Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
del acto, es decir, sus contradicciones con el ordenamiento jurídico. Por un lado, las revocaciones proceden también por
motivos de inoportunidad y no solo por ilegitimidad. Por el otro la revocación es obra del Ejecutivo y la nulidad es del
juez, en base a los vicios que impiden su subsistencia.
• Los actos nulos de nulidad absoluta (art. 14 y 20 LPA), también llamados irregulares (art. 17 LPA), que impiden la
existencia de uno o más de sus elementos esenciales y cuya enumeración o listado no taxativo esta descripto en el art. 14
LPA.
• Por otro, los actos anulables de nulidad relativa (art. 15 LPA), también llamados en parte regulares (art. 18 LPA),
que tienen un vicio, defecto o irregularidad que no impide la subsistencia de sus elementos esenciales. A su vez, el acto
anulable de nulidad relativa puede ser objeto de saneamiento (art. 19 LPA).
El camino que debe seguirse es el siguiente: en primer lugar, analizar los elementos competencia, procedimiento, forma,
causa, objeto y fin por separado y tratar de encuadrar el vicio con la mayor precisión posible en el marco de estos
elementos. Luego, en segundo lugar, en caso de no advertirse vicio alguno en el plano anterior, estudiar particularmente
el elemento motivación, entendido como el vínculo entre los elementos causa, objeto y fin, es decir, el carácter racional y
proporcional entre estos. En tercer lugar, ver si el elemento subsiste.
• Vicio en la competencia: la LPA es sumamente clara cuando dice que el acto dictado mediando incompetencia en
razón de la materia, territorio o el tiempo es nulo de nulidad absoluta. Un caso peculiar es la incompetencia en razón del
grado, porque en tal supuesto, el acto dictado por un órgano incompetente es en principio nulo de nulidad absoluta,
salvo que la delegación y la sustitución estuviesen permitidas por el ordenamiento jurídico. Así, cuando la delegación o
sustitución están aceptadas, el acto es anulable de nulidad relativa porque el órgano superior puede ratificar el acto y
consecuentemente, salvar el vicio. En el caso del acto incompetente, el vicio nos lleva necesariamente a la nulidad e
imposibilidad de recuperar el acto (salvo el caso de incompetencia por razón del grado).
• Vicios en la causa: el acto es nulo de nulidad absoluta ante la falta de causa, que se da cuando hay el derecho o
los hechos no existen o son falsos. La nulidad procede cuando la inexistencia o falsedad de la causa son relevantes.
Dependiendo del caso en análisis, puede ser nula de nulidad absoluta (cuando el elemento viciado no subsiste,
desaparece) o anulable de nulidad relativa (cuando el elemento viciado subsiste). Los antecedentes de hecho del acto
están viciados, cuando el hecho es falso o inexistente por su inconsistencia material o por no estar acreditado en el
trámite administrativo. Por ejemplo: si el órgano invoca pruebas inexistentes, contradice las pruebas existentes sin
fundamentos, afirma y rechaza los hechos relevantes, rechaza los antecedentes relevantes del caso con excesos
formalistas o prescinde de pruebas decisivas. Los antecedentes de derecho están viciados cuando el derecho citado no
está vigente o no existe.
1
• Vicios en el objeto: cuando no es cierto, cuando el objeto es oscuro, impreciso o ambiguo, cuando el objeto es
físicamente imposible y cuando el objeto es jurídicamente imposible por la violación de la ley aplicable. El acto es
anulable de nulidad relativa si el objeto subsiste en su contenido material y básicamente en su sentido, de modo que el
vicio solo reduce su extensión y alcance. También existe vicio en el elemento objeto cuando el acto no resuelve todas las
cuestiones planteadas por las partes o resuelve las cuestiones no planteadas. El objeto debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia con el interesado y siempre que ello no afecte
derechos adquiridos.
• Vicios en el procedimiento: el acto es nulo cuando el vicio afecta un procedimiento esencial y sustancial previsto
en el ordenamiento de modo expreso o implícito ente ellos por ejemplo , el dictamen del servicio jurídico cuando el acto
afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos. Creemos que cuando existe violación de
procedimiento esencial no es posible suplirlo luego mediante la intervención del órgano judicial. El vicio del elemento
procedimiento puede hacer que el acto sea nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa, dependiendo si el
elemento subsiste o no.
• Vicios en la motivación: los motivos que inducen al dictado del acto, son el vínculo entre la causa, el objeto y el
fin en términos de razonabilidad y proporcionalidad. El defecto sobre este elemento impide la existencia de este cuando,
por ejemplo, el acto no explica cuales son las razones de su dictado. Cuando el Estado no dice cuales son las razones, el
acto es nulo de nulidad absoluta e insanable. El acto es nulo si no establece los motivos o lo hace de modo insuficiente,
irracional, discriminatorio o desproporcionado en el marco e ilación entre los antecedentes del acto (causas) con el
objeto, y luego entre éste y su finalidad. Los vicios en la motivación pueden ser por falta de razón, es decir, inexistencia
del nexo de causalidad entre los antecedentes y el objeto por un lado, y el objeto y el fin del acto por el otro; por
contradicciones entre las causas, el objeto y el fin, y por último, la desproporción entre el objeto y el fin del acto.
• Vicios en la finalidad: art. 14 y 7 LPA. Los actos son nulos si violan la finalidad que inspiro su dictado y el acto es
nulo cuando persigue fines privados u otros fines públicos distintos. La finalidad no solo comprende al fin en sí mismo,
sino también el carácter razonable y particularmente proporcional de las medidas en relación con ese fin.
• Vicios en la forma: si el acto desconoce las formas esenciales, entonces es nulo de nulidad absoluta e insanable.
Por ejemplo, la falta de firma de la autoridad competente. En sentido contrario, el acto es anulable de nulidad relativa por
vicios no esenciales en sus formas. El ejemplo más claro es quizás el acto que carece de fecha pero cuya data puede
inferirse con certeza por el día de su notificación o eventual publicación. En tal caso, el elemento está viciado pero
subsiste.
• Vicios en la voluntad: la voluntad es un presupuesto del acto y no un elemento de este. Asimismo, los vicios que
recaen y excluyen el componente volitivo (voluntad del agente) son, según la LPA, el error esencial, la violencia física o
moral y la simulación absoluta. Estos defectos constituyen casos de nulidad absoluta e insanable del acto.
2
• Cuando el acto hubiere sido dictado por el órgano incompetente en razón del grado y las técnicas de avocación,
delegación o sustitución fueren procedentes. En tal caso, el órgano competente, es decir, el órgano superior jerárquico,
puede ratificar el acto y así salvar sus vicios.
• Cuando el acto adolece de cualquier otro vicio y se trate simplemente de un acto anulable de nulidad relativa en
cuyo caso el órgano que dicto el acto defectuoso puede, luego, dictar otro acto confirmando aquel.
Concepto
3
1- El contrato celebrado por el estado
2- El contrato que tiene por objeto el ejercicio de funciones administrativas o la prestación de servicios
públicos.
3- El acuerdo que persigue un fin, utilidad o interés público relevante e inmediato
4- El contrato que contiene clausulas exorbitantes de modo expreso o implícito.
5- El contrato reconocido como tal por el legislador de modo expreso o implícito.
Cabe preguntarse si tiene sentido definir al contrato administrativo y distinguirlo del contrato propio del
derecho civil.
Según Balbín, si porque ambos tipos de contratos poseen reglas diferentes, por tener diferentes razones conceptuales.
La CSJN en el fallo YPF (1992) concluye que si bien la noción de contrato es única (común al derecho público y al
privado) pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el
régimen jurídico de estos 2 tipos es diferente.
Según el Criterio del Máximo Tribunal a lo largo de estos últimos años, se puede determinar que el contrato es
administrativo cuando es celebrado por el Estado (sujeto) en ejercicio de las funciones públicas que le competen
(objeto) y con la necesidad de satisfacer necesidades públicas (fin).
Sin embargo además de estos 3 caracteres que determinan que un contrato sea administrativo (sujeto, objeto, fin),
existen precedentes donde la CSJN hace referencia al uso estándar de las clausulas exageradas respecto del derecho
privado como criterio distintivo de los mismos.
Según Balbín el contrato administrativo es todo acto celebrado por el Estado con Terceros sobre una declaración
común de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Propone el carril subjetivo.
Porque para él, el Estado siempre ejerce funciones públicas y siempre persigue fines públicos.
Porque la naturaleza jurídica del acto y del contrato administrativo era distinta.
El contrato Estatal gira en torno a este concepto, que es el aspecto más controversial de los mismos.
En los Contratos Estatales el principio regente no es el de igualdad porque el Estado está siempre un escalón por arriba
de la otra parte.
El Estado ejerce un poder exorbitante en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual, reconocido
concretamente a través de las Clausulas Exorbitantes.
Las clausulas son exorbitantes cuando son ilícitas o inusuales en el contexto del derecho privado. Están
incorporadas en los Contratos de Derecho Público como ser:
El aspecto más relevante y controvertido, es si estas disposiciones exorbitantes pueden ser implícitas o deben
revestir carácter expreso.
Respecto a esto Balbín cree que es posible inferir potestades implícitas desde el campo de las expresas.
4
Concluyendo de esta manera que los contratos con cláusulas exorbitantes, son aquellos que
preveen disposiciones expresas de las cuales se pueden deducir potestades implícitas.
El concepto de contrato administrativo es un criterio autónomo y nos permite distinguirlo de los contratos
civiles y comerciales celebrados por las personas físicas y jurídicas.
Cualquier acuerdo celebrado entre el estado y los particulares es un contrato administrativo que se rige en
principio por el derecho público, aunque en ciertos casos cabe aplicar normas del derecho privado respecto de
su objeto.
Los principios de las contrataciones estatales y ciertos elementos propios del contrato son comunes e iguales en
cualquier contrato en el cual el Estado sea parte, independientemente de que el objeto sea regulado por el
derecho público o privado.
La preparación comprende la decisión de contratar, la autorización del gasto y aprobación de las bases.
La violación de estos principios, llevan a la nulidad del contrato, arrastrando todo el negocio.
Por el otro, el cumplimiento y la extinción son los aspectos más diferenciados de estas categorías
(publico/privado).
Aun en tales casos, se debe aplicar derecho administrativo con mayor o menor extensión.
Una de las tendencias actuales de las contrataciones estatales es la concertación, colaboración y mayor
participación entre Estado y particulares.
Así la Ley 17.520 autorizo al ejecutivo a crear sociedades anónimas mixtas (con o sin mayoría estatal)
para el cumplimiento de ciertos fines.
Más recientemente el Dec. 967/05 estableció el régimen nacional de asociación público- privada como
instrumento de cooperación entre ambos sectores con el fin de asociarse para la ejecución y desarrollo
de obras públicas, servicios públicos y otras actividades.
El Dec. 1818/06 dispuso q las contrataciones directas a sustanciarse mediante el “tramite simplificado” previsto en el
decreto 436/00 y sean realizadas por el sistema electrónico que a tal efecto habilito la Oficina Nacional de
Contrataciones.
5
selección del contratista sino tmb a la ejecución del contrato.
c) publicidad: posibilidad de los interesados de acceder a la información acerca de la licitación en cuestión, tanto en lo q
se relaciona con el llamado a licitación, como en lo relativo al tramite posterior a la apertura de sobres q no puede
conducirse de manera clandestina y oculta a los ojos de los oferentes. En la actualidad es fundamental el uso de medios
electrónicos.
d) Transparencia: que se encuentra estrechamente relacionado con el de publicidad. La contratación publica se
desarrollara en todas sus etapas en su contexto de transparencia q se basara en la publicidad y difusión de las actuaciones
emergentes de la aplicación de este régimen, utilización de tecnologías q permitan aumentar eficiencia de los procesos,
etc.
A través del Decreto 2013/01 se sanciono un Régimen Nacional de Contrataciones que se aplica a todo el Sector
Publico Nacional.
Es un Reglamento Delegado (ley 25414 Superpoderes: Congreso delego al ejecutivo) para las
Contrataciones de la Adm. Nacional, que vino a simplificar problemas y cuestiones referentes a:
En la vieja Ley de obra Pública, el principal problema era determinar si se cumplía en las contrataciones
que realizaba el Estado, con los 2 principios de los Contratos Civiles:
- Autonomía de la Voluntad:
El poder ejecutivo no lo posee porque no tiene Capacidad en los términos del Cod. Civil sino
que tiene potestades o competencias.
Los particulares que contratan con la Administración, solo pueden ofertar sobre las bases
administrativas, porque las mismas normas que limitan a la Administración, establecen las
condiciones en las cuales una contratación puede hacerse.
Estas condiciones son las que definen la posibilidad de que el particular proponga más o
proponga menos respecto al contrato.
- Igualdad Entre Las Partes: No existe porque la Administración posee clausulas exorbitantes que lo
ponen por encima de la otra parte.
6
Decreto 2013/01 opta por cambiar el Art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo, borrando la palabra
analogía. Los contratos se rigen por sus propias normas o en su defecto se aplica el Titulo III de la Ley 19549. Si
se aplica directamente la LPA entonces el contrato es un acto administrativo.
Decreto 2013/01
Art. 4° establece a qué tipo de contratos se aplicara este Régimen Nacional: compraventa, suministros,
locaciones, alquileres, obras públicas, concesiones de servicios públicos, etc.
Art. 5° establece a qué tipo de contratos quedan excluidos de este Régimen Nacional: Los de empleo
público; las compras de caja chica; los que se celebren con Estados extranjeros; los de crédito publico.
Art. 12° zanjo las cuestiones de las clausulas exorbitantes, enumerándolas expresamente.
Art. 13° contiene las garantías del contratista ante las prerrogativas del Estado.
El contrato administrativo debe regirse en cuanto fuese pertinente por la Ley 19549, más precisamente por su
Título III, la Ley de Procedimiento Administrativo.
La LPA nos dice cuáles son los elementos del acto administrativo (teniendo en cuenta que para contratos la
voluntad es bilateral mientras que para acto es unilateral):
1- La Competencia:
El Objeto que debe perseguir el contrato estatal es obtener bienes, servicios y obras en el mercado a
menor costo y mayor calidad posible. Debe ser posible en términos físicos y jurídicos (requerimiento
también para el acto) y además determinado en cuanto a su especie.
7
e) ejecutar directamente el objeto del contrato y disponer de los bienes y medios del contratante cdo
este no cumpliese c la ejecución del contrato dentro de los plazos razonables
f) prorrogar los contratos de suministro de cumplimiento sucesivo o prestacion de servicios siempre q ello
este previsto en el pliego de bases y condiciones
g) decidir la caducidad, rescisión o resolución del contrato.
Las obligaciones mas habituales consisten en el pago del precio convenido, entrega de cosas o bienes.
Derechos y bienes del contratista:
El contratante tiene los sgtes derechos: el cobro del precio convenido y la recomposición del contrato cdo
acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las
prestaciones a su cargo.
El contratista tiene las sgtes obligaciones:
1) ejecutar el contrato por si mismo
2) cumplir las prestaciones en cualquier circunstancia, salvo caso fortuito, fuerza mayor, y actos de tal
gravedad q tornen imposible la ejecución del contrato
3) constituir las garantías. Que son: a) mantenimiento de la oferta, b) cumplimiento del contrato.
3- El Procedimiento Contractual:
El punto de partida es definir cuáles son los principios propios del elemento procedimiento. Ellos son: la
publicidad; la libre concurrencia; la igualdad; la transparencia; la adjudicación de la oferta más
conveniente; el control; la responsabilidad de los agentes.
A- Redacción de Los Pliegos: los pliegos son los documentos que contienen las bases y condiciones
del contrato y el tipo de selección del contratista. Se distingue entre los pliegos de bases y
condiciones generales y particulares, y en ciertos casos el pliego de condiciones técnicas. El pliego
único de condiciones generales establece que el pliego de bases y condiciones particulares debe
indicar entre otros aspectos: el nombre del organismo contratante, tipo numero, ejercicio, clase y
modalidades del procedimiento de selección, el objeto de la contratación, lugar, dia y hora de la
presentación y apertura de las ofertas, especificaciones técnicas, criterio de evaluación, selección
de las ofertas, plazo de mantenimiento de la ofertas, lugar de entrega de los bienes, forma y lugar
de presentación de las facturas y prorroga del contrato.
Las condiciones técnicas pueden estar contenidas en el pliego de bases y condiciones particulares
o en un pliego especifico y comprenden características y especies de la prestacion, calidad de los
bienes y carácter de los elementos. Los pliegos de bases y condiciones generales y particulares
deben ser exhibidos obligatoriamente en las carteleras de órgano contratante con ingreso
irrestricto para los interesados y difundidos en el sitio de internet. Los pliegos deben darse en
forma gratuita.
Balbin-> pliego de condiciones generales es un reglamento ( acto de alcance general) de modo q
no es posible modificarlo por medio del pliego de condiciones particulares ( acto de alcance
particular)
B- La Elección del Procedimiento de Elección: El dec 1023 dice que la selección del contratista debe
hacerse por regla general mediante licitación publica o concurso publico, y en casos de excepcion
por los tramites de: a) subasta publica, b) licitación o concurso abreviado o privado, y c)
contratación directa.
EL tipo de contratación es la licitación pública, y la clase puede ser de etapa única o múltiple.
-Licitación o concurso publico: son mecanismos de ofertas multiples y competencia entre los que
aspiran a encargarse de ejecutar las obras, proveer los bienes o prestar los servicios bajo
8
determinadas condiciones, a fin de q el estado elija la propuesta mas ventajosa.
Diferencia entre la licitación y el concurso: licitación el criterio de selección es básicamente el
factor económico
concurso la capacidad técnica, científica o artística de los oferentes.
El proceso, sea licitación o concurso, es publico cdo el llamado este dirigido a un numero
indeterminado de oferentes. Cdo supere el monto que se fije por via reglamentaria.
-Licitación o concurso abreviado: cuando el llamado esta dirigido a personas inscriptas en la base
de datos que lleva la oficina nacional de contrataciones y siempre q el monto de la contratación
no supere el q se fije por reglamentación. Serán consideradas tmb las ofertas de quienes no
hubiesen sido invitados a participar.
- Subasta pública: es un método publico de venta y compra de bienes y se hace al mejor postor.
Procede en caso de compras y ventas de bienes inmuebles, muebles y semovientes por el estado.
- Contratación directa: a)cuando el monto no supere al fijado por la reglamentación y no sea
posible aplicar otro procedimiento, b) en el caso de realización o adquisición de obras científicas,
técnicas o artísticas q solo pueda ser hecha por ciertas empresas o especialistas. C) contrataciones
de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva o solo posea una determinada persona física o
jurídica, d) cdo las licitaciones o concursos hubiesen fracasado o sean declarados desiertos por 2
vez, e) por razones de urgencia o emergencia según circunstancias objetivas q impidan la
realización de otros procedimientos de contratación, f) contrataciones secretas por razones de
seguridad o defensa nacional, g) reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos, cuyo examen
previo sea imprescindible para determinar la reparacion necesaria, h) contrataciones de órganos
o entes estatales entre si o con órganos provinciales o municipales y la CABA y con empresas o
sociedades de participación mayoritaria del estado q tengan por objeto la prestacion de servicios
de seguridad, logística y salud, i) contratos del estado con la universidad nacional.
C- El Llamado: supone que el órgano competente ya eligio el procedimiento de selección del
contratante y aprobó los pliegos de bases y condiciones particulares, y decide convocar a los
oferentes. El llamado debe realizarse mediante el dictado de un acto administrativo según los
términos del art 7 de la ley 19549, y cumplir con el régimen de difusión y publicidad según los
modos y plazos q establecen el dec delegado y su dec reglamentario.
D- La Presentación y Apertura de Ofertas: Luego del llamado comienza a correr el plazo en el q los
interesados deben presentar sus ofertas, sus propuestas de contratación hasta el día y hora
fijados en el acto del llamado.
Formalidad de las ofertas presentadas por escrito, firmadas, en idioma nacional y con copias.
Los sobres, cajas deben estar perfectamente cerrados.
Contenido de las ofertas contener el precio unitario y cierto, el precio total por renglón y el
precio total. La presentación de la oferta supone el conocimiento y aceptación de las reglas de la
contratación, y el pliego de condiciones añade q el oferente no puede alegar en adelante su
desconocimiento. El oferente no puede modificar sus propuestas. Las ofertas deben mantenerse
por el termino q fije el pliego de condiciones y bases, y si el titular de la oferta no expresa su
voluntad en el sentido de no renovarla, han prorrogarlo automáticamente.
La apertura de ofertas debe realizarse en acto publico en el lugar dia y hora determinado, con
participación de cualquiera q tenga interes en presenciarlo. En el acto de apertura la autoridad
competente debe labrar el acta correspondiente haciendo constar: el numero de orden asignado
a cada oferta, nombre de oferentes, monto de las ofertas, el monto y tipo de garantías y las
observaciones.
Causales de rechazo de oferta-> las q no tuviesen firma, escritas con lápiz, presentadas por
personas inhabilitadas o suspendidas, no cumpliesen con las garantías, o tuviesen
condicionamientos, raspaduras, enmiendas.
E- La Pre adjudicación: las normas establecen un procedimiento de adjudicación de orden
transitorio llamado preadjudicacion y luego, tras el plazo de las impugnaciones contra el acto de
preadjudicacion, el órgano competente debe adjudicar el contrato con carácter definitivo. El
órgano competente, luego de abrir las ofertas, debe labrar el acta, confeccionar el cuadro
comparativo, remitir las actuaciones a la comisión de evaluación, constituida por 3 miembros, q
9
debe dictaminar con carácter no vinculante en el tramite de las contrataciones. El dictamen de la
comisión debe preadjudicar el contrato y ser notificado a todos los oferentes en el termino de 3
dias de su dictado. Estos pueden impugnarlo en el plazo de 5 dias desde q fue notificado.
F- La Adjudicación: el órgano debe resolver las impugnaciones presentadas contra el dictamen de la
comisión evaluadora y adjudicar el contrato de modo fundado y definitivo. Este acto debe
notificarse al adjudicatario y al resto de los oferentes. Las impugnaciones contra el acto de
adjudicación se rigen por la ley 19549 y su dec reglamentario. El estado puede dejar sin efecto el
tramite de contratación en cualquier momento antes del perfeccionamiento del contrato y sin
indemnización a favor de los oferentes. El texto del dec 1023/01 establece q la adjudicación
deberá realizarse a favor de la oferta mas conveniente para el organismo contratante, teniendo
en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y las otras condiciones de la oferta. La ley
13064 dice q el órgano competente debe adjudicar el contrato a la oferta mas conveniente, aun
cdo se hubiese presentado una sola propuesta.
G- El Perfeccionamiento del Contrato: el dec 1023/01 establece q el contrato queda perfeccionado “
en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en
los plazos y con las modalidades q determine la reglamentación”. El órgano competente debe
dictar, dentro del plazo de mantenimiento de oferta, la orden de compra y notificar al
adjudicatario. Este acto de notificación produce el perfeccionamiento del contrato. Ello es asi
siempre q el adjudicatario no rechace la orden de compra en el termino de 3 dias desde su
recepción- notificación. En tal caso, o cuando el adjudicatario no constituya la garantía de
cumplimiento del contrato el organismo podrá adjudicar la licitación al oferente q siga en el orden
de merito y asi sucesivamente. Entre la adm publica y el adjudicatario se firmara el contrato
administrativo de obra publica.
La Motivación exigida es la que figura en los términos que exige la LPA en relación a los actos
administrativos. Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto.
Es alcanzar los resultados requeridos por la sociedad como así también el desempeño eficiente de la
Administración. Los fines instrumentales son obtener el mejor producto o servicio con el menor costo
posible.
A diferencia del derecho privado donde el punto central es la autonomía de la voluntad, en el ámbito del
derecho público, son puntos centrales los aspectos formales y de procedimiento de los contractos, pues
10
presuponen su validez. El concepto forma está asociado con la prueba y validez del contrato. En caso de
incumplimiento de este elemento, el contrato celebrado es nulo e inexistente. El contratista estatal no
puede desconocer el incumplimiento de las formas contractuales pq no tiene un deber de diligencia
calificado.
En este contexto es donde surgen con más fuerza las clausulas exorbitantes respecto del derecho privado, como
nota peculiar de los contratos estatales.
El Estado puede usar potestades extraordinarias mediante clausulas exorbitantes, pero con ciertos
límites.
El Art 1198 del Cod. Civil dice que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión”.
Por otra parte el Art. 217 del Cod. Comercio establece que “las palabras de los contratos y convenciones deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro
modo”
El Art. 218 Cod. Comercio establece cuales son las bases que deben seguirse en el método interpretativo.
En derecho público el Estado debe interpretar el contrato según el interés público comprometido, e imponer su
criterio sobre el contratista con alcance ejecutorio, es decir de modo coactivo, sin perjuicio de que este puede
recurrir ante el juez. La regla hermenéutica básica es el interés colectivo.
El Estado debe resolver por sí mismo cualquier controversia que surja entre él y el contratista sobre la
interpretación del contrato, con carácter obligatorio y coactivo, es decir, sin suspensión de las prestaciones y sin
intervención del juez.
Es un aspecto sumamente relevante, pues los conflictos alrededor del contrato no suspenden el cumplimiento
de este.
Debe interpretarlo siempre en conformidad con el bloque normativo vigente.
Basándose en los principios de legalidad e interés colectivo que persigue el Estado, como el de buena fe entre
las partes.
11
Mientras que el contratista, debe cumplir con el objeto o prestación en el plazo convenido, dar las garantías del
caso, recomponer el contrato y ejecutarlo por sí mismo (salvo casos de excepción y con autorización del estado
contratante)
Sin embargo el Estado puede incumplir sus obligaciones por razones de interés público, en cuyo caso el
contratista no puede obligarlo (ni por sí mismo o por medio del juez) al cumplimiento de sus obligaciones (sin
perjuicio del pago de las indemnizaciones correspondientes)
El particular debe cumplir con sus obligaciones y cuando pretende resolver el contrato, debe en principio seguir
cumpliendo con aquellas y reclamar judicialmente.
El Régimen Sancionador
El Decreto 1023/2001 distingue entre penalidades y sanciones.
Las Penalidades son:
- El apercibimiento.
- La suspensión.
- La inhabilitación.
i.La Modificación del Contrato por Razones Ajenas a las Partes – Revisión Contractual
En ciertos casos el contrato es modificado por decisión de las partes contratantes.
Sin embargo también existen hechos o circunstancias ajenas a las partes que constituyen causales de modificación
contractual.
En algunos de estos casos no llevan a la modificación sino a la extinción del contrato.
12
un acuerdo de cumplimiento imposible.
En el primer caso el Estado deberá compensar mientras que el segundo deberá indemnizar los daños y perjuicios
causados.
Teoría de la Imprevisión
Consiste en la existencia de hechos extraordinarios, imprevisibles, sobrevinientes y ajenos a las partes, que producen
un excesivo sacrificio para cualquiera de ellas.
Habitualmente son de carácter económico.
La parte que se siente perjudicada puede iniciar acciones judiciales por recomposición o resolución del contrato.
El Dec. 1023/01 señala que el contratista tiene del derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos
extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo.
A pesar de no estar expresamente, el derecho de resolución nace del criterio integral del decreto.
El particular podrá resolver cuando estos hechos hagan imposible la ejecución del contrato, recurriendo judicialmente,
a diferencia del Estado que no necesita de este requisito. Solo se compensaran los perjuicios entre las partes.
Obviamente los hechos no deben ser imputables a las partes. La regla básica es q en el camino de la recomposición las
partes deben compartir el desequilibrio de las prestaciones pq el hecho o acontecimiento no es imputable a ninguna de
ellas. La diferencia entre el régimen publico/ privado es q el Estado, cuando fuese parte perjudicada, no debe recurrir
judicialmente con el objeto de revisar o resolver el contrato sino q puede hacerlo por si y ante si.
La modificación del contrato por el estado contratante ( ius variandi)
El dec 1023/01 reconoce q el estado puede modificar el contrato ( art 12). Fundamento del ius variandi el carácter
cambiante de interes publico y la necesidad de adaptar las conductas estatales en torno de aquel. El estado en ciertos
casos, debe modificar el objeto del contrato con el propósito de adaptarlo, pero siempre q estén presentes las sgtes
circunstancias: a) el cambio de las condiciones sea objetivo, b) las modificaciones del objeto contractual sean necesarias y
razonables, c) no se altere el fin y la sustancia del contrato, respetándose ademas los limites legales y el equilibrio
económico del acuerdo.
El estado no puede modificar el fin y el objeto contractual. Si puede alterar otros aspectos, como el plazo y extensión del
objeto. El estado debe respetar el equilibrio económico del contrato. Si la modificación unilateral del contrato lesionase
derechos adquiridos, el estados debe indemnizar.
La modificacion del objeto
Según el dec 1023/01 el estado puede aumentar o incluso disminuir el monto total del contrato en un 20% y en las
condiciones y precios estipulados entre las partes. Es una modificación del objeto del contrato y no de su plazo. El órgano
contratante no puede desvirtuar el objeto y fin del contrato ni el equilibrio entre las partes.
La modificación de los precios
Casos de modificaciones de precios-> inflación, alteración de costos, modificación del objeto en mas o menos y hechos
ajenos e imprevisibles. En el supuesto de modificación del objeto el precio es aquel q pactaron las partes de modo q
existe alteración del precio relativo.
Ciertas excepciones: si la alteración del contrato fuese superior, en mas o menos del 20% del valor, supuesto de
imprevisión por acontecimientos extraoridnarios e imprevisibles, prorrogas de los contratos de suministros de
cumplimiento sucesivo y prestacion de servicios.
La prorroga del plazo contractual
El estado puede prorrogar el plazo del contrato cuyo objeto es el suministro de bienes de cumplimiento sucesivo o
prestacion de servicio, por única vez y por un plazo igual o menor q el del acuerdo inicial, siempre q ello este previsto en
el pliego de bases y condiciones particulares.
La extinción de los contratos
Se extingue cdo el contratista cumple con el objeto o por vencimiento del plazo. Modos anormales de extinción:
a) revocación-> extingue por razones de oportunidad, merito o conveniencia o razones de ilegitimidad
b) rescisión, acto de extinción por culpa de alguna de las partes o de acuerdo entre estas
c) resolución-> hechos extraños a las partes.
13
El particular puede reclamar por los daños. Producida la rescisión del contrato, las perdidas perjuicios y daños serán
soportados por la administración. no se liquidara a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de
beneficio q hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas. En el contrato de obra publica se otorga al contratista
estatal el derecho a ser indemnizado.
La resolución del contrato por actos del estado no contratante ( hecho del príncipe)
Cuando el incumplimiento es causado por cualquier otro órgano, ente o poder estatal, el caso debe ubicarse en el marco
del hecho del príncipe como hecho impeditivo del cumplimiento de las obligaciones, en este supuesto existe
imposibilidad de ejecución contractual, liberándose al deudor, siempre q el hecho hubiese resultado imprevisible. El
estado debe indemnizar en caso de resolución contractual por hechos del príncipe.
La resolución del contrato por hechos naturales ( imprevisión)
En principio obstaculiza, dificulta su cumplimiento pero en ciertos casos puede tornarlo imposible. La imprevisión es un
supuesto ed modificación y recomposición contractual, en ciertos casos es un camino de resolución del acuerdo. Las
partes no tienen derecho a indemnización por los daños y perjuicios.
La revocación por razones de oportunidad, merito o conveniencia
El estado puede unilateralmente extinguir el contrato por razones de oportunidad, merito o conveniencia en cuyo caso el
contratista tiene derecho a indemnización, pero no puede reclamar el lucro cesante. Luego los jueces reconocieron el
lucro cesante. El estado si puede incumplir, revocar el acuerdo y desentender simplemente con el pago de las
indemnizaciones correspondientes.
La revocación por razones de ilegitimidad
El estado decide resolver el contrato por los vicios q este tiene en sus orígenes o por aquellos q sobrevienen en su
desarrollo. El contrato es nulo y es necesario extinguirlo y expulsarlo del mundo jurídico.
La rescisión por incumplimiento de las obligaciones del contratista
Cuando el contratista no cumple con sus obligaciones, el estado debe extinguir el contrato y con las siguientes
consecuencias:
a) perdidas de las garantías del cumplimiento del contrato
b) responsabilidad del contratista por los daños causados al estado, con motivo de la celebración del nuevo contrato.
El estado ante el incumplimiento del contratista puede optar entre exigir el cumplimiento, aplicando las penalidades del
caso mas los daños y perjuicios, o rescindir el contrato por si y ante si sin intervención judicial.
La rescisión del contrato por razones imputables al estado
Nace cuando el estado no cumple con sus obligaciones contractuales. Excluimos el hecho q llamamos hecho del príncipe
y hechos ajenos a las partes.
Se puede rescindir cuando: a) las modificaciones q introduzca el estado o los errores en el presupuesto sobre la extensión
o el valor de las obras supere en un 20% o en menos el valor de estas, b) se suprima totalmente un ítem, c) la
administración suspenda por mas de 3 meses la ejecución de las obras, d) la adm no entregue los elementos o materiales
a su cargo y como consecuencia de ello el contratista deba suspender las obras por mas de 3 años o reducir el ritmo del
trabajo durante ese tiempo en mas de un 50 %. e) el estado no cumpla con la entrega de los terrenos o el replanteo de la
obra y hayan transcurrido 30 dias desde el vencimiento del plazo respectivo.
Si el estado incumple sus obligaciones contractuales originarias, debe responder por el daño emergente y el lucro.
El pacto comisorio en el derecho publico
EL pacto comisorio tiene dos peculiaridades. Por un lado el reconocimiento del derecho del acreedor ante el
incumplimiento del compromiso de la otra parte de optar entre exigir el cumplimiento de las obligaciones del contrato o
directamente su resolución. Por el otro, la resolución del acuerdo es legal y automatico. La corte acepto la aplicación del
pacto comisorio en el marco de los contratos administrativos en los sgtes términos: a) incumplimiento estatal grave,
constitutivo de un supuesto de imposibilidad razonable de cumplimiento de las obligaciones del particular y b) pacto
comisorio implícito en los términos del art 1204 CC no es propio de los contratos administrativos.
Las otras causales de extinción
El contrato tmb queda rescindido en caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, salvo q los herederos o
sindico en caso de quiebra ofrezcan continuar con las obras en las condiciones oportunamente convenidas. Cabe agregar
la incapacidad sobreviniente del particular contratista ao la extinción de la personalidad jurídica en el caso de las
sociedades.
La impugnación de los contratos
El criterio de la corte es que, el particular debe impugnar el acto dictado en el marco contractual estatal en los términos
del art 25 LPA, y no es claro su criterio respecto de la necesidad de impugnar los actos por separado o si basta con la
14
impugnación del acto de adjudicación o extinción del contrato.
La participación en los procedimientos contractuales
Las contrataciones publicas deben facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del estado y la
participación real y efectiva de la comunidad. Uno de los mecanismos de participación es la convocatoria de los
interesados con el objeto de q formulen observaciones sobre el proyecto ed pliego de bases y condiciones particulares en
razón de la complejidad o el monto del contrato.
La transparencia y eficiencia en las contrataciones del estado
La convención de las naciones unidas contra la corrupción señala que cada estado parte, de conformidad con los ppcios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptara las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de
contratación basados en los sgtes ppcios:
a) transparencia
b) competencia
c) objetividad
Respecto de la eficiencia el dec 1023 introduce el formato y la firma digital en el amrco de las contrataciones estatales
con el propósito de adecuar la normativa de las posibilidades del desarrollo científico y tecnológico operado en materia
de comunicaciones e informativa. Es posible enviar ofertas, informes, documentación.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El procedimiento administrativo, la ley 19549 y su dec reglamentario: el procedimiento administrativo es el conjunto de
principios y actuaciones materiales, de modo ordenado y concatenado, con el objeto de expresas sus decisiones.
Concluye habitualmente con el dictado de un acto administrativo. En cuanto al vinculo entre las funciones estatales y el
procedimiento administrativo, el nexo es claro y directo pq el ejercicio de las funciones estatales se lleva a cabo por
medio de procedimientos reglados.
El sentido del procedimiento administrativo: comprende dos aspectos, garantizar los derechos de las personas q traben
relacion con el estado, tratase de una relacion especial o no. Los derechos que prevé la CN y las leyes complementarias
deben incorporarse y garantizarse en términos ciertos en el procedimiento administrativo. El procedimiento es un
elemento esencial del acto administrativo y su inexistencia conduce al campo ed las nulidades absolutas e insanables. Por
otro lado, el procedimiento persigue garantizar y resguardar la legitimidad, racionalidad y eficacia de las conductas y
decisiones estatales mediante el cumplimiento de ciertas reglas.
El procedimiento y proceso judicial: ambos tienen por objeto poner en tela de juicio las acciones u omisiones del estado.
Ambos dan causa a las pretensiones de las personas y se componen materialmente de una serie de actos concatenados
de modo ordenado y lógico según ciertas reglas preestablecidas. Existen diferencias profundas, fundamentalmente cual
es el poder q resuelve y cual es el carácter de sus resoluciones. En el procedimiento administrativo el órgano q resuelve el
conflicto es el propio ejecutivo. En el proceso judicial el conflicto es resuelto por un 3ro imparcial e independiente, el juez.
La decisión judicial tiene fuerza de verdad legal, reviste carácter definitivo, mientras q la decisión tomada en el ámbito
administrativo no es definitiva en el sentido de q puede ser revisada posteriormente por el juez.
Los principios: el art 1 de la LPA establece los ppcios generalmente del procedimiento administrativo
1) la impulsacion e instrucción de oficio: el poder ejecutivo debe instar el trámite por sí mismo, impulsarlo, darle curso y
avanzar hasta su resolución, aun cuando la parte interesada no haga nada al respecto. Debe ordenar y ejecutar las
medidas que considere pertinentes, inclusive de contenido probatorio, con el objeto de descubrir la verdad objetiva y
concluir el trámite. El ejecutivo en el desarrollo del trámite puede resolver cuestiones no planteadas por las partes
siempre y cuando se respete debidamente el derecho de defensa de las personas. El dec. reg. Establece que el órgano
instructor puede, mediante resolución fundada, requerir los informes y dictámenes que considere necesarios para el
establecimiento de la verdad jurídica objetiva. También dice el dec. que las actuaciones administrativas son impulsadas
por el órgano competente, sin perjuicio de que el interesado puede instar el procedimiento (art. 4). Sin embargo, por otro
lado, la LPA establece en materia de plazos, que “transcurridos sesenta días desde que un trámite se paralice por causa
imputable al administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurren otros treinta días de inactividad se
declarará de oficio la caducidad de los procedimientos”. En principio, el ejecutivo debe instar el trámite. En este caso no
procede la caducidad. Incluso cuando el particular es quien debe cumplir con ciertos recaudos y no lo hace, el trámite
igualmente debe continuar su curso. Sin embargo, el Estado no debe impulsar el trámite cuando medien básicamente
intereses privados, salvo que la resolución a dictarse afecte o pueda afectar de modo directo el interés público. Si bien en
cualquier procedimiento administrativo está presente el interés colectivo, éste puede presentarse de modo claro e
15
inminente o simplemente mediato y distante. Cuando el estado no persigue directamente intereses colectivos, es el
particular quien debe impulsarlo y consecuentemente procede el instituto de la caducidad.
Por último, las actuaciones practicadas con intervención del órgano competente producen la suspensión de los plazos
legales y reglamentarios, inclusive el término de prescripción.
2) La celeridad, economía, sencillez y eficacia (inciso b): la LPA lo consagra como requisito general y básico del
procedimiento, aunque no aclara cuál es el contenido de estos conceptos. Por su parte, el dec. reg. Dice que los órganos
superiores deben impulsar las acciones de sus inferiores, a través de órdenes e instrucciones generales y particulares con
el objeto de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites (art. 2).
El principio de celeridad supone rapidez e inmediatez en el desarrollo y resolución de las actuaciones y, en tal, sentido, las
normas estableces dos herramientas. Por un lado, la incorporación de plazos breves e incluso sanciones en caso de
incumplimiento de tales términos por parte de los agentes responsables. Por el otro, la regulación del instituto del
silencio, de modo que el vencimiento de los plazos debe interpretarse como rechazo de las pretensiones de las personas.
El principio de economía significa lograr los objetivos con el menos costo posible. En tal sentido, cabe preguntarse qué
sucede si una actuación es clara y groseramente antieconómica. Así, cuando sea necesaria la opinión de otras unidades
administrativas, el agente responsable debe solicitarla por nota u oficio, dejando constancia en el expediente.
Finalmente, sencillez supone que el procedimiento debe tener tales caracteres que cualquier sujeto pueda seguir y
comprender los pasos del procedimiento y las decisiones estatales Por su parte, el postulado de eficacia consiste ne el
logro de los objetivos propuestos.
3) Informalismo a favor del particular (inciso c): según este postulado, el particular está excusado de observar las
exigencias formales no esenciales siempre que puedan ser cumplidas posteriormente. Aclaraciones: por un lado, el
principio solamente comprende la actuación del particular, no así la del Estado. Segundo, el trámite es válido aun cuando
el interesado no cumpla con las exigencias y se trate de formas no esenciales. Finalmente esas exigencias formales no
esenciales deben cumplirse posteriormente. Las formas no esenciales según la ley y su decreto reglamentario son:
a. El plazo: los plazos son obligatorios y su incumplimiento no puede excusarse. Sin embargo, en caso de dudas sobre su
cumplimiento debe estarse a favor del interesado e interpretar que el escrito o documento fue presentado en término.
b. Las formas: son aquéllas relacionadas con la calificación errónea de los recursos administrativos y los defectos
formales insustanciales. Es necesario distinguir entre las formas no esenciales que el órgano instructor debe subsanar por
sí mismo, y aquéllas otras que requieren de la actividad de la parte. En el primer caso, comprende los siguientes
supuestos: 1) recursos mal calificados; 2) presentaciones con defectos formales insustanciales. En ambos casos el órgano
instructor debe subsanar el vicio formal y continuar con el trámite y resolución del expediente. En el segundo caso, las
formas no esenciales deben ser salvadas por el interesado, previa intimación del órgano competente y bajo
apercibimiento.
c. El lugar: las presentaciones realizadas ante el órgano incompetente por error excusable no afectan la procedencia de
las pretensiones. El órgano administrativo incompetente debe remitir en el plazo más breve posible, la presentación ante
el órgano competente y éste debe darle trámite inmediato.
a. Si el incumplimiento de las formas por el particular constituye a su vez un vicio en los elementos del acto
administrativo, y la nulidad es absoluta, entonces el particular no puede luego subsanar el vicio. Si la nulidad es
relativa, sí puede hacerlo.>
4) El debido proceso adjetivo: es el reconocimiento del principio “es inviolable la defensa” en el marco del
procedimiento administrativo. Su contenido está dado por:
a) el derecho a ser oído: titular de un derecho debe exponer sus pretensiones y explicar sus razones.
El particular tiene derecho a cuestionar las decisiones de los órganos mediante recursos. El derecho a ser oído
solo puede ejercerse plenamente si es completo con el derecho instrumental de conocer las actuaciones y
resoluciones q pueden afectar los derechos de las personas.
b) El derecho a ofrecer y producir prueba y controlar la prueba producida por el Estado: el particular puede
ofrecer todos aquellos medios probatorios de que intente valerse y el Estado, en su condición de instructor del
procedimiento, debe resolver sobre la procedencia o no de tales medios. En caso de rechazo de las pruebas, el
particular sólo puede recurrir esa resolución junto con el acto definitivo ante el órgano jerárquico superior. Si
por el contrario las pruebas ofrecidas son aceptadas
16
c) El derecho a una decisión fundada: una decisión fundada exige que el Estado resuelva los principales planteos
del interesado, previo análisis de sus argumentos, y a su vez, explicite cuál es su decisión y por qué decide de
ese modo. Este derecho está ligado con el requisito de motivación de los actos porque las personas sólo pueden
razonablemente impugnar las decisiones estatales si conoces cuáles son los fundamentos de éste.
Las personas tienen derecho a una decisión en tiempo oportuno, es decir, el Estado no sólo debe decidir y
explicar cuáles son las razones de sus decisiones sino que debe hacerlo en un plazo razonable.
Además de estos principios, Balbín sostiene que pueden incorporarse otros principios. Así subyace el principio de
legalidad como pivote central del modelo, que nace del propio texto constitucional. El procedimiento debe sujetarse al
bloque de legalidad, y en particular a los principios de igualdad, razonabilidad, y verdad jurídica objetiva.
Los principios pro acción y tutela judicial que debemos extender desde el plano judicial sobre el del procedimiento.
Son la transparencia, publicidad, participación y control sobre los trámites administrativos.
Finalmente, el principio de gratuidad debe inferirse del debido proceso adjetivo, el carácter informal, la celeridad, la
economía, la eficacia y la búsqueda de la verdad material.
- El órgano competente: El órgano competente para conocer, y en su caso, resolver el trámite es aquél que indican
las normas respectivas. La competencia del órgano nace de la C.N., de las leyes y los reglamentos dictados en su
consecuencia. Por su parte, y en igual sentido, el dec. Reg establece que los expedientes tramitan y son resueltos
por el órgano al que la ley, el decreto o el reglamento interno hayan atribuido competencia. La competencia es
obligatoria, improrrogable y constituye un requisito esencial del acto administrativo. La LPA también establece
que el agente puede ser recusado, y a su vez, debe excusarse en los casos previstos por el CPCCN. En sentido
concordante, la Ley de Ética Pública. Este instituto tiene su fundamento en que el agente competente debe estar
en condiciones de resolver el asunto con imparcialidad. En el supuesto de recusación y siempre que la parte
interesada alegue una causal, el agente debe expresar su acepta o rechaza el planteo y dar luego intervención al
superior jerárquico inmediato en el término de dos días. si el agente recusado acepta el planteo y el superior
entiende que es procedente entonces debe designar al agente sustituto. En caso contrario, el superior debe
resolverlo en el término de cinco días. el pedido debe obedecer siempre a las causales legales y plantearse en la
primera presentación,, salvo que sea sobreviniente. En cuanto al trámite de excusación, el agente que estuviese
incurso en cualquiera de las causales de excusación tiene el deber de excusarse y elevar el planteo al superior
quien resuelve en el plazo de cinco días. si el superior la acepta, debe designar al reemplazante, si desestima el
pedido, debe devolver las actuaciones al inferior. La excusación es obligatoria para el agente que se encuentre
alcanzado por cualquiera de las causales; la omisión de excusarse puede derivar en responsabilidad del agente e
incluso en la invalidez del acto dictado.
El expediente administrativo: el expediente administrativo puede definirse como el conjunto de documentos,
escritos, resoluciones y actuaciones expuestos de modo ordenado y concatenado en el marco del trámite
administrativo. Es el soporte material del procedimiento administrativo que puede iniciarse de oficio o a pedido
de parte y cuyo objeto es expresar las decisiones estatales.
El decreto reglamentario dice que el órgano competente debe identificar el expediente desde su inicio, y el
criterio de individualización debe conservarse hasta su conclusión.
El decreto también establece otras pautas: a) las carátulas deben consignar el órgano con responsabilidad
primaria y el plazo de resolución; b) compaginase en cuerpos de no más de 200 páginas; c) las actuaciones deben
numerarse según el orden de su incorporación; d) cuando vayan acompañados de antecedentes de modo que no
puedan ser incorporados se agregarán como anexos numerados de modo independiente; e) los expedientes que
se agregan a otros no continuarán la foliatura de éstos sino que debe dejarse constancia del expediente
agregado; f) los desgloses pueden solicitarse por escrito o verbalmente y dejarse constancia en el expediente; g)
en caso de necesitarse datos o informes de terceros o de otros órgano debe hacerse directamente o por oficio y
dejarse constancia en el expediente. El expediente es veraz y tiene valor probatorio.
El decreto reglamentario, respecto de los escritos a presentarse por los particulares en el marco del expediente
administrativo dice que: a) deben ser redactados a máquina o manuscritos; b) en la parte superior deben llevar
un resumen del petitorio e identificación del expediente; c) contener el nombre, apellido, domicilio real y
constituido del interesado; la relación de los hechos y, es u caso, el derecho aplicable; la petición en términos
claros y precisos; el ofrecimiento de los medios de prueba y acompañar la prueba documental; d) las parte so sus
apoderados pueden hacer peticiones mediante la simple anotación en el expediente y su firma, sin necesidad de
cumplir los restantes recaudos. Según el dec reglamentario los escritos deben estar suscriptos por los interesados
17
sus representantes legales o apoderados. Las partes deben denunciar su domicilio real en la primera presentación
q hagan en el marco del expediente administrativo.
Las partes: en cuanto a las partes en el proceso, el Estado es el instructor del trámite. También es posible que en
ciertos casos, participen no sólo el órgano competente para tramitar y resolver el expediente, sino también el
órgano que dictó la resolución que es objeto de controversia o revisión por otro órgano administrativo. Por otro
lado, intervienen las partes o particulares. Éstas deben reunir dos condiciones: capacidad y legitimación. En
cuanto a la capacidad, debe recurrirse al derecho civil. Sin embargo, y a diferencia de éste ordenamiento, el dec
reglamentario incluye a los menores adultos entre las personas con plena capacidad para intervenir
directamente en procedimientos administrativos. En cuanto al resto de los incapaces, menores impúberes,
dementes, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, deben hacerlo por medio de sus
representantes. En el caso de los inhabilitados judicialmente, pueden ser parte en procedimiento administrativo,
siempre que la sentencia judicial de inhabilitación no hubiese prohibido tales actos. Finalmente, en cuanto a los
penados, sólo pueden actuar en el marco del procedimiento por medio de sus curadores.
En cuanto a la legitimación, tienen aptitud para ser parte en el trámite administrativo, las personas titulares de
derechos subjetivos e intereses legítimos. Sin embargo, debe incluirse a los derechos colectivos. en conclusión, el
interesado es parte en el procedimiento siempre que esté legitimado t sea capaz. La ley reconoce el carácter de
terceros a quienes no son parte en el trámite pero pueden reunir ese carácter en tanto éste afecte o pueda
afectar sus derechos o intereses.
Los plazos: el principio básico es el carácter obligatorio de los plazos respecto de los interesados y el propio
Estado. En este sentido, el art. 1, inc. e) apartado 1 LPA dice que “Serán obligatorios para los interesados y para la
Administración”. en cuanto a las reglas comunes para ambos (Estado y particular) el principio general es que los
trámites deben realizarse y los actos dictarse en días y horarios hábiles administrativos. Los plazos se cuentan
también en días y horas hábiles administrativos, salvo disposición en contrario, o cuando el órgano competente
habilite días y horas inhábiles. Los días y horas hábiles administrativos son aquellos en que el Estado atiende al
público.
En cuanto a los plazos propios del Estado: los plazos en el trámite interno de los expedientes están establecidos
en el dec. reg.: recibida la documentación en la jurisdicción, ésta debe remitirla a la unidad competente en el
término de 3 días hábiles. Por su parte, la realización de informes y todo otro diligenciamiento debe hacerse en el
plazo máx. de 5 días. El incumplimiento de los trámites y plazos trae como consecuencia la responsabilidad de los
agentes a cargo directo del procedimiento y de los superiores jerárquicos obligados respecto de su dirección,
fiscalización o cumplimiento. En cuanto a los plazos de los interesados: su incumplimiento les hace muchas veces
perder su derecho. Otra cuestión importante es si los trámites suspenden o interrumpen los plazos obligatorios
que debe cumplir el particular. Los plazos plausibles de suspensión o interrupción son: a) el plazo propio de
cualquier pretensión; b) el plazo para impugnar y recurrir en sede administrativa; c) el plazo para impugnar
judicialmente. ”. Por lo tanto, 1) cualquier actuación ante el órgano competente, suspende los plazos, por lo que
concluido ese trámite el cómputo del plazo transcurrido debe reanudarse. 2) en el caos de interposición de
recursos, es claro que el plazo debe interrumpirse y luego volver a contarse desde su inicio. Finalmente, el pedido
de vista con el fin de articular recursos administrativos o interponer acciones judiciales, suspende el plazo para
recurrir en sede administrativo o judicial. Los plazos deben contarse, en caso de impugnación de actos de alcance
particular, desde día hábil siguiente al de su notificación. En el caso de los actos de alcance general, el plazo corre
desde el día siguiente a su publicación. En cualquier otro supuesto, debe contarse desde que se produjo el hecho,
silencio u omisión estatal, o desde que el interesado tuvo conocimiento es éstos.
La prueba: las pruebas son las herramientas de que intenta valerse la parte para sustentar sus pretensiones y
derechos. El Estado también puede, en el trámite del procedimiento administrativo, ordenar la producción de las
pruebas que considere pertinentes (art. 1, inc. f ap. 2 LPA). Las pruebas pueden ser ofrecidas por las partes u
ordenadas de oficio como medidas para mejor proveer. En cuanto al la carga de la prueba, el principio es que es
el particular quien debe probar los fundamentos fácticos de sus pretensiones. El decreto establece graves
consecuencias cuando el particular no es diligente en su producción, en efecto si no la hacer, pierde la posibilidad
de producirlas y se prescinde de esa prueba. En síntesis, el interesado debe acompañar la prueba documental y
ofrecer el resto de las pruebas en su primera presentación, y además puede ampliar o incorporar nuevas pruebas
(no necesariamente sobre hechos nuevos o desconocidos) una vez que la Administración ordene la apertura a
prueba y en el plazo que fije con ese objeto. Finalmente, vencido el plazo el particular puede ofrecer nuevos
medios probatorios, pero su aceptación depende de la decisión del órgano instructor de incorporarlos como
18
medidas para mejor proveer. A su vez, el art. 77 del dec establece que podrá ampliarse la fundamentación de los
recursos deducidos en término, en cualquier momento antes de la resolución y mejorar los fundamentos en el
caso del recurso jerárquico en subsidio. Balbín sostiene que la consecuencia necesaria de ese precepto es que el
particular puede a su vez agregar los recursos probatorios en apoyo de sus nuevos fundamentos. Ofrecidas las
pruebas el órgano competente puede rechazarlas o disponer su producción.. debe hacer lugar a las mismas
cuando fuesen conducentes para resolver el conflicto. En caos de dudas debe estarse por la admisión de la
prueba. El acto de admisión o rechazo debe estar debidamente fundado. Según Balbín, el acto que rechaza la
prueba es revisable. El auto que ordena la producción de la prueba debe notificarse especificándose los medios
admitidos y la fecha de las audiencias a realizarse, con un mínimo de 5 días de antelación a la audiencia.
Finalmente, el decreto prevé todos los medios probatorios comunes al derecho privado, con excepción de la
prueba confesional:
Prueba documental: está constituida por aquellos documentos de que intenta valerse la parte en apoyo de sus
pretensiones. Deben acompañarse, en principio, con el escrito de inicio. Si la documentación no estuviese en
poder del interesado, éste debe individualizarla expresando lo que de ella resulte y designando el archivo, oficina
pública o lugar donde se encuentren los originales.
- Prueba de informe: consiste en comunicar o hacer saber los actos o hechos que resulten de la documentación,
archivo o registro del sujeto informante a pedido de parte. Pueden requeridos también por el órgano instructor
aquellos que considere necesarios para el esclarecimiento de los hechos. Los informes pueden ser requeridos a
terceros u otros órganos administrativos. El art. 14 del dec. establece que pueden ser solicitados directamente o
por medio de oficios, dejando constancia en el expediente de tales circunstancias. El plazo para contestar los
informes es de 20 o 10 días según se trate de informes técnicos o no. Si los terceros no contestaren los informes
no técnicos en el plazo de 10 días, o se negaren a hacerlo, se prescinde de esa prueba.
- Prueba testimonial: consiste en la declaración de personas que hubieran presenciado o tomado conocimiento
cierto y directo de los hechos. La parte proponente es quien tiene a su caro asegurar la presencia de los testigos y
éstos deben prestar declaración ante el agente que se designe a ese efecto. El testigo debe declarar, no puede
abstener, salvo los casos del 444 CPCCN. La parte puede presentar el interrogatorio hasta el momento mismo de
la audiencia, sin perjuicio de que los testigos pueden ser libremente interrogados por el órgano sobre los hechos
relevantes. Finalizada la audiencia, se labra acta. El decreto establece la aplicación supletoria del CPCCN.
- Prueba pericial: consiste en la opinión de personas especializadas en ciencias, artes, industrias o actividades
técnicas sobre la apreciación de los hechos controvertidos en el marco del trámite administrativo. Los particulares
pueden proponer la designación de peritos, pero el Estado no puede designar peritos de oficio. Sí puede recabar
informes de sus agentes, oficinas técnicas o terceros. El interesado debe acompañar el cuestionario. Aquí también
el dec. se remite supletoriamente al CPCCN.
- Prueba confesional: la parte interesada y los agentes públicos no pueden ser citados para prestar confesión; sin
embargo, la declaración voluntaria tiene los efectos que prevé el CPCCN, es decir, constituye plena prueba (con
algunas excepciones). Los agentes, si bien no pueden ser citados en el marco de la prueba confesional, sí pueden
serlo como testigos, informantes o peritos.
En cuanto a los alegatos: sustanciadas las actuaciones, el órgano compétete debe dar vista de oficio y por el término de
diez días a las partes para que éstas opinen sobre el valor de la prueba producida en relación con los hechos
controvertidos. Luego de presentado el alegato, el órgano instructor puede disponer la producción de otros medios
probatorios como medidas de mejor proveer, o a pedido de parte si surge un hecho nuevo. La parte pierde derecho a
alegar si no presenta el escrito o si en caos de retiro del expediente, no lo devuelve en término.
Tras la presentación a los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, y producido el dictamen jurídico si correspondiera, el
órgano competente debe dictar el acto que resuelve y pone fin a las actuaciones.
La dirección del procedimiento: el órgano competente es responsable de impulsar, instruir, dirigir, y resolver el trámite
administrativo. A esos efectos, tiene una serie de deberes y facultades. Por otra parte, ejerce de poder disciplinario.
Finalmente, debe despachar las cuestiones de mero trámite en el plazo de 3 días desde su recepción y resolver el caso
luego de la presentación de los alegatos o vencido el plazo para hacerlo.
19
Las vistas y las notificaciones:
Las vistas del expediente: la parte interesada e incluso su letrado patrocinante pueden tomar vista de las actuaciones, es
decir, tienen derecho al acceso y conocimiento del expediente y sus anexos, con excepción de aquellos actos, informes, o
dictámenes que sean reservados o secretos. La vista garantiza el derecho de defensa (principio de debido proceso
adjetivo). El pedido de vista puede ser escrito o verbal y se otorga sin necesidad de resolución de expresa. El día de vista
comprende el horario de funcionamiento de la oficina donde se encuentre radicado el expediente. El interesado puede
tomar vista todas las veces que lo considere necesario y durante todo el transcurso del procedimiento.
Las notificaciones: es el conocimiento de determinadas actuaciones en el marco del procedimiento de un modo cierto y
fehaciente, dando certeza de que el particular conoce el contenido del acto que es objeto de notificación y cuál es la
fecha de su comunicación. Los medios de comunicación, según del dec. reg., son: el acceso directo del interesado, su
apoderado o representante legal; la presentación espontánea de cualquier escrito siempre que de ello resulte que el
interesado tiene conocimiento fehaciente de las actuaciones previas; cédula diligenciada según CPCCN; telegrama con
aviso de entre; oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción; la carta documento; los medios que
indique la autoridad postal; los edictos en caso de notificación a personas inciertas o cuyo domicilio se desconoce. El acto
de notificación debe contener los fundamento y la parte dispositiva o resolutiva del acto, sin perjuicio de que en las
cédulas y oficios puede reemplazarse la transcripción del contenido por una copia íntegra y autenticada de aquél. Las
notificaciones que no cumplen con los recaudos que exige la ley carecen de valor, no tienen efectos jurídicos.
El dec reg. Establece dos categorías diversas en relación a los vicios del acto de notificación. Por un lado, la invalidez, que
tiene lugar cuando el acto de notificación no cumple con las pautas legales y no surge del expediente que la parte
interesada haya recibido el instrumento de notificación. Por otro lado, la prórroga de los plazos para recurrir, que puede
darse en dos casos, una es cuando el acto contraviene las normas pero del expediente surge que la parte interesada
recibió la notificación. La segunda es cuando cumple con los recaudos legales y reglamentarios pero no indica los recursos
que el interesado debe interponer ni su plazo ni si el acto agotó el trámite administrativo.
Las medidas cautelares en el marco del procedimiento: es Estado puede ejecutar sus decisiones aún cuando el
interesado hubiese recurrido el acto, salvo que una norma expresa dispusiere lo contrario (art. 12 LPA). De todos modos,
en el marco del procedimiento administrativo, el ejecutivo, de oficio o a pedido de parte, puede con carácter preventivo
suspender los efectos del acto durante el trámite del recurso administrativo.
Entonces los casos en que puede hacerlo son:
-Las razones de interés público: en el marco del art. 12, el concepto de interés público debe interpretarse como
sucedáneo de las ideas de oportunidad, mérito o conveniencia estatales porque el estándar de ilegitimidad está
encuadrado en el concepto de nulidad absoluta. Cuando la suspensión favorece al particular y no perjudica a terceros, el
Estado puede ordenarlo en cualquier momento y circunstancias por razones de interés público. Lo mismo cuando el acto
no favorece pero tampoco perjudica.
-Los perjuicios graves al interesado: nos encontramos ante los actos de gravamen. Por perjuicio grave, debe entenderse
que daño grave no es solamente daño irreparable, sino cualquier daño de difícil reparación según los derechos
comprometidos y las circunstancias del caso.
-Las nulidades absolutas: es el caso de ilegitimidad de los actos. Cuando la nulidad ademas de absoluta es manifiesta, es
razonable q suspenda los efectos.
La conclusión del procedimiento: el procedimiento puede concluir de modo normas (mediante el dictado de la resolución
que le pone fin) o de modo anormal por desistimiento, renuncia o caducidad.
La conclusión normal puede ser por resolución de carácter expreso o tácito. La resolución expresa debe hacer
consideración de las cuestiones, planteos y argumentos expuestos por las partes o del asunto traído por el propio Estado.
El órgano competente puede resolver: a) aceptar el planteo y dictar el acto consecuente; b) desestimar el planteo y
confirmar el acto; c) revocar, modificar o sustituir el acto. La resolución tácita es el caso del silencio en los términos del
art. 10 LPA. La resolución debe guardar congruencia con el objeto propio del trámite y en el caso particular que se dicte
en el marco de un procedimiento de impugnación no es posible desmejorar la situación del particular.
El desistimiento es la declaración de voluntad del interesado para dejar sin efecto la petición que dio origen al
procedimiento y debe hacerse modo cierto y fehaciente. La renuncia es el abandono no del trámite, sino del derecho o
pretensión del interesado, de modo que ya no puede intentar su reclamo con posterioridad.
Tanto la renuncia como el desistimiento deben ser expresos y sólo tienen efectos a partir del acto administrativo que
hace lugar al planteo, de modo que el particular puede retractarse hasta ese momento.
20
La caducidad tiene lugar cuando transcurren más de 60 días desde que se paralizó el trámite por causas imputables al
interesado y el órgano competente hace saber que si transcurren otros treinta días y la parte no impulsa el trámite,
archivará el expediente. Básicamente la caducidad es consecuencia de la paralización del expediente por causas que
recaen sobre el interesado y por lo tanto la ley presume que abandonó el trámite.
21
interpretarán como negativa.
Cuando no existe un derecho preexistente, el particular debe peticionar en los términos del art. 10 con el objeto de
configurar la decisión estatal. En el caso de las omisiones estatales, esa inactividad estatal frente a derechos preexistentes
constituye por sí mismo su expresión de voluntad, en cuyo caso el particular debe agotar las vías administrativas por
medio del reclamo del art. 30. En síntesis, la inactividad estatal comprende dos situaciones: por un lado, el silencio del
Estado (art. 10) y por el otro, las omisiones del Estado (art. 30 LPA).
Las excepciones al agotamiento de las vías administrativas: el agotamiento es básicamente necesario en los casos de:
actos administrativos de alcance particular, de alcance general y omisiones estatales. Por lo tanto las excepciones son:
1) vías de hecho: no corresponde agotar las vías administrativas por aplicac del art 25 inc d y 23 inc d. el art 25 sostiene q
el plazo para impugnar judicialmente comienza a contarse desde q el interesado hubiese conocido las vías de hecho y no
desde el agotamiento de las instancias administrativas.
2) silencio
3) reclamo de daños por actos legitimos en el ámbito extracontractual
4) el reclamo de daños por hechos administrativos extracontractuales
5) la repetición de pagos indebidos al estado en razón de una ejecución o gravamen
Otros casos de excepcion:
- actos de adm cuyo objeto esta regido x derecho privado
- actos dictados por órganos superiores
- acción declarativa de certeza
- acción de amparo
22
valerse el recurrente y acompañar la prueba documental que tuviese en su poder o indicar dónde se encuentran los
documentos. Ello sin perjuicio de que el recurrente puede ofrecer otras pruebas más adelante. Producida la prueba, se
dará vista por 5 días a la parte interesada para opinar y alegar sobre el valor y el mérito de la prueba. El órgano
competente, cuando resuelve el recurso, luego de producida la prueba o declarado el trámite de puro derecho puede: a)
desestimarlo; b) aceptarlo (en este caso, según las circunstancias del caso puede sanar el acto, revocarlo, modificarlo o
sustituirlo).
El recurso de reconsideración: (arts. 84 a 88) tiene por objeto la impugnación de los actos definitivos, asimilables a
definitivos e interlocutorios o de mero trámite que lesionen un derecho subjetivo o interés legítimo. (El acto definitivo es
aquel que resuelve la cuestión de fondo. El acto asimilable a definitivo si bien no resuelve la cuestión de fondo, impide
continuar con el trámite. El acto interlocutorio o de mero trámite es aquel que dicta el órgano competente en el marco
del procedimiento con el propósito de impulsarlo, pero sin expedirse sobre el planteo de fondo.) El plazo para interponer
el recurso de reconsideración es de 10 días hábiles administrativos. El recurso se interpone ante el mismo órgano que
dictó el acto, y es este mismo órgano el que debe resolver.
En caso de delegación, si el acto fue dictado por el órgano delegado, es éste quien debe resolver, salvo que la delegación
hubiese cesado. El órgano competente debe responder en el plazo de 30 días hábiles administrativos. Vencido este
plazo, no es necesario que el particular presente un pedido de pronto despacho, sino que el vencimiento del plazo sin
resolución del órgano debe interpretarse como rechazo del recurso. El plazo para resolver se cuenta desde el día
siguiente al de la interposición del recurso, salvo que el órgano competente hubiese ordenado la producción de los
medios probatorios, en cuyo caso el plazo debe computarse desde que se presentó el alegato o, si la parte no alegó,
desde que venció el plazo para ello. En caso de rechazo, debe interpretarse por mandato legal que el interesado interpuso
el recurso jerárquico de modo subsidiario. Así, el órgano competente una vez resuelto el recurso de reconsideración en
sentido contrario a los intereses del particular debe necesariamente elevarlo al superior jerárquico en el término de 5
días con el objeto de que aquél tramite el recurso jerárquico. Si el recurso de reconsideración es rechazado de modo
expreso, entonces el expediente debe ser elevado de oficio. Si es rechazado de modo tácito por silencio, debe ser elevado
por petición de parte. Luego de recibido el expediente por superior, el interesado puede mejorar o ampliar los
fundamentos de su recurso en el término de 5 días. Una cuestión importante en relación a este recurso es que como no
agota las vías administrativas, el particular no está obligado a interponerlo. Puede presentar directamente un recurso
jerárquico.
El recurso jerárquico: (arts. 89 a 93) es el recurso típico y más relevante en el procedimiento de impugnación de los actos
administrativos porque es el camino que debe seguir necesariamente el interesado con el objeto de agotar las vías
administrativas, y consecuentemente habilitar la vía judicial. Solamente procede contra los actos administrativos
definitivos o asimilables a definitivos. No procede contra los de mero trámite.
El plazo para su interposición es de 15 días hábiles administrativos contados a partir del día siguiente al de la
notificación del acto recurrido y debe interponerse ante el órgano que dictó el acto. El órgano inferior simplemente debe
elevar el recurso interpuesto ante el ministro o secretario de la Presidencia, de oficio y en el plazo de 5 días, sin expedirse
sobre su admisibilidad. Si el órgano inferior no eleva el recurso en el término reglamentario, puede el particular plantear
la queja ante el superior. El recurso jerárquico es autónomo, no es necesario haber interpuesto previamente el de
reconsideración.
Los órganos competentes para resolver el recurso son los Ministros y Secretarios de la Presidencia. Si el acto hubiese
sido dictado por el ministro o secretario de la Presidencia o el Jefe de Gabinete, el recurso es resuelto por el
Presidente. En ambos casos se agotan las vías administrativas.
En el trámite del recurso jerárquico y con carácter previo a su resolución es necesario requerir con carácter obligatorio el
dictamen del servicio jurídico permanente. En el caso particular del acto dictado por el ministro o secretario de la
Presidencia, el Presidente puede requerir intervención de la procuración del Tesoro en determinados casos.
El plazo que tiene el órgano competente para resolver es de 30 días hábiles administrativos computados desde el día
siguiente al de la interposición del recurso, o en caso de que se hubiese producido prueba, desde que se presentó el
alegato sobre el mérito de la prueba o el vencimiento del plazo para hacerlo. Vencido dicho plazo NO es necesario
requerir pronto despacho para que se configure el rechazo del recurso por silencio. Si el recurso fuese subsidiario del de
reconsideración, el plazo para resolver debe contarse desde la presentación del alegato o el vencimiento del plazo. Pero si
la cuestión fuese de puro derecho, desde que el particular mejoró sus fundamentos o venció el plazo respectivo. EL
RECURSO JERÁRQUICO AGOTA LAS INSTANCIAS Y ADMINISTRATIVAS Y HABILITA CONSECUENTEMENTE, EL PLANTEO
JUDICIAL. Por ello, es obligatorio.
23
El recurso de alzada: (arts. 94 a 98) el recurso de alzada es consecuencia del nexo de control o tutelaje entre los órganos
centrales y los entes estatales.
El recurso de alzada procede contra los actos dictados por los órganos superiores de los entes descentralizados
autárquicos. La LPA regula el régimen de impugnación de los actos dictados por los órganos superiores de entes
autárquicos peor no por los inferiores. Sin embargo, y como los entes están organizados internamente con iguales
criterios que la Administración central, primero debe estarse por el régimen propio del ente, pero si es inexistente, debe
aplicarse el régimen general de LPA y agotar las instancias por medio del recurso jerárquico.
El recurso de alzada es optativo y no obligatorio para agotar las vías administrativas. Si el interesado optó por
interponerlo, puede desistirlo e intentar la vía judicial. Pero si intentó la vía judicial no puede luego, interponer el recurso
de alzada.
El recurso debe interponerse ante el órgano superior del ente descentralizado autárquico quien debe elevarlo ante el
órgano competente de la administración pública centralizada para su resolución. El plazo para presentarlo es de 15 días
hábiles administrativos contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto que el interesado pretende
impugnar y el plazo para su resolución es de 30 días hábiles administrativos. El órgano que debe resolverlo es el
secretario, ministro o secretario de Presidencia en cuya jurisdicción actúa el ente descentralizado. En el caso del ente
creado por ley en ejercicio de facultades constitucionales, el recurso solamente procede por cuestiones de ilegitimidad y
el órgano revisor debe limitarse a revocar el acto, y sólo excepcionalmente modificarlo o sustituirlo por otro. En el caso
del ente creado por decreto del poder ejecutivo, el control es amplio y procede por razones de ilegitimidad o
inoportunidad. El recurso del alzada no procede contra actos propios de la actividad privada de las empresas o sociedades
del Estado.
Los recursos extemporáneos. La denuncia de ilegitimidad: según la LPA, el interesado no tiene derecho a interponer los
recursos administrativos luego de vencido el plazo legal o reglamentario.
Sin embargo, los plazos son tan breves y las consecuencias tan graves, que el propio legislador prevé válvulas de escape.
Consecuentemente, el planteo del recurso en términos extemporáneos es considerado, según la ley, como denuncia de
ilegitimidad.
En el caso del recurso, el ejecutivo debe tramitarlo y resolverlo, y el interesado tiene derecho a recurrir juridicialmente la
decisión estatal. En la denuncia de ilegitimidad, el ejecutivo está obligado u su tramitación y resolución siempre que
considere que no existen razones de seguridad jurídica que impidan su impulso o que el interesado excedió razonables
pautas temporales.
Por lo tanto, el recurso extemporáneo procede cuando se cumple con ciertos estándares legales: 1) principio de
seguridad jurídica; 2) cumplimiento de plazos razonables sin abandono del derecho.
El ejecutivo en este marco dicta dos actos: uno sobre la procedencia del recurso y otro sobre el planteo de fondo. Por su
parte, la mayoría de los operadores consideran que las decisiones administrativas en el marco de la denuncia de
ilegitimidad no son revisables judicialmente. Ninguno de los dos actos. La CSJN, en igual sentido, dijo en el antecedente
“Gorordo” que el rechazo en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no puede se objeto de impugnación
judicial al configurar el ejercicio de una facultad discrecional, y asimismo ni importa el restablecimiento de los plazos ya
vencidos. Consideró también que la no revisibilidad judicial del acto que rechaza en cuanto al fondo una denuncia de
ilegitimidad se deriva de su condición de remedio extraordinario previsto por el ordenamiento jurídico con el propósito
de asegurar el control de legalidad y eficacia de la actividad estatal administrativa, y a través de él, el respecto de los
derecho e intereses de los administrados. Termina diciendo que la actora, no obstante haber tenido la oportunidad de
ejercer su derecho de defensa no lo hizo, y que la garantía de defensa no ampara la negligencia de las partes. Por su
parte, Balbín cree que en ningún caso debe negarse el control judicial.
El régimen jurídico aplicable: LA LPA establece ciertos ppcios básicos del proceso contencioso. Pero son insuficientes. En
el ámbito federal contencioso se aplica el CPCCN. Existen dos institutos procesales civiles y comerciales en q es necesario
adaptar pq confrontados c los principios del DA producen contradicciones insalvables. Son las medidas cautelares y la
24
prueba confesional.
Los presupuestos que condicionan el acceso a la justicia contencioso administrativa son (1) el agotamiento de las vías
administrativas y (2) la interposición de la acción judicial dentro de un plazo perentorio. Estos aspectos constituyen
privilegios del Estado en el marco de los procesos judiciales.
En consecuencia, el particular interesado debe: a) interponer y tramitar los recursos o reclamos administrativos
respectivos ante la administración y hacerlo en término y, luego, b) iniciar la acción judicial dentro del plazo legal
conocido como plazo de caducidad.
Así, el artículo 7 del CCAyTCABA prescribe que “La acción debe interponerse dentro del plazo perentorio e improrrogable
de noventa (90) días computados desde el día siguiente al de la notificación de la decisión que agota la instancia
administrativa”.
Sin perjuicio de ello, la misma norma aclara que “La demanda puede iniciarse en cualquier momento cuando el
agotamiento de la instancia administrativa se configure a través de su denegatoria tácita, sin perjuicio de lo que
corresponda en materia de prescripción.”
La importancia del cumplimiento de estos requisitos es innegable, pues –con limitadas excepciones– las conductas
estatales que no son recurridas en sede administrativa y judicial en los términos legales y reglamentarios quedarán
firmes y consentidas y, consecuentemente, ya no será posible impugnarlas en esas condiciones.
25
II.4. Las medidas cautelares
Entre el inicio del proceso judicial y la resolución del conflicto mediante el dictado de la sentencia, transcurre
necesariamente un tiempo en el que las pretensiones pueden tornarse de difícil o imposible cumplimiento. Existe, pues,
el riesgo de que, por el transcurso del tiempo necesario para el desarrollo del proceso, el juez finalmente reconozca el
derecho del demandante, pero que resulte materialmente imposible cumplir con el fallo. A fin de evitar esta situación, el
ordenamiento procesal reconoce a los jueces el poder y al mismo tiempo, el deber de proteger los derechos de modo
preventivo. El instrumento con el que cuentan los magistrados para ello son las llamadas “medidas cautelares”. Los
requisitos para conceder estas medidas son: 1) la verosimilitud en el derecho invocado, que es la que permite anticipar la
certeza del derecho que se reclama 2) el peligro en la demora es el que denota la urgencia de adoptar la medida para
evitar que eventualmente se vean vulnerados derechos y 3) el interés público comprometido.
El trámite de ejecución de sentencias contra el Estado: las sentencias condenatorias contra el Estado pueden tener por
objeto obligaciones de dar, de hacer o no hacer. El juez debe fijar el plazo razonable en que le Estado debe cumplir las
sentencias. Sin embargo, el mayor inconveniente se ubicó históricamente en el cumplimiento de las sentencias de dar
sumas de dinero porque el rol del Estado en términos de acciones negativas comprende básicamente el deber de no
hacer y re reparar económicamente. Además, la incidencia de los mandatos judiciales de dar sumas de dinero sobre el
presupuesto general es en principio mayor. En cuento al marco constitucional, la C.N. establece que el Congreso es el
órgano competente para “arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación”. Por su parte, en un primer
momento, la ley 675 exigió el consentimiento del Congreso con el objeto de demandar al Estado Nacional.
Luego, la ley 3952 de demandas contra la Nación dejó de lado la venia legislativa que se exigía para iniciar demandas
contra el Estado Nacional reemplazándolo por el reclamo de carácter previo ante el poder ejecutivo y su reemplazo por
éste. Luego se fueron pasando por distintos criterios (carácter declarativo de las sentencias; carácter ejecutivo de las
sentencias, según distintas leyes y distintos fallos). Hasta que finalmente los jueces se balancearon para el criterio
ejecutivo de las sentencias condenatorias contra el Estado. A partir de allí el Estado comenzó una carrera casi
desenfrenada y al compás de las crisis económicas circulares, mediante el uso de diversas herramientas jurídicas, para
extender en el tiempo el cumplimiento de las sentencias de condena. Estos medios son: la suspensión de la ejecución de
las sentencias por tiempo determinado; la consolidación de deudas reconocidas por sentencia judicial firme y la espera en
términos de previsión y ejecución del presupuesto.
Análisis histórico:
I. La suspensión de ejecución de sentencias y el cumplimiento sujeto a previsión presupuestaria y sin plazo: (1988 -
Alfonsín) cuando la sentencia condenada al pago de una suma e dinero, la entidad estatal, a pedido del acreedor,
debía comunicar las circunstancias del caso al Procurador del Tesoro, quien debía requerir al Secretario de
Hacienda la inclusión en el próximo o próximos proyectos de presupuesto de los fondos necesarios, de modo que
el pago podía hacerse en uno o más ejercicios fiscales. Había casos que estaban exceptuados. El decreto nuca fue
aplicado.
II. Suspensión de ejecución de las sentencias por plazo determinado: (1989 –Menem) la ley de reforma del Estado
suspendió la ejecución de las sentencias y laudos arbitrales que condenaban al Estado al pago de suman de
dinero, por dos años desde la vigencia de la ley. Vencidos los dos años, el juez fijaba un plazo de cumplimiento no
mayor a 6 meses, previa vista al organismo estatal para que indicase el plazo de cumplimiento; si el Estado no
contestaba o indicaba un plazo irrazonable, lo fijaba el juez.
III. La suspensión de ejecución de sentencias cuyo cumplimiento está sujeto a previsión presupuestaria y plazos
máximos: transcurridos casi los dos años de la ley de reforma del Estado, éste decidió seguir dos caminos por
medio de la ley 23.982: por un lado, consolidar deudas anteriores, y por otro, fijar un nuevo régimen sobre el
trámite de ejecución de las sentencias condenatorias contra el Estado. Las consecuencias del modelo de
consolidación de deudas eran, en primer lugar, las sentencias, los actos, las transacciones y los laudos que
reconocían obligaciones alcanzadas por el régimen de consolidación sólo tenían carácter declarativo y su modo de
cumplimiento era el previsto por la ley 23.982. el poder ejecutivo debía proponer al Congreso que vote
anualmente los recursos necesarios para hacer frente al pasivo consolidado en un plazo máximo de 16 años para
las obligaciones generales y diez años para las de origen de previsión. Así, las sentencias que reconocían
obligaciones del Estado de dar sumas de dinero de causa o título anterior al 01/04/1991 debían cancelarse
26
necesariamente por el régimen de consolidación que establecía dos caminos entre los que podía optar el
acreedor. Por un lado, la incorporación del crédito en el Presupuesto General del Estado que, en ningún caso,
podía exceder el plazo de 16 años. Por el otro, el acreedor podía optar por suscribir bonos de la deuda pública
argentina cuyo capital era reintegrado por el Estado en el término de 16 años. Para el trámite de ejecución de
sentencias por obligaciones de dar sumas de dinero por causa o título posterior a esa fecha, el legislador dispuso
un régimen de ejecución de sentencias condenatorias de dar sumas de dinero de espera y previsión
presupuestaria, pero por tiempo limitado (no mayor de dos años).
IV. La suspensión de ejecución de sentencias con previsión presupuestaria y plazos máximos en los términos de la ley
23.982 y 24.624. El Congreso aprobó la ley sobre Presupuesto General de la Administración Pública para el
ejercicio 1996 e incorporó varias cláusulas en la ley permanente de presupuesto, en particular sobre el tema en
debate. El régimen establece como principio rector la necesidad de previsión del gasto en el Presupuesto y en
segundo lugar, el mantenimiento de la ley 23.982. el régimen actual está ordenado por los arts. 132 y 133 del
decreto 1110/2005 de actualización y ordenamiento de la ley 11.672 complementaria permanente de
Presupuesto.
V. La suspensión de ejecución de sentencias con previsión presupuestaria y plazos máximos por consolidación.
Subsistencia del régimen de las leyes 23.982 y 24.626. La ley 25.344 del año 2000 estableció un nuevo régimen
de consolidación de deudas en los mismos términos que la ley 23.982. las obligaciones (con título entre
determinadas fechas) deben o bien seguir el trámite de previsión presupuestaria del crédito en un período que no
puede exceder los 16 años (obligaciones generales) o 10 años (obligaciones de previsión) o bien siguen el de la
conversión del crédito en bonos de consolidación en moneda nacional o dólares estadounidenses.
VI. Un supuesto especial. La suspensión de las sentencias en el marco de la crisis financiera del año 2001 y 2002 y la
ley de presupuesto 25.827. en el marco de la crisis desatada a fines de 2001 el Estado ordenó la suspensión de las
sentencias condenatorias contra el Estado que guardaban relación con los depósitos bancarios en dólares
estadounidenses y su conversión en pesos argentinos. Sin perjuicio de ello, el titular del depósito podía optar por
suscribir bonos de la deuda externa.
28
Es la potestad estatal de regulación estatal, mayor o menor, según el modelo y las circunstancias sociales, politicas y
económicas, es decir el poder de comprensión de los derechos. El punto mas controvertido es el equilibrio entre ese
poder por un lado y el deber estatal de no interferir en el espacio autónomo de las personas por el otro.
El estado debe preservar y garantizar activamente los derechos individuales, sociales y colectivos-> por lo q por un lado
debe abstenerse de conductas propias q restrinjan los derechos y a su vez, limitar esos derechos, por el otro debe realizar
acciones positivas de modo q las personas gocen efectiva y realmente de sus derechos.
La intervención estatal restringe ciertos derechos y a su vez reconoce protege y garantía otros, el poder de regulación
limita unos y extiende otros derechos.
Las prestaciones positivas se clasifican en servicios públicos y fomento diferencias:
- el servic publico es un conj de actividades q el estado debe satisfacer por si o por terceros
- el fomento es el conjunto de prestaciones estatales c el objeto de promover o ayudar.
El estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer ds indiv, sociales y colectivos y consecuentemente puede y
debe, en ciertos casos, restringir ds xq ese es el único camino p reconocer otros ds. Este es el conflicto básico: el eq entre
los ds de unos y otros. El estado debe perseguir el equilibrio entre los ds, pero respetando siempre el ppio de
inviolabilidad y autonomía de las personas.
El estado solo puede limitar derechos en razón del reconocimiento de otros ds, ya sean indiv sociales o colectivos solo
interviene p resolver conflictos entre ds.
En ningun caso puede desconocerse el vinculo directo e inseparable entre el titulo y los derechos, llamese poder de
policía, seguridad, salubridad, moral o subsistencia estatal.
La restriccion de los derechos debe satisfacer en mayor grado la autonomía de las personas q en el estado anterior, y
debe prevalecer el derecho ed aquellos q estén situados en una posición mas desfavorables.
a) el estado debe abstenerse de invadir y obstaculiazr el ejercicio de los derechos
b) las personas deben respetar el derecho de los otros y abstenerse
c) el estado debe intervenir y regular el derecho c el objeto de garantizar el derecho de los demás.
Para garantizar derechos es menester restringir otros derechos.
Criterio de la corte 3 etapas evolutivas en relación con el titulo de reconocimiento de las potestades de regulación
1) la seguridad, salubridad y moralidad publica; 2) los intereses económicos de la sociedad y el bienestar gral, y 3) la
subsistencia del estado.
La corte viene diciendo hace mucho tiempo q los derechos no son absolutos sino de alcance relativo. El estado puede
comprimir el derecho y ubicarlo en el marco relativo. La rpta es q el limite de la potestad de reglamentación de los
derechos es q el estado no puede alterarlos art 28 CN, no puede el estado romper la sustancia de los derechos. Los
29
caracteres mas sobresalientes del poder de policía son el ppcio de reserva legal, razonabilidad y proporcionalidad, no
alteración y pro libertad.
El poder de regulación debe nacer del propio texto constitucional o legal y precisar cual es el ámbito material y el alcance
de esos poderes.
El titulo de habilitación es solo el sustento inmediato, ya q en todos los casos el fundamento subyacente es el conj de ds y
su reconocimiento. Es necesario q exista una norma especifica de habilitación.
Limite a la regulación estatal no pueden en ningún caso desconocer el núcleo irreductible de los ds, pq si así fuese
rompería su propio sustento, es decir, el respeto y el ejercicio pleno de los ds.
Los derechos alcanzados y su relación con el mayor o menor poder de regulación estatal
En el marco del derecho a la vida y la libertad de expresión el estado solo puede regular su ejercicio con un alcance
mínimo y claramente limitado (uno de los extremos)
En el otro extremo, regulación de alcance absoluto y de mayor densidad de los ds, debe ubicarse el derecho de propiedad
el estado puede no solo limitar su ejercicio sino también sustituirlo por el pago de una indemnización económica, es
decir, expropiarlo.
Casi todos los ds, con las excepciones anteriores, están regulados mediante restricciones q no alteran su contenido, en
30
distintos grados de intervención y, sin q el estado deba reparar por las limitación en el ejercicio de ellos.
Por un lado las restricciones ordinarias y por otro, las prohibiciones temporarias
1) Debe existir un nexo causal entre los medios y los fines estatales q debe ser proporcional (art. 28). El poder de reg
debe justificarse en la inexistencia de vías alternativas q permitan componer los ds en conflicto sin restricciones,
especialmente, el balance entre los ds y si el estado debe compensar el recorte de los ds.
2) El núcleo del derecho objeto de reglamentación debe ser respetado, es decir, no puede alterar el contenido del
derecho ni destruirlo. En caso de dudas, debe estarse por la inconstitucionalidad de la regulación. La suspensión del
ejercicio y goce de los ds no es por si misma inconstitucional.
31
supuesto susceptible de quebrar el ppio de legalidad, inclusive las reservas absolutas de ley; y es de interpretación
restrictiva. La gravedad de la crisis obliga a recurrir a decisiones contrarias al orden jurídico.
La corte acepto un concepto amplio y pleno del poder de policía q incluye la policía en emergencia.
Uno de los primeros precedentes fue el caso Ercolano q justificó claramente el poder de policía de emergencia. El
tribunal fijo req q debe cumplir la ley de emergencia: existencia de una sit de emergencia q exija al estado defender los
intereses vitales de la sociedad, protección de intereses grales, el carácter razonable de las medidas, el plazo limitado de
las medidas hasta q desaparezcan las causas de la emergencia. La facultad legislativa de reglam y limitacion de los
precios de las locaciones era constitucional.
Después se dicto el fallo Horta, donde el tribunal sostuvo q si bien el estado puede ejercer el poder de policía con
carácter transitorio y en razón de circunstancias excepcionales, no puede hacerlo hacia el pasado anulando o alterando
contratos existentes. Es decir, el estado no puede, en virtud de una nueva ley, arrebatar o alterar un derecho patrim
adquirido al amparo de la legislación anterior. Modif el criterio anterior.
En el caso Mango la corte fijo otro límite al poder de reg estatal, además del carácter no retroactivo de las leyes de
policía en tanto alterasen ds patrim ya adquiridos, el alcance ocasional y temporal de los regimenes de emergencia.
En el caso Avico c/ De la pesa, la corte sostuvo q los ds no son absolutos y q el estado puede ejercer los poderes
necesarios p el bienestar gral aunque por ello puedan ser afectados los contratos celebrados entre individuos. La
cuestión es si la acción legislativa está dirigida a un fin legítimo y si las medidas son razonables y apropiadas p esa
finalidad. Siguen con el criterio establecido en el caso Ercolano.
Mas adelante el tribunal confirmo el concepto de poder de policía amplio en el caso Cine Callao, declarando q dentro de
los objetos propios del poder de policía ha de estimarse comprendida la defensa y promoción de los intereses
económicos de las colectividad.
En el caso Videla Cuello, el tribunal utilizo el concepto de poder de policía de emergencia q consiste en una grave sit de
perturbación económica social o política, en el máximo peligro p el país, un derecho excepcional (remedios
extraordinarios). Esta situación permite q el estado regule con mayor densidad el ejercicio normal de los ds
patrimoniales, pero ello debe ser razonable, limitado en el tpo, y un remedio y no una mutación de las sustancias del
derecho.
En el caso Peralta, el estado limitó el derecho de propiedad de los ahorristas: a ) no reconoció los intereses pactados
entre las partes y b) el capital sería devuelto a los ahorristas en el término de 10 años, mas sus intereses (las
restricciones consistían en la espera del propietario de los ahorros sobre su capital). La corte reafirmó la doctrina de la
emergencia económica: se trata de una sit extraordinaria q gravita sobre el orden econom social, con su carga de
perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza indigencia, q origina un est de nec al q hay q ponerle fin. El
fundam de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad q obligan a
intervenir en el orden patrimonial, a la vez q atenuar su gravitación negativa sobre el orden economico e institucional y
la sociedad en su conjunto. El tribunal por un lado ratificó las potestades estatales de regulación en sit de emergencia y
por otro lado reconoció por primera vez el ejercicio de esas potestades en el ámbito del PE mediante el dictado de
decretos de necesidad. Argumentos: en caso de crisis, el PE es el responsable de preservar la integridad y la continuidad
del estado, el estado debe restringir con mayor rigor los ds de las personas en sit de excepción xq en caso contrario
destruiríamos al propio estado y consecuentemente los ds indiv q pretendemos proteger.
En los precedentes Smith, Tobar (2002) y San Luis (2003), el tribunal convalidó el estado de emergencia, pero declaró
excepcionalmente la inconstitucionalidad de las medidas por su carácter irrazonable.
El caso Bustos (2004)
El caso Massa (2006) puso fin a cientos de miles de reclamos judiciales iniciados en virtud del corralito financiero
estableciendo un quantum monetario q los bancos deben devolver a los ahorristas depositantes.
Conclusión
El concepto de emergencia es un presupuesto fáctico y consecuentemente resulta difícil fijar sus límites en términos
conceptúales abstractos y genéricos, mas allá de los casos y sus circunstancias.
El estado de emergencia y las medidas estatales consecuentes deben cumplir con ciertos estándares constitucionales.
Las Corte sostiene q el test de constitucionalidad q debe cumplir cualquier ley de emergencia a) una sit de emergencia
q imponga al estado la oblig de amparar los intereses vitales de la comunidad, b) la ley debe tener como finalidad legítima
proteger los intereses grales de la sociedad, c) las medidas estatales deben ser razonables, d) su duración debe ser
temporal, y limitada x el plazo indispensable p q desaparezcan las causas q hicieron necesaria la declaración de
emergencia.
32
Dos conceptos por un lado un estado fáctico de emergencia y su justificación; por el otro, las medidas estatales p
superar la crisis y su carácter razonable y proporcional. El tribunal convalidó la constitucionalidad de las leyes de
emergencia siempre q la sit esté definida por el PL, la norma persiga un fin público, y la emergencia tenga efectos
transitorios. Las medidas restrictivas de ds deben revestir carácter razonable y proporcional, es decir, el estándar de
adecuación de los medios con los fines perseguidos
Criterio de la Corte ante sit de crisis económicas, sociales o políticas de gravedad y peligro p el país, el estado puede
aplicar un derecho excepcional, q comprende un conj de herramientas jurídicas excepcionales, con el objeto de asegurar
la defensa de la comunidad. En circunstancias excepcionales y transitorias, cdo hay urgencia en atender a la solución de
problemas q afligen a la comunidad, cuadra el ejercicio del poder de policía del estado, en forma más enérgica q la q
admiten los periodos de normalidad, pero ello siempre en el marco del estado de derecho. Dijo la Corte q la regla basica
del poder de policía de emergencia es la medida del interés público afectado; los medios deben ser razonables y no
suprimir en ningún caso los ds de las personas sin perjuicio de su suspensión temporal. En el estado de emergencia, igual
q en los periodos de normalidad, el fundamento de las conductas estatales de restricción de ds debe ser necesariamente
el reconocimiento o goce de otros ds. El estado debe extremar su justificación en términos de respeto y reconocimiento
de otros ds. Además el estado debe respetar el mandato constitucional en particular los arts. 14 19 y 28. el concepto
básico es q el estado de emergencia está sujeto en el marco de un estado democrático de derecho a los mismos ppios q
en épocas normales.
EL SERVICIO PÚBLICO
Las distinciones entre el poder estatal de regulación y los servicios estatales:
Las técnicas de intervención estatal son: el poder de policía y el servicio publico.
El estado debe garantizar derechos y para ello es necesario que preste servicios materiales o garantice su prestación por
otros. El estado en parte satisface derechos por medio de su potestad de limitar o restringir otros derechos, ello no es
suficiente por si solo ya que debe garantizar el goce de multiples derechos y hacerlo de modo integral, tratase de
derechos individuales, sociales y colectivos con el objeto de que cada cual pueda elegir y materializar su propio plan de
vida. Asi, es necesario e imprescindible que el estado intervenga activamente. Entonces el estado debe, por un lago
regular y por el otro, realizar prestaciones positivas o sea prestar servicios.
El caso de los servicios estatales-> en este marco el estado puede regular y prestar directamente el servicio o regular y
garantizar el servicio prestado por terceros. EL estado debe prestarlos o garantizar su prestación y ello con el objeto de
hacer valer los derechos fundamentales.
33
terceros ( concesion) es un proceso de transferencia de competencias desde el estado ( concedente ) al concesionario.
Por el otro, el servicio publico es una actividad desarrollada por las personas en ejercicio de derechos propios y
preexistentes, simplemente regulado por el estado en el marco de un régimen abierto y participativo, y sin perjuicio
de los deberes del prestador.
Sin embargo, estos esquemas conceptuales no resuelven el conflicto central porque el nucleo irresuelto sigue siendo
el mismo de siempre, esto es, cual es el alcance y extensión del poder de regulación estatal respecto de cierto sector y
especialmente, si en ese marco existen poderes implícitos del poder ejecutivo y cuales son estos.
a) creemos q no existe titularidad estatal del servicio publico. El ordenamiento jjuridico reconoce mayor poder estatal
de regulación en este campo y particularmente la obligacion del estado de garantizar el servicio con el objeto de
reconocer derechos.
Volvamos sobre el mismo argumento e intentemos reforzarlo. El estado debe satisfacer el interes colectivo, es decir
34
los derechos. Tmb esos derechos noson simplementes los derechos clásicos de libertad y propiedad, sino tmb
derechos económicos sociales y neufvos derechos. El interes público y otrosx interes instrumentales de este
contituyen en el plano teorico y abstracto el fundamento filosófico político del estado. Sin embargo vale recalcar q el
interes publico y los intereses instrumentales son simplemente el conjunto de los derechos de las personas.
EL derecho adminsitrativo fue construido históricamente y en términos dogmáticos desde el pilar del poder publico y
su fundamento casi excluyente, esto es el interes publico. Sin embargo, es necesario repensar y reconstruir el D
Administrativo y sus institutos, por ej, el servicio publico, desde el cuadrante de los derechos fundamentales. Este
debe ser el fundamento del estado y especialmente de sus intervenciones. Dicho en términos mas simples y claros, el
estado solo debe actuar con el fin de reconocer y hacer ciertos los derechos.
Dijimos entonces q el estado, con el propósito de reconocer y satisfacer derechos, debe realizar conductas negativas-
particularmente abstenciones y regulaciones- y a su vez, otras de contenido positvo, esto es prestaciones. Es decir, el
estado debe satisfacer derechos mediante prestaciones de alcance negativo y positivo. Sin embargo, hace falta un
eslabon mas con el objeto de entrelazar este razonamiento. Cual es ese eslabon. Las técnicas e instrumentos
concretos de intervención estatal, entre ellos, el servicio publico. Es decir, el servicio publico debe garantizar los
derechos de los usuarios mediante prestaciones en condiciones de igualdad y continuidad.
A su vez, la responsabilidad del estado por la falta de prestación o prestación irregular del servicio es directa cdo este
es prestado por el estado e indirecta cdo es desarrollado por otros.
En síntesis, el servicio es publico no por la titularidad estatal sino pq el estado asume la responsabilidad de su
prestación ( por si o terceros) c el fin de satisfacer derechos y x ello, se le reconoce mayor poder de regulación y
ordenación.
b) El estado debe entonces garantizar el servicio en cumplimiento del mandato constitucional y legislativo y con
fundamento en el reconocimiento de derechos, pero ademas debe hacerlo en términos de libertad y competitivdad,
es decir, en el marco del libre intercambio de los servicios.
El estado regula en el ámbito de cualq actividad y no solo en el terreno de los servicios publico, sin embargo el poder
de regulación es mayor en este escenario q en otros. El fundameneto jurídico q permite construir dogmáticamente el
conecpto del servicio publico es el reconocimeinto y goce cierto de derechos. El estado interviene e interviene mas.
A su vez, cdo el servicio es prestado en situaciones de monopolio u oligopolio, entonces el estado debe remediar el
contenido de los derechos alterados ( en particular el derecho de los usuarios) mediante mayor regulaciones sobre los
derechos del concesionario.
35
ele poder estatal sino desde los derechos y su reconocimiento. Aquí cobra especial relevancia el rescate del servicio y
la reversión de los bienes pq el estado solo puede garantizar los derechos y la prestación del servicio ( responsabilidad
del propio estado) si le reconocemos el poder de revocar y traer el servicio para el.
c) el funadmento del carácter retributivo del servicio ( pago de un precio justo y razonable) es el contenido económico
del derecho de los usuarios.
Este elemento permite distinguirlo claramente y entre otros conceptos, de los servicios sociales, tales como la
educación y la salud q deben ser prestados por el estado en términos de gratitud, sin perjuicio del carácter
concurrente de su prestación por los particulares.
El usuario del servicio publico debe, pagar el precio ed este salvo casos de excepcion. De modo que es posible decir, en
este punto de nstro análisis, q el servicio social satisface derechos fundamentales de modo directo y debe ser,
consecuentemente, gratuito, en tanto los servicios públicos reconocen derechos instrumentales y su carácter es
oneroso. De todos modos cdo el servicio social es prestado por terceros, este es oneroso y el estado debe regular el
precio entre otros aspectos.
d) el servicio publico es obligatorio pq solo asi es posible garantizar los derechos, en especial, los derechos de los
usuarios. Este presupuesto tiene un nexo directo con el derecho de acceso de los usuarios, y mas aun, el acceso en
condiciones de continuidad e igualidad sin discriminaciones y de modo razonable.
Es decir, el servicio publico debe prestarse obligatoriamente y en condiciones de continuidad e igualdad.
Los aspectos instrumentales en el desarrollo de este principio son los siguientes: 1) el precio de las tarifas debe estar
regulado x el estado y ser razonable. En particular en el caso de los monopolios, el estado debe fijar las tarifas y 2) el
plan de inversiones debe ser aprobado y supervisado x el estado. Estos aspectos son necesarios e imprescindibles para
prestar el servicio de modo continuo e igualitario.
En síntesis, el servicio cumple con el estándar de obligatoriedad en términos ciertos y reales siempre q el prestador
brinde el servicio eficientemente y el usuario pueda acceder sin discriminaciones y mediante el pago de tarifas justas y
razonables.
e) Otro aspecto relevante es el reconocimiento del carácter publico por parte del legislador. Asi, el servicio publico no
nace de un criterio vago e impreciso o quizás de un titulo genérico sino estrictamente de la ley. El alcance de los
servicios como públicos depende de las demandas sociales y de las necesidades de seguridad y bienestar q la sociedad
considera irrenunciables en un tiempo dado. A su vez, el legislador es quien decide cuales son servicios públicos y
cuales no.
El servicio es publico si el legislador dice q es asi. Si el legislador describe los elementos q mencionamos en los párrafos
anteriores en el propio texto legal de modo expreso o razonablemente implícito, el servicio es publico.
36
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsion de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitucion de asociaciones de
consumidores y de usuarios”.
Es decir, el texto constitucional prevé expresamente el carácter excepcional y el control sobre los monopolios. Por eso,
el estaod debe regular mas y mas con el mismo propósito, esto es, garantizar los derechos de los usuarios.
c) el control sobre los servicios públicos. Este es simplemente el corolario de los puntos anteriores.
d) el poder estatal de revocar el servicio por razones de incumplimiento contractual o por falta de merito, oportunidad
o conveniencia debiendo indemnizar en este ultimo caso, según el régimen jurídico vigente ( daño emergente y no asi
el lucro cesante ) y por ultimo
e) el poder estatal de rescatar el servicio en el marco de los monopolios ( extinguir la concesion y prestar el servicio
por si mismo) y revertir los bienes como instrumentos necesarios para continuar con el servicio y consecuentemente,
garantizar el derecho de los usuarios.
En síntesis, el estaod puede en cualquier caso revocar el servicio. En particular en el escenario de los monopolios debe
reconocérsele el poder de rescatarlo y revertir los bienes sin intervención del legislador y sin perjuicio, del derecho de
reparación del prestador.
Finalmente, el marco jurídico del servicio publico es mixto es decir en parte publico y en parte privado. En general es
común sostenr q el servicio publico debe regirse por el derecho publico.
El servicio publico prestado por particulares, sociedades del sector publico o por el propio ejecutivo. ¿ q normas
debemos aplicar? El vinculo entre el prestador y el estado es de carácter publico mientras q el nexo entre el prestador
y el usuario es privado y publico. Por su lado, el operador debe ubicar las relaciones entre el perstador y los terceros (
es decir, no usuarios) en el campo propio del derecho privado. En conclusión, es cierto q el servicio publico debe
regirse por el derecho publico pero con matices.
El primero de ellos supone q el servicio no puede interrumpirse, sin perjuicio de que su prestación puede revestir
carácter continuo o discontinuo según las modalidades del caso. Por ej, el estado puede regular el derecho de huelga
y en ciertas circunstancias, prestar el servicio por si mismo. La continuidad supone permanencia del servicio y solo
interrupción en casos debidamente justificados.
Por su lado, la regularidad establece que el servicio debe prestarse según las reglas vigentes, es decir, de conformidad
con el ordenamiento jurídico. En este contexto cabe mencionar especialmente a la calidad del servicio ( características
de las prestaciones, transparencia en las facturaciones, información al usuario y medidas de seguridad). Tmb es
razonable incorporar en el maroc normativo compromisos de calidad y evaluaciones periódicas internas y externas.
Por su parte, el carácter general exige q todos tengan acceso al servicio y en tal sentido el prestador no puede
impedirlo o restringirlo.
A su vez, el significado del rasgo igualitario es que todos deben acceder y hacerlo en condiciones similares, en decir, en
igualidad y sin discriminación. Este aspecto tiene un vinculo directo con el precio del servicio que debe ser razonable y
justo, sin perjuicio de que el estado pueda establecer categorías entre los usuarios sobre bases razonables y no
discriminatorias. La igualdad supone tmb accesibilidad de cualquier usuario, de modo q el precio debe estar al alcance
de todos incorporando en su caso tarifas sociales y si fuese necesario subsidios con ese propósito. El criterio en tales
supuestos no es el costo del servicio sino la capacidad económica de los usuarios.
Por ultimo, la mutabilidad supone q el estado puede modificar el servicio en términos de calidad y por tanto modificar
el propio contrato, siempre claro en términos razonables y en su caso debiendo indemnizar al concesionario. En tal
sentido las clausulas de progreso q muchas veces se incorporan en los contratos dicen q el concesionario debe prestar
el servicio en las mejores condiciones y según el avance e innovaciones tecnológicas.
37
13 del art 75 Cn. De modo q el servicio publico entre jurisdicciones es de carácter nacional
3) el servicio este incluido entre los poderes concurrentes entre el estado federal y las provincias, tal es el caso de la
clausula de progreos ( art 75 inc 18 y 19 CN).
Dicho esto cabe analizar entonces y ya ubicados en el ámbito nacional, cual de los poderes constituidos es competente
para crear, regular, ordenar, gestionar y extinguir el servicio publico. En este estado ya es posible advertir q el ppcio
básico es el de legalidad.
Creemos conveniente y tal vez necesario, distinguir entre estas facetas del servicio:
a) el acto de creación del servicio. El servicio publico debe ser creado x el legislador pq el estado debe restringior y
reconocer derechos. Este concepto es reforzado x las potestades del congreso en el campo presupuestario y tributario
y por el poder del legislador de planificar las politicas publicas.
b) el poder de fijar las reglas. Cabe usar las mismas argumentaciones y conclusiones q en el punto anterior sobre
creación del servicio. El legislativo es entonces el poder competente para ordenar y regular los servicios públicos.
c) el poder de prestar y controlar el servicio. En este aspecto existe un punto de inflexión toda vez q torcemos el
criterio legislativo por el ejecutivo.
A su vez en el marco normativo vigente el órgano competente, respecto del control de los servicios públicos es el ente
regulador. Sin embargo, muchas veces, el poder ejecutivo reasume las potestades propias del ente incumpliéndose asi
de un modo mucho mas claro el postulado de que el poder q concede no debe a su vez controlar el servicio. Aquí el
poder ejecutivo regula, gestiona, concede y controla el servicio por medio del ejercicio de las potestades delegadas
por el legislador y a través del dominio de los entes de regulación.
d) el poder de extinguir el servicio. Creemos que este punto es relativamente simple ya que el poder competente en
términos de supresión del servicio es el mismo que puede crearlo, es decir, el legislador.
Las privatizaciones:
En el marco de la gestión del servicio publico es posible dibujar dos modelos. Uno de ellos es la prestación por el
propio estado, por si solo o cn los particulares ( mixto) tal como analizamos en el apartado anterior. El otro, es la
prestación x terceros. Una solución posible es q el mercado decid aquienes son los prestadores del servicio.creemos q
38
es el propio estado el que debe decir quien o quienes son los prestadores del servicio. Porr los caracteres del servicio
poublico y con mayor claridad cdo el servicio es prestado en condiciones de monopolio.
El estado debe seleccionar al prestador del servicio por medio de procesos participativos y transparentes q garanticen
el derecho de los otros y el derecho de los usuarios actuales y potenciales. En general, el instrumento mediante el cual
el estado ejerce ese poder es el contrato de concesion del servicio.
Durante el gobierno del presidente alfonsin ( 1983-1989) se inicio un proceso de privatizaciones entonces fuertemente
rechazado por la oposición con representación en el congreso.
Posteriormente el pte Menem impulso la aprobación de las leyes 23.696 y 23.697 ( reforma del estado y
privatizaciones). Asi, en el transcurso de los años 90, el estado traspaso las empresas y sociedades del estado desde el
sector publico al sector privado x medio de un proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente en la ley 23.696.
La ley 24.929 dispuso el traspaso de los servicios llamados periféricos. En síntesis las leyes 23.696 y 23697
(emergencia eocnomica), el decreto 2284/91 sobre desregulación y la ley 24.629 sobre privatizacion de los servicios
públicos periféricos constituyen el marco normativo básico sobre la transformación del estado q reemplazo el modelo
del estado intervencionista x el estado subsidiario y neoliberal. Los casos mas paradigmáticos de privatizaciones son
quizás aerolíneas argenetinas, ferrocarriles, peajes y YPF. Y el correo.
EL proceso de reestatización:
A partir del año 2003 es posible adveritr la decisión del estado de reasumir actividades y servicios. En este contexto, el
estado asumió directamente la gestión de ciertos servicios públicos ( ya sea por deficiencias del mercado o x el
incumplimiento de los conecsionarios) a cuyo efecto creo órganos estatales o sociedades c ese objeto.
Asi hizo uso de las figuras de las sociedades del estado regidas x la ley 20.705 y sobre todo sociedades anónimas en los
términos de la ley 19550. Ciertos casos de estatización de los servicios públicos: nucleoeléctrica sa, líneas aéreas
federales sa, correo oficial de la rep argentina sa, energía argentina as, arsat SA, agua y saneamientos argentinos SA y
aerolíneas argentinas SA.
39