LA FALTA DE ADECUACIÓN DE LA NORMATIVA PROCESAL PENAL

Y LA VALIDEZ DE LA EVIDENCIA DIGITAL

En la actualidad existen normas que regulan muchas cuestiones

informáticas. La falta de legislación es solo un mito urbano.
Sin embargo falta adecuación de las normas procesales que permitan
viabilizar la obtención, tratamiento e introducción de material
informático a un proceso, ya que las que existen y debido a las
características especiales de este material, afectan las garantías
constitucionales que las informan.
Hay tipos delictivos definidos, y en muchos casos se ha otorgado validez
a la documentación de hechos del hombre a través de soportes
diferentes a los que reconocía la normativa procesal hasta ahora
existente. Estos elementos informáticos, han sido reconocidos como
prueba, dependiendo estrechamente, de las circunstancias que
rodeaban al caso (tipo de proceso que se trataba, que parte del proceso
lo proponía) que por estar habilitados por una norma procesal especifica.

Hay un atraso en la actualización normativa a nivel procesal, ya que no

existe la elaboración de un parámetro objetivo e interdisciplinario que
permita ajustar el despliegue de acciones técnicas, con arreglo a esa
norma, para poder verificar posteriormente si la acción desplegada, fue
arreglada a dicha norma de validación, que permita que los elementos y
los resultados de las acciones sobre él desplegado, no han degradado a
dichos elementos, de manera que puedan presentarse a un operador
jurídico, como una alternativa valida sobre la cual se pueda evaluar su
introducción a un proceso de juzgamiento, con la suficiente aptitud de
erigirse, ya en este ámbito, como representativo de hechos del hombre.

De esta manera, y teniendo en cuenta consideraciones que provienen de

las dos disciplinas que se conjugan en la dinámica de la apreciación de
los elementos representativos de la realidad, debería efectuarse una
armonización de los requerimientos que hasta el momento se han
tomado como parámetros validos desde cada disciplina (informática y
derecho), para que, de su conjugación puedan postularse principios
teóricos, a los cuales deberá adaptarse la normativa procedimental, la
que deberá permitir direccionar determinadas acciones a desplegarse
sobre los elementos, como también la posterior validación por parte de
cualquier interesado que permita dar cuenta del respeto a reglas cuya
violación implicaría, sea desde la degradación misma del elemento por
falta de manejo técnico (incumplimiento de pasos periciales corregir) o
por ser violatorio de la posibilidad misma de ser destinatario de las
acciones técnicas, sin que en la ejecución de las mismas se violenten
derechos de terceros (violación de normas jurídicas).

Cuestiones fundamentales;
a- mantener indemnes las garantías constitucionales que
cautelan los derechos de los justiciables;
b- la necesidad de dotar al sistema jurídico de mecanismos
que permitan introducir validamente al proceso pruebas que
se encuentran plasmadas en soportes electrónicos;
c- la inexcusable consecuencia de contar con una norma que
permita, de manera objetiva, evaluar si el manejo de la
prueba se encuentra arreglado a derecho.
Estos elementos, como soporte representativo de la realidad, y en su
aptitud para que dicha representación de la realidad sea tomada como
valida aun en un proceso de juzgamiento, presentan las siguientes
características;

La primera es la de la volatilidad ó fragilidad de los mismos, la que

requiere en el juzgador (quien otorga medidas para cautelar la prueba,
antes de su recolección), un entendimiento de la cuestión informática, y
la ubicación del tema (al momento de considerar el otorgamiento y la
medida y condiciones de la cautelar) en la consideración de los
requisitos que habiliten a una medida, dentro de los mas laxos que
prevea la legislación
La segunda, es la obtención misma, que hace al cumplimiento de
exigencias técnicas que permiten la destrucción de la misma, de una
manera mas habitual que la pensada, si se dejan de observar los
procedimientos que combinan una grandísima dosis de cuestiones
técnicas, encorsetadas en requerimientos jurídicos que deben respetar
las garantías del debido proceso.
La tercera, se vincula ya con el material a examinar, para que desde su
obtención en el procedimiento, como material eventualmente
probatorio, y luego de desplegada la tarea de especialistas, y
presentada como pericia (en ese trayecto), se dejen registradas todas
las tareas desplegadas sobre el material (muchas veces sobre una copia
espejo) en un documento que pueda (deba) ser parte misma del
proceso, y que permita, evitar la invalidación de la introducción de dicho
material como prueba, ante la duda de si trató a dicho material, sin
arreglo al debido proceso.

Hay un cuarto factor, que ya no se refiere a las características del

material, o al material en si, sino en la posibilidad de contar con una
regla formal, sobre la admisibilidad de la evidencia digital presentada,
para que se pueda determinar de manera formal y objetiva, si dicho
material que se presume probatorio puede sortear una serie de
procedimientos verificatorios de su autenticidad, confiabilidad,
suficiencia (completa) y conformidad con las leyes que rigen el proceso.

Hasta tanto no se pueda asegurar la posibilidad de tratamiento

arreglado al debido proceso, de los materiales digitales, desde su
recolección y hasta su introducción al proceso, para que estos puedan
ser valorados, sin previos ataques que los nulifiquen como tales, y la
existencia de una regla objetiva que permita evaluar tal iter, el debido
proceso no se respeta.
Esta cuestión, debo aclarar, no se vincula con la actividad pericial, la que
se encuentra reglada, ya que esta se da sobre un material que es
prueba; sino que se trata desde la obtención del material, y hasta que el
mismo es introducido al proceso como apto para ser encuadrado como
prueba.

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© 2010 Aníbal Pardini