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  • Sentencia Doceava Prima de Navidad Tribunal Administrativo de Antioquia (10) Soldados Profesionales

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    Sentencia Doceava Prima de Navidad Tribunal Administrativo de Antioquia (10) Soldados Profesionales

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    Serior Director General M.G. ® EDGAR CEBALLOS MENI CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. S.D. | Ref. LIQUIDACION Y PAGO SENTENCIA INCLUSION Y RELIQUIDACION oat (70%) POR CIENTO. INCLUSION Y RELIQUIDACION DEL INCREMENTO DEL 20% (40% al 60%) POR CIENTO. INCLUSION Y RELIQUIDACION DE LA 1/12 PRIMA DE NAVIDAD. EN LA ASIGNACION DE RETIRO _ Cordial saludo EDIL MAURICIO BELTRAN PARDO, abogado en ejercicio, y obrando mediante poder conferido por el sefior SLP ® ‘SIERRA BALLEN JOSE ELIAS, identificado la C.C. No 6030949 de VILLA RICA, muy respetuosamertte me permito manifestar: + Mediante fallo de sentencia Acta del JUZGADO PRIMERO ADMNISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO ~ Proceso No. 2015-00197-00 de 28 de junio de 2016 + Ratificada por el Hon: le Tribunal de Anti 2018 Por lo anterior, muy respetuosamante me permito solicitar: La LIQUIDACION Y PAGO de Ia sentencia conforme al fallo del Honorable Tribunal de Antioquia — Proceso No. 2015-00197-00 del 23 de julio de 2018. Dir. Not. Carrera 13 No. 27 - 00 oficina 921 Edif. Bochica — Bogota. Tel 5606904 Cel. 3188279810 Anexo copias autenticas: | - Poder (2 folios) | - Fallo de sentencia en 20 folios | - Fallo del Honorable Tribunal da Antioquia en 18 folios - Liquidaci6n de costas - Constancia secretarial. | - Fotocopia CEDULA Y TARJETA PROFESIONAL CERTIFICACION BANCARIA No 4574000501 10 DEL BANCO DAVIVIENDA con menos de tres meses de expedida Cordialmente: | EDIL MAYRICI C.C. No" 91133429, expedida en Cimitarra — Santander No. 166414 del C. S. de la J. Repiblica de Colombia Rama Judicial del Poder Pablico JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO- REF: DTE: DDO: RDO: | ANTIOQUIA Turbo, cuatro (04) de septiembre de dos mil ieciocho (2018) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ELIAS SIERRA BALLEN! CREMIL. 05 837 33 33 001 2017-00197-00 Teniendo en cuenta la solicitud de! apoderado de la parte demandante, se procede a la expedicién de las siguientes copias auténticas que obran dentro de! proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 114 del Cédigo General del Proceso. | copia del poder, en 1 folio. copia del auto N° 405, que reconoce personeria, en 2 folios. copia de la sentencia N° 939/del 28 de junio de 2016, en 10 folios. copia de la sentencia N° 164/del 23 de julio de 2018, en 9 folios. Se deja constancia que la sentencia quedé ejecutoriada el dia 27 de julio de 2018. Asi mismo que el apoderado del demandante es el abogado EDIL MAURICIO BELTRAN PARDO, portador de la tarjeta profesional No. 166.414, del Consejo Superior de la Judicatura, poder que a la fecha se encuentra vigente. sJuzgado Primero Adminitrative Oral del Citta de Turbo-Antoquia Calle 100 No, 13:25, Nuevo Palacio de Justia, piso 3. telefax 2276100 Seftor JUEZ ADMINSITRATIVO DE eno r TURBO ANTIOQUIA { S. D. X | we” J pp emas a tratar: RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO: INCLUSION de la 1/12 PRIMA NAVIDAD, INCREMENTO DEL 20% (40% al 60%) y RELIQUIDACION DEL 70% Medio de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO - Art, 138 Ley 1437 de Control: 2011. | DEMANDANTE: LP. (R) . SIERRA BALLEN JOSE ELIAS DEMANDADO: AJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL SLP. (R) SIERRA BALLEN JOSE ELIAS, ciudadano en @jercicio, mayor de edad, vecino y domiciliado en esta ciudad, identlficado como aparece Junto a mi firma, me dirijo a usted a pre documento para manifestarle que otorgo PODER ESPECIAL, AMPLIO. Y SUFICIENTE al Doctor EDIL MAURICIO BELTRAN PARDO, con C.C. No, 91133.429, itarra — Santandet, abogado en ejercicio con T. P. No. 166.414 del Consejo Superior de la Judicatura para qué en mi nombre me represente e inicie y lleve a hasta su Culminacién por el medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en Contra de la “CAJA DE RETIRO|DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL” con sede en Bogota, D.C. representada por el kefior MG. @ EDGAR CEBALLOS MENDOZA 6 quien haga Sus veces al momento de la notifitacién de la presente accién por medio de la cual no atiende favorablemente (os derechos Solicitados, con el fin de obtener LA NULIDAD de los actos administrativos: a. No. Go AXSAl _Contecutive 14536 de 15 Jock /zi¥ ¥,donsecuencialmente el RESTABLECIMIENTO DE MIS DERECHOS, con el reconocimiento y prdeiando, LA INCLUSION de la 1/12 PRIMA NAVIDAD, EL INCREMENTO DEL soe por indebida apticacién det inciso Segundo del Articulo 1° del Decreto 1794 de Zico fiacremento del 40% al 60% del salario bésico), y LIQUIDACION DEL 7O% En Ml ASIGNacron Pelee ye desde mi retiro hasta la fecha del pago total de la obligacton’ soncaion indexada y con los interés de ley. lo anterior, en procura de mis derechos en térement ce ley. lgualmente manifiesto que de conformidad con la ley 1663 at §, Excepciones de 2013, no estoy obligado al pago del arancel axe Por ser una accién contenciosa laboral y aunado ‘como persona natural en afio inmediata mente anterior no estabe obligado a deere renta ‘Mi apoderado tiene las facultades propias del articulo 70 del C. de P.C., las de recibir, cobrar_ ope conciliar, renunciar, sustituir, reasumir la sustitucién y Km? bre de todo acto 0 providencia, LE Lo Acepto: EDIL MAUI BELTRAN PARDO C. C91.133,429 de Cimitarra Santander T. P. No. 166414 del C, S, de la J. ente divigide ® ‘ equided, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidarided las siguientes c “Deets y exter “2d El respeto de los derechos adquiridos. Se conservaran y respetarén todos los ; garantias, prerrogativas, servicios y beneficios adquirides conforme a fsposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en CZ sgoaraio de ta misma.” En desarrollo del mencionado estatuto se expide el Decreto N° 4433 de 2004, que consagré las asignaciones de retiro para los miembros de las fuerzas militares, y para el ‘caso de los Soldados Profesionales sefialé que: “/as Soldados Profesionales que se retiren 0 sean retirados del servicio activo con 20 afios de servicio, tienen derecho a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignacién mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2,1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigiiedad. En todo caso, le asignacién ‘mensual de retiro no serd inferior a uno punto dos (1.2) salaries minimos legales mensuales vigentes.” De lo anterior, se desprende que la duodécima parte de la prima de navidad no fue incluido dentro de la asignacién de retiro de los Soldados Profesionales pero si dentro de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales, evidenciandose un trato desigual entre miembros de la misma institucién, tal y como lo alegé el apoderado de la parte demandante en el concepto de la violaciér Ha dicho la jurisprudencia que la igualdad no es absoluta ya que admite diferencias entre grupos respecto de un mismo tema, sin embargo, esa diferenciacién debe sujetarse a los preceptos constitucionales. En sintesis, no queda duda que en el sub-examine se presenta una flagrante violacién de los derechos fundamentales de igualdad, asf como de los principios consagrados en el articulo 2 de la Ley 923 de 2004, tales como eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, y solidaridad, entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Miltares, al tratarse de emolumento devengado de manera habitual, por lo cual resulta procedente reconocer la duodécima parte de la prima de navidad para que sea incluida en la asignacién de retiro del demandante. En consecuencia, encontréndose demostrado la ilegalidad del acto acusado el cual vulnera los preceptos constitucionales, se inaplicara el paragrafo del articulos 13 del Decreto N° 4433 de 2004, por ser contrario a la Constitucién y se declarara parcialmente la nulidad del oficio No. 2014-79576 del 15 de octubre de 2014, suscrito por el Jefe Oficina Asesora de Juridica-CREMIL, a través del cual se negé la inclusidn de ta duodécima parte de la prima de navidad y se ordenard al ente demandado aplicar correctamente la indicacin del legislador esto es, tomando el 70% del salario basico del mismo y adiclonando las partidas 16 feegade Primers Admit | Lint irene Galle 100. Nov Vee 1 eligi bs ‘aa ‘Nulidad y Restablecimiento Demandante: José Elias Sierra Ballen Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas (litares-CREMIL Radicado: 2015-0197-00 i €n los porcentajes establecidos porlel legislador o sea un 38.5% de la prima antigiiedad y la prima de navidad que percibia el sefior José Elias Sierra Ballen al momento del retiro {conforme a lo normado bajo el numeral 13.1.8 del articulo 13 y articulo 16 del Decreto 4433 de 2004), todo ello a partir dd la fecha en la cual fue reconocida la asignacién por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militarps. Las sumas por ser de tracto sucesivo se liquidaran conforme a la formula: R = Rh x INDICE INDICE INICIAL Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histérico (Rh), correspondiente reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dlividir el indice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el indice inicial vigente para la fecha en que debié hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos ‘de tracto sucesivo mensual la formula se aplicara separadamente mes a mes tenientio en cuenta que el indice inicial es el vigente al momento en que debid hacerse el pago respectivo. En relaci6n a la solicitud de! reajuste de! 20% en la asignacién de retiro se declarara la falta de legitimacién en la causa por|pasiva por parte de la entidad demandada CREMIL, 5. Costas Este despacho ha venido condenando en costas a la parte vencida en el proceso acogiendo un modelo eminentemente objetivo, en el cual la razén de la condena surge Por el simple hecho de ser desfavorablemente las pretensiones; sin embargo atendiendo @ un pronunciamiento reciente del H Concejo de Estado", donde se sefialé que el Juez tiene la potestad de determinar la procedencia 0 no de la condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sis pretensiones, el Despacho modificara su posicién y adoptard un modelo de cardcter subjetivo, analizando en cada caso particular si hay lugar @ imponer condena en costas a la parte vencida, dado que asi lo permite la norma, tal como lo interpreté la maxima corporacion. Conforme lo anterior una vez revisadas cada una de las etapas procesales que se han surtido encuentra judicatura que en proceso de la referencia no se encuentra probada la causacién de costas procesales razén por la cual se abstendré el despacho de imponer condena en costas a la parte vencida. '* CONSEIO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Conceje ponent ‘GUILLERMO VARGAS AYALA cleciseis (16) de ar de dos mil quince 2015) Raticado N° 2500023240000 120044601 v7 ' rere feu de Turbo Antioguia Hae 1 3", teeta 82876100 Pen ial ‘Nulidad y Restablecimiento Demandante: José Elias Sierra Ballen Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Miltares-CREMIL Radicado: 2015-0197-00 FALLA ERO: DECLARENSE no probadas las excepciones de Legalidad de las actuaciones idas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL-correcta aplicacién de las disposiciones legales vigentes e inexistencia de fundamento Juridico para el reajuste solicitado. SEGUNDO: INAPLIQUESE, por ser contrario a la Constitucién y a los principios del Estado Social de Derecho, el paragrafo del articulo 13 de! Decreto N° 4433 de 2004, por transgredir el derecho a la igualdad y los instituidos en el articulo 2 de la Ley 923 de 2004. TERCERO: DECLARESE parcialmente ia nulidad del oficio No, 2014-79576 del 15 de ‘octubre de 2014, suscrito por el Jefe Oficina Asesora de Juridica-CREMIL, a través del cual se le negé la reliquidacién del 70% de la asignacién de retiro devengada por el demandante y la inclusién de la duodécima parte de la prima de navidad en su asignacién de retiro. CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaracién, CONDENASE a titulo de restablecimiento del derecho a CREMIL a incluir como partida computable en la liquidacion de la asignacién de retiro del sefior José Elias Sierra Ballen con C.C. No, 6.030.949, la duodécima parte de la prima de navidad devengado por este ai momento del retiro y se ordenara al ente demandado aplicar correctamente la indicacién del legislador esto es, tomando el 70% del salario basico del mismo y adicionando las partidas adicionales en los porcentajes establecidos por el legislador o sea un 38.5% de la prima antiguedad que percibia el actor al momento del retiro (conforme a lo normado bajo el numeral 13.1.8 de! articulo 13 y el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004), todo ello a partir de la fecha en la cual fue reconocida a asignacién de retiro por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, es decir desde el 13 de julio de 2011. Dichas sumas serén actualizadas conforme a lo explicado en la parte motiva. QUINTO: Declarar de oficio la falta de legitimacién en la causa por pasiva por parte de la entidad demandada CREMIL, en relacién a la liquidacién de la asignacién salarial mensual con base en el SMLMV mas el 60%, por lo indicado en la parte motiva. SEXTO: La entidad demandada dard estricto cumplimiento a la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 192 del Cédigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrativo. SEPTIMO: Los intereses serdn reconocidos en la forma sefialada en el numeral 4° del articulo 195 de la Ley 1437 de 2011. 18 Iegado Parner Aulmint te Galle 190 Ne 18 24 jeamNeons ” Nulidad y Restablecimiento Demandante: José Elias Sierra Balen Demandado: Caja de Retiro de as Fuerzaq Mitares-CREMIL Radicado: 2015-0197-00 | OCTAVO: Sin condena en costas. NOVENA: Ejecutoriada la presente sentencia, archivese el expediente 19 dont ite dee Turbo “Antioquia i TRIBUNAL AQMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: YOLANDA OBANDO MONTES Medellin, veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018). REFERENCIA see ee ‘ RADICADO No. 05837 83 33 001 2015 00197 01 ea MEDIO DE CONTROL | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE JOSE ELIAS SIERRA BALLEN | DEMANDADO | CAIA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMIL Reliquidlacién y reajuste asignacion de retiro. Prima de TEMA | antigiiddad. Falta de legitimacién en la causa por pasiva de sianstia CREMIL frente a pretension salarial. DECISION Confira parciaimente sentencia de primera instancia SENTENCIA No. [Heaitee| Hie saan Decide la Sala el recurso de apelation interpuesto tanto por la parte demandante como Por la parte demandada, contra la) sentencia proferida el dia veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual el Juzgado Primero (1°) Administrative de Oralidad del Circuito de Turbo — Antioquia, concedié parcialmente las stiplicas de la demanda instaurada por el sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN, en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMIL. 1. ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES. Solicita et apoderado de la parte demandante que se declare la nulidad del acto administrativo No. 79576 del 15 He octubre de 2014, a través del cual se negé el econocimiento y pago del incremanto del 40% al 60% al actor por indebida aplicacién del inciso segundo del articulo 1°) del Decreto 1794 de 2000; igualmente se neaé la Feliquidaci6n del 70% de fa asignacién de retiro de conformidad con el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004 y se negé el reconocimiento, pago e inclusién en fa liquidacién de la resolucién de la asignacién de retiro de la prima de navidad de conformidad con el Decreto 4433 de 2004 en el articulo 13 numeral 13.1.8, Como consecuencia de la anterior deciaracién, solicita se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar la reliquidacién del 70% de la asignacién de retiro; asi como el reajuste de la misma del 40% al (60%, y la indlusién y reliquidacién de la prima de navidad en la asignacion de retiro. Igualmente, pretende que las sumas a reconocer sean debidamente indexadas y se conderle en costas a la entidad demandada, Radicado No. 001 2015 00197 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LaBORAL [2 2. HECHOS. Como fundamento factico de las pretefisiones de td demanga el apoderado de la parte demandante, manifiesta que el sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN ingresd a laborar al Ministerio de Defensa en condicién de soldado regular, vinculacién que estuvo regida por los parametros establecidos en la Ley 131 de 1995, ii, Aduce que a partir del 1° de noviembre de 2003, Ia vinculacién de! demandante estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000; ademas, por el Decreto 4433 de 2004; y que el sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN, estuvo vinculado al Ejército Nacional durante més de veinte (20) afios con derecho a la asignacién de retiro, ili, Relata que la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconocié al demandante una asignacién de retiro a través de la Resolucién No, 3353 del 13 de julio de 2011, asignacién que indica fue liquidada con base en un S.M.L.M.V mas el 40%. iv. Sefiala que en la liquidacién de la asignacién de retiro del actor, no se incluyd el reajuste de! 20% en aplicacién de lo establecido en ef inciso segundo del articulo 1° de! Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ello en virtud a que segun indica, la norma establece que para los soldados que al 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignacién salarial mensual se debe liquidar con base en él S.M.M.LV mas el 60%. vy. Expone que a través del Oficio No. 106127 del 6 de octubre de 2014, el demandante radicé derecho de peticién ante la entidad demandada, solicitando la reliquidacién de su asignacién salarial con el 60% que dispone la norma anteriormente sefialada; sin embargo, manifiesta que mediante el oficio No. 79576 del 15 de octubre de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, le negé el derecho a la reliquidacién al sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN. vi. Seffala que a través del oficio No. 106127 del 6 de octubre de 2014, igualmente el actor le solicité a la entidad demandada la reliquidacién de la asignaci6n de retiro con el 70% que trata el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004; sin embargo, que a través det oficio demandado dicha entidad nego lo pretendido. vi. Aduce que cuando el demandante se encontraba en servicio activo, este devengaba la prima de navidad; sin embargo, que dicha prima no fue incluida en la liquidacién de la asignacién de retiro, pese a que a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares al momento de liquidar la asignacidn de retiro si se les tiene en cuenta la duodécima parte de la misma de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13.1.8 del articulo 13 del Decreto 4433 de 2004. Radicado No. 00% 2015 00197 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERHCHO - LABORAL. wii, Finalmente relata, que a tr4vés del mismo oficio sefialado con antelderih ie Sicits a la entidad demandada el reconpcimiento y pago de fa doceava parte de la prima de navidad, y que a través del oficio demandado, igualmente la demandada Negé lo solicitado. 3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION. La parte actora invoca como normas transgredidas los articulos 2, 4, 6, 13, 29 y 53 de la Carta Politica; el articulo 10° de la Ley 48 de 1992; la Ley 131 de 1985; y los Decretos Nos. 4433 de 2004, 1793 y 1794 de 2000. Sefiala que fa entidad demandada‘en primer lugar, debié tener en cuenta lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, cuando dispone que los soldados profesionales que se virtculen a las Fuerzas Militares, devengarén un SMLMV incrementado en un 60%, siemprd y cuando al 31 de diciembre de 2000, se encontraran como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, y que en el presente asunto, el sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN, ostantaba tal condicién de acuerdo con la Ley sefialada, indicando pues que este tiene dergcho al incremento no del 40% sino del 60%. Indica que la entidad demandatla con la expedicién de los actos administrativos demandados, se encuentra violentando derechos constitucionales, tales como la igualdad y el derecho al minimo vital. En segundo lugar, el apoderado dela parte demandante, argumenta que en la liquidacién de la Resolucién que le reconocié Ib asignacién de retiro al actor, no se aplicé en debida forma la formula dispuesta en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, puesto que liquida el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigiiedad y liquida el 70%; mientras que considera que CREMIL debe aplicar el 100%, sacar el 70% del salario basico y adfcionar el 38.5% de la prima de antigiiedad, ello con el fin de determinar el salario real en be asignacién de retiro del demandante. Finalmente, y en tercer lugar, considera la parte actora que la entidad demandada igualmente se encuentra trasgrediendo las normas sefialadas, puesto que no incluyé en la liquidacién de la asignacion del actor, la duodécima parte de la prima de navidad, dando de dicha manera, una interpretacién errénea e indebida a las mismas. II. POSICION'DE LA ENTIDAD DEMANDADA LA CAIA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, a través de apoderada Judicial, allegé contestacién a la demanda (fis. 29 y s.s), indicando que la entidad le reconocié al sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN, a través de la Resolucién No, 2521 del 18 Radicado No. 001 2015 00197 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL' por haber acreditado un tiempo de servicios de 20 afios, 6 meses y 21 dias. Aduce que el reconocimiento de la asignacién de retiro del actor, se realizé de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el articulo 16 de! Decreto 4433 de 2004, y de acuerdo a lo dispuesto en la hoja de servicios militares de este, tal y como lo sefialan los articulos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990. Manifiesta que de lo dispuesto en el inciso primero del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000, se avizora que nicamente se habla de un incremento de! 40%; no obstante el actor pretende en que se le aplique el inciso segundo, que habla de un porcentaje diferente, lo cual indica no puede ser posible, en tanto de conformidad con la hoja de servicios militares correspondiente al sefior SIERRA BALLEN, se encuentran unas partidas computables - prestaciones unitarias, donde se enuncia un sueldo basico y una prima de antigiiedad, sueldo basico que de conformidad con lo claramente dispuesto en el numeral 13.2.1 del articulo 13 del Decreto 4433 de 2004, se incrementard en un 40%. Sefiala que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 13 del Decreto 4433 de 2004, dentro de las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, concretamente para los oficiales y suboficiales para asignacién de retiro, pension de invalidez y de sobrevivencia, se encuentra la duodécima parte de fa prima de navidad liquidada con los tiltimos haberes percibidos a la fecha fiscal del retiro; sin embargo, aduce que como dicha partida esta Unicamente contemplada para os oficiales y los suboficiales, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, no liquidé esta partida en la asignacién de retiro del actor, obrando asi de conformidad con el mandato legal. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero (1°) Administrative de Oralidad del Circuito de Turbo ~ Antioquia, mediante sentencia proferida el dia veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), concedié parcialmente las stiplicas de la demanda promovida por el sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN, en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ~ CREMIL. En tal oportunidad el A quo sefiala que se encontré probado que el demandante ingres6 al servicio del Ejército Nacional como soldado regular el 26 de julio de 1990, hasta el 1° de febrero de 1992, como soldado voluntario desde e! 18 de noviembre de 1992, hasta el 31 de octubre de 2003 y final mente pas¢ a ser soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta que fue retirado del servicio activo por haber cumplido el tiempo requerido para su asignacién de retiro tal y como se desprende del contenido de la Resolucién No, 3353 del 13 de julio de 2011. Radicado No. 001 2015 00197 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Que los Decretos 1793 y 1794 del 2000, en relacién con los soldados profesionales, diferencian entre los que se vinculan al servicio por primera vez a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000, y los que en su condiciin de soldados voluntarios, fueron incorporades en calidad de soldados profesionales, atribuyéndoles efectos distingos en materia salarial a unos y otros, gor cuanto en el primer caso, dispone que quienes se vinculaban a partir del 31 de/ diciembre de 2000, tendrian derecho a devengar mensualmente un salario minimo, mas un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%, y en lo que respecta al segundo caso, devengaria mensualmente un salario minimo, mas un incremento del 64% sobre el mismo salario. Aduce que el demandante sefiala que CREMIL. efectué mal el porcentaje de la prima de antigiiedad, por cuanto tomé el percentaje del 38.5% de dicha prima, adicionandola con el 100% del salario basico y de este resultado sacaron el 70% de la asignacién de retiro. Al respecto, expone que atendiend® a la férmula prevista en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cdlculo debe ser el 70% del sueldo basico ($793.80), que en este caso es de $555.66, a lo cual se le debe sunjar el porcentaje correspondiente al 38.5% de la prima de antigiiedad, que es de $305.45], sin aplicarle ningdn porcentaje adicional, por lo que la asignacién de retiro, serd la sume de estos resultados dando un total de $860.817,3. Manifiesta que resulta cierto lo afirmado Por el demandante, puesto que la liquidacién fue indebidamente efectuada por el ete demandado, pues sumé factores computables (ya designados en un porcentaje especifico por la Ley), a los que la Ley habia designado como adicionales al 70% del salario basido y al resultado le aplicé el 70%, es decir, aplicé doble el porcentaje designado por el legislador estipulado para el salario basico, En lo que respecta al reajuste del 20% de la asignacién basica mensual, aduce que cuando Se trata de solicitudes de reliquidacitn de las asignaciones de retiro, fa entidad competente para atender las mismas, es la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ~ CREMIL, sin embargo, en el caso de solicitudes de reconocimiento o reliquidacién de las asignaciones de personal en servigio activo, como sucede en el presente caso, son las mismas Fuerzas Militares quienes fijan los salarios de sus integrantes, por lo que dicha Peticién no podria ser resuelta por la entidad demandada, toda vez que quien interpreta las normas para encontrar el salarid a devengar por los soldados profesionales, es el ente Nominador, siendo que la entidad demandada no tiene tales competencias. Sefiala que CREMIL no es la autoridad competente para atender las reclamaciones relacionadas con el reajuste de la agignacién mensual bésica devengada por los miembros Radicado No. 001 2015 00197 01 6 TREAIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ish isigndcion de retiro del demandante, el Juez de Primera Instancia manifiesta que de-las normas aplicables al caso concreto, se desprende que la duodécima parte de la prima de navidad no fue incluida dentro de la asignacién de retiro de los soldados profesionales, pero si dentro de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales, evidenciéndose Un trato desigual entre miembros de fa misma Institucién, tal y como lo alegé el apoderado de la parte actora en el concepto de violacién. Por lo anterior, decidié inaplicar el pardgrafo del articulo 13 del Decreto No. 4433 de 2004, por ser contrario a la Constitucién, y declaré parcialmente nulo el oficio demandado. Igualmente, decidid no condenar en costas a la entidad demandada y ordenar a la misma incluir en la liquidacién de la asignacién de retiro del actor, la duodécima parte de la prima de navidad devengada por este al momento del retiro, y reliquidar la misma con el 70% del salario basico, adicionando las partidas adicionales en los porcentajes establecidos por el legislador, es decir, un 38.5% de la prima de antiguedad que percibia el actor al momento del retiro. IV. RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandada interpone el recurso de apelacién contra la decisién adoptada (fis. 130 y s.s.), manifestando que al demandante no le asiste derecho a la reliquidacién de la asignacién salarial, por cuanto la norma es clara en sefialar que es sobre un 40% y no un 60%. Finalmente, relata que si en gracia de discusién al actor le asistiera algdin derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podria reconocérsele por cuanto el articulo 43 del Decreto 4433 de 2004, establece la prescripcién de las mesadas en tres afios, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto y en el evento en que no se acojan los planteamientos expuestos por la demandada, se debe declarar la prescripcién del derecho. De otro lado, el apoderado de la parte demandante, a folios 134 a 139 del expediente, interpuso recurso de apelacién por no encontrarse de acuerdo con la postura asumida por el Juez de Primera Instancia, puesto que indica que el actor cumple con los requisitos que establece la normativa aplicable en la Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario, se determiné que los soldados voluntarios devengarian una bonificacién mensual equivalente al salario minimo legal vigente, incrementado en un 60%, tal y como Io establece el inciso 2° del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000, y hoy en dia \4 Radicado No, 001 2015 00197 01 7 | NULIDAD ¥ RESTABLECIMIENTO DEL OERECHO - LABORAL goza de una asignacién de mf como quiera que se encuentra afectada su asignacién de retiro, es la entidad demandada quien tiene que velar y garantizar por la proteccién Prestacional y de la afectacién de [a pensién o asignacién de retiro del actor. Como sustento de la anterior inconformidad, el apoderado de la parte actora hace referencia a varias sentencias del H. Consejo de Estado donde se han analizado casos similares al que hoy se debate. VI, CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURIDICO. En los términos del recurso de apelacién, corresponde a la Sala determinar at Ric ‘acertada 'a decisién adoptada por el A-qu@ en la sentencia de primera instancia, consistente en Conceder parcialmente las stiplicas de la demanda por considerar que la asignacién ‘mensual de retiro del demandante estuvo mal liquidada al no aplicarse en debida forma la formula contemplada en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004 y asi mismo, por no | incluirse la prima de navidad en la misma; ademas, se deberd analizar si le asiste razén al Juez de Primera Instancia, al cofsiderar que la entidad demandada no se encuentra legitimada en la causa por pasiva para reliquidar y pagar la asignacién salarial del actor de un 40% a un 60%, tal y como lo digpone el inciso segundo del articulo 1° del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000. 2. MARCO JURIDICO. | La Ley 131 del 31 de diciembre de 1985, por medio de la cual se dictan normas sobre e! servicio militar voluntario, dispuso b siguiente: “Articulo 2°, Podran prestar el ‘servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado e! servicio militar obligatorio}: manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados pot él. Las autoridades militares podrén organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Pardgrafo 1°. EI servicio miftar voluntario, se prestaré por un lapso no menor de doce (12) meses. Pardgrafo 2°. La Planta de\Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario serd establecida par el Gobierno. Articulo 3°. Las personas 9 que se refiere el articulo 2°. de la presente Ley, quedarén sujetas, a partir de bu vinculacién como soldados voluntarios, al Codigo de Justicia Penal Militar, al Aeglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las relativas a la capacidad psicofisica, incapacidades, invalideces @ indemnizacionds para los soldados de las Fuerzas Miltares y [oS reglamentos especiales que s¢ expidan para el desarrollo de esta Ley. Radicado No. 001 2015 00197 01 8 {ULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL. Ho 4°, El que preste el servicio militar voluntario devengaré una ificacién mensual equivalente al salario minimo legal vigente, en un sesenta por ciento (60%) de! mismo salario, el cual no ird sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero 0 icial Técnico Cuarto”. Negrilla de la Sala. Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidié el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, a través del cual se expidié el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, y en virtud de la cual, se integré dentro de los soldados profesionales a aquellos soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000. Asi el articulo 3° de dicha disposicién sefialé lo siguiente: "ARTICULO 3. INCORPORACTON. La incorporacién de los soldados profesionales 2 las Fuerzas Miltares de Colombia, se hard mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de Ja fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional”. Asimismo, el articulo 4° del Decreto sefialado, establecié los requisitos para la incorporacién de que trata el articulo previamente citado, y a su vez, el articulo 5° contemplo lo relacionado con la seleccién de la siguiente manera: "ARTICULO 4. REQUISITOS PARA INCORPORACION, Son requisitos minimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. ) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. ©) Ser soltero, sin hijos y no tener union marital de hecho. d) Ser mayor de 18 arios y menor de 24 anos. e) Acreditar quinto grado de educacién basica 0 en su defecto presentar ante ef Comando de la Fuerza un examen de conocimientos basicos. A) Ser reservista de primera clase de contingente anterior 0 Ultimo contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a (a cual pertenecid; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos titimos 0 de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofisicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares. ARTICULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en ef articulo anterior, se someteran a un proceso de seleccién previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual seré nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la seleccion a que se refiere el presente articulo, tendran prelacion los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) det articulo anterior”. PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante a Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intencién de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serdn incorporados el 1 de enero de 2001, con fa antigtiedad que certifique cada fuerza expresada en numero de meses. A estos soldados les seré aplicable integramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigedad que Luviere al momento de la incorporacion al nuevo régimen”. Radicado No. 001 2015 00197 01 9 Bs NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 1 De lo anteriormente expuesto se ae que quienes se vincularon bajo la modalidad de soldados voluntarios segiin la Ley 131 de 1985, antes dei 31 de diciembre de 2000, | Podian ser incorporados a las Fuerzas Militares en calidad de soldades profesionales, siempre que asi lo hubieran expregado, quedando sujetos integramente a lo disauesto por el citado decreto. De igual forma, el articulo 38 del sefialado Decreto dispuso: “Articulo 38. Régimen sal 'y prestacional. EI Gobierno Naclegd regimenes salarial y_ 1a! del soldados profesional, con base érNaidh por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos” 7 En virtud de lo dispuesto en el ant arior articulo, el Gobierno Nacional procedié a expedir el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 por medio del cual se establecié el régimen salarial y prestacional para el personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares; el cual en su articulo 1° sefiald lo siguiente: “ARTICULO 1. ASIGNACION $ALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se Vinculen a las Fuerzas Militares devengardn un (1) salario mensual equivalente al salario minimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) det | mismo salatio. | | Sin perjuicio de lo dispuesto ¢n el pardgrafo del articulo siguiente, quienes al 31 de diciembre del afio 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la | . Ley 131 de 1985, rén_un salario minimo legal vigente incrementado en un ita por ciento (60%). Negrilla fuera del texto original. De igual manera, el paragrafo del articulo 2 de dicho Decreto, sefialé: “Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen Su intencion de incorporarse tomo soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serén, incorporados el 1 de enero de 2001, con /a antigiiedad que certifique cada fuerza, eXpresada en numero de meses. A estos soldados les serd aplicable integramete lo dispuesto en este decreto respetando el Porcentaje de la prima (e antigiiedad que tuviere al momento de la incorporaci6n al nuevo régimen’. Negrilia de la Sala. Por otra parte, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fijé el Régimen pensional y de asignacién de retiro de los miembros de la Fuerza Publica, contemplé en su articulo 13, !o con¢erniente a las partidas computables para la liquidacién tanto de la asignacién de retiro, de la pensién de invalidez y de sobrevivencia, de la siguiente manera: “Articulo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignacién de retiro, pensién| de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidardn sein corresponda en cada caso, ye as siguientes partidas asi: 13.1 Oficiales y Suboficial 13.1.1 Sueldo basico. Radicado No. 001 2015 00197 01 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL, 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigiiedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos Decreto. 13.1.6 Gastos de representacién para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los ultimos Aaberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del articulo 10 del Decreto- ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigiiedad en los porcentajes previstos en el articulo 18 del presente decreto”. Negrilla de la Sala. ¢/ articulo 60 del presente De igual forma, este Decreto consagra la asignacién de retiro para los soldados profesionales, dentro de la cual, el articulo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, consagra la obligacién de incluir en la liquidacién de la misma el 38.5% de la prima de antigiiedad, de la siguiente manera: “Articulo 16. Asignacién de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren 0 sean retirados del servicio activo con veinte (20) afios de servicio, tendrén derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignacién mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario ‘mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco or ciento (38.5%) de la prima de antigiiedad. En todo caso, la asignacién mensual de retiro no seré inferior a uno punto dos (1.2) salarios minimos legales mensuales vigentes’. 3. EL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: ~ Original del derecho de peticién elevado por el sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN el 6 de octubre de 2014 (fl. 3). - Oficio No, 0079576 del 15 de octubre de 2014, a través del cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMIL, negé el reconocimiento _pago de los conceptos sefialados en el derecho de peticion (fl. 5). - Certificacién de prestacién de servicios perteneciente al sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN (fl. 7). = Copia auténtica de la Resolucién No. 3353 del 13 de julio de 2011, a través de la cual se ordené el reconocimiento y pago de la Asignacién de Retiro al soldado profesional del Ejército JOSE ELIAS SIERRA BALLEN (fls. 9 a 10), - Hoja de liquidacién de servicios perteneciente al sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN (fl 42). Radicado No. 001 2015 00197 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DFL DERECHO - LABORAL, - Certificacién de haberes cankelados al sefior JOSE ELIAS SIERRA BALI de mayo de 2011 (fis. 79 a 80). 4. CASO CONCRETO. En el casp bajo andlss, el apoderado de la parte démandani™ indica en el escrito de la demanda, que mediante la Resolucién No. 3353 del 13 de juito de 2011, la CAJA DE RETIRO DE LAS. FUERZAS MILITARES — CREMIL, le reconocié Y Pago una asignacidn de retiro al sefior sosé) ELIAS SIERRA BALLEN, a partir del dia 30 de agosto de 2011; sin embargo, aduce que la llquidacién de dicha asignacién se encuentra errada yno conforme a derecho, puesto que ell Porcentaje de! 70% no fue determinado correctamente; ademas, de no incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la misma. Asimismo, relata que debe realizarse la réliquidacion de su asignacién mensual, en tanto de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000, no le corresponde un 40% sino un 60%. Por lo anteriormente expuesto, la|parte actora solicita declarar la nulidad de dicho acto administrativo demandado, y a titulo de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reliquidar k asignacién basica mensual de un 40% a un 60%; Posteriormente, que se liquide en correcta forma la asignacién de retiro en lo que corresponde al 70% y asimismo, in¢lur en dicha liquidacién la duodcima parte de la prima de navidad, La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMIL, allegé contestacién a la Presente demanda, en la cual sefialé que el reconocimiento de la asignacién de retiro del actor, se realizé de conformidad can las disposiciones legales contenidas en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, y de acyerdo a lo dispuesto en la hoja de servicios militares de este, tal y como lo sefiala los articulo 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990; motivo por el cual no fue tenida en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad, puesto que segun lo dispone el articulo 13 del Becreto 4433 de 2004, esta es una partida computable para los oficiales y suboficiales &e las Fuerzas Militares, y no asi para los soldados profesionales. | De otro lado seffala, que de conforntidad con la hoja de servicios militares correspondiente al sefior SIERRA BALLEN, se en¢uentran unas partidas computables - prestaciones unitarias, donde se enuncia un suéldo bésico y una prima de antigliedad, sueldo bésico que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13.2.1 del articulo 13 del Decreto 4433 de 2004, se incrementara en un 40% y no en un 60% como lo pretende hacer ver el actor. Por su parte, el Juez de Primera Ingtancia mediante sentencia proferida el dia veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), decidié conceder parcialmente las Pretensiones contenidas en el texto de la demanda, declarando asi la nulidad Parcial del acto | Radicado Wo. 001 2015 00197 01 14 [DAD ¥ RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL cuantia del 70% del salario mensual (Decreto 33 de 2011) indicado en ef ral 13.2.1. (Salario mensual en los términos del inciso primero del articulo 1° con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de (fi. 9 vto). ‘Ahora bien, evidencia la Sala que la entidad demandada a través del oficio No. 49867 del 10 de octubre de 2012, visible a folios 52 vto a 53 del expediente, realiza la proyeccién de la liquidacién de la asignaciin de retiro del sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN, de la siguiente manera: Liquidacién Soldados Profesionales 2011 2012 Salario minimo legal vigente $535,600 | $ 566.700 SMLV + 40% del SMLV (Art. 16 del D.) 140,00% 4433/2004 Sueldo basico Soldados Profesionales | $749,840 | $ 793.380 Prima de Antigedad | 38,50% | §288.688 | $305.451 Sumatoria sueldo basico y Prima de $1,038.528,40 | $1.098.831,30 Antigiiedad Porcentaje de liquidacion 70.00% ey aoe Asignacidn de Retiro liquidada | $726.970 $769.182 | Asignacién de Retiro no inferior a 1.2 | $642,720 $680.040 smimv Asi las cosas, encuentra la Sala que en efecto, el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, dispone fo siguiente: “Asignacion de retiro para soldados profesionales, Los soldados profesionales que se retiren 0 sean retiradas del servicio activo con veinte (20) afios de servicio, tendrén derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de afta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Miltares, se les pague una asignacion mensual de retiro, eguivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigiiedad. En todo caso, la asignacion mensual de retiro no seré inferior a uno punto dos (1.2) salarios minimos legales mensuales vigentes’. Negrilla de la Sala. De conformidad con lo anterior, es claro para la Sala que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMIL, debe tomar el 100% del salario basico, sacarle el 70% a dicho valor y este, adicionarle el 38.5% de la prima de antigiiedad, ello con el fin de determinar el monto de la asignacién de retiro. Asi las cosas, dando aplicacién correcta a Radicado No. 001 2015 00197 01 NULIDAD RESTABLECTMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Xenon fs * 1 2133, la formula dispuesta en el articulp antes transcrito, el monto de la asignaci de Guedaria asi tal y como lo indicé te forma correcta el Juez de Primera Instanci, o SECRETARIA 50 Liguidacion privada SLP Salario minimo legal vigente | ee $ 566.700 SMLV + 40% del SMLV \(Art. 16 del D.[ 140,00 $ 793.380 4433/2004 x i=] 3 & oe & ° 2 2 6 & 70.00% $555,366 | 38.50% $ 305.451 Asignacion de Retiro _ $ 860.817 | Prima de Antigiiedad Conforme a lo anterior, es claro para la Sala que existe una diferencia en cuanto a la forma de aplicacién de la formula contenida en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, diferencia Que sin lugar a dudas se encuentra perjudicando al demandante, en tanto el valor de la asignacién de retiro determinada flor la demandada al momento de realizar la liquidacién es inferior, por lo que tal y como fo,manifests el Juez de Primera Instancia en la sentencia apelada, deberd la demandada reliquidar la asignacién de retiro, por cuanto el 38.5% de 'a prima de antigtiedad debe sumarse con el resultado del 70% % del salario bésico, Asi lo manifest el H. Consejo de Estado en sentencia del once (11) de diciembre de dos rl catorce (2014), M.P, MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, radicado No. 2014-02292-01, en la cual indicé; “Para la Sala los términos de Ja norma son claros, pues se establece el monto de la asignacién de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser | adicionado con e! 38.5% de Ia prima de antigiiedad, Es decir, que el célculo de dicha : prestacién periddica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica '@ norma transcrita con la purttuacion ",” que precede al verbo “adicionado", En tal sentido, la Sala advierte que e! Tribunal le otorgé al precepto legal un sentido 0 interpretacién que no 4 su tenor literal, pese a que éste no ofrece Jugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignacién de retiro, La ‘manera en que el operador jurtalco lo aplicé no solo “contraria los postulados minimos de la razonabilidad juridica”, como se precisé en fa Jurisprudencia transcrita, sino que, como Jo observé el aétor, implica una doble afectacin de la prima de antigitedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, ademds, un 70% que la Ley no prevé ¥ que va en perjuicio de su derecho fundamental al minimo vital, ef cual, por tanto, serd protegido en el sentido dé ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique ef articulo 16 del Decreto 4433 de 2004 segiin Ia clara exégesis del mismo’. Finalmente, la parte actora pretende que le sea incluida en la reliquidacién de la asignacién de retiro, la duodécima parte de la prima de navidad. Pues bien, tal y como se manifesté en el marco juridico de esta providencia, el articulo 13 del Decreto 4433 de 2004, dispuso 'y suboficiales o bien para los soldados profesionales. De la lectura de dicho articulo la-ala que la “13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los »s haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro’, no se encuentra contemplada como una partida para los soldados profesionaies como es el caso del demandante; sin embargo, observa la Sala que a folio 173 del expediente, obra una respuesta a un derecho de peticién firmado por la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en el cual, indica que "os soldados profesionales en actividad devengan la prima de navidad, la cual es equivalente a un salario basico”. Pues bien, frente a la inclusién de la prima de navidad para efectos prestacionales de los soldados voluntarios, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificacién del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado No. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2 No. 003/16, manifests lo siguient "De acuerdo con lo reglado en los articulos 20, 3, 49 50, 9° y 11° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, los Soldados Profesionales tienen derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones sociales. (...) La lectura de las disposiciones trascritas revela, que las prestaciones sociales enunciadas a que tienen derecho los soldados profesionales, tanto los que se vincularon por primera vez, como los que fueron incorporados siendo voluntarios, se liquidan con base en el salario bdsico devengado. Por tal razén se concluye, que el ajuste salarial de! 60% a que tienen derecho los soldados profesionales que venian como voluntarios, leva aparejado efectos prestaciones y da lugar a que también les sean reliquidadas, en un ‘mismo porcentaje, las primas de antigliedad, servicio anual, vacaciones y navidad, asi como ef subsidio familiar y las cesantias”. Negrilla de la Sala. Es asi como se encuentra de acuerdo la Sala con la postura asumida por el Juez de Primera Instancia, en tanto en el presente asunto se vislumbra una clara desatencién a los principios constitucionales de no discriminacién y equidad, puesto que no puede indicarse que un factor que ha sido devengado por un soldado profesional en servicio activo, no pueda ser tenido en cuenta a la hora de liquidar su asignacién de retiro tnica y exclusivamente porque la norma no lo dispone para este tipo de miembros de la institucién. Bajo tales consideraciones, para la Sala es claro que la duodécima parte de la prima de navidad devengada por el sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN, si debe ser tenida en cuenta a la hora de reliquidar su asignacién de retiro. Ahora bien, como dentro del expediente si obra prueba de que la misma fue devengada, pero no consta el valor de esta, sera la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMIL, quien determinard la duodécima parte de dicha prima a la hora de incluirla en {a reliquidacién de la prima de navidad. Radicado No, 001 2015 00197 01 'NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL En cuanto a la prescripcién, se a que la misma tiene vocacién de pros si se tiene en cuenta que la Resoll ida a i6n No. 3353 por medio de la cual se reconoe’ é fa asignacién del retio al actor, fife expedida el 13 de julio de 2011 (f19),y el derecho de peticidn fue radicado el 6 de octubre de 2014 (folio 2), ya habian transcurrido més de tres affos, sin embargo, desde esta ltima fecha (6 de octubre de 2014) a la presentacién de [a demanda (17 de febrero de 2015 ~fl 22), no trascurrieron los mismos afios, por lo que se advierte que se encuentran prescrtas las mesadas causadas con anterioridad al 6 de octubre de 2014; motivo por kl cual en este aspecto seré modificada la sentencia proferida en primera instancia. Ahora, en cuanto a los descuenths por aportes para pensién, la Sala advierte que en materia pensional deberan efectuprse durante todo el tiempo en que la parte actora se beneficiaré de las mesadas pensionales. En relacién con estos descuentos, en reciente sentencia, el Consejo de Estado sdfialé,“..) Los nuevos factores que se ordenaron incluir dentro de la liquidacién de su prestacién, eran recurses que, en su momento, se debieron fener en cuenta por la administrackin para efectuar los aportes mensuales al Sistema, pues con base en ellos se esté cisponiando la liquidacién de la pension y fa entidad pagadora de /a pensién no puede realizar yn pago sobre factores no cotizadas, toda vez que la obligacién de pago se deriva de Ids aportes con que cuenta y que fueron los que efectué €/ trabajador durante su vida laborgl"t. Respecto a los aportes en Salud, habré de realizarse su descuento sobre las diferencias que se ordene reconocer y pagar jen favor del demandante y en adelante. Sobre estos descuentos el H. Consejo de Estado sostiene que “... de haberse reconocido la pensin desde un principio, con base en b totalidad de factores ordenados en la sentencia de primera instancla, se habrian efedtuado mensualmente los descuentos por concepto de aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud sobre fa integridad de la pensién y 170 sobre el valor liquidado, sin inglusién de la totalidad de factores devengados por el causante; fo anterior tiene total sustento en el principio de solidarided del Sistema General de Salud’2 Asi las cosas, frente a los descuentps tanto en salud como en pensién, la Sala modificara la sentencia en tanto la misma no manifestd nada al respecto. En lo demés se confirmaré el fallo apelado. | 5. SOLUCION AL PROBLEMA JURIDICO. | \ CONSEJO DE ESTADO-SALA DE: LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION SEGUNDA- SUBSECCION “A™- Consejo ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del veintid6s (22) de noviembre de 2012, radieae No. 76001-23-31-000-2000-40241-01( 1079-11) = Ibidern | | | 001 2015 00197 04 18 'STABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL con lo examinado se concluye que la parte actora tiene derecho a que la andada le reliquide su asignacion de retiro aplicando de manera correcta la alas en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004. De igual manera, con independencia de lo establecido en el articulo 13 del Decreto 4433 de 2004 con relacién a las partidas susceptibles de ser incluidas en las asignaciones de retiro de los Suboficiales y Oficiales de las Fuerzas Militares, de una parte, y de los Soldados Profesionales, por la otra, en aplicacién de los principios de igualdad y favorabilidad, y de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en lo referente a la inclusion de la prima de navidad en la liquidacién de tales asignaciones, se debe dar igual tratamiento e incluirles ‘ unos y otros en sus respectivas asignaciones de retiro, la mencionada partida. Por tanto, en este caso el actor en su condicién de soldado profesional tiene derecho a dicho reconocimiento, tal como acertadamente lo determiné la sentencia de primera instancia. Finalmente, se confirma la falta de legitimacidn en la causa por pasiva de CREMIL respecto de la pretensién de reliquidacién de la asignacién basica mensual, en tanto no es la entidad llamada a responder por dicha solicitud. 6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El articulo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondra sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés publico, dandosele el tramite consagrado para tal efecto en el Cédigo General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automatica, sino que se debe efectuar una valoracién para analizar la naturaleza del proceso y la causacién de las costas. En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideracién de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la Repiblica y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Primero (1°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Turbo - Antioquia concedié parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por el sefior JOSE ELIAS SIERRA BALLEN, identificado con cédula de ciudadanfa No. 6.030.949, en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ~ CREMIL. Radicado No. 001 2015 00197 01 19 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ‘SEGUNDO. ADICIONAR el numeral 10°, en cuanto a que la entidad demandada debera efectuar la deduccidn de los apottes causados y destinados a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, en forma indexada. TERCERO. ADICIONAR el numeral 11, en cuanto a declarar la prescripcién de las mesadas causadas con anteriorifad al 6 de octubre de 2014, de conformidad con lo dispuesto en ta parte motiva de esta sentencia. CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia. QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo, Esta providencia se estudio y aprobé en Sala, segtin acta de la fe LO$ MAGISTRADOS, hed mg IDA OBANDO MONTES 4 i a DIVIMIENDAN A QUIEN INTERESE Bogota 2018/09/18 COLOMBIA Por medio de la presente hacemos constar que el sefior EDIL MAURICIO BELTRAN PARDO con Cédula de Ciudadania numero 91133429 posee en el Banco Davivienda: CUENTA DE AHORROS DAMAS Namero: 457400050110 Fecha apertura: 2010/07/23 Cordiaimente, Ne “AON Firma Autorizada Banco Davivienda Banco Dawvienda SA, NIT. 8500343137 AA T70Rer 4-06 26 om dag ra Tao herd LeSell 4 Nimrod frais 14256476278 J nine ae rteaan Tantra OT) “BV 2 orecen ena] SUL anit { Mil ‘a Mi j 9113342 9/_ ee [24 Tipe co conn yee [25 Two de docamenio: 27 Fecha wpe [renana natal wcesn ute Teton socicesons | a er (aszp aro iPr nae fe epee Hy JpeLTRAN PARDO. ocoua ac fa Sir oie L263 TAP 1204 2 como a amaze unpaporsenesovemoruan. | TTT TT CEEDEGEBEGI! [TTL Bb be el :ACION are ee OTT a a 47 Fac ncn es | secewpe: [| z sib ddA 200 8] 2|' 8) als LLL ‘Wap snobtcaen, Caliade y Aibton { Te =[e[ele]ele[ ole a 1 za { sncemmsenar imal aff SD | 05- Impto. rents y comol. réginen oso \\ 2 tt ttToTe[s[TeTr]sfoyo Fore | 38 Two Suvi 7 2 3 i +) }o lo |Past To onanee | =e eee i ‘Rome ou ncurasoidsarencenesa, mS Came MORSE © | rn ote i Soegeceate creme | Meketeetoraae ‘386, NomtreHERRAN BARONA DEYANIRA f Erie sien cineca | | + TT | i REPUBLICA DE COLOMBIA IDENTIFICACION PERSONAL ~ CEDULA'DE CIUDADANIA suseno 91.133.429 BELTRAN PARDO REPUBLICA DE COLOMBIA 272206 RAMA JUDICIAL CONSEIO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- _TARJETA PROFESIONAL DE BEOCADO 097899 ESTA TARJETA ES DOCUMENTO PUBLICO Y SE EXPIDE DE CONFORMIDAD CON LA LEY 270 DE 1996, EL DECRETO 196 DE 1971 Y EL ACUERDO 180 DE i996, SI ESTA TARJETA ES ENCONTRADA, POR FAVOR, ENVIARLA AL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, UNIDAD DE REGISTRO NACIONAL DE ABOGADOs. Repiblica de Colombia Rama Judicial del Poder Publico JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO- ‘ANTIOQUIA Turbo, cuatro (04) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) REF: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE ELIAS SIERRA BALLEN | DDO: CREMIL RDO: 05 837 33 33 001 2017-00197-00 Teniendo en cuenta la solicitud del apoderado de la parte demandante, se procede a la expedicién de las siguientes copiag auténticas que obran dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo digpuesto en el numeral 2 del articulo 114 del Cédigo General del Proceso, copia del poder, en 1 folio. copia del auto N° 405, que reconoce personeria, en 2 folios. copia de la sentencia N° 939 Hel 28 de junio de 2016, en 10 folios. copia de la sentencia N° 164 Uel 23 de julio de 2018, en 9 folios, Se deja constancia que la sentencia quedé ejecutoriada el dia 27 de julio de 2018, Asi ‘mismo que el apoderado de! demandante es el abogado EDIL MAURICIO BELTRAN PARDO, portador de la tarjeta profesional No. 166.414, del Consejo Superior de la Judicatura, poder que a la fecha se encuentra vigente. Juzgado Primero Adminirativo Oral det Ciro de Turbo Antioquia Calle 100 No, 13-25. Nuewg Palacic de Justicia, piso 3" telofax 8278100 Sehor | 5 UEZ ADMINSITRATIVO DE CIRUITO - reparto : TURBO: ANTIOQUIA S. DL |_ Temas a tratar: RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO: INCLUSION de la 1/12 PRIMA NAVIDAD, INCREMENTO DEL 20% (40% al 60%) y RELIQUIDACION DEL 70% Medio de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO - Art. 138 Ley 1437 de Control; 2011. - | DEMANDANTE: SLP. (R). SIERRA BALLEN JOSE ELIAS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES © CREMIL PODER SLP. (R) SIERRA BALLEN JOSE ELIAS, Ciudadano en ejercicio, mayor de edad, vecino y domiciliado en esta ciudad, identificado como aparece junto a mi firma, me dirijo a usted Por medio del pre it Y SUFICIENTE al a No. GG 1453 % Consecutive. A434 de Jock /2i4 Y consecuencialmente el RESTABLECIMIENTO DE MiS DERECHOS, con el reconocimiento y ordenando, LA INCLUSION de la 1/12 PRIMA NAVIDAD, EL INCREMENTO DEL 20% por indebida aplicacién det inciso segundo det Articulo 1° del Decreto 1794 de 2000 (incremento det 40% al 60% del salatio basico), y LIQUIDACION DEL 70% En Ml ASIGNACION DE RETIRO desde mi retiro hasta la fecha det Pago total de ta obligacin, cancelada indexada y con los interés de ley. Lo anterior, en Procura de mis derechos en términos de ley, {gualmente manifiesto quo de conformidad con la ley 1653 art §. Excepciones de 2013, no estoy obligado al pago del arancel Judicial por ser una accién contenciosa laboral y aunado iti apoderado tiene las facultades propias det articulo 70 del C. de P.C., las de recibir, -ytransigir, coneiliar, renunciar, sustituir, reasumir la sustitucién y hgmhbre de todo acto o providencia. EDIL MAUI ia BELTRAN PARDO C. C91.133.429 de ‘imitarra Santander T. P. No. 166414 del C. 5. de la J, PRESEN oft (PERSONAL. LC NOCEMIEN? a : ee chon ~ rte. SNOTARIO vente divi de

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