerará al erario público y no se evitará la impunidad ni se cubrirá en
forma técnica, humana y suficiente la ejecución penal. De esta suerte, ala-
bamos que se haya dejado en el proyecto, como máxima sanción la de
cincuenta años, porque, es una contemplación menos represiva que la del
Código Penal federal, aunque hubiera podido disminuirse a cuarenta o
treinta años, periodos en los que, si no se logra la readaptación social del
delincuente (prevención especial), la responsabilidad es más del Estado
que del propio sujeto de tratamiento. Lo mismo podemos decir en relación
con los mínimos y máximos de cada delito en particular: están contempla-
dos con menor dureza aunque podía haberse logrado mayor humanismo.
LA PREVENCIÓN GENERAL Y ESPECIAL Y LA EJECUCIÓN PENAL 227
Lo importante no es el tiempo que el sujeto pase en prisión, sino la cali-

dad del tratamiento. Y esto no puede darse si seguimos sobrepoblando las
prisiones. Por eso, también es importante considerar la creación del Código
de Procedimientos Penales y el de Ejecución, con los cuales se establece-
rán los beneficios que se otorgan, si el delincuente, durante su estancia pri-
vativa de libertad, se afilia a los tratamientos internos, observa buena con-
ducta, se aboca al trabajo y progresa en su educación. Mientras se siga
haciendo una división entre delitos graves y leves, como sucede en el ám-
bito federal y se nieguen los beneficios, el fin de la pena, previsto en el
artículo 18 constitucional (que es la readaptación social), seguirá siendo
obsoleto y se favorecerá la reincidencia delictiva. Así, los objetivos de pre-
vención general y especial de los cuerpos de leyes penales tampoco cum-
plirán con su función: evitar la comisión de delitos y su repetición.
Por otra parte debemos señalar que el nuevo proyecto de Código Pe-
nal lleva a cabo una sensible disminución en el elenco de penas privativas
de la libertad, pero no existe, en los ámbitos procedimental y el ejecutivo
penal actuales, un equilibrio adecuado. Esto deja a la autoridad juzgadora
indefensa para la individualización judicial, ya que si nos referimos a los
beneficios que actualmente se consagran en la Ley de Ejecución tanto en
la del Distrito Federal como en la Ley de Normas Mínimas sobre Readap-
tación Social de Sentenciados, se provocaría un desajuste que si bien qui-
zá beneficiase al interno, en situación de indefensión a la sociedad, en
virtud de que quizá el sujeto podría invocar disminuciones de la pena que
implicarían la necesidad de concederle libertad aunque no estuviese re-
adaptado. Esto sucedería porque el tratamiento resocializador quedaría
trunco o insuficiente, completamente al contrario a los fines de la pena.
Por ende, esto también se reflejaría en una mala estrategia tanto de pre-
vención general como especial, porque la intimidación y ejemplificación
de la pena no alcanzaría a ser suficientemente impactante para la disua-
sión de la comisión delictiva y, por otro lado, al no plantearse la posibili-
dad de una readaptación social adecuada, el sujeto de tratamiento, reinci-
diría. Esto sólo revela una falta de estructuración apropiada (técnica) que
afecta los programas y estrategias de una política criminológica de fondo
por la que han abogado todos los penalistas de nuestro país desde hace
más de un siglo. Así quedaríamos como en la época del Código de Martí-
nez de Castro, de 1871, que vio la luz en forma solitaria y sin su respecti-
vo Código de Procedimientos Penales ni la legislación correspondiente a
una ejecución penal definida, por más, que indebidamente y como se
228 ANTONIO SÁNCHEZ GALINDO
acostumbraba en aquellas épocas, tuviera el capítulo de la ejecución. Des-

de luego, en aquel tiempo no existía la conciencia de que era necesaria
una política criminológica científica en la que el Estado atendiera al con-
trol social con una técnica que resolviera la problemática de la criminali-
dad adecuada e integralmente. Pero ahora, a 131 años de esta experiencia,
no podemos darnos el lujo de seguir haciendo una política criminológica
fragmentada. Por estas razones, y sin dejar de considerar la calidad cientí-
fica y técnica (aunque todavía un tanto deshumanizada) del proyecto, me
atrevo a proponer:
• Que se abata el máximo de 50 años de pena por lo menos a cuarenta.
• Que se considere la posibilidad de presentar como política crimi-
nológica integral los proyectos de Código de Procedimientos Pe-
nales y de Ejecución Penal, que tengan congruencia con el actual
proyecto, una vez que quede estructurado.
• Que el proyecto se adecue al que en estos momentos realiza la Fe-
deración, como Código Penal tipo, o bien a la inversa, que aquél se
ajuste con las correcciones correspondientes a éste.
• Que se reconsidere otorgarle a todo delincuente, el derecho que
tiene a la readaptación social, mediante la concesión de los benefi-
cios de la libertad preparatoria, la remisión parcial de la pena y la
prelibertad, reglamentados en forma idónea: siempre con el cuida-
do de garantizar la seguridad de la sociedad, de tal manera que no
se afecte la individualización judicial establecida en la sentencia
por el juez.
Sólo así podremos nutrir nuestras estrategias de prevención general y

especial, y realizar una ejecución penal humana técnica y científica y una
política criminológica integral.
NECESIDAD DE UNIFICAR LA LEGISLACIÓN PENAL
Ricardo FRANCO GUZMÁN
Desde el siglo XIX, cuando México se independizó de España y su preo-

cupación principal fue darse una Constitución, surgió el interés por la ela-
boración de leyes penales.
Así el Bosquejo General de Código Penal para el Estado de México
de 1831; el Código Penal para el Estado de Veracruz de 1835; el Proyec-
to de Código Criminal y Penal de 1851 y 1852; el Proyecto de Código
Penal de Maximiliano de Habsburgo de 1865; el Código Penal para el
Estado de Veracruz-Llave de 1869, y el primer Código Penal para el Dis-
trito Federal y Territorio de la Baja California, sobre delitos del fuero co-
mún, y para toda la República sobre delitos contra la Federación, de
1871, que entró en vigor en 1872. Posteriormente, el Código Penal para
el Distrito y Territorios Federales de 1929, elaborado por una comisión
presidida por el distinguido jurista José Almaraz Harris y, finalmente, el
Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia del fuero
común y para toda la República en materia del fuero federal, de 1931.
Desde finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX los diversos
estados de la República Mexicana se dieron a la tarea de elaborar y poner
en vigor códigos penales, de manera que todos tuvieron el suyo, comen-
zando así un verdadero caos en la materia, que persiste en la actualidad.
Todo se originó desde la Constitución de 1857 en la que la Federa-
ción no se reservó el derecho de legislar en materia penal, como aconte-
ció en materia de comercio. En efecto, con el fin de imitar a los Estados
Unidos de América, se dejó que las diversas entidades de la Federación
pudieran legislar en el aspecto penal.
En materia mercantil, desde 1889 tenemos un Código de Comercio
que rige en la actualidad, tanto en la Federación como en los estados de la
República. Así, las instituciones jurídicas como los contratos mercantiles,
la comisión mercantil, el depósito mercantil, los seguros, la prenda mer-
cantil, el cheque, el pagaré y muchos otros son regulados para aplicarse
229
230 RICARDO FRANCO GUZMÁN
en toda la República y se aplican tanto por los tribunales de la Federación

como por los tribunales del orden común.
Nadie afirmado que los temas del comercio deben pertenecer a cada
estado de la Federación, de manera que cada uno pudiera emitir sus pro-
pios Códigos de Comercio.
En el siglo XIX, los estados de la República tuvieron la posibilidad
de legislar en materia del trabajo y algunos lo hicieron; pero no fue sino
hasta 1929 cuando se reformó la Constitución para otorgarle el carácter
federal a la materia laboral y así entró en vigor la Ley Federal del Trabajo
en 1931, que se ha aplicado sin problema alguno por parte de las Juntas
Federales de Conciliación y Arbitraje y las Juntas Locales de Concilia-
ción y Arbitraje de los diversos estados de la República.
Podemos imaginarnos el caos que sería México si los estados legisla-
ran en materia del trabajo y que algunas entidades de la Federación deci-
dieran establecer la jornada semanal de 40 horas y otras de 35 y unas más
de 50 horas; o que se regularan en forma distinta el trabajo de las muje-
res, de los menores, las jornadas diurnas y nocturnas, las vacaciones, los
aguinaldos, las huelgas, los paros, etcétera.
Pero nosotros, en materias tan importantes como la vida y la libertad
de las personas, mantenemos esa injustificable reserva para cada uno de
los estados y así tenemos más de treinta códigos penales y un Código Pe-
nal federal.
Por ejemplo, en un caso de extradición de una mexicana detenida en
Río de Janeiro, las autoridades brasileñas pensaban que se iba a aplicar un
solo Código Penal, como ocurre en su país, pero los hechos imputados
habían ocurrido en el estado de Chihuahua, que tiene su propio Código
Penal, debía aplicarse éste y no otro. En efecto, Brasil es una Federación
de estados igual que México, pero allí tienen un solo Código Penal, como
la inmensa mayoría de los países del mundo actual.
El caso de Suiza es muy ilustrativo, pues se trata de una república
federal integrada por 25 estados, cuatro lenguas oficiales y varias religio-
nes, pero que tiene un solo Código Penal, por el cual lucharon los suizos
durante mucho tiempo.
Basta con presentar algunos ejemplos para darnos cuenta de la caóti-
ca situación en que vivimos: en algunos estados ya se ha suprimido el
delito de adulterio, como aconteció en el Distrito Federal; en cambio en
el Código Penal federal aún subsiste.
NECESIDAD DE UNIFICAR LA LEGISLACIÓN PENAL 231
El delito de fraude en el Código Penal del Distrito Federal, si excede

de cierta cantidad, la persona inculpada no tiene derecho a obtener su li-
bertad provisional, porque el término medio aritmético sobrepasa los cin-
co años y, en cambio, si el delito es del orden federal, sí podría obtener su
libertad porque no es considerado delito grave. Por otra parte, en la ma-
yoría de los estados ya se ha derogado el delito de injuria, y en otros toda-
vía se mantiene.
Un ejemplo impresionante es el de los delitos de privación ilegal de
la libertad que son regulados en las formas más diversas por los códigos
penales de los estados. Concretamente, el delito de secuestro se sanciona
con años de pena de prisión en los siguientes estados: en Aguascalientes
de 10 a 40; en Baja California de 20 a 40; en Baja California Sur de 8 a
20; en Coahuila de 16 a 40; en Colima de 10 a 25; en Chiapas de 15 a 40;
en Chihuahua de 20 a 40; en Durango de 10 a 50; en el Estado de México
de 30 a 50; en Guanajuato de 10 a 20; en Guerrero de 20 a 50; en Hidalgo de
5 a 20; en Jalisco de 25 a 35; en Michoacán de 10 a 25; en Morelos de 15
a 40; en Nayarit de 20 a 50. ¿Podemos imaginar mayor inequidad y de-
sorganización legal?
Tuve la fortuna de recibir hace algunas semanas un proyecto de refor-
mas a la Constitución para hacer federal la materia penal. Asimismo reci-
bí tres proyectos: de un Código Penal para toda la República, de un Códi-
go Penal de Procedimientos Penales para toda la República y de un
Código Federal de Ejecución de Sanciones, los que me produjeron una
enorme alegría. Tengo entendido que los citados proyectos fueron elabo-
rados por una comisión presidida por el doctor Alejandro Gertz Manero,
que ya han sido presentados al presidente de la República. Ojalá que ten-
gan fortuna.
Mientras se logra unificar la legislación penal en toda la República,
damos la bienvenida al nuevo Código Penal para el Distrito Federal, en
razón de que se trata de un ordenamiento bien estructurado, de orienta-
ción moderna y basado en principios de respeto a los derechos humanos.
ESTRUCTURA Y PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS
EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
Olga ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL*
SUMARIO: I. Estructura de los códigos penales. II. Análisis es-

tructural del libro segundo del nuevo Código Penal.
I. ESTRUCTURA DE LOS CÓDIGOS PENALES
Los códigos penales, en su gran mayoría y desde la expedición de los pri-

meros, han sido organizados en dos apartados: el libro primero o parte
general y el libro segundo o parte especial.
La parte general se integra con un conjunto de lineamientos teóricos
de aplicación general, cuya característica principal debe ser la claridad y
la concisión. En otras palabras, la parte general1 contiene los textos pena-
les que, en lo conducente, complementan todos y cada uno de los textos
penales que aparecen en el libro segundo o en las denominadas leyes pe-
nales especiales. Son, los del libro primero, textos que, en su contenido,
deben recoger las mejores teorías relativas a la ley penal, al delito y a las
penas y medidas de seguridad.
La parte especial (libro segundo) recoge los textos penales descripti-
vos de las actividades e inactividades humanas que el legislador prohibe
bajo la amenaza de una sanción penal.2 Es un catálogo de tipos penales (y
punibilidades) cuya finalidad es la protección de bienes jurídicos. Este
catálogo, que en los códigos penales del siglo XIX no pasaba de ser un
listado desordenado de figuras delictivas, fue adquiriendo, durante el si-
* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
1 Roxin apunta que “ la parte general es un producto de la abstracción; contiene todo lo que de
los presupuestos y consecuencias de la actuación punible se puede extraer y anteponer a los delitos
concretos de la parte especial” (Derecho penal. Parte general, Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito, Madrid, Civitas, 1997, t. I, p. 48).
2 Roxin anota a este respecto que “ la parte especial proporciona las concretas descripciones de
los delitos e indica la pena prevista para cada delito” (op.cit., p. 47).
235
236 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL
glo XX y como resultado de los avances de la ciencia penal, la forma de

un auténtico sistema normativo.
La columna vertebral de este sistema normativo ha sido, y debe serlo,
el bien jurídico, el cual, por otra parte, es el eje rector en la estructura de
los tipos penales. La razón parece obvia: la ratio de las normas penales
(tipos y punibilidades) es el bien jurídico. En este sentido, Jescheck, al
igual que múltiples autores, apunta que “ el bien jurídico constituye el
punto de partida y la idea que preside la formulación del tipo” .3 En con-
secuencia, si el bien jurídico es el que justifica la creación, y por tanto la
existencia, de las normas penales, parece razonable que la estructura del
libro segundo de los códigos penales sea un reflejo (o imagen) de los bie-
nes jurídicos en su dual perspectiva: el origen o procedencia genética de
los bienes y el rango valorativo de éstos en la propia estructura. Este es el
lineamiento a que arribó la doctrina dominante a finales del siglo XX y
que prevalece en la actualidad. Valga como ejemplo ilustrativo un párrafo
de Polaino Navarrete: “ Para ordenar técnicamente la extensa variedad de
hechos delictivos, se ha recurrido al objeto jurídico penalmente tutelado
en los respectivos tipos legales, como máximo postulado que en la parte
especial permite el desarrollo científico de una sistemática valorativa” .4
El criterio del bien jurídico, en su doble vertiente de origen genético
y rango valorativo, es, por otra parte, confirmado por los principios que
se encuentran implicados en todo Estado de derecho. En un Estado de de-
recho, lo esencial son los derechos humanos o, más exactamente, el ser
humano como unidad biopsicosocial. Esta primacía, aplicada a la norma-
tividad penal, conduce, de manera ineludible, a la conclusión de que en el
libro segundo del Código Penal, el primer lugar, en la protección de bie-
nes jurídicos, corresponde, precisamente, a los bienes de las personas in-
dividualmente consideradas. Así, los seres humanos esplenden en el pri-
mer nivel de la estructura. El segundo nivel se reserva a los bienes que de
manera inmediata tienen su origen en el individuo, es decir, a los bienes
de la familia. En el tercer nivel han de situarse los bienes jurídicos que
pertenecen a esa entidad colectiva que emerge de la interactividad entre
familias, a saber, la sociedad. El cuarto nivel alojará los bienes jurídicos
cuyo titular es el pueblo soberano. Finalmente, el quinto y último nivel
3 Tratado de derecho penal. Parte general, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1981, t. I, p. 350.
4 El bien jurídico en el derecho penal, Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla,
Serie: Derecho, núm. 19, 1974, p. 300.
ESTRUCTURA Y PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS 237
será para los bienes jurídicos relacionados con el Estado (o con una enti-
dad federativa).
Con esa directriz metódica, resulta lógico dividir la normatividad pe-
nal que conforma la parte especial de cualquier código penal, entre ellos
el del Distrito Federal, en cinco secciones:
La primera albergaría los delitos contra las personas; la segunda re-
gularía los delitos contra la familia; la tercera se dedicaría a los delitos
contra la sociedad; la cuarta incorporaría los delitos contra la democracia
electoral (el pueblo autónomo del Distrito Federal) y la quinta se integra-
ría con los delitos contra el Distrito Federal, entendido éste como una
unidad estatal.
Esta sería la clasificación más general, que se sustenta en el origen
genético de los bienes jurídicos. Vendrían después, dentro de cada sec-
ción, las que se fundamentan en la jerarquización de esos bienes y que se
organizarían en títulos y capítulos.
Aquí es pertinente recordar que la estructuración en secciones (aun-
que dentro de las mismas no se hayan jerarquizado los bienes jurídicos)
ya ha sido adoptada en México desde 1983, en el proyecto de Código Pe-
nal de ese año y en todos los anteproyectos posteriores. Asimismo, son ya
varios los códigos penales que así se estructuran. Ejemplo: los códigos
penales de Tabasco, Morelos, Guerrero, Baja California y Querétaro, por
citar algunos.
En resumen: el libro segundo del Código Penal debe ser un sistema
consistente de protección de bienes jurídicos, estructurado con base en el
origen genético y jerarquización de tales bienes, y todo ello en consonan-
cia con la forma de gobierno instaurada en la respectiva constitución, y
con el régimen económico, social y cultural implícitos en la forma de go-
bierno.
II. ANÁLISIS ESTRUCTURAL DEL LIBRO SEGUNDO

DEL NUEVO CÓDIGO PENAL
En la exposición de motivos del nuevo Código Penal, decretado por

la II Legislatura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, nada se
dice sobre la sistemática adoptada para elaborar el libro segundo; sin em-
bargo, se advierte, lamentablemente, que se siguió el modelo que regía
los códigos penales del siglo XIX.
El libro segundo del nuevo Código es un catálogo desordenado en el

que se mezclan figuras y/o familias delictivas de varios niveles genéticos
y al margen de la jerarquización de los bienes jurídicos. Véase lo que
aquí se señala, directamente en el nuevo Código Penal.
1) Los títulos primero y segundo no ameritan comentario.

2) El título tercero, denominado “ Delitos de peligro para la vida o la
salud de las personas” , que prevé, entre otros delitos, los de omisión de
auxilio o de cuidado (capítulo I), no precisa el bien jurídico que de mane-
ra inmediata se protege. Por tal razón, con la finalidad de resaltar ese ele-
mento rector del tipo penal, debió titularse: “ Delitos contra la seguridad
personal” , y dejar a los teóricos del derecho penal resolver si son o no
son delitos de peligro.
Bajo el mismo rubro de “Omisión de auxilio o de cuidado” (capítulo I)
se consigna, inadecuadamente, la “ Exposición de personas incapaces de
valerse por sí mismas” , figura delictiva que afecta a la familia, y más es-
pecíficamente, al ejercicio de los derechos familiares y que, por otra par-
te, de ninguna manera puede entenderse como un delito realizado por
omisión.
3) Situación similar se observa en el título cuarto, regulador de los
“ Delitos contra la libertad personal” , donde sin justificación alguna se in-
cluyen tipos que protegen bienes relacionados con la familia. Tal es el
caso del “ Tráfico de menores o incapaces” y la “ Retención y sustracción
de menores o incapaces” . Ambos, junto con la “ Exposición de personas
incapaces de valerse por sí mismas” , debieron integrar un título específi-
co dentro de los “ Delitos contra la familia” , ya que las tres figuras delic-
tivas lesionan el ejercicio de los derechos familiares.
4) Después de los títulos primero a quinto, que sí tutelan bienes jurí-
dicos de la persona individualmente considerada, se interrumpe la se-
cuencia reguladora de este amplio e importantísimo conjunto de tipos pe-
nales, para dar entrada a los “ Delitos contra la moral pública” (título
sexto), delitos que, sin duda alguna, afectan a toda la sociedad y que, por
ende, debieron aparecer inscritas en la sección correspondiente, y no ocu-
par un lugar entre los que se refieren a la persona. Esto en atención a una
adecuada sistematización de bienes jurídicos.
5) Seguidamente se da un bandazo más. Con una total falta de técnica
legislativa se vuelve a cambiar la materia: ahora se introducen los “ Deli-
tos contra la seguridad de la subsistencia familiar” (título séptimo), que,
obviamente, atañen a la familia, razón determinante para reunirlos en el

gran rubro de: “ Delitos contra la familia” , junto con los que ya se anota-
ron en párrafos anteriores y con los “ Delitos contra la integridad fami-
liar” (título octavo) y los que se realizan “ contra la filiación y la institu-
ción del matrimonio” (título noveno).
6) El título décimo recoge los “ Delitos contra la dignidad de las per-
sonas” , denotando correctamente, con este rubro, el bien jurídico que se
tutela. Sin embargo, de inmediato se vuelve a interferir la previsión de los
delitos contra las personas, para incorporar los “ Delitos contra las normas
de inhumación y exhumación y contra el respeto a los cadáveres o restos
humanos” (“ título decimoprimero” ), ilícitos que, por la naturaleza del
bien jurídico afectado, pertenecen a la sección de los “ Delitos contra la
sociedad” .
Con todo este desorden, los delitos contra las personas quedan total-
mente desvinculados entre sí, con lo cual se pierde la consistencia de su
previsión y la jerarquización de los bienes o intereses jurídicos primordia-
les para el desarrollo integral de los seres humanos. Pero, además, con la
amalgama de tipos penales, también quedan desarticulados los delitos
contra la familia.
7) Los siguientes títulos: “ decimosegundo” al “ decimoquinto” , sí
contemplan delitos que son de la incumbencia de las personas y también
ponen de manifiesto, como es lo recomendable, el bien que se desea tute-
lar. Así, los “ Delitos contra la paz, la seguridad de las personas y la in-
violabilidad del domicilio” , los “ Delitos contra la intimidad personal y la
inviolabilidad del secreto” , los “ Delitos contra el honor” y los “ Delitos
contra el patrimonio” .
Aquí es oportuno señalar que el legislador, sin razón alguna y olvi-
dándose del elemento rector de todo tipo penal, aglutina en un mismo tí-
tulo materias de diversa naturaleza, como si quisiera ahorrarse títulos. Tal
es el caso del título decimosegundo, en el que se mezclan los delitos con-
tra la paz y la seguridad de las personas (amenazas), y los que se relacio-
nan con la inviolabilidad del domicilio, que tutelan ese bien jurídico.
Además, en este último renglón se introduce el allanamiento a estableci-
mientos mercantiles, que nada tiene que ver con la inviolabilidad o alla-
namiento del domicilio.
8) A partir del título decimosexto y hasta el título vigesimoquinto se
describen delitos que de manera mediata lesionan a la sociedad, aspecto
que era necesario enfatizar para comprender el alcance de los mismos y
tener más claro el objeto de protección, que debió precisarse en cada uno
de los títulos y capítulos que integrarían la sección de los “ Delitos contra
la sociedad” . Pero esto no sucedió y, por ello, el desorden y la impreci-
sión menudean.
9) En el título decimoseptimo, correspondiente a los “ Delitos contra
la seguridad colectiva” , se insertan, de manera desafortunada, en el capí-
tulo II, la pandilla, la asociación delictuosa y la delincuencia organizada,
figuras que no tienen relación una con otra. La pandilla no es un delito
autónomo; es, tan sólo, una calificativa por la forma en que se opera al
cometer el delito; en tal virtud, el lugar que le corresponde es el apartado
que contiene las reglas de la aplicación de sanciones, situado en la parte
general. Por su parte, la asociación delictuosa sí es un delito autónomo
por ser una organización destinada precisamente a delinquir, razón por la
que se sanciona a sus miembros, independientemente de que cometan o
no otros delitos; en tanto que la delincuencia organizada es un delito
complejo que tutela diversos bienes jurídicos.
10) El título decimooctavo da cabida a los “ Delitos contra el servicio
público cometidos por servidores públicos” ; pero se recogen, entre ellos,
tipos penales que protegen bienes jurídicos plenamente distintos. Entre
otros, los tipos de intimidación, peculado, malversación y enriquecimien-
to ilícito. La intimidación es un delito contra la administración de justicia,
ya que, en términos amplios, se sanciona al servidor público que intimide
a una persona para evitar que se denuncie, se formule querella o se aporte
información sobre la comisión de un delito, o ejerza represalias sobre
quien ha realizado alguna de las conductas antes descritas, lo que indiscu-
tiblemente obstaculiza la correcta administración de justicia.
El peculado, la malversación y el enriquecimiento ilícito son delitos
que, aunque sean cometidos por servidores públicos, afectan de manera
directa y sin discusión el erario público (que se ve afectado con una dis-
posición, distracción o abuso). Desafortunadamente, esto no se entendió y
se siguió la inercia de conjuntar los delitos cometidos por servidores pú-
blicos, sin importar el bien jurídico que se tutela mediante los tipos co-
rrespondientes.
Por otra parte, muy grave resultó que en el nuevo Código Penal se
hayan confundido el peculado y la malversación, que tienen conductas
distintas. En el peculado el sujeto activo dispone de bienes para sí o para
otro, en tanto que en la malversación solamente los distrae de su objeto o
les da una aplicación oficial distinta de la que tienen asignada, conductas
éstas que manifiestamente son menos graves y que por ello merecen una
punibilidad mucho menor que la del peculado.
11) Se incorpora un título, el decimonoveno, para tratar los “ Delitos
contra el servicio público cometidos por particulares” , que tiene por obje-
to la tutela del buen funcionamiento del servicio público, mismo que se
protege en el título anterior, con la sola diferencia de que en aquél el suje-
to activo es el servidor público y en éste son particulares, como si este
dato tuviera que ver con la lesión del bien jurídico.
Por otra parte, el citado título adolece de muchas deficiencias: a) in-
corpora varios de los “ Delitos contra el ejercicio legítimo de la autori-
dad” , como los de desobediencia y resistencia de particulares, oposición
a que se ejecute alguna obra o trabajo públicos, quebrantamiento de se-
llos, y ultrajes a la autoridad; b) introduce el “Ejercicio indebido del propio
derecho” , que es un delito contra la administración de justicia, y c) inclu-
ye un capítulo al que, con todo descuido, denomina “ Reglas comunes
para los delitos contra el ejercicio legítimo de la autoridad” , sólo que el
título al cual pertenecen estas reglas comunes no se llama así, sino, como
ya se apuntó, se titula “ Delitos contra el servicio público cometidos por
particulares” .
12) El título vigésimo, irreflexivamente denominado “ Delitos come-
tidos en contra del adecuado desarrollo de la justicia cometidos por servi-
dores públicos” , destaca innecesariamente al sujeto activo. Sin embargo,
esto es lo menos grave. Lo censurable es que en tres de sus capítulos —en
los que se regulan materias especialmente trascendentes, referidas al de-
sarrollo adecuado de la justicia penal— no se tomó en cuenta al bien jurí-
dico y, en vez de ello, se elaboró un listado desarticulado de conductas,
distribuido en tres subconjuntos etiquetados en función del “ ámbito” en
que suelen cometerse. Así, se habla de “ Delitos en el ámbito de la procu-
ración de justicia” (capítulo II), “ Delitos cometidos en el ámbito de la
administración de justicia” (capítulo IV) y “ Delitos cometidos en el ám-
bito de la ejecución penal” (capítulo VI).
En uno de los proyectos que los legisladores tuvieron como base para
la elaboración del nuevo Código Penal, estas materias estaban muy bien
sistematizadas y tenían como punto de partida, obviamente, el bien jurídi-
co. Con esta guía, se regulaba, con el nombre de “ Delitos contra las ga-
rantías rectoras del procedimiento penal” , en diferentes capítulos: la apre-
hensión o detención ilegales; el retardo en la entrega de un detenido; la
detención y prisión preventiva ilegales; el retardo en la formal prisión o
en la libertad; la función persecutoria o judicial indebidas, y la tortura. En

título diverso se consignaban, bajo el rubro genérico de: “ Delitos contra
el adecuado desarrollo de las funciones persecutoria y judicial” : la nega-
ción de la función persecutoria; la intimidación (de la cual ya se hizo re-
ferencia) y el ejercicio laboral legalmente prohibido. De manera inde-
pendiente y en razón del bien jurídico, con el título de “ Delitos contra la
administración de justicia” se incluían: la prevaricación; la denegación o
retardo de la justicia; la violación de fuero; la obstrucción de la justicia;
la evasión de presos; la concesión ilegal de la libertad; el incumplimiento
de los deberes de abogados, defensores y litigantes; la omisión de infor-
mes médicos; el ejercicio indebido del propio derecho y el encubrimiento
por favorecimiento.
Finalmente, todo este conjunto ordenado de delitos culminaba con un

título dedicado a los “ Delitos contra la veracidad necesaria para la ade-
cuada administración de justicia” , ya que con su regulación se propicia
conocer la verdad sobre los hechos y los datos que aportan los particula-
res. Estos delitos se prevén en el nuevo Código Penal como: “ Delitos
contra la procuración y administración de justicia cometidos por particu-
lares” ; como puede observarse, nuevamente aparecen las reminiscencias
desacertadas de tomar al sujeto activo como punto de partida para la tipi-
ficación de los delitos.
Siguen otros tipos penales, a los cuales se referirán otras personas, y
seguramente sus comentarios serán más amplios y atinados de lo que yo
pudiera decir en este apretado recorrido de la parte especial del nuevo
Código Penal.
Quisiera concluir con una pregunta: ¿Por qué no se hicieron las cosas
bien, si se contó con el tiempo y con las aportaciones pertinentes de parte
de los iuspenalistas, que permitían la elaboración de un extraordinario
Código Penal?
COMENTARIOS AL TÍTULO SEGUNDO
DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL:
“ PROCREACIÓN ASISTIDA, INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
Y MANIPULACIÓN GENÉTICA”
Ingrid BRENA SESMA*
SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Son la procreación asistida, la

inseminación artificial y la manipulación genética, materia de un
Código Penal local o de la legislación sanitaria federal? III. Tí-
tulo segundo: procreación asistida e inseminación artificial y
manipulación genética. IV. Inseminación artificial. V. Dispo-
sición de óvulos o esperma para fines distintos de los autoriza-
dos por sus donantes. VI. Manipulación genética. VII. Artícu-
lo 155 del Código Penal. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
En el marco de las Terceras Jornadas sobre Justicia Penal organizadas por

el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autó-
noma de México, analizaré los artículos que se refieren a la procreación
asistida y manipulación genética, incluidos en el nuevo Código Penal
para el Distrito Federal.
Debo confesar que la investigación realizada no me permitió llegar a
conclusiones concretas. Más bien mi formación de civilista especializa-
das en temas de familia y en años recientes en diversos aspectos del dere-
cho y la salud, me llevó a plantearme dudas y reflexiones, que quiero, en
este espacio, compartir con ustedes.
* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
243
244 INGRID BRENA SESMA
II. ¿SON LA PROCREACIÓN ASISTIDA, LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL

Y LA MANIPULACIÓN GENÉTICA, MATERIA DE UN CÓDIGO PENAL
LOCAL O DE LA LEGISLACIÓN SANITARIA FEDERAL?
El artículo 4o. constitucional expresa: “ Toda persona tiene derecho a

la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el
acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federa-
ción y las entidades federativas en materia de salubridad general, confor-
me a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución” .
Esta disposición señala que el Congreso tiene facultad: “ Para dictar
leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudada-
nía, naturalización, colonización, emigración e inmigración salubridad
general de la República” .
En uso de las facultades concedidas, el Congreso de la Unión aprobó
como ley reglamentaria del 4o. constitucional, la Ley General de Salud,
de aplicación en toda la República. En términos de este texto legal es ma-
teria de salubridad general la coordinación de la investigación para la sa-
lud y el control de ésta en seres humanos.
Derivados de la misma Ley se publicaron los Reglamentos en Mate-
ria de Investigación para la Salud y en Materia de Control Sanitario de la
Disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos. Ambos tex-
tos, en sus primeros artículos, determinan su aplicación en todo el territo-
rio nacional y que sus disposiciones son de orden público e interés social.
El artículo 55 del Reglamento en Materia de Investigación para la Sa-
lud expresa: “ Las investigaciones con embriones, óbitos, fetos, nacimien-
tos muertos, materia fetal macerada, células, tejidos y órganos extraídos
de éstos, serán realizadas de acuerdo a lo dispuesto en el título decimo-
cuarto —Donación, trasplante y pérdida de la vida— de la Ley y en este
Reglamento” .
Lo anterior, permitiría concluir en una primera consideración que co-
rresponde a la Ley General de Salud y a sus reglamentos regular la parte
técnica de la utilización de células, incluidas las sexuales, embriones, la
ingeniería genética y fertilización asistida.
De hecho esta legislación establece los principios bajo los cuales se
deben realizar las investigaciones encaminadas a la fertilización y a la in-
geniería genética.
La Ley General de Salud señala en su artículo 100: “ La investigación
en seres humanos se desarrollará conforme a las siguientes bases: Deberá
COMENTARIOS AL TÍTULO SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL 245
adaptarse a los principios científicos y éticos que justifican la investiga-

ción médica, especialmente en lo que se refiere a su posible contribución
a la solución de problemas de salud y al desarrollo de nuevos campos de
la ciencia médica” .
El artículo 13 del mismo Reglamento expresa: “ En toda investiga-
ción en la que el ser humano sea sujeto de estudio, deberán prevalecer el
criterio del respeto a su dignidad y la protección de sus derechos y bie-
nestar” .
Y el artículo 14: “ La investigación que se realice en seres humanos
deberá desarrollarse conforme a las siguientes bases: se ajustará a los prin-
cipios científicos y éticos que la justifiquen; y contará con el dictamen fa-
vorable de las comisiones de investigación, etica y la de bioseguridad” .
En cuanto al incumplimiento de estos lineamientos, la Ley General
de Salud en su artículo 465 sanciona al profesional técnico o auxiliar de
las disciplinas para la salud y, en general, a toda persona relacionada con
la práctica médica que realice actos de investigación clínica en seres hu-
manos sin sujetarse a lo previsto en la ley:
Se le impondrá prisión de uno a ocho años, suspensión en el ejercicio pro-

fesional de uno a tres años y multa por el equivalente de cien a dos mil días
de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate. Si
la conducta se lleva a cabo con menores, incapaces, sujetos privados de la
libertad o, en general, con personas que por cualquier circunstancia no pu-
dieran resistirse, la pena que fija el párrafo anterior se aumentará hasta en
un tanto más.
Por tratarse de una legislación especializada, elaborada por expertos

en las materias, considero que una legislación penal local posterior debió
respetar la terminología empleada por la legislación sanitaria y la descrip-
ción y regulación de las prácticas médicas relacionadas con las materias.
III. TÍTULO SEGUNDO: PROCREACIÓN ASISTIDA E INSEMINACIÓN

ARTIFICIAL Y MANIPULACIÓN GENÉTICA
El reglamento en materia de investigación para la salud define, en su

artículo 40, la fertilización asistida como aquella en que la inseminación
artificial es homóloga o heteróloga e incluye la fertilización in vitro.
De esta definición resulta que el término empleado por una legisla-

ción vigente es el de fertilización y no el de procreación, la doble termi-
nología se presta a confusiones. Además, según el texto que se comenta,
la inseminación con sus dos variantes es una especie de la fertilización,
por lo tanto, con señalar el género no habría porque referirse, además, a la
especie, por lo menos en el nombre del título.
IV. INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
El artículo 150 del nuevo Código Penal señala:
A quien sin consentimiento de una mujer mayor de dieciocho años o aún

con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para com-
prender el significado del hecho o para resistirlo, realice en ella insemina-
ción artificial, se le impondrán de tres a siete años de prisión. Si la insemi-
nación se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, se impondrá
de cinco a catorce años de prisión.
Esta conducta ya se encontraba tipificada por la Ley General de Sa-

lud en el artículo 466: “ Al que sin consentimiento de una mujer o aún
con su consentimiento, si ésta fuera menor o incapaz, realice en ella inse-
minación artificial, se le aplicará prisión de uno a tres años, si no se pro-
duce el embarazo como resultado de la inseminación; si resulta embarazo
se impondrá prisión de dos a ocho años...” .
Tenemos dos disposiciones semejantes en textos legales diversos,
cuando se presente el caso, ¿cuál de las dos disposiciones se aplicará? La
Ley General de Salud o el Código Penal para el Distrito Federal.
V. DISPOSICIÓN DE ÓVULOS O ESPERMA PARA FINES DISTINTOS

DE LOS AUTORIZADOS POR SUS DONANTES
El artículo 149 del Código Penal expresa: “ A quien disponga de óvu-

los o esperma para fines distintos de los autorizados por los donantes, se
le impondrán de tres a seis años de prisión y de 50 a 500 días de multa” .
El artículo 313 de la Ley General de Salud expresa que corresponde a
la Secretaría de Salud “ el control sanitario de las donaciones y trasplantes
de órganos tejidos y células de seres humanos” y el artículo 314 define
las células germinales como “ las células reproductoras masculinas y fe-

meninas capaces de dar origen a un embrión” .
Por su parte, el artículo 56 del reglamento para la investigación para
la salud señala que: “ La investigación sobre fertilización asistida sólo
será admisible cuando se aplique a la solución de problemas de esterili-
dad que no se puedan resolver de otra manera, respetándose el punto de
vista moral, cultural y social de la pareja aun si este difiere con el del
investigador” .
Lo anterior significa que la inseminación artificial es considerada
como un procedimiento destinado a remediar un problema de infertilidad
o de imposibilidad para la procreación, en ningún caso debe ser utilizada
como sustituta de una relación sexual natural y menos aun de utilizarse
para fines distintos a la procreación.
Si bien en este caso las disposiciones no son idénticas, una investiga-
ción que no tenga por objeto resolver un problema de infertilidad o que
no cuente con los consentimientos informados que la misma Ley General
de Salud exige, cuenta ya con una sanción fijada por el mismo texto legal.
Por otro lado, el artículo 151 del nuevo Código Penal señala:
Se impondrá de cuatro a siete años de prisión a quien implante a una mujer

un óvulo fecundado, cuando hubiere utilizado para ello un óvulo ajeno o
esperma de donante no autorizado, sin el consentimiento expreso de la pa-
ciente, del donante o con el consentimiento de una menor de edad o de una
incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo. Si el
delito se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, la pena aplica-
ble será de cinco a catorce años.
El artículo 43 del Reglamento de la Ley General de Salud en materia

de investigación para la salud expresa:
Para la utilización y para la fertilización de embriones, y para la fertili-

zación asistida, se requiere obtener la carta de consentimiento informa-
do de la mujer y de su cónyuge o concubinario de acuerdo con lo esti-
pulado en los artículos 21 y 22 de este reglamento, previa información
de los riesgos posibles para el embrión, feto o recién nacido en su caso.
Las sanciones al incumplimiento de lo señalado en este precepto se-

rían las mismas señaladas en el artículo 465 antes transcrito. Si bien el
texto de Código penal tipifica una conducta concreta, la misma podría en-
cuadrarse en la normativa de la Ley General de Salud.
VI. MANIPULACIÓN GENÉTICA
El artículo 154 del Código Penal expresa:
Se impondrán de dos a seis años de prisión, inhabilitación, así como sus-

pensión por igual término para desempeñar cargo, empleo o comisión pú-
blicos, profesión u oficio, a los que: I. Con finalidad distinta a la elimina-
ción o disminución de enfermedades graves o taras, manipulen genes
humanos de manera que se altere el genotipo; II. Fecunden óvulos huma-
nos con cualquier fin distinto al de la procreación humana, y III. Creen
seres humanos por clonación o realicen procedimientos de ingeniería gené-
tica con fines ilícitos.
Hay que tomar en cuenta que el término empleado por la legislación

de salud es el de ingeniería genética, no manipulación pero, además, to-
das las prácticas descritas en este artículo ya quedaron comprendidas en
las normas que regulan la investigación para la salud, tanto en la Ley Ge-
neral como en el reglamento especial.
VII. ARTÍCULO 155 DEL CÓDIGO PENAL
En este artículo se señala: “ Si resultan hijos a consecuencia de la co-

misión de alguno de los delitos previstos en los artículos anteriores, la
reparación del daño comprenderá, además, el pago de alimentos para és-
tos y para la madre, en los términos que fija la legislación civil” .
Llama la atención la utilización del término “ pago de alimentos” ,
toda vez que el concepto de alimentos proviene del derecho civil. Para
esta rama del derecho los alimentos son considerados como aquello que
una persona necesita para vivir y comprenden los elementos señalados
por el Código de la materia. El fundamento de la obligación alimentaria
es el estado de necesidad de una persona que no puede cubrir por sí mis-
ma los gastos necesarios para su subsistencia, la posibilidad de otro sujeto
de cubrir esas necesidades y de un nexo jurídico entre acreedor y deudor.
Generalmente, el nexo entre acreedor y deudor es el parentesco, el matri-
monio o incluso el divorcio. La obligación de dar alimentos es recíproca,
el que los da tiene a su vez el derecho a recibirlos.
En cambio, en el texto que se comenta los alimentos son considera-

dos como una sanción, lo cual despierta muchas dudas, por ejemplo: ¿Por
cuánto tiempo se otorgará la pensión? ¿Dependerá de un estado de nece-
sidad y de una posibilidad? ¿Será vitalicia? ¿Se aplicarán todas la normas
relativas a alimentos? Y nos preguntamos, por último, ¿no hubiera resul-
tado más congruente establecer una obligación de reparar el daño en can-
tidad suficiente para garantizar al menor su alimentación y educación, y
que la madre se pueda dedicar a la atención del menor en la medida que
lo vaya requiriendo conforme a su edad? Todo ello sin la necesidad de
utilizar el término “ pensión alimenticia” .
VIII. CONCLUSIONES
No conozco la exposición de motivos de la reforma, no sé si previa-

mente se elaboró algún estudio estadístico sobre la frecuencia de casos de
fertilización asistida o de ingeniería genética realizada sin el consenti-
miento de los donantes. En todo caso, creo que éste debió realizarse, so-
bre todo tomando en cuenta que somos un país que padece de una alta
tasa de natalidad y que los casos de esterilización sin consentimiento de
las personas son frecuentes.
Considero que los temas tratados en el título segundo: procreación
asistida, inseminación artificial y manipulación genética en el nuevo Có-
digo Penal, ya habían sido regulados en la Ley General de Salud y de sus
reglamentos, de orden federal aplicables en toda la República. Las nuevas
disposiciones penales debieron respetar la terminología empleada y la re-
gulación existente sobre la fertilización asistida y la ingeniería genética.
Además, la duplicidad de normas, unas sanitarias federales y otras pena-
les locales que regulan y sancionan las mismas conductas traerá compli-
caciones de competencia que deberán ser resueltas por los tribunales.
Corresponde a los penalistas dilucidar cuándo las prácticas médicas
relacionadas con la ingeniería genética y la fertilización asistida atacan un
bien jurídico que merece ser tutelado por la legislación penal, pero, en
todo caso, debe existir una correlación la terminología empleada por las
leyes y reglamentos sanitarios y una comunicación con los expertos en
legislación sanitaria para no sancionar con penalidades distintas una mis-
ma conducta o, en su caso, determinar lo que a cada legislación le corres-
ponde regular y sancionar.
EL NUEVO CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL.
UN DERECHO PENAL GARANTISTA
NO ALCANZADO
René GONZÁLEZ DE LA VEGA*
Este trabajo es una propuesta en torno al actual sentido del derecho penal
y el momento que vive la teoría del delito. Estimo que pudo haberse lo-
grado un mejor instrumento punitivo, si el legislador hubiera comprendi-
do el auténtico papel jurídico del derecho penal:
1. El derecho penal es un conjunto mínimo de normas que protegen

bienes jurídicos, esto es, un orden valioso a la comunidad.
2. Esos bienes jurídicos tutelados, tan sólo pueden resultar lesionados o
puestos en peligro, por un solo instituto jurídico, lo que llamamos delito.
3. Esos bienes jurídicos, trascendido el iusnaturalismo y el positivis-
mo, no tienen la connotación de derechos subjetivos individuales; com-
prendidos por la comunidad social; como integrantes de ese orden valioso
general, asumen un papel universal y de interés común, se tornan intoca-
bles y es intolerable su lesión.
4. Esos bienes jurídicos que integran el objeto de tutela del derecho
penal, no se “ inventan” , no se “ improvisan” , no surgen de una atribución
omnímoda del legislador secundario; componen un mínimo de “ campo
jurídico protegido” y no todo puede ser llevado a la conminación penal.
5. Un bien jurídico se determina a través de un ejercicio tridimensio-
nal, como quiere Reale, conjugando las nociones de valor-hecho-norma.
Si construimos un triángulo, en cada vértice colocamos una de esas no-
ciones y entonces en el centro del debate, se ubica el bien jurídico, que no
puede surgir de un puro normativismo, centrado en la desideologizada
dogmática penal, sino que hemos de atender a la filosofía de los valores,
la axiología y relacionar los bienes por jerarquía y descenderlos de una
retórica filosófica a definiciones expresas y demostrables. Asimismo, es
* Miembro de Número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
251
252 RENÉ GONZÁLEZ DE LA VEGA
necesario nunca desantender el hecho social, a partir de mirar el valor y la

norma, pues de otra suerte divorciamos el derecho de su objetivo primor-
dial y lo convertimos en un instrumento siempre obsoleto, siempre miran-
do hacia el pasado.
6. A su vez el normativismo, como uno de los vértices por atender
para determinar el bien jurídico, no se establece tan sólo en la norma pe-
nal, pues entonces la miraríamos huérfana. La Constitución y las leyes
que de ella emanan. Artículo 133 constitucional. ¿Dónde colocamos al
Código Penal?, ¿de donde viene; cual es su asidero fundamental? Esa ley,
no puede surgir de la nada, necesariamente reglamenta u organiza un
“ algo” constitucional, como el resto del orden jurídico.
7. El constitucionalismo moderno, desde 1787 en Estados Unidos y
1791 en Francia, agregada la primera en 1791 por las primeras diez en-
miendas, establece un Bill of Rights. Derechos del hombre por escrito. Se
garantizan: Estado de derecho rígido y autocontrol; control de la constitu-
cionalidad; parafernalia de instrumentos jurídicos de defensa del goberna-
do; garantía dura: el derecho penal. Esos derechos fundamentales, se esti-
man derechos subjetivos públicos, atados a un preferred position y no un
mero no hacer. En el hacer y no vulnerar, el Estado garantiza esos dere-
chos fundamentales y propicia su debido disfrute.
8. Así, los bienes jurídicos por proteger, como mínimo ético, inte-
grantes de un orden valioso elemental, no pueden surgir sino de ese plie-
go garantista constitucional. Además, el derecho subjetivo público, esta-
blecido en la norma fundamental, para convertirse en bien por tutelar, ha
de ser cribado por aquellas nociones de axiología y sociología, que le
brinden realismo y necesidad. Ya no más un legislador secundario omni-
potente.
9. El intercambio de visiones entre norma, valor y hecho, colocadas
en el orden que a cada disciplina toca, derecho, filosofía y sociología, nos
determinan la existencia de un derecho subjetivo público, que debe garan-
tizarse por la norma penal y así convertirse en bien jurídico.
10. De ahí, que dejando atrás una visión racionalista del derecho
constitucional, que entre nosotros “ otorga” garantías, no las reconoce, no
las supone, no las implica en su discurso normativo, y rebasando su idea
pétrea, verdaderamente monolítica, debe convertirse en un derecho cons-
titucional más abierto y moderno, a la luz de los fuertes impulsos actuales
de los derechos humanos, como gama muy amplia de lo que hace y per-
mite una vida íntegra y digna del hombre.
NUEVO CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL 253
11. Entonces, el delito, es fenómeno de pura facticidad —hecho hu-

mano voluntario— y es instituto de puro normativismo: la figura típica
consagrada en los ordenamientos positivos. Si en aquel triángulo primero
determinamos bien jurídico por proteger, conjugando norma, valor y he-
cho, lo hemos de colocar apenas como el vértice superior de otro triángulo
más amplio; sus otros vértices, serán el orden político dado, entre noso-
tros y atendiendo nuestra materia, por federalismo, soberanía, libertades y
democracia, básicamente. Esto, porque el derecho, primer vértice, es pura
racionalidad y la política, ya no es la ciencia del deber ser, sino de lo que
puede ser, esto es, desde un punto de vista de lo razonable. El delito, es
parte del mundo real, de la más profunda praxis política y se le reconoce
como ingrediente, en tanto demanda social concreta, con una prioridad de
primer orden. La política, es, finalmente, lo que brinda dinámica y susten-
to al derecho, por definición rígido en su escueta positividad.
12. El otro vértice que mira al fenómeno criminal, es el referido a las
instituciones públicas y sociales y a los programas de gobierno y políticas
públicas de instrumentación, para en verdad garantizar ese haz de dere-
chos subjetivos públicos, trocados en bienes jurídicos al inscribirse al mí-
nimo del mínimo ético.
13. En el centro de esta “ maquinaria” , reflejada en el poliedro que
proponemos, colocamos al delito como objeto de conocimiento humano,
que han de atender juristas, sí, pero simultáneamente, filósofos, sociólo-
gos, políticos y administradores de la cosa pública. La teoría del delito,
como hoy la miramos, remontada allá, en su pura dogmática penal, no
nos dice mayor cosa, y realiza exámenes ex post, ante un legislador se-
cundario que actúa fuera de los derechos fundamentales, rebasando cons-
tantemente la vocación de nuestra disciplina, por no poder fijar el bien
jurídico y no atender la praxis política que nos distingue, no confundida
con el simple rejuego de las filias y las fobias políticas, sino mejor, mi-
rando federalismo, libertades, soberanía y democracia, entendida como
igualdad plena de oportunidades. Y sin mirar las capacidades institucio-
nales, instrumentales y de coordinación, a partir de un verdadero sistema
integral de justicia y seguridad pública, que por hoy se limita a ver el
“ paquete” desde la seguridad pública, que no sabe distinguir de la seguri-
dad nacional, pasando por la investigación, persecución, enjuiciamiento y
sanción de los delitos, pero que se “ desfonda” al no cerrar el círculo con
el imprescindible postpenitenciarismo, tan ausente entre nosotros.
14. Entre juristas, veamos y estudiemos el delito en su más puro nor-

mativismo, pero nunca dejemos de mirar el verdadero triángulo que lo
encierra. La Escuela de Viena nos habló del silogismo primario: si A es,
debe ser B; pero también descubrió una norma secundaria: A no debe ser;
si a pesar del imperativo, A es, entonces debe ser B. En esta segunda fór-
mula, hallamos la expresión categorial del derecho penal, que no atiende
una norma hipotética, sino estrictamente sintética y entonces el supuesto
jurídico, se integra formalmente con la descripción típica de la conducta
que protege un bien jurídico derivado sólo y tan sólo de la Constitución;
su consecuencia condicionada es, por supuesto la pena, con todos los fi-
nes que los penólogos quieran atribuirle, pero no deja de ser una fría res-
puesta del orden jurídico.
15. Gallas invitaba, para comprender el delito, a dejar de mirarlo
como una pieza unitaria. Eso debemos hacer, pues lo antisocial, es prime-
ro pura facticidad: objetividad de la conducta humana. Acción, resultado
y nexo causal. Lo convertimos en instituto jurídico, al mirar sus efectos, y
corroborar que tiene capacidad de lesión de derechos subjetivos funda-
mentales, que por su nivel axiológico y su realismo sociológico, se ende-
rezan en bien jurídico por proteger, para brindarle a la función garantista
constitucional, una forma más, de hacer realidad la garantía; precisamen-
te la garantía dura del derecho penal.
16. Si “ atamos” como debe ser, el ordenamiento punitivo, con sus
regímenes penales de la parte general y sus descripciones típicas de la
parte especial, a la norma constitucional, sólo entonces estaríamos dándole
cumplimiento a la pirámide jurídica de nuestro artículo 133 constitucio-
nal. El derecho penal emana de la constitución y no del capricho omní-
modo del legislador secundario. Por eso es un régimen mínimo y no des-
bordado a las ocurrencias de las fuerzas políticas en colisión y sin orden.
17. Las escuelas más significativas del penalismo durante el siglo
XX, procuraron encontrar esa “ explicación” faltante. Los psicologistas
quisieron fijar injusto y reproche en el nexo mental entre hecho y autor; la
reacción de los normativistas no se hizo esperar y calcularon que un puro
psicologismo, no brindaba respuestas al orden imperante y se acercaron
mucho a lo que hoy debatimos: exigieron un disvalor objetivo, provenien-
te del orden jurídico todo; aunque esta visión le brindaba al concepto de
delito, una noción más ubicada en lo jurídico y en sus mandatos cargados
de positividad, Welzel, fue más allá y trajo axiología y sociología, pero
individualizó el contenido ético-social, a la infracción particular, pues
atendía a un concepto unitario, que mezcló objetividad pura, conducta hu-

mana, con subjetividad, circunscrita a una voluntad finalística. Los fun-
cionalistas le criticaron su escaso avance y propendieron a mirar a la so-
ciedad como un sistema bien organizado, que espera que cada cual, no
defraude su papel y al orden normativo, mediante una conducta punible.
Si lo hiciere, había que reestablecer el orden jurídico, reequilibrándolo
mediante la pena.
18. Hoy, ya no podemos mirar así el delito; debemos renunciar a una
visión monolítica del instituto y llegar a un concepto totalmente objetivi-
zado en el mundo fenomenológico, generado por el hombre, dotado de
voluntad; frente a sí, ese ingrediente objetivo, de pura facticidad humana,
tiene una formalidad fría y escueta: la definición de un acontecer, que lle-
gó a esa connotación precisa, de meras retóricas filosóficas y de constata-
ciones sociales, cribadas por la dogmática penal y es capaz de demostrar-
se. La tarea consiste en lograr, entre esa definición demostrable y el
hecho objetivo del mundo real, una vinculación conceptual precisa, desde
el punto de vista de la garantía de legalidad. Surge, tras dicho paso, el
injusto punible.
19. Es muy importante entonces destacar, que el derecho penal es un
instrumento garantista de la sociedad, quien es su destinataria, en su cla-
ro mensaje, de que protege sus bienes más valiosos, de origen constitu-
cional, mediante la reacción del Estado —ius puniendi— y la aplicación
de una pena al infractor. No es, pues, más, nuestra disciplina, instrumento
volcado al delincuente, colmada de represión. Ya no tenemos porque buscar
el fundamento del derecho penal en construcciones psicologistas, norma-
tivistas no concretas sino dispersas, en contenidos individuales de orden
ético-social, o en papeles funcionalistas de su orden jurídico impuesto. El
derecho penal no tiene más fundamento que el constitucionalismo, pues
de la carta magna emana, rigiendo sus mandatos y garantías.
20. El papel del infractor, frente a esta garantía dura para los indivi-
duos integrantes del conglomerado social no es distinto; es un gobernado
asistido por garantías penales, tan extensas, como lo duro de la garantía
preceptiva o prohibitiva contenida en el ordenamiento punitivo. De ahí
que el Código alemán, propusiera llevar el garantismo dedicado al infrac-
tor, al articulado mismo y que, en su hora, el Código español de 95 hicie-
ra lo propio. Llevar hasta los textos legales secundarios exigencias mate-
riales de seguridad y certeza, como las garantías que asisten al infractor,
tiene sus efectos importantes. En primer lugar, ubica, en un instrumento
garantista de la sociedad que asume derechos subjetivos públicos como

bienes jurídicos por proteger, los derechos garantizados también, de quien
ha colmado jurídicamente sus alcances normativos: el delincuente. En se-
gundo lugar, pero no con menor importancia, tiene el efecto benéfico de
impulsar un mandato que ya viene de la Constitución para el legislador
ordinario en el sentido de redactar normas incriminadoras de modo claro,
taxativo y terminante, evitándonos omnipotencias anticonstitucionales y
desbordamientos penales inadmisibles; otro para el juzgador, en su doble
papel de intérprete constitucional, que cuida evitar esos desbordamientos
y en su papel de juez natural, que aplica la ley, y quien a partir de ésta
modalidad legislativa, tendrá por misión custodiar la legalidad en esos as-
pectos y no sólo en las protecciones de bienes comunitarios.
21. A la luz de lo anterior, el Código Penal es instrumento de protec-
ción al gobernado, pero se equilibra al incorporar las garantías del infrac-
tor: no hay pena sin delito (retributividad), no hay delito sin ley (legali-
dad), no hay ley sin necesidad (mínima intervención), no hay necesidad
sin lesión (lesividad al bien jurídico), no hay lesión sin acción exterioriza-
da (iter criminis), no hay acción sin culpa (culpabilidad), no hay culpa sin
juicio (jurisdiccionalidad), no hay juicio sin acusación (acusatorio), no
hay acusación sin prueba (verificativo), y no hay prueba sin defensa (con-
tradictorio). Este decálogo del garantismo penal de Ferrajoli, ha sido traí-
do trunco al nuevo Código penal del Distrito Federal.
22. Defectos en lo explicado nos han impuesto la penosa presencia,
ya no en la tutela del buen servicio público, sino en la de la libertad cor-
poral de ese aerolito que se denomina desaparición forzada de personas;
asimismo, la falta de comprensión de la noción tridimensional del bien
jurídico, impone absurdamente que al terrorismo se le brinde tan sólo una
connotación federal y no lesiva también de bienes del fuero común.
23. Por último, el nuevo Código Penal del Distrito Federal presenta
vicios de validez graves. En 1999 no se quiso asumir un texto definido
como Código local, al entrar el viejo ordenamiento ambivalente de 1931,
en plena decadencia que lo llevaría indefectiblemente a su muerte jurídi-
ca. Eso, por las reformas al artículo 122 constitucional y la emisión del
estatuto de gobierno para la capital del país, de 1996. La Federación hizo
lo que tenía que hacer y decretó que los textos de 31, se asumían como
Código Penal federal; eso mismo debió hacer la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal, para brindarle vigor a un texto penal determinado, pues
su flamante prerrogativa legislativa, al iniciar la nueva vida jurídico-polí-
tica de la capital, se imponía como obligación insalvable. Se tomó el falso

camino de reformar y adicionar, con algunas derogaciones, el Código am-
bivalente de 1931, lo que no resultaba jurídicamente suficiente y ya ad-
vertimos en colaboración a Criminalia, de cómo se perdió el Código ca-
pitalino. Ahora, el nuevo legislador, emite un nuevo ordenamiento penal,
lo que está en sus prerrogativas constitucionales, pero lamentablemente,
quiere con gran ingenuidad abrogar el Código de 1931, que por supuesto
fue legislado y expedido por autoridad federal y entonces se ve impedido
a hacerlo. El error de 1999, nos coloca en ésta circunstancia equívoca.
DELITOS DE FRAUDE
Jesús ZAMORA PIERCE*
SUMARIO: I. Introducción. II. Modificaciones de poca relevan-

cia. III. Fraudes especiales eliminados. IV. Tipos de nueva crea-
ción. V. Formas de perseguir los fraudes.
I. INTRODUCCIÓN
La Asamblea Legislativa del Distrito Federal ha aprobado un nuevo Có-
digo Penal para esta entidad federativa. Dicho Código aún no ha sido pu-
blicado a la fecha (24 de junio de 2002).
El presente trabajo tiene como objeto el hacer un análisis de los ar-
tículos 230, 231, 232 y 246 del nuevo Código, que se ocupan respectiva-
mente del fraude genérico, de los fraudes especiales, de la creación de un
nuevo fraude especial y de la forma de perseguir estos delitos.
Para dar una estructura a nuestros comentarios, los agruparemos alre-
dedor de cuatro rubros: I. Modificaciones de poca relevancia, II. Fraudes
especiales eliminados, III. Tipos de creación, y IV. Formas de perseguir
los fraudes.
II. MODIFICACIONES DE POCA RELEVANCIA
La Asamblea Legislativa tomó como base de sus trabajos (únicamen-

te en lo que se refiere a los fraudes) el hasta hoy vigente Código Penal
para el Distrito Federal. En muchos casos simplemente le agregó o le qui-
tó una palabra, llevando a cabo modificaciones de poca relevancia. Men-
cionaremos algunas de ellas a modo de ejemplo:
1) El Código vigente tipifica el delito de fraude genérico diciendo
que lo comete quien engañando a alguno se hace ilícitamente de alguna
cosa o alcanza un lucro indebido. El nuevo Código precisa que la cosa o
el lucro podrán obtenerese en beneficio propio o de un tercero. Si bien es
* Presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
273
274 JESÚS ZAMORA PIERCE
cierto que tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptaban ya que el

delito podía integrarse con benerfico de un tercero. Es elogiable que la
ley ahora integre esta posibilidad, como en un momento recomendamos.1
2) El artículo 386 del Código vigente sanciona al fraude con tres pe-
nas de gravedad creciente en la medida en que aumenta el valor de lo
defraudado. El nuevo Código aumenta a cuatro las penas aplicables, in-
troduciendo en la escala variaciones de seis meses y, en el caso de la pena
máxima, de un año, al llevarla de doce a once años. No nos resulta evi-
dente cuál pueda ser la razón ni la utilidad de estas minúsculas modifica-
ciones.
3) La fracción IV del artículo 387 del Código vigente sanciona con
las penas del fraude “ al que se haga servir alguna cosa o admita un servi-
cio en cualquier establecimiento comercial y no pague el importe” . La
fracción IV del artículo 231 del nuevo Código agrega las palabras “ debi-
damente pactado o comprobado” . Quiere esto decir que deberá compro-
barse, en los procedimientos penales, que las partes pactaron el importe
de la cosa o del servicio. Dado el pricipio de que deben comprobarse to-
dos los elementos del delito que se imputa, no comprendemos cuál pueda
ser la utilidad de exigirlo expresamente en este tipo.
4) La fracción VIII del artículo 387 del Código vigente tipifica la usu-
ra, que se comete por medio de contratos en los cuales se estipulen réditos
o lucros superiores a los “ usuales en el mercado” . El nuevo Código lleva
la usura a la fracción X del artículo 231 y toma como punto de referencia
los réditos o lucros “ vigentes en el sistema financiero bancario” .
III. FRAUDES ESPECIALES ELIMINADOS
El artículo 387 del Código vigente enumera, en veintiuna fracciones,

una serie de fraudes especiales y de delitos autónomos que no presentan
los elementos de fraude. En nuestra obra ya mencionada2 recomedamos la
derogación de muchos de ellos, que no de todos. El nuevo Código deja de
mencionar en su texto, y, en consecuencia, priva de vigencia jurídica a
siete de ellos. Estamos totalmente de acuerdo en seis de esos casos y en
desacuerdo en uno de ellos, como exponemos a continuación.
1 Zamora Pierce, Jesús. El fraude, 5a. ed., México, Porrúa, p. 223.

2 Idem.
DELITOS DE FRAUDE 275
1) La fracción I del artículo 387 del Código vigente sanciona con las
penas del fraude.
Al que obtenga dinero, valores o cualquier otra cosa, ofreciendo encar-

garse de la defensa de un procesado o de un reo, o de la dirección o
patrocinio en un asunto civil o administrativo, si no efectúa aquélla o no
realiza ésta, sea porque no se haga cargo legalmente de la misma o por-
que renuncie o abandone el negocio o la causa sin motivo justificado.3
Criticamos este tipo diciendo en resumen que, si se presenta el enga-

ño, tipifica el fraude genérico, luego entonces el fraude especial es inútil.
En caso contrario, ausente el engaño nos encontraríamos, tan solo, ante el
incumplimiento de un contrato de servicios profesionales. Sancionar esa
conducta como delito violaría la prohibición constitucional de la prisión
por deudas.
2) La fracción V del artículo 387 del Código vigente sanciona “ al
que compre una cosa inmueble ofreciendo pagar su precio el contado y
rehúse despúes de recibirla hacer el pago o devolver la cosa, si el vende-
dor le exigiere lo primero dentro de quince días de haber recibido la cosa
del comprador” .4 Hicimos a este tipo idéntica crítica que al anterior y, en
consecuencia, elogiamos a la Asamblea Legislativa por no haberlo inclui-
do en el nuevo Código.
3) La fracción VI del artículo 387 del Código vigente sanciona “ al
que hubiere vendido una cosa inmueble y recibido su precio si no entrega
dentro de los quince días del plazo convenido o no devuelve el importe en
el mismo término, en el caso de que se le exija esto último” .5
Hicimos a este tipo idéntica crítica que a los anteriores. Estamos de
acuerdo con la Asamblea Legislativa en su eliminación.
4) La fracción IX del artículo 387 del Código vigente sanciona “ al
que para obtener un lucro indebido, ponga en circulación fichas, tarjetas,
planchuelas, u otros objetos de cualquier materia como signos convencio-
nales en sustitución de la moneda legal” .6
Este no es un fraude, sino un delito autónomo, pues no contiene un
engaño. Se creó para luchra contra las tiendas de raya. Desaparecidas és-
tas, el tipo es inútil.
3 Ibidem, pp. 227 y 228.
4 Ibidem, pp. 271 y 272.
5 Ibidem, p. 275.
6 Ibidem, pp. 301 y 302.
5) La fracción XI del artículo 387 del Código vigente sanciona “ al

que por sorteos , rifas, loterías, promesas de venta o cualquiera otro me-
dio, se quede en todo o en parte con las cantidades referidas, sin entregar
la mercancía u objeto ofrecido” .7
Si en el caso concreto podemos identificar un engaño y un ánimo de
lucro, nos basta con aplicar el tipo de fraude genérico; en caso contrario
estaríamos ante un nuevo incumplimiento contractual de naturaleza civil.
6) La fracción XVIII del artículo 387 del Código vigente sanciona
“ al que habiendo recibido mercancías con subsidio o franquicia para dar-
les un destino determinado, las distrajere de este destino o en cualquier
forma desvirtuare los fines perseguidos con el subsidio o la franquicia” .8
Estamos ante un delito autónomo. La simulación no es un fraude pues
no tiene los elementos de éste. Es un delito que debe conservarse en nues-
tros Códigos, pues tipifica conductas antijurídicas que se presentan con
frecuencia. No estamos de acuerdo con su eliminación por la Asamblea
Legislativa en el nuevo Código.
IV. TIPOS DE NUEVA CREACIÓN
El nuevo Código contiene, por lo menos, dos nuevos tipos de fraude y

una modificación al tipo de fraude genérico a los que debemos referirnos.
1) La fracción VI del artículo 231 del nuevo Código crea un nuevo
tipo, sin antecedentes en el Código vigente, al sancionar a quien “ provo-
que deliberadamente cualquier acontecimiento, haciéndolo aparacer
como caso fortuito o fuerza mayor, para liberarse de obligaciones o co-
brar fianzas o seguros” .
Entendemos que el legislador tuvo en mente, al redactar este tipo,
conductas como las de quien asegura una fábrica y, posteriormente, le
prende fuego para cobrar el seguro. Conductas semejantes son antijurídi-
cas, y merecen sanción, pero, los casos que podemos construir hipotética-
mente podrían tipificar un fraude genérico. Luego este nuevo tipo es re-
dundante y, por ello, inútil.
2) La fracción XII del Código vigente sanciona “ al fabricante, em-
presario, contratista o constructor de una obra cualquiera, que emplee en
la construcción de la misma materiales en cantidad o calidad inferior a la
7 Ibidem, p. 341.
8 Ibidem, pp. 359 y 360.
DELITOS DE FRAUDE 277
convenida, o mano de obra inferior a la estipulada, siempre que haya reci-

bido el precio o parte de él” .
El nuevo Código, en la fracción V del artículo 231, repite casi idéntico
el texto transcrito, pero, al final, agrega un nuevo tipo en que puede incu-
rrir el constructor si no realiza las obras que amparen la cantidad pagada.
No realizar una obra estipulada es tanto como incumplir lo contrata-
do. Sancionar esta conducta penalmente es aplicar prisión por deudas. Por
otra parte, si en el caso concreto puede probarse la existencia de un enga-
ño y de un previo ánimo de lucro, podemos aplicar el tipo de fraude gené-
rico. El nuevo tipo es, pues, en el mejor de los casos, inútil y, en todo
caso, representa un riesgo de sancionar penalmente un incumplimiento
contractual.
3) El nuevo Código, en su artículo 232, dispone: “ Las mismas san-
ciones del artículo 229 de este Código, se impondrán a quien, por los me-
dios descritos en el primer párrafo de dicho artículo o mediante alguna de
las conductas previstas en él, cause a otro un perjuicio patrimonial, aun-
que el agente no obtenga una cosa o un lucro para sí o para otro” .
Este artículo, que no tiene antecedentes en el Código vigente, merece
los siguientes comentarios. La referencia al artículo 229 es errónea. El
artículo 229 se encuentra dentro del capítulo del abuso de confianza, a
mayor abundamiento, el artículo tiene un párrafo único, no puede ser
aquel a cuyo “ primer párrafo” se refiere el legislador. El artículo referido
es, sin duda, el 230, que tipifica el fraude genérico en el primero de sus
párrafos.
En cuanto al contenido del artículo 232, debemos recordar que el tex-
to del artículo 386 del Código vigente impone la conclusión de que el
fraude se consuma cuando el defraudador alcanza un lucro indebido. Lue-
go entonces, todo fraude quedará en estado de tentativa hasta en tanto el
activo no haya obtendio ese enriquecimiento patrimonial.9
Siendo el fraude un delito de desplazamiento patrimonial, parecería
inútil discutir si la consumación se produce cuando la víctima sufre el
perjuicio patrimonial o cuando el estafador se enriquece, pues ambos mo-
mentos, normalmente, son simultáneos y ocurren coincidentalmente al
pasar las cosas o los derechos de uno a otro patrimonio. No obstante, pue-
den plantearse, hipotéticamente, casos en que no ocurre así; por ejemplo:
si los bienes remitidos por el disponente, por cualquier causa, no llegan a
9 Ibidem, pp. 207-209.

manos del defraudador; o bien si Primus hace creer a Secundus, con en-
gaños , que un bien de la propiedad de este último no tiene ningún valor,
a fin de que se lo venda a vil precio; pero Secundus, engañado, en vez de
vender el bien lo destruye. En ambos ejemplos hay perjuicio patrimonial,
pero el defraudador no ha obtendio lucro alguno.
A fin de proteger plenamente el patrimonio de la víctima, incluso en
estos hipotéticos y poco frecuentes casos, sugerimos modificar el tipo
para identificar la consumación del delito con el momento en que el bien
jurídico es lesionado, aun si el activo no obtiene lucro alguno.10
La Asamblea Legislativa aplicó incorrectamente el consejo. En el ar-
tículo 230 conserva como momento consumativo del fraude aquel en que
el activo se hace ilícitamente de alguna cosa u obtiene un lucro indebido,
pero en el artículo 232 afirma que el delito se consuma aun cuando el
agente no obtenga una cosa o un lucro.
Resulta, así, el fraude, ser el único delito cuyo tipo se encuentra divi-
dido en dos diversos artículos del Código, que no son siquiera consecuti-
vos, y que son abiertamente contradictorios.
V. FORMAS DE PERSEGUIR LOS FRAUDES
El artículo 246 del nuevo Código afirma que los delitos previstos en
los artículos 230, 231 y 232 (entre otros) se perseguirán por querella. Es
decir que se persiguen a petición de parte tanto el fraude genérico como
los fraudes específicos. La enumeración incluiye el artículo 232, que mo-
difica el tipo de fraude genérico, y al que arriba nos referimos.
Pero, agrega el propio artículo 246, que se perseguirá de oficio, entre
otros, el delito de fraude a que se refieren los artículos 230 y 231 cuando
el moneto del lucro o valor del objeto excerda de cinco mil veces el sala-
rio, o cuando se cometa en perjucio de dos o más ofendidos.
Señalemos que, entre los delitos que se persiguen de oficio, el legisla-
dor ya no señala el artículo 232. Luego entonces, el fraude sin lucro del
activo siempre se perseguirá por querella.
10 Ibidem, pp. 222 y 223.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
José Luis HERRERA*
En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, los delitos contra el

patrimonio, se encuentran ahora en el título decimoquinto, el cual se com-
pone de diez capítulos, el primero que corresponde al robo, de los artícu-
los 220-226; el capítulo II que corresponde al abuso de confianza, con los
artículos 227-229; el capítulo III, que corresponde al fraude, que se inte-
gra con los artículos 230-233; el capítulo IV, administración fraudulenta
que contiene el artículo 234; el capítulo V, insolvencia fraudulenta en
perjuicio de acreedores, que se compone de un solo artículo, el 235; el
capítulo VI, extorsión que también cuenta con un solo artículo, que es
el 236; el capítulo VII, que se refiere al despojo, que se integra con los
artículos 237 y 238; el capítulo VIII, que se refiere a daños a la propiedad
que contiene los artículos 239-242; el capítulo IX, que se refiere al encu-
brimiento por receptación, que se compone de los artículos 243-245, y
finalmente el capítulo X, de disposiciones comunes para este título, que
se integra con los artículos 246-249, de los cuales me permito realizar una
breve descripción.
El título decimoquinto, “ Delitos contra el patrimonio” , está integrado
con diez capítulos:
a) Robo: las penas se establecen de conformidad con el monto del

daño ocasionado, que ahora va hasta veinte veces el salario míni-
mo, para imponer la pena menor, se contemplan tres mecanismos
para el agravamiento de la conducta, que incluye la modalidad de
la comisión, un primer rango, que prevé el aumento de una mitad
de la pena del básico, que se aplica por ejemplo cuando el hecho
ocurre en lugar cerrado, contra una persona mayor de sesenta años,
entre otros, agravamiento con pena de tres meses a cuatro años adi-
* Comisión de Administración y Procuración de Justicia de la Asamblea Legislativa del Distri-
to Federal.
279
280 JOSÉ LUIS HERRERA
cionales al delito básico, cuando el acto tenga verificativo en lugar

determinado que requiere mayor protección, por ejemplo en oficina
bancaria, en transporte público o privado o el sujeto sea o haya sido
integrante de alguna corporación de seguridad, entre otras y la ter-
cera que contempla penas adicionales de dos a seis años si el robo
se comete con violencia o por uno o más activos armados.
b) El abuso de confianza, el fraude, la administración fraudulenta y la
insolvencia conservan la descripción y penalización que, en térmi-
nos generales, tenían antes de este nuevo ordenamiento; la diferen-
cia sustancial aparece en las disposiciones comunes, que más ade-
lante se referirán.
c) Extorsión es la acción consistente en obligar a otro a hacer, dejar
de hacer o tolerar, siempre que se cause un perjuicio patrimonial y
se obtenga un lucro. Las penas se agravan, primero, en un tercio si
el delito se comete en contra de una persona mayor de seneta años
de edad, con dos terceras partes si el activo es servidor público o
integrante o exintegrante de alguna corporación de seguridad; ade-
más se contempla una pena adicional de dos a seis años cuando el
delito se lleve a cabo con violencia.
d) Despojo: al que con engaño o por medio de violencia ocupe un in-
mueble ajeno se le impone sanción, para los autores intelectuales o
para los que dirijan, si participan en grupo mayor de cinco perso-
nas, se establece una pena que va de uno a seis años de prisión; se
agrava con una tercera parte de las penas, si el ilícito se comete en
contra de una persona mayor de sesenta años de edad. Se contem-
pla en este capítulo la comisión del ilícito en áreas naturales prote-
gidas, parques y zonas de conservación, con un incremento a la
pena de un tercio y a los que propicien, dirijan o realicen la inva-
sión de bosques, zonas forestales o áreas verdes, se les impondrán
de tres a diez años de prisión, y para los instigadores y dirigentes
en este supuesto la pena antes señalada se aumentará en una mitad.
e) Daño a la propiedad: el deterioro de cosa ajena o propia en perjui-
cio de otro se considera como ilícito, y las penas se aumentan en
una mitad cuando por incendio, inundación, entre otros se dañe vi-
vienda, cuarto habitado o edificio o se dañen montes bosques, pas-
tos o cultivos. Si los daños se causan por culpa en la conducción de
vehículos de transporte público o privado o carga y el agente reali-
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 281
za la conducta en estado de ebriedad o bajo la influencia de estupe-

facientes, se impondrá la mitad de las penas correspondientes al
robo, con lo que se exceptúa la regla de las penas para los delitos
culposos, adicionalmente se le suspende en el ejercicio de la activi-
dad en la que cometió dicho ilícito.
f) Encubrimiento por receptación: para quien después de la ejecución
de un ilícito y sin participar en él con ánimo de lucro adquiera po-
sea, venda, trafique o traslade los objetos o productos del delito, o
tratándose del robo de automóviles o sus partes, desmantele éstos,
si el valor es mayor a quinientas veces, la pena será de tres a diez
años, y en todo caso la pena no será mayor a la correspondiente a la
modalidad de delito encubierto.
Como se indicó líneas arriba, se contempla para los ilícitos de abuso

de confianza, fraude, administración fraudulenta e insolvencia fraudulen-
ta, una modalidad para que en atención al monto del lucro o valor del
objeto, se persigan por querella o de oficio, por querella se perseguirán
aquéllos cuyo resultado de afectación sea inferior a cinco mil veces al sa-
lario mínimo, y de oficio los de ese monto o más.
Se incorpora un mecanismo para eximir de la imposición de sancio-
nes por la comisión de robo simple, abuso de confianza, fraude, adminis-
tración fraudulenta y daño a la propiedad, si el monto del resultado en
cada caso no es mayor a cincuenta veces al salario mínimo y se comete
en su forma simple, sin violencia, sin privación de la libertad o extorsión
y el agente sea primodelincuente y cubra el valor de los daños o del obje-
to, antes de que el Ministerio Público ejercite acción penal o bien bajo los
mismos supuestos se considera reducir en una mitad la sanción que co-
rresponda, si esto ocurre antes de dictar sentencia en segunda instancia, lo
que lleva precisamente a propiciar el arrepentimiento espontáneo y a lo-
grar que el daño ocasionado se cubra satisfactoriamente.
Por lo tanto, considero, que con estas medidas se actuará directamen-
te sobre uno de los perjuicios más graves que ocasiona la comisión de un
delito: la carga que representa para la sociedad el sostener el aparato de
procuración, administración de justicia y de ejecución de sanciones pena-
les, cuyo objeto primordial de acción consiste en ocuparse del delito de
carácter patrimonial. De los más de 22 mil internos en los reclusorios pre-
ventivos y en los centros de readaptación social, 10,027 enfrentan proce-
so o compurgan condenas por el delito de robo; 215 por abuso de con-
282 JOSÉ LUIS HERRERA
fianza; 386 por daños a la propiedad; 240 por despojo y 913 por fraude,
lo que representa más del 50% del total de procesados o sentenciados por
delitos eminentemente de afectación patrimonial y, más aún, pues de és-
tos más del 60% de los presuntos responsables o responsables son perso-
nas de entre dieciocho y veinticuatro años, y cerca del 80% son primode-
lincuentes.
Bajo este esquema tan terrible, es de considerarse acertado que el ór-
gano legislativo de la ciudad de México haya actuado con sensibilidad al
proponer, como ahora lo hace, un mecanismo que permita dar oportuni-
dad a esos jóvenes, que bajo alguna circunstancia se ven implicados en
diversos ilícitos de carácter patrimonial, para que reparen plenamente el
daño causado y no se vean influidos de forma negativa al ingresar a los
reclusorios y centros de readaptación social, y finalmente que el aparato
de justicia encamine sus esfuerzos a combatir las diversas manifestacio-
nes del delito, que lastiman y ofenden a la sociedad.
PANDILLA, ASOCIACIÓN DELICTUOSA Y DELINCUENCIA
ORGANIZADA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
Leticia Adriana VARGAS CASILLAS*
SUMARIO: I. Introducción. II. Pandilla. III. Asociación delic-

tuosa. IV. Delincuencia organizada.
I. INTRODUCCIÓN
No cabe duda que siempre ha existido la unión de más de dos personas

para cometer alguna conducta delictiva. Sin embargo, uno de los temas
que ha merecido mayor atención en los últimos años, en el mundo entero,
ha sido el crimen organizado. Se trata, en esencia, de una nueva vertiente
de la criminalidad, que se extiende sobre el mundo y se presenta en rela-
ción con diversas actividades delictivas de la mayor gravedad: terrorismo,
narcotráfico, delincuencia económica, etcétera. Esto se ha reflejado en
tratados internacionales, leyes nacionales, convenios persecutorios entre
Estados y otras medidas a escala mundial. En el caso de México el tema
ha sido integrado en la agenda nacional recientemente. Ahora, la nueva
legislación penal del Distrito Federal ha incluido a la delincuencia organi-
zada dentro de su catálogo de tipos penales.
En el presente trabajo analizaremos tres figuras jurídicas que se ca-
racterizan por la participación de diversas personas en la comisión de de-
litos y ofrecen distintas estructuras y diferente recepción en la ley penal:
la pandilla, la asociación delictuosa y la organización criminal. Estas fi-
guras se encuentran descritas en el nuevo Código Penal para el Distrito
Federal (2002).
Cabe señalar que la pandilla y la asociación delictuosa ya se regula-
ban desde hace años en la legislación penal sustantiva. En cambio, la re-
ferencia de la delincuencia organizada es de reciente aparición.
* Colaboradora del área de derecho penal del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
283
284 LETICIA ADRIANA VARGAS CASILLAS
En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal (N-CPDF) la pan-

dilla, la asociación delictuosa y la delincuencia organizada se regulan en
el capítulo II, del título decimoséptimo, del libro segundo. Ese capítulo se
denomina “ Pandilla, asociación delictuosa y delincuencia organizada” , y
abarca los artículos 252 a 255.
Es interesante la regulación que se formula en el N-CPDF respecto a
estas materias. Hasta ahora, ningún ordenamiento penal sustantivo nacio-
nal las regula conjuntamente. Tanto el Código Penal para el Distrito Fe-
deral vigente, como el Código Penal federal y casi toda la legislación pe-
nal sustantiva de los estados de la República consideran exclusivamente a
la pandilla y la asociación delictuosa. Un par de ordenamientos penales
sustantivos se refieren a la delincuencia organizada y no a la asociación
delictuosa. En el orden federal, como es sabido, desde 1996 se cuenta con
una Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
Para poder analizar el nuevo código es importante conocer los ante-
cedentes de estas figuras, incluyendo las tres propuestas legislativas de
los diferentes partidos políticos para la elaboración el nuevo ordenamien-
to penal,1 así como su regulación actual.
II. PANDILLA
La figura jurídica de “ pandilla” se adicionó en el Código Penal para

el Distrito Federal en materia del fuero común y para toda la República
en materia del fuero federal en 1968.2 Se ubicó en el capítulo IV: Asocia-
ciones delictuosas, del título cuarto: Delitos contra la seguridad pública,
del libro segundo. En 1989 este precepto se reformó en su totalidad.3 El
texto reformado corresponde al contemplado en el Código Penal federal
como al del Distrito Federal (1999). Los dos ordenamientos describen a
la pandilla en el artículo 164 bis.
El proyecto del PAN no alude a la figura de pandilla; la propuesta del
PRD es muy similar a la que se contempla en el N-CPDF. En cambio, la
1 El 30 de noviembre de 2000 el Partido Acción Nacional presentó ante el Pleno de la Asam-
blea Legislativa el proyecto de Código Penal para el Distrito Federal; el Partido Revolucionario Insti-
tucional lo presentó el 14 de noviembre de 2000, y el Partido de la Revolución Democrática el 18 de
noviembre de 2000.
2 Por el artículo tercero del decreto del 2 de enero, publicado en el Diario Oficial de la Fede-
ración el 8 de marzo. Este decreto entró en vigor a los quince días de su publicación.
3 Por el artículo primero del decreto del 30 de diciembre de 1988, publicado en el Diario Ofi-
cial de la Federación el 3 de enero de 1989. Entró en vigor el 1o. de febrero de 1989.
PANDILLA, ASOCIACIÓN DELICTUOSA 285
del PRI resulta novedosa porque ubica a la pandilla dentro de la parte ge-
neral del código, en el título sexto, referente a la “ Aplicación de Sancio-
nes” . El N-CPDF define a la pandilla en el artículo 252 y corresponde a
la misma fórmula dispuesta en el actual Código Penal para el Distrito Fe-
deral.
Al no existir novedad alguna sólo mencionaremos que mediante esta
figura se pretende sancionar una forma determinada en la comisión de de-
litos. Los sujetos no están organizados para cometer delitos, sino que se
reúnen de manera habitual, ocasional, transitoriamente, y así reunidos co-
meten el delito. Es decir, los individuos se unen con frecuencia, por ca-
sualidad o temporalmente, pero no se reúnen de manera permanente con
el objeto de delinquir. Las penas correspondientes al delito o delitos co-
metidos se agravan cuando éstos se cometen en pandilla. De lo anterior se
desprende que la pandilla no es un tipo penal, sino una agravante de cual-
quier delito. Por tal motivo, considero que hubiera sido más adecuado
adoptar la propuesta que ubicaba la pandilla en el título correspondiente a
la aplicación de sanciones, como se ha contemplado en los códigos de
Morelos, Querétaro y Tabasco.4
III. ASOCIACIÓN DELICTUOSA
Desde 1931 la legislación penal sustantiva ha contenido un capítulo

especial acerca de las asociaciones delictuosas. Este capítulo se ha ubica-
do dentro del título cuarto correspondiente a los delitos contra la seguri-
dad pública; específicamente el artículo 164 regula la asociación delic-
tuosa. Este precepto ha sido modificado en tres ocasiones: 1989, 1994 y
1999. La primera reforma cambió la redacción del tipo, aumentó la san-
ción aplicable y adicionó una agravante en razón de la calidad del sujeto
activo. En 1994 se contempló otra hipótesis para agravar la sanción, y en
1999, se incrementó la pena aplicable al tipo básico.
El vigente Código Penal para el Distrito Federal adoptó casi la misma
descripción típica que el código federal, pero suprimió la agravante en
razón de que el sujeto activo pertenezca a las Fuerzas Armadas, incre-
mentó la sanción aplicable al tipo básico cuando se utilice a menores de
4 Artículos 71 del Código Penal del estado de Morelos; 85 del Código Penal del estado de
Querétaro; y 71 del Código Penal del estado de Tabasco.
edad o incapaces para delinquir, y adicionó un párrafo que establece la

presunción de la existencia de la asociación delictuosa.
Los tres proyectos de código estructuraron de manera distinta la pro-
puesta del tipo de asociación delictuosa. El proyecto del PAN la ubicó en
el artículo 206, correspondiente al capítulo III “ Asociaciones delictuo-
sas” , del título primero, referente a los delitos contra la seguridad colecti-
va; la propuesta del PRD la reguló en el artículo 349, que figura en el
capítulo VII del título décimo, De los delitos contra la seguridad de los
bienes jurídicos; y el proyecto del PRI en el artículo 243, que forma parte
del capítulo VII, del título primero, acerca de los delitos contra la seguri-
dad de los bienes jurídicos. Los tres proyectos proponen en esencia la
misma regulación de la asociación delictuosa que contiene el actual Códi-
go Penal para el Distrito Federal.
El N-CPDF alude a la asociación delictuosa en dos disposiciones, a
diferencia de las propuestas. El tipo básico lo describe en el artículo 253
y la agravante en el artículo 255, en conjunto con la de la delincuencia
organizada. De estas disposiciones podemos concluir que el legislador ac-
tual continuó conceptualizando a la figura de asociación delictuosa como
un tipo penal autónomo, al castigar el mero hecho de formar parte de una
asociación o banda que tiene el propósito de delinquir; no es una agravan-
te de la comisión de delitos (como la pandilla).
La descripción típica no precisa qué se entiende por asociación y
banda, pero en términos generales podemos decir que la primera expre-
sión es la unión de personas para un fin determinado, y la segunda es un
grupo de individuos. Tomando en cuenta dichas definiciones, la asocia-
ción o banda puede constituirse por sólo dos personas. Sin embargo, la
legislación penal mexicana, incluyendo la del N-CPDF, ha establecido
como número mínimo tres individuos para integrar una asociación o ban-
da con propósito de delinquir. De manera que este tipo penal exige plura-
lidad subjetiva.5
El tipo exige únicamente dos elementos para su integración: 1) for-
mar parte de una asociación o banda compuesta de tres o más individuos,
y 2) que los sujetos tengan el propósito de delinquir (puede ser cualquier
delito). No se requiere que la asociación sea permanente y que exista je-
rarquía entre los miembros que integran la banda. Sin embargo, hay juris-
5 Resulta interesante la postura del Código Penal del estado de Querétaro al contemplar que la
asociación delictuosa puede integrarse por dos personas, pero se agrava la sanción aplicable a los
sujetos cuando la asociación se integra con más de tres individuos (artículo 220).
prudencia que establece estas características atribuibles a la asociación

delictuosa.
La pena aplicable a los sujetos activos es de cuatro a ocho años de
prisión y de cien a mil días multa. Es interesante señalar que esta sanción
es inferior a las contenidas en el Código Penal federal, el actual Código
Penal para el Distrito Federal y el proyecto presentado por el PRD. Estos
contemplan una pena de cinco a diez años de prisión y de cien a trescien-
tos días multa. El proyecto del PRI estableció un mínimo de dos años y
un máximo de ocho años de prisión. La propuesta del PAN es la que figu-
ra en el N-CPDF.
El artículo 255 del N-CPDF establece que se agravarán las penas
aplicables: 1) cuando el miembro de la asociación sea o haya sido servi-
dor público o miembro de una empresa de seguridad privada. En estos
casos, la sanción se aumentará en una mitad (así se establece en el Códi-
go Penal federal, en el actual Código Penal para Distrito Federal y en los
tres proyectos). Además, se especifica que se les impondrá, en su caso, la
destitución del empleo, cargo o comisión e inhabilitación de cinco a diez
años para desempeñar otro, y 2) cuando los miembros de la asociación
utilicen para delinquir a menores o incapaces. Esta referencia figura en el
actual Código Penal para el Distrito Federal y en el proyecto del PRD; no
en el Código Penal Federal, ni en los proyectos del PAN y el PRI.
IV. DELINCUENCIA ORGANIZADA
Me he referido a la regulación de la pandilla y la asociación delictuo-

sa en el N-CPDF. La primera figura es una agravante de cualquier delito
y la segunda es un delito autónomo que corresponde al hecho de que tres
o más personas se organicen para delinquir. En cuanto a la delincuencia
organizada, este vocablo ha sido utilizado en dos sentidos o bajo dos cri-
terios: sustantivo y adjetivo. En un principio, la delincuencia organizada
se contempló como una forma de cometer determinados delitos y tenía
consecuencias estrictamente procesales relacionadas con la retención del
indiciado. Después, el Estado de México (1994) —innovador en este
tema— consideró a la delincuencia organizada como una figura penal au-
tónoma. Esto fue a nivel local, pero un par de años más tarde, al expedir-
se la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (1996), se creó el
delito autónomo de delincuencia organizada a nivel federal. Ahora, el le-
gislador local del Distrito Federal establece el tipo autónomo de delin-
cuencia organizada. En consecuencia, contaremos con dos acepciones o

versiones de la delincuencia organizada: la sustantiva y la procesal, de las
que me ocuparé en seguida.
1. Figura procesal-penal
A. Constitución
El 3 de septiembre de 1993 se publicaron en el Diario Oficial de la

Federación importantes reformas constitucionales. Entre los preceptos
modificados figuró el artículo 16, en el que se estableció por primera vez
en la legislación mexicana el término de delincuencia organizada. Dicha
expresión se relacionó con el plazo para retener al indiciado.6
B. Códigos de procedimientos penales
En 1994 se adecuó la legislación secundaria a las reformas constitu-

cionales.7 Tanto en el Código Federal de Procedimientos Penales como en
el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal se relacionó
la delincuencia organizada con la duplicación del plazo de retención que
realiza el Ministerio Público (artículos 194 bis CFPP y 268 bis CPPDF).
En julio de 1994 se modificaron los artículos 194 bis del CFPP y 268
del CPPDF. El concepto de delincuencia organizada no cambió sustan-
cialmente; únicamente se agregaron tipos penales al catálogo de delitos
enunciados en aquellos preceptos bajo el rubro de delincuencia organiza-
da, siempre para efectos procesales. A partir de esa fecha y hasta antes de
la expedición de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada
(LFDO), los dos ordenamientos procesales establecieron cuáles serían los
casos de delincuencia organizada.
En 1996, el artículo 194 bis del CFPP se modificó atendiendo al nue-
vo ordenamiento en materia de delincuencia organizada: la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada. Desde 1994 y hasta la fecha, el artícu-
6 “ Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho
horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial;
este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada” .
7 Publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 10 de enero de 1994. Entraron en vigor
el 1o. de febrero del mismo año.
lo 268 bis del CPPDF no ha sido reformado. En este sentido, contamos

con un concepto de delincuencia organizada en materia local para efectos
de la duplicación del plazo de retención.
2. Figura sustantiva-penal
A. Código Penal del Estado de México (1994)
A raíz de las reformas constitucionales de 1994 las legislaturas loca-

les describieron la delincuencia organizada en sus respectivos ordena-
mientos procesales penales. El caso del Estado de México fue distinto;
definió a la delincuencia organizada en el artículo 178 del Código Penal.
Esta figura sustituyó a la de asociación delictuosa que antes de la re-
forma se regulaba en el mismo precepto. No hubo, pues, dos delitos dis-
tintos, el de asociación delictuosa y el de delincuencia organizada, como
ocurre en el N-CPDF.
El Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del
Segundo Circuito advirtió, al examinar la nueva figura de delincuencia
organizada y la antigua descripción de la asociación delictuosa, “ que en
esencia se trata de los mismos elementos típicos, es decir, que una perso-
na participe en una asociación o banda, que ésta se encuentre organizada
para delinquir, o lo que es lo mismo que su finalidad sea cometer delitos,
lo que evidentemente afecta a los bienes jurídicos de las personas o de la
colectividad” . Así concluye: “ por ende, debe considerarse que para que
se acrediten los elementos típicos de la delincuencia organizada, deben
seguirse las mismas reglas que requiere la asociación delictuosa” .8
Así, el tipo de delincuencia organizada coincide con el de asociación
delictuosa, al cual sustituyó. Sin embargo, la descripción de aquélla inclu-
ye en el tipo la referencia a ciertos delitos que la organización criminal
pretende cometer. Conforme a la descripción de la asociación delictuosa
ésta podía cometer cualquier ilícito, mientras que la nueva figura precisa
que la finalidad sea cometer delitos que afecten bienes jurídicos de las
personas o de la colectividad.
8 Cfr. Amparo en revisión 255/95. Nahúm Spíndola Ruiz. 5 de enero de 1996. Unanimidad de
votos. ponente: Luis Pérez de la Fuente. Secretario: Bernardino Carmona León. Novena época. A.D.
5963/62, Manuel Martínez Castro, 28 de octubre de 1964, 5 votos, ponente: Manuel Rivera Silva; la
misma tesis: A.D. 1147/62, Carlos Carrillo Aguirre, 28 de octubre de 1964, 5 votos; A.D. 816/62,
Antonio Pérez Soto, 28 de octubre de 1964, 5 votos.
El ordenamiento procesal penal del Estado de México siguió también

una fórmula distinta a la que se venía adoptando en las demás legislacio-
nes locales. Sólo señaló que el plazo de retención podía duplicarse “ en
aquellos casos que la ley penal prevea como delincuencia organizada” .
Es decir, remitió a la descripción contenida en el Código Penal.
B. Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (1996)
La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO) fue pro-

mulgada el 6 de noviembre de 1996, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 7 de noviembre del mismo mes y entró en vigor al día si-
guiente a su publicación.
Durante el proceso legislativo de este ordenamiento, la noción y los
efectos de la figura de delincuencia organizada sufrieron modificaciones.
En la iniciativa se consideró como un modus operandi de determinados
delitos. La delincuencia organizada se concebía como una agravante de
las penas aplicables a los ilícitos enumerados en el artículo 2o. de la ini-
ciativa. No era un tipo penal, como ahora se concibe en la LFDO (artículo
2o.).9 Más adelante comentaremos algunas de las características de esta
figura típica al referirnos a la descrita en el N-CPDF.
C. Código Penal federal
En el Código Penal federal no se ha contemplado a la delincuencia

organizada dentro del catálogo de delitos.10 Sólo se ha referido a la pandi-
lla y a la asociación delictuosa. Sin embargo, en 2000, al reformarse el
capitulo II del título octavo referente a corrupción de menores e incapa-
ces, pornografía infantil y prostitución sexual de menores, se adicionó un
párrafo al artículo 203 en el que se determinó una sanción especial cuan-
do el sujeto activo sea miembro de la delincuencia organizada y cometa
cualquiera de las conductas descritas en dicho capítulo.11
9 La descripción que actualmente se establece en el artículo 2o. es producto del dictamen ela-
borado en la Cámara de Senadores.
10 Esta situación ha sido siempre, desde que se decreto en 1931.
11 Párrafo adicionado por el artículo primero del decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 4 de enero de 2000.
D. Legislaciones sustantivas penales estatales
En algunos estados de la República hay tipos penales que mencionan la

delincuencia organizada, pero sólo en lo que respecta a su alcance procesal.12
En el estado de Nuevo León existe un capítulo sobre “ Delincuencia
organizada y pandilla” , en el que se describen estas dos figuras, no así la
asociación delictuosa. La figura de delincuencia organizada asume los
mismos elementos regularmente exigidos para la asociación delictuosa.
El Código Penal de Coahuila es interesante en esta materia. Contiene
dentro del título segundo “ Delitos contra la seguridad pública” el capítu-
lo primero denominado “ Delincuencia organizada” , que se divide en sec-
ciones referentes a asociación delictuosa (artículo 272), conspiración cri-
minal (artículo 273), banda o pandilla (artículo 274) y pandillerismo
(artículo 275).
En este ordenamiento se ha adoptado reglas que solamente se con-
templan en la LFDO, como el establecimiento de diferentes sanciones a
los sujetos activos en razón de pertenencia o jerarquía en la organización
criminal (artículo 272) y el castigo del acuerdo para organizarse con el
fin de cometer determinados delitos (artículo 273).
E. Actual Código Penal para el Distrito Federal (1999)
El actual Código Penal para el Distrito Federal alude a la pandilla y a

la asociación delictuosa, no a la delincuencia organizada.
F. Nuevo Código Penal para el Distrito Federal (N-CPDF)
Como antes señalé, en ninguno de los proyectos de código penal ela-

borados por los tres partidos políticos se incluía el tipo penal de delin-
cuencia organizada. Sin embargo, el Código Penal para el Distrito Fede-
ral aprobado por la Asamblea Legislativa lo incluye en el artículo 254.
Suponemos que esta adición fue producto de los foros de discusión, aun-
que nada se dice a este respecto en la exposición de motivos. Solamente
se hace referencia en un párrafo a las tres figuras jurídicas que comenta-
12 Son los casos de los estados de Baja California (artículo 323, fracción IX), Baja Califor-
nia Sur (artículo 19 b), Morelos (artículo 44), Nuevo León (artículo 209, fracción IX) y Tabasco
(artículo 255).
mos.13 Hubiera sido adecuado justificar la inclusión del tipo penal de de-
lincuencia organizada, por tratarse de una figura novedosa en la ley pe-
nal-sustantiva local.
a. Referencias al término delincuencia organizada

El proyecto del PRD determina una sanción agravada cuando el deli-
to de corrupción de menores o de quien no tenga capacidad para com-
prender el resultado del hecho, o de pornografía infantil, sea cometido por
un miembro o miembros de la delincuencia organizada (artículo 199). En
este sentido, se sanciona con una pena distinta si el agente integra una
organización criminal, pero como no se precisa qué se entiende por delin-
cuencia organizada, es posible suponer que se está aludiendo al concepto
establecido en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Fede-
ral, aunque esta descripción sea meramente procesal. Otra hipótesis es
que se aluda a la noción descrita en la LFDO.
El proyecto del PRI sanciona al agente del Ministerio Público que,
habiendo recibido a un detenido que fue aprehendido en flagrante delito
por un particular o por otro servidor público, no lo ponga a disposición
del juez dentro de las noventa y seis horas, cuando se trate de delincuen-
cia organizada (artículo 278). Por otra parte, sanciona con una pena ma-
yor cuando el delito de corrupción de menores e incapaces sea cometido
por un miembro o miembros de la delincuencia organizada. Se indica que
las sanciones al delito realizado se incrementarán en un tercio. En este
sentido, estamos en presencia de una agravante en razón a la pertenencia
del sujeto activo a la delincuencia organizada. Tampoco se precisa qué se
entiende por delincuencia organizada.
b. Tipo penal
Analicemos ahora el tipo penal de delincuencia organizada que se in-
cluye en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal. La correspon-
diente descripción típica se ubica en el artículo 254, dentro del capítulo
13 Dicho párrafo señala: “ Se contemplan ahora tres formas de organización delincuencial ha-
ciendo la distinción precisa entre ellas, los ilícitos que se cometan en pandilla se agravarán por ese
sólo hecho en una mitad la pena correspondiente, para la asociación delictuosa se precisa una pena de
cuatro a ocho años de prisión, con independencia de las penas por los demás delitos, para la delin-
cuencia organizada se contempla una penalidad de seis a doce años de prisión, adicionalmente con-
templa la agravación de estas conductas para los servidores públicos o integrantes de corporaciones
de seguridad” .
II, denominado “ Pandilla, asociación delictuosa y delincuencia organiza-

da” , que se halla en el título decimoséptimo “ Delitos contra la seguridad
colectiva” , del libro segundo. El artículo 255 alude a las agravantes de la
delincuencia organizada.
Es importante observar que el N-CPDF contempla tanto la asociación
delictuosa como la delincuencia organizada en calidad de tipos penal au-
tónomos, situación que no encontramos en las demás legislaciones loca-
les (excepto las figuras jurídicas descritas en el Código Penal del estado
de Coahuila).
A continuación mencionaremos las similitudes entre la asociación de-
lictuosa y la delincuencia organizada, en los términos del N-CPDF:
1) En ambos casos se prevé pluralidad subjetiva (tres o más personas).

2) Los agentes tienen el propósito de delinquir (cometan delitos).
3) Se sanciona el mero hecho de organizarse para delinquir.
4) Se agravan las sanciones en razón de la calidad del sujeto activo (sea
o haya sido servidor público o miembro de una empresa privada).
5) Se incrementan las penas cuando se utilice para delinquir a meno-
res o incapaces.
6) se ubican las dos figuras dentro del mismo título decimoséptimo
“ Delitos contra la seguridad colectiva” .
Los elementos que distinguen a la delincuencia organizada de la aso-

ciación delictuosa son:
a) Los delitos que cometen la organización criminal (en la asociación

delictuosa pueden ser cualquiera y en la delincuencia organizada
son los enunciados en el artículo 254).
b) En el caso de la delincuencia organizada se especifica que los deli-
tos se cometerán en forma permanente o reiterada, y en la asocia-
ción delictuosa no se consigna determinación alguna sobre este pun-
to. En resumen, la delincuencia organizada es una forma especial de
asociación delictuosa. Aquélla abarca los elementos básicos de ésta.
Ahora, respecto a los tipos de delincuencia organizada comprendidos

en el N-CPDF y la LFDO expondremos las siguientes consideraciones:
A) Sujeto activo
Ambos tipos penales exigen pluralidad subjetiva activa: tres o más

personas (mínimo tres y el máximo ilimitado). Evidentemente, en las orga-
nizaciones criminales complejas, típicas de ciertas expresiones delictuosas
contemporáneas, con gran alcance, no intervienen tan sólo tres personas,
sino muchas más, integradas en una estructura compleja. Las previsiones
de la LFDO y del código que ahora analizamos, así como las medidas
adoptadas en diversos ámbitos, parecen corresponder a organizaciones de
esta última naturaleza.
B) Bien jurídico
El tipo penal de delincuencia organizada contenido en el N-CPDF se

ubica dentro del título decimoséptimo, “ Delitos contra la seguridad co-
lectiva” . El bien jurídicamente protegido es la seguridad colectiva. En la
iniciativa de la LFDO se señaló que la finalidad de la ley era “ garantizar
la seguridad pública, la seguridad nacional y la soberanía” .
C) Organización criminal
Tanto el N-CPDF como la LFDO tipifican penalmente la organiza-

ción para delinquir. Esta última contempla y sanciona un hecho anterior a
la organización en sí misma: el acuerdo para organizarse. Este es un as-
pecto de suma importancia en la caracterización de la delincuencia orga-
nizada dentro de la legislación federal.
En cambio, los dos ordenamientos que analizamos precisan que el fin
de la organización es cometer de forma permanente o reiterada los deno-
minados delitos-objetivo. La permanencia no se refiere al carácter cons-
tante de la organización, sino a la forma de cometer los delitos. En ambas
figuras también se alude a la reiteración. A pesar de que en el N-CPDF no
se indica expresamente que la organización criminal (ya sea asociación
delictuosa o delincuencia organizada) debe tener el carácter de permanen-
te, la jurisprudencia y la doctrina han sostenido que estas figuras se carac-
terizan por su permanencia. En los dos ordenamientos se estipula que los
individuos no se organizan para cometer cualquier delito, sino para reali-
zar determinados delitos, que aquéllos enuncian.
D) Sanciones
En ambos casos se sanciona a los sujetos activos por el solo hecho de
organizarse para cometer en forma permanente o reiterada alguno de los
delitos enumerados. Como hemos visto, en la LFDO también se castiga el
acuerdo. Además de la sanciones correspondientes a la organización en sí
misma, se impondrá a los sujetos las penas correspondientes por los deli-
tos-objetivo cometidos.
De acuerdo con el N-CPDF la pena aplicable a quienes cometan el
delito de delincuencia organizada es de seis a doce años de prisión y de
doscientos a mil días multa. Es mucho más elevada la punibilidad previs-
ta en la LFDO. En este último ordenamiento, la punibilidad varían en ra-
zón de: 1) los delitos cometidos (si es o no delito contra la salud), y 2) las
funciones que desempeñe el sujeto en la organización criminal (funciones
de administración, dirección o supervisión):
I. Hipótesis de delitos contra la salud: a) a quien tenga funciones de
administración, dirección o supervisión: de veinte a cuarenta años de pri-
sión, y de quinientos a veinticinco mil días multa; b) a quien no tenga
esas funciones: de diez a veinte años de prisión, y de doscientos cincuenta
a doce mil quinientos días multa.
II. Otros delitos: a) a quien tenga funciones de administración, direc-
ción o supervisión: de ocho a dieciséis años de prisión, y de quinientos a
veinticinco mil días multa; b) a quien no tenga esas funciones: de cuatro
a ocho años de prisión, y de doscientos cincuenta a doce mil quinientos
días multa.
Las punibilidades enunciadas en la LFDO no son congruentes con la
fórmula adoptada en el tipo, en virtud de que éste alude tanto al acuerdo
como a la organización, y aquéllas consideran que ya existe una organiza-
ción criminal, en la medida en que invocan las funciones que desempeñan
los integrantes de ésta. Quizá se podría entender que al señalar el artículo
4o. “ a quien no tenga las funciones anteriores” (las funciones de admi-
nistración, dirección o supervisión respecto a la delincuencia organizada)
se alude precisamente a aquellos sujetos que están acordando organizarse
y desempeñar ciertas funciones en razón del delito que cometa la organi-
zación criminal.
E) Agravantes
En ambos tipos se agravan las sanciones en razón de la calidad del

sujeto activo y de que se utilice para delinquir a menores de edad o inca-
paces. La diferencia consiste en la calidad del sujeto activo exigida por
cada uno. En el N-CPDF se exponen cuatro supuestos:
a) Que sea servidor público.

b) Que haya sido servidor público.
c) Que sea miembro de una empresa de seguridad privada.
d) Que haya sido miembro de una empresa de seguridad privada.
En tales casos, las penas se aumentarán en una mitad y se impondrá

destitución del empleo, cargo o comisión e inhabilitación de cinco a diez
años para desempeñar otro.
En cambio, el artículo 5o. de la LFDO formula la agravante de manera
más extensa: que se trate de cualquier servidor público. En este caso, las
penas se aumentarán hasta en una mitad y se impondrá, además, destitución
e inhabilitación para desempeñar cualquier cargo o comisión pública.
En el N-CPDF se prevé aumentar las penas en una mitad cuando
se utilice para delinquir a menores de edad o incapaces; y en la LFDO se
dispone que las sanciones se incrementarán hasta en una mitad.
F) Delitos-objetivo
Desde 1994 se ha conceptualizado a la delincuencia organizada en

función del propósito de cometer determinados delitos —o de la efectiva
comisión de éstos. A estos ilícitos nos referiremos en seguida como deli-
tos-objetivo.14
Las listas de delitos correspondientes a la noción general de la delin-
cuencia organizada —para efectos procesales— no han sido las mismas;
se han incluído y suprimido ilícitos de los catálogos. Algunas entidades
federativas han adoptado fórmulas distintas.
La legislación procesal ha variado: en algunos estados y en la legisla-
ción federal no coincide el catálogo de delitos graves, también estableci-
14 Este término es propuesto por Sergio García Ramírez, cfr. Delincuencia organizada. Antece-
dentes y regulación en México, 2a. ed., México, Porrúa-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000,
UNAM.
do en los códigos procesales. No todos los delitos considerados como

graves entran en el supuesto de la delincuencia organizada. Inde-
pendientemente de esto, lo cierto es que tres o más personas organizadas
para delinquir pueden cometer otras conductas ilícitas no enunciadas
como delitos-objetivo de la delincuencia organizada. La lista de delitos-
objetivo de la delincuencia organizada enunciados en el N-CPDF tampo-
co coincide con la establecida en el Código de Procedimientos Penales
del Distrito Federal (artículo 268-bis).15 Por tanto, en el Distrito Federal
tendremos como delitos-objetivo de la delincuencia organizada:
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES NUEVO CÓDIGO PENAL

DEL DISTRITO FEDERAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
Terrorismo, previsto en el artículo 139, Terrorismo.

párrafo primero.
Sabotaje, previsto en el artículo 140, Secuestro.
párrafo primero.
Evasión de presos, previsto en los artícu- Tráfico de menores.
los 150 y 152.
Ataques a las vías de comunicación, Sustracción o retención de menores e
previsto en el artículo 168 y 170. incapaces.
Trata de personas, previsto en el artículo Corrupción de menores e incapaces.
205, segundo párrafo.
Explotación del cuerpo de un menor de Pornografía infantil.
edad por medio del comercio carnal,
previsto en el artículo 208.
Violación, previsto en el artículo 265, Lenocinio.
266, 266 bis.
Homicidio doloso, previsto en el artículo Robo, de conformidad con el artículo
302, en relación con el 307, 315 y 320. 223.
Secuestro, previsto en el artículo 366 Extorsión.
fracciones I a VI, exceptuando los
párrafos antepenúltimo y penúltimo.
15 Este artículo no ha sido reformado desde 1994.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES NUEVO CÓDIGO PENAL

DEL DISTRITO FEDERAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
Robo calificado, previsto en el artículo

370 párrafos segundo y tercero, cuando
se realice en cualquiera de las circunstan-
cias señaladas en los artículos 372, 381
fracciones IX y X, 381 bis.
Extorsión, previsto en el artículo 390.
Despojo, previsto en el artículo 395

último párrafo.
Tortura, previsto en los artículos 3o. y 5o.
de la Ley Federal para Prevenir y
Sancionar la Tortura.
El Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal alude a los

delitos comprendidos en el Código Penal para el Distrito Federal en materia
del fuero común y para toda la República en materia federal; sin embargo, al
entrar en vigor el N-CPDF, los delitos enunciados en la legislación procesal
ya no corresponderán al número del precepto y quizá tampoco, en algu-
nos casos, a los elementos descritos en cada figura penal establecidos en
el N-CPDF. Este es uno de los problemas que surgen cuando las reformas
legislativas no se hacen de manera integral.
En cuanto a los delitos-objetivo del N-CPDF, se entiende que éstos
son los descritos en el mismo ordenamiento penal local y son los conside-
rados por el legislador actual, pero cabría preguntarnos si debieran in-
cluirse otros que en este momento no se contemplaron, a pesar de que
pueden corresponder al propósito criminal de tres o más personas organi-
zadas para delinquir (por ejemplo, homicidio, tortura, fraude, operaciones
con recursos de procedencia ilícita). Considero que efectivamente se de-
bieran incluir otros, y tal vez suprimir alguno de los que están.
Por otra parte, el artículo 254 del N-CPDF enuncia en forma genérica
a los delitos-objetivo. No se precisa el precepto que describe la conducta
delictiva —como se hace en la LFDO y en la legislación procesal—, salvo
en lo que respecta al robo (artículo 223, fracción II). En consecuencia, sur-
ge duda sobre el alcance del artículo 254: ¿se refiere a todas las conductas
descritas en el capítulo de secuestro o sólo a la enunciada en el artículo
163? Lo mismo sucede, por ejemplo, con los delitos de retención y sus-
tracción de menores e incapaces, y corrupción de menores e incapaces.
Es muy amplio el catálogo de los delitos-objetivo de la delincuencia
organizada establecidos en la LFDO. Incluye tanto ilícitos considerados
del orden federal (fracciones I a IV) como del local (fracción V). En la
fracción I del artículo 2o. de la LFDO se enuncian los establecidos en el
Código Penal para el Distrito Federal en materia del fuero común y para
toda la República en materia federal.16 La fracción II se refiere a la Ley
Federal de Armas de Fuego y Explosivos;17 la fracción III a la Ley Gene-
ral de Población,18 y la fracción IV a la Ley General de Salud.19
En cuanto a los delitos del orden común que pueden caer bajo el con-
cepto federal de delincuencia organizada si se ejerce la facultad de atrac-
ción —a la que adelante me referiré— son:
• Asalto (artículos 286 y 287).

• Secuestro (artículo 366).
• Tráfico de menores (artículo 366 ter).
• Robo de vehículos (artículo 381 bis).
La fracción V de la LFDO especifica que los preceptos son los pre-

vistos en el Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero co-
mún, y para toda la República en materia de fuero federal, o en las dispo-
siciones correspondientes de las legislaciones penales estatales.
Si tomamos en cuenta que la fracción V del artículo 3o. de la LFDO
se refiere a delitos correspondientes al orden local, no al federal, si un
servidor público federal comete, con motivo de su función, secuestro,
asalto, robo de vehículos o tráfico de órganos, esta conducta no puede
quedar considerada, estrictamente, dentro del concepto de delincuencia
organizada, porque no se está en presencia de un delito del orden local.
Por otra parte, las referencias contenidas en la LFDO ya no tendrán
correspondencia puntual en la nueva legislación penal para el Distrito Fe-
deral. Aquélla alude a determinados preceptos que describen ciertas con-
ductas contempladas en el Código Penal para el Distrito Federal en mate-
16 Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero; contra la salud, previsto en los artí-
culos 194 y 195, párrafo primero; falsificación o alteración de moneda, previstos en los artículos 234,
236 y 237; operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis.
17 Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 bis y 84.
18 Tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138.
19 Tráfico de órganos, previsto en los artículos 461, 462 y 462 bis.
ria de fuero común, y para toda la República en materia de fuero federal.

El problema se complica más todavía si tomamos en cuenta que también
habrá que articular la LFDO con las legislaciones penales estatales.
Difícilmente podríamos hacer caso omiso de la explícita referencia
al Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común, y
para toda la República en materia de fuero federal, e interpretar que la
legislación penal del D. F. queda abarcada por la expresión: “ disposicio-
nes correspondientes de las legislaciones penales estatales” , pues el Dis-
trito Federal no es un Estado de la Federación, aunque sí es una entidad
federativa.
Finalmente, hay que mencionar que el N-CPDF no contempla el deli-
to de asalto, y por ello no se actualizará la delincuencia organizada en
esta especie de ilícitos de acuerdo a la LFDO. Sin embargo, a nivel local
en el Distrito Federal sí cabe la delincuencia organizada bajo los siguien-
tes delitos: terrorismo, corrupción, sustracción o retención de menores e
incapaces, pornografía infantil y extorsión.
LFDO N-CPDF
Asalto. *
Secuestro. * *
Robo de vehículos. * *
Tráfico de menores. * *
Terrorismo. *
Sustracción o retención de menores e *
incapaces.
Corrupción de menores e incapaces. *
Pornografía infantil. *
Extorsión. *
G) Competencia
Se ha sostenido que el delito de delincuencia organizada siempre es
del orden federal. Esta afirmación carece de fundamento. En el Estado de
México, desde 1994, se contemplaba la delincuencia organizada como
delito del orden local. Esto es ahora más evidente bajo el nuevo régimen del
código penal que analizamos.
El artículo 3o. de la LFDO señala que este ordenamiento se aplicará
cuando el sujeto es miembro de una organización que se propone cometer
o comete alguno de los delitos-objetivo del orden local enunciado en las
fracciones I a IV.
También quienes cometen alguno de los delitos-objetivo previstos en
la fracción V, que son ilícitos del orden local, quedarán sometidos a la
LFDO cuando forman parte de una organización delictiva; sin embargo,
en este último caso se requiere, además, que el Ministerio Público de la
federación ejerza la facultad de atracción.
La facultad de atracción no está puntualmente regulada en la legisla-
ción mexicana y por tanto queda prácticamente a disposición del Ministe-
rio Público, conocer o no las hipótesis que pudieran presentarse en rela-
ción con la fracción V. Esto permite concluir que depende de la decisión
del Ministerio Público la existencia de un delito federal de delincuencia
organizada, con todo lo que ello implica. Por eso, se ha dicho que hay
delito de delincuencia organizada en potencia y en acto.20 Ocurre lo pri-
mero cuando el Ministerio Público aún no resuelve la atracción, y sucede
lo segundo cuando ya ha ejercido esa facultad.
Supongamos que más de tres personas acuerdan organizarse para co-
meter secuestros en la ciudad de México. En este caso no existiría delin-
cuencia organizada en el Distrito Federal porque el tipo correspondiente
no abarca el acuerdo. Si esas mismas personas han pasado a la etapa pos-
terior, es decir, ya se encuentran organizadas para realizar secuestros, la
conducta encuadra en el tipo del N-CPDF, al igual que en la figura pre-
vista en la LFDO. En esta hipótesis existe una notoria diferencia de puni-
bilidades.
En vez de sancionar a los sujetos con una pena de seis a doce años de
prisión y de doscientos a mil días multa (artículo 254 del N-CPDF), se les
aplicaría una sanción mayor conforme a la LFDO. Para los que tengan
funciones de administración, dirección o supervisión la pena será de ocho
20 Cfr. García Ramírez, Delincuencia organizada..., op. cit., p. 143.
a dieciséis años de prisión, y de quinientos a veinticinco mil días multa; y

la punibilidad sería menor para quienes no tengan funciones de adminis-
tración, dirección o supervisión, ya que la sanción sería de cuatro a ocho
años de prisión, y de doscientos cincuenta a doce mil quinientos días mul-
ta. No sólo varían las sanciones, sino también el procedimiento y la fase
de ejecución de esas penas.
En conclusión, considero sumamente importante al momento de ela-
borar cualquier reforma legislativa tener conocimiento de las disposicio-
nes que se encuentran en vigor. Es preferible analizar profundamente
cada propuesta y, si es necesario, corregirla antes de que se tenga que
aplicar. Con ello evitaríamos que los delincuentes continúen aprovechán-
dose de todo tipo de contradicciones normativas.
COMENTARIOS SOBRE EL DELITO DE VIOLENCIA
FAMILIAR EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
DEL DISTRITO FEDERAL
Manuel VIDAURRI ARECHIGA*
SUMARIO: I. Sobre las actuales tendencias del derecho penal.

II. Consideraciones previas sobre la violencia familiar. III. El
tipo penal de violencia familiar en el NCPDF. IV. El tipo obje-
tivo del artículo 200 del NCPDF. V. Una reflexión final. VI. Bi-
bliografía.
I. SOBRE LAS ACTUALES TENDENCIAS DEL DERECHO PENAL
Desde la más adelantada visión doctrinal se ha venido señalando que el

derecho penal se caracteriza por su expansión y funcionalización. Por un
lado, cada vez con mayor frecuencia se incorporan a las legislaciones pe-
nales nuevas tipificaciones que buscan enfrentar manifestaciones cultura-
les propias de las sociedades postindustriales, de entre las que resultan
paridgmáticas aquéllas que tienen que ver con la manipulación genética,
la procreación asistida e inseminación artificial, el magnífico despliege de
las tecnologías informáticas, los daños o alteraciones al medio ambiente,
así como los atentados contra la democracia electoral, la violación a la
intimidad personal, la violencia doméstica o la discriminación, entre
otras.
Parece, pues, que la confianza del legislador en la materia penal es
profunda pero, decimos nosotros, un tanto ingénua, pues es bien sabido
por un todavía vasto sector de la doctrina que el derecho penal es, según
el decimonónico y no por ello menos actual Franz Von Liszt, la última
ratio de intervención estatal. Aunque debemos reconocer a nuestro pesar
que esta suerte de instrumentalización política del derecho penal lo consi-
* Procurador de los Derechos Humanos de Guanajuato. Departamento de Investigaciones Jurí-
dicas, Universidad de Guanajuato.
313
314 MANUEL VIDAURRI ARECHIGA
dera ya no como la última, sino como la primera y posiblemente la única

ratio. Es decir, derecho penal para todo y por todo. Qué bien vienen las
palabras tantas veces escuchadas de Gustav Radbruch que invitan a bus-
car no un derecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal, fra-
se que bien pudiera servir de marco a la acción legislativa penal. En su
lugar, lamentablemente, se hecha mano a veces de forma indiscriminada
del derecho penal, como decíamos líneas arriba, se usa —tal vez es más
acertado decir se abusa— de esta expresión del control social formal has-
ta el extremo de considerar el derecho penal no como un medio de protec-
ción y defensa de los más preciados bienes jurídicos, sino más bien como
un instrumento de control del que más vale huir. Ya todo es —o puede
llegar a serlo— susceptible de regulación penal con todo y lo que ello
implica. La enorme esperanza fincada en esa creciente y expansiva ten-
dencia a la criminalización cede ante las evidencias de los pobres resulta-
dos alcanzados, pues es evidente que en la mayoría de los supuestos con-
ductuales típicos referidos líneas arriba, la pura consideración penal
resulta insuficiente frente a la que eventualmente pudiera resulta más
efectiva, como por ejemplo la vía administrativa o civil. Teóricamente, el
derecho penal hace su aparición en le escena social solamente cuando
otras expresiones del control social —incluyendo por supuesto al jurídi-
co— han demostrado su ineficacia, pero no antes.
Plantearse el abuso del derecho penal de primera intención ha dado
lugar a expresiones que lo estiman como “ simbólico” , es decir, que “ es-
tando” en la ley se presume un pretendido efecto intimidante respecto de
los miembros de la sociedad, pero no para su efectiva aplicación y respe-
tuosa aceptación, sino para saldar cuentas a favor de intereses de grupo o
meramente políticas. Vale la pena preguntarse por qué esta creciente hui-
da al derecho penal y por qué el retroceso inexplicable de otras opciones
jurídicas. Alguien dijo, y creo que con acertada ironía, que el derecho pe-
nal ha venido erigiéndose en el brazo armado del derecho administrativo.
Quizá tenga razón.
Por lo que hace a la funcionalización del derecho penal, es de men-
cionarse que éste ha quedado en manos de una política criminal que pre-
tende resolver determinados problemas o conflictos sociales mediante el
uso del derecho penal, que, como ya mencionábamos, suele hacerse con
una creciente y preocupante frecuencia. Muñoz Conde, tiene señalado a
este respecto que “ un derecho penal funcionalizado por la política crimi-
nal y los intereses preventivos generales tiene más fácil justificación ante
COMENTARIOS SOBRE EL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR 315
la opinión pública, y es más rentable política y electoralmente, que un

derecho penal mínimo puramente garantista, concebido como última ra-
tio del ordenamiento jurídico” y coincidiendo plenamente con la conclu-
sión del penalista hispalense, asumimos con sus propias palabras que
“ esta visión del derecho penal encierra el peligro de que se le asignen
tareas que luego en la práctica no puede cumplir, ofreciendo engañosa-
mente a la opinión pública unas perspectivas de solución a los problemas
que luego no se verifican en la realidad” .
Las consecuencias más notorias que esta orientación “ moderna” del
Derecho penal ha traído son, entre otras, la recurrente utilización de los
delitos de peligro, particularmente de los llamados delitos de “ peligro
abstracto” , y una especie de desformalización, pues se acude al estableci-
miento de conceptos indeterminados que dejan a la libre determinación
del juzgador lo que debe o no considerarse como un delito.
Nadie pone en duda los loables propósitos del legislador. En todo
caso lo que resulta cuestionable es esa particular inclinación suya de con-
vertir en penal aquello que bien pudiera atenderse, probablemente hasta
de mejor manera, por otras ramas del saber jurídico. Dicho de otra mane-
ra, no parece que el principio de mínima intervención penal sea el marco
teórico de referencia a la hora de legislar. Finalmente, y suponiendo que
el derecho penal pudiera cumplir con las enormes tareas que le vienen
siendo asignadas, cabe preguntarse si corresponde al derecho penal el de-
sarrollo de una función pedagógica que, mediante penas privativas de li-
bertad y medidas de seguridad, logre sensibilizar a la sociedad en temas
como la discriminación, la violencia doméstica, o el daño al medio am-
biente. Pensamos que aunque pudiera hacerlo, no es, en definitiva, su mi-
sión sustancial. No sale sobrando tener presente nuevamente el carácter
fragmentario y subsidiario que suele reconocérsele al derecho penal.
II. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA VIOLENCIA FAMILIAR
El legislador del Distrito Federal estimó indispensable incorporar al

NCPDF el tipo penal de violencia familiar, mismo se que encuentra ubi-
cado en el titulo octavo, que bajo el rubro de “ Delitos contra la integridad
de la familia” , artículos 200-202 inclusive.
Bien sabido es que la violencia familiar constituye un problema de
índole social cuya presencia no puede ser ignorada o soslayada. Se trata
de un fenómeno complejo y multifactorial que se extiende y proyecta de
diversas formas: violencia conyugal, maltrato infantil y a personas ancia-

nas o discapacitadas, abuso sexual cometido en contra de miembros de la
familia.
La violencia familiar no respeta clase social ni nivel socioeconómico,
y lejos de ser el resultado de problemas psicopatológicos del sujeto acti-
vo, es realmente un comportamiento aprendido, lo que significa que se
caracteriza por una relación de fuerza/poder del más fuerte sobre el
miembro más débil de la familia y se transmite de una generación a otra
mediante actitudes, comportamientos, “ tradiciones familiares” y un largo
etcétera. Es oportuno recordar que el interés por este complejo fenómeno
puede situarse en la década de los sesenta, cuando se realizaron innume-
rables estudios y encuentros de especialistas sobre el síndrome del niño
maltratado. Luego, en la siguiente década, cobró especial énfasis a partir
del desarrollo de los movimientos feministas. De manera especial hay
que reconocer que el despliege de los derechos humanos ha logrado que
mujeres, niños, adultos y personas con alguna discapacidad adquieran un
papel de destacada importancia no sólo de cara a la vida social, sino tam-
bién dentro del seno familiar. Algunas de las declaraciones y convencio-
nes más relevantes y que consideramos han incidido en este aspecto son:
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la Declara-
ción de los Derechos del Niño (1959), la Declaración sobre la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer (1967), la Declaración de los Dere-
chos del Retrasado Mental (1971), la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979), la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño (1989), la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (con-
vención de Belem Do Pará, 1994).
Definitivamente, debemos aceptar que la violencia familiar existe, y
que es un problema que no debe ser privado, sino ser considerado como
un auténtico problema social, entre otras razones porque las personas so-
metidas a la violencia familiar presentan un claro debilitamiento de sus
defensas físicas y psicológicas manifestadas en depresión o mala salud;
además, manifiestan disminución notoria en su rendimiento laboral; si se
trata de niños y adolescentes, éstos presentan trastornos de comporta-
miento que les afectan en su conducta escolar y generan problemas de
aprendizaje; por otra parte, las personas que aprenden modelos de rela-
ción violentos tienden a reproducirlos en sus futuras relaciones, perpe-
tuando de esta manera el problema de que hablamos. Un alto porcentaje
de menores con conductas delictivas provienen de hogares donde han

sido víctimas o testigos de violencia, y un alto porcentaje de asesinatos y
lesiones graves ocurridos entre miembros de una familia son el desenlace
de situaciones crónicas de violencia familiar.
No podemos ignorar que la familia ha sido idealizada, caracterizada
por ser un espacio donde reina el amor y la comprensión entre todos sus
integrantes. Sin embargo, sus características de intimidad, privacidad y
creciente aislamiento demuestran que la familia es una organización que
tiende a ser conflictiva. Pero lo anterior no significa que ese carácter con-
fictivo tenga que ir asociado necesariamente con la violencia. Investiga-
ciones sociales realizadas por R. Gelles y M. Straus (citados por Jorge
Corsi) han identificado once factores que pueden incrementar el riesgo
potencial en una familia:
1. La duración del periodo de riesgo; es decir, la cantidad de tiempo
que los miembros de una familia están juntos.
2. La gama de actividades y temas de interés; la interacción entre los
miembros de una familia se produce en una multiplicidad de con-
textos.
3. La intensidad de los vínculos interpersonales.
4. Los conflictos de actividades; es decir, las diferencias de opinión
en las decisiones que afectan a todos los miembros.
5. El derecho culturalmente adquirido a influir en los valores, los
comportamientos y las actividades de los otros miembros de la fa-
milia.
6. Las diferencias de edad y sexo.
7. Los roles atribuidos, en función de la edad y sexo.
8. El carácter privado del medio familiar.
9. La pertenencia involuntaria; es decir, el hecho de no haber elegido
esa familia.
10. El estrés atribuido al ciclo vital, los cambios socioeconómicos y
otros.
11. El conocimiento íntimo de la vida de cada uno de los otros miem-
bros, de sus puntos débiles, de sus temores y preferencias.
Todos estos factores —como sostiene el psicólogo argentino Jorge
Corsi, especialista en el tema de violencia familiar— incrementan la vul-
nerabilidad de la familia y transforman al conflicto, inherente a toda inte-
racción, en un factor de riesgo para la violencia.
Como sucede con otros problemas de índole social, para el caso de la

violencia familiar existen ciertas mitologías que impiden o retrasan su
oportuna evaluación y correspondiente solución. Corsi ha elaborado la
lista de los diez mitos que respecto de la violencia familiar suelen men-
cionarse, mismos que aquí recogemos textualmente. Aunque la referencia
es propia de la realidad argentina, creemos que en muchos aspectos se
refleja el sentir que se vive en nuestro país. Por supuesto, no sobra recor-
dar que los mitos son creencias erróneas que la mayoría de la gente acep-
ta como si fueran verdaderos.
Mito 1. Los casos de violencia familiar son escasos: no representan
un problema tan grave.
Realidad. Hasta hace algunos años, el fenómeno de la violencia fami-
liar no había sido estudiado ni sacado a la luz, por tratarse de un fenóme-
no oculto, cuyos protagonistas hacen todo lo posible por disimular. Pero
cuando se comenzó a investigar, las estadísticas mostraron la magnitud
social del problema: alrededor del 50% de las familias sufre alguna forma
de violencia.
Mito 2. La violencia familiar es producto de algún tipo de enferme-
dad mental.
Realidad. Los estudios realizados muestran que menos del 10% de
los casos de violencia familiar son ocasionados por trastornos psicopato-
lógicos de alguno de los miembros de la familia. Por el contrario, se ha
comprobado la afirmación opuesta: que las personas sometidas a situacio-
nes crónicas de violencia, a menudo desarrollan trastornos psicopatológi-
cos, como cuadros de depresión, angustia, insomnio, etcétera.
Mito 3. La violencia familiar es un fenómeno que sólo ocurre en las
clases sociales más carentes.
Realidad. La pobreza y las carencias educativas constituyen factores
de riesgo para las situaciones de violencia, pero no son “ patrimonio” ex-
clusivo de esos sectores de la población. Se sabe que los casos de violencia
familiar se distribuyen en todas las clases sociales y en todos los grados
educativos. Hay casos de abusos crónicos en familias de profesionales,
empresarios, comerciantes, etcétera. Lo que ocurre es que, a medida que
ascendemos en la escala social, existen más recursos para mantener ocul-
to el problema.
Mito 4. El consumo de alcohol es la causa de las conductas violentas.
Realidad. El consumo de alcohol puede favorecer la emergencia de
las conductas violentas, pero no las causa. De hecho, muchas personas
alcohólicas no usan la violencia dentro de su hogar, y también es cierto

que muchas personas que mantienen relaciones abusivas no consumen al-
cohol. Y existe un tercer argumento: las personas que utilizan la violencia
dentro de su hogar cuando están alcoholizadas no son violentas cuando
beben en otros lugares o situaciones sociales.
Mito 5. Si hay violencia, no puede haber amor en una familia.
Realidad. Los episodios de violencia dentro del hogar no ocurren de
forma permanente, sino por ciclos. En los momentos en los que los
miembros de la familia no están atravesando por la fase más violenta del
ciclo, existen interacciones afectuosas, aunque el riesgo de que en cual-
quier momento se vuelva a la situación de violencia siempre está presente.
El amor coexiste con la violencia; de lo contrario, no existiría el ciclo.
Generalmente, es un tipo de amor adictivo, dependiente, posesivo, basado
en la inseguridad.
Mito 6. A las mujeres que son maltratadas por sus compañeros les
debe gustar; de lo contrario no se quedarían.
Realidad. Los acuerdos masoquistas no entran en la definición de
violencia doméstica. En la mayoría de los casos, las mujeres que sufren
situaciones crónicas de abuso no pueden salir de ellas por una cantidad de
razones de índole emocional, social, económica, etcétera. Además, una
mujer víctima de maltrato experimenta sentimientos de culpa y vergüenza
por lo que le ocurre, y muchas veces eso le impide pedir ayuda. Pero en
ningún caso experimentan placer en la situación de abuso; los sentimien-
tos más comunes son el miedo, la impotencia y la debilidad.
Mito 7. Las víctimas de maltrato a veces se lo buscan: “ algo hacen
para provocarlo” .
Realidad. Es posible que su conducta provoque enojo, pero la con-
ducta violenta es absoluta responsabilidad de quien la ejerce. No hay
“ provocación” que justifique un puñetazo, un golpe en la cabeza o una
patada. Los hombres que ejercen violencia en su hogar intentan justificar
permanentemente su conducta en las “ provocaciones” y eso les permite
eludir su responsabilidad. Una variedad de este mito es el que dice que
una víctima de agresión sexual o de violación ha hecho algo para provo-
carlo. Estos mitos tiende a culpabilizar a la víctima en lugar de al victi-
mario, y se traducen en ciertas preguntas que policías, médicos, abogados
y otros profesionales hacen a las víctimas de abuso (sean mujeres o ni-
ños), transformándolas en “ sospechosas” .
Mito 8. El abuso sexual y las violaciones ocurren en lugares peligro-

sos y oscuros, y el atacante es un desconocido.
Realidad. En el 85 % de los casos, el abuso sexual ocurre en lugares
conocidos o en la propia casa, y el abusador es alguien de la familia o un co-
nocido (tanto en el caso de abuso sexual de niños como de mujeres).
Mito 9. El maltrato emocional no es tan grave como la violencia física.
Realidad. El abuso emocional continuado, aun sin violencia física,
provoca consecuencias muy graves desde el punto de vista emocional.
Muchos psiquiatras llegan a diagnosticar cuadros psicóticos en personas
que, en realidad, están sufriendo las secuelas del maltrato psicológico
crónico.
Mito 10. La conducta violenta es algo innato, que pertenece a la
“ esencia” del ser humano.
Realidad. La violencia es una conducta aprendida a partir de modelos
familiares y sociales que la definen como un recurso válido para resolver
conflictos. Se aprende a utilizar la violencia en la familia, en la escuela, en
el deporte, en los medios de comunicación. De la misma forma, sería posi-
ble aprender a resolver las situaciones conflictivas de manera no violenta.
Con lo hasta aquí señalado podemos asumir que la violencia familiar
sí representa un grave problema social, pero que no es debido, de manera
amplia, a trastornos mentales de los agentes activos de la misma; que este
fenómeno no distingue clases sociales y que el consumo de alcohol no es
determinante en la realización de conductas violentas. Sabemos también
que los episodios violentos son cíclicos. Nos quedó claro que los acuer-
dos sadomasoquistas no caben en la definición de violencia familiar (aquí
estaríamos en presencia de instituciones penales reconocidas como las del
consentimiento de la víctima). Asimismo, nos queda la convicción de que
la conducta violenta sólo es responsabilidad del que la ejecuta y no nece-
sariamente de la víctima. Tenemos por cierto, además, que en un porcen-
taje elevado (85%) los casos de abuso sexual o violación se cometen en
lugares conocidos o en la propia casa por alguien que es miembro de la
familia o un conocido, y que el maltrato emocional es tan grave como el
físico. Por último, entendemos que la conducta violenta es aprendida a
partir de ciertos modelos familiares o sociales.
Creemos que con lo dicho hasta ahora habremos transmitido la idea
—que es, mejor dicho, una indiscutible realidad— de que el problema de
la violencia familiar exige ser analizado desde varias disciplinas, tanto
para determinar sus causas, como para evaluar sus efectos y consecuen-
cias en las personas consideradas individualmente y en relación con el

resto de la sociedad.
Generalmente, la violencia familiar se nos presenta como maltrato in-
fantil, cuyas formas activas se traducen en abusos físicos, emocionales y
sexuales. Pero también pueden darse expresiones pasivas como las de
abandono físico o emocional. Otra forma de maltrato infantil es la que
padecen aquellos niños que son testigos de conductas violentas en el ho-
gar. La violencia conyugal, que es una variante de la familiar, puede pre-
sentarse como maltrato hacia la mujer o hacia el hombre mediante abusos
físicos, emocionales, sexuales, entre otros abusos. Los ancianos, grupo
vulnerable y vulnerado donde los haya, pueden sufrir maltratos físicos,
emocionales, financieros y de abandono físico y emocional. Obvio está
decir que cada forma de maltrato (infantil, conyugal o a ancianos) es por-
tadora de una compleja red de problemas de detección y comprobación,
lo que se agudiza al atender las especiales circunstancias de cada grupo,
según su edad, género, condición social, grado de escolaridad, etcétera.
III. EL TIPO PENAL DE VIOLENCIA FAMILIAR EN EL NCPDF
El nuevo Código para el Distrito Federal en su artículo 200, dice:
Artículo 200. Se impondrán de seis meses a cuatro años de prisión, pérdida

de los derechos que tengan respecto de la víctima, incluidos los de carácter
sucesorio y en su caso, a juicio del juez, prohibición de ir a lugar determi-
nado o de residir en él, al cónyuge, concubina o concubinario, o el que tenga
relación de pareja, pariente consanguíneo en línea recta ascendente o des-
cendente sin limitación de grado, al pariente colateral consanguíneo o afín
hasta el cuarto grado, al tutor, al curador, al adoptante o adoptado que:
I. Haga uso de medios físicos o psicoemocionales contra la integridad
de un miembro de la familia, independientemente de que se produzcan le-
siones; o bien
II. Omita evitar el uso de los medios mencionados antes.
Asimismo, al agente se le sujetará al tratamiento psicológico especiali-
zado, que en ningún caso excederá el tiempo impuesto en la pena de pri-
sión, independientemente de las sanciones que correspondan por las lesio-
nes inferidas o por cualquier otro delito que resulte.
La educación o formación del menor no será en ningún caso considera-
da justificación para forma alguna de maltrato.
Este delito se perseguirá por querella, salvo que la víctima sea menor
de edad.
Un primer comentario surge de que el NCPDF no establece ninguna

definición de lo que debe entenderse por violencia familiar, a diferencia
de la anterior legislación que en su artículo 343 bis establecía diciendo
que por “ violencia familiar se considera el uso de la fuerza física o moral
así como la omisión grave, que de manera reiterada se ejerce en contra de
un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su propia
integridad física, psíquica o ambas, independientemente de que pueda
producir o no lesiones” , definición idéntica a la que en el Código Civil
del Distrito Federal se fija en el artículo 323-ter, segundo párrafo, que
agregaba “ ...siempre y cuando el agresor y el agredido habiten en el mis-
mo domicilio y exista una relación de parentesco, matrimonio o concubi-
nato” .
Llama la atención que habiendo posibilidades de retomar una defini-
ción legal de violencia familiar se haya optado por decir cómo ésta puede
cometerse y no decir en qué consiste la misma. Aunque las definiciones
anteriores no escapen a la crítica, lo cierto es que es preferible contar con
un concepto mínimo a no tener claridad típica todo lo cuál produce inse-
guridad jurídica.
IV. EL TIPO OBJETIVO DEL ARTÍCULO 200 DEL NCPDF
Conducta. Ésta consiste en hacer uso de medios físicos o psicoemo-

cionales o el omitir evitar el uso de tales medios por parte del cónyuge,
concubina o concubinario, o el que tenga relación de pareja, pariente con-
sanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado,
al pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, al tutor, al
curador, al adoptante o adoptado (sujetos activos) en contra de la integri-
dad de un miembro de la familia (sujeto pasivo), con independencia de
que se produzcan lesiones.
Queremos entender que para el legislador la expresión “ hacer uso”
significa utilizar o valerse de los medios físicos o psicoemocionales en
contra de la integridad de otro miembro de la familia, lo que implica que
se trata siempre de una conducta dolosa que inflinge un daño al pasivo,
sin que produzca lesiones, es decir, daños materiales, lo que induce a con-
siderar que el de violencia familiar es un delito de tipo formal, pues no
requiere, como ya se dijo, de un resultado material. Los golpes, maltratos,
insultos, humillaciones, abusos sexuales, la negligencia y el abandono
pueden ser expresiones de los denominados medios físicos o psicoemo-

cionales a que se refiere la fracción I del artículo 200 del NCPDF.
Inexplicablemente, en el nuevo tipo penal de violencia familiar ya no
se exige que los miembros de la familia habiten bajo el mismo techo, de
donde es posible inferir que basta con que entre víctima y victimario exis-
ta la relación de parentesco o la relación de pareja enunciadas en el tipo
para que, de hacerse uso de los medios físicos o psicoemocionales en
contra de la integridad de algún miembro de la familia, se considere la
existencia de violencia familiar, todo lo cuál no deja de inquietar, pues al
hablarse de familia hemos entendido que se trata de aquel grupo que
mantiene relaciones de convivencia en un mismo espacio, es decir que
vivan juntos.
Tampoco se alude a las circunstancias de tiempo, pues el elemento
normativo de “ manera reiterada” utilizado anteriormente marcaba un cri-
terio de interpretación que permitía establecer la unidad de propósito del
agente en contra de la integridad física o psicoemocional del pasivo de la
conducta, y a partir de la descripción actual es posible sostener que con
una sola acción es suficiente para colmar el tipo de violencia familiar, lo
cuál no parece ser el sentido de la ratio legis dado que, según entendemos
nosotros, con el tipo del artículo 200 se busca mejorar las condiciones de
desarrollo integral de todos y cada uno de los miembros de un grupo fa-
miliar determinado, sancionando para ello conductas que impliquen abu-
so de poder por parte del miembro más fuerte de la familia sobre el más
débil, y por eso mismo quedan fuera de tal consideración actos aislados
que por su gravedad pudieran ser considerados como constitutivos de
otros tipos penales y no necesariamente del de violencia familiar.
Creemos que el elemento normativo “ integridad de un miembro de la
familia” , debe ser entendido en una acepción más amplia, esto es, la que
nos habla de la dignidad de la persona humana, que por el mero hecho de
serlo, merece todo el respeto por su indemnidad moral y física o corporal.
Al mismo tiempo, este elemento expresa el objeto material donde recae la
conducta delictiva.
Creemos que del elemento “ independientemente de que se produzcan
lesiones” se desprende la naturaleza del delito de violencia familiar. El
tipo se colma con la utilización que un miembro de la familia hace de
medios físicos o psicoemocionales en contra de la integridad de otro, lo
que le distingue como delito formal, y por eso se precisa la innecesaria
presencia de resultados materiales como la producción de lesiones. Aun-
que lo antes dicho no significa que, en el caso de que en efecto se hayan

producido lesiones o cualquier otro delito, éstos no sean sancionados.
Resultado. Tal como está redactado en el NCPDF, el de violencia fa-
miliar pasa de ser un delito continuado a uno instantáneo. Como ya no se
establecen marcos temporales normativos (como el de reiteradamente),
una sola utilización de medios en contra de la integridad física o psicoe-
mocional del otro miembro de la familia consuma el tipo. Tal situación
parece ignorar el hecho de los episodios de violencia familiar son cícli-
cos, de lo que se sigue que el interés legislativo por reprimir esta conduc-
ta consiste en evitar la alteración o daño al desarrollo pleno, integral, vio-
lento y sin paz que se viva dentro de un grupo familiar manifestado con
reiteración, y no el hecho aislado o eventual.
Ahora bien, si es el ánimo del legislador del Distrito Federal sancio-
nar todo uso de medios físicos y psicoemocionales que un miembro de la
familia realice contra la integridad de otro, y de esta manera evitar mani-
festaciones de violencia dentro de la familia, cabe preguntarse si se han
hecho todas las reflexiones de índole político-criminal necesarias, pues es
posible que con la incorporación de tal tipo a la legislación penal, en vez
de resolver el problema, se agrave.
Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, lo que significa que el
agente debe conocer todos los elementos objetivos del tipo, conforme a lo
establecido en el artículo 18, segundo párrafo del NCPDF.
Objeto material. Claramente lo constituye la integridad física o psi-
coemocional de otro miembro de la familia.
Sujeto activo. Puede ser cualquiera de las personas que el tipo descri-
be, es decir el cónyuge, concubina o concubinario, o el que tenga relación
de pareja, pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente
sin limitación de grado, al pariente colateral consanguíneo o afín hasta el
cuarto grado, al tutor, al curador, al adoptante o adoptado.
Sujeto pasivo. Lo será aquella persona, miembro de la familia, afecta-
da por el proceder típico del pasivo. En términos generales puede ser la
familia.
Punibilidad. Al que cometa este delito se le puede imponer una san-
ción de seis meses a cuatro años de prisión. Pero también, es posible se le
imponga como sanción la prohibición de ir a lugar determinado o de resi-
dir en él y la pérdida de los derechos que se tengan sobre la víctima, in-
cluidos los de carácter sucesorio. Adicionalmente se sujetará al agente ac-
tivo del delito a un tratamiento psicológico especializado, aunque con la
salvedad de que tal tratamiento no debe exceder el tiempo impuesto en la

pena de prisión.
Bien jurídico. La integridad de la familia, y sobre todo su pleno desa-
rrollo integral, libre de conductas violentas de unos sobre otros. De la
misma manera, la integridad (dignidad) física y psicoemocional de las
personas. El delito se perseguirá por querella de la parte ofendida, salvo
que la víctima sea menor de edad o incapaz.
Un problema interesante es el que se exorciza tajantemente, a partir
de la declaración que se recoge en el antepenúltimo párrafo del artículo
200 del NCPDF, cuyo tenor es: “ La educación o formación del menor no
será en ningún caso considerada justificación para forma alguna de mal-
trato” . Este punto tiene conexión directa la vieja polémica que habla del
pretendido derecho de corrección de los hijos o de los alumnos, según el
cuál tales conductas se encuentran justificadas. Desde luego que no cabe
argumentar en tal sentido. Actualmente, las corrientes pedagógicas esti-
man absolutamente negativo el uso de la violencia para orientar o fortale-
cer intereses educativos. Y de otro lado, tampoco es aplicable la teoría de
la adecuación social, de acuerdo con la cuál ciertos insultos, jaloneos,
manazos y coscorrones propinados por el padre al hijo travieso para que
“ se porte bien” , pueden justificar la exclusión del tipo, más aún si se tie-
ne en cuenta que lo típico es ya lo penalmente relevante.
V. UNA REFLEXIÓN FINAL
La violencia familiar es un fenómeno complejo, de múltiples factores

endógenos y exógenos. No vale, por absolutamente incompleto, hacer un
análisis exclusivamente jurídico, pero no por ello debe dejar de realizarse
tal estudio. Sin embargo, nos parece exagerada la confianza que se depo-
sita en el derecho penal para su control y represión.
Tenemos la impresión de que la intervención penal, a lo mucho, ser-
virá para registrar estadísticamente algunos de los delitos cometidos pero
no todos (la cifra negra, según se comenta, es elevadísima), y por otra
parte, dados los reconocidos efectos estigmatizantes del derecho penal el
pronóstico no puede ser menos que preocupante. Acaso sea válido referir
que la violencia genera más violencia, y si a la violencia familiar se le
opone a violencia institucional que el derecho penal representa, el proble-
ma dista mucho de encontrar una efectiva solución. No es exagerado su-
poner que con la penalización de la violencia dentro de la familia sólo se

logre estimular la presencia de un derecho penal meramente simbólico.
Urgen medidas gubernamentales que fomenten una educación basada
en valores tales como el diálogo, tolerancia y respeto, dirigidas a niños y
jóvenes para evitar que las futuras generaciones sigan asumiendo mode-
los de relación social y familiares violentos y de dominación.
Es aconsejable asimismo, la constante revisión de la legislación penal
y no penal, adjetiva y sustantiva, que permita alcanzar mejores mecanis-
mos de protección de las víctimas y la agilización de los procedimientos
y modelos de intervención.
Se hace necesaria una política criminal integral, misma que no debe
ser exclusivamente penal, sino también educativa, asistencial, cultural, et-
cétera Como parte de esta reflexión, parece oportuno contar con una le-
gislación penal nacional unificada, y no tantas y tan diversas como las
que ahora existen, y a la que se suma el NCPDF.
VI. BIBLIOGRAFÍA
CARRANCÁ Y TRUJILLO y CARRANCÁ Y RIVAS, Código Penal Anotado,

México, Porrúa, 2001.
CORSI, Jorge, Violencia familiar, una mirada interdisciplinaria sobre un
grave problema social, Buenos Aires, Paidos, 1999.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Derecho penal, México, McGraw-Hill, 1998.
MUÑOZ CONDE, Francisco, “El Moderno derecho penal en el nuevo Código
Penal. Principios y tendencias” , México, Investigaciones Jurídicas,
núms. 59-60, Universidad de Guanajuato, 1996.
———, Teoría general del delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del derecho penal, aspectos
de política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Cua-
dernos Civitas, 1999.
VIOLENCIA FAMILIAR. CÓDIGO PENAL VIGENTE
Y PROYECTO. CAVI
Bárbara IYÁNN RONDERO*
El maestro y distinguido penalista Sergio García Ramírez expresa en su

libro Procedimiento penal mexicano:
Un alud de reformas ha caído sobre la legislación penal, y especialmente

sobre la procesal de la misma especialidad, en el curso de la última década.
La acción legislativa cancela, de pronto, bibliotecas enteras, modifica el
trabajo de los tribunales, suprime la jurisprudencia formada en el curso de
muchos años. Sin embargo, sean bienvenidas las reformas cuando éstas son
verdaderamente necesarias y oportunas.
Las actividades del hombre cambian y evolucionan con el tiempo, así

las conductas antisociales y delictivas se modifican y se trasforman, por
lo que la norma jurídica no puede permanecer ajena a la dinámica del
cambio que pretende mantener la paz y la armonía social. Actualmente,
en nuestro país existe la gran preocupación para adecuar sus leyes no solo en
el área penal, sino en otras.
El proyecto presentado por la Segunda Asamblea Legislativa del Dis-
trito Federal, relacionado con el ámbito penal, realiza modificaciones y
adiciones que obligan a adecuar y aplicar nuevos preceptos que se ajusten
a los principios que deben regir en un sistema de justicia dentro de un
Estado de derecho.
En atención a lo anterior, investigadores, litigantes y comunidad
en general, fueron convocados a diversos foros y reuniones en los cua-
les se discutió ampliamente el tema, contemplándose como consecuen-
cia un nuevo proyecto de Código Penal, basándose los legisladores en
el “ desmedido incremento de la delincuencia y que el actual ordena-
* Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.
327
328 BÁRBARA IYÁNN RONDERO
miento penal ha sido rebasado por el progreso de la ciencia penal y de la

política criminal” .1
El tema sobre el cual versa este artículo es el relacionado con el título
octavo del proyecto, el que se refiere a los delitos contra la integridad
familiar, capítulo único, “ Violencia familiar” .
Como es de todos conocido, la violencia en la familia, por sus graves
consecuencias, es y ha sido motivo de preocupación e indignación en to-
das las naciones del mundo, entre ellas nuestro país, cobrando gran im-
portancia en los últimos años.
En nuestra legislación interna y, específicamente en la aplicable al
Distrito Federal, existen definiciones del concepto violencia familiar, una
contenida en el Código Civil (artículo 323 quarter), otra en la Ley de
Asistencia y Prevención de la Violencia Intrafamiliar, en su artículo 3o.,
y la señalada en el Código Penal (artículo 343 bis).
El Código Civil la define de la siguiente manera: “ Por violencia fa-
miliar se considera el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión
grave que se ejerce contra un miembro de la familia por otra integrante de
la misma, que atente contra su integridad física, psíquica o ambas, inde-
pendientemente del lugar en que se lleve a cabo y que puede producir o
no lesiones” .
El Código Penal por su parte establece que: “ por violencia familiar se
considera el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave
que se ejerce en contra de un miembro de la familia, por otro integrante
de la misma, contra su integridad física, psíquica o ambas, independiente-
mente de que pueda producir o no lesiones” .
Obsérvese que ambos Códigos, dentro de sus respectivas, esferas ma-
nejan el mismo concepto.
Para los efectos de la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia
Familiar, se entiende por violencia familiar:
Aquel acto de poder u omisión recurrente, intencional y cíclico, dirigido a

dominar, someter, controlar o agredir física, verbal, psicoemocional o se-
xualmente a cualquier miembro de la familia dentro o fuera del domicilio
familiar, que tenga alguna relación de parentesco por consanguinidad, ten-
gan o la hayan tenido por afinidad, civil, matrimonio, concubinato o man-
tengan una relación de hecho, y que tiene por efecto causar daño.
1 Proyecto de decreto que contiene el nuevo Codigo Penal para el Distrito Federal; “ Antece-
dentes” realizados por el Partido Revolucionario Institucional.
VIOLENCIA FAMILIAR. CÓDIGO PENAL VIGENTE 329
La historia de la violencia doméstica como lo he afirmado en otros

foros y en el comentario realizado a la Ley de Asistencia y Prevención de
la Violencia Intrafamiliar,2 es el silencio y el encubrimiento; así, ha sido
confinada al ámbito de lo privado, y no pocas veces confundida con la
pasión o el ejercicio de un derecho. Lo que ratificaba la conceptualiza-
ción como objetos susceptibles de propiedad a quienes eran más vulnera-
bles en la sociedad, como mujeres, niños y ancianos entre otros, y que
sufren directamente este tipo de violencia.
Como consecuencia se puede afirmar que la violencia familiar, de
acuerdo con distinguidos estudiosos de la materia, surge en el seno mis-
mo de la familia, donde se incuba el abuso del poder del fuerte contra el
débil. Ésta se presenta bajo diversas modalidades ataques, amenazas ver-
bales, el abandono que pone en peligro la salud y la integridad, golpes,
formas de agresión que producen lesiones física y psicológicas y en oca-
siones la muerte misma y ataque sexual entre otros. Por eso, en la familia
debemos buscar la causa de este problema que tanto afecta a la comuni-
dad, ya que es en ella donde los seres humanos se desarrollan, crecen y
estructuran emocionalmente.
Para desarrollar el tema nos gustaría abordar por principio la “ Ley de
Asistencia y Prevención de la Violencia Intrafamiliar para el Distrito Fe-
deral” , hoy “ Familiar” , que surge en el año de 1996 y se modifica en
1998, y, la cual viene a regular la asistencia y prevención del fenómeno,
planteando soluciones y alternativas inmediatas a un problema que reper-
cute no sólo en el ámbito personal, sino que se encuentra asociado con
conflictos macrosociales como las adicciones, además de ser un impor-
tante factor criminógeno.
El camino que llevó a la aprobación de esta Ley no sólo representó
una discusión jurídica, sino ideológica, circunscrita a las teorías de géne-
ro. De tal suerte que su aprobación y publicación es, sin lugar a dudas, un
acontecimiento jurídico e histórico de gran impacto sociopolítico para la
sociedad mexicana.
La Ley tiene en sí un importante valor, porque atiende a la etiología
de estos problemas sociales; sin embargo, en un análisis más profundo,
podemos apreciar que, desde la estructura de la misma, se concluye que
su promulgación establece una posición clara y precisa del Estado mexi-
2 Ley de Asistencia y Prevencion de la Violencia Familiar, Asamblea de Representantes del

Distrito Federal, I Legislatura, septiembre de 1996.
cano sobre el fenómeno de la violencia doméstica, con una auténtica de-

claratoria de no complicidad con las prácticas de violencia en el hogar,
máxime, cuando la violencia familiar ha sido vista como natural e inhe-
rente a las relaciones humanas y no como un fenómeno asociado al con-
trol, al dominio y al poder.
El poder no sólo visto desde la perspectiva macropolítica, sino a par-
tir de la construcción y génesis misma del poder que se da entre los indi-
viduos, quienes a partir de lo cotidiano construyen la sociedad y estable-
cen esquemas de relaciones desiguales y antidemocráticas.
La promulgación de la Ley lleva a un concepto diverso de política,
más cercano a la definición de Kate Millent, al incluir la genealogía y las
actitudes personales en los diversos tipos de maltrato, donde lo personal
ya no cae en el ámbito privado, sino que trasciende a lo social; convir-
tiéndonos a todos y cada uno, además de actores sociales, en actores polí-
ticos.
Con esta primera Ley en México, el Estado condena la violencia fa-
miliar y sanciona las formas de control de dominio de unos sujetos sobre
otros, mediante los diversos tipos de violencia, como se desprende de su
definición global.
En este contexto, llama la atención la amplitud de relaciones que con-
templa la definición de violencia intrafamiliar y donde justamente ésta se
representa. Así, se han incluido las relaciones de una apreciación de la
realidad social, que nos ubica en el contexto de los vínculos actuales, los
cuales, independientemente de su constitución jurídica, deben tener pro-
tección necesaria ante eventos de violencia doméstica.
La Ley también hace referencia al tipo de asistencia que se debe pres-
tar a quienes son víctimas o receptores de la violencia familiar, y hace
hincapié en quienes generan dicha violencia, señalando que la asistencia
no debe tener prejuicios de género ni contar con patrones estereotipados
de comportamiento, ni basarse en conceptos de inferioridad o subordina-
ción, que son los argumentos ideológicos que justifican el ejercicio de la
violencia en la familia.
Independientemente de que el espíritu de la Ley, es crear un concurso
de acciones que ataque de manera frontal la violencia, mediante la crea-
ción de un Consejo de Atención y Prevención de la Violencia Intrafami-
liar, impone obligaciones al Registro Civil, al cuerpo de defensores de
oficio, así como a los cuerpos policiacos, en el sentido de contar con una
especialización sobre estos tópicos, y como una participación decidida en
la atención del fenómeno, lo cual se complementa con la obligación en el

ámbito de los servicios de salud del Distrito Federal, no sólo de dar a co-
nocer el contenido de la Ley, sino de detectar los eventos de violencia.
Sin embargo, la parte más importante y, medular de la Ley se refiere
a los procedimientos conciliatorios y de amigable composición, como al-
ternativas de solución, que se complementan con las infracciones y san-
ciones que la Ley impone.
En el caso de la amigable composición o arbitraje, se establece un
mecanismo de justicia que bien puede ser mucho más expedito que otras
vías, como la civil o la penal, que tampoco están excluidas con la aplica-
ción de esta Ley preventiva. Aquí, las partes pueden someter su contro-
versia y obtener un laudo o resolución sobre su conflicto que no desgaste
a las instancias señaladas.
En virtud de tales antecedentes y con el fin de brindar una atención
integral al fenómeno de la violencia familiar en México, se han llevado a
cabo a instancia de organismos gubernamentales, no gubernamentales y
de la sociedad civil, entre otros, diversas reformas, adiciones y modifica-
ciones a nuestras leyes, en conjunto con los tratados internacionales que
México ha suscrito en la materia, y que lo obligan a legislar de conformi-
dad con el artículo 133 Constitucional. Entre ellos destacan la Conferen-
cia de México en 1975, la convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, emitida por las Naciones Uni-
das en 1979; la Conferencia Mundial de Copenhague en 1980, la Confe-
rencia de Nairobi en 1985, la Convención de los Derechos del Niño en
1989, La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mu-
jer en 1993, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convencion de BELEM do Par,
adoptada por la OEA en 1994, la Cuarta Conferencia Sobre la Mujer o
Conferencia de Beijing en 1995, instrumentos todos, que en síntesis, con-
sideran que la violencia contra los sectores vulnerables representa una
violación a los derechos humanos.
En el ámbito del derecho penal y considerando la gravedad del pro-
blema que representan estas conductas en el núcleo de convivencia, se
plantea la necesidad de un nuevo Código Penal, estableciendo como pun-
to de partida el artículo 4o. constitucional que dispone:
El varón y la mujer son iguales ante la ley; ésta protegerá la organización
de desarrollo de la familia; los ascendientes, tutores o custodios tienen el
deber de preservar los derechos de alimentación, salud, educación y sano
esparcimiento para su desarrollo integral. La ley determinará los apoyos a

la protección de los menores a cargo de las instituciones públicas.
En congruencia con lo anterior, recientes adiciones al artículo 20

apartado “ B” disponen en términos generales “ el derecho de la víctima u
ofendido por algún delito para recibir asesoría jurídica, a que se satisfaga
la reparación del daño cuando proceda a coadyuvar con el Ministerio Pú-
blico, a que se le preste la atención médica de urgencia cuando lo requie-
ra, y las demás que señalen las leyes” .
Por otra parte, no podemos soslayar que en la legislación civil tam-
bién se han registrado grandes avances en materia de violencia familiar,
dándose como consecuencia modificaciones y adiciones que establecen el
concepto de la misma, incluyéndola por primera vez como causal de di-
vorcio y para la perdida de la patria potestad, a la vez que protegen y
hacen respetar el derecho de convivencia familiar; además de señalar que
los integrantes de la familia deben desarrollarse en un ambiente de respe-
to a su integridad física y psíquica, evitando pretextos formativos o edu-
cativos para inferir alguna forma de maltrato.
La legislación penal no podía rezagarse en tan importante tema, por
lo que en el Código Penal para el Distrito Federal, en materia del fuero
común vigente, se tipifica la violencia familiar como delito, definiendo el
artículo 343 bis qué se entiende por violencia familiar; reglamentando
asimismo en su título XV los delitos contra la libertad y el normal desa-
rrollo psicosexual, artículos 260, 261, 262, 265, 265 bis, 266 (abuso sexual,
estupro, violación), ilícitos que se dan, en la mayoría de los casos, dentro
del seno familiar, repercutiendo como un tipo de violencia doméstica.
Como consecuencia, el Código de Procedimientos Penales, en su artículo
9o., establece todo un conjunto de derechos de las víctimas en la averi-
guación previa y ante el proceso, según corresponda.
Aunado a lo anterior es de destacarse también que la Secretaría de
Salud elaboró una norma oficial que:
establece los criterios para la atención médica de la violencia familiar, ins-

trumento que servirá para que en toda forma de atención que presten los
médicos del sector salud, se tenga cuidado de identificar indicios o situacio-
nes ostensibles de violencia, presumiblemente derivada de las relaciones
familiares, y que se haga del conocimiento de la autoridad correspondiente.3
3 Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999. Prestacion de Servicios de Salud. Criterios

para la Atención Médica de Violencia Familiar.
No podemos dejar de mencionar los programas nacionales contra la

violencia familiar, operados por el Instituto Nacional de la Mujer, cuyo
objetivo principal es el de “ prevenir y erradicar la violencia contra las
mujeres, así como el de fortalecer a la familia como ámbito de promoción
de la igualdad de derechos, destacando además acciones prioritarias cuyo
cumplimiento implica la toma de medidas en contra de la violencia intra-
familiar” .
Actualmente, y debido a la gran demanda ciudadana, se presenta un
nuevo proyecto de Código Penal que contiene modificaciones y adiciones
a los artículos 343 bis, 343 ter y 343 quater del citado código vigente,
relacionados con la violencia familiar.
Como lo señala acertadamente Marco Antonio Díaz de León en su
libro Delincuencia intrafamiliar y delitos contra derechos de autor, “ el
código vigente señala el concepto y las calificativas de la violencia, des-
tacando el abuso del poder por parte de alguno de los miembros de la
familia en contra de los demás” .
Al referirnos al proyecto en cuestión hablaremos de las reformas pre-
sentadas por los legisladores de manera comparativa a fin de establecer
las diferencias o aportaciones que existen entre uno y otro.
Cabe mencionar que, en su contenido, el nuevo proyecto no sufrió
cambios sustanciales, sino que se le hicieron modificaciones y adiciones,
observándose de manera general un ajuste o reacomodo de los artículos
343 bis, 343 ter, y 343 quater vigentes, a los artículos 200-202 del proyec-
to mencionado. En el nuevo Código destaca que su penalidad es la misma.
Se establece como novedad, en los artículos 200 y 201: “ la pérdida
de los derechos que tenga respecto a las víctimas, incluidos los de carácter
sucesorio, y en su caso a juicio del juez” . El cambio opera en el artículo
343 bis que sólo dispone la pérdida del derecho “ a la pensión alimenti-
cia” ; observándose por lo mismo que se amplía la protección de derechos
en beneficio de la víctima de la violencia familiar.
El artículo 200, en su fracción primera, dispone también como nove-
dad el presupuesto de que “ haga uso de medios físicos o psicoemociona-
les contra la integridad de un miembro de la familia u omita evitarlos,
independientemente de que se produzcan lesiones” .
En esta fracción, el legislador cambió los términos “ fuerza física y
moral” por medios “ físicos o psicoemocionales” , que abarcan toda la
gama de objetos materiales, sentimientos y actitudes con los que se puede
agredir o dañar a la víctima de lo que resulta una redacción del párrafo

más técnica.
En el proyecto que se analiza, se elimina la reincidencia, y aunque no
somos partidarios de incrementar las penas para resolver los problemas
que se suscitan en la familia, al respecto sugerimos que se debe reconsi-
derar dicha supresión, toda vez que estas conductas delictivas son reitera-
tivas y, al restablecerse en el texto la reincidencia, se contribuiría a que el
agresor desista de en su comisión.
El artículo 201 (equiparación de la violencia familiar) viene a refor-
zar al artículo 200 pues dispone la misma sanción al que cometa violencia
familiar en contra de la persona que se encuentra unida fuera de matrimo-
nio. Los anteriores artículos se encuentran relacionados con el artículo
343 ter vigente, en cual se omitió la última parte que señala “ siempre y
cuando el agresor y el ofendido convivan o hayan convivido en la misma
casa” , advirtiéndose que esta misma circunstancia está implícita ya en la
primera parte del artículo 201.
El artículo 202 suple el concepto de “ probable responsable” por el de
“ inculpado” , término apropiado según lo explica Díaz de León, al señalar
que este concepto abarca tanto al individuo procesado como al sujeto en
la averiguación previa.
En el mismo artículo también se añade “ y solicitará a la autoridad
administrativa o judicial, según el caso, la aplicación de las medidas o
sanciones” , apreciándose que al hacer referencia a que dicha solicitud se
hará a la autoridad administrativa o judicial, el Ministerio Público actúa
de acuerdo con el artículo 21 constitucional, que le concede facultades de
investigación y persecución del delito; por lo que se concluye que este
proyecto de Código presentado por los legisladores (una vez perfecciona-
do) y las demás leyes en la materia respaldadas también por los organis-
mos internacionales y nacionales, deberán ser aplicadas y cumplimenta-
das a efecto de erradicar la violencia familiar.
Por otra parte y respecto a este tema, la Procuraduría General de Jus-
ticia del Distrito Federal, profundamente preocupada por no afectar en su
conjunto a los sectores más vulnerables de la sociedad, y teniendo como
base los antecedentes señalados, actuó y actúa con una gran sensibilidad
ante este problema, que en el fondo es de orden social, ya que como lo
hemos afirmado anteriormente, confluyen en su generación factores de
formación cultural, de niveles de ingreso económico, y de desajustes en
las políticas sociales del Estado.
Por eso, la Subprocuraduría de Atención a Víctimas del Delito y Ser-

vicios a la Comunidad, a mi cargo, a través de sus Direcciones Generales
de Atención a Víctimas del Delito y de Servicios a la Comunidad, así
como de sus respectivos centros de atención, CAVI, CIVA, CAPEA,
CTA, CARIVA Y ADEVI, mismos que conforman el Sistema de Auxilio
a Víctimas, brindan sus servicios de orientación, asesoría y apoyo a vícti-
mas de delito, principalmente a las víctimas de delitos sexuales y a gru-
pos vulnerables, a la vez que establecen programas y acciones tendientes
a la prevención y combate a la violencia familiar, con el objeto de preser-
var la unidad de los vínculos familiares y proporcionando atención inte-
gral a las víctimas de los desajustes en estas relaciones, así como para
obtener la reparación del daño material o moral causado.
En virtud de lo anterior, la Dirección General de Atención a Víctimas
del Delito ha diseñado políticas específicas y programas encaminados a
otorgar una atención integral a las víctimas u ofendidos por el delito.
Estos programas, actualmente en desarrollo, han despertado un inte-
rés social en pro del beneficio a las víctimas, es por ello que en nuestros
centros, principalmente el CAVI, se presta auxilio integral a las víctimas
de violencia doméstica a través de atención médica, jurídica, psicológica
y social, asesoría sobre sus derechos y alternativas legales, además de
proporcionar psicoterapia individual o en grupo, con el objeto de erradi-
car el problema.
La violencia doméstica es abordada en el CAVI desde una perspecti-
va de género, ya que cerca del 86% de las víctimas que se atienden son
mujeres (niñas, adultas y adultas mayores), sin descuidar la atención de
otras víctimas del género masculino, principalmente menores y adultos
mayores. 4
Esto nos permite enfocar, analizar y comprender las características
que definen a mujeres y hombres de manera específica, así como sus se-
mejanzas y sus diferencias, y se analizan las posibilidades vitales de unos
y otras, el sentido de sus vidas, sus expectativas y oportunidades, las
complejas y diversas relaciones sociales que se dan entre ambos géneros,
así como los conflictos institucionales y cotidianos que deben encarar, y
las múltiples maneras en que lo hacen.
A efecto de atender la violencia familiar desde el punto de vista de
generador, el Centro de atención Victimológica y de Apoyo Operativo
4 Fuente: Dirección General de Atención a Víctimas (CAVI) 2001.

(CIVA), a través de sus programas de trabajo, maneja con gran éxito un

modelo de atención psicológica a personas generadoras de violencia fa-
miliar, incluyendo a generadores que han sido sentenciados a recibir psi-
coterapia especializada. Actualmente este centro brinda atención medica,
psicológica y social, así como asesoría jurídica para desarticular los fac-
tores de violencia dentro de la familia.
Estamos convencidos que la violencia familiar, a pesar de ser uno de
los fenómenos más difíciles de enfrentar, puede prevenirse, y para ello es
necesario que el Estado y la sociedad consoliden sus esfuerzos para que
las leyes se complementen, garantizando así una vida digna, y que se
erradique este problema que tanto lastima a la sociedad, para que la vía
penal sea la última opción para solucionar este conflicto.
COMENTARIOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS
AMBIENTALES EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
Marco Antonio BESARES ESCOBAR*
SUMARIO: I. Política criminal ambiental. II. Interés difuso y

denuncia popular. III. La exposición de motivos del nuevo
Código. IV. El título y su denominación. V. Ley penal en blanco.
VI. Modalidad culposa. VII. Derecho penal ambiental de resul-
tado. VIII. Comentarios específicos por artículos. IX. Conclu-
siones.
I. POLÍTICA CRIMINAL AMBIENTAL
Las grandes metrópolis no sólo son el ecosistema artificial donde se arti-

cula y se manifiesta la vida cotidiana de la sociedad, sino también la ex-
presión de la irracionalidad del modelo de progreso económico y social
prevaleciente. Por ello, estas ciudades son sedes del aprovechamiento in-
tensivo de los recursos naturales, así como de la degradación acelerada
del ambiente.
La ciudad de México, ubicada en el Distrito Federal, el cual ocupa
una superficie de 1,547 km2, tiene aproximadamente más de 2 millones
de viviendas, alrededor de 130 mil establecimientos industriales y de ser-
vicios, y más 3 y medio millones de automotores, que en conjunto gene-
ran la mayor parte de la contaminación atmosférica y de desechos. Su de-
sarrollado urbano desordenado ha provocado el agotamiento de mantos
freáticos y la afectación de importantes áreas boscosas cercanas. La con-
taminación del aire excede con frecuencia los parámetros de salud, como
en el caso del ozono. Las aguas negras y afluentes industriales son des-
cargadas con mínimo o ningún tratamiento. El acceso seguro a agua pota-
ble es cada vez más crítico.
* Profesor del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
337
338 MARCO ANTONIO BESARES ESCOBAR
Ante este panorama no cabe duda que existe una crisis ambiental1 en
esta urbe, lo que ha merecido la atención del gobierno tanto federal como
local, y en la cual el derecho y en particular el derecho penal ambiental se
han convertido en un instrumento importante de las políticas de protec-
ción ambiental. Determinación algo discutible, en cuanto su necesaria in-
tervención, en virtud de que es evidente que las causas económicas y so-
ciales de este problema son las que se deben atacar desde otros ángulos y
no sólo desde lo criminal. Desde luego, coincidimos con la opinión de
que no es conveniente hacer uso excesivo del derecho penal para intentar
solucionar problemas ambientales que tienen causas diversas, y además
cuando no se han agotado soluciones más acordes con la filosofía de una
sociedad democrática y participativa.2
Sin embargo, interesarse en el derecho penal ambiental como una de
la alternativas de política criminal moderna, no significa postular la gene-
ración de una innumerable cantidad de normas punitivas ambientales,
sino en alguna medida, estudiar la evolución de la legislación nacional a
partir de las recomendaciones de diversos foros internacionales3 promovi-
dos por la ONU, y la tendencia internacional actual de aplicar normas pe-
nales para algunos comportamientos verdaderamente graves contra el am-
biente.
Por otro lado, es una realidad que dentro de uno de los sectores de la
política pública encaminada a la protección del ambiente en el Distrito
Federal, está un sector que supone algunos criterios de política criminal
ambiental, que se concreta en la forma que se define el sistema especiali-
zado de justicia penal en este rubro y en el Código Penal recientemente
aprobado.
1 En este orden de ideas no se justifica acudir al recurso del discurso preventivo o al de la falsa
cautela en el uso de medidas represivas, si con ello se generan espacios de impunidad al renunciar al
uso de instrumentos de la política criminal para la protección del ambiente
2 Herzog, Félix, “ Algunos riesgos del derecho penal de riesgo” , Revista penal, núm. 4, Praxis,
España, 1999, p. 57. “ El derecho penal de riesgo no crea paz social alguna. Tan sólo alimenta ilusio-
nes sobre las funciones sociales de orden del derecho penal. Además borra las fronteras entre el dere-
cho penal y derecho de policía. Tiene igual una tendencia al totalitarismo. Pero el control social total
mediante el derecho penal no se puede implantar y afecta la autointegración social. Los riesgos del
derecho penal de riesgo para la función de garantía del derecho penal son inmensos. Dejemos pues,
de lado el derecho penal de riesgo pero no olvidemos los riesgos de nuestra sociedad. Reflexionemos
sobre alternativas de control social y regulación más allá del derecho penal. Para proteger el derecho
penal como última ratio del control social y reforzar la creatividad colectiva en la superación de las
crisis” .
3 Foros de la ONU sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente de La Habana,
Cuba en 1990 y el Cairo en 1995.
COMENTARIOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS AMBIENTALES 339
En relación con la antes expuesto, Mari Beloff, en su trabajo Linea-

mientos para una política criminal ecológica, propone, interpretando a
Zipf:
Entender por política criminal a aquella rama, dentro del conjunto de polí-
ticas del Estado, que se dedica a conocer, prever, controlar y contener el
fenómeno de la criminalidad. Más precisamente, y ya en relación con la
materia ecológica, la política criminal se referirá al ámbito comprendido
por una clara determinación del cometido y la función de la justicia crimi-
nal, un consiguiente diseño de un modelo de regulación en este campo y
una decisión fundamental sobre este, su configuración y realización practi-
cas en virtud de esa función-previamente definida y su permanente revisión
en orden a las posibilidades de mejorarlo.
En este contexto, el gobierno del Distrito Federal ha constituido órga-

nos administrativos y judiciales encargados de la aplicación de la norma-
tividad penal ambiental, como la Secretaría de Medio Ambiente, la Pro-
curaduría Ambiental, la Procuraduría General de Justicia del D. F. y
finalmente el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Por otro lado, debemos tener presente que la materia ambiental es
concurrente, pues existe tanto normatividad federal como local que regula
la materia, y existen normas ambientales aplicables a todo el país, además
de las diversas disposiciones que cada entidad federativa aplique, deriva-
das de su propia legislatura local, de sus reglamentos y demás normas
emanadas de autoridades locales. En el derecho penal ambiental cobra es-
pecial importancia la competencia, pues hay fiscalías especializadas en
delitos ambientales, de la Procuraduría General de la República (ámbito
federal), a la par que en diversos códigos penales locales existan delitos
ambientales, de los cuales conocerán los Ministerios Públicos dependien-
tes de las procuradurías generales de justicia estatales respectivas (ámbito
local). El conflicto de competencias puede suscitarse cuando una misma
conducta esté prevista como un delito ambiental en el título vigesimo-
quinto del Código Penal federal y también como un delito local, en algu-
na entidad federativa. Lo anterior, es conveniente recordarlo para el análi-
sis de este rubro en el código penal para el Distrito Federal.
El nuevo Código Penal para el Distrito Federal incluyó en un título
específico un catalogo de tipos penales ambientales, los cuales nos encar-
garemos de describir.
II. INTERÉS DIFUSO Y DENUNCIA POPULAR
Antes de hacer los comentarios específicos al contenido sustantivo

del Código Penal del Distrito Federal, debemos recomendar que para
una adecuada interpretación del mismo, se deberá tener en cuenta su es-
trecha vinculación con la Ley Ambiental aprobada en 1999 por al Asam-
blea Legislativa. Este ordenamiento ambiental, que es la ley marco de la
materia en el Distrito Federal, define el ecocidio como la conducta dolo-
sa4 determinada por las normas penales, consistente en causar un daño
grave5 al ambiente por la emisión de contaminantes, la realización de ac-
tividades riesgosas o la afectación de recursos naturales, en contraven-
ción a lo dispuesto en la presente ley o en las normas oficiales ambienta-
les mexicanas.6
La Ley Ambiental, en el capítulo VII, denominado “ De los delitos
ambientales” ,7 en particular en el articulo 225, señala que en aquellos ca-
sos en que, como resultado del ejercicio de sus atribuciones, la autoridad
ambiental tenga conocimiento de actos u omisiones que pudieran consti-
tuir delitos conforme a lo previsto en la legislación penal aplicable, for-
mulará ante el Ministerio Público la denuncia correspondiente. Sin em-
bargo, como un reconocimiento a que el bien jurídico protegido en estos
casos tiene el carácter de bien jurídico colectivo o supraindividual o tam-
bién llamado interés difuso, está prevista la denuncia popular para la pro-
cedencia del ejercicio de la acción penal, ya que toda persona8 podrá pre-
sentar directamente las denuncias penales que correspondan a los delitos
en contra del ambiente previstos en el Código Penal vigente.
4 En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal también se incluye la modalidad culposa
para algunos artículos.
5 El concepto de daño grave en materia ambiental que utiliza en legislador de la Ley Ambien-
tal, no es recogido por el legislador del Código Penal para el Distrito Federal, que si bien construye
los tipos penal con supuestos de daño no califica el tipo de daño.
6 La remisión a las normas oficiales mexicanas que en materia federal fue excluida con las
reformas públicas en febrero del presente año, también es excluida por el legislador en el nuevo Códi-
go Penal para el Distrito federal, que complementa los elementos normativos principalmente con el
contenido de las definiciones de la ley ambiental.
7 Aún se conserva como reminiscencia de la sección en donde se ubicaron los delitos ambien-
tales cuando era una ley penal especial, ya que trata aspectos procesales.
8 Principio de accionabilidad y legitimación procesal. Si todos los seres humanos son titulares
de un derecho sustantivo al medio ambiente adecuado, consecuentemente también lo son del derecho
a hacerlo efectivo, es decir, tienen el derecho de acción. Dicho en otras palabras, el primer requisito
es la existencia del derecho subjetivo seguida de la instrumentación de una vía jurídica que garantice
su ejercicio adecuado. Este principio se refiere a la necesidad de desarrollar un derecho procesal o
instrumental eficaz para la protección ambiental.
La Ley Ambiental del Distrito Federal reconoció la existencia de bie-

nes jurídicos difusos atendiendo a la distinción de individuales y en co-
lectivos o supraindividuales. Los primeros son fáciles de identificar y de
proteger penalmente, pues se trata de intereses, valores o derechos que
son ejercidos por una persona en lo individual y que afectan sólo a ésta,
mientras que en el caso de los segundos, se asevera que tienen un carácter
difuso,9 ante la imposibilidad de identificación del titular de los mismos
y, en consecuencia, ofrecen cierta dificultad en su protección. Por ello, se
contempla la posibilidad de accionar procesalmente a cualquier persona,
en virtud del interés legitimo de todos por la preservación del ambiente.
Por otro lado, en este mismo ordenamiento existe otra disposición de
carácter adjetivo en el artículo 226, el cual indica que la autoridad am-
biental proporcionará, en las materias de su competencia, los dictámenes
técnicos o periciales que le soliciten el Ministerio Público o las autorida-
des judiciales, con motivo de las denuncias presentadas por delitos en
contra del ambiente.
III. LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL NUEVO CÓDIGO
Para iniciar el análisis del contenido penal ambiental del código que
nos ocupa, nos remitos al texto de la exposición de motivos que dice:
Título vigesimoquinto, Delitos ambientales: la preservación del entorno na-

tural y los ecosistemas se contemplan en este nuevo Código Penal, por lo
tanto la destrucción, alteración y manipulación de aquéllos será sanciona-
da, previendo para este rubro que la reparación del daño y la imposición de
trabajo a favor de la comunidad consistan en realizar actividades de restau-
ración, preservación y en su caso, solventar los gastos necesarios para volver
las cosas al estado en que se encontraban antes de la comisión del ilícito.
El texto anterior demuestra distintas situaciones, la primera de ellas

es que el legislador no justifica correctamente el nuevo diseño del título
9 Berdugo Gómez, Ignacio. El medio ambiente como bien jurídico tutelado, Ensayos penales,
Universidad Autónoma de Sinaloa, México, 1994 p. 44. Político-criminalmente, porque se pone de
relieve la ausencia de utilización del derecho penal para la protección de intereses de gran relevancia
social, pero que justamente reflejan intereses antagónicos o intereses políticos y económicos impor-
tantes e influyentes en nuestras sociedades, y ahí se sitúan por ejemplo, la salud pública, los intereses
de los consumidores, el medio ambiente, la ordenación del territorio, lo intereses de los trabajadores,
el propio derecho de la competencia. Globalmente se utiliza para referirse a estos bienes jurídicos la
expresión de intereses difusos, o, mejor difundidos, debido al conocido trabajo de Sgubbi.
vigesimoquinto, el cual tiene una orientación distinta a la del mismo títu-

lo de los delitos ambientales del código todavía en vigor, contiene cam-
bios que son estructurales en el ámbito del tipo penal, y la segunda, es
que simplemente se refiere a la inclusión de la modalidad ecológica en
los casos de la reparación del daño y los trabajos a favor de la comunidad,
como la característica principal de las nueva regulación, cuando estos as-
pectos están contemplados en la actual legislación vigente, concretamente
en los artículos 421 y 423, y no son en tanto una innovación que merezca
resaltarse. Por otro lado en la exposición de motivos se refiere al pago de
gastos de restauración y en los artículos relativos a la reparación del daño
nada se regula al respecto.
En resumen, la exposición de motivos no explica la nueva fisonomía
de los delitos ambientales, además las razones expuestas en este campo,
no son congruentes con las características del nuevo modelo de regula-
ción de los delitos contra el ambiente.
IV. EL TÍTULO Y SU DENOMINACIÓN
En relación con la denominación del título y del capítulo respectivo,

conserva la denominación “ Delitos ambientales” que viene desde la ley
penal especial y no delitos contra el ambiente y la gestión ambiental,
como ya lo señala, con mayor precisión, el Código Penal federal. Además
se agregó la denominación de “ Alteración y daños al ambiente” , al capí-
tulo único, la cual no es muy afortunada, porque en el orden de los diver-
sos artículos no se observa este criterio diferenciador y el legislador optó
principalmente por el diseño de supuestos típicos de daño ambiental.
La técnica legislativa empleada en la confección de los tipos penales
ambientales, no observó, como sí lo hizo el legislador federal en las refor-
mas penales ambientales publicadas en febrero de 2002, una adecuada or-
denación de los delitos contra el ambiente, clasificándolos de acuerdo con
el bien jurídico ambiental específicamente protegido.10 El legislador de la
Asamblea del Distrito Federal ubicó en el mismo título un número mayor
de artículos que establecen más supuestos típicos que el anterior, y elimi-
nó de esta parte algunas conductas que estaban consideras como delitos
ambientales, como las invasiones a las áreas naturales protegidas y la ca-
10 El legislador federal ubicó los delitos en materia de las actividades tecnológicas, protección
de biodiversidad, bioseguridad y contra la gestión ambiental.
lificativa para los instigadores de estas conductas. Incluso mezcló delitos

forestales con delitos en materia de verificación vehicular en un mismo
precepto.
V. LEY PENAL EN BLANCO
En relación con este tema y según Cuello Contreras,11 la doctrina dis-

tingue entre ley penal en blanco en sentido amplio (toda remisión de la
ley penal a otra disposición normativa), y la ley penal en blanco en senti-
do estricto (para referirse a remisiones de la penal a normas de rango in-
ferior a ley, que es una característica generalizada de este tipo de regula-
ciones. El legislador del Distrito Federal optó, por prescindir de la
necesidad de considerar el tema de las autorizaciones administrativas, no
hace remisiones expresas a regulaciones de naturaleza administrativa
como reglamentos o normas oficiales mexicanas o de carácter técnico.
Construyó tipos penales con formulas generales que necesitaran de la
complementación de sus elementos normativos con las definiciones de la ley
ambiental para el Distrito Federal que define muchos de los términos pre-
vistos en el Código Penal en la materia. Aplicó una interpretación rígida
del principio de legalidad lo que significa una intención correcta en el
marco de la seguridad jurídica de los gobernados, sin embargo no se ente-
ró que en esta materia este tema requiere de un análisis y tratamiento es-
pecial.
VI. MODALIDAD CULPOSA
Siguiendo el criterio del numerus clausus, el nuevo Código Penal

para el Distrito Federal, en el capítulo segundo que se refiere a la punibi-
lidad de los delitos culposos, en especifico en el artículo 76, señala que en
los casos de delitos culposos se impondrá la cuarta parte de las penas y
medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo básico del delito doloso,
con excepción de aquellos para los que la ley señale una pena específica.
Además se impondrá, en su caso, suspensión o privación definitiva de de-
rechos para ejercer profesión, oficio, autorización, licencia o permiso. Es-
tablece también que siempre que al delito doloso corresponda sanción al-
11 Cuello Contreras, Joaquín, El derecho penal español. Curso de iniciación. Parte general.
Nociones introductorias teoría del delito, 2a. ed., Madrid, Civitas,1996, p. 36.
ternativa que incluya una pena no privativa de libertad, aprovechará esta

situación al responsable del delito culposo.
Regula que sólo se sancionarán como delitos culposos en materia am-
biental los siguientes: daño al ambiente, a que se refieren los artículos
343, 345, 347, 348, 349 y 350. La selección anterior merece dos comenta-
rios; primero, se excluyen de la posibilidad culposa a los artículos 344 y
346, que regulan conductas relacionadas con el tráfico ilegal de especies
silvestres, los delitos en contra de bosques y vegetación natural y los rela-
cionados con el programa de verificación vehicular, y en segundo térmi-
no, no encuentro razón para incluir los artículos 348 y 349, los cuales no
contemplan tipos penales, sino que se refieren a la modalidad ambiental
de la reparación del daño y el trabajo a favor de la comunidad.
VII. DERECHO PENAL AMBIENTAL DE RESULTADO
Desde el punto de vista del resultado, los delitos normalmente se cla-

sifican como de lesión y de peligro. En el caso de los primeros, la afecta-
ción a un determinado objeto pertenece al tipo, como por ejemplo, la des-
trucción de la cosa inmueble en el daño en propiedad ajena. En el
segundo caso basta la realización típica que concrete el riesgo al objeto
protegido como bien o interés jurídico protegido, sin necesidad de la pro-
ducción de un resultado material.
En la actualidad comienza a prevalecer, en los ámbitos de la dogmáti-
ca y la legislación penal ambiental, el criterio de la configuración de los
llamados delitos de riesgo, esto en consideración a que por razones de
política criminal para un sector de la doctrina se imponen soluciones de esta
naturaleza, en virtud de que se establece que el modelo económico social
ha construido una sociedad que se caracteriza por el incremento de los
riesgos.12
En cuanto a los delitos llamados de riesgo, suelen a su vez clasificarse
en delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Se está en presencia
12 Paredes Castañon, José Manuel, Responsabilidad penal y nuevos riesgos el caso de los deli-
tos contra el medio ambiente, Actualidad Penal, 1997. En apuntes de los VI cursos de posgrado de la
Universidad de Salamanca. España. 1999. p. 217. “ El fenómeno tiene, ciertamente, muy diversas
causas. No obstante, me interesa ahora destacar una de ellas: que, tal y como U. Beck ha puesto de
manifiesto las sociedades capitalistas desarrolladas se configuran cada vez más como autenticas socieda-
des de riesgo, en las que las implicaciones y consumo cobran entidad propia y amenazan en forma
masiva a los ciudadanos. Piénsese tan sólo en lo que sucede ya o puede llegar a suceder en materia de
tráfico rodado, consumo de productos peligrosos, biotecnología y degradación ambiental” .
de los primeros cuando se exige, para la concreción típica, la demostra-

ción, caso por caso, de que efectivamente se ha dado la situación de peligro;
se identifican los de riesgo abstracto cuando el delito, como tal, representa
la específica puesta en peligro de bienes jurídicos. Para la penalidad, es
innecesario que se demuestre la situación particular de peligro.13
Esta nueva corriente dogmática ha construido particularmente el
campo del derecho penal ambiental un gran debate sobre el uso de la téc-
nica del peligro abstracto como una fórmula adecuada para la protección
de los bienes jurídicos ambientales, incluso algunos más moderados han
defendido la opción del riesgo concreto como una solución más cercana a
la seguridad jurídica de los gobernados.
La cuestión anterior pasa inadvertida para el legislador del D. F., que
omite explicar este importante tema, no obstante que el código hasta la
fecha vigente14 sí contempla algunas hipótesis de peligro las cuales elimi-
nó en el nuevo Código. En la construcción de la mayoría de los tipos pe-
nales se optó por formulas de delitos de daño o resultado. Lo anterior pre-
sentará en su oportunidad procesal, la dificultad para construir la prueba
ambiental, en virtud de la necesidad de demostrar la relación de causali-
dad normalmente difusa en los caso de los delitos ambientales.
VIII. COMENTARIOS ESPECÍFICOS POR ARTÍCULOS
Artículo 343. Se le impondrán de dos a seis años de prisión y de cien

a quinientos días multa, al que:
I. Deteriore áreas naturales protegidas o el ecosistema del suelo de
conservación.
13 Cornelie Waling. “ La criminalidad medioambiental en el ámbito del derecho penal general,
la responsabilidad de las personas jurídicas y sus representantes la necesidad de definir limites” , Cua-
dernos de Política Criminal, Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense de
Madrid, núm. 62, EDERSA, Madrid, 1997, p. 511. “ Los escasos delitos medio-ambientales de grave-
dad, recogidos en el Código Penal Holandés, se configuran como delitos de peligro concreto. Sin
embargo, la mayoría de los delitos medio-ambientales constituyen delitos de peligro abstracto y se
hallan en las legislaciones penales especiales. Estas leyes contienen rasgos generales. Las regulacio-
nes en detalle corren por cuenta de las autoridades administrativas, resultando sancionable la contra-
vención de los mismos. Así, en Holanda la definición legal del atentado medioambiental rara vez
exige daño o peligro actual para el medio ambiente. Este sistema legal posibilita la intervención pú-
blica antes de que se genere el daño o peligro de presente. Asimismo, facilita la tarea del Ministerio
Público. Al definirse una ofensa como de peligro abstracto, no es preciso probar el vínculo causal
entre el acto y el daño o riesgo medio-ambiental” .
14 El Código Penal que comentamos como nuevo esta aprobado y su entrada en vigencia está
pendiente por la publicación del mismo.
Las penas anteriores se duplicarán si el deterioro es ocasionado por

personas cuya actividad quienes su actividad es la exploración, explota-
ción o manejo de minerales o de cualquier depósito del subsuelo.
La punibilidad se reduce en la pena privativa de libertad de acuerdo
con lo previsto en el Código aún vigente, que contempla de tres a ocho
años de prisión pasa a dos a seis años, y la pena económica también dis-
minuye de una multa de mil a veinte mil días multa, pasa a cien a qui-
nientos días multa.
Sin embargo se duplica la pena, que sería entonces de cuatro a doce
años, cuando la calidad específica del sujeto activo sea de personas que
dediquen a la exploración, explotación, manejo de minerales o de cual-
quiera deposito de subsuelo. Por lo que se refiere al diseño de tipo penal
del artículo analizado, se opta por una fórmula de un tipo abierto y ya no
se hace necesario probar que se hizo sin la autorización correspondiente.
Artículo 344. Se le impondrán de tres a nueve años de prisión y de
doscientos a mil días multa, a quien trafique con una o más especies o
subespecies silvestres de flora o fauna terrestre o acuática en peligro de
extinción, amenazadas o sujetas a protección especial.
Este artículo, que regula el delito de tráfico ilegal de especies o su-
bespecies silvestres, aumenta la pena de tres a nueve años, sin embargo
este precepto presenta un problema de conflicto de competencias con el
ámbito federal, en virtud de que la protección de la biodiversidad, la apli-
cación de las normas internacionales (CITES)15 y de la Norma Oficial
Mexicana, corresponden a la Procuraduría General de la Republica, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 420 del Código Penal federal, en
virtud de que la protección de los ejemplares de la flora y la fauna que
tienen la calidad de especies en peligro de extinción, amenazadas o suje-
tas a protección especial, es competencia federal, de acuerdo con la
LGEEPA y la Ley General de Vida Silvestre.
Artículo 345. Se impondrán de dos a seis años de prisión y de qui-
nientos a dos mil días multa, al que:
I. Genere o descargue materia o energía, en cualquier cantidad, esta-
do físico o forma, que al incorporarse, acumularse o actuar en los seres
15 El 3 de marzo de 1963, se adoptó en la ciudad de Washington, D.C., la Convención sobre el

Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, aprobada por la Cáma-
ra de Senadores del H. Congreso de la Unión, el 18 de junio de 1991, según decreto publicado en el
DOF, se promulgó el decreto, el 3 de febrero de 1992.
vivos, en la atmósfera, agua, suelo, subsuelo o cualquier elemento natu-

ral, afecte negativamente su composición o condición natural.
II. Contamine o destruya la calidad del suelo, áreas verdes en suelo
urbano, humedales, áreas naturales protegidas, suelos de conservación o
aguas en cualquier cuerpo de agua.
III. Emita gases, humos, vapores o polvos de origen antropogénico
que dañen a la salud humana, fauna, flora, recursos naturales, ecosistemas
o la atmósfera.
IV. Descargue, deposite o infiltre aguas residuales sin su previo trata-
miento, líquidos químicos o bioquímicos.
V. Descargue o deposite desechos u otras sustancias o materiales
contaminantes, residuos sólidos o industriales en los suelos de conserva-
ción, áreas naturales protegidas, barrancas, áreas verdes en suelo urbano,
o en cualquier cuerpo de agua, que dañen la salud humana, flora, fauna,
recursos naturales o los ecosistemas.
VI. Genere emisiones de energía térmica o lumínica, olores, ruidos o
vibraciones que dañen la salud pública, flora, fauna o los ecosistemas.
El artículo 345 contempla una punibilidad de dos a seis años para una
serie de conductas que tiene que ver con la regulación de las actividades
industriales contaminantes, y supone que éstas provengan de fuentes fijas
y móviles que no sean de carácter federal, contempla hipótesis de resulta-
do en el caso de las distintas fracciones por lo que en la practica tendrá un
grado importante de dificultad su comprobación, estas actividades en la
legislación de muchos países contempla hipótesis de riesgo, incluso la nues-
tra en el ámbito federal.
Artículo 346. Se le impondrán de tres a nueve años de prisión y de
mil a cinco mil días multa, al que:
I. Desmonte o destruya la vegetación natural; corte, arranque, derribe
o tale árboles; realice aprovechamiento de recursos forestales o haga
cambios de uso de suelo en suelos de conservación, áreas naturales prote-
gidas o áreas verdes en suelo urbano.
II. Ocasione incendios en bosques, parques, áreas forestales, áreas na-
turales protegidas, suelos de conservación, barrancas y áreas verdes en
suelo urbano.
III. Realice el cambio provisional de aditamentos o equipos de vehí-
culos automotores, especialmente de convertidores catalíticos, motores o
cristales, con el solo objeto de obtener los certificados de verificación
aprobatoria de emisiones.
IV. Opere o altere en forma indebida equipos o programas de cómpu-

to utilizados para la verificación vehicular.
No existe una adecuada ordenación de las conductas de acuerdo al
bien jurídico protegido, como hubiera sido deseable, tal como se hizo en
materia federal. El artículo 346 plantea un incremento de la pena de tres a
nueve años de prisión y de mil a cinco mil días multa, que busca la pro-
tección de bosques, vegetación natural. Desde luego, en su aplicación po-
dría presentar un problema de conflicto de competencia con los delitos
forestales federales, las conductas posibles de perseguir son las conductas
de delitos forestales en zonas de jurisdicción del gobierno del Distrito Fe-
deral.
En la fracción III del artículo 346 regula conductas en materia verifi-
cación vehicular y en la fracción IV se regula comportamientos relaciona-
dos con los equipos o programas de cómputos utilizados para la verifica-
ción vehicular. Si se analizan los supuestos del artículo 414 del Código
Penal para el Distrito Federal vigente, se reproduce los textos íntegros de
estos supuestos. En estos casos se sanciona penalmente a quienes en los
llamados “ verificentros” pretendan actuar ilícitamente, lo cual resulta
plausible, pues adicionalmente de las medidas administrativas a que se
harían merecedores estos sujetos, se les podrá imponer una pena.
Artículo 347. Se impondrán de tres a ocho años de prisión y de mil a
diez mil días multa a los empresarios o industriales y sus administradores,
que a sabiendas:
I. Omitan el empleo de los equipos anticontaminantes en empresas,
industrias o fuentes móviles, que generen contaminantes.
II. No instalen o no utilicen adecuadamente las plantas de tratamiento
de aguas residuales y no reutilicen las aguas tratadas.
III. No manejen adecuadamente los residuos producidos o residuos
industriales no peligrosos.
Estas sanciones se impondrán con independencia de las que resulten
aplicables a las personas morales.
El artículo 347 mantiene la punibilidad aún vigente, pero regula con-
ductas orientadas en contra de sujetos activos específicos como los em-
presarios o industriales o sus administradores y exigiendo el elemento
subjetivo específico de que a sabiendas, omitan el empleo de equipos an-
ticontaminantes, no instalen o utilicen plantas de tratamiento, indebido
manejo de residuos no peligrosos.
En este artículo se puede deducir la existencia de una hipótesis de pe-

ligro en el caso de la no instalación de plantas de tratamiento, es decir el
delito se concreta con el solo hecho de no instalar las aguas de tratamien-
to, independientemente de su uso. Esto en el caso que se interprete que el
calificativo adecuamente corresponde al núcleo de la conducta del otro
supuesto que es no utilizar las plantas de tratamiento.
En la parte final de este artículo, se menciona que tienen naturaleza
de sanción penal las consecuencias jurídicas a las personas morales que
sirvan o intervengan en la comisión de estas conductas delictivas. Las
consecuencias jurídicas accesorias para las personas morales son: suspen-
sión por un lapso determinado que no será mayor a dos años, disolución
que es la conclusión definitiva de las actividades de la persona moral que
no podrá constituirse nuevamente con las mismas personas; prohibición
para realizar determinados negocios o actividades que podrán imponerse
hasta por cinco años; remoción, que será la sustitución del o los adminis-
tradores, designando el juez uno por un periodo máximo de tres años, y
finalmente intervención, que se realizará a través de la vigilancia de las
actividades que realizan los órganos que representan a la persona moral,
la cual no será mayor a tres años.
Artículo 348. Para los efectos del presente título, la reparación del
daño incluirá además:
I. La realización de las acciones necesarias para reestablecer las con-
diciones de los elementos naturales que constituyen los ecosistemas afec-
tados al estado en que se encontraban antes de realizarse el delito.
II. La suspensión, modificación o demolición de las construcciones,
obras o actividades, que hubieren dado lugar al delito ambiental respectivo.
El artículo 348 se refiere a las modalidades de la pena de reparación
del daño, la cual se orienta a la restauración de los ecosistemas y a la
suspensión, modificación o demolición de las construcciones, obras o ac-
tividades que interpretados con lo previsto en el artículo de las penas.
Artículo 349. Tratándose de estos delitos, el trabajo en favor de la
comunidad, consistirá en actividades relacionadas con la protección al
ambiente o la restauración de los recursos naturales.
Artículo 350. Cuando en la comisión de un delito previsto en este tí-
tulo, intervenga un servidor público en ejercicio, con motivo de sus fun-
ciones o aprovechándose de su calidad de servidor, la pena de prisión se
aumentará en una mitad y se le inhabilitará para ocupar cargo, empleo o
comisión, en los términos del artículo 258 de este Código hasta por un
lapso de cinco años.
Como podemos apreciar en el nuevo diseño de los delitos ambienta-
les en el Distrito Federal, la punibilidad más alta está dirigida a los princi-
pales responsables de mantener la calidad de vida y la sanidad del am-
biente, los empresarios, industriales y los servidores públicos. Para estos
últimos existe remisión expresa al artículo 258, que señala que además de
las penas previstas en este títulos decimoctavo y vigésimo, se impondrán:
destitución del empleo, cargo o comisión en el servicio público, inhabili-
tación de tres a diez años para obtener y desempeñar un empleo, cargo o
comisión de cualquier naturaleza en el servicio público, y decomiso de
los productos del delito.
Esto desde luego también tiene relación con la definición de quiénes
tendrán la obligación de reparar el daño, siendo ésos, entre otros, los pro-
pietarios o encargados de negociaciones por los delitos que cometan sus
obreros o empleados, con motivo o en el desempeño de sus actividades
asignadas, también lo serán las sociedades o agrupaciones por los delitos
de sus socios o directivos de forma proporcional a las obligaciones que
las leyes correspondientes le impongan, bajo este concepto el Distrito Fe-
deral responderá por los delitos de sus servidores públicos, sin limitación
para que éste repita contra el funcionario responsable, para así clarificar
lo que la teoría ha definido como la responsabilidad objetiva que prevé la
asunción de responsabilidades por parte de los entes colectivos o los obli-
gados a responder por otro conforme a la ley.
IX. CONCLUSIONES
La política criminal ambiental es un instrumento de protección del

ambiente y los recursos naturales en el Distrito Federal. Se justifica la
existencia de delitos ambientales en virtud de la gravedad de la crisis am-
biental que se vive en la ciudad de México.
La exposición de motivos del nuevo Código Penal para el Distrito Fe-
deral no ilustra adecuadamente la nueva orientación y estructura típica de
los delitos ambientales. Lo que hace suponer que el legislador no hizo un
adecuado diagnóstico de la criminalidad ambiental y de los aspectos que
la doctrina discute respecto de las nuevas técnicas legislativas en la mate-
ria, principalmente el tema del tipo penal de riesgo y la repercusiones so-
bre la prueba penal ambiental.
Los delitos fueron concebidos principalmente como de resultado ma-

terial, no siguieron una adecuada clasificación en función del bien jurídi-
co protegido, algunos delitos pueden dar lugar a conflictos de competen-
cia con el ámbito federal. No obstante lo anterior, la orientación de las
normas penales ambiental del nuevo Código hacia sujetos activos con po-
sibilidades económicas de evitar y disminuir los daños ambientales se ad-
vierte como la característica más destacable.
CLAUSURA
Es imposible reunir, en unas pocas líneas, todas las ideas expresadas en

estas jornadas sobre justicia penal. Por ello, y en virtud de que el tema
central del evento fue el análisis del nuevo Código Penal, sólo apuntaré
algunas reflexiones, muy apretadas sobre lo que es, y la función que cum-
ple, un código penal.
Un código penal —se ha afirmado—, no es, ni debe ser, un tratado de
teoría penal. Tal afirmación, verdadera, no significa que los textos lin-
güísticos de un código penal, sobre todo los que aparecen en la parte ge-
neral, deban prescindir de toda referencia al aparato conceptual científico.
Lo racional es edificar la normatividad penal sobre cimientos que sólo la
ciencia penal más avanzada puede aportar.
Todo código penal debe tener, al menos, un triple fundamento: a) nor-
mativamente, debe ajustarse a la Constitución y a la normatividad inter-
nacional adoptada; b) factualmente, debe reflejar la realidad social, para
poder responder a las necesidades manifestadas por la propia sociedad en
los términos que fije la política criminal, y c) teóricamente, debe asumir
lo mejor de las teorías modernas más avanzadas y coherentes.
Un código penal es —y ésta es una afirmación reiterativa— un ins-
trumento de control de las conductas antisociales. No es el único, ni tam-
poco el mejor, de los medios de control social. Lamentablemente, a pesar
de los rasgos gravemente negativos que lo caracterizan, no se ha encon-
trado, históricamente, un mecanismo que lo sustituya con eficacia. Preci-
samente por su negatividad, y por constituir el instrumento de control
más fuerte, el legislador nunca debe ceder ante los criterios absurdos de
endurecer las penas frente al crecimiento de la delincuencia. El endureci-
miento arbitrario nada remedia. Toda medida irracional, como las penas
de setenta años de prisión, la cadena perpetua y la pena de muerte, vuel-
ven inconsistente e ineficaz cualquier sistema de justicia penal.
Por otra parte, un código penal debe ser, inexorablemente —y esto
siempre ha de tenerlo presente el legislador—, un sistema normativo,
para que pueda ser fácilmente consultado, racionalmente interpretado y,
353
en todos los casos, aplicado en beneficio de la sociedad, como lo exige, en

México, el artículo 39 constitucional.
En consecuencia, el legislador nunca debe olvidar que la interpreta-
ción de los textos penales depende, en una medida importante, de la ex-
actitud (garantía de certidumbre) de las formas lingüísticas que él elabo-
ra, exactitud que implica la total ausencia de vaguedad y/o ambigüedad
del lenguaje normativo.
Aquí es importante dejar bien claro que un código penal es, única-
mente, un instrumento normativo y que, por tanto, por sí solo no va a re-
solver los graves problemas de la inseguridad y de la impunidad que pa-
decemos. Es necesario, además, y esto es lo verdaderamente importante,
contar con auténticos servidores públicos que hagan frente, desde sus res-
pectivas trincheras, con eficiencia y eficacia, a la delincuencia que, las
más de las veces, es una delincuencia organizada y poderosa.
Necesitamos policía preventiva, policía ministerial, agentes del Mi-
nisterio Público, peritos, defensores de oficio, personal judicial, personal
de ejecución de sanciones, personal administrativo de apoyo, etcétera,
profesionales, honestos, capaces y comprometidos con la sociedad a la
cual sirven.
Con las Terceras Jornadas el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM cumple, una vez más, con uno de sus objetivos académicos:
dilucidar, por medio del debate, los problemas jurídicos que inciden hon-
damente en la vida cotidiana de la sociedad.
En esta ocasión, las Jornadas asumieron, como tarea primordial, el
análisis del nuevo Código Penal para el Distrito Federal. En las diez me-
sas de trabajo se abordaron temas especialmente interesantes tanto de la
parte general como de la parte especial del nuevo Código Penal.
En las Jornadas participaron connotados juristas, especializados en
las diversas disciplinas penales, quienes, a través de sus comentarios, de-
jaron enseñanzas que suscitaron, y seguirán suscitando, la reflexión en
torno a los problemas que aquí se analizaron. Asimismo, se escucharon
las opiniones, muy ilustrativas, de varios de los penalistas que intervinie-
ron en la elaboración del nuevo ordenamiento penal. También hubo, y se
aprovechó, la oportunidad de escuchar los comentarios, de sumo interés,
vertidos por algunos de los diputados que integran la Comisión de Admi-
nistración y Procuración de Justicia de la Asamblea Legislativa del Dis-
trito Federal, Comisión que elaboró el dictamen relativo al nuevo Código
Penal, aprobado por unanimidad en el Pleno de la Asamblea.
CLAUSURA 355
A todos ellos, el Instituto de Investigaciones Jurídicas, por mi con-

ducto, les agradece, de manera muy sentida, su valiosa participación en
estas Jornadas.
Agradecemos, también, en forma muy destacada la colaboración de
la Facultad de Derecho de la UNAM, el Instituto Nacional de Ciencias
Penales, la Escuela Libre de Derecho, el Instituto Tecnológico Autónomo
de México, la Universidad Autónoma Metropolitana, la Universidad Pa-
namericana, el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Co-
misión Nacional de Derechos Humanos, la Asamblea Legislativa del Dis-
trito Federal, la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, la
Academia Mexicana de Ciencias Penales, la Barra Mexicana Colegio de
Abogados y el Centro de Estudios de Política Criminal.
Reconocemos, asimismo, a todos los asistentes, su interés por este
evento académico.
Olga ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL*
* Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

CP CDMX Comentado PDF

Caricato da

Informazioni sul documento

Descrizione originale:

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

CP CDMX Comentado PDF

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

Análisis del nuevo

Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero

Sergio GARCÍA RAMÍREZ

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR  2003. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

Presentación de las Jornadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Principios y garantías penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

La comisión por omisión en el nuevo Código Penal para el Dis-

Las causas de exclusión del delito en el nuevo Código Penal para

El sistema de penas en el nuevo Código Penal para el Distrito Fe-

Aplicación de sanciones (aspectos criminológicos) . . . . . . . . 147

Reconocimiento de inocencia del sentenciado . . . . . . . . . . . 185

Artículos transitorios en el proyecto de decreto del nuevo Código

Estructura y protección de bienes jurídicos en el nuevo Código

La definición de tortura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Delitos contra la libertad y la seguridad sexuales y el normal desa-

Delitos de fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

Comentarios sobre el delito de violencia familiar en el nuevo Có-

Sergio GARCÍA RAMÍREZ*

Sobra ponderar la importancia de la ley penal en la vida de la socie-

Comenzamos nuestras labores con el recuerdo de un hombre estima-

SUMARIO: I. Introducción. II. El nuevo Código Penal de 2002, para el

El Estado, como organización política de más alta humanidad, tiene entre

das aquí incuestionablemente por situaciones de política criminal, a las

II. EL NUEVO CÓDIGO PENAL DE 2002, PARA EL DISTRITO

El nuevo Código Penal de 2002 es producto de un poder legislativo

IV. Con fecha 30 de octubre del año 2001, la Comisión de Administración

III. PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PENALES

Artículo 1o. Principio de legalidad. A nadie se le impondrá pena o medida de

En nuestro sistema punitivo el “ principio de legalidad” es de capital

prohibida o exigida mediante la conminación de una pena, significando

dad de un gobierno sin corrupción ni abuso de poder. De esta forma, el

EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTÍA DE SU CON-

P.IX/95. Amparo directo en revisión 670/93. Reynaldo Alvaro Pérez

Artículo 2o. Principio de tipicidad y prohibición de la aplicación retroac-

mayor seguridad jurídica que el simple principio de tipicidad —dirigido a

beneficio. Todo esto conlleva a la idea humanista de un derecho penal

TIPICIDAD. El tipo delictivo es indicio de antijuricidad, más no fundamento

PROCEDIMIENTO, IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE. REGLAS RELATIVAS.

4 Cfr. Díaz de León, Marco Antonio, op. cit., nota 1.

carse retroactivamente, cuando lesionan derechos adquiridos, ya que el pro-

Artículo 3o. Prohibición de la responsabilidad objetiva. Para que la acción

embargo, ello no significa todavía que el agente haya obrado de manera

ultima ratio de la política criminal. Se dice entonces que el derecho penal

IMPRUDENCIA, DELITOS POR. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. La mayor o

Artículo 4o. Principio del bien jurídico y de la antijuridicidad material.

llegue a dichos extremos mediante la prevención de la delincuencia y, en

Finalmente, el elemento normativo “ ...sin causa justa...” se refiere al

las causas de justificación, como autorizaciones del orden jurídico para

DELITO, NATURALEZA DEL. El delito es ante todo la acción antijurídica. La

Artículo 5o. Principio de culpabilidad. No podrá aplicarse pena alguna, si

biendas de la existencia de una pena por su realización, la ejecuta en tra-

Artículo 6o. Principio de la jurisdiccionalidad. Sólo podrán imponerse

El precepto refiere la expresa competencia que en exclusiva se otorga

GARANTÍA DE AUDIENCIA. SE INTEGRA NO SÓLO CON LA ADMISIÓN DE PRUE-

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRI-

La necesidad de un nuevo Código surge en la medida en que el ordena-