Clase 13 de Agosto

Tipos de Contrato de Construcción

1. EPC
La empresa encargada realiza:
 Ingeniería
 Construcción
 Aprovisionamiento

Por su naturaleza, se contrata por separado al dueño con el Construction

Manager. Si hace muchos proyectos grandes tienen sus propios ingenieros de
construcción.

 Existen proyectos que se llaman greenfield, donde parten de cero.

 Existe proyectos que se llaman brownfield, donde ya existe infraestructura y
solo hay que ampliarlo.

Ventajas:

 El dueño solo interactúa con el “epecista”

 Existe unidad en el riesgo y la responsabilidad.
 Puede ser más eficiente y la matriz de riesgo se traslada a la empresa
encargada.

Por lo general
 Son contratos de especialidad
 Son de both sides, velan por los intereses de ambas partes
 de expertos (con la experiencia, la tecnología, los recursos y conoce la lex
artis).

El hecho que el mandante sea experto no le obliga a intervenir en la obra a

sabiendas de lo que se esta realizando esta erroneo:
- Hay dos excepciones a esta situación:
 Si el propietario da ordenes al mandatario
1. El mandatario debe prevenirlo de que la
instrucción que esta dando en propietario esta
errada o generará deterioros. Si el propietario
insiste la empresa encargada no será
responsable. En este caso se toma como
modificación unilateral del contrato. Aún asi, si
 esta instrucción puede causar daños a terceros,
debe siempre prevenirlo.
 De parte sofisticada: La que tiene suficiente patrimonio e infraestructura
para contar con expertos en cada área para hacerse cargo del proyecto y
analizarlo pormenorizadamente. El resultado de esto es que no tiene
derecho a reclamar (sic)

2) EPCM

Ingeniería + Adquisición + Construction management

Se relacionan con los contratistas constructores.

 Actúa como agente, lo hace en nombre y representación del dueño.
 No tiene potestades decisorias.

Clase 22 de agosto

- La clase anterior habíamos terminado de ver los distintos tipos de contrato que
se podían establecer (EPC, EPCM y los contratos verticales), los distintos actores
del mercado
 Antes de entrar a ver liquidación es necesario hablar un poco más
sobre los contratos de EPC y EPCM:

- Son los contratos más típicos en obras grandes en infraestructura-->

Cuestión previa: Muchas de estas obras requieren de gran cantidad de capitales
(dinero) y también de conjugar las especialidades de distintas empresas, es por
eso, que muchas veces para los grandes proyectos se hacen consorcios (2 o
más empresas que unen fuerzas para postular a un proyecto para intentar
ejecutarlo--> especialmente proyectos EPC). Entonces, por ejemplo, resulta
que una empresa es buena en ingeniería y otra es especialista en construcción
- En muchos de los contratos EPC (que son de infraestructura y
especialmente minería) hay una empresa pero que en verdad son dos (una de
ingenieria y una constructora) y postulan conjuntamente a la licitación a la que
llama un propietario (por lo general suelen ser licitaciones cerradas)--> NOTA:
En las licitaciones cerradas el propietario invita a postular a ciertas empresas de
manera nominada, por cuanto solo ellas tienen las capacidades técnicas y el
patromonio necesario.
- Los consorcios suelen obrar en proyectos grandes y que requieren
bastante especialidad (postulan conjuntamente y lo ejecutan conjuntamente)
- Estos consorcios pueden ser de hecho o jurídicos--> Cuando son de
“hecho”, significa que ambas empresas no crean una persona jurídica al efecto
(no crean una sociedad con la cual postulan, pero pueden hacerlo cuando se
adjudican el contrato). Son “jurídicos” cuando crean una Persona jurídica al
efecto, que habitualmente tiene un giro exclusivo o unico (consistente en ejecutar
ese proyecto) --> La decisión de uno u otro sistema es de aspecto tributario y en
general al propietario le es indiferente una u otra condición, pero suele preferir
que formen una persona jurídica y que las empresas en cuanto tales sean
codeudoras solidarias de tales obligaciones, porque estas empresas no tienen
otro capital que el que le inyectan sus accionistas para ejecutar el proyecto, o
los pagos que reciben del fisco o del propietario
- Una de las razones por las cuales se prefiere un consorcio jurídico es para
que haya absoluta claridad de que existe un solo obligado (2 codeudores
solidarios y de todo). Esto no siempre sucede así en los consorcios de hecho,
ya que se podría entender al no decirse nada, que cada empresa responda en
el ámbito que le compete. En síntesis: lo más recomendable es que el consorcio
sea jurídico y que estén respaldados por una codeuda solidaria e indivisible por
parte de los socios.
NOTA: Las empresas (cuando se les hace el formulario de capacidad financiera),
deberían tener dinero suficiente no solo para ejecutar el proyecto, sino que
también para poder enfrentarlo (en caso que ocurran contingencias,
desavenencias con el propietario mandante o problemas de pagos)
- El contrato de EPC habitualmente va consorciado: las empresas de
ingeniería son expertas en su rubro, las de construcción igual y el
aprovisionamiento es algo que no requiere tanta especialidad
- ¿Qué se busca en un contrato de EPC?--> Basicamente el dueño busca
que haya una sola cara que asuma las distintas obligaciones asociadas al
proyecto y además intenta trasladarle todos los riesgos del proyecto (ej. Suelo,
ingeniería conceptual)
- Mientras tanto en el contrato de EPCM (Construction Management) lo que
se busca también es tener algo de tranquilidad, lo cual se logra con el mánager,
que se va a hacer cargo de todas las constructoras (a las cuales a su vez les
tiene que proveer de la ingeniería). En otras palabras, el propietario quiere estar
lo más arriba posible para tener completamente entregada la ejecución de la
obra bajo alguna de estas modalidades.
- En el contrato de EPCM el propietario suele tener un poco más de
“cargas”, porque en ese contrato hay varias constructoras que celebran
contratos directos con el propietario (Existe la figura del agente o EPCMista que
tiene el contrato con el dueño, y el epcmista hace la ingeniería, las compras y
hace de manager de la construcción)--> pero es el propietario el que celebra
todos los contratos de construcción, por tanto está encargado habitualmente de
aprobar los pagos a los contratistas bajo la recomendación del agente (quien
actúa en todo lo que hace en calidad de mandatario del propietario)
- Una vez que vimos las factibilidades y los actores que tenemos en el
mercado de la construcción en los principales tipos de contratos, nos
preguntamos cómo se forma la fase o etapa precontractual. Esta etapa es
bastante rica en elementos que van formando la voluntad común de las partes
(Conforme al art. 1560).
- Habitualmente, una vez que ya el proyecto pasó las factibilidades y
se tomó la decisión de ejecutarlos se comienza la búsqueda de los elementos
necesarios al efecto (habitualmente el terreno ya se tiene) y se comienza la
búsqueda de los contratistas o quien va a ejecutar el proyecto, y ¿Cómo se
hace? --> La empresa dueña o propietaria (por si o con especialista) por ej.
desea ejecutar un proyecto que presenta ciertas características, podría ser que
ya tengo lista la ingeniería básica (el diseño inicial) y por tanto quiero encargar
un EPC que sea el que haga la ingeniería de detalle (sobre esa básica) y
construya el aprovisionamiento. Entonces preparo el set de los documentos del
contrato (como propietario):
 Bosquejo del contrato (Especie de borrador)
 Bases administrativas --> set de papeles que contienen reglas de tipo
administrativo como por ej. Clausulas penales asociadas, garantías que
deban acordar los contratistas, cláusulas que desarrollen métodos de
solución de controversias, multas, garantías, formas de terminar el contrato.
Todo lo que no tenga que ver con lo técnico
 Bases técnicas --> Contienen el proyecto que se tiene que ejecutar, en el
estado que en ese momento se tiene (por ej. sobre la base de ingeniería
básica). El objetivo que uno busca técnicamente (ej. Construir una empresa
minera, que satisfaga determinada durabilidad en el tiempo, que tenga tal
tipo de producción, etc, que pueden ser mas o menos detalladas según el
tipo de ingeniería que entregue el propietario)
 Bases económicas --> a veces se establecen, lo que suelen decir son los
precios maximos que se pueden establecer por los postulantes (ej. la oferta
no puede superar tal monto) o el monto maximo de utilidad (ej. El contratista
podría decir que la utilidad no puede superar el 10% del costo)

- Todos estos documentos se les pasan a los interesados, luego de ello

comienza una fase o etapa de análisis en que el interesado los tiene que
analizar (puede durar 1, 2 meses o mas) en que los va a tener todos a la vista.
- En la gran mayoría de los proyectos hay una serie de docs que se
entregan (como parte de las bases administrativas) y que cuando hace la oferta
la empresa (ej. Constructora, ingeniería) uno tiene que entregar firmado.
- El contratista recibe todos estos papeles, los analizará durante un tiempo
determinado (que se establece en las bases de licitación) y después va a hacer
o no va a hacer la oferta (una oferta técnica y financiera). Cuando hace una
oferta además tiene que entregar una serie de documentos firmados, los cuales
van pasando a formar parte de la voluntad común y de la promesa de obligación
que está haciendo el contratista, que son:
 Certificado de solvencia --> Que acredita que la empresa está en buenas
condiciones financieras, y que es capaz de ejecutar el proyecto desde el pto
de vista financiero
  Certificado de experiencia --> Que se acredita que se posee la experiencia
suficiente para ejecutar el proyecto

- Últimamente se ha pedido que además que estas empresas acrediten

otras obras que han ejecutado, y el certificado de recepción final de aquellas
obras (al que hace el dueño de la obra)
 Certificados de Know How --> Ya que de nada sirve que se acredite
experiencia, cuando estas han sido malas

- Importancia de estos certificados: Se los incorpora como docs que forman

parte del contrato, generan una legítima expectativa en el acreedor (De que está
contratando a una persona capacitada y experta, lo cual ayuda a su vez a delinear
el estándar obligacional)--> Si bien el objeto de la obligación queda definido en el
contrato al deudor, que tenemos en vista, ha hecho ciertas manifestaciones de
voluntad que refieren a temas de expertiz y que van vinculadas a clausulas
contractuales tales como ej. Empleo de la lex artis) va generando un estandar que
si bien podría ser de culpa leve según el contrato, se va acercando mas al de culpa
levísima. Generan además el que formen parte de aquellos elementos que
servirán para adjudicarle la propuesta a uno de los postulantes (afectando por
tanto la generación misma del contrato).
- Si ha habido una actitud dolosa al momento de la generación del contrato
respecto a los documentos que acrediten capacidad financiera, experiencia o
expertiz, podemos dar lugar una demanda por indemnizacion de perjuicios (el unico
caso que no es indemnizable aun cuando ocurra dolo son los daños indirectos-->
los cuales requieren un pacto expreso de las partes)
- Entonces le llega al contratista estos docs, y luego se designa un equipo
para revisar el aspecto tecnico, economico y elementos administrativos de la obra,
para ver si estan en condiciones de ejecutarlo.
- Hay varios fenómenos y elementos que entran en lo que entendemos
como objeto de la obligación del contrato:
 Uno de ellos, es la serie de preguntas y respuestas --> Este es un
documento clásico de los contratos de construcción propiamente tal.
 - En algún momento entre el día que uno recibe los papeles de licitación y
el día que tiene que postular, se abre un período (ej. 5 dias) en que yo le envío
al propietario las preguntas que emanan de las bases técnicas, administrativas
y/o borrador de contratos u otros docs.
- Ejemplo de este tipo de preguntas--> Aquella que se refiere a que se
expresa con la frase “fierro de adecuada calidad” --> Una respuesta posible sería
el de la marca mas reconocida y cara
- Con estas preguntas se busca poder evitar riesgos futuros, o de verdad
aclarar cosas que no estan claras (por ej. En el contrato cuando no se expresa
quien será el encargado de obtener las servidumbres de los propietarios del
lugar en que hay que trazar un camino--> En caso de silencio se asume que eso
le corresponde al propietario del proyecto, pero hay veces en que hay riesgos
tan grandes que se pide expresamente que se aclare (ej. Según las reglas grales
la servidumbre la conseguirá el propietario)--> El propietario irá resolviendo
estas y otras preguntas.
- Las preguntas y respuestas suelen ser un documento importante en el
orden de prelación del contrato.
- Todo el paquete de preguntas y respuestas, sea quien sea las haya
hecho, forman parte del contrato--> En otras palabras, yo como adjudicatario
tendré que cargar con los aciertos y errores provocados por las preguntas
hechas incluso por los otros postulantes.
- Por lo anterior dicho, es que estas preguntas y respuestas se liberan
antes de que uno postule, lo cual es lógico para hacer una oferta o acto de
manifestación de voluntad debidamente informado y que pueda ponderar los
riesgos contractuales (por ej, yo consideraba que el contrato no exigía utilizar tal
tipo estructura de tal marca “fierro de adecuada calidad”, yo pensaba que era la
más barata, pero otro postulante hizo la pregunta y al considerarse finalmente
por el propietario tal fierro el de la marca más cara, puedo yo postular con otro
precio o simplemente no postular)
- Importante: en las bases de licitación se suele considerar el que la
serie de preguntas y respuestas se considerarán parte del contrato y parte de la
voluntad de los contratantes, y que uno asume las preguntas que ha hecho otro,
y que por tanto no es posible desligarse de eso.
- Hay veces en que hay serie de preguntas 1 y serie de preguntas 2. Lo
habitual es que sean solo 1
 Una vez que se hacen la serie de preguntas y respuestas, el equipo del
contratista ve si puede ejecutar el contrato en los plazos que dispone el
mandante (que suelen no ser modificables) y ver que oferta puede hacer-->
Entonces yo planteo (cuando me presentan un borrador de contrato) una
oferta económica, técnica y administrativa. Suele ser técnica, pero hay veces
en que las preguntas y respuestas se hacen preguntas sobre las garantías
(ej. Se deberá otorgar una garantía de 500 millones de pesos de fiel
cumplimiento del contrato). En el ejemplo anterior no se sabe si se trata de
una boleta bancaria de garantia o una poliza de seguro de caución, ante lo
cual uno podría preguntar cual de las 2 opciones es.
 A partir de ahí se hace la oferta técnica del proyecto, de como se va a
ejecutar, se plantea el plazo en que se va a ejecutar algunas partes cuando
no esta definido asi en el contrato, y por cuanto dinero lo va a ejecutar
 El punto anterior es importante, porque explica ciertos casos en que
empresas subvaloradas le ganan licitaciones a empresas de gran nivel, en
donde las empresas subvaloradas terminan ofreciendo mucho menos dinero
que las otras pero igual se terminan adjudicando el proyecto --> Lo cual
termina muchas veces en litigación, debido a un tema de riesgos aceptados
o que se consideraba parte de la voluntad contractual (en caso de existir
inconvenientes), o que no se ha ejecutado con la calidad acorde al precio-->
Hay muchos casos en que se sobreestima los costos o recursos por parte de
los oferentes.
 Cualquiera sea la modalidad de precio, hay excepciones, pero habitualmente
sea que uno pague un precio total por la obra (en donde no importa el
personal o maquinas empleadas, o imprevistos), el propietario igual pide
siempre para ver la seriedad de la oferta, el que se señale cual será la curva
de personal (cuanta gente se va a emplear para ejecutar los trabajos en cada
 una de sus etapas)--> La curva de personal igual posee sus desventajas
porque podrían necesitarse durante la obra una cantidad mayor a las que
previamente había señalado el contratista (o viceversa), lo cual puede
generar sobrecostos
 La sobrestimación o subestimación pueden dar pie a una indemnización de
perjuicios, debido a que estos actos pueden entenderse como actos dolosos
por parte de las empresas contratistas.
 El propietario al ver las ofertas, puede escogerlas de forma simple o sujetas
a algún condicionamiento. Un aspecto civil importante es que cuando se
produce la aceptacion de la oferta, si bien aun no se ha otorgado el contrato,
cabria preguntarse si es que de todas formas quedó formada la voluntad para
construir con la aceptación que hace el propietario de la oferta que le manda
el contratista, o es necesaria la firma del contrato? Y que rol cumple este?--
> Lo que habitualmente se hace es que se le pide al oferente que junto con
la oferta, acompañe una garantía de seriedad de la oferta--> Como el
contrato ya está medianamente afinado y con los docs que hay se puede
armar un contrato, el contrato se asegura--> Despues se suele celebrar y los
posibles problemas que ocurran suelen ser de cargo del contratista--->
Sacando el tema de las garantías, la pregunta que cabe hacer es si puede
haber contrato sin haberlo celebrado?--> lo resolverá la siguiente clase.

Clase 27 de agosto

Lo último que estuvimos viendo fue un análisis bastante genérico acerca de la etapa
precontractual del contrato de ingeniería y construcción en el que habíamos visto
como se ideaba la obra que quería ejecutar el propietario y una vez que pasaba la
etapa de factibilidad se daba curso al proceso de contratación. son procesos semi-
abiertos porque si bien participan varios oferentes son con empresas que suelen
tener requisitos necesarios técnicos de solvencia patrimonial para participar en esos
procesos y habíamos visto que algo importante que comente y que no se nos podía
ir de la cabeza es que en general hay muchos tipos de contratos que tienen lo que
se denominan una cláusula de prelación contractual, estas son básicamente
“clausulas” en las que se hace un listado de todos los documentos del contrato que
se van a entender parte integrante del mismo, por lo tanto es una previsión
contractual de disputas que puede haber respecto de que documento integran el
contrato y sobre cómo definir cuál es la voluntad común de las partes en caso de
discrepancias entonces la cláusula se suele llamar “interpretación del contrato” o
prelación contractual. Así por ejemplo esta clausulas suelen decir: el presente
contrato se enriende integrado no solo por el mismo sino por los siguientes
documentos: 1. bases administrativas, económicas y técnicas, preguntas y
respuestas, legislación chilena aplicable. estos documentos pueden ir en la
clausulas o anexos al contrato. se suelen incluir también normas chilenas las que
son normas técnicas dictadas por el MOP e incluso normas técnicas de ingeniería.
también se suelen incluir contratos hacia arriba, me explico. en el contrato en que
la minera le encarga a la empresa constructora, ingeniería y aprovisionamiento que
ejecute la obra completa, la empresa de minería puede tener un financiamiento que
es alguien que le está financiando la obra, el contrato entre la minera y ese financista
se encuentra anexado al contrato. este se hace parte del contrato de construcción
con el objetivo de que yo incorpore como parte de mi previsibilidad como
constructora los daños que puedo provocar yo por incumplir mi contrato de
construcción al propietario (minera) respecto con el financista, entonces amplié el
campo de previsilidad. otra vez se incluye especialmente en los contratos de
construcción del subcontratista los contratos de ingeniería, en estos, se suele haber
el parte el contrato que tiene el EPCista con la empresa minera. En definitiva, se
busca con esas referencias a contratos que la obligación quede conformada de
manera más perfecta y de tal manera que uno pueda tener en cuenta que fue lo que
comprometió la persona a la uno le hizo el encargo. por lo tanto, se soluciona el lio
contractual acerca de que tiene más valor si las preguntas y respuestas o las
especificaciones técnicas. Qué pasaría si no existiesen estas cláusulas de prelación
contractual, básicamente habría que entrar a aplicar las reglas de interpretación del
Código Civil ambos que las partes hubiese dado reglas de interpretación distinta. de
hecho, estos contratos suelen tener una cláusula que si bien no va destinada a un
tema de interpretación si va destinada a un tema de validez la cual señala: “la
invalidez de una clausula no implicara la invalidez del contrato completo”. la verdad
es que uno tiene que hacer un ejercicio aplicar las reglas generales de interpretación
sin embargo hemos dicho que, en estos contratos de partes expertas, que son de
larga discusión. estos contratos tienen un espacio de meditación en el uno dialoga
y analiza. empresas contratistas (constructora o ingeniería). todas estas cosas,
mientras una parte más tiempo tiene para analizar el contrato se alejan los
conceptos de error y varios elementos más. el juzgador en esos casos por una
cuestión de “iter contractual” tiene por cierto que tener menos flexibilidad con las
vías de escape abiertas del derecho civil (error, aplicación de buena fe) entonces
cuando yo decido los documentos para ver si hago una oferta, los analizare por al
menos 4 meses. usted como parte experta tiene mayor disponibilidad para
desplegar un análisis de los documentos contractuales, viabilidad económica y si
está o no en condiciones del proyecto. entre partes expertas se entiende que la
voluntad de las partes esta manifestada de las partes. podría suceder que del
contrato emanase que podría utilizarse cualquier clase de insumo, pero podría ser
que en las bases técnicas se señalaba un insumo de calidad media. el contrato
estará integrado por esos documentos, y estos, si no está la regla de prelación
contractual se va a analizar por la norma de especialidad y otras veces con criterio
de temporalidad cuando uno es posterior y declaratorio del anterior. en definitiva,
todos estos documentos que vamos adquiriendo a lo largo de la etapa de
adjudicación no va a determinar aquello a que me encuentro obligado. también tiene
por objetivo determinar los riesgos que va a sumir los riesgos cada cual. en muchos
de estos contratos el dueño va a traslada riesgos que son propios al contratista. en
un contrato de este tipo existe algo que se llama distribución de riesgos. contrato
asigna riesgos o traslada riesgos porque uno parte con un riesgo propio en un
contrato y uno dentro del contrato lo traslada. Ejemplo: si el dueño del predio va a
ser el propietario en general se entiende que todo el riesgo del suelo le pertenece y
además el titular del proyecto ante el organismo ambiental habitualmente es el
dueño del proyecto por tanto los riesgos ambientales le pertenecen. en general todo
lo que tenga que ver con estudios ambientales son de cargo del propietario, el cual
se suele trasladar. en general los contratos que traspasan los riesgos suelen tener
poca suerte en tribunales porque generar una mala sensación, siendo interpretada
por los jueces de manera restrictiva con alcance muy corto. lo otro, las declaraciones
que hace un contratista, son declaraciones habituales de experiencia, de “Know
How” o conocimiento y de solvencia. todo esto pasa a formar la voluntad. el
contratista tiene que ejecutar en tiempo, costo y alcen del contrato la calidad y es él
que tiene la carga de acreditar que ocurrió alguna causal que lo exonere de hacer
aquello. es una cuestión básica de carga de carga de la prueba, pero es básica del
negocio de construcción. en definitiva, tiene toda la carga el contratista de acreditar
que sufrió algún evento constitutivo de causal de exoneración de responsabilidad o
que le impidió cumplir la obligación en plazo.
Tenemos una persona adjudicada para el proyecto. Por lo tanto, ya tiene un
propietario con un oferente con una oferta aceptada y ahí empieza el periodo de
negociación del contrato. Una primera pregunta es si ¿existe o no contrato ya por la
mera aceptación de la oferta que hizo el contratista? O ¿si se requiere o no otorgar
el contrato? Contratista lo que hace es en general ofrece ejecutar la obra en los
términos que emanan de las distintas bases. Hay un documento que no siempre se
otorga que se llama aclaraciones a las bases. Cuando son demasiadas las
preguntas y respuestas o las bases poseen un error técnico importante se emite
este documento. De que dependerá que se otorgue el contrato. Muchas veces el
contrato se debe otorgar 30 días desde que se acepta la oferta por el propietario.
Como había dicho, lo que suele ser habitual es que el oferente tiene que entregar
sea con la oferta misma o cuando se la aceptan una boleta bancaria de garantía
que es básicamente un documento que señala: garantiza el contrato de
construcción entre…. Esta garantía provoca que haya una cierta constricción en el
contratista ano bajarse del contrato. En este momento comienza una etapa muy
entretenida de cláusulas contractuales en la cual se discute prefentemente la de
limitación de responsabilidad, cláusula de arbitraje donde se discute el tipo de
árbitro, cláusula de diligencia de la cual se responde. Profesor recomienda que, si
uno es el propietario hacerse el leso y no señalar nada para que, debido a la alta
experiencia del contratista, responda por diligencia máxima. Cuando se dice que
se responde de culpa leve y están todas las cláusulas de expertis, de que se
aplicaran los mejores métodos, lo mínimo que uno puede entrar a considerar para
interpretar armónicamente estas dos clausulas es que existe una culpa leve
agravada como la mandato cuando es remunerado. Si no hay cláusula de culpa uno
se va a las reglas general que señala que se responde de culpa leve porque es un
contrato que mira el interés de ambas partes. De eso sucede que tiene una serie de
cláusulas contractuales que caminan a una diligencia máxima. ¿Cuándo se
entiende formado el contrato? ¿Cuándo se acepta la oferta, o cuando se firma el
contrato? Hay autores que señalan que con la aceptación se celebra el contrato.
Más allá de lo que sea lo que uno debe hacer es iniciar una demanda señalando en
lo principal responsabilidad contractual, otrosí en subsidio precontractual y en el
otrosí extracontractual.

Miércoles 29 de agosto

Habíamos dicho que llegamos a la etapa en que se había escogido uno de los
oferentes. A las personas que no le adjudicaron la obra no puede quejarse. Los
costos en que hayan incurridos en las ofertas es parte del negocio. Tres posturas:
Contrato por el hecho de manifestar la aceptación el mandante, otra es que no hay
contrato hasta cuando se celebra. Tanto en uno o en otro caso, se requieren que de
los documentos del contrato se entiende que hay un objeto y un plazo bien
delineado de lo que se debe hacer, en otras palabras, de que sea ejecutable, que
haya una voluntad que se pueda entender formada. La regla general para entender
que hay contrato es con la aceptación del mandante. El problema en la práctica por
sobre todo tiene que ver con el estatuto de responsabilidad que uno aplicara.

- Garantía de seriedad de la oferta:

Propietarios exigen que se otorgue esta garantía que garantiza la seriedad de la
oferta. El hecho que gatilla a que se cobre es que no se celebre el contrato por el
contratista en el plazo en que debió suscribirse.
- Garantía de Fiel ejecución del contrato:
 Garantía vigente durante toda la duración del contrato mientras se está
construyendo. Tienen un monto prefijado.
- Garantía de restitución del anticipo:
Hay muchas obras en que el contratista no tiene el dinero inicial para partir con la
obra y este solicita al propietario un anticipo.
- Garantía de debido uso del anticipo:
Propietario queda con la facultad para revisar en que se gasta el dinero que este
facilito para ejecutar la obra.
- Retenciones en los estados de pago:
Propietario se va quedando con dinero del pago para coaccionar al contratista de
que este realice bien su trabajo y para ante cualquier eventualidad, resarcirse de los
daños. Dinero que será devuelto una vez finalizado el contrato.

En general las garantías son clausulas penales, o compensatorios o moratorias y

no todas son del tipo en que se puede entender que hay obligación reciproca con la
otra. La mayoría no son apreciables en dinero y quedan sujeta a la prudencia del
juez.
Otro punto que se debe tener en claro es que toda solicitud de alguna de las partes
en el periodo de negociación que implique modificar aquello que se tuvo en vista a
la hora de aceptar o revisar la oferta no, la parte afectada no está obligada a aceptar
y puede inferir que hay incumplimiento y cobrarse de la garantía.
Estos contratos contienen una primera parte que usualmente se denomina
habitualmente “declaraciones o representaciones”. Aquí básicamente lo que se
hace es que cuando hay contratos “hacia arriba” suele haber una primera clausula
en la que dentro de los antecedentes se coloca que hay un contrato principal entre
el mandante y el propietario final de la obra y que a veces se hace parte integrante
del contrato. Con esta cláusula se busca que el contratista haga declaraciones de
experiencia y solvencia. Obligación está construida de manera más concreta. Luego
proviene una serie de declaraciones y garantías, como, por ejemplo, declararan que
la empresa cumple normas de probidad y que se encuentra con todos los requisitos
establecidos por la legislación cumplidos, en el fondo lo que se busca en demostrar
la solvencia y experiencia de la empresa por lo cual dada esta gran experiencia el
contratista deberá conocer todos los riesgos del proyecto y que pudo haber
estudiado bien el alcance del proyecto y luego indique que no entendió tal o cual
cosa. Es una forma de resguardar los riesgos por parte del propietario, además de
que el objeto de obligación vaya quedando alineado a un sujeto con un estándar
más alto. Como abogados del propietario es importante sumar de estas cláusulas
en las que se declaran las altas experiencias del contratista y no consagrar en
ninguna el grado de responsabilidad a que este responde.
Luego viene una clausula denominada de definiciones que trae una serie de
definiciones necesarias para cumplir las obligaciones: Que se entiende por personal
clave, definiciones de carácter ambiental. Esta cláusula tiene carácter interpretativo
y de ejecución, porque podría definir que se entenderá por material de primera
calidad y el contratista deberá apegarse a aquello. Habitualmente luego viene la
cláusula de objeto del contrato, que suele ser bastante escueta. Por ejemplo, en un
contrato EPC: “El contratista se hará cargo de la ingeniera, construcción y
aprovisionamiento necesario para que el proyecto…. Hasta su debida y completa y
construcción de acuerdo a las especificaciones técnicas.”. Acto seguido suele haber
una clausula clave, que aquello que se le envía a construir a usted tiene un objetivo
lucrativo, por tanto, esta construcción debe estar complemente operativa. Es
importante decirlo, sobre todo en los procesos productivos, porque cualquier
atentado contra esos procesos afecta el objeto de la obligación. Estos contratos
tienen delineamiento de la obligación de alto detalle. Regla general es que todo
elemento de la parte especifica que no perta logar el objetivo final es cargo de
responsabilidad del contratista, porque el propietario lo que le interesa es el proyecto
y cualquier impedimento en ese proyecto le será imputado a este.

Clase Lunes 3 de septiembre

Cláusula de prelación contractual es algo que nos libera de problemas a los

abogados y a las partes porque establece como vamos a interpretar la voluntad
común de las partes. Interesante es decir en materia de interpretación contractual
es que cada documento trata de materias distintas, uno de especificaciones técnicas
y otro de cuestiones administrativas, lo que el profesor quiere decir que como son
documentos diferentes es difícil que exista contradicción entre ellos.
Especificaciones técnicas podrían establecer cierto procedimiento que excedan
plazos establecidos en bases administrativos, es en esto casos donde la regla de
prelación tiene utilidad. Todos estos documentos se consideran como parte integral
del contrato, pero hay documentos que pueden haber quedado fuera que si la
cláusula no existiese se podrían entender integrados a la voluntad común, un
ejemplo de esto: el contratista hace la oferta puede que esté presente documento
como parte de la oferta que diga estos son los valores unitarios por cada partida
que voy a ejecutar, por ejemplo un camino, valores por KM, y al final del día el
propietario me dice que el valor del proyecto es el del total y puede quedar fuera
dicho documento. Estas cláusulas no solamente sirven para determinar los
documentos del contrato, como se forma la voluntad y el orden de estos
documentos, sino que además a veces cumple el rol de eliminar elementos.
Una de las clausulas más interesantes en Contratos de Construcción, es la cláusula
residual del Código Civil la cual señala: “Las clausulas ambiguas se entienden que
van a ser interpretadas a favor del deudor”. La explicación de lo anterior es que se
supone que lo normal no es estar obligado. La ley establece una excepción es que
no va a ser así cuando una de las partes haya dictado una de las cláusulas que es
otra regla que señala que la ambigüedad se interpreta en contra del redactor. En
materia de construcción se aplica la segunda parte de esa cláusula. Muchas veces
el propietario puede dar lugar a un documento, por ejemplo, bases técnicas, que
tengas algo que es ambiguo en principio una diría que sí es ambiguo debe ser
interpretado en contra del autor que es el propietario, pero ahí aplica la segunda
parte, que regula lo señalado por partes expertas.