CAPÍTULO I: OBJETIVOS Y demanda no hay norma que las autorice, no
CARACTERÍSTICAS procederán las medidas cautelares. -para los
1. objetivos
Las medidas cautelares tienen amplio alcance,
pueden recaer sobre bienes y también sobre
personas, también pueden estar orientadas a que se
suspenda un acto que ha sido impugnado, o en los
conflictos sobre competencia desleal .
El régimen cautelar adoptado por el CGP es
coherente con mandatos supralegales, pues cumple
con objetivos como los de la igualdad procesal, la
primacía del derecho sustancial y la efectividad de
la administración de justicia, por cuanto sin
cautelas no es posible materializar la sentencia que
tutele el derecho reclamado por el accionante.
El nuevo estatuto procedimental incorpora para
todos los asuntos declarativos las medidas
cautelares innominadas como instrumento útil que
hace posible el cumplimiento de las condenas que
se impongan al decidir el litigio, de tal suerte que si
el demandante acude a ellas, el juez podrá decretar
medidas que resulten compatibles con lo
pretendido.
2. características
1 son instrumentales: las más de las veces se
solicitan en la demanda que da curso a un proceso,
pero puede ocurrir que se tramiten sin que medie
proceso alguno pero servirán para uno futuro.
2 son provisionales: cumplen su función mientras
dura el proceso al cual se vinculan, concluido el
proceso cesan sus efectos, aunque no siempre es
así, pues cuando la sentencia es favorable al actor,
se conservan su vigencia para un posterior proceso,
siempre y cuando se cumplla con la carga de
promoverlo oportunamente. ejemplos: posibilidad
de practicar embargo y secuestro de bienes objeto
de gananciales en un proceso de divorcio, cuando
se autorizan medidas cautelares extraprocesales
para hacerlas efectivas en las acciones de
competencia desleal
3 son taxativas: solo proceden cuando el legislador
las establece de manera concreta para determinado
proceso; se puede asimilar esta característica desde
las siguientes perspectivas:
1.por la naturaleza de la pretensión: identificada la
pretensión se examinan las normas procesales para
concluir si son admisibles las cautelas, de tal suerte
que si de acuerdo con la pretensión invocada en la
procesos declarativos se contemplan las medidas
innominadas- -para proceso ejecutivo se
contemplan las medidas nominadas siendo estas el
embargo y secuestro de bienes propiedad del
demandado-
2.por la oportunidad para solicitarla: en ocasiones
la ley autoriza solicitarlas antes de un proceso, en
otras desde la presentación de la demanda, y en
ciertos casos podrán pedirse una vez se dicte
sentencia de primera instancia favorable al
demandante siempre que haya sido apelada. como
en competencia desleal, pudièndose acudir a ellas
antes de presentarse la demanda cuando se ha
comprobado un acto de competencia desleal o es
inminente su realización, igual acontece con la
guarda y aposición de sellos o el embargo y
secuestro de bienes.
por regla gral las medidas cautelares se solicitan
desde la presentación de la demanda, como
acontece para los procesos ejecutivos o para los
procesos declarativos.
3.por la clase de medida: si el legislador autoriza la
medida cautelar, debe precisarse cuál medida
procede; embargo, secuestro o la inscripción de la
demanda, ello cuando la medida es tasada por ley,
pero para la innominada el precepto legal debe
autorizarla como ocurre en las acciones de
competencia desleal.
4.por la exigencia de la caución: para aceptar la
medica cautelar, la ley precisa cuándo debe
presentarse caución, en ocasiones no debe
otorgarse como ocurre en los procesos de divorcio,
alimentos procesos ejecutivos con o sin garantía
real, a menos que el ejecutado o el tercero lo exija.
tampoco se presta caución en los procesos en que
la cautela procede por ministerio de ley, como en
los de pertenencia, deslinde y amojonamiento,
servidumbres, expropiaciones y divisorios.
exigida la caución, debe precisarse que tipo de
caución se requiere(dinero, garantía bancaria o
póliza de seguros) y en qué monto ha de prestarse,
para lo cual el juez siguiendo los criterios legales
señalarà la cuantía.
5.por la posibilidad de la contracauciòn: si la parte
que soportarà la medida cautelar puede impedir que
ella se practique o, en su caso, levantarla,
ofreciendo la caución en la cuantía y clase que se
le permita.
CAPÍTULO II: ANTECEDENTES Y
EVOLUCIÓN EN COLOMBIA DESDE EL
CÓDIGO JUDICIAL
Las instituciones romanas conocidas como manus
iniectiu y pignoris capio, fueron claros
antecedentes de la ejecución forzada:
La manus iniectiu: permitìa que cuando el deudor
era condenado en sentencia, o confesaba su deuda
ante el magistrado, el acreedor procederìa contra la
persona del deudor, para reducirlo a la condición de
esclavo e incluso disponer de su vida, pues quien
respondía era la persona y no sus bienes.
La pignoris capio: consistìa en el embargo que de
una cosa mueble hacia el acreedor al deudor
renuente a cancelar. Sin proceso judicial el
acreedor entraba en posesión de los bienes del
deudor, para constreñirlo a cumplir la obligación a
su cargo. El acreedor no podía vender esos bienes
muebles, pero si poseerlos y retenerlos e incluso
destruirlos si el deudor no pagaba.
Avance de la legislación Colombiana a partir de la
ley 105/1931 hasta el CGP:
Ley 105 de 1931 o Código Judicial: en esta
codificación las medidas cautelares para los
procesos declarativos eran muy restrictivas, debido
a que la incertidumbre en el derecho reclamado por
el actor podía causar serios perjuicios al
demandado si se le practicaban, para los procesos
de sucesión y los ejecutivos, fueron regladas de
manera más amplia:
1. alimentos: posibilidad de embargar bienes,
siempre que el demandado no cumpla la obligación
que se le imponga en el fallo, es decir, que mientras
no se dictara sentencia, era improcedente embargar
bienes.
2.nulidad de matrimonio civil, divorcio y
separación de bienes: los art 792 y 802 del C.
Judicial, autorizando el embargo y secuestro de
bienes, incluso antes de ser promovida la demanda.
3.expropiación, deslinde y amojonamiento y
servidumbres: para estos asuntos se procedìa a la
inscripción de la demanda desde su admisión.
4.ordinario en que la demanda versa sobre dominio
u otro derecho real principal: el art 740 del
C.Judicial autorizó la inscripción de la demanda.
5.sucesión: se permiten la “guarda y fijación de
sellos” y el “secuestro” de los bienes relictos. En la
actualidad, estas cautelas se permiten antes de
iniciado el proceso de sucesión, incluido el
embargo de bienes relictos, como también los que
siendo sociales, se encuentran en cabeza del
cónyuge o compañero.
6.ejecutivos: C. Judicial arts 1003 al 1024
2. Decreto 1400 de 1970 o Código de
Procedimiento Civil
Con el CPCl, la cobertura de las medidas cautelares
para los procesos declarativos se ampliò respecto a
lo regulado en el código judicial.
En la versión original del art 690 del CPC se
conda¡¡sagro la posibilidad de p practicar medidas
cautelares cuyas solicitudes podìan formularse
desde la presentación de la demanda, cuando se
tratare de una de las siguientes situaciones:
1.Pretensiones sobre derechos reales principales:
procede la inscripción de la demanda sobre el bien
litigioso, cuando este se encuentre sometido a
registro. Si el bien en disputa no está sujeto a
registro, la medida permitida es el secuestro del
bien litigioso.
Si se dicta sentencia favorable al demandante y
dicha providencia es apelada o consultada , procede
el secuestro del inmueble objeto del litigio.
2.Pretensiones indemnizatorias causadas en
accidentes de tránsito: si los daños se causan sobre
bienes muebles o inmuebles, procede la inscripción
de la demanda en el folio de matrícula del vehículo
que ocasionó los daños.
3. Decreto 2282 de 1989
con la reforma que el decreto 2282 introdujo al art
690 del CPC, las medidas cautelares quedaron así:
1.Pretensiones sobre derechos reales principales
(art. 690 núm 1) se conservcCó lo que existía
2.Pretensiones indemnizatorias originadas en
accidentes de tránsito: con l modificación al num 6,
no procede la inscripción de la demanda sobre el
automotor que provocó los daños, y a cambio se
introducen medidas más agresivas, como el
embargo y secuestro del vehículo, encaminadas por
tanto a sacarlo del comercio y a aprehenderlo
materialmente
3.Pretensiones indemnizatorias por
responsabilidad civil contractual o apelada, quedó ejecutoriada la providencia y el
extracontractual:
núm 8, por primera vez se prevén para esta clase de
reclamos medidas cautelares, aunque no desde la
presentación de la demanda ni en el curso de la
primera instancia, debido a que queda
condicionada a que el dte haya obtenido sentencia
favorable y tenga que tramitarse la segunda
instancia.
4. Ley 769 de 2002 o Código Nacional de
Tránsito
Incidiò en el numeral 6 del art 690, que se ocupaba
de las pretensiones indemnizatorias que se originan
en accidente de tránsito, toda vez que su art 146
permitió el embargo y secuestro del vehículo, no
desde la demanda sino una vez dictada sentencia.
Promulgado el CPC dispuso el núm 6 del art 690
que para los procesos en que se reclamen perjuicios
ocasionados en accidentes de tránsito, se admite
como medida cautelar, desde la presentación de la
demanda, su inscripción en el folio de vehículos
automotores. Dicha inscripción no sustrae al
vehículo del comercio ni permite su aprehensión,
por lo que resultó poco efectiva, esto motivó que la
norma se replanteara y fue así como en 1989, por
medio de Decreto 2282 se modificó la medida de
inscripción de la demanda, por la del embargo y
secuestro del vehículo causante del accidente,
siempre que los daños se hayan causado a bienes
muebles o inmuebles, la Corte Cnal en sentencia C-
424 de 1997, declaró inexequible la frase “casados
en cosas muebles o inmuebles”. Cuando los
perjuicios se causen sobre bienes o a las personas,
procede el embargo y secuestro únicamente
respecto del vehículo que ocasionó los daños,
constituyendo un caso de responsabilidad objetiva,
puesto que no se exige que en el proceso ordinario
el ddo sea el propietario del vehículo.
Luego se promulga el C. Nal de Tránsito (ley 769
de 2002) que en el inciso 2º del art 146, a este
precepto legal cabe hacer las siguientes
observaciones por su infortunada redacción:
1.no permite las medidas cautelares desde la
presentación de la demanda, pues debe haberse
proferido sentencia de primera instancia.
2.no importa si la sentencia fue apelada, si no fue
proceso declarativo culminó para dar inicio al de
ejecución, caso en el cual se aplican las medidas
admisibles para procesos declarativos.
3.no exige la norma que la sentencia proferida sea
favorable al demandante, aun cuando fuere adversa
al demandante podría pedirse el embargo y
secuestro del vehículo, pues si el derecho
pretendido es incierto, discutible el haberse
proferido sentencia adversa al demandante,
significa que hay un mayor grado de inexistencia
del derecho pretendido en la demanda, por lo que
la medida cautelar genera mayor probabilidad de
perjuicios.
5. Ley 1395 de 2010
Modificó el núm 8 del art 690, relativo a las
cautelas en los procesos indemnizatorios. Autorizò
para todo proceso ordinario en que se reclamen
perjuicios por responsabilidad civil, contractual o
extracontractual, que desde que se presente la
demanda, pueda el demandante solicitar
inscripción de la demanda sobre cualquier bien de
propiedad del demandado. También si se dicta
sentencia favorable al demandante y ella se apela,
podrá solicitar embargo y secuestro del bien
afectado con la inscripción y de cualquier otro bien
de propiedad del demandado.
CAPÍTULO III: MEDIDAS CAUTELARES
PARA LOS PROCESOS ORDINARIOS
ANTES DE LA EXPEDICIÓN DEL CGP
Con el propósito de identificar las reformas que el
CGP introduce al régimen cautelar para los
procesos declarativos, se hace referencia a las
medidas que permitía el art 690 del CPC, hasta el
01-octubre de 2012, cuando fue derogado, para
luego desarrollarlas conforme al art 590 del CGP
que entró en vigencia en esa fecha
El art 690 CPC reguló las medidas cautelares en los
conflictos contenciosos que no tienen trámite
especial, y que de manera residual siguen el
procedimiento ordinario.
Para comprender los casos previstos en el CPC en
que se permite cautelar bienes en los procesos
ordinarios, aludiremos a cinco variables:
1.Cuando el derecho que se pretende es el de
dominio u otro derecho real principal como los de
usufructo, uso o habitación, procede la inscripción
de la demanda, siempre que el bien materia de
disputa se encuentre sometido a registro.
Siempre que el asunto sea de trámite ordinario, en
cualquiera de esas situaciones en que haya de por
medio la disputa de un derecho real principal, es
posible la medida cautelar.
La inscripción de la demanda requiere petición del
demandante y puede formularse en la misma
demanda, para lo cual debe prestarse la caución en
la cuantía que señale el juez, salvo para el proceso
de pertenencia, que siendo de trámite ordinario no
exige caución, pues para estos procesos la
inscripción de la demanda procede por ministerio
de la ley, en otros procesos, que aun cuando no
siguen el procedimiento ordinario, se inscribe la
demanda por disposición legal, los de servidumbre,
deslinde y amojonamiento, divorcio y El código de procedimiento civil fue derogado por
expropiación.
Para estos conflictos en que procede la inscripción
de la demanda, no se autoriza la contracauciòn, es
decir, el demandado no podrá impedir la medida
ofreciendo caución, pues de acuerdo con reglas de
taxatividad para esta hipótesis no está permitida.
2.si la pretensión es la misma que alude la variable
anterior, pero el bien materia de litigio no está
sometido a registro, la medida admisible es el
secuestro del bien, a fin de evitar que el bien
litigioso sea escondido u ocultado por el
demandado y para garantizar su conservación
3.Si la pretensión fuere la misma a que se refieren
las variables anteriores, pero el bien materia de
litigio es un inmueble, además de la inscripción de
la demanda, e s pertinente el secuestro del
inmueble, pero la oportunidad no corre desde la
demanda, sino, como lo prevé el numeral 5 del art
690, es requisito que se haya proferido sentencia de
primera instancia que reconozca la pretensión y que
deba surtirse la segunda instancia por haberse
apelado la sentencia.
4.Si la pretensión persigue la condena al pago de
perjuicios ocasionados en un accidente de tránsito,
de conformidad con la normativa anterior al CGP;
se procede al embargo y secuestro del vehiculo que
causo el accidente, pero la oportunidad para
solicitar esas medidas no es desde la presentación
de la demanda, sino que ha de esperarse a que
concluya la primera instancia mediante sentencia
que favorezca al accionante y que deba tramitarse
la segunda instancia.
5.La última variable que previo el art 690 del CPC
es la del núm 8 para la pretensión dirigida a la
condena al pago de perjuicios como consecuencia
de responsabilidad civil contractual o
extracontractual, casos en los que se permite, de
una parte, la inscripción de l demanda sobre bienes
sujetos a registro que sean propiedad del
demandado y, de otra, una vez se dicte sentencia
favorable al demandante y que resultó apelada, el
embargo y secuestro de los bienes de propiedad del
demandado, inclusive sobre aquel en que
previamente se inscribió la demanda.
CAPÍTULO IV MEDIDAS CAUTELARES
CON EL CGP
el código general del proceso y trajo un gran
cambio en cuanto a las medidas cautelares
incorporando el art590 quien trae una novedad
que es las medidas cautelares innominadas.
MEDIDAS CAUTELARES EN LOS
PROCESOS DECLARATIVOS CIVILES
En este tipo de procesos las medidas cautelares
tienen un marco de acción más restrictivo que con
el código general del proceso y la ley 395 de 2010
en varios conflictos en lo que no eran admisibles
medidas cautelares ya son procedentes como por
ejemplo en la reclamación de perjuicios
intervenciones quirúrgicas o por accidentes de
tránsito u otras actividades peligrosas o por la
resolución de un contrato.
A) ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
En los casos que la ley permite medidas cautelares
no podrá rechazarse ni inadmitirse por no haber
agotado el requisito de procedibilidad de intentar
conciliar así lo dispone el artículo 590 CGP.
Esto teniendo en cuenta que la ley 640 de 2001
exigió el intento de conciliación siguiendo unas
reglas:
 *Que se trate de procesos declarativos y así
también lo prevé el artículo 621 del CGP.
*Que no haya norma especial como ocurre en el
proceso de restitución de inmueble arrendado.
*Si es un proceso en el que se permite medidas
cautelares y el accionante las solicita, no debe
intentar la conciliación extrajudicial ya que lo que
se intenta es asegurar la cautela para así evitar un
alzamiento de bienes.
B) NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN Y
MEDIDA CAUTELAR
El artículo 590 CGP trae el régimen de medidas
cautelares y se tiene en cuenta las siguientes
posibilidades:
1.PRETENSIÓN DIRIGIDA A DERECHOS
REALES SOBRE BIENES SUJETOS A
REGISTRO. Art 590 CGP No 1
Cuando el derecho que se pretende es el de
dominio u otro derecho real principal, ahí procede
la inscripción de la demanda pero frente a bienes
sujetos a registro ej inmuebles, vehículos,
automotores, naves o aeronaves.
La inscripción de la demanda es a petición de
parte, puede solicitarse en la misma demanda
prestando caución, salvo los procesos de
pertenencia, deslinde y amojonamiento,
servidumbre, expropiación y divisorio la
inscripción de la demanda debe ser decretada en el
auto admisorio sin necesidad de caución.
No es permitida la contracaución es decir que el
demandado no podrá impedir la medida ni
tampoco levantarla, ya que si el accionante
reclama el bien litigioso su deseo es que ese bien
que disputa ingrese a su patrimonio.
2.PRETENSIÓN DIRIGIDA A DERECHOS
REALES PRINCIPALES SOBRE BIENES
MUEBLES NO SUJETOS A REGISTRO. Art
590 CGP No 2
Cuando la pretensión es la misma de la anterior
pero con bienes que NO están sujetos a registro, la
medida que procede es el secuestro del bien, para
garantizar su conservación.
No se puede hacer contracautela y debe solicitarse
con la demanda previa caución.
3.PRETENSIÓN DIRIGIDA A DERECHOS
REALES PRINCIPALES
Si no interesa si el bien litigioso es sometido a
registro es pertinente sin lugar a presentar caución
el secuestro del bien, pero la oportunidad no es
desde la demanda, pues se requiere sentencia de
primera instancia que reconozca la pretensión y
que surta la segunda instancia por haberse
apelado.
Por lo tanto son necesarias las siguientes
precisiones:
1.Si el bien objeto del proceso está sometido a
registro, en la primera instancia no procede su
secuestro , sino la inscripción de la demanda
previa caución. Ej si se demanda la nulidad de la
compraventa de un inmueble mientras no haya
sentencia de primera instancia es inadmisible el
secuestro del bien ya que la cautela permitida es la
inscripción de la demanda.
2. Cuando se pretenda un derecho real principal
sobre un bien que no está sujeto a registro procede
el secuestro de ese bien con su respectiva caución.
El bien se secuestra cuando la sentencia es
favorable al demandante.
3.No será necesario prestar caución para la
práctica de embargos y secuestros después de la
sentencia favorable de primera instancia. No se
requiere si la sentencia es favorable al
demandante.
4.Si se dicta sentencia contraria a las pretensiones
del demandante que apela aún puede secuestrar
conforme a las reglas del inciso 1 del literal A del
numeral 1 pero debe prestar caución en cuantía
más exigente por haberse negado el derecho
reclamado.
4. PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA
Si la pretensión es de condenar por
responsabilidad civil contractual o
extracontractual procede desde la presentación de
la demanda la inscripción de esta sobre bienes
sujetos a registro que sean de propiedad del
demandado y si la sentencia acoge la pretensión
podrá solicitarse el embargo y secuestro de los
bienes de propiedad del demandado, inclusive
aquel sobre el que se inscribió la demanda.
 Sobre pretensiones indemnizatorias son
pertinentes los siguientes comentarios:
*En el código de procedimiento civil los procesos
que tienen trámite abreviado como los de
servidumbre, posesorios, impugnación de actos de
asamblea en que se acumula la pretensión
indemnizatoria no permitían la inscripción de la
demanda sobre bienes del demandado por no
seguir el trámite ordinario.
*Con el artículo 590 CGP se permite inscribir la
demanda sobre bienes siempre que en el
correspondientes registro estos aparezcan como de
propiedad del demandado sin interesar el trámite
que se deba seguir.
Si el demandante logra sentencia favorable a partir
de dicha providencia podrá solicitar el embargo y
secuestro del bien afectado con la inscripción de
la demanda, desde la presentación de la demanda.
El juez decretará estas cautelas sin exigir caución,
porque si la sentencia que acogió la pretensión fue
atacada por el demandado el recurso de alzada se
concederá en el efecto devolutivo y se procederá
la ejecución provisional de la sentencia.
El demandado podrá ofrecer otros bienes para que
sean cautelados a fin de sustituir el que ya está
afectado, pero el actor se debe manifestar para
luego decidir si se acepta o niega la cautela
ofrecida.
1. CUALQUIER PRETENSIÓN DE
NATURALEZA DECLARATIVA
Le atribuye al juez poderes a fin de decretar como
medida cautelar la que resulte más ajustada y
razonable respecto al derecho que se reclama y
requiere petición del demandante para adoptarla.
C. MEDIDAS CAUTELARES
INNOMINADAS
Faculta al juez para que las decrete según su
prudente juicio a fin de evitar que las condenas
impuestas en la sentencia resulten ilusorias.
Son viables siempre que se trata de procesos
declarativos y el demandante la haya solicitado en
cualquier momento desde la presentación de la
demanda.
Las cautelas innominadas no contempladas
pueden concurrir con las que allí estén tasadas.
Las medidas cautelares facilitan el acceso a la
justicia, hace posible la igualdad de las partes,
contribuye para que prevalezca el derecho
sustancial.
La corte constitucional sobre las medidas
cautelares ha dicho que desarrollan el principio de
eficacia de la administración de justicia, son un
elemento del derecho de todas las personas a
acceder a la administración de justicia y
contribuyen a la igualdad procesal.
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos
con los cuales el ordenamiento protege de manera
provisional y mientras dura el proceso la
integridad de un derecho que es controvertido en
ese mismo proceso.
PROFESOR EDGARDO VILLAMIL
PORTILLA ha dicho que este tipo de cautela la
podríamos llamar cautela atipica, genérica o
innominada y refiere a la proporcionalidad,
necesidad y utilidad de la medida, otorga al juez
en el caso de la cautela genérica un amplio
margen de discrecionalidad para decidir sobre
esas medidas.
Desde la presentación de la demanda o a petición
del demandante el juez podrá decretar:
cualquiera otra medida que el juez encuentre
razonable para la protección del derecho objeto
del litigio.
El demandante debe hacerle la solicitud desde la
presentación de la demanda y tener en cuenta el
fumus boni iuris y el periculum in mora es decir la
apariencia de un buen derecho y la amenaza del
daño por el peligro en la demora del proceso.
El juez podrá decretar una menos gravosa o
diferente de la solicita. El juez establecerá su
alcance, determinará su duración y podrá disponer
de oficio o a petición de parte la modificación,
sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.
Las directrices que el juez tendrá en cuenta para
conceder las cautelas son:
1.LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES: Que
quien lo reclama es en realidad el sujeto a quien le
corresponde, y a la persona contra quien se dirige
la pretensión es en verdad quien deba responder
por ella.
2.INTERÉS PARA ACTUAR: La causa pretendi
debe ser seria, ostensible pues de los hechos
alegados se intuye la amenaza o vulneración del
derecho.
3.LA NECESIDAD DE ADOPTAR LA
MEDIDA ASÍ COMO LA EFECTIVIDAD DE
LA QUE DECRETE: Ser útil y efectiva para el
caso concreto por existir un riesgo que amerita ser
atendido y evitar que se vulnere un derecho.
4.LA PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA:
Debe ser razonable acompasada con el monto de
la pretensión para que no resulte exagerada.
5.SU ALCANCE Y DURACIÓN: Una medida
que garantice la efectividad del derecho
reclamado y permanezca mientras se encuentre
afectado el derecho que se quiere tutelar.
El demandante debe apoyarse en material
probatorio que respalde los hechos relatados, y si
el juez accede a decretar una medida cautelar no
hay prejuzgamiento, pues la medida cautelar se
decreta en armonía con lo aportado sin perjuicio
de lo que más adelante surja en las actuaciones,
porque el demandante puede solicitar que se
modifique la cautela previamente decretada por
otra que le brinde mejores garantías.
MIGUEL ENRIQUE ROJAS GÓMEZ:
manifiesta que quien solicite la medida cautelar
deberá esmerarse por sustentar adecuadamente y
aportar elementos de juicio que le ofrezcan
apariencia de buen derecho a sus pretensiones, la
ley autoriza al juez para ordenar una distinta de la
pedida o para modificarla, sustituirla o levantarla.
Asi mismo se faculta al demandado a ofrecer
caución para impedir o levantar las medidas que
fueron decretadas siempre que la pretensión sea
patrimonial, pecuniaria o económica.
Si el juez más adelante considera que las
circunstancias han cambiado, oficiosamente o por
solicitud de la parte interesada podrá ordenar su
modificación por otra menos gravosa u otra más
consciente con la pretensión invocada.
D. CAUCIÓN
En los procesos declarativos en que se ordena una
caución cuando el demandante solicita una
medida cautelar, será por una suma equivalente al
20 por ciento del valor de la pretensión invocada
en la demanda.
Así mismo el juez tiene la potestad de exigir una
caución inferior al porcentaje señalado, un monto
que supere el 20 por ciento de la pretensión.
La caución se exige para todas las cautelas
permitida en el artículo 590 excepto para los
embargos y secuestros que se soliciten como
consecuencia de una sentencia favorable al
accionante.
1.NATURALEZA DE LA CAUCIÓN: el
demandante puede optar por la modalidad de
caución que desee, cuando el demandado presta
caución contracautela para impedir o levantar la
medida cautelar también será en la modalidad que
elija.
2.MONTO DE LA CAUCIÓN: No es el juez sino
la ley quien señala el monto de la caución que es
el 20 por ciento de la cuantía de las pretensiones.
Ej. si se reclama el derecho de dominio de un
inmueble el monto de la caución será por el 20 por
ciento del valor del bien, Ej. si es de carácter
indemnizatorio el monto de la caución también
será del 20 por ciento de lo pretendido.
3.PLAZO PARA PRESTAR LA CAUCIÓN: no
establece un término para prestar la caución, razón
por la que el juez debe mencionar el plazo en que
se debe otorgar y que puede ser prorrogado. Para
definir el plazo se tendrá en cuenta la cuantía por
la que debe ser otorgada y en esa medida será
mayor o menor. Cuando el juez ha determinado el
monto de la caución y fijado el plazo para
otorgarla se puede impugnar la providencia. La
interrupción del término procede cuando se
interponen recursos no solo el de reposición y ello
se explica porque en el curso de la segunda
instancia cuando se tramita ante el magistrado
sustanciador del tribunal este señala el monto y el
término para prestar la caución. En el supuesto de
que la parte obligada a prestar la caución no lo
haga en el término que se indica, asumirá las
consecuencias por su renuencia.
E. LEVANTAMIENTO DE LAS CAUTELAS
POR NO EJECUTAR OPORTUNAMENTE
No es aplicable para las acciones reales cuando se
inscribe la demanda sobre el bien litigioso pues la
pretensión favorable al actor se satisface
inscribiendo la sentencia en el correspondiente
folio de matrícula inmobiliaria.
No tiene aplicación cuando la sentencia es
favorable al demandante.
Es posible levantar las medidas cautelares si la
sentencia es favorable al actor dentro del proceso
declarativo ha quedado en firme, y no se
promueve la ejecución dentro del término de los
treinta días siguientes a la ejecutoria de la
sentencia a la notificación del auto de
obedecimiento al superior según el caso.
F. PROCEDIMIENTO PARA LA
INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA
Resulta ilógico y absurdo que se decrete la
inscripción de la demanda pero que no se pueda
comunicar al registrador hasta tanto no haya
entrado a regir el art 591 del cgp.
G. MEDIDAS CAUTELARES PARA
CIERTOS PROCESOS DECLARATIVOS
1.Procesos de pertenencia expropiación
servidumbre deslinde y amojonamiento y
divisorios: desde la admisión de la demanda se
procede a su inscripción en el folio de registro del
bien objeto del litigio.
2.Proceso divisorio: respecto a las medidas
cautelares para el proceso divisorio si el proceso
tiene como finalidad la venta en pública subasta
de la cosa común necesariamente debe haber sido
secuestrado.
Hernán Fabio López blanco ha sostenido El
secuestro es obligatorio cumplirlo si se trata de
rematar bienes inmuebles, también ellos deben
estar previamente secuestrados.
que obliga a secuestrar los bienes inmuebles para
decretar la diligencia de remate y señalar su fecha.
por cuanto asegurar la entrega del bien luego del
remate al quedar el bien secuestrado desaparece la
incertidumbre respecto a posibles oposiciones que
se han debido presentar y resolver cuando se hizo
el secuestro.
el código general del proceso dice que para ser
rematado el bien común primero debe haber sido
secuestrado.
3. proceso monitorio del arrendatario de inmueble
destinado a establecimiento de comercio: la
inscripción de la demanda sobre el inmueble que
el demandante ocupó en calidad de arrendatario y
lo destinó para actividad de comercio éste podrá
demandar el resarcimiento de los perjuicios
ocasionados y desde la demanda se le permite que
soliciten su inscripción en el en el
correspondiente folio de registro del inmueble que
ocupó como arrendatario.
Inscripción de la demanda prevista en el artículo
522 del Código de Comercio procede sin tener
que prestar caución siempre que recaiga sobre el
inmueble arrendado en su cumple los siguientes
presupuestos:
1. el inmueble fue arrendado a una actividad de
comercio.
2. que ha ocupado el inmueble al menos durante
dos años consecutivos con la misma actividad de
comercio.
3. que esté cumpliendo los términos del contrato.
4. que oportunamente se le notificó el desahucio.
5. el arrendador no lo ocupó para su habitación o lo
destina para actividad de comercios similar a la
que tenía la arrendataria.
6. el propietario no inició las obras dentro de los tres
meses siguientes o no respeto el derecho de
preferencia.
el artículo 522 del Código de Comercio es
especial por cuanto no se requiere prestar caución
cuando la inscripción de la demanda se refiere el
bien objeto del contrato de arrendamiento.
4. proceso de restitución de inmueble arrendado:
siendo procedente de un lado el embargo y
secuestro de bienes que estén en cabeza del
demandado y de otro la restitución provisional del
inmueble arrendado que se explicarán de manera
separada.
5. embargo y secuestro de bienes de propiedad
Del demandado.
las medidas cautelares no garantizan tal propósito
ellos van encaminadas a garantizar el pago de los
cánones de arrendamiento causados.
los embargos y secuestros se pueden solicitar en
cualquier estado del proceso de restitución
naturalmente desde la demanda previa prestación
de caución en la cuantía que el juez determina.
El código general del proceso recoge en el artículo
384 lo siguiente:
- procede el embargo y secuestro al respecto de
cualquier bien que esté en cabeza del demandado
 encuentre si o no en el inmueble objeto de
lanzamiento.
- las medidas proceden independientemente de la
causal.
- las medidas se practican para garantizar los
cánones de arrendamiento debidos pero también
los que se causan las indemnizaciones
prestaciones económicas.
- el demandante preste caución que garantice los
eventuales perjuicios que sufra el demandado con
las medidas cautelares.
- el demandado podrá impedir que se practiquen
las medidas en su contra o levantarlas si fueron
consumadas.
no hay duda de que las medidas de cautela para
estos procesos se robustecieron con fines
garantistas para el arrendador y por su amplitud.
Es factible presentar al tiempo los procesos
declarativos de restitución de inmueble arrendado
y el proceso de reconocimiento de perjuicios de
responsabilidad civil extracontractual, se
recomienda acumular ambas pretensiones en un
solo proceso, ya que en ambas se ejecutan
medidas cautelares de embargo y secuestro.
• Si el arrendatario incurre en mora ya iniciado los
anteriores procesos, también puede iniciar
paralelamente demanda ejecutiva para exigir el
pago de los cánones de arrendamiento. Las
medidas cautelares logradas en el primer proceso
se levantarán (pierden eficacia) en caso que se
tenga sentencia ejecutoriada y dentro de los 30
días siguientes a ella no se haya promovido el
proceso ejecutivo.
• Embargos y secuestros para asegurar el pago de
los cánones adeudados se pueden pedir desde la
presentación de la demanda de restitución de
tenencia por arrendamiento o en cualquier estado
del proceso, el demandado puede impedir que se
practiquen o solicitar su cancelación de las
practicadas mediante una caución que el juez
señale, para garantizar el cumplimiento de la
sentencia.
Restitución provisional de Inmueble
arrendado: art 384 CGP Numeral 8, es una
medida para proteger al arrendador, para
conservar el inmueble arrendado y de impedir que
personas extrañas lo invadan y ocupen, aunque no
podrá exigir el pago de arrendamientos ni arrendar
hasta no tener sentencia favorable, se requerirá
inspección judicial de inmueble para determinar
saber si procede o no la medida
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS
DE FAMILIA:
1. Procesos declarativos sobre derechos reales:
si la pretensión versa sobre el derecho de dominio
sobre bienes muebles e inmuebles, opera el
numeral 1 del art 590 CGP, bien sea la inscripción
de la demanda o el secuestro si los bienes no son
objeto de registro.
2. Proceso de divorcio Contencioso: art 598
CGP
A. El embargo y secuestro proceden sobre bienes:
● Objeto de gananciales que se encuentran en
cabeza de alguno de los cónyuges
(propósito: evitar que se traspasen dichos bienes,
si ellos están a nombre de uno de los cónyuges y
no a nombre de la sociedad)
● Bienes propios que se encuentran en cabeza del
cónyuge obligado a suministrar alimentos en
beneficio del otro cónyuge
(en ambos no se requiere caución ni la
contracuacion, excepto para cumplir con la cuota
alimentaria podrá pedir que se levanten los
embargos, con una caución que garantice el pago
correspondiente de los dos años siguientes y
cancele las cuotas atrasadas)
B. Puede existir concurrencia de embargos y
secuestros practicados en procesos de familia y en
procesos ejecutivos, mientras no se tenga
sentencia ejecutoriada en el proceso de familia
habrá prelación de las cautelas del proceso
ejecutivo, de lo contrario si ya existe esa sentencia
del proceso de familia el acreedor que abrió el
proceso ejecutivo sólo podrá perseguir la cuota
parte que le corresponda al cónyuge deudor suyo
por ejemplo una vez que sea disuelta la sociedad
conyugal y liquidada allí solo podrá perseguir la
cuota parte del cónyuge deudor que le
correspondía en ese proceso.
C. En el proceso de disolución de sociedad conyugal,
Las medidas cautelares de este proceso se
mantendrán vigentes para el proceso de
 liquidación de sociedad conyugal o patrimonial
siempre y cuando una vez ejecutoriada la
sentencia del anterior proceso se llega a promover
dentro de los dos meses siguientes el proceso de
liquidación de la sociedad.
D. Incidente de desembargo: puede ser presentado
por
● El cónyuge o compañero permanente cuando el
bien que se le embargo le pertenece a él y no a la
sociedad, se puede interponer siempre y cuando
no se haya dictado sentencia que termine el
proceso. Ella no procede cuando el bien propio es
garantía del pago de alimentos.
● El poseedor dentro de los cinco días o veinte días
de practicado el secuestro (597 CGP No 8)
E. Intervención de acreedores: en el proceso
ejecutivo el acreedor puede embargar la cuota
parte que le corresponde al cónyuge deudor hasta
el límite de su crédito.
3) Procesos de Sucesión: procede
A. La guarda y aposición de sellos de bienes del
causante (al fallecer la persona sus bienes pueden
ser sustraídos por quienes tienen Acceso a ellos,
por ello se implementa esta medida para evitar su
sustracción para luego ser inventariado y
avaluados en el proceso de sucesión y adjudicarlos
en la partición).
• Guarda: se materializa con los bienes que
pueden trasladarse al despacho del juez (docs.) o
en una institución financiera (dinero) o en un
establecimiento especializado (joyas u objetos
preciosos)
• Aposición de sellos: los bienes que no se pueden
llevar inmediatamente a otro lugar, se dejan en
una habitación o local donde estaban.
Pueden solicitarlo los sujetos con interés en la
sucesión y con legitimación para suplicar la
cautela, demostrando el hecho y su interés, ella se
puede practicar antes de iniciada el proceso de
sucesión, y dentro de los 30 días siguientes a la
defunción del causante. Ellas serán levantadas si
una vez practicadas no se ha promovido el
proceso de sucesión en los 10 días siguientes.
B. El embargo y secuestro de bienes propios o
sociales en cabeza del causante y también de los
sociales que estén en cabeza del cónyuge o
compañero.
● oportunidad: desde la demanda de sucesión hasta
antes de que el juez dicte sentencia que apruebe la
partición art 480 CGP.
● Se sustrae del comercio los bienes y para luego
posteriormente ser rematados en el proceso de
sucesión.
4. PROCESOS DE ALIMENTOS.
En alimentos a favor de mayores o menores de
edad procede las medidas cautelares dirigidas a
garantizar el cumplimiento de la obligación.
- Para ambos casos procede la fijación de
alimentos provisionales desde el auto admisorio
de la demanda y a ella procede el embargo y
secuestro de bienes de propiedad del alimentante.
- Tiene que existir prueba sumaria demostrando
la capacidad económica del alimentante y la
necesidad del alimentario.
Medidas cautelares aplicables en procesos de
alimentos
a) Embargo hasta del 50 por ciento del
salario de prestaciones sociales. Art 156 CST
- Es una medida cautelar de orden real, Si el
obligado es asalariado puede descontar hasta el
50% de lo que legalmente compone su salario
mensual y hasta el mismo porcentaje de sus
prestaciones sociales, luego de las deducciones de
ley.
b) Prohibición de que el alimentante salga
del país: Es una medida cautelar de orden
personal, Procede para mayores y menores de
edad donde el juez emite orden judicial a las
entidades migratorias para que el obligado no
puede salir del país sin garantía que respalde el
cumplimiento hasta por dos años, lo mismo
cuando se encuentre en mora de dichas cuotas.
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS
EJECUTIVOS
a) Ejecutivo con garantía personal:
 - Medidas cautelares que proceden: el derecho
pretendido está instinto al título ejecutivo que
debe acompañar la demanda, para que el juez
posteriormente libre mandamiento de pago y en
auto separado accederá las medidas cautelares
solicitadas.
En un escrito aparte a la demanda se formulan las
medidas cautelares y todo lo concerniente a ellas,
como la reducción de embargos o la contracautela.
- Poderes de ordenación e instrucción del
juez: exigir a las autoridades o particulares que
suministren información sobre la existencia de
bienes del demandado, en caso de que el
demandante no lo sepa o sea información
insuficiente.
- Exoneración de caución: el CGP eximio al
ejecutante de prestar caución, es decir que se
decreten medidas cautelares sin que sea necesario
prestar caución previamente así el mandamiento
ejecutivo esté o no ejecutoriado porque en la
solicitud de medidas dirigidas a cautelar varios
bienes de propiedad del demandado. No obstante
a lo anterior, a pesar de que el título ejecutivo
conlleva presunción de certeza del derecho, éste
se lo puede desvirtuar y por ello una vez se hayan
presentado los embargos y eventualmente los
secuestros, en los siguientes casos el ejecutivo
debe prestar caución con solicitud expresa del
interesado:
1) Cuando el ejecutado propone excepciones de
mérito.
2) Cuando el tercer afectado con medida cautelar
promueve incidente de levantamiento de medidas
cautelares.
El valor de la caución no puede exceder al 10% de
las pretensiones pretendidas, sin embargo, al darle
una interpretación de la norma de manera integral
con otras se podría permitir que el juez fije una
suma superior.
Una vez el juez haya señalado el monto de la
caución a través de auto que solo admite
reposición, se concede 15 días / contados a partir
de la notificación del auto que ordena la caución
salvo que se haya puesto reposición) para ser
prestada e impedir el levantamiento de las
medidas cautelares. De no ser así y se dé el
levantamiento de las medidas cautelares, no obsta
para que luego se preste la caución ordenada, en
cuyo caso, al tiempo de otorgarla podrá solicitar
de nuevo que se practiquen embargos.
Si la parte ejecutante es una entidad financiera,
superintendencia financiera, incluso una entidad
de derecho público no debe prestar la caución
antes referida pues cuentan con suficiente
solvencia patrimonial para cubrir los perjuicios.
Con respecto a los bienes afectados con
gravamen real: La razón de existir embargo y
secuestro a nombre del ejecutado, con sentencia
adversa para el ejecutante, no significa que
fatalmente habrán causado perjuicios, por ello el
juez debe condenar a las costas y perjuicios que
las medidas cautelares hayan ocasionado
demostrándolo el ejecutado por la vía incidental.
- Limitación de cautelas: el juez debe resolver
con providencia aplicando criterios de
razonabilidad y proporcionalidad entre los bienes
objeto de embargos y pretensiones de la demanda,
ante ello el juez puede delimitar varias cautelas
solicitadas, a las necesarias según el monto de lo
pretendido.
Excepciones al deber de limitar los embargos:
Art 599 CGP inc 3:
1) Cuando se solicita el embargo de un solo
bien, de lo contrario le negaría al ejecutante su
deber de perseguir el bien, así por un crédito
pequeño se solicite el embargo de un inmueble,
pues es la única medida que se pide. No obstante,
el ejecutado puede solicitar el embargo de otro
bien a cambio del que se persigue.
2) Cuando la división o limitación disminuye
el valor o venalidad de los bienes objetos de
embargo. Ej: se propone cautelar conjunto de
antigüedades que se han coleccionado; su
integridad hace que tengan un valor apreciable, y
al separarlas de su conjunto, no sólo los bienes
embargados sino aquellos que no se embargaron,
perjudicando al acreedor como deudor.
3) Cuando se trata del bien gravado con
hipoteca o prenda: en ese caso puede haber
limitación con respecto a aquellos que no tengan
garantía real a favor del ejecutante, pues el bien
afectado debe ser embargado, es decir la
limitación es predicable sobre los bienes que no
constituyen garantía real.
- Reducción de embargos: art 600 CGP se
puede tramitar de oficio o por iniciativa del
ejecutado, en los casos en que el juez
prudentemente haya decretado medidas cautelares,
no habrá lugar a reducción de embargos.
En caso contrario, si se cautelaron bienes que
desbordan el monto pretendido es pertinente
tramitar reducción aun cuando no estén avaluados
e inclusive antes de sentencia siempre que los
bienes estén cautelados no solo con embargo sino
también con secuestro. La oportunidad para
solicitar la reducción de embargos precluye
cuando se ha señalado fecha de remate.
La reducción de embargos no procede:
a) si la reducción perjudica el valor o venalidad de
los bienes embargados
b) el bien hipotecado o el bien dado en prenda
para garantizar el crédito que se está cobrando,
tiene que ser la garantía del ejecutante y no el
hipotecado o dado en prenda a favor de persona
diferente al ejecutante.
Embargo del remanente: los bienes
desembargados se pondrán a disposición del
proceso de donde proviene el remanente, razón
por la cual no impide el trámite de reducción.
- Caución para impedir o levantar las
cautelas: el monto de la caución lo señala el
funcionario judicial teniendo en cuenta el cálculo
del crédito ejecutado y las costas que se cause a
través de una proyección de dichas liquidaciones,
lo que implica que para su señalamiento debe
deducirse el tiempo que pueda demorar el
proferimiento de la sentencia y su ejecutoria, es
decir debe tenerse en cuenta la segunda instancia.
Consignación para impedir o levantar cautelas
(Art. 602 CGP): El ejecutado puede evitar que se
le practiquen embargos y secuestros o su
levantamiento si ya están practicados si presta
caución por el valor actual de la ejecución
aumentada en un 50%.
El CGP, acoge las siguientes particularidades:
a) El ejecutado puede presentar cauci´pon en el
monto que el juez le señale, escogiendo la que
considere.
b) A partir del valor de la ejecución aumentado en un
50% el juez determina el monto de la caución.
c) No hay término para que el ejecutado preste la
caución.
Debemos entender que la solicitud de caución que
proviene del demandado procede cuando propone
excepciones de mérito, de lo contrario el juez
procede con la ejecución.
A cambio de caución, el ejecutado puede pedir
que le embarguen un bien siempre que constituya
garantía suficiente de pago (art, 599 CGP), el
ejecutante puede oponerse a esta petición y el juez
procederá a resolver la misma.
La ley 446 de 1998, plasma que cuando solo se
persiga el bien que constituya la garantía real, es
válido impedir su embargo o levantarlo a través de
la caución. Eso sí, el bien hipotecado no puede ser
reemplazado por el embargo de otro bien.
b) Ejecutivo con garantía hipotecaria o
mobiliaria:
a- Concurrencia de embargos en procesos
ejecutivos civiles:
1. Procesos ejecutivos por parte de acreedores a
quienes en su favor no se constituyó gravamen
real. Cuando hay una orden de embargo que
proviene de varios procesos ejecutivos y el bien
 no constituye garantía hipotecaria o si constituye
dicha garantía no proviene a instancia del
acreedor, entonces prevalecerá el embargo que
primero se inscribió en el registro y el otro
acreedor sólo persigue el remanente.
2. Procesos ejecutivos por parte de acreedores y
solo a uno se le constituyó gravamen real. Ante
concurrencia de embargos prevalece el que sea
por parte de un acreedor hipotecario, el otro
acreedor persigue el remanente. (Art. 468 numeral
6 CGP).
3. Procesos ejecutivos por parte de acreedores a
quienes se les constituyó gravamen real sobre el
mismo inmueble. Cuando hay 2 gravámenes
hipotecarios de distintos procesos, tiene prelación
el embargo del gravamen que primero fue inscrito
en el registro. ( Art. 468 numeral 6 inciso 4 CGP).
El segundo podrá acumular su demanda al proceso
en el término de 10 días y si no lo hizo, podrá
adelantar el trámite de acumulación de procesos.
b- Citación del acreedor con garantía real:
El proceso ejecutivo llevado a cabo por acreedor
con garantía personal que haya embargado un
inmueble con hipoteca a favor de un tercero, es
necesario citar a dicho acreedor hipotecario para
que realice la persecución del predio y si éste no
adelanta la ejecución, el bien será rematado y la
hipoteca constituida a su favor, cancelada en su
registro, conservado su crédito pero sin garantía
real.
El término para presentar demanda por separado
es de 20 días, contados desde que se le notificó.
El procedimiento que tiene dicho acreedor
hipotecario es el siguiente:
1. En el proceso del acreedor sin garantía real,
inscrito el embargo del inmueble con gravamen, el
juez ordena citar al acreedor hipotecario.
2. Notificado dicho acreedor, éste puede hacer una
demanda ejecutiva, incluso sin vencer la
obligación del deudor.
3. Con notificación, se tienen 20 días para que
presente demanda en actuación separada o dentro
del proceso en que se lo citó.
4. Vencidos los 20 días, sin el acreedor haber
ejercidos ninguna de las 2 acciones nombradas en
el literal 3, solo podrá presentar la demanda dentro
del proceso en que fue citado, siempre que no se
haya señalado la primera fecha de remate.
Si hay un inmueble con gravamen hipotecario,
cuya obligación ya se ha pagado toda, pero no se
ha levantado la hipoteca de la constitución,
entonces el acreedor hipotecario debe ser citado y
el juez, una vez aprobado el remate del inmueble,
levantará el gravamen hipotecario.
Si vencieron los 20 días desde cuando fue
notificado el acreedor, y este no presentó demanda
por separado, tendrá que encausarla solo ante el
juez que lo citó, sin que se haya proferido el auto
que fija la primera fecha de remate.
El art. 463 CGP nos dice que basta c0n que se
haya dictado el auto, puesto que no se sujeta a la
ejecutoria, por lo que sí se pronunció el auto que
ordena remate, aun sin ejecutoriar, resulta
extemporánea la acumulación de la demanda.
Además si el auto que señaló fecha de remate está
en firme no es posible la acumulación y aún
cuando resulte desierta la subasta, no renace la
posibilidad de acumular
c- Ejecución en que se persigue exclusivamente
el bien gravado con garantía real:
Procede el embargo y secuestro del bien objeto de
garantía real, así cuando el acreedor pretenda la
cancelación de su crédito perseguirá el bien que
sirve como garantía de su pago, dirigiendo
demanda contra propietario inscrito. (Ley 794 de
2003).
Si el propietario del bien con garantía de pago ya
no es el deudor sino otro propietario, el acreedor
puede demandar al segundo directamente con los
riesgos de prescripción; de esta manera, con el
mandamiento ejecutivo y sin caución, el juez
decreta por ministerio de la ley. el embargo y
secuestro del bien hipotecado o dado en prenda,
solo en este entendido. (Art. 468 CGP).
En este proceso no hay reducción de embargos ni I.
beneficio de competencia.
Si ha pesar del remate del bien la obligación no se
extingue, entonces el acreedor podrá perseguir
otros bienes del ejecutado, sin caución, pero solo
si es el deudor de la obligación.
El propósito de este proceso es rematar el bien
gravado, saliendo éste del comercio, ya que si no
se ha inscrito el embargo, pudo ser enajenado el
bien, sustituyendo de esta manera al demandado.
d- Adjudicación o realización especial de la
garantía real:
El art. 567 CGP regula la adjudicación del
inmueble hipotecado como pretensión principal,
así el acreedor hipotecario también puede hacer
uso de medidas cautelares. Por lo tanto el embargo
del bien hipotecado se decretará y registrará por
disposición de la norma, en cambio el secuestro
será practicado siempre que se haya solicitado por
el acreedor. Por lo que es necesario que el bien
salga del comercio y así la adjudicación cumpla su
propósito, mientras que el secuestro no es
necesario porque no sale a remate. aunque se
puede pedirlo ante presencia de acreedores.
b) Ejecutivo para suscripción de documentos:
Art. 434 CGP, las cautelas proceden siempre que
el documento objeto de firma, suponga transferir
un derecho real (domino..) que no exigen caución.
Ej: promesa de compraventa, en donde el
contratante cumplido está legitimado para
demandar.
El art. 1546 C. Civil, establece que en contratos
bilaterales va la condición resolutoria tácita en
caso de incumplimiento de una parte del contrato,
donde la parte cumplida puede pedir su resolución
(proceso declarativo con medidas cautelares)o el
cumplimiento del contrato con indemnización de
perjuicios (proceso ejecutivo).
CAP V MEDIDAS CAUTELARES
EXTRAPROCESALES.
LA NORMA
El artículo 589 de CGP autoriza una medida
cautelar por fuera de un proceso que servirá para
determinado asunto que pueda ser decretada y
practicada al tiempo de celebrarse la audiencia o
diligencia de una prueba extraprocesal, con el fin
de evitar que la parte que será demandada enajene
bienes. Estas cautelas tienen aplicación en los
procesos de competencia desleal y en los de
propiedad intelectual.
El profesor EDGARDO VILLAMARIN dice que
los artículos que hacen referencia a las medidas
cautelares en el CGP son:
1. ART 23: Es una norma de competencia para todos
los procesos e intenta poner orden e involucrar el
concepto de medidas cautelares extraprocesales (se
toman por fuera del proceso), que pueden ser:
- Anticipadas: Son preparatorias del proceso, son
accesorias a la pretensión que en el será deducida.
Perentoriamente la norma le exige que dentro de
los veinte días siguientes a la práctica de la medida
cautelar, el solicitante presente la demanda, so pena
de que la cautela sea levantada inmediatamente.
Quién debe demandar es el mismo peticionario de
las cautelas
- Autónomas: No son destinadas a proceso alguno,
pueden existir sin proceso, por ende perduran más
allá de 20 días, pues el proceso puede ser o no ser;
si se instaura la demanda pasan a depender de la
suerte del proceso y pierden su autonomía, y si el
proceso no se promueve, las cautelas pasan a ser
definitivas.
Quien demanda es quien está padeciendo los
efectos de las cautelas.
2. ART 589: Regula medidas cautelares como
extensión de las pruebas extraprocesales, y como
estas sufren una metamorfosis para convertirse en
medidas cautelares
II INCOMPATIBILIDADES:
El CGP concentra a los jueces civiles municipal o
de circuito como receptores de pruebas
 anticipadas, sin consideración de la autoridad ante
la que se ha de aducir. Sin embargo, el inciso final
del artículo 23 (la solicitud y práctica de las
medidas cautelares extraprocesales corresponde al
juez que fuere competente para tramitar el proceso
al que están destinadas) y 589 (la competencia
para prueba extraprocesal aprovechando las
medidas cautelares, también la tiene la autoridad
administrativa, toda vez que el proceso sea de
competencia) del CGP. Integrando éstos dos,
deducimos que quien solicita la prueba y dentro
de su recepción obtiene la práctica de medidas
cautelares, simultáneamente debe atender dos
cargas: prestar la caución ordenada y presentar la
demanda en los términos respectivos, so pena de
ser levantadas las medidas cautelares y condenado
a quien las solicitó al pago de una multa y de los
perjuicios ocasionados.
CAPÍTULO VI. EMBARGO DE BIENES.
Sustrae del comercio el bien cautelado. El artículo
593 del CGP, consagra en 11 numerales el
procedimiento para efectuar el embargo según el
tipo de objeto de la medida:
#1. Embargo de bienes sujetos a registro: El
juez lo comunica al registrador, quien lo inscribe
en el correspondiente folio, cerciorándose si la
persona afectada con la medida es el propietario
del bien.
- Coinciden el afectado con la medida y el
propietario, pero no se inscribe, cuando:
- El bien ha sido previamente embargado no puede
inscribirse otro, a menos de que se trate de un
embargo con garantía personal y sobrevenga uno
real, uno con garantía real en segundo grado y
sobrevenga uno con primer grado, uno en proceso
de divorcio o familia y sobrevenga de un ejecutivo.
- El bien esté sometido a patrimonio de familia, o
afectación a vivienda familiar, salvo cuando haya
tenido una garantía hipotecaria inscrita antes del
patrimonio de familia. Y en la afectación a vivienda
familiar también salvo cuando se constituya
hipoteca para préstamo para adquisición,
construcción o mejoras de la vivienda.
- El bien esté sometido a oferta de compra
- cuando sea a favor de cooperativas o alimentos,
- El afectado con la medida no coincide con el
propietario y se inscribe, cuando:
- El embargo proviene de un proceso de garantía
real, con el fin de hacer posible el derecho de
persecución sobre el bien gravado, que ejerce el
acreedor al bien hipotecado o dado en prenda.
- El embargo proviene del mismo proceso en que
previamente se inscribió la demanda. En los
procesos declarativos por acciones
indemnizatorias, en que primero se inscribió la
demanda, por estar el bien en cabeza del
demandado, y se dicta sentencia favorable al
demandante, éste puede solicitar el embargo de
dicho bien a pesar de que el demandado lo haya
vendido a un tercero.
# 2 y 3 Embargo a mejoras, cosechas y bienes
muebles no sujetos a registro: El embargo se
consuma practicando simultáneamente el
secuestro del bien.
#3. Embargo de la posesión sobre bienes
muebles o inmuebles: Según MIGUEL ROJAS,
no hay duda de que el acreedor pueda perseguir
los derechos derivados de la posesión que el
deudor ejerza, a partir de que la consideración de
que los derechos que la ley reconoce al poseedor
son de contenido patrimonial y hacen parte de la
prenda general de sus acreedores.
#4 y 5. Embargo de créditos a favor del
demandado: Si el demandado o ejecutado es
titular de un crédito, depende, si no está sometido
a proceso judicial, el embargo se perfecciona
comunicándolo al deudor, para que el pago se
haga a órdenes del juzgado; pero si el crédito está
en un proceso judicial, el embargo se comunica al
juzgado donde cursa el proceso, para que una vez
sea cancelado, lo remita al despacho judicial que
decretó el embargo.
#6 y 7. Embargo de acciones e intereses en
sociedades: La comunicación se dirige al
f¿gerente de la sociedad o la autoridad encargada
de la matrícula.
#9. Embargo del salario: Solo se permite
embargar la quinta parte del smlmv, excepto
 casos donde se puede embargar hasta el 50% del
salario devengado incluyendo prestaciones
sociales.
#10. Embargo de depósitos en establecimientos
bancarios: Cuando son depositados en cuenta de
ahorros, la Superintendencia Financiera de
Colombia, certifica cada año hasta que suma
dineraria se prevé la inembargabilidad, lo que
excede a dicha cantidad queda embargado.
Art 466 CGP. Embargo de remanente: Para
acreedores que no quieran o no puedan acumular
demandas o procesos, y optan por embargar el
remanente la ley los facultó para solicitar el
remate de bienes y hacer sus publicaciones, y para
suscribir la petición de suspensión del proceso en
el que se embargó el remanente, pues el proceso
puede paralizarse en detrimento suyo, razón por la
cual pueden hacer las controversias a las que haya
lugar y solicitar que se aplique el desistimiento
tácito.
Además para que el embargo del remanente se
materialice es necesario que se hayan agotado
todos los procesos de embargo a los que está
sometido el bien, todos los que en un momento
fueron cancelados, etc., es por eso que actúa como
última instancia.
Art 465 CGP. Embargo en procesos de
diferentes especialidades:
- Art 542 CGP: Prevalecen los pagos de alimentos,
laborales y jurisdicción coactiva, y el civil tendrá
que embargar el remanente.
- Art 465 CGP: Se comunica al juez civil para que
una vez se remate el bien, no entregue los dineros
al acreedor, si no que remita al juez laboral, de
familia o al funcionario que adelante la
jurisdicción coactiva y los dinero que sobre sea
entregado al acreedor civil.
CAPITULO VII. SECUESTRO DE BIENES.
Según el Artículo 2273 del Código Civil, dice que
el secuestro es la aprehensión material del bien
cautelado, que queda en manos de un tercero
(secuestre). Es una medida que garantiza la
conservación del bien, impide al propietario
disponer del mismo y además garantiza derechos
de terceros poseedores que ocupen el bien objeto
de cautela, sin embargo no sustrae los bienes del
comercio. Según HERNÁN LÓPEZ BLANCO, el
secuestro puede ser:
- Autónomo: No requiere estar precedido de una
orden de embargo. Busca la aprehensión material
del bien sin ponerlo por fuera del comercio.
- Perfeccionador del embargo: Está precedido por
una orden de embargo que se materializa con el
secuestro.
- Complementario: No obstante haber operado el
embargo, se requiere una medida cautelar
adicional y complementaria para garantizar la
integridad física del bien.
1. Diligencia de secuestro y oposiciones: Si el
objeto se encuentra dentro de la jurisdicción del
despacho que ordenó el secuestro, puede realizarlo
el mismo juez o comisionar a otra autoridad; pero
si se encuentra fuera de la jurisdicción se deberá
comisionar. Luego se verifica la identificación
concreta del bien objeto del secuestro y se procede
a secuestrarlo.
a. Legitimación para la oposición: Según quien
ocupe el inmueble, si es:
- El ejecutado o demandado no puede oponerse a
menos que demuestre que lo usa exclusivamente
para vivienda, caso en el cual puede quedar como
depositario, siempre y cuando no se oponga el
interesado en el secuestro.
- El tenedor del ejecutado, no proceden
oposiciones, pero el tenedor conserva su calidad
con las prevenciones del secuestre.
- Un tercero poseedor, si se puede oponer al
secuestro probando su posesión.
- Un tenedor del tercero poseedor, si puede
oponerse demostrando la tenencia y la posesión
del tercero.
-
b. Trámite de la oposición: El opositor puede
actuar sin apoderado judicial, según el siguiente
trámite:
1. Alegar hechos con pruebas que constituyan la
posesión y la tenencia, según sea el caso;
 2. Se practican pruebas;
3. Se decide la posesión, en caso de ser positiva
el interesado podrá inmediatamente expresar
que insiste en el secuestro, por lo que se dejará
al opositor en calidad de secuestre. En el caso
de que haya sido positiva para el tenedor del
tercero poseedor, éste debe ratificar en un
término de 5 días so pena de pérdida de
efectividad de la oposición
4. Si la diligencia se hizo por comisionado, y ya se
realizó todo lo correspondiente, se debe remitir las
diligencias al juez de conocimiento.
5. Llegado al despacho, se profiere auto, dentro de
los 5 días siguientes (contados a partir de que el
poseedor ratifique la oposición que en su nombre
hizo el tenedor, o cuando la oposición fue
admitida directamente por el poseedor) podrán
pedir pruebas;
6. Practicadas las pruebas el juez decide con todas
las recaudas en el momento;
7. El juez en definitiva decide si la oposición es
admitida o rechazada, providencia que admite
recurso de apelación.
c. Incidente de levantamiento de secuestro:
Ocurre cuando en la diligencia del secuestro no se
presenta oposición o que habiéndose presentado
sin apoderado judicial se rechazó. Según el
artículo 597 #8 del CGP, el poseedor del predio
secuestrado, tiene un camino al margen de la
oposición, que es el incidente de levantamiento
del secuestro:
- Competencia y legitimación: Se tramita ante el
juez que conoce del proceso y lo promueve
directamente el poseedor cuando no estuvo
presente en la diligencia, o si lo estuvo, no se
opuso, o cuando estuvo, se opuso sin apoderado
judicial y se le rechazó.
- Oportunidad para ser promovido: Depende de
si:
- El poseedor no estuvo presente en la diligencia del
secuestro: dentro de 20 días contados desde la
práctica de la diligencia, o desde la notificación
del auto que ordena agregar al despacho al
expediente si la práctica se llevó a cabo por
comisionado
- El poseedor estuvo presente en la diligencia del
secuestro: Tiene 5 días para presentar el incidente.
- Inexistencia de caución: No se impone la carga
de prestar caución para tramitar el incidente, pero
hay multa si el incidente se resuelve de manera
desfavorable.
- Levantamiento del secuestro: Cuando el
incidente resulta favorable al poseedor, se levanta
el secuestro del inmueble.
CAPÍTULO VIII : INSCRIPCIÓN DE LA
DEMANDA
Esta medida cautelar no sustrae el bien del
comercio y tampoco produce los efectos del
secuestro, pero tiene la finalidad de que aquellas
personas que adquieren el bien se someten a los
resultados de la sentencia que se dicte, en razón a
que asume la suerte del proceso. Lo anterior se
encuentran en el artículo 591, inciso 2, del CGP, y
anteriormente en el artículo 690, numeral 1, literal
a, del CPC. Esto le permite al juez ordenar la
cancelación de cualquiera de los derechos reales
que se hayan constituido sobre los bienes después
de la inscripción de la demanda, en el caso de que
el fallo sea favorable para el demandante. Si el
juez no ordena esta cancelación, el demandante
puede hacerlo mediante auto que ordene dicha
cancelación.
1. Concurrencia de demandas escritas. (art. 591 del
CGP)
Se prohíbe la cancelación de la demanda que se
haya inscrito después de una demanda inscrita
anterior sobre el mismo bien objeto del litigio. Es
el caso en el que aparecen en el mismo folio dos o
más demandas inscritas, pero una no excluye a la
otra.
2. Concurrencia de embargo con inscripción de
demanda. (art. 452 del CGP)
Si en consecuencia del proceso en el cual se
registró un embargo, se remata el bien, este será
cancelado del folio porque existe una demanda
inscrita, cuya sentencia resultó favorable para el
actor que provocó dicha inscripción sobre ese
bien.
3. Obligación del registrador de inscribir la demanda.
(inciso 1 del art. 591 del CGP)
El registrador procede a inscribir la demanda
siempre y cuando el demandado sea la misma
persona que figure como propietario inscrito del
bien objeto de la medida, de lo contrario, el
registrador debe abstenerse de hacerlo. Esto con el
fin de protegerse los derechos de terceros
adquirentes de buena fe.
CAPITULO IX: LEVANTAMIENTO DE
MEDIDAS CAUTELAS
1. Desistimiento de la medida cautelar. (Art. 597,
numeral 1 del CGP)
El peticionario de una medida cautelar puede
desistir de ella, con la consecuencia de ser
condenado en el pago de costas y perjuicios que
las medidas hayan ocasionado a su contraparte, a
menos que hayan acordado algo distinto.
Si el solicitante del levantamiento integra un
litisconsorcio, la petición debe provenir de todos
los sujetos que la componen, porque la medida es
garantía para todos los litisconsortes.
2. Desistimiento de la demanda. (Art. 597,
numeral 2 del CGP)
El accionante puede desistir de la demanda y el
proceso debe terminar, generando una sentencia
absolutoria para el demandado y el levantamiento
de las medidas cautelares, sin perjuicio de que el
demandado pueda solicitar la condena en costas y
perjuicios.
En los litisconsortes se requiere la petición de
todos:
Litisconsorcio necesario: el desistimiento debe ser
manifestado por todos los que lo integran
Litisconsorcio facultativo: el desistimiento sólo
producirá efectos para quien lo manifiesta,
dejando intactas las pretensiones de los demás
litisconsortes y las medidas cautelares.
3. Caución prestada por el demandado (numeral
3, artículo 597 del CGP)
El demandado que ofrece contracautela en la
cuantía correspondiente, obtendrá el
levantamiento de las medidas cautelares.
4. Revocatoria del mandamiento ejecutivo
(numeral 4, artículo 597 CGP)
Si el título ejecutivo no cumple con los requisitos,
el juez debe negar el mandamiento ejecutivo y no
decretará medidas cautelares. Pero si el juez libra
mandamiento de pago, el ejecutado puede
interponer recurso de reposición argumentando las
falencias del documento, si el juez accede,
revocará su providencia y levantará las medidas
cautelares, junto con la imposición de condena en
costas y perjuicios.
5. Sentencia favorable al demandado (numeral 5,
artículo 597 del CGP)
Tanto en procesos declarativos como en los
ejecutivos, si la sentencia sale a favor del
demandado, se ordenará el levantamiento de las
medidas cautelares y lo cual conducirá a las
condenas en costas y perjuicios.
6. No iniciar oportunamente la ejecución
(numeral 6, artículo 597 del CGP)
Cuando no se ha iniciado la ejecución en los
procesos declarativos, pasado el término de los 30
días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, las
medidas cautelares que se hubieren logrado serán
canceladas, sin que se impongan condenas en
perjuicios ni costas.
7. El afectado con la medida no es el titular del
dominio del bien (num. 7, artículo 597 del CGP)
Si se registró la medida cautelar, aun cuando el
registrador debió abstenerse de hacerlo en razón a
que no se trata del titular del dominio del bien, el
juez ordenará el levantamiento de la medida, sin
condenar en costas ni perjuicios.
8. Incidente promovido por el poseedor, para
levantar medidas cautelares (numeral 8, art. 597
del CGP)Si se decide a favor de quien promueve
el incidente, se impondrá costas y perjuicios a
cargo de quien solicitó las medidas cautelares.
9. Existe embargo o secuestro anterior (numeral
9, artículo 597 del CGP) Si se practica un
embargo o secuestro de un bien sobre el cual
procedía la misma cautela por cuenta de otro
proceso, se decreta el levantamiento de las
medidas, sin costas ni perjuicios.
10. Pérdida del expediente cuando la medida
lleva inscrita más de 5 años (numeral 10, art. 597
del CGP)
Para levantar las medidas es necesario que se cumplan
las siguientes exigencias:
a. la cautela lleva inscrita más de 5 años
b. el expediente está extraviado
c. se fijó aviso por el término de 20 días en la
secretaría del juzgado
 11. Recursos públicos (numeral 11, art. 597 del
CGP) Es posible solicitar el desembargo de
recursos públicos con el fin de proteger el interés
público.
12. Desistimiento tácito (artículo 317 del CGP)}
Esta forma supone el levantamiento de medidas
cautelares, y puede suceder por alguna de las
siguientes eventualidades:
* Inactividad por causa imputable al accionante.
Se condena en costas y perjuicios.
*Inactividad objetiva durante un año: Es objetiva
ya que no se tiene en cuenta quien es el causante
de la inactividad, puede ser el juez o una de las
partes. No se condena en costas ni perjuicios.
*Inactividad objetiva durante dos años: Solo es
viable para los procesos de ejecución porque se
exige que haya una sentencia ejecutoriada o auto
que ordene seguir adelante con la ejecución. No se
condena en costas ni perjuicios.
13. Inasistencia de las partes a la audiencia
inicial (numeral 4, art.372 del CGP)
Cuando las partes no concurren a las audiencias que
se practican en los procesos
declarativos y ejecutivos, sin justificación, se declara
la terminación del proceso y el
levantamiento de medidas cautelares que se hayan
practicado.
14. No iniciar oportunamente el proceso de
liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial
(numeral 3, art. 598 del CGP)
Si transcurre el término de dos meses siguientes a la
ejecutoria de la sentencia sin
formular demanda de liquidación de la sociedad
conyugal o patrimonial, se levantarán las
medidas cautelares.
15. Incidente promovido por el cónyuge o
compañero permanente que reclama el bien
como propio (numeral 4, art. 598 del CGP)
El cónyuge que reclama la propiedad del bien que fue
cautelado, podrá tramitar el
incidente para que este no sea incluido en la partición.
16. Reducción de embargos (art. 600 del CGP)
Se permite la reducción de las medidas cautelares
cuando los embargos, en los procesos
ejecutivos, garantizan en demasía el crédito
reclamado.
17. Pago proveniente del ejecutado (art. 461 del
CGP)
El ejecutado puede realizar su pago, tanto del crédito
como de las costas, mientras no se
haya iniciado audiencia de remate, se procederá al
levantamiento de las medidas
cautelares.
18. Prosperan determinadas excepciones
previas (Art. 100 del CGP)
En los procesos declarativos, existen algunas
excepciones previas que generan la
terminación del proceso y el levantamiento de
medidas cautelares, (numerales 2 y 8 del
art. 100 CGP) pero otras excepciones que pueden
producir la culminación si el
demandante no hace las correcciones (núm. 3,4,5 y 6
del art. 100 del CGP)
19. Transacción (art. 312 del CGP)
Litisconsorcio necesario: El proceso termina y se
levantan las medidas cautelares si la
transacción los involucra a todos.
Litisconsorcio facultativo: La transacción sólo
produce efectos frente al litisconsorte que
la celebra, y se mantienen vigentes las medidas
cautelares.
20. Conciliación (Ley 23 de 1991 y arts. 372 y 392
del CGP)
Puede llevar a la terminación del proceso y
levantamiento de medidas cautelares
21. Acto administrativo del registrador de
instrumentos públicos (Art. 64 de la ley 1579 de
2012)
El embargo o inscripción de la demanda, como
medida cautelar, que se encuentre inscrita por
orden judicial o administrativa, será cancelada por
el registrador mediante acto administrativo,
cuando dicha cautela complete 10 años de estar
inscrita. Salvo que la autoridad judicial o
administrativa que la decretó solicite la
renovación de la inscripción, la cual tendrá una
nueva vigencia de 5 años prorrogables.
CAP X: INCIDENTE DE PERJUICIOS
CUANDO SE LEVANTAN LAS MEDIDAS
CAUTELARES
A) Oportunidad (inciso 3 del art. 283 del CGP)
 Una vez ejecutoriada la providencia que imponga ordenar la caución, como si se tratara de una
condena en perjuicios, tiene 30 días para demanda.
promover el incidente que especifique los
CAP XI: VIGENCIA DE LAS NORMAS QUE
perjuicios causados y la cuantía de conceptos. Si
REGULAN LAS MEDIDAS CAUTELARES Y
hay apelación y aun así se decide condenar a los
COMENTARIOS FINALES
perjuicios, los 30 días corren a partir de que se
notificó el auto que ordene obedecer al superior. El libro cuarto del nuevo ordenamiento procesal
destinado a las medidas cautelares y las cauciones,
B) Caducidad (art. 283 del CGP) entrará en vigencia con la integridad del Código,
Una vez vencido el término de 30 días para presentar con excepción del art. 590 destinado a las medidas
incidente, el derecho a los perjuicios cautelares para procesos declarativos, el cual entra
se extingue y no hará otro escenario para su discusión. a regir desde el 1 de octubre de 2012.
La Corte Suprema de Justicia
establece la inadmisibilidad de reclamar los perjuicios
causados en actuaciones diferentes
a la incidental ante el mismo juez que impuso la
condena.

C) Prueba de la cuantía (art. 206 del CGP)

Se utiliza el juramento estimatorio como medio de
prueba para la cuantía de los perjuicios
materiales que las medidas cautelares hayan
ocasionado.

Si el incidentado objeta la cuantía, el incidentante

tiene 5 días para utilizar otros medios probatorios.
Si la cuantía supera el 50% de la que se acreditó,
el incidentante será multado, pero si en la suma se
comprueba que es mayor a la que se había
estimado, el objetante deberá pagar la suma
demostrada aunque resulte superior a la indicada
en el juramento.
D) Decisión (arts. 278 y 283 del CGP)

La decisión de un incidente será emitida por sentencia

que admite recurso extraordinario de revisión, si
ocurriere alguna de las causales del art 355 del
CGP, y puede proceder recurso de casación
cuando la cuantía del interés corresponda al monto
indicado por la ley. (art.344, numeral 3 del CGP).

Medidas cautelares en el trámite incidental

A pesar de que la condena en perjuicios procede
por vía incidental y no por vía de una demanda,
son admisibles las medidas cautelares previstas en
los literales b, y c del numeral 1 del art. 590 del
CGP, pudiéndose solicitar también la
concurrencia de las dos cautelas, que deben ser
examinadas por el juez y consecuentemente