PARTICIÓN TESTAMENTARIA articulo 852

No hay lugar a partición cuando el testador la ha dejado hecha en el

testamento, pudiendo pedirse, en este caso, solo la reducción en la parte que
excede lo permitido por la ley.
No obstante, lo señalado en el párrafo precedente, no cabe en ningún
supuesto la partición en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal
al que se encuentra sometida la sucesión indivisa, de ser el caso que ello
ocurra. (*) (*) Texto según modificatoria introducida por la Ley 27809 de 88-
2002. CONCORDANCIA: C.C. arts. 686, 690
El entendimiento de la disposición no ofrece dificultades de importancia y es
obvio corolario de la facultad que el testador tiene para disponer de sus bienes
y ordenar su propia sucesión, como establece el artículo 686. Solamente
reclama unas sucintas explicaciones: a) La primera, para indicar que el
precepto contempla el caso de que la asignación efectuada por el
testador haya agotado los elementos patrimoniales; es decir, que no aparezcan
otros, porque si así no fuera, respecto de estos o os no dispuestos por el
causante la muerte necesariamente hará surgir el es ado de indivisión cuando
haya varios llamados. En tal caso, pues, las asign ciones testamentarias
serán equivalentes a una partición objetivamente par 'al y será necesaria otra
complementaria. Hablo de asignaciones porque cuand el testador adjudica no
llega a surgir comunidad (DE CESARE y GAETA, pp. 7576) sobre eso y, por lo
tanto, nada hay que partir. De todos modos, por razones de facilidad empleo la
expresión legal y en las líneas que siguen hablo indistintamente de asignación
o de partición testamentaria. b) La segunda explicación es que la partición
por el testador no necesariamente se traduce en cese de copropiedad.
Supóngase t¡ue el testador designa tres herederos indicando que lo son en
partes iguales, y tiene un inmueble por valor de 40 unidades y dinero por 20.
En este supuesto, la partición testamentaria se produce si el testador dispone
que el dinero se entregue a uno de los herederos y que el inmueble se
adjudique en iguales cuotas a los otros dos. Es decir, habrá habido partición sin
que se requieran ulteriores operaciones de derecho sucesorio, aunque se haya
constituido una copropiedad sobre el inmueble que queda gobernada por el
régimen general ordinario. La posterior partición de este inmueble, en
consecuencia, ya no será partición de la herencia, sino de la propiedad común,
en la cual los dos herederos ya han recibido, en concreto, fracciones o partes
alícuotas sobre bien determinado. c) La tercera es para precisar que, en uso de
su libertad de disponer, el testador puede hacer partición tanto parcial
respecto de los bienes entre todos los llamados, como parcial respecto de
solo algunos sujetos (BURDESE, p. 258). Puede, igualmente, sujetarla a
término inicial o a condición suspensiva (DE CESARE y GAETA, p. 78). d)
Por último, la cuarta atañe a la reducción de la partición en la parte que exceda
de lo permitido por la ley, y esto sí merece algo más de desarrollo. Como
cuestión previa, del texto del artículo entiendo que la facultad que otorga al
testador incluye la de partir todo lo que desee, lo que también incluye la porción
reservada a la legítima. En lo que toca a exceso de lo permitido por ley, me
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parece que solamente podría postularse si con la J:)artición se menoscaba la
legítima, en cuyo caso es de aplicación cabal el artículo 807. Esto es, cuando
el valor neto de lo adjudicado particionalmente a un legitimario sea inferior a lo
que por derecho debe recibir. Naturalmente, habrá que tener en cuenta las
posibles liberalidades que el causante hubiera hecho en favor del legitimario.
Otro tipo de exceso que el artícul.o no contempla es el que pueda producirse
por falta de equivalencia entre las cuotas fijadas a los herederos voluntarios
y lo que se les asigne en pago de las cuotas. Aunque la asignación de los
bienes por el testador no requiere de su previa determinación de la cuota a la
que asignan, la hipótesis de exceso que menciono entraña un caso de
interpretación de testamento y se ilustra con el ejemplo de quien, en una de las
primeras disposiciones del testamento, dice instituir a varias personas en
determinadas cuotas y en otra disposición les adjudica bienes por valor igual
al de las cuotas, pero que resulta diferente al momento de apertura de la
sucesión. En este supuesto, habrá que determinar si la voluntad del causante
fue hacer prevalecer las cuotas de participación sobre aquello en la que las
concreta, o a la inversa. Personalmente creo que en caso de duda extrema
habrá que privilegiar la cuota, porque el valor de los bienes puede variar
por circunstancias ajenas a la voluntad del testador. Por otro lado, aunque el
artículo se refiere a partición "hecha en el testamento", no se requiere que sea
en el mismo testamento en el que instituye a los herederos, ni se exige
observancia de una especial clase de testamento, de manera que puede
disponerse en cualquier testamento válido. Punto importante a examinar es la
validez de la disposición testamentaria que enqomiende a un tercero (vid.
SECO CARO) la realización de las operaciones particionales. No le veo
inconveniente alguno. Si el testador puede partir, que sería lo más, desde
luego que puede también disponer reglas especiales para el inventario,
valoración, liquidación de deudas y adjudicaciones y, por lo tanto, para que
todo ello sea realizado por un tercero (BARBERO, p. 171), evitando incluso
intervenciones judiciales o arbitrales. No obstante que el artículo 690 prohíbe al
testador que deje sus disposiciones testamentarias al arbitrio de un tercero,
esta disposición solo se refiere a que el tercero modifique, agregue, restrinja o
impida las disposiciones testamentarias, o su eficacia, incidiendo de esta
manera en lo que solamente y nadie más que el testador puede hacer. Pero no
me parece que tal regla prohibitiva pueda hacerse extensiva a la posibilidad de
conferir facultades a un tercero (el albacea, por ejemplo) para que parta
y divida en función de las cuotas ya determinadas por el propio causante. En
efecto, en este caso el tercero no deja sus disposiciones a la voluntad
decisoria, esto es, arbitrio propiamente dicho, del tercero. Por supuesto, ese
tercero ajeno al testador no debería ser uno de los titulares de participaciones
indivisas. Una cuestión final: ¿pueden pactar por unanimidad los copartícipes
una partición distinta de la dispuesta por el testador? La sentencia de la Corte
Suprema del10 de agosto de 1955 (Exp. 112954), en discordia, declaró por
mayoría que sí, mientras que la minoría de votos consideró que la demanda de
división y partición era inadmisible. En realidad la respuesta depende de cómo
se enfoquen las cuestiones de hecho y derecho, que el texto de la ejecutoria

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no explicita. De todos modos, a mi juicio, hecha la asignación testamentaria
agotando todos los bienes, ya no hay más particiones sucesorias que
hacer porque no surge comunidad. Cosa distinta es que por efecto de la
partición testamentaria algunos copartícipes hayan quedado como
copropietarios de bienes, y esa partición sí puede pedirse para la extinción de
la copropiedad, no con efectos de extinción de comunidad sucesoria, que
nunca llegó a existir, porque la sucesión se abre bajo el imperio de un
testamento que deja todo dividido. Al margen de ello, queda otro enfoque: si el
testador instituyó como heredero a determinadas personas en cosa cierta, ya
otras en cuotas, o aceptan la herencia como viene, o la rechazan. Pero si la
aceptan, los herederos no pueden, aunque haya unanimidad, intercambiarse
bienes sucesorios, porque estos, en verdad, no tienen carácter sucesorio al no
haber habido llamamiento a la universalidad, sino ex re certa. En definitiva, no
hay total comunidad hereditaria en este caso (VALLET DE GOYTISOLO, p.
71), aunque Azzariti (p. 714) piensa que ha existido una comunidad, aunque
sea por un instante ideal.