Sistema de Contrataciones Públicas - Eficacia y Transparencia

Con la colaboración de:
Módulo 1: Transparencia y eficiencia. El régimen jurídico de la

contratación pública.
Autor: Juan Luque Alfonso

Índice:
CAPÍTULO 1: INTRODUCCIÓN. TRANSPARENCIA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS

COMPRAS Y CONTRATOS PÚBLICOS. CLASES DE CONTRATOS ............................ 5
1.0. Objetivos ........................................................................................... 5
1.1. Transparencia y eficiencia. Las reglas de la contratación para fomentarlas... 5
1.1.1. Transparencia y eficiencia ............................................................... 5
1.1.2. Las reglas de la legislación sobre contratos que fomentan la

transparencia ....................................................................................... 15
1.2. Régimen jurídico y clases de contratos ................................................. 26
1.2.1. Introducción ............................................................................... 26
1.2.2. Derecho Común y Derecho Administrativo, su aplicación a los contratos

públicos............................................................................................... 27
1.3. Contratos administrativos y contratos privados...................................... 29
1.3.1. Reglas para determinar la naturaleza administrativa de los contratos .. 29
1.4. Contratos administrativos: clasificación y régimen jurídico ...................... 34
1.4.1. Contratos administrativos típicos.................................................... 34
1.4.2. Contratos administrativos mixtos ................................................... 35
1.4.3. Contratos administrativos especiales .............................................. 37
1.4.4. El régimen jurídico aplicable según la clase de contrato ..................... 37
1.5. El régimen jurídico subjetivo: las instituciones y entidades públicas regidas

por la LCAP............................................................................................. 41
1.5.1. Introducción ............................................................................... 41
Módulo 1: Transparencia y eficiencia. El régimen jurídico de la contratación pública 2
Edición 4 Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de la Universidad Internacional de Andalucía
1.5.2. Régimen jurídico subjetivo: Niveles de aplicación de la legislación de
contratación pública .............................................................................. 42
1.5.3. Régimen jurídico: la posición privilegiada de la administración como

parte en el contrato............................................................................... 48
1.6. Resumen ......................................................................................... 50
CAPÍTULO 2: REQUISITOS DE LOS CONTRATOS. EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN Y

EL CONTRATISTA. LOS REQUISITOS PARA CONTRATAR CON LA ADMINISTRACIÓN
............................................................................................................... 55
2.0. Objetivos ......................................................................................... 55
2.1. Introducción ..................................................................................... 55
2.2. Requisitos de los contratos ................................................................. 56
2.2.1. Competencia del órgano público para contratar y para realizar el gasto 57
2.2.2. Capacidad del contratista adjudicatario ........................................... 58
2.2.3. Objeto cierto, determinado y completo ........................................... 63
2.2.4. Precio cierto................................................................................ 65
2.2.5. Tramitación del presupuesto adicional............................................. 68
2.2.6. Existencia de fondos presupuestarios adecuados y suficientes. Duración

del contrato y créditos plurianuales ......................................................... 69
2.2.7. Sustanciación y tramitación del expediente...................................... 72
2.2.8. Garantía de la pretensión del licitador y de la prestación del contratista72
2.2.9. Fiscalización del expediente........................................................... 84
2.2.10. Aprobación del gasto y resolución de tramitación del expediente....... 84
2.2.11. Formalización del contrato........................................................... 84
2.3. Estudio de las partes contratantes. El organo de contratación. Concepto y
clases .................................................................................................... 85
2.3.1. Concepto de órgano de contratación y facultades que le asisten ......... 85
2.3.2. El órgano de contratación: Órganos unipersonales y órganos colegiados

.......................................................................................................... 86
2.4. Estudio de las partes contratantes: el contratista. Requisitos para contratar

con la administración ............................................................................... 92
2.4.1. Acreditación de la solvencia económica y financiera .......................... 92
2.4.2. Acreditación de la solvencia técnica ................................................ 93
2.4.3. Clasificación de las empresas......................................................... 94
2.4.4. Acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de

seguridad social.................................................................................... 98
2.5. Resumen ........................................................................................101
APÉNDICE: EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN DE ARGENTINA ...........................106
1. Introducción.......................................................................................106
2. Marco normativo para las contrataciones del Estado.................................108
3. Ámbito de aplicación ...........................................................................110
4. Contratos comprendidos ......................................................................110
5. Requisitos para contratar con la Administración.......................................111
6. Transparencia en la gestión de las contrataciones ....................................112
CAPÍTULO 1: INTRODUCCIÓN. TRANSPARENCIA Y RÉGIMEN
JURÍDICO DE LAS COMPRAS Y CONTRATOS PÚBLICOS. CLASES DE
CONTRATOS
1.0. Objetivos
Concienciar sobre los efectos económicos y sociales de la corrupción.
Transmitir un enfoque del estudio de la materia contractual inspirado en su

importancia para la transparencia y la eficiencia pública.
Identificar y reconocer las reglas de la legislación de contratos cuya finalidad es

garantizar la objetividad y transparencia de la contratación pública.
Distinguir la tipología de contratos posibles, el régimen jurídico aplicable y las

características de las entidades sujetas a dicho régimen
1.1. Transparencia y eficiencia. Las reglas de la contratación para

fomentarlas
1.1.1. Transparencia y eficiencia
Introducción: Los efectos económicos y sociales de la corrupción
La legislación de contratación pública constituye un paradigma de la búsqueda

de la eficiencia y la transparencia de la gestión pública.
El conjunto de normas jurídicas dictadas al efecto integran un sistema basado en la

objetividad de la acción pública y la prohibición de la discrecionalidad a la vez que
en la búsqueda de la rentabilidad económica del gasto público. Desde los principios
inspiradores de la contratación pública hasta la última de sus disposiciones están
fundadas en la igualdad y la no discriminación, el fomento de la libre competencia y
de la concurrencia.
El mosaico jurídico así concebido se enmarca en la obtención de las ventajas
económicas que se derivan de la multiplicación de las ofertas ante cualquier
demanda pública de contratación. Así se concibe por los legisladores, que emplean
en las disposiciones ordenadoras de la contratación pública conceptos relativos a los
contenidos mencionados y los elevan a principios rectores de los procesos de
adquisición y contratación. Así, la Ley de la República de El Salvador habla de
probidad pública, claridad, equidad, libre competencia y uso racional de los
recursos financieros1 ; la legislación de la República de Paraguay habla de economía
y eficiencia, transparencia y publicidad2 y la de la República de Perú llega a emplear
el término moralidad para indicar los principios que rigen las adquisiciones y
contrataciones3
En este primer apartado del primer capítulo vamos a hacer una exposición sobre
las causas y los efectos de la falta de transparencia y luego pasaremos al
estudio de las reglas que afectan de forma directa a la obtención del
objetivo de la transparencia pública. Pretendemos con esta forma de enfocar el
inicio del estudio de la contratación sensibilizar al alumno para que atienda desde
esta perspectiva su formación y su tarea profesional, si le corresponden funciones
de gestión de procedimientos públicos de contratación. Por supuesto, el objetivo del
curso es la formación para gestionar eficazmente los procesos públicos de
contratación, pero este objetivo debe estar fundado en la importancia que el
cumplimiento escrupuloso de las normas dispuestas al efecto tiene para erradicar la
corrupción. Por ello el tratamiento de la transparencia se hace de forma
introductoria y con brevedad, pero suficiente para resaltar la magnitud de su efecto
pernicioso para la legitimidad de los gobiernos y el prestigio de la clase política,
que es tanto como decir para la solvencia del sistema democrático y de la salud de
las instituciones públicas.
1 Decreto 868 Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración pública de la República de El

Salvador. Considerando de la Ley.
2
Ley nº 2051/2003 de Contrataciones Públicas. Artículo 4 Principios Generales.
3
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto
Supremo).Artículo 3
Esta idea es fundamental, pero no lo es menos reconocer la trascendencia que la
corrupción tiene como obstáculo para el crecimiento económico. El Banco Mundial
ha hecho pública sus estimaciones al respecto: La corrupción puede reducir la tasa
de crecimiento de un país entre 0,5 y 1 puntos porcentuales por año. El Fondo
Monetario Internacional aprecia una merma de inversión de casi un 5% en los
países corruptos y existen estudios que dejan patente que la corrupción eleva entre
un 50% y un 100% el riesgo de pérdida de las inversiones en un plazo de cinco
años; esto, evidentemente, impide la inversión a largo plazo, precisamente la que
más resultados beneficiosos proporciona al desarrollo.
También es muy importante considerar la influencia que la corrupción tiene en las

relaciones sociales, en la convivencia ciudadana. La idea de que el poder y las leyes
protegen a los poderosos y de que la corrupción es posible hasta la inmunidad
transmite a la sociedad una cultura del “todo vale” que siembra la desconfianza
entre los ciudadanos y merma el espíritu cívico necesario para una convivencia
justa y pacífica.
Corrupción pública y corrupción privada
Un enfoque que no advierta de la corrupción como factible tanto en el contexto

público como en el privado sería parcial y arrojaría la impresión de que sólo el
poder político es corrupto. Dejemos ya expresado la equivalencia plena de ambos
sectores en cuestiones de corrupción. Pensemos desde el principio en que la
corrupción pública se practica por la connivencia con actores privados. Sin
la pretensión de obtener favores de parte de los órganos de gobierno no se produce
la actividad ilegal de los funcionarios públicos. Sin los intentos de sobornos
procedentes de la iniciativa privada no habría motivación para la corrupción pública.
Un informe citado en el número 136 (agosto del año 2000) de Tercer Mundo
Económico cifra en ochenta mil millones de dólares la cuantía de los sobornos que
las empresas de Occidente pagan cada año. Esta cifra es aproximadamente la
misma que la Organización de las Naciones Unidas estima necesaria para erradicar
la pobreza en el mundo.
Aproximación al estado de la corrupción pública en el mundo
Afortunadamente a estas alturas del siglo son muchos los esfuerzos realizados para
tener un mundo más justo y a ello ha contribuido en las dos últimas décadas de
forma significativa la proliferación de entidades no gubernamentales a través de las
cuales los ciudadanos ejercen un control muy valioso sobre la conducta de los
gobiernos y los empleados públicos. Al mismo tiempo, les exigen medidas que
aumenten el grado de integración de las zonas menos favorecidas para hacerlas
partícipes del desarrollo y el bienestar de los países ricos. La acción de estas
entidades cívicas crea opinión con sus manifestaciones y actividades de diversa
naturaleza llegando a ser una referencia para la clase política, que teme el efecto
de su influencia en el voto de los ciudadanos.
Merece atención toda medida para favorecer la concienciación ciudadana sobre su

capacidad para limitar o impedir la corrupción. Un ejemplo, entre tantos posibles,
de intento de integrar a las organizaciones no gubernamentales en mecanismos de
control social lo encontramos en la acción de la Contraloría Social de Ecuador, en
cuyo marco de acción la Comisión de Control Cívico de la Corrupción desarrolla el
proyecto Municipios Transparentes con el apoyo de Naciones Unidas. En el proyecto
se contempla una metodología participativa que favorezca el control social de la
acción de las autoridades locales.
He querido comenzar esta exposición de forma positiva a sabiendas de que hay un

cierto rechazo inconsciente a reconocer las debilidades en esta cuestión del país al
que pertenecemos. Comenzaré, por ello, a referirme al caso de España: La década
de los noventa ha sido especialmente significativa por la alarma social que en todo
el mundo causó la amplia difusión de casos de corrupción en todo el mundo. En
España costó la pérdida del gobierno al partido socialista, zarandeado durante años
por los medios de comunicación a través de portadas llenas de noticias de
escándalos. En los mismos años, en Italia, Francia y Alemania se daban constantes
casos, todos ellos aparentemente ligados a la financiación ilegal de los partidos
políticos. Recordará el alumno seguramente al Ministro francés de Asuntos
Exteriores, Roland Dumas, acusado del desvío de sesenta y cuatro millones de
francos. Turquía y Rusia, Nigeria, el Perú de Fujimori, Colombia, Asia Meridional...
ningún país, sea del norte o del sur, desarrollado o pobre está inmune a la
corrupción. También afectan por igual las grandes empresas multinacionales como
a las pequeñas empresas.
En el país rico por excelencia, Estados Unidos, alrededor del 97% de las condenas
por prácticas corruptas tales como sobornos recaen sobre empresas de menos de
50 empleados. Las pequeñas empresas tal vez tengan la percepción de que
necesitan esa práctica para sobrevivir; las grandes empresas lo necesitan para
seguir siendo grandes. Aunque las causas sean distintas, los medios son idénticos:
sobornos, extorsión, malversación, evasión de impuestos... la corrupción en sus
diversas manifestaciones.
En fin, para los interesados en profundizar en esta materia, les diré que existen
ranking publicados por diversas instancias en las que se relacionan todos los países
del mundo por su nivel de corrupción. En las webs que cito en las referencias
bibliográficas y de webs útiles encontrará varios de ellos, entre otros los publicados
por Transparency International4, cuyo Índice de Percepción de la Corrupción incluye
54 países y se transcribe a continuación.
El último Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) de Transparencia

Internacional (TI), organizado en Alemania, fue presentado el 7 de octubre de
2003.
Según TI, el IPC “está dirigido a evaluar los niveles de corrupción a través de los
países. Según el Indice de TI del 2003, que incluye 133 países, siempre hay niveles
muy bajos de corrupción percibida en Chile. Para el resto de la región, hay niveles
altos, y el país donde se percibe la mayor corrupción, por el segundo año
consecutivo, es Paraguay.
4
Transparencia Internacional fue fundada en 1993 por Peter Eigen, ex funcionario del Banco Mundial, de
nacionalidad alemana. Obtuvo el apoyo de diversas empresas y organismos gubernamentales en varios
países con el fin de promover un programa de gran cobertura para informar sobre incidencia de la
corrupción y asuntos relacionados con la misma en numerosas regiones del mundo, poniendo especial
énfasis en los países menos desarrollado.
Rango IPC de IPC de Rango del IPC de IPC de
País País
del país 2002 2003 país 2002 2003
20 Chile 7.5 7.4 70 Rep. Dom. 3.5 3.3
33 Uruguay 5.1 5.5 88 Nicaragua 2.5 2.6
50 Costa Rica 4.5 4.3 92 Argentina 2.8 2.5
54 Brasil 4 3.9 100 Guatemala 2.5 2.4
59 Perú 4 3.7 100 Venezuela 2.5 2.4
59 Colombia 3.6 3.7 106 Honduras 2.7 2.3
59 El Salvador 3.4 3.7 106 Bolivia 2.2 2.3
64 México 3.6 3.6 113 Ecuador 2.2 2.2
66 Panama 3 3.7 129 Paraguay 1.7 1.6
Las licitaciones públicas como cauce de corrupción
La corrupción es posible en diversos campos de la actuación pública, como podrían

ser la tramitación parlamentaria de una ley cuyas disposiciones encubren
beneficiar a algún sector empresarial o a alguna empresa concreta; también la
expedición de licencias o autorizaciones para ejercer ciertas actividades
económicas; a más pequeña escala, la obtención inmerecida de una beca o evitar
una simple multa de tráfico son objetivos de la corrupción.
Pero los estudios sobre corrupción evidencian que la forma más extendida es la que
se produce con ocasión de las contrataciones públicas. En efecto, cualquiera
imagina la manipulación interesada de un procedimiento de licitación y los medios
de comunicación trasladan con demasiada frecuencia noticias relacionadas con
prácticas ilegales en las adjudicaciones de obras y en las compras de suministros
públicos.
La demostración de que aquí radica buena parte del caldo de cultivo de la

corrupción la encontramos en la extensión que ocupa esta parcela de la actividad
pública en los numerosos intentos por generar medidas que inmunice o al menos
dificulte las prácticas corruptos. Citemos algunos de ellos:
1993. ONU (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional) Adopción de una ley modelo para la adquisición de bienes y servicios
que sirva a los países para evaluar y modernizar sus leyes y prácticas de compras
Se trata de evitar la ineficacia, la ineficiencia y el abuso en las compras públicas por
defecto del marco legislativo.
1994:OMC (Organización Mundial del Comercio) Acuerdo sobre Adquisiciones

Estatales. Se trata de normas de buenas prácticas para su uso por los Estados
miembros en relación con las compras públicas.
1996: O.N.U. Código de Conducta para funcionarios refiere la obligación de los

funcionarios para evitar la corrupción.
1996: Unión Europea Protocolo a la Convención sobre protección de intereses

financieros de la UE: tipifica como delito la corrupción activa y pasiva de los
funcionarios
1998: U.E. Consejo de Europa en la Convención Penal sobre corrupción, impulsa la

tipificación como delito de una variedad de actos corruptos.
1999: Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) Convención

para la represión del cohecho de funcionarios públicos.
1999: U.E. El Consejo de Europa en la Convención Civil define los principios y

normas en materia de corrupción.
2000: O.N.U. Asamblea General de la ONU (Resolución 55/61) crea un Comité

especial encargado de elaborar un instrumento jurídico internacional eficaz contra
la corrupción. Ente las medidas se tratan las normas en materia de adjudicación de
los contratos públicos, dirigidas a garantizar la transparencia y la igualdad de
acceso de todos los candidatos a los contratos de obras, suministros y servicios.
2003. O.N.U. Convención contra la corrupción. En la Conferencia de Mérida

(México) que tuvo lugar del 9 al 11 de diciembre de 2003, se abrió a la firma la
Convención citada, que se adoptó el 31 de octubre de 2003 en la 58ª Asamblea
General de las Naciones Unidas. Esta Convención está abierta a la firma hasta el 9
de diciembre de 2005.
En el contexto latinoamericano, la Organización de los Estados Americanos (OEA)
celebró en 1996 la Convención Interamericana contra la Corrupción “persuadidos
de que luchar contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas y
previene distorsiones en la economía y la fibra moral de la sociedad.”(Preámbulo).
De la Convención surgió un código con definiciones y mecanismos de vigilancia y el
requerimiento a todos los países miembros de penalizar el soborno y las ganancias
ilícitas. Los países miembros de la OEA acordaron establecer mecanismos
preventivos, entre ellos el registro y la publicación de los bienes de ciertos
funcionarios.
Citaré, finalmente, la ambicioso tarea de Transparencia Internacional para

Latinoamérica y El Caribe (TILAC) que pretende la promoción de la transparencia
a través del Proyecto Regional de Contrataciones Transparentes. Frutos de este
trabajo son los mapas de riesgo, que identifican vulnerabilidades del proceso de
contratación, entre ellos la excesiva discrecionalidad de las decisiones y la falta de
acceso a la información.
Efectos de la corrupción sobre la eficiencia del gasto público
Si ya aludimos a la repercusión que sobre la economía y el desarrollo tiene la

corrupción, ahora queremos dejar también muestra de sus efectos sobre el precio
de los contratos, esto es, sobre la eficiencia del presupuesto público destinado a
pagar el objeto del contrato.
El simple sentido común ya apunta a que los licitadores han de recuperar las
cantidades “invertidas”, pero los estudios realizados confirman estas sospechas. Un
documento de trabajo del Fondo Monetario Internacional titulado “Corrupción,
Inversión Pública y Crecimiento”5 demuestra que los costos unitarios de varios
proyectos importantes disminuyeron en más del cincuenta por ciento después de
que un escándalo de corrupción que estalló en Milán a principios de los años
noventa eliminara tentaciones y restableciera el rigor en las contrataciones
públicas.
5
“Corruption, Public Investment and Growth” Vito Tanzi y Hamid Davoodi. FMI.
En opinión de Donald Strombom6 “cuando la corrupción es endémica, se puede
decir, sin temor a equivocarse, que añade probablemente un mínimo del 20 al 25%
al costo de las compras del Estado. También sostiene que una forma de averiguar
el coste real de la corrupción en las compras es comparar los precios reales de
bienes y servicios similares en distintas situaciones. Se refiere a situaciones en las
que el procedimiento de licitación es la negociación directa o restringida y
situaciones en las que el procedimiento de licitación es el concurso público. Su
conclusión es que “se suelen encontrar diferencias de precio del orden del 20% o el
30% y a veces considerablemente más elevadas”. Si tenemos en cuenta las
millonarias cuantías de los presupuestos destinados a inversiones y suministros que
se gestionan mediante contratos públicos apreciaremos la enorme suma que
significa el coste de la corrupción. Algunos casos son por sí mismo muy cuantiosos
como las pérdidas de 787l.000 dólares por el otorgamiento bajo soborno de
contratos para la instalación de equipos informáticos.
Más concretamente, para América

Latina, en el Congreso Internacional
contra la Corrupción celebrado en
Sudáfrica en 1999 se estimó que la
corrupción llega a representar más del
30% de los costos gubernamentales
recurrentes en los procesos de
contratación pública. Coincidente con
esta cifra, TILAC refiere el caso de la
licitación para la modernización
tecnológica del Banco Agrario de
Colombia, realizada en el primer
semestre de 2002, en la que aplicando
las medidas del Pacto de Integridad, se
logró una adjudicación un 30% por
debajo del presupuesto de licitación.
6
Donald Strombom, Presidnte de IDBC. Perspectivas Económicas.USIA. Vol 3 nº 5. 1998
La legislación sobre contratación pública constituye un paradigma de reglas
cuyo objetivo es obtener la objetividad y la eficiencia. Esta perspectiva explica
la orientación de sus principios y el rigor de sus normas para lograr la
concurrencia y la igualdad entre todos los interesados en contratar con la
Administración pública.
La corrupción representa un obstáculo de primera magnitud para el desarrollo

económico e influye en la convivencia mermando el espíritu cívico y la confianza
recíproca entre los ciudadanos.
La corrupción en las licitaciones públicas ha generado buena parte de los

esfuerzos de las organizaciones públicas y no gubernamentales para erradicarla,
entre ellas la Convención Interamericana contra la Corrupción, celebrada en
1996 y la Convención contra la corrupción celebrada en Mérida (México) en
2003, auspiciada por las Naciones Unidas y que está abierta a la firma de todos
los países hasta diciembre de 2005.
En términos de eficiencia del gasto público se estima que añade al menos un

20% al costo de las compras públicas.
1.1.2. Las reglas de la legislación sobre contratos que fomentan la
transparencia
Nos proponemos a continuación estudiar las reglas de que dispone la legislación de

contratación pública para afrontar la transparencia y la eficiencia. Reconozco que el
tratamiento que hacemos a continuación anticipa, sacándolas de contexto, el
estudio de estas normas. Esto es así urgidos por una motivación principal que
fundamenta la propuesta de este curso y que consiste en dimensionar su
contenido desde la perspectiva de instrumento para erradicar la
corrupción. Por lo tanto, nos interesa que la capacitación en esta materia vaya
más allá del conocimiento de los aspectos jurídicos, formales e incluso prácticos de
la gestión y se traduzcan en la mentalización o toma de conciencia sobre su uso
como medio para afianzar la objetividad y proscribir la discrecionalidad, para
superar la brecha entre la burocracia denostada y el rigor profesional de los
funcionarios, en suma, para afianzar valores democráticos y fomentar la
prosperidad y la convivencia en armonía de la sociedad a la que la Administración
sirve.
Como el alumno ha observado, la falta de información y publicidad sobre las

licitaciones públicas se encuentra entre las causas que contribuyen a la opacidad de
los procedimientos de contratación, lo cual repercute favoreciendo la corrupción.
Comenzaremos, por lo tanto, con su estudio para continuar con las prevenciones
sobre las medidas para impedir la manipulación de las proposiciones u ofertas,
también las que impiden excluir a contratistas mediante definiciones a propósito en
las especificaciones técnicas del objeto a contratar, las que tratan de la fiscalización
de los expedientes por órganos a la Administración contratante y, por último,
veremos las responsabilidades disciplinarias de los funcionarios.
Publicidad. Formas y plazos de publicación de los contratos administrativos
El principio de igualdad y concurrencia, principio básico en la contratación

administrativa, exige un sistema de publicidad que es inherente a los contratos
administrativos. En este sentido, la legislación de contratación pública (en
adelante LCAP) establece una triple obligación de publicidad en el procedimiento de
contratación:
En primer lugar, la publicidad previa o anuncio indicativo, consistente en la

obligación de los órganos de contratación de publicar, al inicio de cada ejercicio
presupuestario, en el DOCE las características básicas de los contratos
administrativos que tengan proyectado formalizar en los próximos doce meses.
Esta publicidad previa o publicidad indicativa es obligatoria únicamente para los
contratos que, por su cuantía, superan el umbral comunitario y hayan de ser
publicados en el DOCE.
Este anuncio ha de enviarse a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las

Comunidades Europeas y reducirá los plazos de adjudicación del contrato a que se
refiere el apartado siguiente siempre que el envío a la citada Oficina se haya
efectuado con una antelación mínima de cincuenta y dos días y máxima de doce
meses a partir de la fecha del envío del anuncio del contrato al DOCE.
El artículo 76 RCAP obliga a que los anuncio previos indicativos se publiquen en el

Boletín Oficial del Estado. (en adelante BOE).
En la legislación latinoamericana esto es igualmente exigible. En Bolivia se

dispone la obligación de publicar el Programa anual de contratación en el
Sistema de Información de Contrataciones Estatales (SICOES). En
Paraguay existe semejante obligación de poner a disposición de los
interesados a través del Sistema de Información de Contrataciones
Públicas (SICP) el Programa Anual de Contrataciones, que deberá ser
elaborado antes del 28 de febrero de cada año7.
7
Decreto Supremo 26685 de desarrollo de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes
y Servicios para la aplicación en el ámbito Municipal. Artículo 5.
En El Salvador igualmente se regula la publicación de la Programación
anual de adquisiciones y contrataciones8. En Perú se obliga a la
elaboración del Plan anual pero se omite en la ley reguladora de la
contratación mencionar la obligación de publicarlo9.
En segundo lugar, la publicidad de los anuncios de los contratos que vayan a ser
adjudicados. La regla general, según establece el artículo 78 TRLCAP, es que todos
los procedimientos para la adjudicación de los contratos, a excepción del
procedimiento negociado sin publicidad, se anunciarán en el BOE. Cuando los
contratos estén sujetos a publicidad en el DOCE, también habrán de ser objeto de
anuncio en el BOE. El envío del anuncio al DOCE deberá ser anterior a cualquier
otra publicidad.
Cuando se trate de contratos que, por su cuantía, no hayan de publicarse en el

DOCE, la Ley permite que se sustituya la publicación en el BOE por la que se realice
en los respectivos Diarios o Boletines de las Comunidades Autónomas y en las
Entidades Locales, según los órganos de contratación pertenezcan,
respectivamente, a una u otra Administraciones. Sin embargo, el artículo 74 RCAP
faculta al órgano de contratación para publicar la licitación de estos contratos en el
DOCE.
Los plazos de publicidad de los anuncios en los Diarios nacionales,

autonómicos o locales, han de ajustarse a las siguientes reglas:
En los procedimientos abiertos, la publicación se efectuará con una

antelación mínima de quince días al señalado como el último para la admisión
de proposiciones. No obstante, en los contratos de obras dicho plazo será de
veintiséis días. En caso de tramitación del expediente de contratación por vía de
urgencia, estos plazos se reducirán a la mitad.
8
El Salvador. Decreto 868 Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. Artículo
16
9
Perú.Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S.).Artículo 7.
En los procedimientos restringidos, el plazo será de diez días anteriores al
último para la recepción de las solicitudes de participación y el plazo para la
presentación de proposiciones será de quince días desde la fecha de envío de la
invitación escrita. En caso de urgencia, estos plazos se reducirán, igualmente, a
la mitad.
En los procedimientos negociados con publicidad, los plazos para la

recepción de solicitudes de participación son los que se especifican para los
anuncios en el DOCE en este procedimiento y que se computan desde la fecha
de envío del anuncio del contrato a la Oficina de Publicaciones de la Comunidad
Europea. En caso de urgencia, tales plazos se reducen, también, a la mitad.
Cuando la licitación se anuncia en el DOCE, los plazos serán los siguientes:
En los procedimientos abiertos, la publicación se efectuará con una

antelación mínima no inferior a cincuenta y dos días a contar desde la fecha del
envío del anuncio del contrato a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las
Comunidades Europeas. Si, en los plazos previstos, se hubiese enviado el
anuncio indicativo al que nos hemos referido en el apartado anterior, el plazo de
presentación de proposiciones se reducirá a treinta y seis días como norma
general, sin que, en ningún caso, esta reducción pueda ser inferior a veintidós
días. Los plazos indicados son aplicables aunque el expediente fuese tramitado
por urgencia.
En el procedimiento restringido, el plazo para la recepción de las solicitudes

de participación será de treinta y siete días a partir de la fecha del envío del
anuncio al DOCE. El plazo para presentar las proposiciones será de cuarenta
días a contar de la fecha de envío de la invitación escrita, pudiendo reducirse a
veintiséis días si la Administración hubiese publicado, en los plazos establecidos,
el anuncio indicativo. En casos de urgencia se reducen a quince días el plazo
para la presentación de solicitudes de participación y a diez días el de
presentación de proposiciones.
En el procedimiento negociado con publicidad, el plazo de recepción de las

solicitudes no será inferior a treinta y siete días a partir de la fecha del envío del
anuncio, que se reducirá a quince en casos de urgencia.
Registro de las Licitaciones. El Registro Público de Contratos
Para permitir el conocimiento de los contratos celebrados por las distintas

Administraciones Públicas y de sus adjudicatarios, se crea un Registro público de
contratos que tiene su sede en el Ministerio de Hacienda y se gestiona por
llevará por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa así como por
los órganos correspondientes de las restantes Administraciones Públicas,
manteniéndose la debida coordinación entre los mismos.
A los efectos indicados en el párrafo anterior, los órganos de contratación de las

distintas Administraciones públicas comunicarán al Registro Público de Contratos los
datos sobre el contenido, cumplimiento y, en su caso, modificaciones, prórrogas,
plazos de ejecución y resolución de los contratos, ajustándose al modelo previsto,
pudiendo utilizar para ellos medios informáticos con arreglo a las especificaciones
que se establezcan por Orden del Ministro de Hacienda.
Semejante institución se regula en general en todos los países

latinoamericanos. En la República de El Salvador se crea el Registro
Nacional de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, el
cual incluye la información actualizada sobre la naturaleza, el estado, la
cuantía y el grado de cumplimiento que los diversos ofertantes hayan
alcanzado en el cumplimiento de las obligaciones contratadas con la
administración. Dicho registro se considera de interés público. El Registro
depende de la Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, la cual está adscrita al Ministerio de Hacienda10.
El órgano de contratación podrá crear registros de licitadores en los que las

empresas podrán inscribirse voluntariamente aportando la documentación
acreditativa de su personalidad y capacidad de obrar, así como, en su caso, la que
acredite la representación de quienes pretendan actuar en su nombre.
10
Artículo 7 del Decreto 868 Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración pública de la
República de El Salvador
Los certificados expedidos por dichos registros eximirán de presentar, en cada
concreta licitación, los documentos acreditativos de la personalidad y capacidad
para contratar.
El Ministerios de Hacienda podrá establecer los mecanismo de coordinación entre

los registros creados por los órganos de contratación.
Anualmente, en el primer semestre del año siguiente al que corresponda la

información de cada ejercicio, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales
en las que se hayan creado Registros Públicos de Contratos, comunicarán los datos
adjudicados inscritos en sus Registros, debiendo efectuarlo en soporte informático
de conformidad con el formato y las especificaciones que se determinen por Orden
del Ministro de Hacienda.
Prevenciones para garantizar la presentación de proposiciones u ofertas
El interesado en acudir a una licitación pública debe presentar la documentación

relativa a su personalidad, capacidad y solvencia y también su oferta económica.
Nos referimos en este apartado a la presentación de la oferta económica, es
decir, el documento en el que el licitador expone el precio por el que está dispuesto
a realizar a favor de la Administración el objeto del contrato. El licitador presenta
esta oferta en un sobre aparte, diferente al que contiene la documentación
administrativa (la relativa a personalidad, capacidad y solvencia), debiendo estar
este sobre cerrado o lacrado convenientemente.
Pues bien, según sea el procedimiento de contratación utilizado por el órgano de

contratación (abierto o restringido) este sobre conteniendo la oferta se presenta en
distintos momentos.
La regulación clara de los términos y plazos en que los interesados pueden

presentar sus ofertas se traduce en garantía de igualdad para todos a efectos de
concurrencia. Pero tan importante o más resulta la determinación de las
condiciones en que se garantiza el secreto de la oferta presentada, pues como el
alumno sabe, la manipulación de la documentación que permita a un empresario
licitante conocer el precio ofrecido por otro desvirtúa todo el procedimiento.
Veamos a continuación los plazos para presentar la oferta económica:
a) En el procedimiento abierto y en el procedimiento negociado sin

publicidad, una vez publicados los anuncios de licitación, los empresarios
presentan tanto la documentación relativa a su capacidad, solvencia y, en su
caso, clasificación como la oferta económica.
b) En el procedimiento restringido y en el negociado con publicidad, una

vez publicados los anuncios de licitación, los empresarios solicitan tomar parte
en el proceso de adjudicación mediante la presentación, en esta primera fase,
de la documentación que acredita únicamente su capacidad, solvencia o, en su
caso, clasificación. En una segunda fase, los que hayan sido seleccionados e
invitados a efectuar sus propuestas, son los únicos que formulan las ofertas o
proposiciones económicas.
Se admite que las solicitudes de participación de los empresarios y las invitaciones

a presentar ofertas por el órgano de contratación se efectúen por carta u oficio,
telegrama, telex o telecopia, En los tres últimos casos, las solicitudes de
participación deberán ser confirmadas por carta de la misma fecha. También
podrán ser dichas solicitudes enviadas por correo electrónico con los requisitos que
se establecen en dicho artículo.
Conozcamos, finalmente, las condiciones en que debe presentarse la oferta

económica:
Las proposiciones serán secretas y habrán de permanecer de esta forma hasta el

momento en que se produzca la licitación pública mediante la apertura de las
mismas en acto público. Habrán de presentarse en sobre debidamente lacrado o
cerrado y ajustarse en sus términos al modelo que establezca el Pliego. La
presentación de la oferta supone la aceptación por los empresarios de todas las
cláusulas de dicho Pliego.
En Perú la presentación de propuestas se realizará en acto público con
presencia de notario público o juez de paz, si no hubiera notario en la
localidad. Se requiere igualmente levantar acta del acto de presentación,
que deberá ser suscrita por todos los miembros del Comité e incluso por
los postores, si desean hacerlo11.
Para saber más: Consulte el anexo “Cuadro de plazos de publicidad de la

contratación pública”, disponible en el Centro de Documentación de la
Plataforma.
Las prevenciones en cuanto a los Pliegos de Prescripciones Técnicas para

evitar su uso como instrumento de exclusión de contratistas
La LCAP es muy cuidadosa con la aplicación de los principios de transparencia y

publicidad y se ha anticipado a su posible utilización contraria a los mismos. En
efecto, el legislador aquí ha considerado las posibilidades de utilizar las
prescripciones técnicas como un instrumento para determinar al contratista o de
eliminar a posibles competidores y ha dictado normas estrictas para impedirlo. Ya
la exigencia de someterse a normas obligatorias o documentos preexistentes que
sean comunes y solventes pueden ser interpretadas no sólo como una regla para
garantizar la calidad de la prestación, sino también para impedir su uso en el
sentido que comentamos. Las que si van en este sentido y buscan claramente
cuidar la libre competencia son las siguientes:
a) No es posible, salvo justificación basada en el objeto del contrato, incluir en el

PPT especificaciones que mencionen productos de una fabricación o procedencia
determinada.
b) Con carácter general, tampoco incluir procedimientos especiales que tengan por
efecto favorecer o eliminar determinadas empresas o determinados productos.
11
Artículo 30 del Texto ünico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones (D.S.)
c) En particular, no se indicarán marcas, patentes o tipos, ni se aludirá a su origen
o producción determinada. No obstante, el legislador ha previsto la dificultad de
definir a veces el objeto del contrato a través de especificaciones
suficientemente precisas e inteligibles y admite indicaciones de este tipo pero
añadiéndoles “o equivalentes”, es decir, permitiendo ofertar a competidores con
productos que tengan otras indicaciones también útiles para el resultado
previsto del objeto del contrato.
d) Se prohibe concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la

elaboración de las especificaciones técnicas si dicha participación puede
provocar restricciones a la libre concurrencia o supone un trato privilegiado con
respecto al resto de las empresas licitadoras. Como ha observado el alumno, se
trata de una regla rotundamente dictada para cuidar la transparencia y la libre
concurrencia.
Fiscalización externa
Dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, se remitirá por
el órgano de contratación al Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de las facultades
de estos órganos para reclamar cuantos datos, documentos y antecedentes estimen
pertinentes, una copia certificada del documento mediante el que se hubiere
formalizado el contrato, acompañada de un extracto del expediente del que se
derive, siempre que la cuantía del contrato exceda de 601.012,10 euros, tratándose
de obras y gestión de servicios públicos, de 450.759,08 euros, tratándose de
suministros y de 150.253,03 euros, en los de consultoría y asistencia en el de los
servicios y administrativos especiales, así como sus modificaciones, prórrogas o
variaciones de plazos y extinción.
En Perú, las entidades contratantes están obligadas a remitir

trimestralmente a la Contraloría General de la República una relación de
todas las convocatorias a Licitación pública y Concurso público realizadas,
con la documentación que permita apreciar su resultado12.
12
Artículo 47 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones (D.S.)
Responsabilidad disciplinaria
Como es sabido, las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus
funciones se clasifican en muy graves, graves y leves. Pues bien las infracciones o
aplicaciones indebida de los preceptos contenidos en la LCAP parte del personal a
su servicio, cuando mediare al menos negligencia grave, constituirá falta muy
grave, pudiendo sancionarse con separación del servicio, suspensión de funciones o
traslado con cambio de residencia. Esto significa que el nivel de la falta se eleva de
grave a muy grave cuando se comete respecto a expediente de contratación
pública.
En Perú, las responsabilidades y sanciones en materia de contratos se

dedican específicamente del uso incorrecto de la discrecionalidad que el
funcionario puede ejercer en los supuestos previstos en la legislación de
contratación. Partiendo del sometimiento de la discrecionalidad al marco
de los principios que rigen las adquisiciones y contrataciones, somete la
supervisión de la discrecionalidad a la máxima autoridad de la entidad, a la
que faculta a realizar periódica y selectivamente auditorias
13
especializadas .
En El Salvador, se atribuyen especiales facultades de representación del

Estado en materia de contratación al Fiscal General de la República y se le
asigna la función de velar por la legalidad y ejercer las acciones
correspondientes. Y a la Corte de Cuentas de la República se encarga
verificar que no se han adoptado medidas en contra del subalterno que
denunciara ante la Fiscalía General las infracciones o delitos, incluso los
de sus superiores14.
13
Artículo 47 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones (D.S.)
14
Artículo 19 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la A.P. (D.868)
Las reglas sobre los elementos contractuales que a continuación se relacionan
inciden plenamente en el objetivo de fomentar la objetividad y la transparencia
pública:
a) Publicidad. Destacamos la obligación de publicar el Programa Anual de

Contratación.
b) Registro Público de Contratos.
c) El Registro de Licitadores
d) Las medidas de seguridad sobre la presentación de ofertas.
e) Las prevenciones sobre los Pliegos de Prescripciones Técnicas. Destacamos las

prohibiciones a los contenidos sobre especificaciones técnicas que limiten la
concurrencia.
f) La fiscalización externa.
g) La responsabilidad disciplinaria específica, que eleva el grado de las faltas

cometidas por funcionarios públicos si lo fueron con ocasión de expediente de
contratación.
1.2. Régimen jurídico y clases de contratos
1.2.1. Introducción
En este apartado observaremos a la Administración como sujeto avocado a

mantener relaciones con terceros para alcanzar el cumplimiento de sus funciones,
que, no olvidemos, gravita en torno a la noción de interés general, cuyo logro es la
finalidad última de toda actividad pública. Para conseguirlo, la legislación ha dotado
a la Administración de facultades extraordinarias que le sitúan en una posición de
privilegio en esas relaciones, pero también ha cuidado de que los intereses
particulares legítimos queden salvaguardados; para conseguirlo, se exige la
objetividad y la ausencia de discrecionalidad en las actuaciones de la
Administración y, especialmente, en materia de contratación pública, la igualdad y
no discriminación15.
Dicho lo anterior, resulta fácil considerar que buena parte de esas relaciones con
terceros se materialicen en compromisos mutuos como si de particulares se tratara.
Recordemos que la legislación común establece las reglas según las cuales los
particulares pueden obligarse y dispongámonos a conocer cómo afecta esta
legislación común a la Administración pública sujeto de compromisos surgidos en
sus relaciones con terceros y en cuáles supuestos esta legislación es relegada por
otra especial, de carácter administrativo: la legislación de contratación de las
Administraciones públicas (en adelante LCAP).
Además, veremos que a los contratos administrativos les resulta de aplicación la

LCAP de forma diversa, según la clasificación que de los mismos haremos,
precisamente desde la perspectiva de la normativa aplicable.
15
La objetividad se impone en la Constitución Española en los artículos 9.3 y 103. La igualdad y no
discriminación se exigen en el artículo 11 de la Ley de Contratos.(RDLegislativo 2/2000 de 16 de julio)
1.2.2. Derecho Común y Derecho Administrativo, su aplicación a los
contratos públicos
Como ya comentamos en la introducción, las ideas generales sobre cuál sea el

Derecho aplicable están en relación directa con la naturaleza jurídica administrativa
o privada del contrato. Esto significa que es una consecuencia de dicha naturaleza
jurídica el que le sea aplicable uno u otro régimen jurídico. Por ello, los apartados
que tratamos a continuación van a volver a estudiar el régimen jurídico aplicable,
pues se ocupan de las reglas por las que un contrato se considera o no
administrativo. Pero es que una vez estimado como administrativo existen diversos
grados de aplicación de la legislación especial de contratación pública.
En consecuencia, vamos a hacer una clasificación relativa al régimen jurídico

administrativo aplicable, según la cual el alumno va a conocer otro prisma
específico del régimen jurídico de los contratos públicos. Vamos a ello.
La determinación de cuál sea el Derecho aplicable (el común, que representa el

Código Civil, o el administrativo, que representa la legislación especial de
contratación de las Administraciones pública LCAP) se va a producir por la
existencia de dos elementos en relación con el objeto del contrato:
a) Ejercicio de funciones públicas
b) Obtención de intereses generales.
La ausencia de ambos elementos sitúa a la Administración como un particular más,

despojada de sus facultades especiales y sujeta a la legislación común, sin que el
Derecho administrativo le afecte. También puede ocurrir que la incidencia de estos
elementos sea parcial; entonces se aplica sólo en parte el Derecho administrativo y,
en lo restante, el Derecho privado.
Así planteado, resulta que la aplicación a las relaciones contractuales de la

Administración con terceros depende de la intensidad con la que la Administración
despliega sus competencias y funciones y del propósito o finalidad con que lo hace
respecto al logro de los intereses generales. Este criterio ha sido tenido en cuenta
por el legislador al dictar las disposiciones administrativas que regulan las
relaciones contractuales de la Administración.
Lo hace definiendo cuáles sean las actividades que dan lugar a contratos regidos
por la legislación administrativa específica, y, al mismo tiempo, citando
expresamente contratos que son privados. Todos los demás no recogidos como
públicos o administrativos son considerados privados.
En Paraguay el régimen jurídico aplicable es el administrativo, pues

solamente en ausencia de disposición expresa en la Ley o en el Reglamento
se podrán aplicar las disposiciones pertinentes del derecho privado.
Cuando se utilice alguna de las figuras contractuales del derecho civil, se
entenderá que se hace en un sentido instrumental, prevaleciendo en todo
caso la regulación de derecho público, en lo que concierne a la formación
de la voluntad administrativa y al respeto de los principios y
16
procedimientos propios de la contratación administrativa .
La Administración necesita relacionarse con terceros para cumplir su finalidad, la

obtención de los intereses generales.
La Administración está dotada de personalidad jurídica y facultades extraordinarias,

que debe ejercer, obviamente, dentro de la legalidad y con objetividad.
Cuando la Administración actúa ejerciendo funciones públicas para obtener

intereses generales, sus relaciones contractuales con terceros se rigen por el
Derecho administrativo especial de la contratación pública (LCAP).
Según la intensidad con la que la Administración despliega sus funciones públicas y

la incidencia que esa actuación tiene en la obtención del interés general, la relación
contractual de la Administración está regida por la LCAP o por la legislación civil o
común. Esto puede ser también parcial, aplicándose la LCAP a parte del
procedimiento y la legislación privada a otra parte
16
Paraguay. Reglamento de la Ley de Contrataciones públicas (Ley 2005/2003) aprobado por
D.2051/2003
1.3. Contratos administrativos y contratos privados
Lo anteriormente expuesto en cuanto al régimen jurídico aplicable se traduce en

que la Administración pública puede realizar tanto contratos
administrativos como contratos privados. El legislador se ocupa
minuciosamente de distinguir entre ambos generando así la necesaria seguridad
jurídica que permita su correcta aplicación. La LCAP dispone de un conjunto de
reglas para determinar la naturaleza administrativa de los contratos y que vamos a
desmenuzar a continuación:
1.3.1. Reglas para determinar la naturaleza administrativa de los contratos
A. Según el objeto del contrato, la finalidad del mismo o por imperativo

legal:
A.1. Respecto al objeto del contrato, la LCAP nos dice cuáles son contratos
administrativos: aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la
ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros,
los de consultoría y asistencia y los de servicios.
También nos dice cuáles no lo son: Los de servicios relativos a seguros y bancarios
y de inversiones; los de creación e interpretación artística y literaria y los de
espectáculos.
A.2. Respecto a la finalidad pública o tráfico de la administración, son

administrativos si están vinculados al giro o tráfico específico de la Administración
contratante o satisface de forma directa o inmediata una finalidad publica de la
específica competencia de la Administración contratante.
A.3. Finalmente, con carácter residual y para despejar toda duda en aras a la
seguridad jurídica, la legislación reserva la facultad de ampliar los supuestos del
apartado A.1, si así lo declara una ley.
B. Según la concurrencia de los siguientes caracteres:
a) El sujeto: una de las partes ha de ser una Administración o Entidad

Administrativa.
b) El objeto: el de la realización o satisfacción de una finalidad pública de la

específica competencia del órgano contractual, o vinculada al tráfico típico del
mismo.
c) El régimen jurídico especial: que atribuye al órgano de contratación una

posición privilegiada frente al contratista y que se fundamenta en la tutela que
se dispensa al interés público: Interpretación de los contratos, ius variandi,
resolución, etc.
d) La jurisdicción para resolver las contiendas que surjan: La Contencioso

administrativa, a la que también incumbe las que se susciten en relación con
los actos separables de los contratos privados.
C. Según la relación de excluidos dispuestas por la LCAP de forma expresa

y cerrada:
Quedan fuera de la aplicación de la LCAP, aunque sus principios son idóneos para
resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse, las siguientes relaciones de
la Administración con terceros, que se rigen por la legislación especial dictada al
respecto:
a) La relación de servicio de los funcionarios públicos y los regulados en la

legislación laboral. En la legislación latinoamericana esta exclusión no
aparece generalmente, tal vez por ser obvio su tratamiento mediante
ley especial. En Perú sí se deja fuera del ámbito de aplicación la
contratación de servicios personales y en Paraguay igualmente a los
servicios personales regulados por la Ley de Función Pública17.
17
El Salvador, artículo 4 Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública Decreto nº
868; Paraguay, artículo 2 Ley 2051/2003 de Contrataciones Públicas.
b) Las relaciones jurídicas derivadas de la prestación directa de un servicio público
que los administrados tienen la facultad de utilizar mediante el abono de una
tarifa, tasa o precio público de aplicación general.
c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado

con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus
respectivos organismos autónomos las restantes entidades publicas o
cualquiera de ellos entre sí.
d) Los convenios de colaboración que celebre la Administración con personas

físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté
comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas
administrativas especiales.
e) Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades de
derecho internacional público.
Así también en la legislación latinoamericana, pero comentamos que en

el caso de El Salvador la exclusión se refiere no a los convenios, sino a
las adquisiciones y contrataciones financiadas con fondos procedentes
de los convenios internacionales “cuando así lo determine el Convenio
o Tratado”18.
f) Los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos

autónomos de las Administraciones Públicas de carácter comercial, industrial o
financiero o análogo, si los bienes que se adquieran lo son con el propósito de
devolverlo al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares.
g) Los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales relativos a

obras o suministros destinados a la realización o explotación en común de una
obra.
h) Los contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo internacional

celebrado en relación con el estacionamiento de tropas.
18
EL Salvador, artículo 4.ap a) de la Ley citada.
i) Los efectuados por el procedimiento específico de una organización
internacional.
j) Los relativos a servicios de arbitraje y conciliación.
k) Los de compraventa de valores negociables, operaciones financieras de

cualquier modalidad para financiar necesidades previstas en las normas
presupuestarias (préstamos, créditos....), los concertados para cubrir los
riesgos de tipo de interés y de cambio y los servicios prestados por el Banco de
España.
Es muy singular el tratamiento excluyente que hace la ley de Ecuador

respecto a los contratos de ejecución de actividades de comunicación
social destinadas a la información de las acciones del Gobierno nacional
o las entidades del sector público19.
D. Todos los demás contratos que celebre la Administración pública son

contratos privados
Esta regla, de carácter residual, se completa con una relación de supuestos

considerados por el legislador como contratos privados. Estos supuestos han venido
siendo depurados por los órganos consultivos de contratación administrativa y por
la jurisprudencia a partir de planteamientos motivados por las dudas ocasionadas
por una legislación que sólo se expresó con la fórmula residual, sin precisar
supuestos. El legislador debe aprovechar al promulgar una nueva ley para dar
cabida en ella a soluciones demandadas por la práctica administrativa, dotándola
así de seguridad jurídica, a la vez que de la utilidad necesaria. Los supuestos
contemplados son:
a) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamientos y demás

negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y
valores negociables.
19
Artículo 2.Régimen Especial. Ley de Contratación Pública (Codificación 272 de 22 de febrero de 2001.
b) Los contratos de servicios financieros, seguros, bancarios y de inversiones.
c) Los de servicios de esparcimiento, culturales y deportivos.
d) Los que tengan por objeto la creación, interpretación artística y literaria y los
de espectáculos.
La Administración puede celebrar contratos regulador por el derecho administrativo

o por el derecho privado en función de la relación que con el objeto del contrato
tenga el ejercicio de funciones públicas y la obtención de intereses generales.
Son contratos administrativos los que tienen por objeto
a) La ejecución de obra.
b) La gestión de servicios públicos
c) Los suministros
d) La consultoría y asistencia
e) Los servicios.
f) Cuantos otros se declaren por ley.
No son contratos administrativos los así expresamente señalados en la LCAP, como

la relación de servicios de los empleados públicos; los sujetos a tarifa, tasa o precio
público de aplicación general; los acuerdos internacionales los convenios entre
administraciones o entidades públicas y con particulares si su objeto no está
contemplado en la LCAP
Todos los demás contratos se consideran privados. Se indica expresamente que son
privados: Compraventa, donación, permuta, arrendamiento sobre bienes
inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables. Los de servicios
financieros, seguros, bancarios y de inversiones; los de servicios culturales,
deportivos y de ocio, de creación, interpretación y espectáculos.
1.4. Contratos administrativos: clasificación y régimen jurídico
Una vez sabido cuáles sean contratos administrativos, debemos hacer una
distinción entre ellos que, como anunciamos, nos va a definir cuál sea la normativa
administrativa aplicable, esto es su régimen jurídico específico.
Distinguimos a estos efectos entre contratos administrativos
típicos o nominativos.
mixtos
especiales
1.4.1. Contratos administrativos típicos
Aquellos cuyo objeto se encuentra regulado de forma expresa en la LCAP. En la

legislación española encontramos los siguientes contratos cuyo objeto ocupa
disposiciones normativas específicas:
a) Los de ejecución de obras, concesión de obras públicas y elaboración de

20
proyectos .
b) La gestión de servicios públicos21.
c) La entrega o arrendamiento de suministros22.
d) La realización para las Administraciones de trabajos de consultoría y asistencia

y los de servicios23.
En El Salvador, son contratos típicos los de obras públicas, suministro, consultoría,

concesión y arrendamiento de bienes muebles24.
20
Contratos de obra: artículos 120 a 153)
21
Contrato de gestión de servicios públicos: artículos 154 a 170)
22
Contrato de suministros: artículos 171 a 195)
23
Contrato de Consultoría, Asistencia y de servicios: artículos 196 a 215
1.4.2. Contratos administrativos mixtos
Puede darse el caso de que un contrato contenga varias prestaciones de las que se
han considerado objeto propio de un contrato administrativo típico. Nos
preguntaríamos qué régimen jurídico aplicaríamos si necesitamos contratar una
obra y el suministro e instalación del equipamiento necesario para la actividad del
centro construido. Este supuesto se considera contrato administrativo mixto y para
su tratamiento normativo el criterio legal es que el objeto de mayor cuantía prima,
de forma que debe aplicarse a todo el contrato el que corresponda a dicho objeto.
En un municipio el alcalde pretende evitar la venta de leche directamente desde el

granjero al consumidor, pues los granjeros no disponen de medios para higienizar
este producto. El alcalde decide construir una instalación para que los granjeros
traigan su leche y una vez higienizada les sea devuelta pagando un pequeño canon
o tarifa. Para ofrecer ese servicio a los granjeros deberá construirse una nave
dotada con la maquinaria apta para recepcionar e higienizar la leche. La inversión
cuesta cincuenta mil dólares:
Construcción de la nave: 5.000
Maquinaria: 30.000
Enseres y utensilios: 15.000
En la materialización del proyecto encontraríamos dos objetos claros: Una obra y

un suministro. Como el importe del suministro es mayor, utilizaremos las normas
del contrato de suministro para realizar la tramitación del contrato.
24
El Salvador. Artículo 21 de la Ley de Contrataciones de las Administraciones Públicas.
Otra cuestión: El ejemplo anterior nos permite plantearnos hasta qué punto es
razonable que en este caso existe un único expediente, pues pudiera ocurrir los
posibles contratistas carezcan de medios para atender ambos objetos. En efecto,
no siempre es posible calificar un contrato como mixto por el hecho de que para el
cumplimiento de la pretensión o finalidad pública deban obtenerse varios objetos,
pues estos pueden ser sucesivos. ¿Cómo se apreciaría la adecuada utilización de la
regla de los contratos mixtos?: Verificando que entre la prestación principal y la
accesoria hay una relación directa que hace precisa su utilización en aras a los
principios de economía y celeridad que debe presidir la gestión pública. En el
ejemplo anterior, realmente aplicaríamos las reglas del contrato de suministro,
debido a que la obra carece de complejidad técnica y no entraña riesgos que exijan
una empresa especializada para su realización, pudiendo ser asumida sin dificultad
por el contratista principal, que sería el del suministro.
Dicho lo anterior, aún hay que hacer una precisión más. Como suele ocurrir en los
supuestos poco claros, el legislador dispone de forma expresa qué legislación deba
aplicarse en supuestos de contratos mixtos que ha estimado necesitados de una
concreción en la propia LCAP:
Los contratos de suministro de fabricación: Se aplicarán las normas del

contrato de obras, excepto en cuanto a la publicidad, que corresponde aplicar
las previstas para el suministro.
Los contratos de concesión de obras públicas: Se aplicarán las normas

específicas dispuestas respecto a los plazos de recepción de ofertas y las del
contrato de obras respecto a la publicidad. Aún más complejo es este supuesto,
pues el legislador diversifica otro aspecto: Se regirá por las normas del
contrato de gestión de servicios públicos en cuanto a las obligaciones del
concesionario en la explotación de la obra.
La Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía

tiene establecido (Informe 13/1998) que para que exista un contrato mixto “debe
darse una relación de accesoriedad entre la prestación principal y la secundaria con
un contenido material y no sólo jurídico” y que, para conocer si se dan las
condiciones necesarias para definir a un contrato como mixto, debe analizarse los
elementos de cada prestación, siendo para ello imprescindible que el pliego de
prescripciones técnicas contenga con suma precisión el contenido de las
prestaciones a satisfacer por el contratista y el valor económico de las mismas, al
ser el elemento económico determinante para su calificación y, en consecuencia,
para aplicar la regulación del contrato típico correspondiente.
1.4.3. Contratos administrativos especiales
Aquellos cuyo objeto no está comprendido entre los citados como típicos. En
realidad se trata de objetos de los que el legislador se ha ocupado en leyes
específicas, dada la peculiaridad de la relación de su objeto con el interés público y
el ejercicio de competencias o funciones públicas en sentido concreto. Por ejemplo,
los contratos necesarios para la gestión del Patrimonio público, los derivados de
25
actividades mineras o forestales y para la administración de aguas .
1.4.4. El régimen jurídico aplicable según la clase de contrato
Una vez estudiada la clasificación de los contratos que la Administración pública

puede realizar, detallaremos cuál sea el régimen jurídico aplicable. Recuerde el
alumno los epígrafes 1.1.1, 1.1.2 y 1.1.3 de este capítulo, en los que se expuso la
teoría general del régimen jurídico. Ahora lo haremos de forma más directa,
concretando en función de las clases de contratos ya estudiadas.
a) Régimen jurídico de los contratos administrativos típicos
Se rigen por la LCAP y las disposiciones que la desarrollen; supletoriamente se

aplicarán las restantes normas del Derecho administrativo y, en su defecto, las
normas de Derecho privado.
25
La ley de Patrimonio se ocupa de los contratos de adquisición, enajenación, arrendamiento y
explotación del Patrimonio; la legislación de Montes, dicta normas específicas sobre los montes públicos
relativas a los contratos necesarios para su gestión.
La jurisdicción competente para conocer de las controversias o litigios que surjan
entre las partes, es la contencioso – administrativa, esto es, la jurisdicción que se
ocupa de los litigios contra la Administración pública.
b) Régimen jurídico de los contratos administrativos especiales:
Se rigen por las leyes específicas que regulan la materia o bien público de que se
trate; supletoriamente, es decir, en aquello que no esté contemplado expresamente
en su norma específica, se le aplica la LCAP; si aún hubiera alguna laguna legal, se
aplicarían las restantes normas del Derecho administrativo y, finalmente, el
Derecho privado.
En el supuesto en que hubiera de aplicarse la LCAP, deberá redactarse el pliego de

cláusulas administrativas particulares con inclusión de los siguientes elementos:
a) Su carácter de contrato administrativo especial.
b) Las garantías que el contratista debe prestar para asegurar el cumplimiento de

su obligación.
c) Las prerrogativas de la Administración.
d) El alcance de las prórrogas, sin que puedan producirse las mismas por mutuo
consentimiento tácito.
e) Las causas específicas de resolución que se establezcan expresamente.
En cuanto a la jurisdicción competente, también para los contratos administrativos

especiales corresponde la jurisdicción contencioso-administrativa.
c) Régimen jurídico de los contratos privados a celebrar por la
Administración pública:
En los contratos privados de la Administración hay que distinguir dos partes o

fases: por un lado, los actos relacionados con la preparación y adjudicación; por
otro, los efectos y extinción de los contratos. Esta distinción tiene su fundamento
en que la Administración actúa en dos ámbitos cuando se trata realizar un contrato
privado:
1. En primer lugar, en su propio ámbito, es decir, el administrativo; en efecto,

toda la actividad en que consiste la sustanciación del procedimiento legalmente
previsto para finalmente proceder a formalizar el contrato privado se desarrolla
internamente.
2. Posteriormente, una vez formalizado el contrato, el ámbito en el que la

Administración va a mantener las obligaciones y derechos derivados del
contrato deja de ser administrativo y comienza a ser privado, pues un tercero
regido por el Derecho privado es parte contratante y así lo exige la igualdad
entre las partes que es un principio fundamental del Derecho común o civil
regulador de las relaciones entre particulares.
Bien, dicho lo anterior, concretemos ya el régimen jurídico aplicable:
a) Los actos relativos a la preparación y adjudicación del contrato, se rigen por

sus normas administrativas específicas y en su defecto por el Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y sus
disposiciones de desarrollo. Y, como según dijimos, estamos en el ámbito
administrativo, las controversias entre las partes que se deriven de estos
actos corresponden a la jurisdicción contencioso – administrativa.
b) Los efectos y extinción, se rigen por las normas de Derecho privado.

Consecuentemente, la resolución de las controversias que puedan surgir se
plantean y resuelven ante la jurisdicción civil.
Los contratos administrativos se clasifican según les sea aplicable la LCAP en
contratos:
Típicos o nominativos: Son los regulados expresamente en la LCAP.
Mixtos: Los que tienen varias prestaciones de las que son objeto de los
contratos típicos.
Especiales: Los regulados en una legislación específica, propia de la materia a

la que sirve el contrato.
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
ESPECIALES
TÍPICOS Y MIXTOS
Por sus propias normas
LCAP y sus disposiciones de desarrollo
En su defecto, por la LCAP
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS PRIVADOS
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN
Normas administrativas especiales y/o LCAP.
EFECTOS Y EXTINCIÓN
Normas de Derecho Privado
1.5. El régimen jurídico subjetivo: las instituciones y entidades públicas
regidas por la LCAP
1.5.1. Introducción
Como el alumno sabe, la Administración pública desempeña sus funciones mediante

una diversidad de órganos y entidades: los órganos de gobierno y sus
departamentos o unidades, pero también otros entes que tienen personalidad
jurídica propia (Organismos autónomos, también diversos entre ellos, pues unos
son de naturaleza netamente administrativa y otros son comerciales o mercantiles)
e incluso empresas públicas.
Aunque todos ellos están constituidos para facilitar la realización de las actividades
públicas necesarias para conseguir el interés general, no todos tienen igual
tratamiento ante la ley, pues están sujetos unos al Derecho público y otros al
Derecho privado. Incluso, respecto de la aplicación de las normas de la LCAP se ha
tratado por el legislador de enfocar el tratamiento de la aplicación del Derecho
contractual público a través de un criterio de signo meramente económico, según
el cual todas las Entidades públicas y no públicas, que reciban fondos públicos de
manera mayoritaria o que estén controladas por alguna Administración deben
quedar sometidas, a los principios o a las prescripciones de la LCAP. Pero una vez
afirmado esto, ha dispuesto grados diferentes de aplicación, razonablemente, pues
pensemos que una sociedad anónima con capital público mayoritario actúa en el
mercado, es decir, en el ámbito privado, y, en consecuentemente, debe tenerse en
cuenta esta característica de naturaleza privada del desenvolvimiento de su
actividad para no inhibirla o afectarla de forma que la exigencia de aplicación de la
LCAP la sitúe en inferioridad en cuanto a su competencia con las empresas
privadas.
1.5.2. Régimen jurídico subjetivo: Niveles de aplicación de la legislación de
contratación pública
Veamos a continuación cómo resuelve el legislador la aplicabilidad de la LCAP a los

distintos entes públicos existentes, estableciendo para ello, de forma esquemática,
una distinción en niveles de aplicación:
a) Primer nivel: sujeción completa o total: Instituciones o entidades a las cuales

les resulta aplicable la LCAP en su totalidad.
b) Segundo nivel: sujeción parcial: Instituciones o entidades a las cuales les

resulta aplicable la LCAP sólo en cuanto a los elementos expresamente citados
al efecto en la LCAP.
c) Tercer nivel: sujeción mínima: Entidades a las que sólo les resultan aplicables
ciertos principios inspiradores y las reglas correspondientes a ellos.
En los siguientes apartados haremos una relación de las instituciones y entidades

que están incluidas en cada uno de los niveles citados. El alumno debe considerar la
relación como un modelo al que debe hacer referencia desde la organización
institucional correspondiente a su país. Para facilitar la comprensión de esta
materia, en las actividades prácticas se ha previsto un ejercicio al efecto en el que
profesor-tutor y alumnos tendremos ocasión de ajustar los términos aquí expuesto
a la realidad nacional e incluso municipal de cada caso.
Primer nivel: sujeción total
La sujeción total se produce en relación con todos los contratos que celebren:
1. Las Administraciones Públicas, entendiendo por tal:
a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las entidades que integran la Administración Local.
En este apartado cabe decir que en un
modelo óptimo la Administración Local
(Provincia, Municipio y las entidades
dependientes de ellas, por ejemplo las
agrupaciones de municipios para la gestión de
intereses comunes) deben estar sujetas a la
LCAP.
Esto no impide que se regulen de forma específica en esa legislación las

peculiaridades que se estimen necesarias, como por ejemplo las facultades del
Pleno de la corporación municipal y los órganos que forman parte de las Juntas de
Contratación. También las limitaciones cuantitativas porcentuales se harán con
referencia a la cuantía del presupuesto o de los recursos ordinarios municipales.
2. Los organismos autónomos y las restantes entidades de derecho público

con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera
de las Administraciones Públicas, siempre que se den los siguientes
requisitos:
a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés

general que no tengan carácter industrial o mercantil.
b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por

las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya
gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos
órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por
miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las
Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público.
A título de ejemplo de organismos autónomos de carácter comercial, industrial y
financieros, podemos citar: El Consejo Superior de Investigaciones Científicas, El
Boletín Oficial del Estado, el Parque Móvil Ministerial. , El Patronato de Viviendas de
la Guardia Civil, el Instituto de la Juventud,....; y como organismos autónomos de
carácter administrativo: La Oficina Española de Patentes y Marcas, el Consejo
Superior de Deportes, la Biblioteca Nacional, el Instituto Nacional de Consumo.
Como entidades de derecho público: Radio Televisión Española y/o andaluza (No
Canal Sur Televisión, S.A. ni Canal Sur Radio, S.A.), la Agencia Estatal para la
Administración Tributaria.
Piense el alumno en ejemplos propios de su país y al realizar la actividad número 4

complétela citándolos.
Segundo nivel: Entidades de Derecho público no incluidas en el primer

nivel
El segundo nivel supone una sujeción mas atenuada, alcanzando a los preceptos
referentes a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación
y formas de adjudicación, se produce con los contratos de Derecho privado de las
Entidades de Derecho público, no comprendidas en el nivel anterior en los que
concurran los siguientes requisitos:
a) Que se trate de contratos de obras y de contratos de consultoría y asistencia y

de servicios relacionados con los primeros (no los de suministros), siempre
que su importe, con exclusión del Impuestos sobre el Valor añadido, sea igual o
superior a:
En obras: 6.242.028 euros.
En Consultoría, asistencia y servicios: 249.681 euros.
b) Que la principal fuente de financiación de los contratos proceda de
transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente
de las Administraciones Públicas.
Ejemplos característicos de este nivel de sometimiento lo constituyen las Entidades

de Derecho Público que desarrollen actividades mercantiles o industriales y se rijan
por el Derecho privado: la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. Piense el alumno
en algún ejemplo correspondiente a su país.
Igualmente le corresponde este segundo nivel de sujeción a los contratos de

Derecho privado, subvencionados por la Administración que cumplan los siguientes
requisitos:
Que afecten a contratos de obras de clase 50, grupo 502 de la nomenclatura

general de Actividades Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), tales
como los de construcción de carreteras, puentes, vías férreas,..., y los de
construcción de hospitales, equipamientos deportivos, recreativos o de ocio,
edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo, así como los
de consultoría y asistencia y de los servicios relacionados con los contratos de
obras referidos anteriormente.
Que la subvención de la Administración supere el 50 por 100 de su importe,

siempre que éste, con exclusión del IVA, sea igual o superior a 5.000.000 de
euros si se trata de contratos de obras, o a 200.000 euros, si se trata de
cualquier otro contrato de los mencionados.
Tercer nivel: Sociedades mercantiles
Este tercer nivel supone un sometimiento más leve, apenas perceptibles, viene
determinado por la Disposición adicional sexta del Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, según el cual las sociedades
mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de
las Administraciones públicas, o de sus Organismos autónomos o Entidades de
Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de
publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea
incompatible con estos principios.
Ejemplo de sometimiento al tercer nivel lo constituye: Radio Televisión Española,

S.A., Canal Sur Radio, S.A.; Canal Sur Televisión, S.A., Radio Nacional del España,
S.A., Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios. Piense el alumno en
ejemplos propios de su país.
Con referencia al ámbito subjetivo, la legislación de contratación pública

de Perú26 se pronuncia en términos semejantes, sujetando a todas las
entidades del Sector Público y las entidades reguladas por la Ley de
Gestión Presupuestaria del Estado, así como las empresas del Estado de
derecho público o privado, ya sean propiedad del Gobierno Central,
Regional o Local, y las empresas mixtas en las cuales el control de las
decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Estado y en
general los organismos y dependencias del Estado a los que la Ley otorgue
capacidad para celebrar contratos.
26
Ley 28850 de 27 de julio de 1997 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, modificada por las
Leyes 27070,27148 y 27330. Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado(Decreto Supremo), artículo 2.Ámbito de aplicación.
Tal vez la que presenta el ámbito de aplicación de forma más simplificada
sea la Ley de Contratación Pública (Codificación número 000 RO/272 de 22
de Febrero de 2001) de la República de Ecuador, que lo hace por referencia
a la definición de entidad del sector público incluida en la Constitución, de
tal forma que dice se sujetan a las disposiciones de la ley de Contratación
Pública “ (...) el Estado y las entidades del sector público –según las define
la Constitución Política en su artículo 118- que contraten la ejecución de
obras, la adquisición de bienes, así como la prestación de servicios no
regulados por la Ley de Consultoría.”
A continuación excluye a las instituciones del sector público respecto de

las cuales una ley especial así lo haya dispuesto y hace un sometimiento
parcial de las entidades del número 5 del artículo 118 de la Constitución,
pues sólo están sujetas en cuanto a los contratos que celebren y se
financien en todo o en parte con recursos públicos o subvenciones del
Estado.
Los diversos órganos y entidades públicas tienen diferente grado de sometimiento a

la LCAP, según recordaremos con el siguiente esquema:
Primer nivel: Sujeción total
La Administración pública Estatal, Regional y Local y sus Organismos autónomos
Segundo nivel: Sujeción parcial
Entidades de derecho público según requisitos previstos
Tercer nivel: Sólo publicidad y concurrencia.
Sociedades mercantiles con participación pública
1.5.3. Régimen jurídico: la posición privilegiada de la administración como
parte en el contrato
La legislación común27 reguladora de los contratos entre particulares establece dos

principios de la contratación privada:
a) la libertad de pactos
b) la igual o equilibrio entre las partes
La legislación de contratación pública afronta estos principios respecto a los

contratos celebrados por la Administración teniendo en cuenta que la
Administración al contratar no busca su propio interés, sino el interés general.
Observará el alumno que, en el caso de que el contrato celebrado por la
Administración sea de los que consideramos privados, según dijimos al hablar de
las clases de contratos, no estamos ante un supuesto cuyo objeto sea el interés
general y, por lo tanto, no cuenta este principio, pues en este caso se somete al
Derecho privado como un particular.
En consecuencia, para los contratos administrativos celebrados por la

Administración pública, el legislador dispone los principios antes dicho de la
siguiente forma:
a) Libertad de pactos: La Administración puede contratar cuánto sea necesario,

con los límites del interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de
buena administración.
27
El Código Civil, en su artículo 1.255 establece el principio de “libertad de pactos”, es decir, los
particulares pueden realizar todo tipo de contratos, excepto los prohibido por la ley de forma expresa
(por ejemplo, que su objeto no sea ilícito); en su artículo 1.256 establece el principio de equilibrio o
igualdad entre las partes”, esto significa que la posición ante la ley de las partes contratantes es
idéntica.
b) Igualdad o equilibrio entre las partes: La Administración ostenta en la
contratación pública una posición de privilegio, pues la LCAP le otorga
facultades o prerrogativas28 buscando garantizar de esta forma la efectividad
del logro del interés público que su actividad persigue. Estas facultades son:
Interpretar los contratos administrativos.
Resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.
Modificarlo por razones de interés público.
Acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.
Piense el alumno en la trascendencia de estas prerrogativas, que como observará

afectan al desenvolvimiento del contrato una vez suscrito. La capacidad de
interpretar sus términos al ejecutarse el contrato o la de resolver las dudas que
surjan durante su cumplimiento, significan en cierto modo que el cumplimiento del
contrato está determinado por decisiones que compete sólo a la Administración
adoptar; igualmente la capacidad de acordar su resolución y determinar los efectos
de ésta supone dar a la Administración una posición privilegiada en el desarrollo del
contrato, máxime teniendo en cuenta que los acuerdos de la Administración en esta
materia ponen fin a la vía administrativa y son inmediatamente ejecutivos, esto es
producen efectos inmediatos pese a los recursos que asistan al contratista. No
obstante, más adelante veremos que estas facultades deben realizarse sin
discrecionalidad, esto es, de forma objetiva y sin causar perjuicios al contratista,
que, obviamente, mantiene ante la Administración su capacidad de recurrir y el
apoyo de los Tribunales de justicia.
28
Artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas.
Los principios de igualdad y equilibrio entre las partes y de libertad de pactos, que
son propios del Derecho civil regulador de las relaciones entre los particulares,
tienen un tratamiento especial en la LCAP a favor de la Administración pública
debido a que ésta busca el interés general. Por ello la Administración puede
contratar cuanto sea necesario con los límites del interés público, el ordenamiento
jurídico y los principios de buena administración y tiene facultades que le sitúan en
una posición privilegiada, pues:
a) Interpreta los contratos administrativos
b) Resuelve las dudas que ofrezca su cumplimiento
c) Los modifica por razones de interés público
d) Acuerda su resolución y determina los efectos de ésta.
1.6. Resumen
Transparencia y eficiencia
La legislación sobre contratación pública constituye un paradigma de reglas cuyo

objetivo es obtener la objetividad y la eficiencia. Esta perspectiva explica la
orientación de sus principios y el rigor de sus normas para lograr la concurrencia y
la igualdad entre todos los interesados en contratar con la Administración pública.
La corrupción representa un obstáculo de primera magnitud para el desarrollo

económico e influye en la convivencia mermando el espíritu cívico y la confianza
recíproca entre los ciudadanos.
La corrupción en las licitaciones públicas ha generado buena parte de los esfuerzos
de las organizaciones públicas y no gubernamentales para erradicarla, entre ellas la
Convención Interamericana contra la Corrupción, celebrada en 1996 y la
Convención contra la corrupción celebrada en Mérida (México) en 2003, auspiciada
por las Naciones Unidas y que está abierta a la firma de todos los países hasta
diciembre de 2005.
En términos de eficiencia del gasto público se estima que añade al menos un 20%
al costo de las compras públicas.
Las reglas que inciden sobre la transparencia
Las reglas sobre los elementos contractuales que a continuación se relacionan

inciden plenamente en el objetivo de fomentar la objetividad y la transparencia
pública
a) Publicidad. Destacamos la obligación de publicar el Programa Anual de

Contratación.
b) Registro Público de Contratos.
c) El Registro de Licitadores.
d) Las medidas de seguridad sobre la presentación de ofertas.
e) Las prevenciones sobre los Pliegos de Prescripciones Técnicas. Destacamos las

prohibiciones a los contenidos sobre especificaciones técnicas que limiten la
concurrencia.
f) La fiscalización externa.
g) La responsabilidad disciplinaria específica, que eleva el grado de las faltas

cometidas por funcionarismos públicos si lo fueron con ocasión de expediente de
contratación.
Régimen Jurídico y clases de contratos
La Administración puede celebrar contratos regulador por el derecho administrativo

o por el derecho privado en función de la relación que con el objeto del contrato
tenga el ejercicio de funciones públicas y la obtención de intereses generales.
Son contratos administrativos los que tienen por objeto
a) La ejecución de obra
b) La gestión de servicios públicos
c) Los suministros
d) La consultoría y asistencia
e) Los servicios
f) Cuantos otros se declaren por ley
No son contratos administrativos los así expresamente señalados en la LCAP, como

la relación de servicios de los empleados públicos; los sujetos a tarifa, tasa o precio
público de aplicación general; los acuerdos internacionales los convenios entre
administraciones o entidades públicas y con particulares si su objeto no está
contemplado en la LCAP
Todos los demás contratos se consideran privados. Se indica expresamente que son
privados: Compraventa, donación, permuta, arrendamiento sobre bienes
inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables. Los de servicios
financieros, seguros, bancarios y de inversiones; los de servicios culturales,
deportivos y de ocio, de creación, interpretación y espectáculos.
Contratos administrativos. Clasificación y régimen jurídico
Los contratos administrativos se clasifican según les sea aplicable la LCAP

en contratos:
Típicos o nominativos: Son los regulados expresamente en la LCAP,
Mixtos: Los que tienen varias prestaciones de las que son objeto de los
contratos típicos.
Especiales: Los regulados en una legislación específica, propia de la materia a la

que sirve el contrato.
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
TÍPICOS Y MIXTOS ESPECIALES

LCAP y sus disposiciones de desarrollo. Por sus propias normas
En su defecto, por la LCAP.
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS PRIVADOS
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN
Normas administrativas especiales y/o LCAP.
EFECTOS Y EXTINCIÓN
Normas de Derecho Privado
Régimen jurídico subjetivo
Los diversos órganos y entidades públicas tienen diferente grado de sometimiento a

la LCAP, según recordaremos con el siguiente esquema:
Primer nivel: Sujeción total
La Administración pública Estatal, Regional y Local y sus Organismos autónomos
Segundo nivel: Sujeción parcial
Entidades de derecho público según requisitos previstos
Tercer nivel: Sólo publicidad y concurrencia.
Sociedades mercantiles con participación pública
La posición privilegiada de la Administración como parte del contrato
Los principios de igualdad y equilibrio entre las partes y de libertad de pactos, que
son propios del Derecho civil regulador de las relaciones entre los particulares,
tienen un tratamiento especial en la LCAP a favor de la Administración pública
debido a que ésta busca el interés general. Por ello la Administración puede
contratar cuanto sea necesario con los límites del interés público, el ordenamiento
jurídico y los principios de buena administración y tiene facultades que le sitúan en
una posición privilegiada, pues:
a) Interpreta los contratos administrativos
b) Resuelve las dudas que ofrezca su cumplimiento
c) Los modifica por razones de interés público
d) Acuerda su resolución y determina los efectos de ésta.
CAPÍTULO 2: REQUISITOS DE LOS CONTRATOS. EL ÓRGANO DE
CONTRATACIÓN Y EL CONTRATISTA. LOS REQUISITOS PARA
CONTRATAR CON LA ADMINISTRACIÓN
2.0. Objetivos
Conocer los elementos y requisitos de los contratos de las Administraciones

públicas.
Distinguir las cualidades que deben tener las empresas contratistas y las
circunstancias que le impiden contratar.
Identificar las peculiaridades de estos elementos, especialmente respecto al

precio, el fraccionamiento del objeto y las garantías que ha de prestar el
interesado en licitar y el adjudicatario y la función que desempeña en las
distintas fases del procedimiento y de la ejecución del contrato.
Analizar las características de los órganos de contratación, sus clases y

competencias.
2.1. Introducción
En este capítulo estudiaremos los requisitos necesarios para que la Administración

realice un contrato. En un primer epígrafe los agruparemos todos de forma general,
para pasar luego a estudiarlos detenidamente desde tres grandes perspectivas:
a) Subjetiva: Aquellos requisitos que afectan a las partes contratantes: De un

lado, la Administración pública y dentro de ella el órgano adecuado para
contratar; de otra parte, el contratista, con sus peculiares requisitos de
capacidad y solvencia.
b) Objetiva: Los requisitos que afectan al objeto del contrato, su relación con el
interés público y la definición de sus características técnicas.
c) Formales: Los requisitos de la tramitación, el procedimiento exhaustivo y
detallado exigido por la LCAP.
Desde las tres perspectivas observaremos que los requisitos están presididos por
los principios de la contratación pública consistentes en la no discriminación de
contratistas, la publicidad y la concurrencia. Estos principios son instrumentos para
garantizar la objetividad de la Administración al seleccionar al contratista, evitando
así la elección interesada y, en consecuencia, la tentación de corruptelas en
materia tan proclive a ella. También pretende satisfacer las exigencias de un
sistema de mercado en el que la libre competencia debe desarrollarse sin
limitaciones. Es sabido que la contratación pública es una fuente de negocio de
primer orden para las empresas privadas (pensemos en las inversiones en
infraestructura viaria, en la construcción de inmuebles para equipamientos de
servicios públicos – colegios, hospitales-) y, consecuentemente, el menoscabo de la
libre competencia frustraría la dinámica empresarial, perjudicando la competitividad
y la creación de empresas
También observará el alumno la importancia del procedimiento contractual, que

junto con el procedimiento administrativo constituye el ordenamiento jurídico
principal regulador de los actos de la Administración pública.
2.2. Requisitos de los contratos
Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de

publicidad y concurrencia, salvo las excepciones que contempla la propia legislación
de contratación pública (por ejemplo, para los casos en que es necesario acometer
una obra con carácter de urgencia). También se someterán a los principios de
igualdad y no discriminación, sin que para ellos haya posible excepción.
Además de estos principios, con carácter general, los contratos de las

Administraciones públicas deberán cumplir con los requisitos que a continuación se
relacionan y que más adelante estudiaremos detenidamente:
a) Competencia del órgano público para contratar y para realizar el gasto.
b) Capacidad del contratista adjudicatario.
c) Objeto cierto, determinado y completo.
d) Precio cierto.
e) Existencia de fondos presupuestarios adecuados y suficientes.
f) Sustanciación y tramitación del expediente
g) Garantía de la pretensión del licitador y de la prestación del contratista.
h) Fiscalización del expediente.
i) Formalización del contrato.
2.2.1. Competencia del órgano público para contratar y para realizar el

gasto
El órgano de contratación deberá ser competente respecto del contrato a realizar.

(Ministros, Secretarios de Estado, los representantes de los organismos autónomos
y demás entidades públicas y los Directores Generales de las distintas Entidades
gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social.
La competencia prevista tiene limitaciones en su ejercicio que se disponen por la

legislación de contratos públicos en base a montantes económicos, de tal forma que
para cuantías o sumas elevadas de presupuesto deberán contar con la autorización
expresa del máximo órgano colegiado del Gobierno: el Consejo de Ministros.
Igualmente será necesario en otros supuestos en los que la incidencia
presupuestaria sea de gran importancia.
Por ejemplo: en la legislación española se precisa autorización previa del Consejo
de Ministro: cuando el presupuesto sea igual o superior a 12.020.242,09 euros, en
los contratos plurianuales cuando se modifiquen los porcentajes o las anualidades
previstos en la Ley General Presupuestaria29 y en los contratos de arrendamientos
financieros o arrendamiento con opción de compra, en el que el número de
anualidades supere los cuatro años a partir de la adjudicación del contrato.
En la Administración Local la competencia corresponde al Pleno.
También se exige el requisito de la competencia desde la perspectiva de la

capacidad para aprobar el gasto, que en función de la cuantía corresponderá al
órgano que tiene atribuida directamente la gestión del programa presupuestario
(por ejemplo la Dirección General que gestiona la materia para cuya finalidad ha de
servir el objeto del contrato: La Dirección General de Carreteras del Ministerio de
Infraestructura y Transporte si se trata de contratar la construcción de una
carretera) o el Ministro del Ministerio competente ( en el ejemplo anterior, el
Ministro de Infraestructura y Transporte) o el órgano máximo de gobierno, esto es,
el Consejo de Ministros, como ya dijimos al hablar de la necesidad de autorización
para contratar). En epígrafe siguiente estudiaremos más detenidamente las
características del órgano de contratación.
2.2.2. Capacidad del contratista adjudicatario
En base al principio de igualdad y no discriminación, toda persona física (cualquier

ciudadano) o jurídica (cualquier sociedad, empresa, o entidad) de cualquier
nacionalidad puede ser parte contratante de un contrato público. Esto es posible
siempre que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursos en los supuestos
expresamente previstos por la LCAP que se refieren a la solvencia del empresario
respecto de su probidad legal y moral y acrediten suficiencia económica, financiera
y técnica o profesional. Veamos estos requisitos a continuación con detenimiento:
29
La legislación presupuestaria española dispone que las obligaciones económicas podrán imputarse al
presupuesto en un máximo de cuatro anualidades (aunque es posible su ampliación) y la cuantía de los
ejercicios futuros está sometida a limitaciones.
Capacidad de obrar
¿Cómo se acreditan estos requisitos? Al respecto las disposiciones de la LCAP

distinguen entre persona física o jurídica y también establece un tratamiento
específico por referencia a la nacionalidad de procedencia del aspirante a
contratista. Este tratamiento no es discriminatorio, es decir, no se trata de exigir
mayores requisitos a nacionales de ciertos países. Lo que la norma hace es aclarar
cómo acreditarían el requisito si son nacionales de un país distinto al de la
Administración contratante.
Pasemos a conocer cómo haya de acreditarse el requisito de capacidad de obrar del

contratista:
En el supuesto de ser persona física: Con la cédula de identificación personal o el

pasaporte.
En el supuesto de persona jurídica, mediante la escritura de constitución o

modificación, en su caso, inscrita en el Registro Mercantil - requisitos este último
que será sustituido por la correspondiente clasificación (más adelante trataremos
ampliamente este requisito) si para el objeto del contrato fuera exigible.
La capacidad de obrar de las empresas no españolas de Estados miembros de la

Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre el Espacio económico Europeo
se acreditará mediante certificación expedida por el registro que corresponda de los
enumerados en el anexo I del Reglamento General, las empresas no españolas de
los restantes Estados, se acreditará mediante informe expedido por la Misión
Diplomática Permanente u Oficina Consular de España del lugar del domicilio de la
empresa en el que se haga constar que figuran inscrita en el registro local
profesional, comercial o análogo, o, en su defecto que actúan con habitualidad en el
tráfico en el ámbito de la actividad que constituya el objeto del contrato.
Especial referencia a las uniones de empresarios
La LCAP tiene prevista la posible unión de empresas para acudir a las licitaciones
públicas. En este supuesto cada una de las empresas debe tener la capacidad de
obrar antes indicada y cumplir con los demás requisitos exigibles para contratar con
la Administración. En principio, para licitar basta con un compromiso fehaciente de
las empresas, pero si resultan adjudicatarias deben nombrar un representante
único para las relaciones con la Administración contratante y formalizar su unión en
escritura pública, respondiendo solidariamente hasta la total extinción del contrato,
es decir, incluso durante el plazo de garantía del objeto contratado.
En los apartados siguientes estudiaremos las peculiaridades que le afecten a las

entidades creadas con la condición de uniones de empresarios.
Prohibiciones e incompatibilidades
El requisito de capacidad del contratista no queda suficientemente cumplido con

tener capacidad de obrar pues se exigen otras condiciones que implican no sólo
condiciones profesionales y económicas (que luego veremos cuando estudiemos la
solvencia técnica y financiera) sino una integridad de mayor alcance que garantice
el buen resultado del contrato. Esto significa no estar incurso en algunas de las
circunstancias que implican prohibición de contratar y, entre ellas, o motivo de
incompatibilidad.
Prohibiciones para contratar:
a) Haber sido condenada por sentencia firme por delito de falsedad, contra el
patrimonio y contra el orden socioeconómico, cohecho, malversación, tráfico de
influencia, delitos contra la hacienda pública y contrae la seguridad social,
delitos contra los derechos de los trabajadores o contra los consumidores.
b) Haber sido declarada en quiebra, suspensión de pago, iniciado expediente de
quita y espera, concurso de acreedores, insolvente fallido en cualquier
procedimiento.
c) Haber dado lugar a la resolución de cualquier contrato por causa de la que

hubieran sido declarados culpables
d) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de
disciplina de mercado, de integración laboral de minusválidos o en materia
social.
e) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de la

Seguridad Social.
f) Haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la Administración las

declaraciones exigibles en cumplimiento de la Ley.
g) Haber incumplido las obligaciones impuestas por acuerdos de suspensión de las

clasificaciones o de inhabilitación.
h) No hallarse inscrito en un Registro Profesional o comercial si se trata de

empresarios no españoles de Estados de la C.E.
i) No hallarse debidamente clasificada o no acreditar la solvencia económica,

financiera y técnica o profesional.
Incompatibilidades:
Son incompatibles para contratar las personas físicas o los administradores en

alguno de los supuestos de la legislación especial sobre incompatibilidad de los
miembros del Gobierno y Altos Cargos y del Personal al Servicio de las
Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos
regulados en la legislación del Régimen en Electoral General.
La prohibición por incompatibilidad alcanza igualmente a los cónyuges, personas
vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las
personas a que se refiere el párrafo anterior, siempre que, respecto de los últimos,
dichas personas ostenten su representación legal.
En la legislación latinoamericana tiene similar tratamiento la incompatibilidad,

aunque en algunas respecto a los empleados públicos que intervienen en el
procedimiento es muy extensa.
Por ejemplo, en Ecuador, son inhabilidades generales las que afectan a las
altas jefaturas del Estado, los parlamentarios, prefectos, alcaldes y
mandatarios del sector público; se extiende como inhabilidades especiales,
a los consejeros provinciales y concejales en su respectiva jurisdicción, los
miembros de directorios u organismos similares o del Comité de
Contrataciones de la institución convocante, sus cónyuges o parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y
finalmente, afecta a los funcionarios o empleados públicos que hayan
intervenido en la etapa precontractual y a sus parientes en los mismos
grados antes dichos e igualmente a las entidades jurídicas en que tengan
más del veinte por ciento del capital o tengan intereses similares30.
Acreditacion de no estar incurso en las prohibiciones para contratar
En principio, para licitar, es suficiente con realizar una declaración responsable con
carácter general, no detallada, bastando con hacer referencia a “no estar incurso en
ninguna de las prohibiciones para contratar previstas en la LCAP”. Esta declaración
responsable debe realizarse de forma fehaciente, es decir, de forma que conste que
la hace el licitador o persona apoderada al efecto, para lo cual deberá personarse
ante funcionario público competente o ante notario para realizar y firmar la
declaración.
30
Artículo 56 de la Ley de Contratación pública (Codificación 272)
2.2.3. Objeto cierto, determinado y completo
El objeto del contrato deberá ser cierto, determinado y completo. Así se pretende
por el legislador evitar posibles formas de desviar la aplicación de la ley, pues, por
ejemplo, un objeto impreciso pudiera permitir aplicar reglas de un contrato distinto
al verdaderamente correspondiente (suministro en lugar de compra, por ejemplo) o
alterar la clasificación exigible al contratista, beneficiando de esta forma a alguno
previamente concertado.
Pero tal vez sea la necesidad de que el objeto sea completo la que más dificultades
acarrea en la práctica, pues ello influirá en el procedimiento que deba realizarse y,
a su vez, el procedimiento influye en que la gestión del funcionario que debe
sustanciarlo sea más o menos laboriosa; igualmente afecta a los plazos de
tramitación, lo que incide en que la unidad o departamento que necesita obtener el
objeto del contrato disponga del mismo antes o después.
Esto se comprenderá mejor cuando estudiemos los procedimientos, pero vendrá

bien ir tomando conciencia de ello y vamos a hacerlo con un ejemplo:
La unidad de mantenimiento del Ministerio debe proveerse de la

vestimenta de trabajo dos veces cada año, reponiéndose al inicio de la
primavera y al inicio del invierno. La unidad responsable del
aprovisionamiento (en adelante UAPROV) realiza su petición a la unidad
que gestiona la tramitación de los contratos (en adelante UTRACON). Al
hacerlo la UAPROV expone que por dificultades presupuestarias, que han
necesitado resolver con una modificación del presupuesto (luego veremos
como un requisito consiste en disponer de los fondos necesarios para
realizar el gasto), no han podido realizar con antelación la petición de
tramitación del contrato de aprovisionamiento y dentro de veinte días es
necesario contar con los uniformes de trabajo. La UTRACON sabe que si
acude a un procedimiento para toda la indumentaria deberá realizar el
procedimiento de concurso, que necesita publicidad y la celebración de
acto público con convocatoria previa, esto significa unos sesenta días de
tramitación. Para evitarlo, decide tramitar sólo la contratación de la
indumentaria de primavera, con lo que el presupuesto se reduce hasta
permitir un procedimiento negociado, más directo y sin convocatoria ni
acto público.
Esta actuación de la UTRACON es incorrecta, no se ajusta al procedimiento
legalmente establecido, que exige que el contrato debe abarcar la totalidad del
objeto del contrato y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean
precisos para ello, no pudiendo fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la
cuantía del mismo (eludiendo así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la
forma de adjudicación).
Más aún, el legislador ha previsto que un objeto pueda ser técnicamente

fraccionable, lo que significa que cada parte pueda servir para su finalidad sin
necesidad de la otra, sea susceptible de aprovechamiento por separado. En el caso
del ejemplo su objeto es fraccionable, pero tampoco sería correcta la actuación de
la UTRACON, pues la legislación contractual dispone en estos supuestos que se
efectúe la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división
en lotes, que serán ofertados a licitación en el mismo procedimiento.
Semejante prevención sobre el fraccionamiento del objeto hace la Ley de

Contrataciones Públicas de Paraguay31 que prohibe fraccionar o subdivir el
monto de los contratos o la ejecución de un proyecto con la intención de
eludir los tipos de procedimientos establecidos en la Ley, como en los
casos siguientes:
1. Cuando los bienes, obras o servicios objetos del contrato se adquieran o

ejecuten separadamente en parcelas, etapas, tramos o lotes de menor
valor, habiendo sido susceptibles de entrega o ejecución programada por
un monto mayor;
2. Cuando las prestaciones complementarias al suministro de bienes o

ejecución de obras que representen en valor un porcentaje inferior al
objeto principal del contrato, se efectúen en uno o más contratos
separados del contrato principal.
31
Artículo 16 Ley 2051/2003 de Contrataciones públicas
No se considerará que existe fraccionamiento cuando, con el objeto de
aumentar el número de oferentes, o por razones de complejidad o
financiamiento del suministro del bien o ejecución de la obra, debidamente
acreditadas por la Convocante, una licitación se programe y efectúe por
etapas, tramos, paquetes o lotes. En estos casos, la prohibición del
fraccionamiento se aplica sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete
o lote a ejecutar.
Tampoco se considerará que existe fraccionamiento de contratos cuando el

objeto de la contratación consista en la adquisición de mercancías
(commodities) que se comercian en mercados internacionales establecidos
(exchanges).
En Perú es tajante la prohibición de fraccionamiento y no deja lugar a

dudas cuál sea la finalidad que la norma pretende evitar pues dice de
forma expresa que queda prohibido fraccionar “con el objeto de cambiar la
modalidad del proceso de selección”. Si permite la adquisición de lotes,
etapas, tramos o paquetes para resolver las necesidades de compra en
función a la naturaleza del objeto de la contratación o adquisición32.
2.2.4. Precio cierto
Los contratos administrativos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará

en moneda nacional y se abonará al contratista en función de la prestación
realmente efectuada y de acuerdo con los convenidos. Cuando las condiciones
establecidas en el contrato impliquen pagos en moneda extranjera habrá de
expresarse, además del precio total en moneda nacional, el importe máximo de
aquélla y la clase de divisas de que se trate.
32
Artículo 18 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Pago aplazado y revisión del precio
Se prohíbe el pago aplazado, excepto en los supuestos en que el sistema de pago

se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o mediante
arrendamiento con opción de compra y en los casos que una Ley lo autorice
expresamente.
Pese al principio general de precio cierto, la

fluctuación de los precios hace que a veces se
produzca un desfase entre los precios de
adjudicación y el coste real de las obras, por los
aumentos de los costes de materiales y salarios.
Con objeto de mantener el equilibrio económico con el que nace el contrato, la Ley
prevé la inclusión de cláusulas de revisión de precio, debiendo detallar el órgano de
contratación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la fórmula o
sistema de revisión aplicable, si no fuera así, el contratista tendrá derecho a la
revisión, en tanto no exista una resolución motivada de su improcedente (en
resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que
igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego), estableciendo sin embargo,
algunos requisitos y excepciones:
Como requisitos para la inclusión y aplicación de la cláusula de revisión la LCAP

establece dos condiciones previas:
a) Que la revisión no podrá realizarse hasta tanto el contrato se hubiese ejecutado

en el 20 por 100 de su importe
b) Que haya transcurrido un año desde su adjudicación.
En la práctica, esto significa que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de
ejecución, contando desde la adjudicación, pueden ser objeto de revisión. En los
supuestos de modificación o de suspensión de los contratos, el 20 por 100 se
desplaza en el tiempo computándose además el tiempo durante el que estuvo
suspendida la ejecución del contrato; y hay que tener en cuenta para el cómputo
del 20 por 100 los posibles costes adicionales de gasto fruto de reformados u obras
complementarias aprobados.
La revisión quedaría en suspenso aunque se hubiera sobrepasado el 20 por ciento
del valor de adjudicación y hubiera transcurrido el primer año, si se hubiera
aprobado una modificación y aún no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del
importe de la modificación. Cuando se alcance este 20 por ciento se efectuaría la
revisión.
Excepciones a la revisión de precios
En ningún caso tendrá lugar la revisión de precios en los contratos cuyo pago se
concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con
opción a compra. En consecuencia, es posible en todos los demás contratos.
Forma de realizar la revisión de precios y pago
La revisión de precios se llevará a cabo mediante la aplicación de los índices o

fórmulas de carácter oficial que determine el órgano de contratación, siendo
invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en
cada fecha respecto de la fecha final de plazo de presentación de ofertas en la
subas y en el concurso y la de la adjudicación en el negociado.
El contratista debe cumplir el plazo contractual y los parciales que se aprueben.

Ahora bien, si el contratista incurriese en mora y la cláusula debe aplicarse sobre
esos períodos, apartes de las penalidades procedentes, los índices de precios a
tener en cuenta serán los que hubiesen correspondido a la revisión de haberse
realizado en plazo la prestación, salvo que los índices de precios que correspondan
al período real den un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos.
El pago de la revisión se realizará mediante el abono o descuento correspondiente
en las certificaciones o pagos parciales y excepcionalmente, cuando no haya podido
incluirse en dichas certificaciones, se puede hacer efectiva en la liquidación del
contrato.
2.2.5. Tramitación del presupuesto adicional
Al objeto de proveer la cobertura financiera necesaria para atender las obligaciones

derivadas de los abonos por revisión de precios de los contratos con derecho a ella,
se efectuará al comienzo de cada ejercicio la oportuna retención de los créditos
precisos para atender los mayores gastos que se deriven de la revisión. Los
expedientes adicionales de gasto por revisiones de precios, se tramitarán de oficio
en el modelo previsto en la LCAP.
En los contratos de obras y en los de suministros de fabricación, para el cálculo del

presupuesto adicional por revisión de precios de cada anualidad, deberá tener en
cuenta la siguiente fórmula: K’t = Kt .[1+(0,75* n) IIPC/12, siendo:
K = Coeficiente de revisión de la fórmula aplicable;
n = número de meses dentro de la anualidad en las que procede la revisión;
y el IIPC = la variación del tanto por uno del índice general de precios al
consumo previstos para los doce meses siguientes.
No procederá la tramitación del presupuesto adicional, claro está, en el caso de que

el valor obtenido de K’t - 1 fuera menor que la unidad.
2.2.6. Existencia de fondos presupuestarios adecuados y suficientes.
Duración del contrato y créditos plurianuales
Este requisito, que parece una obviedad, tiene en la práctica su dificultad, derivada
de los requisitos que las reglas de gestión económica disponen para caracterizar la
naturaleza de los créditos y su finalidad. Un crédito es adecuado, como sabe el
alumno, cuando está previsto en la ley anual de presupuestos para ese tipo de
gastos. En consecuencia, es necesario comprobar no sólo la suficiencia del crédito,
sino también que el existente lo es para el objeto del contrato. Para minimizar los
efectos que para la gestión tendría una limitación de este tipo muy rígida, la
legislación presupuestaria permite agrupaciones de objetos de parecida finalidad,
siendo posible disponer del crédito previsto indistintamente para unos y otros
objetos33.
Otra cuestión de importancia en cuanto a la existencia de crédito consiste en su

mantenimiento durante toda la duración de la ejecución del contrato, que a veces
se extiende a varios años. La financiación de los contratos se ajustará al ritmo
requerido en la ejecución de la prestación, debiendo adoptarse a este fin por el
órgano de contratación las medidas que sean necesarias al tiempo de la
programación de las anualidades y durante el período de ejecución.
En los contratos de obras de carácter plurianual, con excepción de los realizados

bajo la modalidad de abono total del precio, se efectuará una retención adicional de
crédito del 10 por 100 del importe de adjudicación, en el momento en que ésta se
realice. Esta retención se aplicará al ejercicio en que finalice el plazo fijado en el
contrato para la terminación de la obra o al siguiente, según el momento en que se
prevea realizar el pago de la certificación final.
33
La vinculación de créditos, que así se llama a esta técnica presupuestaria, se establece a nivel
orgánico, por programas, y a nivel económico por artículos presupuestarios, siendo el artículo un
conjunto de conceptos económicos y los conceptos se asimilan a objetos o finalidad de gasto.
Si por retraso en la ejecución del contrato, bien por suspensión de la iniciación o de
la ejecución, o por modificaciones en el proyecto que a su vez modifiquen el plazo u
otra causa, se produjera desajuste en las anualidades, la Administración procederá
a reajustar las anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos
aplicables.
El reajuste de las anualidades que rigieron en el contrato, precisará la conformidad

del contratista, la revisión del programa de trabajo, la fiscalización y el acuerdo de
la Administración, que se realizará por el órgano de contratación.
No es suficiente que figure en el pliego la existencia de crédito, sino que se ha de

acreditar con un certificado expedido por la oficina de contabilidad, es lo que se
conoce como consignación presupuestaria.
La inexistencia de crédito lleva aparejada la nulidad de pleno Derecho del

expediente de contratación. Se exceptúa este requisito de la consignación
presupuestaria, en los expedientes de obras de emergencia34.
34
La legislación general presupuestaria así lo dispone (artículo 60 de la Ley General Presupuestaria, en
España
Los expedientes de contratación deben estar amparados en la existencia de
presupuesto suficiente y adecuado al tipo de gasto ( por ejemplo, gasto corriente o
gasto de inversión).
El crédito debe cubrir todas las anualidades de ejecución del contrato, según las
reglas al efecto de la legislación presupuestaria.
Si el contrato es de obra plurianual debe retenerse un diez por ciento adicional.
Atención al posible reajuste de anualidades, para acomodarlo al ritmo de ejecución

del contrato. El expediente se tramitará mediante:
El acuerdo de la Administración.
La conformidad del contratista
La revisión del programa de trabajo
La fiscalización
2.2.7. Sustanciación y tramitación del expediente
Toda contratación pública debe ir precedida de la tramitación del expediente

adecuado (de acuerdo con las reglas que más adelante estudiaremos dedicándole la
Unidad 1 del Módulo II), pero debe constar de forma fehaciente su cumplimiento
para acreditarse ante cualquier interesado la transparencia de la actuación de la
administración en todo el procedimiento y, sobre todo, en cuanto a la idoneidad
para los intereses públicos de la decisión adoptada respecto a la elección del
contratista.
2.2.8. Garantía de la pretensión del licitador y de la prestación del

contratista
La legislación de contratación pública exige que el licitador garantice la seriedad de

su oferta y que el contratista que resulte adjudicatario garantice el cumplimiento de
su obligación. Este requisito tiene un tratamiento muy exhaustivo en la legislación
de contratación pública y conviene detenerse en su estudio, que vamos a
sistematizar en varios apartados:
Concepto.
Garantía de licitación o garantía provisional.
♦ Exención de prestar garantía provisional.
Garantía definitiva
♦ Exención de prestar garantía definitiva.
♦ Devolución de la garantía definitiva.
Garantía global
Garantías especiales
♦ Garantía complementaria
♦ Por temeridad de la proposición.
Reajuste de garantías.
Forma de constitución y medios válidos para garantía.
Concepto
Las garantías son instrumentos necesarios para asegurar la no retirada injustificada

de la proposición de las ofertas, la formalización del contrato y el cumplimiento del
mismo, en función del momento de su constitución y de su finalidad pueden ser:
Provisional o de licitación.
Definitiva o de ejecución.
Global, cuando se refiere a todos los contratos del contratista.
Garantía de licitación o garantía provisional
Es un medio para asegurar que la proposición de la oferta presentada a la licitación

no será retirada y que, en caso de resultar adjudicatario, el ofertante constituirá la
garantía definitiva y acudirá a la formalización del contrato. Pensemos en el
perjuicio que la retirada de la oferta o no formalización del contrato ocasiona,
perjudicando el resultado de la gestión pública puesta en funcionamiento para
obtener la oferta y la firma del contrato y ocasionando retrasos en la obtención del
objeto del contrato, lo que se traduce en perjuicios en el logro del interés público al
que responde la finalidad del contrato.
En Ecuador a la garantía de licitación o garantía provisional se la denomina
“garantía de seriedad de la propuesta”, sin dejar lugar a dudas con esta
expresión sobre cuál sea su finalidad. Además ha previsto una garantía
específica para el caso de que los oferentes ( y también el adjudicatario)
presenten reclamaciones relacionadas con su oferta respecto del trámite
precontractual o de la adjudicación. Esta garantía consiste en el 7% de su
oferta. En mi modesta opinión la garantía para efectuar reclamación es una
medida disuasoria que contradice los principios de transparencia
pretendidos en toda legislación pública35.
La garantía provisional se fija en el importe del 2 por 100 del presupuesto de

licitación, salvo que no se hubiera hecho previa fijación del mismo; en este caso se
estimará razonablemente por el órgano de contratación.
La garantía provisional, será devuelta a los interesados, inmediatamente después

de la propuesta de adjudicación (si se licitó mediante subasta) o de la adjudicación
(si se licitó por concurso o por el procedimiento negociado). La garantía provisional
no se devuelve a los empresarios que hayan resultado seleccionados para
formalizar el contrato, pues a estos se les retendrá y servirá como parte de la
garantía definitiva, que se constituirá ampliando la cuantía de la provisional hasta
alcanzar el montante correspondiente a la garantía definitiva, que es el doble de
aquella.
Exención de prestar garantía provisional
La obligación o no de prestar garantía está determinada por la importancia

económica del contrato, el procedimiento previsto o el objeto del contrato.
Despejemos a continuación esta cuestión en un cuadro esquemático:
35
Ecuador. Ley de Contratación Pública. Codificación RO/272 de 22 de febrero de 2001. Artículos 67 y
72
Contratos administrativos típicos
Objeto Procedimiento Cuantía Garantía
≥ 5.358.153 €* SI
Abierto/Restringido Menor de la anterior Potestativa OC ***
Obras
Potestativa OC***
Negociado Todas las cuantías
≥214.326 € * SI
Abierto/Restringido Menor de la anterior Potestativa OC***
Suministro
Consultoría y
Asistencia y Servicios
Negociado Todas las cuantías Potestativa OC***
Contratos administrativos especiales = Siempre Potestativa del Organo de contratación
Contratos privados = Siempre potestativa del Órgano de contratación
* En la cuantía no se considera los impuestos correspondientes.
*** O.C. = Organo de Contratación.
Garantía definitiva
Esta garantía se constituye para responder:
a) De las penalidades impuestas al contratista en la ejecución del contrato, cuando

no puedan deducirse de las certificaciones.
b) De los gastos originados a la Administración por demora del contratista y de los

daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del
contrato o en el supuesto de incumplimiento sin resolución.
c) De la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato,

de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en la ley.
d) Además, en los contratos de suministros, de la inexistencia de vicios o defectos

de los bienes durante el plazo de garantía.
Los adjudicatarios de los contratos, salvo en los contratos privados que será
facultativa para el órgano de contratación, están obligados a constituir, en la Caja
General de Depósitos, en el plazo de quince días desde el siguiente al de
notificación de la adjudicación, una garantía definitiva de cuantía igual al 4 por 100
del importe de adjudicación, salvo que el precio del contrato se determina en
función de precios unitarios, en cuyo caso el importe de la garantía a constituir será
del 4 por 100 del presupuesto base de licitación, cualquiera que haya sido el
procedimiento y la forma de adjudicación del contrato.
Se constituirá en la misma forma y modelos de la garantía provisional, salvo en los

contratos de consultoría y asistencia y en el de los servicios y en los contratos
administrativos especiales, cuando no se haya dispensado de su constitución, que
podrá materializarse mediante retención del precio.
Exención de la garantía definitiva
Se exime y dispensa de la constitución de la garantía definitiva en los siguientes

casos:
1. En los contratos de suministros:
a. Concertados con empresas concesionarias de servicios públicos referentes a

suministros en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de
bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se
defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar
subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración.
b. Aquellos en los que, en régimen de procedimiento negociado, el contratista

entregue inmediatamente los bienes consumibles o de fácil deterioro antes
del pago del precio, salvo que exista plazo de garantía.
c. Cuando la empresa suministradora sea extranjera y garantice el

cumplimiento del contrato de acuerdo con las prácticas comerciales
internacionales.
2. Cuando se haya constituido la garantía global.
3. Las entidades a las que se lo reconozcan leyes estatales o autonómicas.
4. En los contratos de gestión de servicios públicos, en casos especiales, cuando

así lo acuerde el Consejo de Ministros.
Podrá ser dispensada, cuando así se haga constar en el pliego de cláusulas

administrativas particulares, debiendo motivarse en el expediente de contratación
las causas de tal dispensa, en los contratos de consultoría y asistencia, en los de
servicios y en los contratos administrativos especiales.
Devolución de la garantía definitiva
En cuanto a la devolución, la acordará el órgano de contratación una vez aprobada

la liquidación del contrato o transcurrido un año desde su terminación sin que su
recepción y liquidación hubiera tenido lugar por causas no imputables al contratista,
si no resultaren responsabilidades que hayan de ejercitarse sobre la garantía. En
los casos de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o
cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice
expresamente en el pliego de cláusulas administrativa.
El acuerdo del órgano de contratación sobre la cancelación y la devolución de la

garantía definitiva será comunicado por el mismo a la Caja General de Depósitos
que, no obstante, se abstendrá de devolver las garantías en metálico o en valores,
cuando haya mediado providencia de embargo dictada por órgano jurisdiccional o
administrativo competente.
Respecto a la ejecución de la garantía definitiva, será materializada, a instancia del

órgano de contratación quién habrá dado audiencia previa al empresario y al
avalista y asegurador, por la Caja General de Depósitos o la Caja o establecimiento
público equivalente de la Comunidad Autónoma o Entidad local, teniendo
preferencia la Administración contratante sobre cualquier otro acreedor cualquiera
que sea el título en que se funde su pretensión. Cuando la Garantía no sea bastante
para satisfacer las responsabilidades a las que está afecta, la Administración
procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de
apremio.
Garantía global
El contratista podrá constituir una garantía global con referencia a todos los
contratos que celebre con una Administración pública o con uno o varios órganos de
contratación sin especificación singular para cada contrato, mediante aval o por
contrato de seguro de caución que será depositada en la Caja General d Depósitos
o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones Provinciales de Hacienda o en
las cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas
o Entidades Locales contratante.
La garantía global responderá, en todos los contratos a celebrar o celebrados con

una Administración pública o con uno o varios órganos de contratación, genérica y
permanentemente, del mantenimiento de las proposiciones y de la formalización del
contrato, en el supuesto de garantía provisional, hasta el 2 por 100 del presupuesto
del contrato y en el supuesto de garantía definitiva, del cumplimiento por el
adjudicatario de las obligaciones de todos los contratos hasta el 4 por 100 o
porcentaje mayor que proceda, del importe de adjudicación o del presupuesto base
de licitación cuando el precio se determine en función de precios unitarios, sin
perjuicio de que la indemnización de daños y perjuicios a favor de la Administración
que, en su caso, pueda producirse, se ejercite sobre el resto de la garantía global.
No puede sorprender el que siendo una novedad que precisamente se introduce en

la Ley con el propósito de una mayor agilidad y comodidad para ambas partes, no
se haya constituido ninguna.
Decimos que no puede sorprender por cuanto supone un mayor gasto por comisión
al empresario y no le ahorra gestión alguna ya que, para cada contratación, deberá
solicitar de la Caja General de Depósitos certificación comprensiva de la existencia
de la garantía global y de la suficiencia de la misma, que será expedida en el plazo
máximo de tres días, procediéndose a inmovilizar el importe de la garantía a
constituir.
Garantías especiales
Las garantías provisionales y definitivas constituyen los instrumentos ordinarios o

habituales previstos por la LCAP para garantía de la contratación pública, pero
además hay casos especiales para los cuales la LCAP dispone reglas específicas que
dan un tratamiento singular a las garantías en función de que en esos casos la
Administración está en una situación de mayor riesgo respecto al cumplimiento del
contratista. Veamos estos supuestos:
Garantía complementaria
A juicio del órgano de contratación, en los casos en los que la Administración pueda
asumir un mayor riesgo por su especial naturaleza, régimen de pagos o condiciones
del cumplimiento del contrato, podrá establecer en el pliego de cláusulas
administrativas particulares que, además de la garantía definitiva del 4 por 100 del
precio de adjudicación ( o del presupuesto base de liquidación cuando se determine
en función de precios unitarios) se preste una garantía complementaria que no
podrá superar el 6 por 100 del importe de adjudicación del contrato. En estos
supuestos, por lo tanto, la garantía total, que tendrá la consideración de garantía
definitiva, podrá llegar hasta el máximo del 10 por ciento del citado importe.
Una particularidad tiene esta garantía, pues el completo fijado responde hasta la
recepción del objeto del contrato y debe ser devuelta sin esperar a la liquidación del
contrato.
Se constituirá en la Caja General de Depósitos y una vez practicada la recepción del

contrato, se procederá a sustituir la garantía en su día constituida por otra que
responda al 4 por 100 del precio de adjudicación que será cancelada en los
términos expuestos al referirnos a la garantía definitiva, es decir una vez que sea
aprobada la liquidación del contrato, si no resultaren responsabilidades que haya de
ejercitarse sobre la garantía y transcurrido el plazo de la misma.
Garantía especial por temeridad de la proposición
En el supuesto de adjudicación a un empresario cuya proposición hubiera estado

incursa inicialmente en presunción de temeridad, el órgano de contratación exigirá
al contratista la constitución de una garantía definitiva por el 20 por 100 del
importe de adjudicación (o del presupuesto base de licitación, cuando el precio se
determine en función de precios unitarios).
Se constituirá en la Caja General de Depósitos y, como en el supuesto anterior,

como sólo responde de la efectiva ejecución del objeto del contrato, una vez
practicada la recepción de dicho objeto, se procederá a sustituir la garantía en su
día constituida por otra que responda al 4 por 100 del precio de adjudicación que
será cancelada en los términos expuestos al referirnos a la garantía definitiva, es
decir una vez que sea aprobada la liquidación del contrato, si no resultaren
responsabilidades que haya de ejercitarse sobre la garantía y transcurrido el plazo
de la misma.
Reajuste de garantías
Entre el importe de la garantía y el del contrato existe una proporcionalidad que ha

de mantenerse durante su ejecución. Dos supuestos contempla la legislación de
contratación pública en los cuales se ha de producir este reajuste:
1) En caso de modificación del contrato que conlleve modificación en su precio,

deberá el contratista, en el plazo de quince días desde el siguiente al de
modificación del contrato, reajustar la garantía definitiva, para que ésta se
mantenga en el 4 por 100 del nuevo importe.
2) En caso de que con cargo a la garantía se hagan efectivas responsabilidades

previstas como penalidades o indemnizaciones exigibles al contratista. Se
repondrá, igual que en el caso anterior, para que ésta se mantenga en el 4 por
100 del importe del contrato.
Forma y medios de constitución de la garantía
Las garantías se constituyen:
a) En la Caja General de Depósitos, en metálico o en valores públicos o privados,

que cumplan las siguientes condiciones: que tengan elevada liquidez, tales
como la deuda pública, las participaciones en fondos de inversión y que se
encuentren representados en anotaciones en cuenta o, en caso de
participaciones en fondos de inversión, en certificados nominativos.
Cuando la garantía se constituya en valores deberá inscribirse en el registro

contable en el que figuren anotados dichos valores, para la inmovilización de los
mismos. De dicha anotación se expedirá la correspondiente certificación que
será puesta por el interesado a disposición del órgano ante el que se constituya
la garantía.
Los valores objeto de la garantía deberán estar libres de toda carga o gravamen
y tener un valor nominal igual o superior a la garantía exigida y un valor de
realización igual o superior al 105 por 100 del valor de la garantía exigida.
b) Ante el órgano de contratación, sin perjuicio de que su ejecución se efectúa por

la Caja General de Depósitos, mediante aval solidario autorizado por
apoderados de la entidad avalistas cuyos poderes serán bastanteados
previamente por la Asesoría Jurídica de la Caja General de Depósitos salvo que
se haya otorgado para un concreto y singular procedimiento que se bastanteará
por el órgano que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano de
contratación, con renuncia expresa al beneficio de excusión, de duración
indefinida, hasta que el órgano de contratación resuelva expresamente declarar
la extinción de la obligación garantizada y la cancelación del aval, y pagadero al
primer requerimiento de la Caja General de Depósito, prestado por alguno de
los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito, establecimiento financieros
de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en el país
de la Administración contratante, que cumplan los siguientes requisitos:
1. No encontrarse en situación de mora frente a
la Administración contratante.
2. No hallarse en situación de suspensión de

pagos o quiebra.
3. No encontrarse suspendida o extinguida la

autorización administrativa para el ejercicio de
su actividad.
c) Ante el órgano de contratación, sin perjuicio de que la ejecución de que su

ejecución se efectúa por la Caja General de Depósitos, mediante contrato de
seguro de caución autorizado por apoderados de la entidad aseguradora cuyos
poderes serán bastanteados previamente por la Asesoría Jurídica de la Caja
General de Depósitos, salvo que se haya otorgado para un concreto y singular
procedimiento que se bastanteará por el órgano que tenga atribuido el
asesoramiento jurídico del órgano de contratación, en el que el asegurador
asume el compromiso de indemnizar al asegurado al primer requerimiento de la
Caja General de Depósitos, siempre que éste se celebre con entidad
aseguradora autorizada para operar en el país de la Administración contratante
en el ramo del seguro de caución y que dicha entidad cumpla los requisitos
mencionados en el apartado anterior con la única variante del apartado c) en lo
que respecta a la suspensión de la autorización que, en este caso, es el de no
hallarse sometida a medida de control especial.
El plazo de duración del seguro de caución será el de la obligación garantizada.

Si la duración de ésta superase los diez años, el contratista vendrá obligado a
prestar nueva garantía.
La garantía deberá constituirse en forma de certificado individual de seguro, con

la misma extensión y garantías que las resultantes de la póliza. Dicho
certificado deberá hacer referencia expresa a que la falta de pago de la prima,
sea única, primera o siguientes, no dará derecho al asegurador a resolver el
contrato, ni éste quedará extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida,
ni liberado de su obligación, así como que el asegurador no podrá oponer al
asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del
seguro (contra el contratista).
La garantía es el instrumento para asegurar la licitación y la formalización y
ejecución del contrato. Puede ser:
a) Garantía de licitación o garantía provisional. Se exime según la cuantía, el

procedimiento o el objeto del contrato.
b) Garantía definitiva o para la ejecución del contrato y el plazo de garantía de la

contraprestación. Existen supuestos de exención de prestar garantía definitiva.
c) Garantía global es la que se constituye para responder de todos los contratos

del mismo contratista.
d) Especiales: Por razón del mayor riesgo de cumplimiento (Garantía

complementaria prevista en el Pliego) o por temeridad de la proposición
Reajuste de la garantía: Para mantener su proporcionalidad con el precio del

contrato o por disminuir por cargo de responsabilidades o indemnizaciones exigidas
al contratista.
Devolución de la garantía definitiva: Una vez aprobada la liquidación del

contrato o al año de su terminación si no hubo liquidación sin culpa del contratista.
Puede ser devolución parcial si hubo recepción parcial y se ha previsto en el Pliego.
Forma de constitución y medios válidos para garantía. En la Caja General de

Depósitos o ante el órgano de contratación, en metálico o valores, aval o seguro de
caución.
2.2.9. Fiscalización del expediente
La remisión al órgano de control interno para su fiscalización es un requisito de los

contratos que tengan para la Administración obligación económica. En estos casos
se distingue por la cuantía de dicha obligación entre expedientes necesitados de
fiscalización previa a contraer la obligación o posterior a ella. Para facilitar los
principios de economía y celeridad en la actividad de la Administración, se hace
esta distinción que permite, por ejemplo, que un contrato de suministros de una
cuantía hasta doce mil euros se pueda efectuar sin fiscalización previa, al igual que
las obras menores, que se estiman hasta treinta mil euros. Al estudiar los contratos
típicos se tratará esta materia para cada caso.
2.2.10. Aprobación del gasto y resolución de tramitación del expediente
El expediente de contratación deberá contener la resolución motivada del órgano de

contratación aprobando el gasto (excepto en aquellos contratos cuyos proyectos o
presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración y
deban ser presentados por los licitadores) y dando inicio a la fase siguiente, en la
que se procederá a la apertura del procedimiento de adjudicación y termina con la
formalización del contrato.
2.2.11. Formalización del contrato
El contrato ha de realizarse de forma fehaciente, que conste su existencia

documental en el expediente administrativo, debidamente suscrito por las partes.
La LCAP dispone los detalles en que debe realizarse este requisito, que
estudiaremos en la Unidad didáctica IV, que dedicamos a la formalización y
ejecución del contrato hasta su extinción, bien por finalizar con la entrega de la
contraprestación por el contratista, bien porque haya de ser resuelto por
incumplimiento de cualquiera de las partes.
2.3. Estudio de las partes contratantes. El organo de contratación.
Concepto y clases
2.3.1. Concepto de órgano de contratación y facultades que le asisten
Recordemos que ya nos hemos referido a la competencia del órgano de

contratación al hablar de los requisitos de los contratos. Veámoslo ahora más
detalladamente y de forma completa:
Como sabe el alumno la competencia no es una facultad de los órganos públicos

sólo en relación con la materia contractual, sino que para ella la legislación de
contratación pública se refiere a la facultad de contratar en nombre de la
Administración y dispone normas específicas, que ahora veremos. Antes definimos

esta facultad con el alcance que le corresponde, que no sólo es para firmar el
contrato, sino también para disponer lo necesario para que el contrato sea efectivo
antes y después de la firma, es decir:
a) Para impulsar el procedimiento de contratación: aprueba el gasto, aprueba los

pliegos de cláusulas administrativas particulares, aprueba el proyecto, las
certificaciones de obras.
b) Celebrar el contrato: Proceder a su firma con las formalidades previstas, incluso

ante notario si así lo requiere el procedimiento.
c) Actuar en la ejecución del mismo, es decir, no solo adjudica el contrato y lo

firma sino que también las modificaciones del contrato, y cuantas incidencias
afecten a su desarrollo hasta su ejecución completa y finalización con la entrega
de la prestación objeto del contrato
El órgano de contratación puede transferir su competencia para contratar a otro

órgano mediante una orden de desconcentración o delegación y, en este caso, la
transferencia de competencias será completa a no ser que la norma de delegación o
desconcentración señale otra cosa.
2.3.2. El órgano de contratación: Órganos unipersonales y órganos
colegiados
Órganos unipersonales
En la Administración del Estado los órganos de contratación son los Ministros y

los Secretarios de Estado y, por tanto, ellos son los que tienen la facultad de
celebrar contratos en nombre de su Ministerio y del ámbito de sus competencias.
Igualmente son órganos de contratación los legítimos representantes de los

Organismos Autónomos y demás entidades públicas, es decir, su Presidente,
Director o Gerente, pero necesitan autorización del Ministro titular del Ministerio al
que estén adscritos cuando la cuantía del contrato que van a firmar sea superior a
la cifra que para cada Organismo haya fijado el respectivo Ministro. Si estas
cuantías no están fijadas será exigible la autorización de los distintos Ministros
cuando el contrato exceda de 901.518.16 euros.
El Consejo de Ministros deberá autorizar previamente los contratos cuya cuantía

sea igual o superior a 12.020.42.09 de euros. Esta autorización del Consejo de
Ministros no supone que asuma las competencias del órgano de contratación puesto
que estas continúan en el órgano que va a celebrar el contrato. En el caso de los
contratos de los Organismos Autónomos que sean iguales o superiores a esa cifra,
bastará con esta autorización sin que sea precisa además la del Ministro.
Con independencia de lo anterior, el Consejo de Ministros podrá reclamar el

conocimiento y autorización de cualquier otro contrato y, a su vez, cualquier órgano
de contratación puede enviarle los que estime oportunos.
Cuando el Consejo de Ministros autorice un contrato tendrá que autorizar también

su resolución y su modificación si esta es causa de resolución. Es decir, el gobierno
autoriza al órgano de contratación a celebrar un contrato y a que pueda modificarlo
en más o en menos del 20% pero, si la modificación supera este porcentaje, deberá
ser nuevamente enviado al Consejo de Ministros.
En las Comunidades Autónomas los órganos de contratación son los Consejeros,

Consellers, Diputados o como se denominen según la Comunidad Autónoma de que
se trate y demás órganos equivalentes.
En las Comunidades Autónomas los Consejeros están investidos de competencia
para firmar los contratos relativos a asuntos propios de su Consejería. Esta
competencia suele estar delegada con carácter general atribuyéndola a los
Secretarios Generales Técnicos, respecto a los contratos que se celebran para
disponer de gastos de los Servicios Centrales, y a los Delegados Provinciales, para
los gastos de los Servicios Provinciales. También tienen esta competencia los
Directores o Presidentes de los Organismos Autónomos de la Administración
autonómica.
El Consejo de Gobierno de la Comunidad autónoma dispone de las mismas

facultades que estudiamos anteriormente para el Consejo de Ministros.
En la Administración Local
Corresponde al Pleno de la Corporación Municipal todas las referencias anteriores a

las facultades que en materia de contratación tiene el Consejo de Ministros.
Órganos colegiados: Las Juntas de Contratación y las Mesas de

Contratación
Las Juntas de Contratación
La necesaria agilización de los procedimientos exige la creación de un órgano que

tenga competencia para determinados objetos contractuales que repercuten más
directamente sobre el desenvolvimiento habitual de la actividad pública. Así lo ha
previsto la LCAP, que permite la creación de órganos colegiados que bajo el nombre
de Juntas de Contratación actuarán como órganos de contratación, con los
límites cuantitativos o de otro tipo que establezca el titular del Ministerio
(Consejero, en las Comunidades Autónomas y Presidente o Alcalde respecto de la
Corporación municipal). Este órgano colegiado está facultado respecto de los
siguientes contratos:
En obras, los de reparaciones simples y los de conservación y mantenimiento
(artículos 123.1.b y c del TRLCAP).
En suministros, los que se refieren a bienes consumibles o de fácil deterioro por

el uso, salvo los suministros informáticos y los bienes previstos de adquisición
centralizada.
En los contratos de consultoría, asistencia y servicios.
En los contratos de suministro, consultoría y asistencia y servicios, distintos a

los señalados en los dos apartados anteriores, pero que afecten a mas de un
órgano de contratación, es decir, que el objeto del contrato resulte de interés
para varios Ministerios o Consejerías y, por razones de economía y eficacia la
tramitación del expediente deba efectuarse por un único órgano de
contratación. La LCAP permite esta forma de proceder mediante convenios o
protocolos de actuación entre los Ministerios o Consejerías interesados. La
participando en su financiación corresponderá a cada uno de ellos de forma
proporcional a su interés en el objeto del contrato.
La dependencia orgánica de las Juntas de Contratación se atribuye a la

Subsecretaría del Ministerio o Secretaría General Técnica de la Consejería y estarán
constituidas por un Presidente y tantos vocales como Direcciones Generales tenga
el Ministerio o la Consejería. También formarán necesariamente parte de las Juntas
de Contratación, como vocales, un funcionario de entre quienes tengan atribuido el
asesoramiento jurídico y un interventor en representación de la Contraloría o
Intervención General; por último, cuando así lo aconseje el objeto de los contratos
podrán incorporarse a la misma, con carácter de vocales, los funcionarios técnicos
pertinentes. Actuará como secretario un funcionario destinado en el
correspondiente Departamento, designado asimismo por el Ministro a propuesta del
Subsecretario (designado por el Consejero o Alcalde, a propuesta del Secretario
General Técnico).
En los Organismos Autónomos y demás Entidades de derecho público, está
compuesta por un Presidente y el número de vocales que se determine por Orden
del Ministro correspondiente a propuesta del Presidente o Director del Organismo,
sin que en ningún caso pueda ser inferior a dos, además de un funcionario del
Gabinete Jurídico y otro que represente a la Contraloría y del secretario que lo será
el funcionario de designe el Presidente o Director.
Además de actuar como órgano de contratación, el Ministro podrá atribuirle las

funciones de programación y estudio de las necesidades de contratos a celebrar y
cualesquiera otras que estén relacionadas con la actividad contractual.
En las entidades locales la constitución de Juntas de Contratación será potestativa.

El acuerdo de constitución lo adoptará el Pleno, que fijará su composición contando
necesariamente con el Secretario y el interventor municipal. Las Juntas de
Contratación actúan como órgano de contratación en los contratos de obras que
tengan por objeto trabajos de reparación simple, de conservación y de
mantenimiento, en los contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles
o de fácil deterioro por el uso, y en los contratos de consultoría y asistencia y en los
de servicios cuando su importe no supere el 10% de los recursos ordinarios de la
entidad (si superan esta cantidad las acciones deben estar previstas en el
presupuesto del ejercicio a que corresponda y se han de realizar de acuerdo con lo
dispuesto en las bases de ejecución de éste). El pleno puede establecer límites
inferiores a los citados.
Las Mesas de Contratación
La Mesa de contratación es un órgano colegiado que se ocupa de verificar la

acreditación de los requisitos correspondientes a la tramitación del expediente de
contratación y la idoneidad formal y técnica de los licitadores y de sus ofertas. Su
función es de asesoramiento del órgano de contratación, para lo cual, luego de
analizar y evaluar la documentación del expediente, realiza al órgano de
contratación la propuesta de adjudicación.
En términos de objetividad y transparencia su labor es de la mayor importancia y

significa un instrumento de primer orden para garantizarlas.
La mesa de contratación estará constituida por un Presidente, un mínimo de cuatro
vocales y un secretario designado por el órgano de contratación, este último entre
funcionarios del propio órgano de contratación o, en su defecto, entre personal a su
servicio. Entre los vocales deberá figurar, necesariamente, un funcionario que tenga
atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de
contratación y un representante de la Contraloría que ejercerá la función
interventora.
En las entidades locales la Mesa de contratación estará presidida por el Presidente

de la Corporación o miembro de ésta en quien delegue y formarán parte de la
misma como vocales el Secretario y el Interventor y los funcionarios que se
designen por el órgano de contratación de entre sus miembros, sin que su número
sea, en total, inferior a tres. Actuará como Secretario un funcionario de la
Corporación.
La designación de los miembros de la

mesa de contratación podrá hacerse
con carácter permanente o de modo
específico para la adjudicación de uno
o más contratos. Si es permanente o
se le atribuyen funciones para una
pluralidad de contratos, su
composición deberá publicarse en el
Diario Oficial.
La complejidad de la composición de la Mesa y de su labor la hacen prescindible

para la tramitación de los contratos menores y en la tramitación de los contratos
por emergencia; tampoco es necesaria cuando en el procedimiento actúan las
Juntas de Contratación, según vimos anteriormente.
La Mesa de Contratación actuará o no a decisión del órgano de contratación, para

los contratos que han de seguir el procedimiento negociado y será obligatoria en
todos los casos para la adjudicación de los contratos que han de seguir el
procedimiento abierto o restringido.
En la legislación Latinoamérica, realiza funciones semejantes a las de la
Mesa de Contratación el Comité de Evaluación, en la República de
Paraguay. Este Comité tendrá como funciones el estudio y análisis de las
ofertas, y la elaboración del informe de evaluación y recomendación de
adjudicación36.
En Ecuador, se atribuyen al Comité de Contrataciones, que tiene además la

facultad de resolver la licitación adjudicando el contrato37.
En Perú el tratamiento del órgano de contratación no se generaliza, sino

que se dispone que cada entidad establecerá la dependencia o
dependencias responsables de planificar los procesos de adquisición o
contratación, señalando las funciones o actividades que competen a cada
cargo38.
Son órganos de contratación los Ministros y los máximos responsables de la

Administración Regional o Local (Consejeros y Alcaldes) y de los Organismos
autónomos. Son órganos colegiados el Consejo de Ministros, el Consejo de
Gobierno y el Pleno municipal.
Las Juntas de Contratación son órganos colegiados con competencia para

contratar ciertos tipos de contratos de acuerdo con lo previsto en la LCAP.
La Mesa de Contratación es un órgano colegiado que asiste al órgano de

contratación verificando la documentación, evaluando las ofertas y proponiendo
la adjudicación.
36
El artículo 11del Reglamento de la Ley de Contrataciones públicas
37
Artículo 8 Ley de Contratación Pública (Codificación 272)
2.4. Estudio de las partes contratantes: el contratista. Requisitos para
contratar con la administración
En el apartado segundo de esta unidad nos referimos a la capacidad del contratista

como uno de los requisitos del contrato y nos referimos entonces a la capacidad de
obras y a la acreditación de no estar incurso en las circunstancias que constituyen
prohibiciones para contratar con la Administración pública.
Recordemos que ya apuntamos entonces la necesidad de contar con suficiencia

financiera y técnica. Este requisito lo hemos dejado para su estudio en esta unidad
por estar directamente relacionado con el cumplimiento del objeto del contrato,
para cuya garantía se pretende conocer la adecuación de la empresa contratante.
En efecto, el contratista, aún aspirante a contratista o licitador, deberá contar con

solvencia suficiente de dos tipos:
a) Económica y financiera
b) Técnica.
2.4.1. Acreditación de la solvencia económica y financiera
El licitador podrá utilizarse uno o varios de los medios siguientes:
a) Informe de instituciones financieras o, en su caso, justificante de la existencia

de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.
b) Tratándose de personas jurídicas, presentación de las cuentas anuales o

extracto de las mismas en el supuesto de que la publicación de éstas sea
obligatoria.
38
Artículo 5 (Dependencia responsable de las adquisiciones y contrataciones) del Texto Unico Ordenado
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
c) Declaración relativa a la cifra de negocios global y de las obras, suministros,
servicios o trabajos realizados por la empresa en el curso de los tres últimos
ejercicios.
d) Por cualquier otra documentación considerada como suficiente por la

Administración, si el empresario no puede facilitar las referencias solicitadas.
2.4.2. Acreditación de la solvencia técnica
Podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes:
En los contratos de obras:
a) Títulos académicos y experiencia del empresario y de los cuadros de la

empresa.
b) Relación de las obras ejecutadas en el curso de los últimos cinco años

acompañada de certificados de buena ejecución.
c) Declaración de maquinaria, material y equipo técnico del que dispondrá para

la ejecución de las obras.
d) Declaración de los efectivos personales medios de la empresa.
e) Declaración indicando los técnicos de los que disponga para la ejecución de

las obras.
En los contratos de suministros:
a) Relación de los principales suministros efectuados durante los tres últimos

años, acompañadas de certificado sobre los mismos.
b) Descripción del equipo técnico, medidas empleadas por el suministrador

para asegurar la calidad y medios de investigación.
c) Indicación de los técnicos especialmente encargos del control de calidad y

grado de estabilidad en el empleo del personal.
d) Muestras, descripciones y fotografía de los productos a suministrar.
e) Certificaciones establecidas por los institutos o servicios oficiales que

acrediten la conformidad del artículo.
f) Control sobre la capacidad de producción efectuado por la Administración

cuando los productos a suministrar sean complejos.
En los restantes contratos:
a) La titulación académica y profesional de los empresarios y del personal de

dirección.
b) Relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres

años.
c) Descripción del equipo técnico y unidades participantes en el control.
d) Declaración que indique el promedio anual de personal, con grado de

estabilidad en el empleo.
e) Declaración del material, instalaciones y equipo técnico de que disponga

para la realización del contrato.
f) Declaración de las medidas adoptadas para controlar la calidad.
2.4.3. Clasificación de las empresas
La clasificación es una fórmula ideada para agilizar la obtención de los numerosos

elementos necesarios para acreditar la solvencia respecto a la capacidad financiera,
económica y técnica de las empresas. Constituye un requisito precisamente cuando
esta acreditación sería compleja en virtud de la importancia económica del
contrato, en cuyo caso se exige como imprescindible para acudir a la licitación de
los contratos de obras y servicios y, por supuesto, para contratar. No está sometida
a clasificación la contratación de los servicios financieros, jurídicos, de ocio,
culturales y deportivos.
Desde otra perspectiva, ya hemos referido el interés de los empresarios por
contratar con la Administración y, en consecuencia, la clasificación de las empresas
es un instrumento de transparencia de las decisiones públicas que repercute en el
respeto a las reglas de la libre competencia y favorece la dinámica de la economía
de mercado. Así es en cuanto se constituye un Registro Oficial de Empresas
Clasificadas dependiendo igualmente de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Ministerio de Hacienda. El Registro es público, pudiendo ser
consultado por todos los interesados sin excepciones.
Las Comisiones de Clasificación y las reglas al efecto
La clasificación se realiza por el Ministerio de Hacienda a través de las Comisiones

Clasificadoras, que actúan por delegación de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa. En las Comisiones clasificadoras están integrados representantes de
la Administración y de las organizaciones empresariales representativas de todos
los sectores de actividades para los cuales se precisa clasificación.
Las reglas para la clasificación son muy prolijas, por lo que haremos una mención
breve y el alumno interesado podrá consultarlas completas en los anexos a este
temario. Igualmente podrá comentarla con el profesor durante el curso para su
comprensión atinada:
La clasificación de efectúa en grupos,

subgrupos y categorías. Los grupos
corresponden a actividades en términos
generales o amplios y los subgrupos
corresponden a especificaciones del grupo,
debiendo acreditar el empresario haber
realizado dichas actividades en el último
quinquenio. Las categorías corresponden al
importe de la anualidad media de las obras
ejecutadas por la empresa en los últimos cinco
años.
Grupos Subgrupos
9 Sugrupo 1. Desmontes y vaciados.

9 Subgrupo 2. Explanaciones.
Grupo A. Movimiento de tierras y
9 Subgrupo 3. Canteras.
Perforaciones
9 Subgrupo 4. Pozos y galerías.
9 Subgrupo 5. Túneles.
9 Subgrupo 1. Autopistas, autovías.

9 Subgrupo 2. Pistas de aterrizaje.
9 Subgrupo 3. Con firmes de hormigón
hidráulico.
9 Subgrupo 4. Con firmes de mezclas
Grupo B.
bituminosas.
9 Subgrupo 5. Señalizaciones y
balizamientos viales.
9 Subgrupo 6. Obras viales sin cualificación
específica.
Otros criterios utilizados para la clasificación de las empresas son:
a) El Índice de tecnicidad: es función dependiente del número y categoría de su

personal técnico, tanto el que constituye su plantilla como el representado por
la asistencia técnica contratada, y del importe de obra ejecutada
b) El Índice de mecanización: valor del parque de maquinaria actual de la

empresa.
c) El Índice financiero: importe anual medio de sus fondos propios del último
trienio y el importe anual medio de la obra ejecutada en el último quinquenio.
d) Experiencia constructiva: años de antigüedad en trabajos constructivos e

importe de las obras del último quinquenio.
Reglas que afectan a las uniones temporales de empresarios
En las uniones de empresarios la clasificación tiene efecto acumulativo, es decir,

cuando un empresario esté clasificado en el subgrupo exigido con categoría igual o
superior a la pedida, la unión temporal de empresas obtendrá la clasificación
requerida. Igualmente, si en una licitación se exige clasificación en varios
subgrupos y los integrantes de la unión temporal de empresas están clasificados de
forma individual en distintos subgrupos, la unión temporal alcanzará clasificación en
la totalidad de ellos con la categoría máxima obtenida individualmente.
Para que tenga efecto la acumulación de las características de cada uno de los
integrantes en las uniones temporales de empresas, con el fin de obtener la
clasificación para un contrato determinado, es requisito necesario que cada una de
esas empresas haya obtenido previamente la clasificación como empresa de obras
o servicios según el tipo de contrato.
Por último, si las empresas están clasificadas en el grupo o subgrupo exigido, la

categoría de la unión temporal se obtendrá sumando los valores medios de los
intervalos de las categorías de cada uno en ese grupo o subgrupo. Para proceder de
este modo, es necesario que cada uno de los miembros de la unión temporal
participe en la misma con un porcentaje mínimo del veinte por cien.
La solvencia económica-financiera y técnica se exige para garantizar el buen

cumplimiento del contrato. Se acredita mediante informes financieros, cuentas
anuales o extractos de cuentas, cifra de negocios, obras, suministros y trabajos
realizados, recursos humanos disponibles.
La clasificación empresarial es un instrumento para la acreditación de la solvencia.

La realiza el Ministerio de Hacienda mediante las Comisiones de Clasificación.
En las uniones de empresarios tiene efecto acumulativo si cada empresa está

clasificado como empresa de obras o servicios según el tipo de contrato.
Para saber más: Consulte el anexo “Cuadro de Clasificación de las
empresas” que encontrará en el Centro de Documentación de la Plataforma.
2.4.4. Acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de

seguridad social
Parece obvio que la Administración pública no debiera contratar con empresas que
realizan su actividad al margen o con incumplimiento de las obligaciones legales de
todo tipo. El legislador ha sido selectivo al respecto y ha optado por exigir sólo el
cumplimiento de las dos obligaciones que mayor repercusión tienen para la
recaudación pública: las cotizaciones a la tesorería de la seguridad social y las
obligaciones de carácter fiscal. No obstante, consideramos que contratar con la
Administración pública significa para muchas empresas una oportunidad cuyo
atractivo pudiera ser causa de motivación para fomentar el cumplimiento de otras
parcelas de la legalidad necesitadas de medidas para su afianzamiento: Pensemos
en cuestiones muy de actualidad, como la prevención de riesgos laborales, la no
discriminación de la mujer, la implantación de medidas de impacto medioambiental.
Bien, situándonos en lo concreto, veamos a continuación en qué consiste estar al

corriente del cumplimiento de estas obligaciones.
Acreditación de las obligaciones con la Seguridad Social:
La acreditación de las obligaciones con la Seguridad Social consiste en demostrar

los siguientes elementos de inscripción, alta y cumplimiento de las obligaciones
formales y de ingreso correspondientes:
Estar inscrito en el Sistema de la Seguridad Social y si se trata de un

empresario individual, estar afiliado en el régimen que corresponda en razón a
su actividad.
Haber dado de alta en la Seguridad Social a los trabajadores que presten
servicios en la empresa.
Presentar la documentación de cotización correspondiente a las cuotas de

Seguridad Social de los doce meses anteriores a la fecha de la solicitud de la
certificación.
Estar al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Si la empresa

es deudora pero tiene un acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento o si la
deuda está impugnada y suspendida también se considera suficiente a los
efectos de acreditar el cumplimiento.
Acreditación de las obligaciones tributarias
La acreditación de las obligaciones tributarias consiste en demostrar los siguientes

elementos en relación con el alta y el cumplimiento de las obligaciones formales y
de ingreso en la hacienda pública:
Estar inscritos en la actividad correspondiente respecto del inicio de la actividad

y sucesivas anualidades respecto a los tributos locales y estatales del ámbito
territorial donde se realice la actividad.
Haber presentado las declaraciones periódicas y pagos fraccionados de los

impuestos que les afecten (generalmente, el indirecto sobre Sociedades, si
fuera una empresa, o sobre la Renta de las Personas Físicas y el de Valor
Añadido), así como los ingresos correspondientes.
Como en el caso de las obligaciones con la Seguridad Social, las deudas aplazadas,
fraccionadas o suspendidas se estiman como si estuvieran al corriente.
Este requisito se exige en general por toda la legislación de los países
latinoamericanos, valga como ejemplo la cita de la previsión legal de la
República de El Salvador, donde es una causa de incapacidad para
contratar estar insolvente en el cumplimiento de las obligaciones fiscales,
municipales y de seguridad social39.
Forma de acreditar las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social
El órgano de contratación exigirá al licitador que resulte propuesto para ser

adjudicatario que acredite los términos de su declaración responsable al respecto.
Esto lo hará mediante certificación expedida conforme a los modelos previstos por
la Administración de la Seguridad Social y por la Administración tributaria (Estatal,
autonómica o regional y local). El licitador contará entonces con cinco días hábiles
desde la notificación requiriéndole para presentar la certificación.
Estas certificaciones únicamente se exigirán, antes de la adjudicación, a aquel

licitador que haya sido propuesto como adjudicatario, para lo cual, el órgano de
contratación le concederá un plazo de cinco días hábiles a contar desde la fecha
siguiente a la recepción de la notificación. Actualmente los mecanismos
tecnológicos disponibles permiten que la propia Administración a la que pertenece
el órgano de contratación pueda obtener, con autorización del licitador, por vía
electrónica estas certificaciones.
39
Artículo 25.ap d) del Decreto 868 Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración pública
de la República de El Salvador.
2.5. Resumen
I. Estudio de los requisitos de los contratos
1. Relación de requisitos de los contratos
a) Competencia para contratar y disponer del gasto
b) Capacidad del contratista
c) Objeto cierto, determinado y completo
d) Precio cierto
e) Existencia de créditos suficientes y adecuados.
f) Sustanciación y tramitación del expediente
g) Garantías
h) Fiscalización del expediente
i) Aprobación del gastos y resolución de inicio del expediente
j) Formalización del contrato.
2. Competencia para contratar y disponer del gasto
La competencia para contratar consiste en tener facultades para impulsar el

procedimiento, celebrar el contrato y actuar en la ejecución del mismo.
3. Capacidad del contratista
Toda persona física o jurídica puede ser parte contratante si cumple los requisitos
previstos en la LCAP según las causas previstas de prohibición, entre ellas las de
incompatibilidad. En las uniones de empresarios cada empresa debe cumplir estos
requisitos.
Debe acreditarse fehacientemente sólo por el adjudicatario.
4. Objeto cierto, determinado y completo
El objeto debe estar suficientemente especificado y no puede ser fraccionado para

eludir el procedimiento previsto. Se permite su distribución por lotes en el mismo
expediente de contratación.
5. Precio cierto
El precio cierto no impide su adaptación de acuerdo con el principio de equilibrio

financiero cuando se haya ejecutado al menos el 20% y haya transcurrido un año
desde su adjudicación.
Se prohíbe el pago aplazado.
6. Presupuesto adicional
Si las incidencias del contrato exigen incrementar el precio previsto (revisión de

precio o modificación del contrato que así lo precise), los expedientes adicionales de
gasto deberán tramitarse previamente.
7. Existencia de fondos presupuestarios suficientes y adecuados
Los expedientes de contratación deben estar amparados en la existencia de

presupuesto suficiente y adecuado al tipo de gasto ( por ejemplo, gasto corriente o
gasto de inversión).
El crédito debe cubrir todas las anualidades de ejecución del contrato, según las
reglas al efecto de la legislación presupuestaria.
Si el contrato es de obra plurianual debe retenerse un diez por ciento adicional.
Atención al posible reajuste de anualidades, para acomodarlo al ritmo de ejecución

del contrato: Exige su tramitación específica.
8. Garantía
Es el instrumento para asegurar la licitación y la formalización y ejecución del

contrato. Puede ser:
a) Garantía de licitación o garantía provisional. Se exime según la cuantía,
b) El procedimiento o el objeto del contrato (repasar cuadro esquemático)
c) Garantía definitiva o para la ejecución del contrato y el plazo de garantía de

la contraprestación. Existen supuestos de exención de prestar garantía
definitiva.
d) Garantía global es la que se constituye para responder de todos los

contratos del mismo contratista.
e) Especiales: Por razón del mayor riesgo de cumplimiento (Garantía

complementaria prevista en el Pliego) o por temeridad de la proposición.
Reajuste de la garantía: Para mantener su proporcionalidad con el precio del

contrato o por disminuir por cargo de responsabilidades o indemnizaciones exigidas
al contratista.
Devolución de la garantía definitiva: Una vez aprobada la liquidación del

contrato o al año de su terminación si no hubo liquidación sin culpa del contratista.
Puede ser devolución parcial si hubo recepción parcial y se ha previsto en el Pliego.
Forma de constitución y medios válidos para garantía. En la Caja General

de Depósitos o ante el órgano de contratación, en metálico o valores, aval o seguro
de caución.
9. Fiscalización del expediente
Se exige la fiscalización del expediente, sea ésta previa (antes de iniciar la

licitación) o posterior (antes del pago) según la cuantía y el procedimiento previsto.
10. Aprobación del gasto y resolución de tramitación del expediente
Forman parte del expediente de contratación y dan comienzo a la apertura del

procedimiento de licitación (publicidad de la convocatoria).
11. Formalización del contrato
De forma fehaciente, para su constancia en el expediente y comienzo de la

ejecución de la contraprestación objeto del contrato.
II. El órgano de contratación
Los Ministros y los máximos responsables de la Administración Regional o Local

(Consejeros y Alcaldes) y de los Organismos autónomos.
Son órganos colegiados el Consejo de Ministros, el Consejo de Gobierno y el Pleno

municipal.
Las Juntas de Contratación son órganos colegiados con competencia para

contratar ciertos tipos de contratos de acuerdo con lo previsto en la LCAP
La Mesa de Contratación es un órgano colegiado que asiste al órgano de

contratación verificando la documentación, evaluando las ofertas y proponiendo la
adjudicación.
III. El contratista
III.1.La solvencia económica-financiera y técnica. La clasificación.
Se exige para garantizar el buen cumplimiento del contrato. Se acredita mediante

informes financieros, cuentas anuales o extractos de cuentas, cifra de negocios,
obras, suministros y trabajos realizados, recursos humanos disponibles.
La clasificación empresarial es un instrumento para resolver la acreditación de la

solvencia. La realiza el Ministerio de Hacienda mediante las Comisiones de
Clasificación.
En las uniones de empresarios tiene efecto acumulativo si cada empresa está

clasificado como empresa de obras o servicios según el tipo de contrato.
III.2, Acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y
con la Seguridad Social
Es un requisito cuya omisión constituye causa de prohibición para contratar.
APÉNDICE: EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN DE ARGENTINA
(Autor: Rubén Rafael Torres)
1. Introducción
Antes de comenzar esta clase, y casi a modo de presentación, quisiera contarles

algo que tiene mucho que ver con los temas que abordaremos a lo largo de este
curso.
Mi último cargo en el sector público fue relativamente reciente. El 31 de mayo del

corriente fue aceptada mi renuncia (presentada desde hacía dos meses) como
Gerente Económico Financiero del Instituto Nacional para Jubilados y Pensionados
(máxima autoridad del área), conocido como PAMI y percibido como un paradigma
de la corrupción en Argentina (junto con la represa de Yaciretá, aún inconclusa a
pesar de haber invertido, si mal no recuerdo, algo así como diez veces más del
costo estimado para su ejecución).
Creo importante decirles que había asumido hacía escasos cuatro meses, luego de
profundas dilaciones para aceptar ese cargo cuyo ofrecimiento se me había
efectuado los primeros días de enero. Siempre conservo, aunque cada vez más
débil, la esperanza de poder desterrar, aunque sea en una muy pequeña porción,
los males que sufrimos los Argentinos (y aún más el sector más pobre que alcanza
casi al 50% de la población), y que tienen fundamentalmente como origen la
enorme corrupción que afecta desde hace mucho tiempo al Estado y se ha
extendido a la sociedad en general.
Mucha de la corrupción tiene que ver con la adquisición de los bienes y la

contratación de servicios que demanda el Estado. Sin embargo, debemos tener
presente que un buen sistema de compras y contrataciones está, a mi criterio, muy
lejos de garantizar por sí la probidad del accionar público.
Sería demasiado sencillo adoptar, por ejemplo, las normas de Finlandia o Nueva
Zelanda; sin embargo nunca lograríamos alcanzar sus gestiones eficientes,
eficaces, austeras y sobre todo transparentes. Entiendo, que se requieren
adicionalmente, entre otros, enérgicos sistemas de control y sanción, adecuados
procedimientos administrativos y de control interno, una sólida formación técnica y
profesional del funcionario público, nitidez en las normas que fijan misiones y
responsabilidades (muchas veces ante el ilícito detectado resulta casi imposible
identificar al responsable) y, por sobre todo, una generalizada voluntad de
modificar actitudes y sancionar (administrativa, penalmente si correspondiera y
sobre todo socialmente) con celeridad y severidad al que infrinja las normas. A
veces tengo el convencimiento de que la corrupción se ha transformado en mi país
en una cuestión cultural lo cual hace enormemente más difícil su destierro.
Remover una cultura institucional resulta casi una quimera y se deberá ser
extremadamente persistente. Debemos también tener presente que organización
logra cambiar cuando sus actores propugnan al cambio. Seguramente eso es lo que
falta en el PAMI. Sus principales actores, que son los prestadores y proveedores,
junto a un estrato de funcionarios públicos y políticos y muchos sindicalistas, son lo
beneficiados de la caótica situación actual que se reproduce desde hace décadas.
Por otra parte, resignadamente más de tres millones de ancianos reciben un pésimo
servicio que está muy lejos de ser el que se correspondería con el gasto que realiza
el Instituto.
Bueno, lego de haberme extendido demasiado en lo que pretendía ser algo más
que una introducción de mi parte al curso, presentaré los temas que
desarrollaremos durante en este primer módulo.
Comenzaré por identificar el marco normativo que regula las contrataciones en

Argentina, no sin antes hacer una observación. Existe una gran cantidad de
normas, en muchos casos superpuestas y contradictorias, dentro de un sistema
sujeto a permanentes modificaciones, lo cual también influye muy negativamente
en el proceso que estudiaremos.
Luego, avanzaremos sobre los aspectos normativos dentro de los procedimientos

de compras y contrataciones, que hacen a la transparencia y que enfatizan sobre la
publicidad de los actos como medio idóneo para el ejercicio del control ciudadano.
Por último, señalaremos el ámbito de aplicación el Régimen jurídico de las
contrataciones del sector público nacional y enunciaremos los requisitos necesarios
para contratar con el Estado.
2. Marco normativo para las contrataciones del Estado
Aunque algunos juristas entienden que “…hoy por hoy no tenemos un régimen
expreso de contrataciones del Estado…” (El Dr. I. Velez Funes así lo afirmó como
conclusión de su exposición en las Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo),
estudiaremos esencialmente sobre la base de dos decretos que el Estado Nacional
aplica actualmente y las leyes específicas en la materia, a saber40:
El Decreto Nº 1.023/01, de fecha 13 de agosto de 2001, que a través de las

facultades delegadas por la Ley Nº 25.414 estableció el “Régimen General
para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional”.
El Decreto Nº 436/2000, "Reglamento del Sistema para la Adquisición,

Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional".
40
Este hecho, ausencia de claridad en las normas que deben aplicarse y la superlativa cantidad de
normas modificatorias (decretos, resoluciones, reglamentos, etc.), muchas veces contradictorias, le han
restado seguridad jurídica y permanencia al régimen. Este hecho se ha visto agravado por la legislación
de emergencia, cuya mayoría de sus normas son consideradas inconstitucionales (así lo ido
reconociendo paulatinamente la jurisprudencia), y que han invocado reiteradamente la emergencia o el
ejercicio de facultades legislativas para incumplir las obligaciones del Estado.
El Decreto Delegado Nº 1023/2001 entró en vigencia el día 15 de octubre de
2001, disponiendo en su artículo 39 que hasta tanto se reglamente el mismo
regirán las normativas vigentes. Es decir, a partir de la mencionada fecha las
contrataciones deben efectuarse de conformidad con los procedimientos
establecidos por dicho decreto, aplicándose en lo pertinente, el
Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y
Servicios del Estado Nacional (como reglamentación), y sus resoluciones
complementarias41.
En materia de contratación y concesión de obras públicas referiremos a las

leyes que rigen actualmente (incorporando múltiples modificaciones que
tuvieron lugar desde su creación), esto es las leyes Nº 13.064 y 17.520,
respectivamente.
En materia de concesión de servicios públicos, el plexo normativo se

compone por preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, estos últimos
conformados por el marco regulatorio de cada servicio: telecomunicaciones
(decs. 60/90 y 61/91), servicios eléctricos (ley 24.065), agua potable y
desagues cloacales (decs. 2074/90 y 1443/91 y gas (ley 24.076), todos ellos
privatizados durante la década pasada.
TODA LA NORMATIVA QUE REFERENCIAREMOS PUEDE SER CONSULTADA

EN LOS SIGUIENTES SITIOS:
http://infoleg.mecon.gov.ar/ (identificando tipo y número de norma)
http://onc.mecon.gov.ar/ (ingresando en “Normativa”)
41
Al no haberse reglamentado a la fecha el Decreto 1023/2001, resulta de aplicación, en la parte que
no se contraponga al mismo, lo dispuesto por el Reglamento aprobado por el Decreto Nº 436/2000.
3. Ámbito de aplicación
Las normas que hemos citado resultan aplicables a las jurisdicciones y entidades
comprendidas en el inciso a) del Artículo 8º de la Ley Nº 24.156 de Administración
Financiera, es decir, a la administración central y los organismos
descentralizados, comprendiendo estos últimos a las instituciones de
seguridad social. Asimismo se aplica a los organismos del sistema bancario
oficial, en tanto no se oponga a sus respectivas cartas orgánicas.
Podemos concluir entonces que la norma remitió a la Ley de Administración

Financiera, con el propósito de incorporar a la totalidad de la Administración
Pública, ya sea la administración centralizada, descentralizada, autárquica,
autónoma y a los sujetos públicos o privados que ejercen funciones públicas.
Podemos señalar además que la inclusión parcial que efectúa la norma implica la
exclusión del resto de los organismos que conforman el sector público nacional,
esto es, no están comprendidas las empresas y sociedades del Estado, las
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de
economía mixta y todas aquellas organizaciones empresariales en las cuales el
Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las
decisiones societarias.
4. Contratos comprendidos
El régimen que comenzamos a analizar y describir se aplica a los siguientes

contratos:
a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con

opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio
público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y
entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos
no excluidos expresamente.
b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios

públicos y licencias.
Excluye expresamente al empleo público; a las compras por caja chica; a los
contratos celebrados con estados extranjeros, con entidades de derecho público
internacional y con instituciones multilaterales de crédito; a los que se financien,
total o parcialmente, con recursos provenientes de esos organismos y a los
contratos comprendidos en operaciones de crédito público.
Como podemos ver, se enumeran los contratos excluidos, citando diversos tipos de
contratos, definidos según el objeto (empleo público), la magnitud de la
contratación (caja chica), los sujetos participantes (Estados extranjeros, entidades
de derecho público internacional o instituciones multilaterales de crédito) y por la
fuente de financiamiento (crédito externo).
Podemos considerar como inconveniente, a los fines de la transparencia que se

persigue, el excluir las compras que efectúan las unidades ejecutoras que
administran programas financiados con créditos externos de organismos como el
BIRF. (Banco Mundial), el BID. o aquellas realizadas en el marco del Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Dichas unidades ejecutoras han
administrado cuantiosos recursos, fundamentalmente durante la década de los 90´.
En muchos casos, los procedimientos contractuales que han efectuado,
fundamentalmente de consultorías, han sido severamente cuestionados por los
organismos de control.
5. Requisitos para contratar con la Administración
Para contratar con la Administración es necesario contar con la capacidad jurídica

para obligarse42 y no encontrarse comprendidas en las causales de exclusión que a
continuación enumeraremos. Existen además una serie de requisitos éticos,
jurídicos y de idoneidad del oferente, además de determinada capacidad económico
financiera que deben cumplirse. Otra condición de admisibilidad exigida es el
cumplimiento del pago de ciertos tributos o obligaciones fiscales (cumplimiento
ante el órgano de administrador federal del impuestos; AFIP.).
42
Código Civil (arts. 30, 31, 52, 53 1160 y concs.); Código de Comercio (arts. 33, 34 y consc.) y la Ley
25.550 de Sociedades Comerciales.
Las causales de exclusión, que han sido enumeradas taxativamente en la norma,
son las siguientes:
Las personas físicas o jurídicas que se encontraren suspendidas o inhabilitadas;
Los agentes y funcionarios del ESTADO NACIONAL y las empresas en las cuales
aquellos tuvieren una participación suficiente para formar la voluntad social;
Los fallidos, interdictos y concursados43;
Los condenados por delitos dolosos.
Las personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o

contra la Administración Pública Nacional, o contra la fe pública o por delitos
comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción, Ley Nº
24.759.
Las personas físicas o jurídicas que no hubieren cumplido con sus obligaciones
impositivas y/o provisionales;
6. Transparencia en la gestión de las contrataciones
Antes de abocarnos a reseñar los aspectos de

las normas vigentes que hacen a la
transparencia de las contrataciones en el
Estado, quisiera señalar algunos hechos que
considero significativos en relación a este
tema.
43
Como excepción, para el caso de los concursados, se ha previsto que no serán excluidos cuando
presenten la correspondiente autorización judicial y se trate de contratos donde resulte intrascendente la
capacidad económica del oferente.
Al finalizar el año 1999, a escasos días de producirse a asunción del nuevo gobierno
constitucional, fue dictada una norma que significó un importante retroceso de la
participación ciudadana en los actos de gobierno, al restringir la publicidad de las
convocatorias, otorgar excesivas facultades a los funcionarios responsables de las
compras y desconociendo a las entidades representativas de las empresas
proveedoras que hasta entonces debían recibir información acerca de la realización
de contrataciones y licitaciones44.
El decreto 436/2000 vino, en parte, a dar respuesta a los extendidos reclamos de

la sociedad, en particular de las organizaciones no gubernamentales (ONG), acerca
de una mayor transparencia de los actos de la administración pública. Es así que,
en su exposición de motivos, señala reiteradamente a la transparencia, como el
valor fundamental que sustenta las normas impulsadas45, apuntando a:
Fortalecer las demandas de transparencia, competitividad y libre

concurrencia;
Dotar a los procedimientos de mayor celeridad, simplicidad y

transparencia;
Fijar reglas claras y precisas que disminuyan el margen de

discrecionalidad del funcionario público;
Incorporar nuevas formas de publicidad y difusión de los

procedimientos de contrataciones, fortaleciendo el control público
sobre tales actos.
44
El decreto 1549/99 fue aprobado el día 7 de diciembre de 1999, a tres días de la asunción del nuevo
gobierno constitucional.
45
Existe una confrontación recurrente entre los funcionarios públicos, quienes pretenden un mayor
margen de discrecionalidad en las gestiones contractuales, propendiendo a una mayor celeridad en las
procedimientos y, los administrados que lo pretenden acotarla en pos de un control más efectivo.
Como vemos, este conjunto normativo pone fundamentalmente el acento en el
respeto de la transparencia, sustentado el mismo en la publicidad y la libre
concurrencia, por sobre el resto de los principios jurídicos aplicables a los
procedimientos de selección del cocontratante estatal.
Le dedica también un capítulo especial a la “transparencia en la gestión de las

contrataciones”, previendo un sistema informatizado de acceso a toda la
información existente a través de un sitio en Internet organizado y dirigido por la
Oficina Nacional de Contrataciones.
http://transparencia.mecon.gov.ar/
Este sitio en Internet contiene información sobre las siguientes etapas de los
procedimientos de contratación: las convocatorias, los proyectos de pliegos
correspondientes a contrataciones que la autoridad competente someta a
consideración pública, los pliegos de bases y condiciones, el acta de apertura, los
cuadros comparativos, los dictámenes de evaluación, las adjudicaciones y las
órdenes de compra.
Se puede obtener además información sobre los siguientes procedimientos:
Accediendo al Link "Vigentes" podrá consultar aquellos procedimientos en los

que aún no se ha llevado a cabo la apertura de las ofertas.
Accediendo al Link "Históricos" podrá consultar aquellos procedimientos cuya

apertura de ofertas ya se realizó.
Accediendo al Link Unidades de Compra podrá consultar información relativa

a las Unidades Operativas de Compras (UOC), que son las encargadas de llevar
a cabo la gestión de los procedimientos de contrataciones dentro de cada
Servicio Administrativo Financiero (SAF) de los organismos que se encuentran
dentro del ámbito de la Administración Nacional.
Estas normas además introducen, bajo el título de “cláusula anticorrupción”, un
nuevo tipo penal administrativo, la dádiva, sancionado con el rechazo de la oferta o
la revocación y rescisión del contrato46.
Contiene, también, un título especial dedicado a la “publicidad y difusión” de los

procedimientos de selección (publicidad de los pliegos de condiciones generales y
particulares, por un lado, y del llamado a convocatoria, por el otro), implementando
sistemas informáticos que contribuyen a la modernización del Estado y la
posibilidad del interesado de participar en la redacción de los pliegos, de aquellas
contrataciones que así lo requieran por su complejidad o por su monto elevado,
correspondiendo entonces, la apertura de una etapa previa a la convocatoria para
recibir observaciones al proyecto de pliego. Con este propósito se deberá comunicar
a las asociaciones que nuclean a los productores, fabricantes y comerciantes del
rubro y a las asociaciones locales del lugar donde deban efectuarse las provisiones,
para su difusión entre los interesados. Los proyectos de Pliego de Bases y
Condiciones Particulares deberán quedar a disposición del público durante todo el
lapso previsto para la formulación de observaciones, el cual no será inferior a
CINCO (5) días.
En relación a los plazos de las distintas modalidades de contratación

prescribe lo siguiente:
El Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales y los Pliegos de Bases y

Condiciones Particulares deberán ser exhibidos en forma obligatoria en
carteleras o carpetas ubicadas en lugares visibles del organismo contratante,
además, cuando corresponda deberá efectuarse en el Boletín Oficial de la
Nación;
En los casos de licitación y concurso público deberá procederse de la

siguiente manera:
46
Podemos definir a la dádiva administrativamente ilícita como aquella que tienda a obtener la
comisión de un hecho positivo o negativo (abstención) por parte de un funcionario o empleado público
con competencia en una licitación o contrato, con prescindencia de su resultado y de que ella resulte en
un perjuicio para la Administración.
a) Cuando el monto presunto de la contratación exceda de PESOS CINCO
MILLONES ($ 5.000.000), los anuncios pertinentes se publicarán en el
Boletín Oficial por OCHO (8) días y con DOCE (12) días de anticipación a la
fecha de la apertura respectiva. Asimismo, se deberán publicar avisos por
UN (1) día, en DOS (2) de los diarios de mayor circulación en el país.
b) Si el monto no excediera de PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000), los

días de publicación y anticipación serán de DOS (2) y CUATRO (4),
respectivamente. Asimismo, en ambos casos, se difundirán en forma
simultánea en el sitio de Internet de la OFICINA NACIONAL DE
CONTRATACIONES.
c) Se enviarán comunicaciones a las asociaciones que nuclean a los

productores, fabricantes comerciantes del rubro y, en su caso, a las
asociaciones locales del lugar donde deban efectuarse las provisiones, para
su difusión entre los interesados.
En el caso de licitación y concurso privado los anuncios pertinentes se

publicarán en el Boletín Oficial por DOS (2) días y con CUATRO (4) días de
anticipación.
Los plazos fijados para la anticipación y la cantidad de publicaciones se

considerarán mínimos. En los casos de contrataciones que por su importancia,
complejidad u otras características lo hicieran necesario, deberán ampliarse los
plazos de antelación fijados.
Consagra, asimismo, a fin de hacer efectivas sus disposiciones sobre publicidad

previa, la revocación inmediata del procedimiento que se lleve a cabo sin cumplir
dichos requisitos, cualquiera sea el estado del trámite en que se halle.
Los restantes principios encuentran igualmente recepción en estas normas, tales

como:
a) Legalidad objetiva o juridicidad, que establece el orden de prelación

interpretativo de los documentos contractuales.
b) Informalismo a favor del administrado: los errores u omisiones
intrascendentes referidos a requisitos formales pueden ser subsanados y no
son causal de inadmisibilidad de oferta.
c) Debido Proceso al establecer la posibilidad de observar los proyectos de

pliegos particulares, la vista amplia de las actuaciones y la posibilidad de
interponer recursos;
d) Celeridad, economía, sencillez y eficacia, en la elección del procedimiento

de selección de las comunicaciones entre el organismo contratante y los
oferentes o proveedores;
e) Igualdad, al prever la revocación del procedimiento cuando en los pliegos se

hallen incluido cláusulas o especificaciones que sólo sean factibles para
determinado oferente, y la imposibilidad de recibir ofertas a partir de la hora
fijada como término de recepción.
f) Concurrencia, al consagrar entre otros la gratuidad de los pliegos y la libre

elección de la garantía dentro de una amplia gama de posibilidades.
g) Contradicción, al reglamentar la impugnación del dictamen de evaluación y la

Ley Nacional de Procedimientos Administrativos respecto de los posibles
recursos contra el acto de adjudicación.
En resumen, y en virtud de lo que hemos expuesto, las normas actuales han

evidenciado un importante esfuerzo en transparentar la gestión de compras y el
manejo de los recursos públicos, intentando erradicar el sello de “corrupción” que
ha marcado las contrataciones del Estado Argentino en los últimos tiempos47.
47
Sin embargo, pasado más de cuatro años desde su entrada en vigencia, puede afirmarse que este
objetivo está aún lejos de haberse cumplido en un grado deseable. Argentina, al igual que muchos de los
países de la región (exceptuando Chile), muestra índices preocupantes de corrupción. La corrupción es
un fenómeno más profundo imposible de erradicar con solo una norma. Además de las que hemos
citado anteriormente, guarda estrecha relación con cuestiones de las que Argentina adolece, como lo son
la calidad de las instituciones, la plena independencia de los poderes y, sin duda, la presencia de
eficaces y severos sistemas de control y sanción.

Sistema de Contrataciones Públicas - Eficacia y Transparencia

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Módulo 1: Transparencia y eficiencia. El régimen jurídico de la

Autor: Juan Luque Alfonso

CAPÍTULO 1: INTRODUCCIÓN. TRANSPARENCIA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS

1.0. Objetivos ........................................................................................... 5

1.1. Transparencia y eficiencia. Las reglas de la contratación para fomentarlas... 5

1.1.1. Transparencia y eficiencia ............................................................... 5

1.1.2. Las reglas de la legislación sobre contratos que fomentan la

1.2. Régimen jurídico y clases de contratos ................................................. 26

1.2.1. Introducción ............................................................................... 26

1.2.2. Derecho Común y Derecho Administrativo, su aplicación a los contratos

1.3. Contratos administrativos y contratos privados...................................... 29

1.3.1. Reglas para determinar la naturaleza administrativa de los contratos .. 29

1.4. Contratos administrativos: clasificación y régimen jurídico ...................... 34

1.4.1. Contratos administrativos típicos.................................................... 34

1.4.2. Contratos administrativos mixtos ................................................... 35

1.4.3. Contratos administrativos especiales .............................................. 37

1.4.4. El régimen jurídico aplicable según la clase de contrato ..................... 37

1.5. El régimen jurídico subjetivo: las instituciones y entidades públicas regidas

1.5.1. Introducción ............................................................................... 41

Módulo 1: Transparencia y eficiencia. El régimen jurídico de la contratación pública 2

1.5.3. Régimen jurídico: la posición privilegiada de la administración como

1.6. Resumen ......................................................................................... 50

CAPÍTULO 2: REQUISITOS DE LOS CONTRATOS. EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN Y

2.0. Objetivos ......................................................................................... 55

2.1. Introducción ..................................................................................... 55

2.2. Requisitos de los contratos ................................................................. 56

2.2.2. Capacidad del contratista adjudicatario ........................................... 58

2.2.3. Objeto cierto, determinado y completo ........................................... 63

2.2.4. Precio cierto................................................................................ 65

2.2.5. Tramitación del presupuesto adicional............................................. 68

2.2.6. Existencia de fondos presupuestarios adecuados y suficientes. Duración

2.2.7. Sustanciación y tramitación del expediente...................................... 72

2.2.8. Garantía de la pretensión del licitador y de la prestación del contratista72

2.2.9. Fiscalización del expediente........................................................... 84

2.2.10. Aprobación del gasto y resolución de tramitación del expediente....... 84

2.2.11. Formalización del contrato........................................................... 84

Módulo 1: Transparencia y eficiencia. El régimen jurídico de la contratación pública 3

2.3.1. Concepto de órgano de contratación y facultades que le asisten ......... 85

2.3.2. El órgano de contratación: Órganos unipersonales y órganos colegiados

2.4. Estudio de las partes contratantes: el contratista. Requisitos para contratar

2.4.1. Acreditación de la solvencia económica y financiera .......................... 92

2.4.2. Acreditación de la solvencia técnica ................................................ 93

2.4.3. Clasificación de las empresas......................................................... 94

2.4.4. Acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de

2.5. Resumen ........................................................................................101

APÉNDICE: EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN DE ARGENTINA ...........................106

2. Marco normativo para las contrataciones del Estado.................................108

3. Ámbito de aplicación ...........................................................................110

4. Contratos comprendidos ......................................................................110

5. Requisitos para contratar con la Administración.......................................111

6. Transparencia en la gestión de las contrataciones ....................................112

Módulo 1: Transparencia y eficiencia. El régimen jurídico de la contratación pública 4

 Concienciar sobre los efectos económicos y sociales de la corrupción.

 Transmitir un enfoque del estudio de la materia contractual inspirado en su

 Identificar y reconocer las reglas de la legislación de contratos cuya finalidad es

 Distinguir la tipología de contratos posibles, el régimen jurídico aplicable y las

1.1. Transparencia y eficiencia. Las reglas de la contratación para

1.1.1. Transparencia y eficiencia

Introducción: Los efectos económicos y sociales de la corrupción

La legislación de contratación pública constituye un paradigma de la búsqueda

El conjunto de normas jurídicas dictadas al efecto integran un sistema basado en la

Módulo 1: Transparencia y eficiencia. El régimen jurídico de la contratación pública 5

Concienciar sobre los efectos económicos y sociales de la corrupción.

Transmitir un enfoque del estudio de la materia contractual inspirado en su

Identificar y reconocer las reglas de la legislación de contratos cuya finalidad es

Distinguir la tipología de contratos posibles, el régimen jurídico aplicable y las

La corrupción representa un obstáculo de primera magnitud para el desarrollo

La corrupción en las licitaciones públicas ha generado buena parte de los

En términos de eficiencia del gasto público se estima que añade al menos un

En los procedimientos abiertos, la publicación se efectuará con una

En los procedimientos negociados con publicidad, los plazos para la

En los procedimientos abiertos, la publicación se efectuará con una

En el procedimiento restringido, el plazo para la recepción de las solicitudes

En el procedimiento negociado con publicidad, el plazo de recepción de las