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VIRGÍLIO AFoNso DA SILVA é Profes-

sor Titular de Direito Constitucional e teoria & direito público - - - -


i
Direitos Furidamentais na Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo- 1
USP.
É Mestre em Direito do Estado p_ela
Universidade de São Paulo, Doutor em
Direito pela Universidade de Kiel, Ale-
manha, e Livre-Docente em Direito
Constitucional pela Universidade de
São Paulo.
É autor de vários trabalhos - artigos, Dlll_EITOS FUNDAMENT,AIS
monografias e coletâneas - no Brasil e
conteúdo essencial, restrições -~ eficácia
no Exterior, dentre os quais:
• Grundrechte und gesetzgeberische
Spielraume, Baden-Baden
(Alemanha), Nomos, 2003.

Pela Malheiros Editores publicou,


anteriormente:, l
i
i
• A constitucionalização do direito
(lª ed., 2ª tir:, 2008);
v
• Interpretação constitucional (Org.),
.
(1 ª ed., 3ª tir., 2010);
.

• Sistemas eleitorais(l999);
• Teoria dos direitos fundamentais,
de RobertAlexy (tradução e notas,
2008).

--MALHEIROS
i~i EDITORES
Obras da Coleção* teoria &·direito público-----
coleção dirigida por
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA JEAN PAUL e. VEIGA DA ROCHA
Faculdade de Direito Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo da Universidade de São Paulo
VIRGÍLIO AFONSO>DA SILVA
1. ROBERT ALEXY - Teoria dos Direitos Fundamentais
2. WILSON STEINMETZ -A Vinculação dos Particulares a Direitos
Fundamentais
3. VIRGÍLIO AFoNso DA SILVA (org.) -Interpretação Constitucional
4. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA -A ConstitucionaliZação do Direito
DIREITOS FUNDAMENTAIS
5. MARCO AURÉLIO SAMPAIO -A Medida Provisória no
· Presidencialismo Brasileiro conteúdo essencial, restrições e eficácia ·
6. MARCOS NOBRE E RICARDO TERRA (orgs.) -Direito
e Democracia - Um Guia de Leitura de Habermas
7. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA - Direitos Fundamentais - Conteúdo 2ª edição
Essencial, Restrições e Eficácia

- - MALHEIROS
* www.teoriaedireitopublico.com.br SS'5EDITORES
DIREITOS FUNDAMENTAIS
conteúdo essencial, restrições e eficácia
© VIRGíLIO AFONSO DA SILVA

]ª edição: 01.2009.

ISBN: 978.85.392.0031-3

Direitos reservados desta edição por


MALHEIROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Araújo, 29, conjunto 171
CEP 04531-940 - São Paulo - SP
Tel.: (11) 3078-7205 -Fax: (11) 3168-5495
URL: www.malheiroseditores.com.br
e-mail: malheiroseditores@terra.com.br

Composição
Acqua Estúdio Gráfico Ltda.

Capa
Criação: Vânia Lúcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.
À MAGDA,
conteúdo essencial e absoluto
da minha vida.

"Ich wollte Dir,


nur mal eben sagen,
Inipresso no Brasil
Printed in Bra:z,il daB du das GrõBte für mich bist:"
05.2010 (Sportfreunde Stiller)
SUMÁRIO

Agradecimentos ....................................... ;.......................... ;......... 15

CAPÍTULO 1 -'-INTRODUÇÃO
1.1 Delimitação do tema.............................................................. 21
1.1.1 Conteúdo essencial e constituição rígida...................... 23
1.1.2 Previsões constitucionais ......................................... ~..... 25
{j)reoria~ sobre o conteúdo essencial dos direitosfunda- ·
. mentais ............... ;..................... ;............•. :...................... 26
([Y.i.1 Enfoques objetivo e subjetivo ............•...... :.... :... 26
1.1.3.2 Conteúdo essencial absoluto e relativo .. :.. :........ 27
1.1.3.3 Conteúdo essencial e objeto da pesquisa........... 27
1.2 Esc/,arecimento quase desnecessário..................................... 28
1.3 Método························································'··························· 30
1.3.1 O papel da jurisprudência ..........•.....• ,..... :..................... 32
1.3.2·0 papel da doutrina....................................................... 34
1.3.3 Elaboração de modelos.: ....... ,................. ;..................... 37
• J
1.3 .4 O método analítico e a proteção dos direitos fundamen-
tais ........................................................ :......................... 37
1.4 Desenvolvimento do trabalho................................................ 38
1.5 Tese .....................................................................'. ... .. .... .. ... ... .. 40

C4J>ÍTULO l - PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS


"Aessência da essência é desconhecida."
(NikLAs LUHMANN, Grundréchte als Institution, 2.1 Introdução ................................... '.··:········································ 43
Berlim, Duncker& Humblot, 1965). 2.2 A distinção entre regras e princípios··············:······················ 44
. ,
8 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA SUMÁRIO 9

2.2.1 Direitos definitivos e direitos prima facie ...................... 45 3.3.1.1.4 Laurence Tribe e os dois caminhos da
2 .2 .2 Mandamentos de otimização ... .. .. .... .. ... .. .. ... .. .. ..... ... ... .. . 46 liberdade de expressão ........... ,........... 92
2.2.3 Conflitos normativos...................................................... 47 3.3.2 Suportefático amplo ........... :... ~ ............... :....... ;.............. 94
2.2.3.1 Conflitos entre regras......................................... 47 3.3.2.1 Ponto departida: problemas do suporte fático
2.2.3.2 Colisão entre princípios..................................... 50 restrito .... .. .. .. ...... .. .. .. .. .... .. .. ........ ... .. .. .... .. ... ..... .. . 95
2.2.3.3 Colisão entre regras e princípios....................... 51 3.3.2.1.1 Conservadorismo .. ~.:.~........................ 95
2.3 A crítica de Humberto Ávila.................................................. 56 3.3.2.1.2 Exclusão a priori de condutas ..... :...... 97
· 2.3.1 Ponderação de regras.................................................... 56 3.3.2.1.3 Regulação e restrição ......................... 100
..
2.3.2 O "peso" das regras...................................................... 60 3.3.2.1.3.1 Análise de caso: direito de reunião e
ADI 1.969 ........ :..-.................... :........ 101.
2.3.3 Conclusão...................................................................... 62
3 .3 .2.1.3 .2 Regulamentàções restritivas............ 102
· 3.3.2.1.3.3 Restrições permitidas ...................... 104
CAPÍTULO 3- 0 SUPORTE F ÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.3.2.2 Suporte fátito amplo: càracterísticas e conse-
3.1 In.trodução ··············.·················:··························· ..·················· 65 qüências .... ,, ......... ,:;.·, .. , .. :.................................... 108
3.2 Conceitos de suportefático .................... ,............. :................. 67 3,3.2.2.1 Características ................................... ·109
3.2.1 Elementos do conceito de suportefático ............ ,.......... 69 3.3.2.2.2 Efeitos ................................................. 111
3 .2 .2 Suporte fático, âmbito de proteção e intervenção .. .. ..... 70 3.3.3 Análise de casos ...... ;...................................................... 113
3.2.2.1 Âmbito de proteção ...... ,.... :............................... 72 3.3.3.1 Liberdade de imprensa (ADl/MC 2.566) .......... 114
3.2.2.2 Intervenção estatal ...... ;........ ;............................. 73 3.3.3.1.1 Suportefático restrito ......................... 114
3.2.2.3 A composição do suporte fático ............. ;:............ 73 3.3.3.1.2 Suportefático amplo .... ;, ..................... 116
3.2.3 Um modelo alternativo ................................................. ; 74 3.3.3.1.2.l Suporte fático amplo e vedação de
~Direitos q prestações., ........................ .'... ~ ....... ,............. , 76 censura ......................... :................... 116
~1GJ.4.1 Direitos sociais .................................................... , 77 3.3.3.1.2.2 Suporte amplo e possibilidade de
'3,2.4.2.Direi.tos a prestações em sentido amplo ...... ;..... 78 restrição .......................................... 118
3.3 Suportefáticoamploe suportefático restrito ......... ,............... 79 3.3.3.2 Sigilo bancário (MS 21.729) ... ,......................... 119
3 .3 .1 Suporte fático restrito.................................................... 79 3.3.3.2.1 Suportefático restrito ...................... ,.. 120
3.3.1.1 A definição do conteúdo do suporte fático res- 3.3.3.2.2 Suporte fático amplo ..................... ,..... 121
trito.................................................................... 82 3.3.3.3 Análise de casos: conclusão ............................... 123
3.3.1.1.1 Interpretação histórico-sistemática... 83
3.3.1.1.2 Âmbito da norma e especificidade CAPÍTULO 4 ~RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS
(Friedrich Müller).: .....-...................... -86
3.3.1.1.3Aprioridade das liberdades básicas 4.11ntrÓdução .............................................................................. 126
(John Rawls) .................................. :.,.. 89 4.2 As teorias externa e interna................................................... 127
10 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFJCÁCIA SUMÁRIO 11

4.2.1 Teoria interna ................................................................ 128 4.4.6 Proporcionalidade, limites .imanentes, restrições e regu::.
4.2.1.1 Limites imanentes .............................................. 130 lamentações ....................... ;....... ·.:: .. ···:·· ............•.• ,.............. ·180
4.2.1.2 Teoria institucional dos direitos fundamentais.. 133 4.4.7 Proporcionalidade e conteúdo essen.cial dos. direitosfun-
damentais .,.•..................................... ,.. ,......•....... ,., .... .... ... .. 181
4.2.2 Teoria externa ................................................................ 138
4.2.2.1 Ponto de pártida: a teoria dos prinçípios como
teoria externa..................................................... 139 CAPÍTULO 5- o CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREirQS ..
FUNDAMENTAIS: TEORIAS E POSSIBILÍDADES
4.2.2.1.1 RestriÇões por meio de regras ............ 141
4.2.2.1.2 Restrições baseadas erri princípios ... . 142 5.1 lntrodução .................. :............. :...... ,..... , .................... :.. ·:......... 183
4.2.2.2 Críticas à teoria externa ........... :......................... 143 @Pontodeparfida:possívei$ dimensões do problema ..... :······· 185.
. 4.22.2.1 Contradição lógica ............................ 144 . ÇH.1 Dimensão objetiva·························'.·················· .. ····:····:· 185
@Dimensão subjetiva ........................•.............................. , 186
4.2.2.2.2 Ilusão desonesta................................. 145
5.3 Co~te'údo essencial absoluto ............................ ,..................... 187
4.2.2.2.3 Racionalidade ...............•.................... 146
5.3.1 Conteudo essencial ãbsolitto-diiiâmiCo ......................... ]88
4.2.2.2.4 Segurança jurídica ............................. 148
~/ 5.3.2 Conteúdo essencial absol~to-estático ............... :........... : 189
42.2.2.5 Inflação judiciária, ............................. 150
5.3.3 Conteúdo absoluto e dignidade ................ :: ................... °191
4.2,2.2.6 Direitos irreais ................................... 153
5.4 Conteúdo essencial relativo .....................................•..... '........ 196
4.2.3 Diferentes teorias e seus efeitos ............. ;....................... 156
5.4.1 Conteúdo essencial-
relativo e proporcionalidade
. . '' -
......... 197
4.2.4 Teoria externa e suportefático ............................. :........ 158 - _- '

5.4.2 Conteúdo essencial relativo e dignidade ..... :......... ,....... 200


4.2.4.1 Pieroth/Schlink .................................................. 159
5.5 Sobre o caráter constitutivo ou declaratório das previsões
4.2.4.2 Jurisprudência: o caso Osho... .. ... .. .. .......... ... ..... 162 ~onstitucionais ............. :.: .................................................. ,....... 202
,Í))ireitos sociais, conteudo ess(!ncial ~·mínimo çxistencial ... 204
(2.6.J
4.3 Limites imanentes, direitos prima fade e sopesamento ....... 164
~ . ...
:7 Resultado··········.······························:····················...····:············ 206
·

4.3.1 Canotilho e os limites imanentes ................................... 166


4.4 A regra da proporcionalidade ... .. .. .. .... .. .... ... ... .. .... ... .. .. .... .. .... 167 5.8 Desenvolvimento ........................................................ :........... 207
4.4.1 Questões terminológicas: princípio, máxima, regra
ou postulado; ................................................ :................. 168 CAPÍ;ULO 6-EFICÁCIA DAS NORMAS CQNSTITUCIONAIS ~ e/
4.4.2 Adequação ............:........................................................ 169
6.1 Introdução .•............................... ~ ....... :...................................... 208
4.4.3 Necessidade ................................................................... 170 6.2 Aplicabilidade e eficácia.: .................................. :............ ,...... 210
4.4.3.1 Necessidade e grau de eficiência ....................... 173 (})!.,fic~cia das normas constitucfonais segundo José Afonso .
4.4.4 Proporcionalidade em sentido estrito ............................ 174 da Silva·.•··'···················'·················~··················'··········'············ 211
4.4.4.1 Proporcionalidadé em sentido estrito e subjetivi- 6.3.l Normas de eficácia plena, .... ,•.•.................... ,....•....... ;.... 212
dade ...... , .................................. , ................•.......... 177 6.3.2 Normas de eficácia contida •...........•. :., ... ;; ..................... 213
4.4.5 Regra da proporcionalidad<Ye sopesamento ................. 178 6.3.3 Normas de eficácia limitada ......... ,................................ 214
12 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA SUMÁRIO 13

6.4 Classificações alternativas ..................................................... 215 CAPÍTULO 7- CONCLUSÃO


6.4.1 Maria Helena Diniz e Pinto Ferre ira ............................ 216 7.1 Introdução .............................................................................. 252
6.4.2 Celso Bastos e Carlos Ayres Britto .................... :........... 218 7.2 Restrições aos direitos fundamentais .................................... 252
6.5 Os problemas do critério tríplice de José Afonso da Silva ... 218 ·7.3 Proteção aos direitos'fundamentais .......~.............................. 253
6.5.1 Problemas relativos às normasde eficácia contida ....... 219 7.4 Eficácia das normas constitucionais .......................... :.......... 254
6.5.1..1 d problema terriiinológico .............. :.................. 219
6.5.1.2 O problema classificatório ............................... :. 221 BIBLJOGRAFIA CITADA .. .. .... .. .. .. . . .. .. . . .. ..•.. .. .. . . . . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. ... . . . . .. . 257
6.5.1.3 O problema existencial ...................................... 223
6.6 A classificação de José Afonso da Silva e os limites imanentes.. 224 CASOS CITADOS ............................................................................... 273
6.6.1 Liberdades publicas como normas não-restringíveis .... 225 ÍNDICE ALFABÉTICO REMISSIVO .. ..... .•.. .. ... . .... .... ... ... ... .. .. .. ..•.. .. ..•. .. . 277
6.6.2 Liberdades públicas como normas não-regulamentáveis .. 227
6.7 Eficácia e efetividade .... :......................................... ~ .............. 228
6.7.1 "Capacidade de produzir efeitos jurídicos" ................. 229
efl: Liberd°'<fes _Pública~ direitos políticos e direitos sociais:
\ dependencza da açao estatal.......................................... 231
) 6.72.1Exemplo1: direità ao sufrágio e direito à saúde .. 232 ·
( 6.7.2.2 Exemplo 2: liberdades públicas e direitos sociais .. 234
\~.7.2.3 Normas de eficácia plena e de eficácia limitada:
· conclusão ............................................................ 238
6.7.2.4 As dimensões da dogmática e a contraposição
entre eficácia e efetividade ................................ 238
6. 7.3 Digressão sobre á efetividade e jitsticiabilidade dos di-
reitos sociais .............................. ;................................... 240
6.7.3.1 O custo dos direitos, ou por que a efetividade
das normas de direitos sociais é mais baixa...... 241
6.7.3.2 Justiciabilidade ................................... ,.; .....•.•...• 242
6.8 Teoria externa, suporte fático amplo e eficácia dos direitos
fundamentais .... ,............................. ,....................................... 244
6.9 Conclusão: eficácia e garantia dos direitos fundamentais ... 246 Y
6.9.1 Normas de eficácia plena ........ ,.. ~ ................................... 247
6.9.2 Normas de eficácia contida ........................................... 249
6.9.3 Normas de eficácia limitada ...... >................................... 249
AGRADECIMENTOS

É comum que se pense que enfrentar um concurso para a titulari-


dade é algo que só pode ser feito em total isolação, segredo e emclinía
de desconfiança, dadas as situações especiais de concorrência. Embo-
ra fazer uma tese seja, sempre, um trabalho também solitário,· isso não
implica necessariamente silêncio, segredo e desconfiança. O presente
trabalho nada mais é que a continuação de un:ia linha de pesquisa, de
um trabalho que vem sendo desenvolvido ao longo, do tell1Pº· Nunca
hollve nada de secreto nela, e a linha de pesquisa I1ª qual. se insere é
pública e foi aprovada em reuniãocdoDepartamento de Pireito de Esta-
do e no Conselho Técnico-Administrativo da UQiversidade de São Pau-
lo, Não é, portanto, a despeito da necessária originalidade, um traba-
lho ''inventado" para um concurso isolado, mas algo qµe vem sendo
pensado e. discutido há muito ten:ipo. Nesse sentido, muitas foram as
pessoas e instituições que, ao. longo.· desses anos, contribuíram. para o
aperfeiçoamento de minhas idéias. A aj.gumas delas eu gostaria de agra-
dec~r noillinalmenté. . . .
Ao professor Dr. RobertAlexy mais uma vezagradeço não son:ien-
te os ensinamentos durante a elaboração da minha tese de Doutorado na
Universidade de Kiel, feita sob sua orientação, que foram fundamentais
também para o meu desenvolvimento intelectual subseqüente, como,
além disso, a disposição para o diálogo "- pessoalmente ou à distância
- durante a elaboração desta tese de titularida,de, com relação à qual não
tinha qualquer obrigação. fonnaL
. Tambéni mais uma vez tenho que agradecer ao Instituto Max.
Planék de Direito Público Comparado e Direitolntemacional Público,
em Heidelberg/Alemanha, espeeialmente ao seu diretor, professor Dr.
Armin von Bógdandy. Foi nesse Instituto; graças a uma bolsa a mim
16 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EF1CÁCIA AGRADECIMENTOS 17

concedida pela Sociedade Max Planck, que pude concluir, em julho A Odete Medauar agradeço o apoio inçon,diciorral e a coragem que
de 2005, a pesquisa realizada para a elaboração deste trabalho. sempre demonstrou nas lutas mais difíceis.na Faculdade de Direito da
Agradeço também à FAPESP - Fundação de Amparo à Pesquisa USP. E a lrany NovahMoraes (in memoriam) agradeço a atenção, os
do Estado de São Paulo, instituição que sempre me apoiou e que cus- conselhos, a paciência e até mesmo os cochilas, que fizeram com que
teou parte das despesas da viagem a Heidelberg. a cada concurso - desde o meu processo sektivo de ingresso na carrei-
ra acadêmica da USP - eu tentasse me aperfeiçqar cada vez mais. Sem
Muitas foram as pessoas - professores, alunos, amigos - que me
tudo isso, eu, com certeza, teria ficado no mefo do éa:mfuho.
incentivaram a escrever este trabalho - que há muito já vinha sendo
pensado - para participar do concurso ao cargo de Professor Titular Mais uma vezgo~târiade repetir o agradecünerito aos jurlstasda
na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. A todos eles nova geração, que se esforçam em demonstrar - com cada veZmais
tenho que agradecer a solidificação de algumas crenças que eu mesmo súcesso - que é possível é frutíferodedicar-se exclusivamente' à do,-
já possuía mas que, sem essas pessoas, talvez não fossem fortes o su- éência e à pesquisa.
ficiente para me motivar ainda mais. A principal delas é a certeza de que . . Aos meus alunos na Faculdade de Direito da USP, especiálinente
a participação em um· concurso acadêmico não pode ter relação direta nos cursos de Direitos Fundamentais e Liberdades Públicas, tenho que
com antigüidade, mas apenas com mérito e dedicação à pesquisa. o
agradecer espírito sempre crític0 é à não-satisfação com a "opinião
Aos membros da Banca Examinadora do mencionado concurso da cátedra:". Ao incentivá-lós à discordância, recebo em troca, muitas
- Luís Roberto Barroso, Ciemerson Merlin Cleve, Ricardo Lobo Tor- vezes, um questionamento dé meus próprios pontos de partida, o que
res, Vicente Gteco Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro - agradeço e
me leva a sempre refletir sobre eles nunca me acomodar.· Muitas
não_apenas a aprovação e, em alguns casos, a indicação de meu nome "correções de rumo" ém minhas idéias surgiram de perguntas de alu~
para o provimento do cargo de Professor Titíilar de Direito Constitu- nos em sala~de:.:aula. · ··
cional da Faculdade de Direito da USP, mas tàmbém a oportunidade O mesmo agra:deciillénfo vale· também aos meus monitores e·· aos
que me proporeioriaràm, cada um a seu modo, de defender nieus pon- meus orientandós, que desdé cedo - e semanalniente ~ são incentivados
tos de vista não apenas sobre este trabalho, mas também sobre minha à discordância~ Eu gostaria de agradecer nóininalniente a Thomaz Hen-
linha de pesquisa e Íninha concepção de· carreira acadêmica. rique Pereira e a Paulo Macedo Garcia Neto em razão de seu interesse
Aos amigos e leitores críticos d.e sempre, Marco Aurélio Sampaio, e da atentà leitura que fizeram deste trabalho. Umaleitura atenta tam-
Jean Paul Rocha,- Otavio Yazbek e Diogo R. Coutinho, agradéço a bém foi feita por Gustavo Dantàs Ferraz, a quem também agradeço.
leitura e os comentários críticos à versão final deste trabalho~ A eles e Às funcionárias é· aos. funeiónários das bibliótécas da Faculdade
a: Conrado H. Mendes, Luís Renato Vedovato e Guilherme ~ite Gon- de Direito dá Universidade de São Paulü agradeço a disponibilidade, a
çalves agradeço também o incentivo, as críticas, as sugestões e, sobre- prontidão e o empenho·de sempre. Uma universidade sem uma boa bi-
tudo, a presença e o auxfüo sempre que foram necessários nos últimos blioteca e bons bibliotecários não é umà boa universidade.
anos. A Álvaro Malheiros é a todos na Malheiros Editores agradeço não
Aos amigos da chamada Kieler-Bande - Martin Borowski, Mat- somente a paeiência qtie sempre. tiveram com meus constantes atra-
thias Klatt, Rodolfo Arango, Peng~Ilsiang Wang, Hidehiko Adachi, sos e pedidos, mas sobretudo o i:tpoio que vem desde a publicação
Carlos Bemal Pulido, Alfonso García Figueroa, Carsten Bãcker; Nils de minha dissertação de Mestrado e que culminou com a aceitação em
Teifke e todos os outros-, que sem dúvida constituem, já.constituíam patrocinar uma coleção como a teoria & direitopúblico, a despeito de
ou irãO constituir uma importante parte da comunidade- acadêmica todos os riscos que seu caráter pouco comercial implica; ·
internacional, fica o agradecimento pelas conversas sempre instigan~ Aos amigos Murilo Celebróne; Alexandre Suguimoto, Cassius
tes e o .constante apoio mútuo; Es lebe die Kieler Bande ! Medauar, Anclres. Lustwerk Santos e Gustav Lustwerk Santos agrade-
18 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA AGRADECIMENTOS 19

ço a amizade de longa data e o fato de não terem qualquer relação À minha farm1ia, que me acompanha nos diversos passos da mi-
com a área jurídica. É sempre bom continuàr a podei-sair com os ami- nha carreira acadêmica, agradeço o apoio e o incentivo que nunca
gos e falar sobre qualquer outra coisa, menos sobte Direito, teses e faltaram. Sem ela, nada teria sido possível. Os momentos de ansieda-
concursos. · de, nervosismo e apreensão valeram a pena.
. A Lern1on, McCartney, Harrison e Starr, aJ3:gger, Richards, Wy~ À Magda, por fim, porque nenhum agradecimento seria suficiente,
a
man e Watts, a Page, Plapt,Jones e Bouham, Joey, Johriny, Dee Dee dedico todo este trabalho. Desde os invernos cinzas, gelados e chu-
e Tommy. e a todos· os Ôutros que me acompanham desde a infância vosos de Kiel, onde nos conhecemos, até os verões ensolarados, quen-
agr.adeço as horas Intermináveis d~ muita tilúska. O~esmo vaJ.e para tes e ainda mais chuvosos de São Paulo, é alguém que sempre me
Mingus, Mi1es, Coltrane e outros, descobertos um pouco mais tarde. apoiou, a despeito de todas as privações que uma carreira acadêmica
Embora não exista melhor forma de liberar as tensões que antecedem e, sobretudo, a elaboração de teses sempre significam. Abrir mão de
a um concurso do que ouvir Wart Hog (Ramones), Holidays in the Sun todas as oportunidades que a Alemanha poderia lhe proporcionar, para
(Sex Pistols) ou Helter Skelter (Beatles) no volume máximo, a elabo- começar uma vida nova no Brasil, demonstra, por fim, que sopesar e
ração deste trabalho Ocorreu, em seus moillentos decisivos, ao. soin de decidir ·O que é essencial é algo inafastável em nossas vidas.
algo rriais suav~ e quase minimalista: Alina, do esto.niano Arvo Pfut.
Em todos os casos, porém, é possível acompanhar Sancho Panza e São Paulo, verão de 2008
afirmar: "Donde hay música nopuede habér cosa mala'' (Miguel de VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA
Cervantes., Don QuijoÚ de laMancha,.11,XXXN).
O espírito crítico e o prazer por novas descobertas são, na minha
opinião, dois elementos essenciais de todo trabalho acadê:tl1Íco. A Qui-
no, Bill Watterson, Goscinny, lJclerzo, ·Sempé, Hergé, Morris, ·Will
Eisner, Laerte, Angeli e Fernando Gonsales, a Jtj,lio Yerpe, Mar:k Twain,
João Carlos Marinho, Robert Louis Stevenson, Jack London, Perene
Molnár, Arthur Conan Doyle, Herman Melville e Alexandre Dumas
agradeço mais horas intermináveis, desta vez de muita contestação,
prazer, aventuras e descobertas. Enf.rentar os problemas e <:tS bibliogra-
fias mais complexas que o trabalho acadêmico exige só foi- e conti-
nuará sendo ~.possível graças à sólida "base teórica" que esses autores
me proporcionaram. E isso não teria sido possível sem o incentivo à
leitura ciesde c~do e sem as maravilhosas visitas com meupai à Livra-
ria Brasiliense da rua Barão deltapetininga, nas manhãs de sábado.
À comunidade Linux e àqueles que apóiam o software livre agra-
deço mais uma vez o apoio e, mais que isso, a luta incansável para
oferecer.alternativas a programas· de cóinputador de empresas mono-
polistas. Trabalhar coin programas gratuítos é, sobretudo, estáveis,
como 6 sistema operaeional Linux e programás como o~ OpenOffice e
o Mozilla, continua economizando tempo e momentos de mau humor.
.) .

Capítulo 1
INTRODUÇÃO

1.1 Delimitação do tema: 1.1.1 Conteudo essencial e constituição


rígida .,-1.1.2 frevisões constitucionais - 1.1.3 Teorias sobre o con-
teudo essencial dos direitosfundamentais: 1.1.3.1 Enfoques objetivo
e subjetivo - 1.1.3.2 Conteúdo essencial absoluto e relativo -1.1.3.3
Conteúdo essencial e objeto da pesquisa. 1.2. Esclarecimento quase
desnecessário. 1.3 Método: 1.3.l O papefcdajurisprudência -1.3.2
O papel da douirina-1.3.3 f;laboraçãode modelos-1.3.4 O método
analítico e a prbtéÇão dos direitos fundainéntdis. 1.4 Desenvolvimen-
to do trabalho. 1.5 Tese, ·

1.1 Delimitação do tema


A idéia de que os direitos fundainentais têm um conteúdo essen-
cial é algo que vem sendô sustentado pela doutriná 'e pelâ jurisprudên-
cia brasileiras com freqüência cada vez :maior. Em uin dos ·casos máis
polêmicos· na jurisprudência do STF, o chainado "caso Ellwanger",
decidido em 2003, o·Min. Celso de Méllo fez menção a essa idéiâ nos
seguintes termos: "Entéhdo que a superação dos antagonismos exis-
tentes entre princípios constitucionài.s há de resultar da utilização, pe-
lo· STF, de critérios que lhe permitãi:n ponderar e· avaliar, hic et nunc,
em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica
concreta, qual deva ser odireito a preponderar no.caso, considerada a
situação de conflito ocorrente, desde. que, no entanto, a utilização do.
método da ponderação de bens e interesses não importe em esvazia-
mento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como ad-
verte o magistério da doutrina". 1

1. RTJ 188/858 (912) (sem grifos no original): Referências idênticas podem ser
encontradas em: Inq. 1.957 e MS 24.369.
22 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA INTRODUÇÃO 23

Em decisão ainda mais recente, o Min. Gilmar Mendes, ao tratar essencial [que] traduz o 'limite dos limites',. ao demarcar um reduto
do embate entre a individualização da pena, garantida pelo disposto inexpugnável, protegido de qualquer espécie de restrição". 7 No âmbi-
no art. 5º, XLVI, da constituição, e a previsão do art. 2º, § 1º, da Lei to do chamado "mínimo existencial" a referência obrigatória é sewpre
8.072/1990, que exige que os condenados pelos crimes chamados aos trabalhos de Ricardo Lobo Torres, que defende ser esse o conteú-
"hediondos" cumpram toda a pena em regime fechado, afirmou: "O do dos direitos sociais. 8 Mas trabalhos.mais extensos sobre a questão
núcleo essencial desse direito, [à individualização da pena] em rela- são quase inexistentes. 9 . . .. · .. .. . _ . . . ·. ·

ção aos crimes hediondos, resta completamente afetado. Na espécie, é . Que direitos, em geral, cont~nham um conteúdo mínimo pode ser
certo que a forma eleita pelo legislador elimina toda e qualquer possi- algo intuitivo, que decorre da própria noção de que, sem a garantia
bilidade de progressão de regime e, por conseguinte, transforma a desse mínimo, a garanti~ do próprio direito seriá de pouca valia. Na
idéia de individualização enquanto aplicação da pena em razão de forma como utilizada pelo M:in. Celso de Mello, o recurso a urn supos-
situações concretas em maculatura" .2 to conteúdo mínimo dos direitos fundamentais parece decorrer desse
Mesmo quando o .STF não .fala, expressamente, em "conteúdo pensamento. Mas há questões extremamente complexas, ligadas ·a essa
essencial" ou "núcleo essencial"' a idéia é utilizada ern um sem-núme- idéia simples, que não podem passar despercebidas nem pela doutri-
ro de julgados; quando alguns votos ressaltam, por exemplo, que "na nâ, nem pela jurisprudência. O objetivo deste 'trabalho é analisar essas
ponderação de valores contrapostos, ( .•. )a restrição imposta nunca questões.
pode chegar ã inviabilização cléüm déles"; 3 ori que "(... ) a garantia
constitucional da ampla defesa tem, por força direta da Constituição,
1.1 J Conteúdo essencial e constituição rígida
um conteúdo mínimo essencial, que independe da interpretação da lei
ordinária que a discipline"; 4 ou quando se fala em um direito a um "mí- É importante ressaltar que a existência de um conteúdo essencial
nimo existencial". 5 -dos ·direitos· fundamentais,· o qual deve ser respeitado pelo legislador,
Também na. doutrina o . recurso ao conceito de "conteúdo essen- não é cohtra~senso algum, ao contrário do que afirmava Mortati, se-
·- . '... . ' - .;- .- -
cial dos direitos fundamentais" não é desGonhecido. Já há algum tem-
po Cm:los Ari _Sun~feld fazia menção. ~o "princípio da mínima inter- 7. Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituição Federal, Rio
vengãoestatal na vida privada'', que exigiria, entre outras coisas,.q11e a de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. II 1. ·Cf. também Daniel Sarmento, "Os princípios
interferência estatal não atingisse "o conteúdo essencial de algum dic- constitucionais e a ponderação de bens", in Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos
direitos fundamentais, 2• ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 60.
reitofündamental" .ºMais recentemente, Daniel Sarmento, tratando.de 8. RicàrdoLoboTorres, "Fundamentação, conteúdo e contexto dos direitos sociais:
tema conexo ao do presente tri:tba1ho, manifestou-se s()bre a existê11da a metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial", in Ihgo Wolfgang Sarlet
de um conteúdo mínimo dos direitos fundamenJais, çle um "núcleo (org:), Direitos:fundamentais sociais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 11 e ss.
9. Há algumas poucas exceções, como a monografia de Cláudia Perotto Biagi, A
garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudência constitu-
2. HC84.862 (sem grifos no original), j. 15.4.2005. Cf. também HC 82~959 cional brasileira, Porto Alegre:· Sergio Antonio Fabris, 2005. Além disso, há alguns
(DJU4.I02005) e HC 85.687 (DJU 5.8.2005) e MS 24.045 (DJU 5.8.2005 -,-. voto artigos, em geral bastante resumidos, como os de Ana Maria.D' Ávila Lopes, "A ga-
Min. Joaquim Barbosa). rantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais'~, Revista de Informação Legis-
3. ADI 1.969 - Ementário STF 2.142, 282 (319) - voto Min. Sepúlveda Pertence. lativa 164 (2004): 7-15 e Sandro Nahmias Melo, '.'A garantia do conteúdo essencial
4. RE 427.339 (DJU 27.5.2005). Cf. também RE 431.121(DJU28.10.2004), dos direitos fundamentais", Revista deDireito Constitucionale1nternacional 43.(2003):
RE 345.580(DJU17.8.2004), RE 266.397(RTJ190, 724 [727]) e RE255.397 (DJU 82-97; Além dos trabalhos citàdos. nas notas anteriores,· é possível encontrar menções
7.5.2004). ao conceito de conteúdo essencial, por exemplo, em: Wilson Steinmetz,, Colisão de di-
5. ADPF 45 (DJU 4.5.2004). reitos fundamentais e princípio da proporcionalidade,' Porto Alegre: Livraria do Advo-
6. Carlos Ari Sundféld, .Dir.éito •g,dministrativo ordenador, 1 ª ed., 3• tir., São gado, 2001, pp;J60 e ss.; Ana Paula de Bàrcellos; Ponderação, racionalidade e ativi-
Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 67 e ss. dade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 139 e ss.
24 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA INTRODUÇÃO 25

gundo o qual: "(... )proclamar a inviolabilidade [de um conteúdo es- 1.1.2 Previsões constitucionais
sencial dos .direitos fundamentais] em face da lei ordinária não faz
Ao contrário do que ocmre com a.constituição bra~ileirã,·qtie rião
sentido, já que a Constituição, por sua própria natureza, é intangível
disciplina a possibilidade de'restrições eregulàriléritações·a·direitos fim-
pelo legislador ordinário". 1º
daméritais, há no direito estrangeíro uinàgrande quaijtidade .dé e)):emplos
No mesmo sentido de Moitati vai o pensamento de Gilmar Fer- de constituições que, além de se referirem expressamente a possibfü-
reira Mendes, segundo o qual prever um conteúdo essencial dos di- dades de restriÇões nesse âillbito, também prevêem,· de· forma expressa,
reitos fundamentais, nos moldes das constituições alemã e portUgue- uma necessáriagarahtia a um conteúdo essencial dos direitos fundamen-
sa, seria "preocupação exagerada do constitüinte, pois é fácil ver que tais. A primeira constituiÇão ·a conter um dispositivo nesse sentido foi a
a proteção do núcleo essencial dos 'direitos fundamentais deriva da constituição alemã, cujo art. 19; 2 dispõe: ;''Ein nenhum caso pode uri:J:
supremacia da Constituição e do significado dos· direitos fundamen- direito fundamental'sér afetado em seu Conteúdo essencial".
tais na estrutura constitucional dos países··dotados de Constituições A constituição pÓrtuguêsa, ém vários aspectos fortemente influen-
rígidas"Y · , · ciada pela constituição alemã, dispõe, erri seu art. 18º, 3, que: "As leis
Ora, quando as constihiições alemã e portuguesa, entre outras, 12 restritivas de diteitós, liberdades e garantias têm de revestir carátét gerai
express~ente declaram' a proteção de um conteúdo essencial.dos .di~ é abstracto e não podérn ter efeito retroactivo nem diminuir â extensão
reitos fundamentais, não estão elas, nesses dispositivos, fazendo refe- e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionaís": .·.
rências a possíveis reformas constitucionais que possam alterar a con- Também a Constituição da Espanha, em seu art. 53, Í,tra:i dispo~
figuração desses direitos. Em geral, essa é tarefa de dispositivo diverso, sitivo muito semelhante, nos seguintes termos: "Os direitos e· liberda-
que garante as chamadas "cláusulas pétreas". 13 des ( ... )vinculam todos os poderes públicos. Somente por lei, que, em
qualquer caso, deverá respeitar seu conteúdo essencial, poderá ser
A declaração de um conteúdo essencial destina-se, sim., ao legis- regulado o exercício de tais direitos e liberdades( ... )"~ ·
la~or ordinário, pois é esse que, em sua tàrefa de concretizador dos
A influência constitucional alemã ocorreu, no entanto, com ainda
direitos fundamentais, deve atentar àquilo que. a constituição chama
maior intensidade no período de redemocratização do Léste Europeu.
de "conteúdo essencial".'É essa acepção do conceito de conteúdo es-
Quase todas as constituições dei antigo bloco socialista, e também suas .
sencial, e não outra, que constitui o objeto deste trabalho~ 14 instituições, foram fortemente marcadas, por diversas razões, pela ex-
periência constitucfonal alemã. Diante disso, não é difícil encontrar .em
várias. das constituições desses países díspositiv.os sobre· o chamado
· 10. Cosqiiino Morta.ti, Istituzani di diritto.pubblico, vol. II, 8• ed., Padova: Ce-
dam, 1969, p. 1127, nota 1.
"conteúdo essencià.l dos direitos fundamentais", como é o caso, por
11. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constituciona- exemplo, da constituiçãci polonesa, que, em seu art. 31, 3, dispõe:
lidade; 2ª ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, P• 39. "Qualquer limitação ao exercício de uma liberdade ou de um direito
12. Cf.,.abaixo (tópico 1.1.2), alguns outros exemplos de constituições com constitucional poderá ser instituída somente por lei e somente quaµdo
menções expressas à·proteção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. necessária ao Estado Democrático para a proteção de sua segurança ou
13. Na Constituição alemã, cf. art. 79, 3: '~É vedada qualquer emenda a essa
Constituição que afete (.•. ).os princípios consagrados nos atts.1 2 e 20", Na Constitui- da ordem pública, ou para proteger o meio ambiente, a saúde; a moral
ção portuguesa, cf. art. 288: "As leis de revisão constitucional terão de.respeitar: (... ) pública ou as liberdades e.os direitos de outras pessoas: Tais limitações
d) os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos". No sentido defendido aqui, cf. não poderão violar a essência das liberdades e dos direitos" .15
Horst Dreier, "Artikel 19, TI", in Horst Dreier (org.), Grundgesetz: Kommentar, vol.
1, Tübingen: Mohr, 1996, p, 1084. ~·
14. O STF, no entanto, em casos em que estão em jogo as chamadas cláusulas 15. Para outras constituições do: antigo bloco socialista do Leste Europeu que
pétreas, faz uso também da expressão "núcleo essencial". Cf., por exemplo, ADI 2.024 contêm dispositivos semelhantes, cf., por. exemplo, as Constituições da Estôuia (art.
(RTJ 176, 160 [166]) .. 11), da Hungria (art. 8, 2), da Romênia (art. 53, 2) e da Eslováquia (art. 13, 4).
INTRODUÇÃO 27
26 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚD,O ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁÇIA

Por fim, e a despeito dos fortes abalos que sofreu com sua rejei- desse direito• para a vida social çomo. uin todo. 19 Proteger o conteúdo
ção parcial, via plebiscito, na França e na Holanda, também o projeto essencial de um direito fundamental, nesse sentido, significa proibir
de constituição européia tem dispositivo no mesmo sentido: Seu art. restrições à eficácia desse direito. que o tornem sem significado para
11~ 16 dispõe: "Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberda- todos os indivíduos ou p,ara qoa parte deles. Como. se percebe, esse ·
de~ recoÚl:iecidos pela presente Célrta deve ser prevista: po:t·lei e· res- enfoque' assemelha,.se muito à própria id~ia de clá,usulas pétreas, já
péitat o conteúdo essencial desses diréitos e liberdades". · mencionadas anteriormente, 20 A partir de urri enfoque slf,bjetivo, a ga-
Essa preocupação dos legisladores constituintes com um conteó- rantia do conteúcio essencial de u:q1 direito fundamental não tem rela~
do essencial dos direitos fundamentais ~ mas não ção cont.o valor e a extensão desse direito para o todo social; em cada
. . ..- . -é
.
normal sobretudo
.

exclusivamente - em constituições promulgadas após períodos auto- situação individual deveria haver, segundo. esse enfoque, um controle
ritários ou totalitários, como é o caso de todas as constituições aqui para se saber se o conteúdo essencial foi, ou não, afetado.
mencionadas (com exceção, claro, da constituição européia). Mas
· mais importante que reconhecer esse fenômeno constituinte é exami-
nar quªLé seu significado para a dogmática dos direitos fundamentais. 1.1.3.2 Conteúdo ·essencial absoluto e relativo
Esse é, como já delineado acima, 17 o objeto dest~ trabalho, e a questão Além da diferença de enfoques esclarecida brevemente acima, há
dá previsão. expressa acerca do respeito. ao conteúdo
- - -.
essencial dos duas formas principais de se determinar o conteúdo·essenciál dos direí~
direitos fündamentais será ainda analisada em tópico específico, no tos fundamentais~ Uma primeira forma, talvez até mais intuitiva, de-
capítúlo 5. 18 .
fende que cada direito fundamental tem uín conteúdo essencial abso-
luto, Isso significa que no âmbito de proteção do direito erri questão
deve existir um núcleo, cujos limites externos formariam uma barrei-
1.1.3 Teorias sobre iJ conteúdo essencial
dos direitos fundamentais ra intransponível,independentementedàsitÚação é.dos interesses que
eventualmente possa haver em sua restrição .
O deba,té sobre o chamado "conteúcio essencial dos direitos fun- Já as teorias relativas rejeitam essa possibilidade e sustentam
damentais'' é marcado por duas grandes dicotomias. A primeira delas que a definição do que é essencial - e, portanto, a ser protegido - de-
é aquela entre o enfoque objetivp e o enfoque subjetivo para o proble- pende das condições fáticas e das colisões entre diversos direitos e
ma. A segunda é aquela entre uma teoria abso[uta e uma teoria re- interesses no caso concreto, Como conseqüência, o conteúdo essen-
lativa do conteúdo essencial. Com() primeira aproximação, e como cial de um direito não será, sempre o mesmo e irá variar de situação
forma de fixar alguns conceitos, abordo cada uma delas nos tópicos para situação, dependendo cias .circunstâncias e dos direitos em jogo
seguintes. A elas. voltarei com mais detalhes rio Capítulo 5. eirl cada: caso. · · · ·

1.1.3.1 Enfoques objetivo e subjetivo


1.1.3.3Conteúdo e!fs.encial'e objeto_dfrpesquisa ·
Se se parte de um enfoque apenas objetivo, o conteúdo essencial
Expostas as principais teorias e possíveis enfoques sobre o objeto
de um direito fundamental .deve ser definido a partir do significado
desta pesquisa, é necessário fazer alguns outros esclarecimentos; que

16. O art. 112 do Projeto de Constituição Européia corresponde ao art. 52 da


Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia. 19. Cf., nesse sentido, Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der
17. Cf. tópico 1.1. Bundesrepublik Deutschland, 19i> ed., Heídelberg: C.F. Müller, 1993, § 334, p. 141.
18. Cf. tópico 5.5. 20. Cf. tópico 1.1.1. '· ·
28 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA .· INIRODUÇÃO 29

ficarão ainda mais precisos adiante, quando da exposição da tese aqui de uma teoria que cria as condições para que aqueles que vêm depois
defendida~ 21 . - possam desenvolvê~la ainda mais, questioná-la ou· tentar ~superá-la.
Este não. é um trabalho no qual· se pretende simplesmente fazer Para usar uma expressão famosa, utilizada por Isaac Newton,·poder-
uma análise de teorias sobre o· conteúdo essencial dos direitos funda- se-ia dizer qrie enxergar maiS longe~só é possível quãndb_ sé pode es-
mentais para; ao final, decidir qual· delas é a melhor. Isso seria um tanto tar nos ombros de gigantes. 23 -

quanto empobrecedor. Quando se define parte do objeto deste trabalho · ,· Contémporaneall}ente, talvez o exemplo mais acabado do que
como "o conteúdo essencial dos direitos fundamentais'', quer-se fazer Newton queria dizer possa ser encontrado na relação enfre H. L A.
referência a um fenômeno complexo, que envolve uma série de pro- Hart e Ronald Dworkin. Dworkin, ao construir paíte de sua distinção
blemas inter-relacionados. Esses problemas, que compõem o objeto entre regras, princzpios e políticas,-usa como alvo a ser éombatido o
principal do trabalho, são: (a) a definição daquilo que é protegido pe- positivismo jurídico. Seu objetivo declârado eta, assim, "um ataque
las normas de direitos fundamentais; (b) a relação entre o que é pro- geral ao po"sitivismo'' e, quando necessário, um átaque específico ao
tegido e suas possíveis restrições; e (c) a fundamentação tanto do que positivismo hartiáiio. 24 Dworkin, curiosamente c:i sucessor do próprio
é protegido como de suasrestrições. É da relação dessas variáveis '--e Hart em sua cátedra na Universidade de Oxford, não negava a impor-
de todos os problemas que as cercam - que se define, na visão deste tância da obra e das teses de Hart no debáte jurídieo do século XX .. Ao
trabalho, o conteúdQ essencial dos direitosfandamentais. 22 Uma outra contrário, quando se propõe a examinar a solidez do positivismo jurí-
parte do objeto deste trabalho, ·definida no subtítulo como "eficácià dico, Dworkin concentra-se naquilo que chama de "forma poderosa:'
[dos direitos fundamentais]", pretende relacionar as conclusões da com que Hart desenvolveu tal teoiia do direito. 25 E, ao justificar tal
análise dó conteúdo essencial dos direitos fundamentais com teorias e escolha, Dworkiri afirma: "Escolhi concentrar-me em sua posição não
classificações acerc:a da produção de efeitos das normas que garantem somente· por causa dé sua clareza é elegância,. mas também porque
e_sses direitos. Uma exposição mais detalhada do desenvolvimento de aqui, como em qualquer outro caso na filosofia do direito, o pensa-
todo o trabalho será feita no tópico 1.4 ("Desenvolvimento do traba- mento construtivo tem necessariamente que começar com uma consi-
lho"); e a definição sintética da tese defendida será feita no tópico 1.5 deração dos pontos de vista de Hart". 26 · · -
("Tese").
Qual é a razão, contudo, dessas considerações, que, como visto
acima, seriam quase que desnecessárias? A resposta é simples.Ao se
1.2 Esclarecimento quase desnecessário tentar reconstruir dogmaticamente um problema por meio de um en-
foque predominantemente analítico,27 é muito comum que as diferen-
Uma' tese, qualquer que· seja, necessariamente implica uma con-:-
tribuição original ào ramo do conheciniento em que se insere. E difi-
;23. Newton,usou essa expressão em carta endereçada a Robert Hooke, de 6.2.1676,
cilmente há contribuição original sem que alguma tese anterior seja afirmando qüe, "( .. :)se eu pude ver mais longe,-foipor estar nos ombro& de gigantes".
colocada em questão. Todo o desenvolvimento de qualquer ramo da Essa idéia, porém, é bem anterior a Newton, e costutnà sét âtcibuída a iohi:i of Salls~
ciência baseia-se nessa premissa. Ocorre. que "colocar em questão bury, nos.seguintestermos: '.'Nós somos como ariões sentados no:ombro de.gigantes.
uma tese" ou, ainda, "teiltár superar uína tese" nao significa qualquer Nós yemos mais.- e coisas que est;ão mais dis~antes - que eles, não porque nossa
visão é superior ou porque somos mais altos que eles, mas porque eles nos engrande~
desrespeito à tese que se procura questionar ou superar, Na maioria cem, já que sua grande estatura soma-se à nossa" (John qf Salisbury, The Metalogicon,
dos casos o contrário é o que· acontece, já que é a própria existência n~ . .
24. Cf. Ronald Dworkin; Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1977, p. 22.
21. Cf. tópico 1.5. 25. Idem, p. 16.
22. É nesse sentido, portanto, que o subtítulo deste trabalho deve ser com- 26. Ibidem.
preendido. · 27. Cf. tópicos 1.3 e 1.3.4.
30 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CON1EÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA INTRODUÇÃO 31

ças ·conceituais entre a tese que se defende e as teses com ela incom- eia do presente tral;>alho é analítico. Nesse sentidg, o enfoque é essen-
patíveis fiquem muito patentes. Nesse sentido, um:a, tese analítica é cialmente um enfoque dogmático, .[>ara.usar a divisão proposta por
usualmente rnpletade pontos de vista que divergem das teorias com as Ralf Dreier e Robert Alexy, a dogmática jurídica p9deria-ser c)ividida
quais dialoga. Essa tem sido a tônica da minha produção acadêmica. em três dirriensões: a analítica, a empírica e a normativa. 30
Isso, no entanto, nem sempre tem sido éncarado da forma como de-
Na dimensão analítica o foco central é a análise dos conceitos
veria, ou seja, da forma como a citação de Newton propõe como o .ou básicos e mais elementares envolvidos noobjetü dapesquisa.Sóbretu-
exemplo paradigmático.da tensão entre Hart e Dworkin comprova ser
possível. Muitas vezes. as divergências têm sido encwadas COIIlO "fal- do no capítulo 3 essa faceta da dimensão anaJitica ficará .muito clara,
ta de respeito"; seja pessoal, seja a tradições consolidadas. Como sé a partir da desconstrução e da reconstrução do conceito de suporte
percebe por esse esclarecimento\ não é ·o caso. · · fático. no âmbito dos direitos fundamentais. Mas também é parte da
dimensão anlllítica· da doglllátiéa jurídica uma minuciosa investigação
Este é um trabalho que foi apresentado para um concurso de pro-
sobre as relações existentes êntre os diyersos ·conceitos estudados. Isso
vimento do mais .alto cargo da carreira acadêmica na Faculdade de
ficará patente especialmente na primeira'. parte do capítulo 4, na qual
Direito da Universidade de São Paulo, o cargo de Professor Titular.
Parte substancial dele, como se verá, dialoga com outro trabalho, será estudada a relação existente entre .o direit() fundamental si e em.
também.apresentado a um concurso àtitularidade, também na área de as suas restrições. Por.fim, cÓmo últirrio componente ainda da dirrien-
direito constitucional, há quase AO anos, na mesma Faculdade. 28 Por são analítica da dogmáticájurídica, o exame elas forma,s de fundamen-
todas as razões apresentadas - e por outras mais, inclusive afetivas -, tação jurídica tambélll desempenha um papel importánte neste tn1ba-
não se imagina que as discordâncias entre ambos os trabalhos, que são lho, sobretudo na segunda parte do capítulo 4, na qual serão estudaçlas
profundas, signifiquem algrim tipo de desrespeito. Pelo contrário, as formas de fundamentação àsresttjçÕes a. direitos fundamentais.
minha tentativa de ver uni pouco além - espero que, pelo menos em •.. Mas, além da dirrie~são analítiç~ que, sem dúvida, çompõe o cer-
parte, bem-sucedida.:._ só terá sido possível ao subir no ombro.de gi- ne do método do presente trabalho, 31 também as outras duas dimen-
gantes, e não ao tentar derrubá-los. sões - empírica e normativa - desempenham o seu papel.
No. ca~o da dirriensão empírica, ela vem à luz sobretildo a partir
1.3 Método do exame da aplicação do direito na visão doSTF etambém;especial-
mente no capítulo 6, na tentativa de relativização da distinção entre os
Como já salientei .em 011tras oportunidades, quando se falaem conceitos de éficácia e efetividade das normas constitucionais, quando
método na ciência do· direito é necessário diferenciar entre forma de se. tentará demonstrar que sem o componente empírico presente no
trabalho e abordagem metodológic<i. 29 Não é à primeira acepção que conceito de efetividade o conceito de eficácia jurídica perde muito de
aqui se quer fazer menção nestê tópico, àté porque isso seriá de menor seu valor;
irriportâncill, no presenJe c;as(): · ·· · · · ,. ·
Muito mais irriportante é~ aqui, delineàr à abordagem metodoló-
gica. Como já mencidnado no . tópico àiú:erior, o enfoque por exc;elên- 30. Cf. Ralf Dreier, Recht ._Moral~ Idéologie, Fnmkfurt: am Main: S°Uhrkamp,
. -· . ' .. . . '·. ~
1981, pp. 8 e ss. e RobertAlexy, Theorie der Grundre.cf!te 1 2• ed.,·Fnmlâurtam Main:
Suhrkamp, 199.::J:; pp.. 23-25 [tradução brasileira, Teoria, dos Direitos Fundamentais,
28. Cf.' José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, tese São Paulo: Malheiros Editores, 2008~ pp. 33-36l . _· > . · ..... •. ·.
apresentada ao concurso de provimento de cargo de Professor Tih!lar de Direito Cons- 3 Í. A identifjcação desse trabalho· com a dqgnÍá.tiéà jÜrídlca ~ sopr(rtudo em sua
titucional na Faculdade de Direito da USP, 1968. Atualmente o livro está na 7• edição, dimensão analítica ..... fica ainda maisiclar~ a partir dá defrni9ão que Wolliam Ciem.er
2• tiragem (São Paulo, Malheiros Editores, 2008). dá !lO conceito:. "Dogmática jurídica tem como. objetivá a reconsirução sistemática de
29. Cf., por exemplo, Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direi- um dado material jurídicÓ". · Cf. Wolfram Creiner, Freiheitsgr~ndrcchte: f unktionen
to, 1• ed., 2• tir., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 25. und Strukturen, Tübmgen: Mohi, 2003, pp. 17-18. · · · ·
32 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA INTRODUÇÃO 33

Por fim, a dimensão normativa é, em muitos casos, a própria ex- exclusivamente na doutrina, e não em seus próprios precedentes; (4)
pressão do conceito de trabàlhÓ acadêmico: fornecer uma resposta no Brasil, especialmente no âillbito do STF, a despeito das melhoras
adequada ao probléma analisado. . constantes ocorridas nos últimos anos, o acesso à informação é extre-
mamente complicado e restritd, em muitos casos, às informações cons-
tantes das ementas dos acórdãos ou a algumas palavras-chaves; 34 (5)
1.3 .1 Qpapel da jurisprudên,cia os tribunais brasileiros, sobretudo o STF, julgam uma quantidade enor-
No Brasil, com raríssimas exceções, llunca houve uina tradição, me de ações, o que dificulta ainda mais o acesso à inform:ação. 35
entre os trabalhos acadêmicos, 32 de Ütiliúr ·a jurisprudênCia como Não se quer, aqui, defender essa ou aquela forma de se usar a ju-
material de trabalho, 33 Quando muito, algumas decísões são citadas risprudência no direito constitucional brasileiro, já que este não é um
como formá de argumento dê autoridadê; ·mas dificilmente se vê ein trabalho sobre metodologia de pesquisa. O que se quer aqui ressaltar
trabalhos acadêmicos uma pesquisa ·extensiva na jurisprudência de é a tentativa, neste trabalho, de utilizar a jurisprudênda de· forma um
determinado tribunal. Há diversas explicações possíveis para esse fe- pouco mais sistemática, e não apenas como exemplificação de idéias
nômeno: (1) No Brasil há uma crença- baseada na dicotomia entre as ou, sobretudo, não como argumento de autoridade. 36 Mas esse uso sis-
famfüas da common law e do direito codificado· continental europeu temático também esbarra nos problemas mencionàdos acima - ou se-
- segundo a qual os precedentes judiciais têm valor apenas para a pri- ja: em muitos casos o acesso à informação ficou aquém do necessário
meira, mas não pafa a segunda; (2) .dentre outras, essa é uma das ra- para que a devida análise pudesse ser mais abrangente, e em vários
zões. pelás quais a trndiçãÓ jurídica brasileira é baseada sobretu:do na outros as próprias .decisões analisadas não· dão ensejo a aprofunda-
doutrina; (3) isso pode ser percebido até' mesmo nas decisões judi- mento, já que não se reportam a uma prática jurisprudencial reiterada
ciais, que, em inúmeros casós, baseiam seus argumentos quase que do tribunal, limitando-se, em muitos casós, a fundamentações exclu-
sivamente doutrinárias.
~ .. . -
32. Com "trabalhos acadêmicos" quer-se fazer menção a monografias (disser-
'iàÇões e teses) defendidas emfacúldades de Direito. Essa ressalva é necessária, por- 34. A pesquisa no teor integral dos acórdãos só é possível para decisões poste-
que há trabalhos jurídicos em que a jurisprudência tem papel.relevante. No âmbito. do riores a dezembro/2004. Mesmq assim, o mecanismo de busca ainda apresenta muitos
direito constitucional ess<;.é o caso, sobretudo; .das Constituições anotadas. Nesse problemas, pois, em muitos casos, acusa resultados que não se ajustam à expressão
sentido, cf., por todos, Luís Roberto Barroso, Constituiçãó da República Federativa pesquisada. ··
do Brasil aiwtada, 4• ed., Sãci Paulo: Sàraiva; 2003. Há também,·no âmbito da ciência 35. Nesse sentido, é possível falar que em outros paisés, sobretudo nos Estados
política, trabalhos baseados em pesquisas jurispri:Idenciais de fülego. Cf.; por éxení- Unidos e na Alemanha, além da tradição de acompanhamento de jurispiudênéia, há
plo, LUiz Wernçck Vianna et.al.,A:judicialização da política e das relaçõe.s _sociais uma facilidade· não existente no Brasil, que é· a pequena quantidade. de processos
no Brasil, Rio de Janeiro: Revan, 1999, em que os autores analisam todas as ações julgados nos tribunais superiores (Suprema Corte e Tribunal Constitucional). Assim,
diretas de inconstitucionalidade ajuizadas de 1988 a 1998. enquanto o STF julgou, em 2004, 101.690 ações, a Suprema Corte dos Estados Uni-
33. Algumas exceções que, no âmbito do direito constitucional, poderiam ser dos julgou 83 e o Tribunal Constitucional alemão julgou 145 (no caso do Tribunal
mencionadas - sem demérito a qualquer outra existente - são: Oscar Vilhena Vieira, Constitucional alemão foram considerados como processos julg'r1dos apenas aqueles
Supremo Tribunal Federai:-jÜrisprudência pólítica, 2• ed;, Sãô Paulo: Malheiros Edi- aceitos parajulgamento e efetivamente julgados; além desses, houve outras 5.219
tores, 2002; QscarVifuena Vieita!Flâvia Scabin, Direitós fundamentais: uma leitura decisões pela não-aceitação de ações, sendo q\ie parte delas - 3.809 - nem ao menos
dajurisprudéncia dó STF, São Paulo: Malheiros Editores/FGV, 2006; Luís.Roberto tem fundamentação). Fontes (respectivamente): STF, U. S. Supreme Court-e Bundes"
Barroso, Interpretação e aplic<;1ção da constitúição; São Paulo: Saráiva, 1996;Qihnàr verjassungsgericht.
Ferreira Mendes, "A propm;ciorialidade na júrisprudência do Suprem<) Tribunal Fede- 36. Isso não exclui, claro, que algumas decisões sejam utilizadas com uma fun-
ral'', in Giíillar Ferreira Mertd.es;IJ!reitosfiindamen,tais e contro.le de constitucionali- ção exemplificativa. O fundamental, no entanto, é que tal uso não seja Uin mero ar-
dade: estudos de diré!to constitúcibiial, 2• ed.; SãOPauío: Celso Bastos Editor, 1999, gumento. de autoridade. Pelo contrário, niesmó nos casos em que as decisões são
pp. 71 e ss.; e Suzana dé Toledó Barros, O p[itzdpio dq, proporcionalidade; 2• ed., usadas de forma exemplificativa o exemplo é submetido a uma análise.que não se
Brasília: Brasília Jurídica, 2000. · ·· · · prende à inegável autoridade hierárquica do STF.
34 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚJ)O ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA INTRODUÇÃO 35

A despeito dessas ressalvas, será possível perceber uma tentativa deste tópico é, contudo, um pouco diversa. Uma breve passada de
constante de acompanhamento crítico37 da jurisprudência do STF, es- olhos na bibliografia deste trabalho mostrará que a doutrina em língua
pecialmente ~mas não exclusivamente - das decisões mais recentes. 38 alemã - sobretudo da Alemanha, mas também da Áustria e da Suíça
Talvez este· seja um caminho para maior acompanhamento da ativida- - tem um peso considerável. O que se. quer deixar claro é que não se
de jurisprudencial do mais alto tribunal brasileiro. E; para marcar essa pretende, aqui, fazer "direito constitucional alemão no Brasil", práti-
opção metodológica, este trabalho não tem apenasunm"bibliografia", ca que sempre critiquei. 39 Não será feita, portanto, análise legal ou
mas também uma lista de "casos citados", quase todos eles da juris- jurisprudencial. alemã, como se isso tivesse validade direta para o
prudência do STF. direito constitucional brasileiro. 40 A bibliografia em alemão também
não decorre de um modismo ou de uma mera preforência pessoal do
autor dó trabalho. A razão é temática e metodológica. (l) Temática,
1.3.2 O papel da doutrina
porque b problerrià do conteúdo essencial dos direitos fundamentais
Não será difícil perceber que a análiSe doutrinária ocupa um es-: é tema tra'.dicional no direito alemão, sobre o qual a doutrina já se
paço importante neste trabalho .. Isso é perfeitamente normaLe, por si debruçou com bastante freqüência. (2) Metodológica; porque o enfo-
mesmo, não exigiria um tópico para salientar esse papel. A função que dogmático-analítico, na forma como exposto nos tópicos anterio-
res, tem grande tradição no direito alemão, o que se reflete eni sua
produção bibliográfica. A soma desses dois fatores - tema e metodo-
37. Cf., nesse sentido, acerca do papel da doutrina de direito constitucional em
logia - tem como. conseqüência natural uma bibliografia que tende
face da jurisprudência,· Wolfram Hõfling, "Kõpernikanische Wende rückwãrts?", in
Stefan Muckel (org.), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat, Berlin: Duncker para o direito alemão. 41 Tanto isso é assim que a bibliografià sobre o
& Humblot; 2003, p. 340, Segundo ele, uma das tarefas da doütrina é acompanhar tema objeto deste trabalho em outros idiomas também se utiliza em
criticamente o desenvolvimento da jurisprudência do tribunal constitucional. Mais grande extensão da bibliografia em língua alemã, seja em Portugal,42
incisivo: não basta fazer positivismo judiciário, o que se faz necessário é análise
crítica.
38. E, .dada a grande quantidade de decisões µtilizadas neste trabalho, parece-me
importante deixar clara a forma como elas serão citadas aqui. Nos casos em que houver 39. Cf., por exemplo, VirgílioAfonso da Silva, "Interpretação constitucional e
publicação na Revista Trimestral de Jurisprudência (RTJ), dar-se-á sempre precedên- sincretismo metodológico", in: Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação consti-
cia a essa fonte oficial de informação. Nesses casos, as decisões serão citadas da se- tucional, 1ª ed., 2ª tir., São Paulo: Malheiros Editores; 2008, p. 141.
guinte forma: RTJ voluI)le, página inicial da decisã() (página do trecho Ill.encionadô) 40. A única exceção é um breve tópico deste trabalho. que se ocupa de recente
- por exemplo, RTJ 188, 858 (912). Nos outros casos, quando se quiser fazer menção debate sobre a construçãó do suporte fático dos direitos fundamentais em decisões
apenas a.uma decisão como um tódo, mencionar-se-á pura e simplesmente o tipo e o recentes do Tribunal Constitucional alemão. Em todas as outras ocasiões, "análise de
número da.ação e sua data de publicação no Diário de Justiça: por exemplo, ADI-MC decisões" significa "análise de decisões do STF'. ·
2.566 (DJ 27.2.2004). Sempre mais complicados são os casos em que se quer fazer 41. Isso é perçeptível sobretudo no.Capítulo 3 e na primeira parte do Capítu-
menção a um trecho específico de uma decisão não publicada em um repertório de ló 4 .. Nessa pàrte do trabalho, a recepção de um debate travado sobretudo na Ale-
jurisprudência. Nesses casos, dada a disponibilização do teor integral das decisões na manhà é bastante pronunciada. Isso não significa, _mesmo assim, "fazer direito
página do Supremo TribWÍal Federal na internet (www.stf.gov.br), parece-me. que o constitucional alemão no Brasil". Como se verá, o debate alemão serve sobretudo
meÍhor modo de indicar a fonte, de forma a possibilitar a sua precisa e fácil localiza- para a. construção de modelos teóricos. Quando. a análise passa da construção de
ção, é a menção ao número e à página do ementário ·dejurisprudênciado STF. Assim1 modelos para sua avaliação prática o material de análise é sempre ajurisprudência
por exemplo, quando se está falando da ADI-MC 1.969 e se quer mencionar um ponto do STF.
específico da decisão, será usada a seguinte formatação: Ementário. STF 2.142, 282 42 . q.; por todos, J. J. Gomes CanotilhoNital Moreira, Constituição da Repú~
[295] para se reportar à página 295 dessa catalogação interna do tribunal ("282" é. a blica Portuguesa anotada, 3• ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1993; J. J. Gomes Ca-
página inicial da decisão). Todas as decisões disponíveis na inte:r;net contêm esse nú- notilho, Direito con:;titucional e teoria da Constituição, 2• ed., Coimbra: Almedina,
mero da paginação "carimbado". Não há, então, porque não utilizá-lo para facilitar a ~998 e Jorge Re!s Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamen-
localização do leitor. · te autQrizddas pela .Constituição, Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
36 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA INTRODUÇÃO 37

na Espanha,43 na Itália,44 em países da América Latina45 e também no 1.3 .3 Elaboração de modelos


Brasil. 46
Como foi mencionado acima, a cÍimensão normativa da dogmática
Essa tradição do debate no direito alemão sobre restrições a direi- jurídica preo~upa-se em fornecer resposta adequada a um dado proble-
tos fundámentais, sobre seu conteúdo essencial, sobre seu suporte fá~ ma. "Fornecer uma resposta adequada" não pode ser encarado, contudo
tico, sobre a distinção· entre regulação e restrição não implica, por - pelo menos, não neste trabalho -, como uma espécie de parecer, no
fim, um simples transplante de um debate antigo, como uma forma de qual a resposta "adequada" já é dada previamente e todo o desenvolvi-
"requentá,.lo" para o caso brasileiro. Em primeiro lugar porque não se mento do trabalho nada mais é que uma forma de legitimá"la. A respos-
trata de recepção pura e simples, mas de diálogo com a produção ta adequada, aqui, pressupõe uma abordagem arialíticâ e empírica, como
feita em outros lugares (isto é, não somente na Alemanha). Em segun- ficou claro nos tópicos anteriores. Mas não é apenas isso. O presente
do lugar; por fim, porque, ainda que o debate tenha tido seu início na trabalho, ao se ocupar de problemas que se situám no âmbito analítico,
década de 1950, o foco principal da literatura deste trabalho não é não se ocupa em dar resposta a esse ou àquele caso concreto, mas em
essa origem, mas o debate contemporâneo, que tem ocupado a doutri~ desenvolver um modelo de análise que - aí, .sim - poderá servir como .
na alemã nos últimos meses47 e que passará a ocupar cada vez mais a instrumento na discussão sobre casos concretos. Como já salientei em
doutrina européia como um todo, dada a redação do art. 112 do pro- outra oportunidade: "Desenvolver um modelo é, de um lado, uma tarefa
jeto de constituição da Europa. 48 analítica de alto grau de abstração que pretende, por outro lado, fornecer
elementos Parªconcreta interpretação e aplicação do direito". 49
43. Cf., por exemplo, Ignacio de Otto y Pardo, "La regulación del ejercicio de Isso não.significa, contudo, que este trabalho pretenda ser apenas
los derechos y libertades", in Lorenzo Martín-Retortillo Baquer/Ignacio de Otto y um exercício de abstração analítica, sem preocupação com a prática
Pardo, Derechdsjundamentales y Constitución, Madrid: Civitas, 1988, pp. 95-170; dos operadores do direito. Pelq contrário, a multidimensionalidade da
Antonio-Luís MartíneZ-Pujalte, La, garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, Madrid: · Centro de Estudios .Constitucionales, 1997; e Magdalena dogmática jurídica, expressa nos tópicos anteriores, está necessaria-
Lorenzo Rodríguez-Armas, Análisis del contenido esencial de los derechos funda- mente vinculada a um caráter prático. Não se trata de análise teórica
mentales, Granada: Comares, 1996. que se esgota em si mesma. O que se pretende, portanto, é, além de
44. Cf., por todos, Pierfrancesco Grossi, Introduzione ad uno studio sui diritti contribuir para a discussão teórico-geral sobre direitos fundamentais,
inviolabili nella Costituzione italiana, Padova: Cedam, 1972, pp. 145 e ss.
45. Cf., por exemplo, César Larida, "Teorias de los derechos fundamentales",
também fornecer subsídios para a atividade jurisprudencial, espe-
Cuestiones Constitucionales 6 (2002), pp. 62 e ss. ·. cialmente a atividade do STF.
46. Cf., por todos,· Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade, 2' ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999:
47. Sobre a atualidade do-debate, cf., por exemplo, Claudia Drews, Die Wesens- 1.3 .4 O método analítico. e a proteção dos direitos fu.ndamentais
gehaltsgarantie des Art. 19 II GG, Baden-Baden: Nomos, 2005; Wolftam Hõfling,
"Kopernikanische Wende rückwiirts? Zur neueren Grundrechtsjudikatur des Bundes- Ao método analítico é militas vezes imputado um certo formalis-
verfassungsgerichts", in Stefan Muckel (org.), Kirche und Religion im sozialen Re-
chtsstaat, Berlin: Duncker & Humblot, 2003; Wolfgang Kahl, "Vom weiten Schutzbec
mo, um certo exagero nas análises conceituais ou, por fim, urria certa
reich zum engen Gewãhrleistungsgehalt", Der Staat 43 (2004), pp. 167-202; WolfgaÍlg
Hoffmann-Riem, "Grundrechtsanwendung unter Rationalitãtsanspruch: eine Erwide-
rung aufKahls Kritik", Der Staat 43 (2004), pp. 203-223; do mesmo autor, "Gesetz und Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europãische Union, Ba-
Gesetzesvorbehalt irn Umbruch", Archiv des offentlichen Rechts 130 (2005), pp. 5-70 e den-Baden: Nomos, 2005; Margit Bühler, Einschrãnkung von Grundrechten nach der
Matthias Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, Tübingen: Mohr; 2005. Europãischen Grundrechtecharta, Berlin: Duncker & Humblot, 2005. Ressalte~se, no
48. Sobre o início desse debate, cf. por exemplo Tania Groppi, "Portata dei di- entanto, que referências a um conteúdo essencial dos direitos fundamentais são en-
ritti garantiti", in Raffaele Bifulço et al. (a cura di), L'Europa dei diritti, Bologna: Il contráveis, há tempos, na jurisprudência da Corte Européia de. Justiça. Nesse sentido,
Mulino, 2001, pp. 351 e ss.; Antonio Ruggiero, Il bilanciamento degli interessi nella cf., por todas, a decisão no caso Nold v. Commission, de 14.5.1974.
Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, Padova: Cedam, 2004; Carolin 49: Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direito, p. 176.

i
38 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA INI'RODUÇÃO 39

"distância da realidade". É possível que esses riscos existam,. mas rião Como foi esclarecido em tópico. anterior, ao definir o objeto des-
emmn trabalho que complementa esse enfoque com os outros men- te trabalho como "o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a
cionados acima. Durante todo o desenvolvimento do t~abalho ficará eficácia das normas constitucionais", quer-sé fazer menção a um fe7
cada vezmais claro que os ganhos analítjcos têm sempre também im- nômeno complexo, que envolve uma série de variáveis inter-relacio-
plicaçôes muito .reais e concretas na atividade de proteção aos direitos nadas. O desenvolvimento desta investigação pretende seguir o cami-
fundamentais, Isso porque o método analítico tende a trazer à luz di- nho necessário para a análise dess.as variáveis.
versas pré-compreensões, quase sempre mal-esclffi.ecidas, que, via de Após esta introdução, no cc:i.pítulo 2 será exposto um dos pontos
regra, acabam por escamotear restrições a direitos fundamentais como de partida deste trabalho, que é a distinção entre regras e princípios.
s~ se tratasse de meras delimitações conce~tuais sem qualquer ligação Esse capítulo 2 tem como função principal sobretudo deixar claro em
çom o grau de proteção e de realiz:ação desses direitos. Como ficqrá que acepção tais conceitos serão utilizados neste trabalho, para evitar
claro durante o transcorrer deste trabalho, é justamente a partir do mé- alguns possíveis mal-entendidos. ·
todo analítico que se criam todas as ccmdiçõesteóricas para a constru- No capítulo 3 será analisado um problema central na investiga-
ção de ummodelo que tenha seu foco central em exigências reais de ção, que é a definição da amplitude do suporte fático dos direitos
fundamentação e na criação de ônus argumentativós claros para qual- fundamentais - ou seja, em linhas gerais, quais são os elementos que
quer atividade que implique restrição aUín direito fundamental OU patà deverão ocorrer para que as conseqüências jurídicas de cada direito
qualquer omissão que implique unia não-realização de um desses di- fundamental também ocorram. Como se perceberá, esse capítulo tem
reitos. Esse ganho em transparência na análise dos direitos fundamen- estreita relação não apenas com a discussão subseqüente, mas é capaz
tais é, segundo a tese que aqui se defende, exigência de uma cónsti~ tambéin de fornecei subsídios para uma melhor compreensão· do pon-
tuição de tim Estado Democrático de Drreito. 50 to de partida, a distinção entre regras e princípios.
o capítulo 4 é dêdkado ao problema das restrições aos direitos
fundamentais. Esse problema decorre diretamente do analisado no ca-
1.4 Desenvolvimento do.trabalho pítulo 3: um modelo de suporte fático amplo é um modelo que tem
. Não é incomum em trabalhos de dogmática constitucional ou de que estar pronto para lidâr com a colisão entre direitos fundamentais
direitos fundamentais que um problema·seja analisado com base ex- e a necessária restrição deles em algumas situações. No capítulo 4
clusivamente em exposição de teorias e modelos para que, por fim, o essa questão será abordada em duas grande partes principais: a pri~
autor decida por uma delas. No caso do conteúdo essencial dos direi- meira delas é dedicada a uma análise dos dois enfoques ·mais impor-
tos fundamentais isso significaria uma exposição das teorias absolutas tantes na reconstrução da relação entre o direito e suas restrições (ou
e relativas com suas imbricações com as teorias objetivas e subjeti- seus limites): as assim chamadas teorias interna e externa; uma se-
vas51 para que, diante das possibilidades existentes, seja escolhida uma. gunda parte é· dedicada,. a partir do· ponto de. yista da teoria . externa, à
in:vestigação sobre a principal forma de controle às restrições aos. di-
Dependendo do objetivo do trabalho, esse é um enfoque possíveL Não
reitos fundamentais: a regra da proporcionalida.de.
o é, contudo, em um trabalho acadêmico.
Às teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentáis
é dedicado o capítulo 5. Como ficará claro, nesse ptmto·da investiga-
50. A ênfase no. "ganho democrático" que decorre do enfoque analítico aqui ção já não é mais possível imaginar que a definição de uma teoria
adotado e da criação de .ônus argumentativos para a atividade de restrição a direitos nesse âmbito seja mera questão de escolha. A escolha do capítulo:5,
fundamentais é produto de conversas com Diogo R. Coutinho. Ficam, aqui, o crédito
e o devido agradecimento. portanto, é não apenas influenciada, mas determinada pelos resul-
51. Sobre essas.teorias, cf. o Capítulo 5. tados dos capítulos 3 e 4. Ou seja: quando se tomam por corretos os
40 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA INTRODUÇÃO 41

termos de uma teoria relativa acerca do conteúdo essencial dos direi- neste trabalho, a impossibilidade de se distinguir entre restrições e re-
tos fundamentais, isso não é uma decisão ad hoc, mas uma conseqüên- gulamentações ou regulações~2 nesse âmbito.
cia natural do desenvolvimento do trabalho. (2) Uma primeira conseqüência importante do pressuposto acima
No capítulo'6 todos os resultados da pesquisa serão contrápostos descrito é a constatação de que, muitas vezes, restrições a direitos
à forma tradicional de se definir e classificar as normas constitucio- fundamentais são levadas a cabo sem que isso seja reconhecido nesses
nais quanto à eficácia. Nesse capítulo ficará claro que, a partir de um termos. Isso pode ocorrer de duas formas principais: (a) ou se nega,
modelo que pressupõe que direitos fundamentais são, por natúreza e a
de antemão; proteção a uma conduta ou posição jurídica que, isola-
necessidade, tanto restringíveis quanto regulamentáveis, não é possí- damente considerada; deveria ser considerada como protegida; ou (b)
vel aceitar que normas constitucionais ...,. sobretudo aquelas que garan- embota se considere tal conduta· óu posição jurídica como protegida
tem direitos fundamentais - sejam classificadas em categorias que às por um direito fundamental; defende-se que a eventual restrição nessa
vezes rejeitam, às vezes aceitam, essa restringibilidade e necessidáde proteção não· decorre. de uma real restrição, mas· de mera regulamen-
de regulamentação. · tação no exercício do direito fundamental em questão. Ambas as es-
À conclusão geral do trabalho é dedicado, por fim, o capítulo 7. tratégias devem ser rejeitadas, pois ambas, como será visto, têm um
alto déficit·de fundamentação e·possibilitam uma real restrição à pro-
teção de úin direito sem que isso seja acompanhado de uma exigência
1.5 Tese de fandárnentação por parte daquele que o restrinje, seja o juiz ou o
legislador. O modeío aqui defendido, por alargar o âmbito de proteção
O objeto e o método deste trabalho já foram delineados nos dos direitos fundamentais ao máximo e considerar toda e qualquer
tópicos anteriores. Aqui, pretende-se enunciar, de forma sintética, regulamentação como uma potencial - ou real - restrição, ao mesmo
as teses que serão desenvolvidas e fundamentadas no decorrer da tempo em que coloca os termos do problema às claras - direitos fan-
investigação. damentais são restringíVeis -, impõe um ônus argumentativo àquele
(1) Em primeiro lugar, a distinção entre regras e princípios, da responsável pela restrição, qué não está presente em modelos que es-
qual esse trabalho parte, supõe que direitos fundamentais tenham um camoteiam essas restrições-por meio de definições de limites quase
suporte fático amplo. Isso significa duas exigências principais: (a) o jusnatÜr~listas aos direitos fundamentais ou que escondem restrições
âmbito de proteção desses direitos deve ser interpretado .da forma atrás do conceito de regulamentação.
mais ampla possível o que significa dizer que qualquer ação, fato,
7"' (3) Os dois pontos descritos anteriormente conferem transparência
estado ou posição jurídica que, isoladamente considerados, possam às atividades de intervenção nos direitos fundamentais que possibilita
ser subsumidos ao "âmbito temático'.' de um direito fundamental de- sustentar que tais direitos não têm um conteúdo essencial definido a
vem ser considerados como por ele prima facie protegidos. Isso im~ priori e de caráter absoluto. Uma tal concepção - absoluta - prende-se
plica, necessariamente, uma rejeição a exclusões a priori de condutas aos mesmos pressupostos que se pretende aqui rejeitar - ou seja, de-
desse âmbito de proteção; {b) também o conceito de intervenção esta.: finição a priori de conteúdos, essenciais ou não, que excluem, por
tal nos direitos fundamentais faz parte do suporte fático. Por isso, por conseqüência e também a priori, diversas condutas, atos, estados e
se tratar de modelo baseado eín um suporte fático amplo, o conceito posições jurídicas da proteção dos direitos fundamentais, deixando-os
de intervenção também deverá ser interpretado de forma ampla. Isso
implica, entre outras coisas, a rejeição de teorias que defendem que
52. A despeito da possibilidade de usos diversos para os termos "regulamenta-
meras regulamentações no âmbito dos direitos fundamentais não cons- ção" e "regulação", nos termos deste trabalho ambos os termos serão utilizados como
tituem rêstrições. É sobretudo á partir dessa conclusão que se defende, sinônimos.
42 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA

ao capricho de meros juízos de conveniência e oportunidade políticas,


para os quais não se exige qualquerfundamentação constitucional..
(4) As teses defendidas neste trabalho acerca das restrições e da
proteção dos direitos fundamentais têm, além das conseqüências men-
cionadas acima, .um enorme efeito na compreensão da eficácia das nor-
mas constitucionais. Como se sabe, a principal classificação.das normas
constitucionais quanto à sua eficácia é aquela que as distingue em nor~ Capítulo 2
mas de eficáciaplena, ri,ormas de eficrj,cia contida. e normas d<? eficá_-
cia limitada. 53 Como será esclarecido no capítulo 6, essa forma de
PONTO.DEPAR'[IDA:
classificar as normas constitucionais é incompatível com o modelo e
A TEORIA DOS PRINCIPIOS
os pressupostos aqui defendidos~ Em linhas gerais,isso ocorre porque
essa classificação. é baseada em duas dicotomias que são rejeitadas 2.j Introdução. 2.2 A distinçã; entre regras e princípios: 2.2.I I?':ei-
neste
. trabalho: (a) a primeira
. delas é aquela
. entre as normas que não tos definitivos e direitos prima facie - 2.2.2 Mandamentos de otimiza-
podem e as que podem ser restringidas (normas de eficácia plena vs. ção - 2.2.3 Conflitos normativos: 2.2.3.l Confl_it~s entre regras -
normas de eficácia contida); (b) a segunda é a distinção entre as nor- 2.2.3.2 Colisão entre princípios - 2.2.~.3 Colzsa9 entre reg~as e
mas que não necessitam e as que necessitam.de regulamentação ou princípios. 2.3 A crítica de Humberto Avila: 2.3.l _Ponderaçao de
desenvolvimento ilifraconstitucional (normas de eficácia plena vs. nor- regras - 23.2 O "peso" dasregras - 2.3.3 Conclusao.
mas de eficácia limitada). Ora, se se parte de um modelo de suporte
fático amplo, a distinção entre restrição e. regulação é mitigada, e toda
regulação deve ser considerada, ao mesmo tempo, uma restrição, vis- 2.1 Introdução
to que regular o exercício de um direitoimplica excluir desse exercí- Ainda que este não seja um trabalho sobre a distinção entre regras
cio aquilo que a regulação deixar de fora; e, além disso, tocia restrição
e princípios, será facilmente perceptível que muitas de suas con~lus?es
deve ser considerada, ao mesmo tempo, regulamentação, já que não se
dependerão diretamente do pressuposto teórico.adotado nesse ~bito.
restringe direito fundamental sem fundamentação, mas sempre com o
objetivo de harmonizar o exercício.de todos eles; Comisso, defende-se Como será visto em capítulos seguintes, não somente o conceito e a
que toda norma que garante direitos fundamentais tem algum tipo de delimitação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais· poderão
limitação quanto à sua eficácia. As conseqüências dessa tese, sobretu- variar segundo o conceito de princípio que se adote; 1 também a forma
do na proteção e na reali:Zação dos direitos fundamentais, serão anali- de se definir o âmbito de proteção de cada direito fundamental? de re-
sadas no mesmo capítulo 6 ..· construir a relação entre os direitos e suas restrições3 e, por fim, a. crí-
tica às teorias sobre a eficácia das normas constitucionais serão dete~­
minadas a partir desse primeiro pressuposto teórico. 4
No presente capítúlo pretendo àpor, ·de forma ba~ta~te ~ucu,i~a, a
distinção entre regras e princípios de que parto e as pnnc1pais cntlcas

1. Cf. Capítulo 5.
2. Cf. Capítulo 3. .
53. Cf. José Afonso da SilvaOAplicabilidade das normas constitudonais, p. 82 3.Cf. Capítulo 4.
epassim. 4. Cf. Capítulo 6. .
44 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS · 45

a ela d_irigidas por autores brasileiros. 5 Nesse ponto, a obra de Hum- tivos, e sua qualidadé não pode ser avaliada de forma generalizante.
berto Avila merecerá atenção especial. 6 Mas, dada a sedimentação, no vocabulário jurídico brasileiro, do uso
do termo princípio como "mandamento nuclear de um sistema, ver-
dadeiro alicerce dele", 10 é necessário deixar claro que, aqui neste tra-
2.2 A distinção entre regras e princípios balho, quando a dicotomia regra/princípio for utilizada - e ela será
Há autores que sustentam que entre regras e princípios há uma utilizada não poucas vezes -, os critérios de distinção de que se parte
diferença de grau. A partir dessa idéia, há aqueles que sustentam que não são esses, mas os apres~ntados a seguir.
o que distingue ambos seria o grau de importância: princípios seriam
as normas mais importantés de um ordenamento jurídico, enquanto as
regras seriam aquelas normas que concretizariam esses princípios. 7 2.2.l Direitos definitivos e direitos prima facie
Há também aqueles que distinguem ambos a partir do grau de abstra- O principal traço distintivo entre regras e princípios, segundo a
ção e generalidade: princípios seriam mais abstratos e mais gerais que teoria dos princípios, é a estrutura dos direitos que essas normas ga-
as regras. 8 Outras, classificações baseadas em algum tipo de gradação rantem. No casos das regras, garantem-se direitos (ou se impõem de-
são possíveis. veres) definitivos, ao passo que no caso dos princípios são garantidos
A teoria sobte a distinção entre regras e princípios que aqui será direitos (ou são impostos deveres) primafaêie.
seguida é diversa. Não é o caso de se debater se há classificação que Isso significa que, se um direito é garantido por uma norma qué
seja melhor ou pior. Em geral, classificações - desde que metodologi- tenha a estrutura de uma regra, esse direito é definitivo e deverá ser
camente sólidas - dificilmente podem ser julgadas com base em um realizado totalmente, caso a regra seja aplicável aó caso concreto. E
maniqueísmo bom/ruim. 9 Classificações, em geral, têm diferentes obje- claro que, como será visto adiante, regras podem ter - e quase sempre
têm - exceções. Isso não altera o raciocínio, já que as exceções a uma
5. Para urna análise das críticas feitas por autores estrangeiros, sobretudo ale- regra devem .ser tomadas como se fossem parte eia própria regra excep-
mães, cf. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, Baden-Baden: Nornos, 1998, cionada.11 Assim, a regra que proíbe a retroação da lei penal tem uma
pp. 89-97 e Virgílio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielriiume, conheéida exceção: a lei deve retroagir quando beneficiar o réu (CF, art.
Baden-Baden: Nomos, 2003, pp. 52-66. ·
6. Cf. tópico 2.3. 5º, XL). A norma (regra) deve, nesse caso, ser compreendida como "é
7. Cf., por exemplo, José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional posi- proibida a retroação de leis penais, a não ser que sejam mais benéficas
tivo, 30ª ed., São Paulo: Majheiros Editores, 2008, p. 92 (José Afonso da Silva fala, no para o réu que a lei anterior; nesses casos, deve haver retroação".
entanto, na distinção entre princípios e normas); Celso Antônio Bandeira de Mello, Cur-
so de direito administrativo, 25ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 942-943; No càso .dos princípios não se. pode· falar em realização sempre
Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, São Paulo: Saraiva, tot<ll daquilo que a norma exige. Ao contrário: em geral essa realização
1996, p. 141. Cf. tarnbérn J, J. Gomes CanotilhoNital Moreira, Fundamentos da Cons- é apenas parcial. Isso, porque no caso dos princípios há uma diferença
tituição, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 49 e foséph Raz, PracticalReason and entre aquilo que é garantido (ou imposto) prima facie e aquilo que é
Norms, Oxford: Oxford University Press, 1975, p. 49.
8. Cf., por exemplo, Luís Roberto Barroso, Iriterpretação e aplicação da Cons- garantido (ou imposto) definitivamente. Pode-se dizer que o longo ca-
tituição, p. 141 e Joseph Raz, Practical Reason anâ Norms, p. 49. minho entre um (o "primafacie") e outro (o "definitivo") é µmdos
. 9. Já rne manifestei nesse sentido ern oui:ra oportunidadé, nos seguintes-termos:
"(... )não há que se falar ern classificação rnais ou menos adequada, ou, o que é pior,
ern classificação rnais ou menos moderna. Classificações ou são coerentes e rnetodo- 10. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 942.
logicarnente sólidas, ou são contraditórias - quando, por exemplo, são misturados 11..Çf., nesse sentido, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, p, 25: "A regra
diversos critérios distintivos - e, por isso, pouco ou nada úteis'' (Virgílio Afonso da pode ter exceções; nesse .caso, seria impreciso e incornp~eto enunciar de f~rma sim-
Silva, "Princípios e regras, mitos e equívocos acerca de uma distinção", Revista Lrz- ples, sei:n enumerar as exceções.(... ). Pelo menos ern teona, todas as exceçoes podem
tino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003), p. 614). ser listadas". ·
46 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS 47

temas centrais deste trabalho. Nos próximostópieos as idéias centrais 2.2.3 Conflitos normativos
por trás desse "longo caminho" serão expostas. No résto do trabalho
serão elas várias retomadas e aprofundadas. 12 O conceito de conflitos normativos é algo sobre o qual pairam
diversas polêmicas. Sobretudo sua relação com outros conceitos afins,
às vezes tomados como sinônimos, às vezes tomados como coisa dis-
2.2.2 Mandamentos de otimização ti~ta - como é o c~so das coliSões entre normas e das contradições
normativas -, é algo sobre o qual há poucos pontos pacíficos no
~ e~ei;iiento central da teoria dos prineípios deAfoxy é a definição
debate jurídico. Não é o caso, aqui~ de aprofundar essa questão, mas
d~ pnnc1p10s com~ mandamentos de otimização. Para ele, princípios
sao normas que exigem que algo seja réalizado na maior medida pos- apenas de recorrer a um conceito de trabalho que seja útil para o de-
s~vel diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. 13 Isso sig~ senvolvimento da presente investigação. 18 Quanto aqui se fala em
mfica, entre outras coisas, que, ao contrário do que ocorre com as re- conflito normativo quer-se referir sobretudo ao que abaixo será anali-
gras jurídicas, os princípios podem s~r realizados em diversos graus. A sado: aos conflitos entre regras e às colisões entre princípios. 19 Nesse
idéia regulativa é a realização máxima, mas esse grau de realização sentido, um conflito normativo nada mais é que a possibilidade de apli-
somente pode ocorrer se as condições fáticas ejurídicas forem ideais, cação; a um mesmo·caso concreto, de duas ou mais normas_cujas ccm-
o qu~ ~ificilmente ocorre nos. casos difíceis. Isso. porque, ainda que seqüências jurídicas se mostrem, pelo inenos pàra aquele câso, tótal
nos hillltemos apenas às condições jurídicas, dificilmente a realização ou parcialmentéincompatíveis. 20 ·
tb~al d~ um princípio não encont~ará barreiras na proteção de outro
pnncíp10 ou de outros princípios. E justamente a essa possível col:Ísão
que Alexy quer fazer _referência quando fala em ''condições jurídi- 2.2.3.1 Conflitos entre regras
cas"~ Como já se viu 15 - e como se verá também a seguir16 -, no
14
Como foi visto acima, regras garantem direitos (ou impõem de-
casó das regras a aplicaçãc:_ não depend~ de condições jurídicas do ca- veres) definitivos. Se isso é assim, e se existe a possibilidade de con-:-
so concreto~ pelo menos nao nesse sentido apontado. E dessa diferen-
flitos entre regras, é preciso que se encontre umà solução que não
ça de estrutura que decorrem as diferentes formas de aplicação das nor-
mas jurídicas: a subsunção e o sopesamento. 17 · rell;ltivize essa definitividade. Dessa exigência surge o já conhecido
raciocínio "tudo-ou-nada".21 Se duas regras prevêem conseqüências
diferentes para o mesmo ato ou fato, uma delas é necessariamente in-
12. Cf. sobretudó os Capítulos 3 e 4 . válida, no todo ou em parte. Caso contrário não apenas haveria um
.··· .13. C~. RobertAlexy, "Zum ~egriff des Rechtsprinzips", in R,obertAlexy, Recht,
Vernunft, Dzskurs, Frankfurt am Mam: Suhrkamp, 1995, p. 204; do me.smo autor, Theorie
der Grundrechte, p. 75 [tradução brasileira: p. 90]. A mençao a "possibilidades fáticas" essa complementação à teoria dos princípios não me pareça de todo procedente, não há
nesse conceito, não significa somente que "o conteúdo dos princípios como normas d~ espaço, aqui, para maiores digressões a seu respeito, até porque a idéia ainda não se
c.;.onduta só pode ser determinado quando diante d9s fatos~', como·afinna Humberto encontra plenamente desenvolvida. Para maiores detalhes, cf. Robert Alexy, "Arthur
A;ila (Teori~ ~osprincípios, 8• ed., São Pa11lo: Malheiros Editores, 2008, p. 38 - sem Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung", ARSP Beiheft 100 (2005), especialmente
grifos no. opgIIJ.al): As condições fáticas, no.conceito de mandamento de otimização; p. 66.
referem-se as medidas adequadas e necessárias para realizar o princípio em questão. 18. Para uma análise aprofundada do conceito de conflitos normativos, cf., por
_ 14. Cf. RobertAlexy, Theorie der Grundrechte, pp. 100-101 [tradução brasilei- todos, Carla Huerta Ochoa, Conflictos normativos, México: UNAM, 2003.
ra: pp. 117-118]. 19; E, com algumas relativizações, também à colisão entre regras e princípios.
15 ..Cf tópico 2.2~ 20: Essa é a situação que A1f Ross denomina, na sua análise dos problemas da
16: Cf. tópico 2.2.3.1. interpretação jurídica, de "inconsistência". Cf. AlfRoss, On Law and Justice, Berke-
. . 17 ~Recentemente Alexy tem feito menção a uma terceira forma de aplicação do ley: University ofCalifornia Press, 1959, § 26, pp. 128 e ss.
dire1~0; as vezes_ ch~ada de "comparação~', às vezes chamada de "analogia". Essa 21. Cf. Ronald Dworkin,;Taldng Rights Seriously, p: 25, Para críticas a esse
tercerra forma nao tena como objeto nem regras, nem princípios, mas casos. Embora raciocínio, cf. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, pp. 44 e ss.
48 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL; RESTRIÇÕES E EFICÁCIA f>ONTO DE f>ARTIDA: A TEORIA DOS f>RINCÍPIOS 49

problema de coerência no ordenamento,22 como também o próprio aqui, é simples, e se baseia na regra !ex specialis derogat legi generali.
critério de classificação das regras - dever-ser definitivo - cairia por Trata-se, portanto, de um conflito parcial entre duaHegras.
terra. Pode~se pensar, em um segundo exemplo, em duas regras com o
Nos casos de incompatíl:>ilidade apenas parcial entre os preceitos seguinte conteúdo: uma delas pn~vê que, sàlvo manifestação de von-
de duas regras a solução ocorre por meio da instituição de uma cláusu:- tade em contrário, presume-se autorizada a doação pós-::morte de ór~
la de exceção em uma delas. 23 Em àlguns casos, no entanto, a incom- gãos_para finalidades de transplantes ou terapêutica; 25 a outra regra, no
patibilidade entre duas regras poderá ser total, quando seus preceitos, entanto, prevê que a retirada de órgãos de pessoas fàlecidas, para fins
para o mesmo fato ou ato, em todas as circunstâiiCias, sejam mutua- de transplante, dependerá da autorização de cônjuge ou pàrente, firma-
mente excludentes. Quando isso ocorre, a úniéa solução é a declaração da em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verifica-
da invàlidade de uma delas. 24 Dois exemplos siinples podem esclarecer ção da morte; 26 Para o mesmo fato ~ morte de àlguém sem declaração
melhor essa diferenciação. . . expressa, daquele que morreu ou de um pàrente, acerca de transplante
Há uma regra que prevê que, aberta a sucessão, "a herança trans- de ·órgãos - as duas regras ·têm conseqüências jurídicas ·totàlmente
mite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários" (CC, incompatíveis: uma· delas autôrizaria o transplante, a outra proibiria.
art. ·1.784) ..Essa regra é complementada por outra, que define o con- Uma delas, com certeza, é inválida, seja por ser anterior - lex poste-
ceito de "herdeiro legítimo" (CC, art. 1.829), que inclui, entre outros, rior derogat legi priori - ou por ser de hierarquia inferior - !ex su-
os descendentes (CC, art. 1.829, I). Ocorre que o mesmo código civil perior derogat legi inferiori. 27
estabelece que "aqueles que houverem sido autores( ... ) de homicídio Esses dois simples exemplos de conflitos - parcial e total __:_ en-
doloso( ... ) contra a pessoa de cuja sucessão se tratar" estão excluídos tre regras servem sobretudo para deixar claro que todo conflito entre
da sucessão (CC, art. 1.814, I). Isoladamente consideradas, ambas as duas regras cujas conseqüências jurídicas, para o mesmo ato ou fatü,
regras são aplicáveis à seguinte situação: está aberta a sucessão de um sejam incompatíveis deve ser resolvido no plano da validade. Sem-
pai-de-farm1ia que foi morto por um de seus filhos. A primeira regra pre que há conflito entre regras, há alguma forma de declaração de
exigiria a transmissão da herança ao filho; a segunda exige que o filho invalidade. No segundo exemplo a declaração de invalidade (ex-
seja excluído da sucessão. Qualquer operador do direito percebe, no pressa ou tácita) é mais clara. Mas no primeiro está ela também
entanto, que a segunda regra institui uma exceção à primeira. A razão, presente. Isso porque é possível reconstruir o primeiro· exemplo - a
instituição de uma cláusula de exceção - como uma declaração par-
cial de invalidade. 28
22. Sobre esse conceito, cf., por todos, Norberto Bobbio, Teoria deli' ordinamento
giuridico, Torino: Giappichelli, 1960, pp. 117 e ss.
23. Cf.: RobertAlexy, Theorie der Grundrechte, 2• ed., p. 77 [tradução brasileira:
p. 92]; Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, pp. 68-69; Marius Raabe, Grun- 25 .. Nesse sentido, cf. a redação original do art. 42 da, Lei 9.434/1997.
drechte und Erkenntnis, Baden-Baden: Nomos, 1998, p. 177. Cf. tambémAlfRoss, On 26. Cf., nesse sentido, a redação do mesmo artigo prevista no art. 12 da Lei
Law and Justicé, p. 129 - que distingue duas formas de inconsistências parciais. De 10.211/2001.
um lado há a inconsistência que ele chama de "total-parcial", que é aquela que ocorre 27. No caso em questão, vale o primeiro critério. É claro que a revogação, no
quando uma das duas normas não pode ser aplicada em circunstância alguma 'sem que exemplo mehcibnado, foi expressa, por meio de uma "mudança de redação" do art.
entre em conflito com a outra, enquanto a outra norma teria um outrocampo de apli- 42 da Lei 9.434/1997. Isso em nada muda o exemplo, pois é apenas uma "técnica le-
cação no qual não conflita com a primeira.. De outro lado haveria a inconsistência gislativa" para resolver o problema.
"parcial-parcial", na qual ambas as normas têm um campo de aplicação em que entram 28. Nesse sentidq, cf. Mártin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, p. 68.
em conflito e outro em que esse conflito não ocorre, No caso útilizado isso seria um pouco contra-intuitivo, já que ambas as regras
24. Cf. Robert Alexy, Theorie dá Grundrechte, p. 77 [trádução brasileira: p. estão contidas no mesmo Código. Mas se as mesmas regras estivessem em leis
92]. Esses são os casos que Ross chama de inconsistência."total-total" (On Law and distintas isso ficaria mais claro. A forma de encarar o problema, no entanto, pode
Justice, pp. 128-129). ser a mesma.
50 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA PONTO DE PARTIDA: À TEORIA DOS PRINCÍPIOS 51

2.2:3.2 Colisão entre princípios t~, ~ma rel,aç~o de precedência entre eles. Essa relação é sempre con-
d1c1onada a situação concreta. 30 . · ·..
As colisões entre princípios têm que ser encaradas e resolvidas de
forma distinta. Segundo os pressupostos da teoria dos princípios, não
se pode fll.lar nem em declaração de invalidade de uín deles,. nem em 2.2.3.3 Colisão entre regras e princípios
instituição de uma cláusula de exceção. O que ocorre quando dois prin-
cípios colidem___, mi seja, prevêem conseqüências jurídicas incompatí- . Se as normas jurídicas podem ser regras ou princípios e se exis-
veis para um mesmo ato, fato ou posição jurídica - é a fixação de re- te~ co~flitos ·.entre regras e colisões entre princípios,. é intuitivo. que
lações condicionadas de precedência. ·· · se nnagme que possam também existir. colisões entre unia regra e um
29 princípio. Esse é talvez o ponto mais complexo e menos explorado da
Como foi visto acima, princípios são mandamentos de otimiza-
teoria dos princípios. Isso porque, para uma eventual colisão nesses
ção, ou seja, normas que exigem que algo seja realizado na maior me-
termos, haveria duasrespostas possíveis, baseadas nas duas formas dé
dida possível diante das condições fáticas e jurídicas existentes. Essas
se solucionar conflitos normativos vistas acimà. Ambas, porém, são
condições raramente são ideais, já que essa tendência expansiva do
problemáticas:
conceito de princípios, que será desenvolvida com mais detalhes no
capítulo3, tende a fazer com que a realização de um.princípio quase ( 1) Nas colisões entre uma regra e um princípio é necessário fazer
sempre seja restringida pela realização de outro. O exemplo-padrão um sopesamento entre ambos para saber qual deve prevalecer: nesse
para esse fenô1lleno costuma ser a colisão entre a liberdade de impren- caso, a definição de regras como normas que garantem direitos (ou im-
sa e o direito de privacidade ou o direito à honra das pessoas. Realizar põem deveres) definitivos cai por terra, porque poderão ocorrer casos
uma ampla liberdade de imprensa pode, em muitos casos, ser incom~ em que uma regra, a despeito de válida e aplicável, seja afastada, sem
patível com a proteção ideal da privacidade ele algumas pessoas. Esse que com isso perca sua validade. Além disso, um eventual sopesamen-
tipo de colisão não pode ser resolvido, çontudo, a partir da declaração to só pode envolver normas que tenham a dimensão do peso, o que
de invalidade de um dos princípios. Ou seja, mesmo após a solução regras não têm. 31
da colisão os princípiós da liberdade de imprensa e da proteção· à pri- (2) As colisões entre uma regra e uni princípio devem .ser solucio-
vacidade continuam tão válidos quanto antes. Não se pode dizer tam- nàdas no plano da, validade: nesse caso, seriá necessário aceitar que,
bémque um institui uma exceção ao outro, já que às vezes prevalecerá quando um princípio tiver que ceder em favor de outra norma no caso
um, às vezes o outro, ao contrário do que acontece no caso das regras. concreto, terá ele que ser expelido do ordenamento jurídico. Isso seria
Tudo dependerá das condições do caso em questão. Essa é a idéia por incompatível com a idéia segundo a qual a validade de um princípio
trás do conceito de relações condicionadas de precedência. não é afetada nos casos em que sua aplicação é restringida em favor
Esse conceito costuma ser expresso da seguinte forma: "(P1 P P2) da aplicação de outra norma~
C". Isso significa, pura e simplesmente, que nos casos de colisão entre
dois princípios - P 1 eP2 - o princípio P 1 prevalece sobre o princípio 3~. Cf., ~o~ todos, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2• ed., pp. 82-83
P2 apenas nas condições daquele caso C. É possível - e provável ~, [traduçao brasilerra: pp. 97-98]. Essa idéia é resumida por Alexy por meio daquilo
contudo, que em uma situação C' seja o princípio P2 que prevaleça que eleA ch~a de "lei de c?li~ã~", que tem a seguinte redação: "Se o princípio Pl tem
sobre o princípio P1, ou seja: (P2 P P1) C'.Adespeito de se tratar,'nos precedencia em_f~ce do pnnc1p10P2 sob as condições C: (P1P P2 C), e se do princípio
P1, s?b as cond1çoes C, d~c?rre a conseqüência jurídica R, então, vale uma regra que
dois casos, dos mesmos princípios não é possível forml,llar, em abstra~ . contem C como suporte fatrco e R como conseqüência jurídica: C ~ R".
31. Cf., aqui, por todos, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, p, 26, e
Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vemunft", in Recht, Vernwift, Diskurs,
29. Cf. tópico 2.2.2. pp. 216-217. .·
52 DIREITOS FUNDAMENTAIS: .CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA · .. PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS 53

Em geral, a resposta mais comum a esses casos tenta evitar esses essa constitucionalidade. Esse caso é simples, porque o resultado desse
dois problemas e é baseada em duas notas derodapé de dois trabalhos controle pode ser ou pela constitucionalidade da regra-"- e, nesse casos,
de Alexy, que, no entanto, não se dedica a explorar a questão. 32 Essa deve ela, como toda.regra, ser aplicada por subsunção-, ou pela sua
resposta é a seguinte: quando um princípio entra em colisão com uma inconstitucionalidade em face dé outro princípio, que seria, portanto,
regra, deve haver um sopesamento. Mas esse sopesamento não ocorre mais importante, naquela situação descrita pelà regra, que o princípio
entre o princípio e a regra, já que regras não são sopesáveis. Ele deve ao qual o legislador deu primazià .- nesse· caso, a regra é declarada
ócorrer entre ó princípio em colisão e o princípio· no qual a regra se
inconstitucional e, portanto, a sitúação de colisão desaparece sem que
baseia. Essa parece ser, no entanto, uma solução problemática, e que
haja: qualquer modificação. nos critérios propostos·. nos dois tópicos
passa ao largo de um ponto central. anteriores. ·
o
Ela é próblemática porque dá a entender que aplicador do direi-
Casos mais problemáticos são aqueles em que a aplicação da re~
to está sempre livre, em qualquer caso e em qualquer situação, para
grapor subsunção, em determinado caso concreto, levaria a situações
afastar a aplicação de uma regra por entender que há um princípio mais
importante que justifica esse afastamentà. Isso teria como conseqüên- consideradas incompatíveis com algum princípio constitucional deci-
cia um alto grau de insegurançajurídica. 33 Um dos papéis mais impor- sivo para o caso concreto, sem que, nó entanto, essa incompatibilidade
tantes das regras no ordenamento jurídico é justamente aumentar o seja algo verificável em abstrato e, pqrtanto, sem que haja razões para
grau de segurança na aplicação do direito. Essa segurança é garantida considerar a regra inconstitucional.
"quando uma instância tem a competência de definir uma determinada Um caso recente pode ilustrar essa sitúação. Na estréia de Ull1a de
linha". 34 Essa instância, em um Estado constitucional, é o legislador, SQ;:ts peças de teatro, ao final da apresentação, o diretor Gerald Thomas
e essa linha é definida pelas regras que ele cria... foi vaiado e, segundo algumas versões, grosseiramente ofendido pela
Esse é um ponto que é muitas vezes ignorado quando se pensa platéia. Em reação, o diretor exibiu as nádegas ao público, razão pela
em colisão entre regras e princípios. Em geral, não se pode· falar em qual foi acusado, em ação penal, pelo crime de ato obsceno. Segundo
uma colisão propriamente dita. O que há é simplesmente o produto de o código penal, em seu.art. 233, é crime punível com.detenção de três
um sopesamento, feito pelo legislador, entre dois princípios que ga- meses a um ano, ou multa, a prática de "ato obsceno ém lugar público,
rantem direitos fundamentais, e cujo resultado é uma regra de direito ou aberto ou exposto ao público". A solução para esse caso, de. forma
ordinário. A relação entre a regra e um dos prÍncípios não é, portanto, simples, seria, em caso de tipicidade da conduta, a simples. aplicação
uma relação de colisão, mas uma relação de restrição. 35 A regra é a por subsunção da regra penal e d.a cominaçgio da pena. ·
expressão dessa restrição. Essa regra deve, portanto, ser simplesmen-
Mas alguns poderiam· ver, aí, tambémuma . colisão.entre a regra
te aplicada por subsunção. .
penal em questão e o princípio constitucional que garante a liberdade de
Mas há, de fato, casos em que esse cenário pode se complicar. O expressão. Gomo a regra não é, abstratamente considerada, inconstitu-
primeiro deles - e o mais simples -, é a existência de dúvidas quanto cional, a única solução possível,· diriam alguns, seria recorrer ao sope-
à constitucionalidade da regra. 36 Nesse caso, compete ao juiz controlar samento entre o princípio da liberdade de expressão e o princípio que
dá suporte à regra que pune o à.to obsceno,. que seria a proteção da
32. Cf. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien'', ARSP Beih 25 ordem pública e; subsidiariamente, dos '.'bons .cOstúmes'~. Nesse caso,
(1985); p. 20, nota 38, e Theorie der Grundrechte, p. 76, nota 24 [tradução brasileira: no entanto, se se decide pela prevalência daliberdade de expressão, é
p. 90, nota 24]. · · ·· · necessário aceitar que há regras que, embora aplicáveis a um caso con-
33. Cf., nesse sentido, Martin Borowski; Grundrechte ais Prinzipien, p; 108.
34. Idem. · · creto, podem eventualmente não ser aplicadas. Isso, contudo, contra-
35. Cf., sobre esse porito, tópico 4.2.2.1.1. ria o caráter de definitividacle.da regra. Essa é, portanto, ti.ma solução
36. Cf. Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, p. 108. a ser descartada, pelo menos nesses termos.
54 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS .PRINCÍPIOS 55

Uma solução possível para esse tipo de colisão, que seja compatí- dependente do titular da conta. ALei 7 ,670/1988, em seu art. tº, II,
vel com os pressupostos deste trabalho, seria, por exemplo, excluir a autorizava esselevantamento para os casos em que o titular da conta
tipicidade da condutado agente; Para essa exclusão é possível utilizar era portador do HN. A partir de determinado momento os juízes pas-
qualquer forma de argumentação jurídica, inclusive o sopesamento. Mas saram a se deparar com pedidos de levantamento dos valores para.o
o sopesamento, nesse caso, não é uma forma de aplicação do direito; pagamento de tratamento de seus dependentes. A regra prevista na lei
já que se trata de colisão envolvendo11111a regra,·mas.uma mera forma não poderia seraplicada ao caso; já que. não previa o. benefício. para
de argumentação. Em sentido muito semelhante a esse foi a decisão aquelas sitllações. Muitos viam aí uma colisão entre. o direito à vida e
do STF no caso do diretor Gerald Thomas, !!OS seguintes termos: "Ten- a regra que restringia o uso do dinheiro do FGTS. Com base nessa
do em conta as circunstâncias em que se deram os fatos - momento idéia, muitos juízes passaram a permitir o levantamento dos valores,
seguinte a uma apresentação teatral que tinha no próprio roteiro uma mesmo contra a regra legal. 39
simulaÇão de ato sexual, após manifestação desfavorávd de uni públi- Como. se percebe, essa estratégia pode ser considerada como um
co adulto e às 2h da manhª-, entendeu~se atípica a conduta praticada sopesamento entre o princípio que sustenta a .regra e o princípio com
pelá paciente, que, apesar de inadequada cm deseducada, configuraria ela colidente, mas quando muitü em uma priíneira decisão, qpe, ao me:-
apenas uma demonstração de protesto ou reação contra o público, que nos. inicialmente, é mna' decisão C().nfra legem. 40 Não é,. contudo; Um
estaria inserida no contexto da liberdade _de expressão". 37 · sopesamento que se repete a càda decisão. Isso porque, uma vez con-
Ou seja: não se entendeu tratar-se de ato obsceno ("entendeu-se solidado o entendimento em determinado sentido, cria-se uma regra
atípica a conduta"), mas de mero exercício da: liberdade de expressão. que institui e~ceção à regra proibitiva. Ou seja: os juízes, ao liberar .o
Para chegar a esse resultado os ministros utilizaram-se de elementos levantamento dos valores mesmo em casos vedados ou não previstos
da situação concretà. Poder~se-ia dizer também que um eventual so- pela legislação, não fazem uma análise casó por caso, como ocorre nas
pesamento entre os princípios envolvidos deu mais peso à libérdade hipóteses de colisão entre princípios. O que ocorre, como menciona~
de expressão: O que importa nessa primeira variante da argumentação do, é a criação de uma regra - por exemplo: "É perµritido o levanta-
é que não sê concluiu que'ó ato era, de fato, obsceno mas que, apesar mento dos valores da conta do FGTS para o tratamento de saúde de
disso, a regra não seria aplicável, por ceder espaçO ao princípio da li- dependentes do titular nos ·éasos em que esses sejam portadores do
berdade de expressão. Não. Decidiu-se simplesmente que o ato não se HN" -, e essa regra é aplicada por subsunção. Por ísso; pode:.se dizer
enquadrava: na descrição da regra; 38 . .. que essa é uma regra como outra qualquer, que é ·o produto do sope-
Mas nem toda ·colisão entre uma regra e um princípio pode ser
reconstruída a partir da exclusão· de determinada conduta de um tipo
39. Esse entendimento. foi também aceito pelo STJ - cf., por todos: REsp
penal, mesmo porque essas colisões não ocorrem apenas nesse âmbi- 240.920 (DJU 15.12.1997), REsp 129.746 (DJU 15.12.1997) e REsp 249.026 (DJU
to: Em alguns casos o que ocorre é justamente o contrário; ou seja, é 20.6.2000). Posteriormente a Medida Provisória 2.164-41/2000 acabou por estender
necessário inéluir uma conduta; um estado ouuma.posição jurídica ila expressamente o benefício aos dependentes dos titulares das contas do FGTS, inse-
proteção de·um direitofundamentat mas ta:Línclusão esbarra.em um rindo o inciso XIII ao art. 20 da Lei 8.036/1990, nos seguintes termos: "Art. 20. A
conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situa-
preceito contrário de uma regra. Um caso muito freqüente nesse.sen- ções: (... )XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador
tido é o levantamento dos valores da conta do Fundo· de Garantia do do vírus HIV". (grifei).
Tempo· de Serviço (FGTS) para pagar q tratamento de saúde de um 40. No mesmo sentido - ou seja, reconstruindo decisões contra legem como
decisões em .casos de colisão entre regras e princípios ~, cf. Juha Põyhõnen, "Ausle-
gung contra legem ais ein dekonstruktives Spiel von Regeln uitd Prinzipienim Recht",
37. B:C 83.996 (DJU 26.82005): .. . •.. . . :~ ··•·· .•. · . . Rechtstheorie 20 (1989): 211-220. Em português, sobre argúmentação contra legem,
38. Tanto isso é assim qrie os miriístros vencidos, por e'ntéiiderem ser•a conduta cf., por todos, Thomas daRosa de Bustamante, Argumentação "contra legem''; Rio de
típica, negaram a concessão da ordem dé habeas corpus. Janeiro: Renovar, 2005.
DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA PONTO DE PARTIDA: A TEORIADOS PRINCÍPIOS 57
56

sarnento entre dois princípios. A única diferença é que ela não decorre pretação".44 A afirmação de Ávila é,. sem dúvida, correta, já que o
de uma disposição legal, mas de uma construção jurisprudencial. Mas modo de aplicação, de fato, rião decorre do texto.objeto de interpreta-
seu processo de surgimento - sopesamento entre princípios ""'"" e apli- ção, mas da interpretaçãodessé texto. É pontopacíficoque a distinção
cação ~ subsunção - é o mesmo. Se se puder falar em algum sopesa- entre regras e princípios não é uma distinção entre textos, mas entre
mento, portanto,. é· apenas nesse processo de surgirrrento, m'.as não no normas. Nesse sentido, portanto, nã,o há. grandes problem~s no fato de
processo de aplicação. Uma vez criada a exceção, vale para ela tail1- que o texto e, seus operadores deôntic()S não dêem indicações precisas
sobre o tipo dt:: norn1a que surgirá de sua interpretaÇão.45 É tarefa do
bérri o raciocínio de direito ou dever definitivo, típico das regras. 41
intérpre..te definir. se anmma, produto da interpretação, é uma regra ou
um princípio .. Qualquer distinção das normas jurídícas· em mais de uma
categoria- e aênfase no "qualquer" é, aqui, fundamental - terá que
2.3 A crítica de Humberto Ávila
s~guir sempre esse raciócínio. Q têxto legal;· em geral, utiliza-se· sem-
Em artigo publicado há poucos anos já me posicionei criticamen- pre dam.esma linguagéme dos mesmos operadores deônticos. Não é o
te eni' relação às teses sustentadas por Humberto Ávila sobre a distin- legislador que tem que sé preocupar coin eventúais distinções e clas-
ção entre regras e princípios.42 Não pretendo retomar !odas, aqui. sificações dogmáticas, mas o intérprete e o apliéador do direito.
Mais importante será a análise do deseiwolvihiento que A vila deu às . ··· Mais ipiportanté, contudo, que a questão anterior são os exemplos
suas teses, em monografia publicada posteriõrmente:43 Isso porque, se reais que A vila utiliza para demonstrar que também as regras podem
as teses de Ávila estiverem corretas, muitas das· conclusões deste tra- pas~ar por uma espécie de sopesamento para serem aplicadas. Em to-
balho também poderão ser colocadas em xeque. Daí a importância de, do·s eles, uma regra "aparentemente absoluta;' foi relativizada eni sua
preliminarmente, abordar essas teses. aplicação, não produzindo os efeitos que teria produzido se, de fato,
tivesse sido aplicada em sua inteireza..
Um dos exemplos é uma polêmicádecisão do STF: o HC 73.662.46
2.3 .1 Ponderação
~ ...
de regras Nessa dedsão estava em jogo a regra contida no art. 224 do código
Humberto Àvila sustenta que em muitos casos também as regras, penal, segundo a quàl nos chamados "crimes contra os costumes" há
ao serem aplicadas, devem passar por urn processo de ponderação ou, presurrüda vfolência quando a vítima tem idade inferior a 14 anos. No
caso em questão, segundo a reconstrução que Ávila faz da decisão,
se não isso, pelo menos por llfil processo de consideração das circuns-
dadas "circunstâncias particulares não previstas pela norma, como a
tâncias fáticas da aplicação da norma jurídica reputada como regra.
aquiescência da vítima ou a: aparência física e mental de pessoa mais
Em primeiro lugar, Ávila sustenta que isso decorre do fato de que
"o modo de aplicação não está determinado pelo texto objeto de inter-
44. Idem, p. 44.
e
45. Cf., nesse sentido, Virgílio Afonso da Silva~ "Pnncípios e regras: mitos equí-
41. O caso do furto de bagatela é semelhante: cria-se uma regra que será aplica- vqcos acerca de unia distinção", p. 617. Assim, quando Humberto Ávila (Teoria dos
da por subsunção sempre que o fato se enquadrar na sua hipótese (furto de coisa de princípios, p. 45) se refere a "alguns exemplos de noimas que preliminarmente indicam
um modo absoluto de aplicação mas que, com a consideração de todas as circunstân-
valor ínfimo).
42. Cf. Virgílio Afonso da Silva, "Princípios e regras: mitos e equívocos acerca cias, terminam por exigir um processo complexo de ponderação de razões e contra-ra-
de uma distinção'', Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): zões", ele só pode estar se referindo.ao processo de interpretação de um dispositivo
607-630. Na época, minha análise fazia referência ao artigo Humberto Ávila, "A constitucional ou legal. Não se trata, portanto, de uma norma que parecia ser uma regra
distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade", . mas que era, na verdade, um princípio. A distinção entre regras e princípios só se efe-
Revista de Direito Administrativo 215 (1999): 151-179. tiva ao fim da interpretação. Se o intérprete imaginava algo e, depois, concluiu por algo
43. Cf. Humberto Ávila, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos diverso, issch:im nada muda a proposta de distinção entre regras e princípios.
princípios jurídicos, 8• ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008. 46. RTJ 163, 1028. .· .. .
DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EHCÁCIA
PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS 59
58

velha" ,47 entendeu-se por não configurado o tipo penal, "apesar de os exemplo utilizado no tópico 2.2.3.3 _;;, o caso Gerald Thomas - não é
requisitos normativos estarem presentes". 48 A argumentação de Ávila muito diferente do exemplo utilizado por Ávila.. Em ambos os casos o
pode ser, aqui,. objeto de algumas considerações. sopesamento se dá única e exclusivamente com a.finalidade de se de-
finir s~ o fato em questão é típico, ou não, ou seja, se se enquadra, ou
·Em primeiro lugar porque não é possível argumentar contra uma
nã?, rià h.ipótese descrita pela norma. Ora, nesse sentido - e como já
construção teórica recorrendo· ao· simples fato de que esse· ou aquele
f01 mencionado -, o sopesamento, aqui, não é uma forma de aplica-
tribunal decidiu de forma diversa.· Decisões que córttrariàm teorias :.:.e
ção, mas uma forma de interpretação. O sopesamento tem como fina-
positivistas, jusnaturalistas etc. - existem aos milhares, e hão é preci~
lidade definir se o fato se enquadra na norma. Em caso àfinnativó, a
so procurar tnü.ito ·para achá-las. Apontar problemas .em uma teoria
regra deve ser aplicada; em caso negativo, não. Como se vê, a estru-
exige que problema.s internos q ela sejam demonstrados. · · ·· ·
tura da regra permanece intacta. ·. .
Em segundo lugar, parece-me que a decisãodo STF~ mais éspe-
, · Nã() parece .ser diferente o que se lê implicitamente no texto d~
cialmerite o vót0 -do Min. Marco Aurélio - pód('.! ser. reconstµ:dda.de
A vila, já que ele mesmo fala em "não configuração do tipo penal".52
formas muito diversas da escolhida porÁvila, em. alguns casos partin-
Ora,. se o tipo penal· não se configurou, a regra nem poderia ser apli-
do-se até mesmo.de pressupostos.muito semelhantes.
cada. Se o tipo penal se tivesse configurado, sem dúvida teria sido ela
Assim, antes de mais nada, p0 der-se-ia argumentar que uma deci- aplicada, e por subsunção.
são que não tenha respeitado a dara norma extraída do art. 224 do
49 .· Como se percebe; são muito diferentes a hipótese que Ávila cha-
código penal é, pura e simplesmente, uma decisão contra legem. Se
ma de "sopesamento na aplicação de regras" e as hipóteses de sope-
a decisão tiver sido, de fato,·contra legem, ela simplesmente t~rá des~
samento entre princípios. Nesse último caso parte-se do pressuposto
respeitado o caráter absoluto que as regras deveriarn ter, segundo a
de que osprincípios em colisão são, de fato, aplicáveis, mas nem to-
reconstrução que Ávila faz da teoria de Alex:y. ·
~os poderão ser aplicados em sua maior medida.- No caso utilizado por
Mas pode ser que o problema esteja localizado .em outro ponto. Avila a regra é considerada não-aplicável, por não-configuração de
Como já foi visto.acima,50 se existem duas espécies de normas - re,. seu suporte fático.
gras e princípios-, é perfeitamente plausível supor, com as relativiza-
O que Ávila quer ressaltar~ e já havia ressaltado em outro traba-
ções expostas anteriormente, que não existam apenas conflitos entre
lho, também53 - é que a aplicação das regras não é, como alguns afir-
regras e colisões entre princípios, mas também colisões e11tre uma re-
mam, algo automático, mas algo que pode também "dar trabalho" e
gra e um princípio. Como também já foi visto acima, a solução.para
custar muito esforço interpretativo. Segundo ele, também as regras pre-
tais conflitos é um ponto polêmico na teoria de Alexy. No caso da so~
cisam, "para que sejamiroplement<1.das as suas conseqüências, de um
lução por ele proposta percebeu-se que não se exclui a necessidade de
p:ocesso ~révio - e, por vezes, longo e complexo como o dos princí-
sopesamento nos casos de colisões entre uma regra e um princípio.
pios - de mterpretação que demonstre quais. as conseqüências que se-
Mas esse sopesamento, como o próprio Alexytambém sustenta, ocor-
rão. implementadas".?4 Ora, quanto a isso hão.há dúvida, e neínAlexy
re não entre a regra e o prineípio colidentes, mas entre o princípio em
51 nem qualquer outro adepto da teoria dos princípios sustentam o con-
questão e o princípio que sustenta a regra que com ele colide. O
trário; Em nenhummomento se defendeu que a diferença entre regras

47. Humberto.Ávila, Teoria dos princípios, p. 45.


52. Cf. Humberto ~vila, Teoria dos princípio~, p. 45. · •
48. Idem.
49. Nesse sentido.é o voto do Min. Néri da Silveira na mesma decisão. 53. Cf. Humberto Avila, "A distinção entre princípios'e régras e a redefinição
do dever de proporcionalidade", p. 161. · · · ·
50. Cf. tópico 2.2.3.3. . • .
51. Cf. Robert Alexy, "Rechtstegeln und RechtsprinZipien", ARSP Beiheft 25. 54. Humberto Ávila, ''A distinção entre princípios e regras e a redéfinição do
dever de proporcionalidade'', p. 161; do mesmo autor: Teoria dos princípios,.p~ 48.
(1985), p. 20, nota 38.
60 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA .• PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS 61

e princípios está ha dificuldade de interpretação ou na vagueza de seus uma pessoa (José): cumprir promessas e ajudar os amigos. Se José
termos. A diferença, como já se viu, é estrutural, e implica deveres de promete ir ao aniversário de um amigo mas, quando estava a caminho,
estrutura diferente e formas diferentes de aplicação. Como já salientei recebe um pedido desesperado de.ajuda de outro.amigo que está muito
em outro trabalho, não é possível confundir "tudo~ou-nada1 ' ou "sub- deprimido por problemas em seus relacionamentos pessoais e precisa
sunção" com "automatismo" ou "facilidade na interpretação". 55 desabafar, José vê~se diante de uma situação em que apenas uma de
suas normas de conduta pode ser realizada.. Çabe a ele ponderar e de-
cidir, 58 Isso não significa, contudo, que alguma.dessas normas tenha
2.3.2 O "peso" das regras deixado de reger a vida de José. Certo que não; I.sso porque ambas são
normas que impõem deveres prima facte que, na situação concretâ, em
Ávila usa dois exemplos para demonstrar que não apenas os prin~
cípios, mas também as regras têm a chamada dimensao dopeso. Como
caso de colisão, deverão passar por um
processo de ponderaÇão, para
que se decida qual deverá prevalecer. Em outras. situações de colisão
conseqüência, seria viável afirmar que é possível que uma regra ceda
preferência a outra; em determinada situação de colisão, sem que, com a decisãô poderá ser diferente. Em resumo: por :imporem deveres pii-
isso, se torne inválida e tenha que ser expurgada do ordenamento jurí- ma facie, tais noriílas têm a estrutura de princípios, na terminologia e
na classificação de Alexy.
dico, na forma como propõeAlexy.
O primeiro exemplo é o seguinte: uma regra do código de ética Ora, parece-'me claro que ambas as normas do código de ética
médica prescreve que os médicos devem dizer toda a verdade sobre médica mencionadas por Humberto Ávila, ao contrário do que ele afir-
as doenças .de seus pacientes; e outrá, que os médicos devem utilizar ma, não são regras, mas princípios. E, como princípios, o caso i;nen-
todos os meios disponíveis para curá-los. Diante disso, Ávila pergun- cionado, que depende de ponderação para ser decidido; segue perfei~
ta: "( ... ) como deliberar o que fazet no caso em que dizer a verdade ao tamente o modelo proposto pela teoria dos princípios.
paciente sobre sua doença irá diminuir as chances de cura; em razão Por fim, o segundo exemplo usado por Ávila. Há duas regras que
do abalo emocional daí decorrente? O médico deve dizer ou omitir a entram em conflito. A primeira delas é a regra contida no art. 1º da Lei
verdade? (... )". 56 9.494/1997, que veda a concessão de liminar contra a Fazenda Públi-
Segundo Ávila, tais casos demonstram que a decisão envolve uma ca que esgote, no todo ou em parte, o objeto litigioso. Segundo Ávila,
atividade de sopesamento entre razões, e que as duas regras permane- "essa regra prozôe ao juiz determinar, por medida liminar, o forneci-
cem, portanto, válidas,. ainda que possam entrar em conflito no caso mento de remédios J]elo sistema de saúde a quem deles necessitar para
concreto. viver". 59 A segunda regra decorre da interpretação .do arr. 1º da Lei
9.908/1993 do Estado do Rio Grande do Sul, que obriga que o juiz
Uma questão parece-me fundamental para o início da análise des-
determine, se for ó. caso por medida liminar, a concessão de remédios
se caso: com base em que parâmetros essas duas normas em colisão
pelo sistema de saúde a quem deles necessitar para viver. 60
foram classificadas como regras? Responder a essa pergunta parece-
me de fundamental importância, mas Ávila não o faz. Ao que tudo
indica, essa é uma situação muito semelhante àquela que usei como 58. Sobre esse problema, clássico no âmbito da filosofia moral, cf., por exem-
exemplo ·em trabalho acima citado. 57 Duas normas·regem a vida de plo, W. D. Ross, The Right and the Good,pp. 19 e ss. e 30 e ss.; Richard M. Hare,
Moral Thinking, pp. 27 e ss. e38 e ss.; Kurt Baier, The.Moral Poini ojView, pp. 102
e ss.; John Searle, "Priina Facie Obligations", in Joseph Raz (org.), PracticalReaso-
55. Cf. Virgílio Afonso da Silva, "Princípios e regras: mi.tos e equívocos acerca ning, Oxford: Oxford University Press, 1978, pp. 84 e ss.; Bernard Williams, "Con-
de uma distinção", pp. 616-617. flict of Values", pp. 73 e ss.
56. Cf. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 53. ~, 59. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 53.
57. Cf. Virgílio Afonso da Silva, "Princípios e regras: mitos e equívocos acerca 60. Trabalho, aqui, com a interpretação que Humberto Ávila faz do disposto no
de uma distinção", pp. 618-()19. mencionado artigo da lei estadual do Rio Grande do Sul, ainda que não me pareça que
62 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS 63

Segundo Ávila: "Embora essas regras instituam comportamentos de refinamentos de Ávila sejam procedentes,63 O segundo requisito é
contraditórios, uma determinando o que a.outra proíbe", não seria ne- também trivial, mas muitas. vezes passa despercebido: refinar e desen-
cessário "declarar a nulidade de uina das regras, nem abrir uma exce- volver· classificações mais gerais só,.faz sentido na medida em que o
ção a uma delas". 61 .Segundo ele: "O que ocorre é umconflito concreto objeto de eswdo assipi exige e; sobretudo, se tais·refinapientos tiverem
entre as regras, de tal sorte que o julgador deverá atribuir um peso como resultado umganho em clareza analítico-conceitual.64 Tampouco
maior a uma das duàsi em razãÓ da finalidade que cada uma delas visa parece ser o caso. Jsso ficará claro mais adiante, quando for analisada
a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar a vida do·cidadão, a regra da proporcionalidade, que Ávila classifica como um "postulado
ou· se sobrepõe a finalidade de garantir a intangibilidade da destinação normativo aplicativo". 65 Mas não somente a adição dessa categoria não
às
já dada' pelo Poder Público suas receitas". 62 .. traz ganhos em clareza analítico-conceitual. Também as redefinições que
Ávila sugere para os conceitos de regra e princípio mais confundem
Não me parece, contudo, que esse radocíniÜ deva ser lev.ado a ca~ que esclarecem a distinção. Confundem sobretudo por inserirem um
bo pelo juiz, ao decidir o caso. Parece-me muito claro que há, sill1, a sem-número de elementos nas definições, que, além de dificultarem so-
instituição de uma exceção, deco:rrente de uma relação de especialida- bremaneira sua intelecção, não são elementos imprescindíveis à corre-
de e generalidade, regida pela máxima lex specialis derogat lex gene- ta e sufidente distinção entre os dois conceitos. 66
rali. Se o demandante corre risco de vida e, para tanto, somente a rá-
pida decisão - liminar - do juiz pode salvá-lo, estamos diante do dever
Com isso, conclui-se este capítulo, que pretendia expor, breve-
especial. Nos outros casos, não presente a exceção baseada na especia-
mente, um dos pressupostos teóricos do presente trabalho. O mais
lidade, aplica-se a norma geral. Espaço para sopesamento não há.
importante, neste ponto, era fixar .conceitos. Assim, sempre que se
mencionar o conceito de princípio, neste trabalho, deverá ser ele
2.3.3 Conclusão
Como tentei demonstrar nos tópicos anteriores, as críticas de Hum~ 63. Em muitos casos as propostas de Ávila não são meros refinamentos, mas
rejeições dos pressupostos que aqui são tomados como corretos.
berto Ávila aos pressupostos teóricos do presente trabalho, consubs- 64. Em sentido semelhante, éf. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien,
tanciados sobretudo na teoria dos princípios, não são convincentes. É ~n -
Claro que é sempre possível - e, muitas vezes desejável - refipat uma 65. Cf. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 162.
66. Analisar um a um os termos das definições de Ávila exigiria mais espaço
classificação e seus conceitos. Mas há dois requisitos essenciais aos que o disponível neste trabalho, que não é, como já mencionado acima (cf. tópico
quais não se pode deixar de dar a devida atenção. o primeiro deles é 2.1), um trabalho específico sobre a distinção entre regras e princípios. Apenas como
lllais que óbvio: refinamentos só fazem sentido se teoricamente pro- finalização deste ponto - em nota de rodapé - transcrevo a seguir as definições de
"princípio" e "regra" propostas por Ávila. Talvez a transcrição seja suficiente, nos
cedentes. Nãó me pareceu, pela análise feita acima, que as propostas limites deste trabalho, para ilustrar o que pretendi salientar com relação a uma even-
tual falta clareza analítico-conceitua!. Segundo Ávila, princípios são "normas imedia-
tamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementari-
de seu texto decorra .a norma apontada por ele. O art. 1° da Lei 9.908/1993 do Estado dade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação
do Rio Grande do Sul dispõe o seguinte: "O Estado deve fornecer,.deforma gratuita, entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida
medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com como necessária à sua promoção"; já regras são "normas imediatamente descritivas,
os referidos medicamentos, sem privarem~se dos recursos indispensáveis ao. próprio primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para
sustento e de sua fami1ia." Não é possível aqui, contudo, entrar em detalhes acerca do cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalida-
papel do juiz na implementação de políticas públicas, como é o caso. de que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes,
61. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 53. entre a construção conceitua! da descrição normativa e a construção conceitua! dos
62. Idem (sem grifos no original). fatos" (Teoria dos princípios, pp. 78-79).
64 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA

compreendido como mandamento de otimização, ou seja, como norma


que garante direitos ou impõe deveres prima facie. Não se fará, portan~
to, referência a princípio como disposição fandamental de um sistema,
ou algo semelhante. O mesmo vale para as regras: quando menciona-
das, estarãõ sempre em contraposição aos princípios, ou seja, como
normas que garantem direitos ou impõem deveres definitivos.
Capítulo 3
O SUPORTE FÁT1CO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1 Introdução~ 3.2 Conceitos de suporte fáiico: 3.2.1 Elementos


do conceito de suporte fático - 3.2.2 Suporte fático, âmbito de
. proteção e intervenção: 3.2.2.1 Âmbito de proteção - 3.2.2.2 lnter~
venção estatal-3.2.2.3 A composição do suportefático-3.23Um
modelo alternativo - 3.2.4 Direitos a prestações: 3.2.4.1 Direitos
sociais - 3.2.4.2 Direitos a prestações em sentido amplo. 3.3 Su-
porte fático amplo e suporte fático restrito: 3.3.1 Suporte fático
restrito: 3.3.J;J Adefinição do conteúdo do suporte fático restrito:
3 .3 .1.1.1 Interpretação histórico-sistemática - 3 .3 .1.1.2 Âmbito da
norma e especificidade (Friedrich Müller) :-- 33.1.1.3 Aprioridade
das liberdades básicas (John Rawls)-3.3.1.1.4 Laurence Tribe e os
dois caminhos da liberdade de expressão - 3.3.2 Suporte fático
amplo: 3.3.2.1 Ponto de partida: problemas do suporte fático res-
trito: 3.3.2.1.1 Conservadorismo - 3.3.2.1.2 Exclusão a priori de
condutas-.3.3.2.1.3 Regulação e restrição: 3.3.2.1.3.1 Análise de
caso: direito de reunião e ADJ l.969-3.3.2.1.3.2 Regulamentações
restritivas - 3 .3.2 .1.3 .3 Restrições permitidas - 3 .3.2.2 Suporte fá-
tico amplo: características e conseqüências: 3.3.2.2.1 Característi-
cas - 3.3.2.2.2 Efeitos - 3.3.3 Análise de.casos: 3.3.3.1 Liberdade
de imprensa (ADI!MC 2.566): 3.3.3.1.1 Suporte fático restrito -
·· 3.3.3.1.2 Suporte fático amplo: 3.3.3.1.2.1 Suporte fático amplo e
vedação de censura - 3 .3 .3 .1.2 .2 Suporte amplo e possibilidade de
restrição ...,.3.3.3.2 Sigilo bancário (MS 21.729): 3.3.3.2.1 Suporte
fático restrito - 3.3.3.2.2 Suporte fático amplo - 3.3.3.3 Análise de
casos: conclusão.

3.1 Introdução·
Suportefático é conceito quase desconhecido no .direito consti-
tucional brasileiro. No campo jurídico seu uso é limitado quase que
apenas ao direito penal, no âmbito do qual é também chamado de ti-
64 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA

compreendido como mandamento de otimização, ou seja, como norma


que garante direitos ou impõe deveres primafacie. Não se fará, portan""'
to, referência a prinéípio como disposição faridamental de um sistema,
ou algo semelhante. O mesmo vale para as regras: quando menciona-
das, estarão sempre em contraposição aos princípios, ou seja, como
normas que garantem direitos ou impõem deveres definitivos.
Capítulo 3
O SUPORTE FÁTÍCO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1 Introdução. 3.2 Conceitos de suporte fático: 3.2.1 Elementos


do conceito de suporte fático - 3.2.2 Suporte fático, âmbito dé
proteção e intervenção: 3.2.2.1 Âmbito de proteção ~3.2.2.2 Inter-
venção estatal-3.2.2.3 A composição do suportefático - 3.23 Um
modelo alternativo - 3.2.4 Direitos a prestações: 3.2.4.1 Direitos
sociais - 3.2.4.2 Direitos a prestações em sentido amplo. 3.3 Su-
porte fático amplo e suporte fático restrito: 3.3.1 Suporte fático
restrito: 3.3.1.1 A definição do conteúdo do suporte fático restrito:
3.3.1.1.1 Interpretação histórico-sistemática - 3.3.1.1.2 Âmbito da
norma e especificidade (Friedrich Müller)- 3.3.1.1.3 Aprioridade
das liberdades básicas (John Rawls)-3.3.1.1.4 Laurence Tribe e os
dois caminhos da liberdade de expressão - 3.3.2 Suporte fático
amplo: 3.3.2.1 Ponto de partida: problemas do suporte fático res-
trito: 3.3.2.1.1 Conservadorismo~ 3.3.2.1.2 Exclusão a priori de
condutas -.3.3.2.1.3 Regulação e restrição: 3.3.2.1.3.1 Análise de
.'! caso: direito de reunião e ADI 1.969 :- 33.2.1.3.2 Regulamentações
restritivas - 3.3.2.1.3.3 Restrições permitidas - 3.3.2.2 Suportefá-
tico amplo: características e conseqüências: 3.3.2.2.1 Característi-
cas - 3.3.2.2.2 Efeitos - 3.3.3 Análise de casos: 3.3.3.1 Liberdade
de. imprensa (ADI!MC 2.566): 3.3.3.1.1 Suporte fático restrito -
3.3.3.l.2Suportefático amplo:3.3.3.l.2.1 Suportefático amplo e
vedação de censura - 3.3.3.1.2.2 Suporte amplo e possibilidade de
restrição.~ 3.3.3.2 Sigilo bancário (MS 21.729): 3.3.3.2.1 Suporte
fático restrito - 3.3.3.2.2 Suporte fático amplo - 3.3.3.3 Análise de
casos: conclusão.

3.1 Introdução
Suporte fático é conceito quase desconhecido no direito consti-
tucional brasileiro. No campo jurídico seu uso é limitado quase que
apenas ao direito penal, no.âmbito do qual é também chamado de ti-
66 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 67

po; 1 ao direito tributário, em que costumam ser preferidas as expres- trução fundamental na garantia constitucional da liberdade individual
sões fato gerador e hipótese de incidência; 3 e ao direito civil, sobre- contra o poder estatal". 7 Na mesma linha, ainda que no âmbito do
tudo entre os civilistas influenciados por Pontes de Miranda. 4 direito privado, Pontes· de Miranda já falava no suporte fático como
Por que o conceito de suporte fático quase sempre passou ao lar- "conceito da mais alta relevância para as exposições e as investiga-
go do direito constitucional brasileiro? Parece-me ser, aqui, possível ções científicas". 8 - _

formular uma hipótese, baseada em duas variáveis. De um lado, por- Neste capítulo o objetivo central é, ao mesmo tempo, fixar o con-
que o direito constitucional brasileiro, sobretudo o anterior à consti- teúdo do conceito de suporte fático a ser usadó neste trabalho e discu-
tuição de 1988, sempre foi um direito constitucional da organização tir as possibilidades de amplitude desse conceito no âmbito dos direitos
estatal, da organização dos poderes, e menos um direito constitucio- fundamentais, Como ficará claro, há duas tendências básicas e contra-
nal dos direitos fundamentais. 5 Como se verá, é no âmbito dos direitos postas nesse ponto: suporte fático amplo vs. suporte fático restrito. A
fundamentais que o conceito de suporte fático tem sua aplicação por partir daí, a ligação deste capítulo e do problema da amplitude do
excelência no direito constitucional. De outrÜ'lado, porque o método suporte fático com o pressuposto teórico definido no capítulo 2 reve-
de trabalho analítico é menos comum no direito constitucional brasi- la-se e~ sua plenitude: ainda que isso não seja, em geral, apreendido
leiro. E é sobretudo a partir da dogmática analítico-conceitual6 - pre- pela doutrina e pela jurisprudência, aceitar os pressupostos teóricos da
ocupada, entre outras coisas, com uma minuciosa análise conceitua! e teoria dos princípios nos moldes desenvolvidos por Alexy implica
com a reconstruÇão de complexos problemas teóricos e práticos a necessariamente a rejeição das teorias restrita.s sobre o suporte fático.
partir de seus elementos constitutivos mais simples - que a necessida- A não-atenção a essa exigência pode ser, como será exposto aó fim do
de e, sobretudo, a utilidade da definição de urti suporte fático para os capítulo, fonte de inúmeros problemas. 9
direitos fundamentais ficam patentes. Não são poucos os autores que,
nesse sentido, apontam a definição do suporte fático dos direitos fun-
damentais e suá. relação com o conceito de restrição como uma "cons- 3.2 Conceitos de suportefático
Uma primeira distinção imgortante, quando se fala em suporte
1. Cf., por todos, Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal: parte geral, fático, é aqúela entre suporte fático abstrato e suporte fático concreto.
14' ed., Rio de Jàneiro: Forense, 1992, p. 153. . . · Suporte fático abstráto é o formado, em linhas ainda gerais, por aque-
2. Cf., por todos, Aliomar Baleeiro, Direito tributdrio brasileiro, 10• ed., Rio de les fatós ou atos do mundo que são descritos por determinada norma
Janeiro: Forense, 1981, pp. 454 e ss. e parà cuja realização ou ocorrência se prevê determinada conseqüên-
3. Cf., por todos, Alfredo Augusto Becker, Teoria geral do direito tributário,
São Paulo: Saraiva, 1963, pp. 288 e ss., que critica severamente a utilização da ex- o
cia jurídica: 10 preenchido suporte fático, àtiva-se a conseqüência ju-
pressão "fato gerador", mais comumente utilizada pela literatura jurídico-tributária
no Brasil.
4, Cf., por todos, Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurídico, São Pau- .7,.Michael Kloepfer, "Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der
lo: Saraiva, 1991, pp. 33-53. - Rechtsprechung des BundesverfassungsgericlÍts", in Christian Starck (org.),Bundes-
5. Que esse quadro mudou radicalmente desde a promulgação.da atual Constitui- verfassungsg_erichi und Grundgesetz, vol. Il; Tübingen: Mohr, 1976; p. 4ô7. No
ção é algo que é pacífico. Os constitucionalistas da geração pós-1988, até por uma mesmo sent1dó, cf. Klàus Sterh, "Die Grundrechte un:d ihre Schranken" -m Petet
exigência da própria Constituição, passaram a dar cada vez mais atenção aos direitos Badura/Horst Dreier (orgs.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht voLU
fundamentais, ainda que haja muitos ainda presos à antiga tradição de ênfase na. orga- Tübingen: Mohr, 2001, p. 2. · ' '
nização estatal. Para se ter uma boa idéia disso, basta analisar muitos· dos manuais·_ de 8. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t 1, 4• ed., São Paulo: Ed. RT,
direito constitucional existentes e ver, em vários casos, a pouca atenção dada aos di- 1983,p.3. ' -' - _·
reitos fundamentais, em favor de temas como organização dos poderes erepartição de 9. Cf., ainda que de forma breve, sobre esse tema, Virgílio Afonso da Silva,
competências. "Interpretação constitucional e sincretismo metodológico", pp. 136-140.
6 .. Sobre o método dogmático analítico, cf. tópico 1.3, çicirna. 10. Nesse sentido, cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. I, pp. 3-4.
68 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 69

rídica. Suporte fático concreto, intimamente ligado ao abstratô, é a trar ao grande público seu talento, resolve, recorrendo a seu direito
ocorrência concreta, no mundo da vida, dos fatos ou atos que a norma constitucional de reunião (CF, art. 52 , XVI), fazer um concerto em lo-
jurídica, em abstrato, juridicizou. 11 Na perspectiva deste trabalho; o cal aberto ao público no horário de maior movimento de automóveis
que mais de perto importa é o primeiro sentido dado ao suporte fático na avenida mais movimentada de sua cidade, em cujas cercanias s~
- ou seja, o conjunto de elementos fáticos que a norma jurídica em encontram dezenas de.hospitais importantíssimos. As autoridades·lo-
abstrato prevê e a ele imputa determinada conseqüência. A verificação cais, com fun~amento no transtorno pai;a o trânsito, na possibilidade
da ocorrência do suporte fático em sentido concreto dependerá, como de mortes ou p10ra,no quadro de saúde daqueles que têm que ser trans-
ficou claro, da sua configuração em abstrato, P?rtados por ambulâncias para os referidos hospitais e, por fim, em
vista da dimensão meramente individual, festiva e interesseira do even-
Ainda que, inicialmente, a caracterização do suporte fático possa
t~, r~solvem proibi-lo. Diante desse cenário, várias perguntas são pos-
parecer algo simples ou, ainda, despido de grandes conseqüências teó- s1Ve1s: (a) O ato "show de rock no meio da rua" é exercício do direito
ricas ou práticas, não é exatamente o que ocorre. Embora normalmen- de reunião? (b) Há colisão entre o exercício do direito de reunião e o
te sem referência à expressão "suporte fático" ou á alguma teoria so- direito à vida daqueles que podem morrer nas ambúlância.s em vista
bre ele, é comum que se pergunte se esse ou aquele ato, fato ou estado dos problemas no trânsito de automóveis? (c) Quais são as formas de
é protegido por essa ou aquela norma que garante um direito funda- resolver o problema? Sopesamento entre direitos? Delimitação de um
mental, ou se essa ou aquela ação estatal configura, ou não, uma inter- deles? Exc~usão de determinadas situações - por.exemplo, "show de
venção nesse âmbito de proteção. Essa é - embora ainda superficial- rock no meio da rua" - da garantia de algum dos direitos envolvidos?
mente falándo - uma discussão sobre a configuração do suporte fático As respostas a essas perguntas dependem, entre outras coisas da
dos direitos fundamentais. Assim, as conseqüências do que se entende defini~ão do que seja suporte fático, da análise dos elementos· q~e 0
por suporte fático e, sobretudo, de sua extensão são enormes e de vital compoem e, por fim, da fundamentação de sua extensão. Esses são os
importância na teoria e na prática dos direitos fundamentais. E essas problemas que guiam a análise deste capítulO. E, como se verá mais
conseqüências não são somente o incluir determinada conduta no su- adiar_ite, definir o conceito de suporte fático dessa ou daquela maneira
porte fático de um direito fundamental ou dele a excluir. Embora essa tem importantes conseqüências na forma de conceber o conteúdo es-
já fosse, em si, uma conseqüência prática de grande importância, há sencial dos direitos fundamentais. ·
outras que, a despeito de seu significado, costumam passar desperce-
bidas. A forma de aplicação dos direitos fundamentais - subsunção,
sopesamento, concretização ou outras - depende. da. extensão do su- 3.2.1 Elementos do conceito de suporte fático
porte fático; as exigências de fundamentação nos casos de restrição a
, ~elo menos e~ sua função de defesa - ou seja, como liberdade
direitos fundamentais dependem da configuração do suporte fático; a
pubhca -, o conceito de direito fundamental é formado por uma série
própria possibilidade de restrição a direitos fundamentais pode depen-
de elementos q~e pode~-::- e ?evem - ser analiticamente distinguidos. 12
der do que se entende por suportefático; a existência de colisões entre
I~so porque'. ~e~ da e~gen~ia que um enfoque analítico impõe no sen-
direitos fundamentais, às vezes tida como pacífica em muitos traba- tr~o dessa distrnç~o, sera facilmente perceptível - como já se mencionou
lhos e decisões judiciais, depende também de uma precisa determina- acrma - que as diversas formas de se encarar os fenômenos das restri-
ção do conceito de suporte fático. ções aos direitos fundamentais e da definição de seu conteúdo essencial
.Um exemplo simples pode ilustrar vários desses problemas. De- dependerão da configuração desses diferentes componentes. .
terminado grupo musical, frustrado com a impossibilidade de demons-
12. Sobre essa distinção analítica n~ âmbito dos direitos sociais, cf. tópico
11. Idem, p. 4. 3.2.4.1.
70 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 71

Mesmo que apenas intuitivamente e de forma superficial, é pos- Os textos normativos nos quais tais normas se baseiam têm redação
sível perceber que as liberdades públicas têm como função primordial bem diferente. Assim é que a constituição, em seu art. 5º, caput, decla-
proteger algo contra intervenções indevidas. ·Essa simples percepção ra que "todos são iguais perante a lei"; no inciso IV do mesmo artigo
exige, de pronto, a definição do que é esse algo, qual a sua extensão e dispõe que "é livre a manifestação do pensamento,( ... )"; ou no inciso
quais são os tipos possíveis de intervenção. O que mais interessa aqui X, também do mesmo artigo, que ''são invioláveis-a intimidade; avida
é, sem dúvida, a definição·daquilo que é protegido e sua relação com privada, a honra e a imagem das pessoas". Adefinição do suporte fá,tico
as possíveis intervençõesY · nesses casos é menos intuitiva que nos casos dos tipos penais. Quatro
perguntas são, aqui, necessárias:. (l} O que é protegido?{2) Contra o
quê? (3) Qual é a conseqüência jm:idica ·que poderá ocorrer? (4) O que
3.2.2 Suporte fático, âmbito de proteção e intervenção é necessário ocorrer para que a conseqüência possa também ocorrer?
Ao contrário do que ocorre em outros ramos do direito - sobretu- Ao contrário do que se poderia imaginar, a resposta que define o
do nodireito penal -, a defü;iição do que seja suporte fático a partir da suporte fático não é apenas a resposta à primeira pergunta. Quando se
redação dos dispositivos constitucionais que garantem direitos funda- fala, portanto, que ''todos são· iguais perante a lei", não é a definição
mentais é algo bastante contra-intuitivo. Como foi visto acima, em do que é protegido - a igualdade ~ suficiente para se definir o suporte
definição ainda preliminar, o preenchimento do suporte fático de uma fático. Aquilo que é protegido é apenas uma parte - com certeza, a
norma é condição. para que sua· conseqüência jurídica possa ocorrer. mais importante - do suporte fático. Essa parte costuma ser chamada
No caso das disposições-de direito penal- como, por exemplo, aquela de âmbito de proteção do direito fundamental. Mas para a configura-
que veda o homicídio- a definição do suporte fático é razoavelmente ção do suporte fático é necessário um segundo elemento - e aqui entra
simples .. O :art; 121 do código penal, por exemplo, dispõe: "Matar al- a parte contra-intuitiva: a intervenção estatal. Tanto aquilo que é pro-
guém: Pena - reclusão de seis a vinte anos". Para que a conseqüência tegido (âmbito de proteção) como aquilo contra o qual é protegido
jurídica possa· ocorrer é· necessária apenas a ocorrência daquilo que· o (intervenção, em geral estatal) fazem parte do suporte fático dos di-
dispositivo descreve, ou seja, que alguém seja morto por outra pessoa. reitos fundamentais. 14 Isso porque a conseqüência jurídica....,. em geral,
Muito diferentes são as disposições que consagram direitos funda- a exigência de cessação c:le uma ii;itervenção - somente. pode ocorrer
mentais. Como definir o suporte fático de normas como as que garan- se houver .uma intervenção nesse âmbito.
tem a igualdade, a liberdade de expressão ou o direito .à privacidade? Um simples exemplo pode ilustrar essa composição dual do su-
porte fático. Aquele que todos os dias, antes de dormir, ora em agra-
decimento ao seu deus.exerce algo protegido pela liberdade religiosa.
13. Em geral, é possível falar em intervenções decorrentes de atos estatais e de
atos entre particulares. Essa dualidade não será aqui tratada, pois isso extrapolaria os
A ação "orar antes de dormir" é abarcada, sem dúvida alguma, pelo
limites da análise. Além disso, rtão liá necessidade, nos lii:ilites deste trabalho, de âmbito de proteção da liberdade religiosa (CF, art. 5º, VI). Mas a
distinguir entre essas duas formas de intérvenção, sendo possível tràtá"làs como um conseqüência jurídica típica de um direito de liberdade - como é o
todo. Sobre.às intervenções nos direitos fundamentais a partir de atos particulares, cf.: caso da liberdade religiosa - não ocorre. Como direito de defesa, essa
lngo Wolfgang Sarlet, "Direitos fundamentais e direito privado: algumas considera~
ções .em tom() da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais", in lngo conseqüência é a exigência de cessação de uma intervenção. Isso siw-
Wolfgarig Sarlet (org'.), A constituição concretizada, Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado, 2000: 107-'163; Wilson Steiilmetz; A vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais, São Paulo: Malheiros Edjtores, 2004; Daniel Sarmento, Os direitos 14. Cf., por todos: Rolf Eckhoff, Der Grundrechtseingrif.f, Kõ!n: Jieymann,
fundamentais nas relações privadas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004 e Virgílio 1992, pp:.20-21; Martin Borowski,. Grun_drechte als Prinzipien,p; 185. Cf., no entan-
Afonso da Silva, A tonsiitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas re- to; o tópico 3.2.3, nó qual será inserido um terceiro elemento no conceito de suporte
lações entre particulares, P ed., 2ª tir., São Paulo: Malheiros Editores, 2008. · fático - a ausência de fundamentação constitucional.
72 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 73

plesmente porque o suporte fático dessa liberdade não foi preenchido, posição jurídica que tenham qualquer característicà que, isoladamen-
pois não houve qualquer intervenção naquilo que é protegido pela li- te considerada, faça parte do "âmbito temático" 19 ou do "âmbito da
berdade religiosa. vida"2º de um determinado direito fundamental; ou é necessária algu-
Neste ponto, duas observações devem ser feitas: (1) pode ser que ma forma de "triagem" prévia, que exclua aigumas- condutas sabida-
o modelo apresentado seja um modelo adequado para a reconstrução mente proibidas dessa proteção. Co:r;no se verá adiante, essas duas va-
analítica das liberdades públicas - resta saber se o é também para os riantes, que podem ser, aqui, chamadas de âmbito de proteção amplo
direitos sociais;15 (2) mesniono âmbito das liberdades piíblicà.s poder- e restrito, estão na base de duas formas diversas de suporte fático, tam-
se-ia dizer que esse modelo as encara de forma reducionista, como se bém denominadas ampla e restrita.
fossem elas apenas direitos de defesa conttà intervenções; 16 é neces-
sário, então, que também seja testada sua adequação a outras funções
(positivas) das liberdades públicas. 17 3.2.2.2 Intervénção estatal
Antes, porém, de enfrentar essas questões, é necessária uma aná- Como se viu acima, além do âmbito de proteção - ou seja; daqui-
lise• mais detalhada· dos componentes do suporte fático dos direitos lo que define o que é protegido por uma norma de direito fundamental
fundamentais; o que será feito nos próximos tópicos. -, o conceito de suporte fático engloba também a intervenção estatal.
Nesse sentido, o suporte fático somente é preenchido se o Estado in-
tervier na esfera de liberdade protegida de um indivíduo. Também o
3.2.2.1 Âmbito de proteção conceito de intervenção estatal pode ser definido de formas mais am~
A definição do âmbito de proteção de um direito fundamental res- pias e mais restritas. Como será visto mais adiante, é possível discutir,
ponde à pergunta acerca de que atos, fatos, estados ou posições jurí- por exemplo, se meras regulamentações quanto a formas, locais ou ho-
dicas são protegidos pela norma que garante o referido direito. Âmbi- rários de exercício de um direito fundamental constituem uma inter-
to de proteção é, nesse sentido,"( ... ) o âmbito dos bens protegidos por venção, ou não.
uni direito fundamental"; e bens protegidos, nessa definição, "são
ações, estados ou posições jurídicas nos respectivos âmbitos temáti-
3.2.2.3 A composição do suporte fático
cos de um direito de defesa" .18 O conceito abstrato de âmbito de pro-
teção não oferece, inicialmente, grandes problemas. Estes surgem a Segundo autores como Alexy e Borowski, o conceito de suporte
partir da necessidade de se definir, em concreto, quais são, de fato, os fático é composto pela soma de dois elementos: o âmbito de proteção
bens protegidos e quais não são. Para essa pergunta há duas respostas e a intervenção. 21 Além desses dois elementos - e, segundo esses au-
básicas possíveis: ou se inclui nesse âmbito toda ação, fato, estado ou tores, a eles contraposta - estaria a fundamentação· constitucional,

15. Cf. tópicos 3.2.4 e 3.2.4.1. 19. Cf.: Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 184; Wolfram Cre-
16. Nesse sentido, cf. Michael Klopfer, "Grundrechts6tbestand und Grundre- mer, "Der Osho-Beschluss des BVerfG", JuS 43 (2003), p. 748; Dietrich Murswiek,
chtsschranken in der Rechtsprechung dés Bundesverfassungsgerichts", in Christian "Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbare_r Grundrechtseingriffe",
Starck (org.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, vol. II, Tübingen: Mohr, NVwZ 22 (2003), p. 3.
1976, p. 409. 20. O conceito "âmbito da vida" é utilizado por Bodo Pieroth/Bernhard Schlink,
17. Cf. tópicos 3.2.4 e 3.2.4.2. Grundrechte - Staatsrecht II, 16" ed., Heidelberg: C. F. Müller, § 195, p. 50. Os auto-
18; MartinBorowski,-Grundrechte als Prinzipien, p:• 184. Cf. também Klaús res, no entanto, rejeitam a acepção ampla do conceito que se acaba de formular.
Stern, Das Staatsrecht der:Bundesrepublik Deutschlànd, vol. 111/1, München: Beck, 21. Cf. RobertAlexy, Theorie derGrundrechte, pp. 275 e ss; [tradução brasilei-
1988, pp. 624, 643 e 653. - ra: pp. 304 e ss.], e Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien; p. 188.
74 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 75

cuja ausência daria ensejo à conseqüência jurídica do direito funda~ te fático não apenas como (APx e IEx), mas ~ncluir nesse conceito a
mentaLem questão. Contudo, quando se falar, neste trabalho, em su- ausência de fundamentação constitucional. 24
porte fático, o conceito será um pouco distinto desse, nos termos que Além disso - e essa é a segunda parte do probléma; de caráter
serão analisados a seguir; · mais lógico-formal 'ê'",.como a fundameptação constitucional refere-
se tão-somente à intervenção estatal, não faz sentido insistir que ela
3.2.3 Um modelo alternativo seja contraposta à soma de APx e IEx. Por isso, ao invés. de se folar,
como faz Borowski, e.m se (APx e !Ex) e não-FCx; então CJx, faz
Como ponto de partida, o modelo proposto por Alexy e defendido mais sentido que se fale se APx e não-FC(IEx), então CJx. Ou seja:
por Borowski deve ser aceito. Mas não sem algumas modificações. se x é algo garantido pelo âmbito de proteção de algum direito fun~
Como foi visto acima, tanto Alexy quanto Borowski chamam de su- damental {APx) e se não há fundamentação constitucional para uma
porte fático a soma do âmbito de proteção (AP) e da intervenção es- ação estatal que intervémémx (não-FC(IEx)), então, deverá ocorrer
tatal (IE). A esse suporte fático é contraposta a chamada fundamenta- a conseqüência jurídica prevista pela norma de direito fundamental
ção constitúcional (FC). Na formulação de Borowski: se (APx e !Ex) para o caso de x (CJx). 25
e não-'FCx, então CJx.22 Nessa formulação, x consiste em uma ação,
Para ilustrai' o que aqui se quer dizer utilizarei um exemplo que
um estado ou uma posição jurídica. Isso significa, segundo Borowski,
será analisado commaibres detalhes mais adiante. 26 O art. 4Q, § lQ, da
que: se x é algo protegido pelo âmbito de proteção de algum direito
Lei 9. 612/ 1998 proíbe o "proselitismo de qualquer natureza", nas
fundamental (APx) e se há uma ação estatal que intervém em x (IEx),
emissoras comunitárias de radiodifusão. Se substituirmos x, no mode-
e se essa intervenção não é fundamentada (não-FCx), então, deverá
lo acima, por "proselitismo", teríamos o resultado do modelo para o
ocorrer a conseqüência jurídica prevista pela norma de direito funda-
caso concreto, ou seja: se "proselitismo" é garantido pelos âmbitos de
mental para o caso de x (CJx), que é, emgeral, uma exigência de ces-
proteção da liberdade de expressão e da liberdade de imprensa (APx)
sação da intervenção estatal. 23
e não há fundamento constitucional pata a vedação desse proselitismo
E qual é o problema desse modelo? O problema reside, em pri- (não-'FC(IEx)), então, vale, em refação ax (proselisítmo), a conseqüên-
meiro lugar, na definição de suporte fático como a junção apenas do
cia jurídica do direito de liberdade em jogo, ist9 é, no caso de x (pro-
âmbito de proteção e da intervenção estatal (APx e IEx). Ora, se su-
selitismo) vale a conseqüência jurídica das normas que garantem as
porte fático são os elementos que, quandopreenchidos, dão ensejo à
liberdades de expressão e de imprensa, que é a exigência de abstenção
realização do preceito da norma de direito fundamental, é facilmente
estatal nesse âmbito e da cessação de eventual intervenção não funda-
perceptível que nãobasta a ocorrência desses dois elementos para qu~
mentada. 27
a conseqüência jurídica cie um direito de liberdade seja acionada. E
ainda necessário que não haja fundamentação constitucional (não-FC)
para a intervenção. Se houver fundamentação constitucional para a 24. Alexy e Borowski não ignoram esse conceito ampliado de suporte fático e
intervenção estar-se-á diante não de uma violação, mas de uma restri- o denominam de "suporte fático em sentido amplo" (cf. Robert Alexy, Theorie der
ção constitucional ao direito fundamental, o que impede a ativação da Grundrechte, 2• ed., p. 277 [tradução brasileira: p. 306], e Martin Borowski, Grundre-
chte ais Prinzipien, p. ·188). Não é a esse conceito, no entanto, que ambos os autores
conseqüência jurídica (declaração de inconstitucionalidade e retomo fazem menção quando se referem a suporte fático.
ao status quo ante), Por isso, parece-me mais correto definir o supor- 25. Em uma formalização lógica, teríamos: (x)(APx /\ -yFC(IEx) B. OCJx).
26. Cf. tópico 3.3.3.1.
27. Como já se deixou claro acirua, quer-se demonstrar, aqui, à adequação do
22. Em umà formalização lógica, teríamos: (x)((APx /\!Ex) A -.FCx H OCJx). modelo apenas para a face negativa dasliberdades. Não se quer, com isso,. dizer, por-
23. Cf. Martin Borowski; Grundrechte aliPrinzipien, p. 187. tanto, que a liberdade de imprensa eXige pura é.siruplesménte.uma omissão estatal.
76 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 77

3.2.4 Direitos a prestações 3.2.4.1 Direitos sociais


Como já foi mencionado acima28 - e como se tentou demonstrar Na análise do suporte fático dos direitos fundamentais, unia pri-
nos·· tópicos anteriores -, o modelo de suporte fático composto por meira pergunta a ser respondida é, como se viu: o que é protegido por
(x)(APx A -iFC(IEx) ~ OCJx) 29 é um modelo adequado no trato das esses direitos? Intuitivamente, poder-se-ia pensar que, por exemplo,
chamadasliberdades públicas ou, maisprecisámente, da dimensão ne- no caso do direito à saúde, o protegido é pura e simplesmente a saúcie
gativa das liberdades publicas.30 Resta saber,ccontudo, se ele é também
dos indivíduos ou da coletividade. Essa intuição é guiada pelo teimo
adequado para o ti-ato de direitos que exigem uma áção estatal.' A difi-
proteção. Pensar de_ssa forma é, no entanto, tentar transportar para; a
culdade, nesse âmbito, consiste em definir ou redefinir as variáveis que
esfera dos direitos sociais o mesmo raciocínio que subjaz ao suporte
compõem o modelo. Ou seja, é necessário questionar o que faz parte
do âmbito de proteção desses direitos (APx); que tipo de ação estatal fático das liberdades públicas em sua dimensão negativa. Para per-
configura uma: intervenção nesse âmbito (IEx); quando tal intervenção ceber que esse transporte não é possível basta imaginar que, se o pro-
não é fundamentada constitucionalmente (-iFC(IEx)); e, sobretudo, qual tegido, no exemplo dado, é simplesmente a saúde dos indivíduos ou
é a conseqüência jurídica do preenchimento do suporte fático. da coletividade, a intervenção estatal nesse âmbito protegido teria que
Como se viu anteriormente, o suporte fático de um direito funda- ser uma intervenção na saúde das pessoas, ou seja, um ato estatal que
mental deve conjugar todos os elementos que, quando preenchidos, dão restringisse ativamente a saúde dos indivíduos. Como se sabe, os pro-
ensejo à realização da conseqüência jurídica da norma que garante esse blemas relacionados aos direitos sociais não são dessa ordem. O que
direito. No caso da dimensão negativa das liberdades públicas, o mode- ocorre, nesse âmbito, é· a falta de realização dos direitos, decorrente
lo proposto expressava que quando o Estado intervém no âmbito de eni geral de uma omissão estatal on de uma ação insuficiente. Em su-
proteção de um direito fundamental, e essa intervenção nãÓ é suficien- ma: tanto o conceito do que é protegido quanto o conceito de inter-
temente fundamentada, deve ocorrer a conseqüência jurídica da liberda- venção têm que ser modificados ..
de, que é a exigência de abstenção estatal. Ou seja, no processo de con- Se "proteger direitos sociais" implica uma exigência de ações es-
trole de constitucionalidade, se se verifica o preenchimento do suporte tatais, a resposta à pergunta "o que faz parte do âmbito de proteção
fático (intervenção não.::fundamentada no âmbito de proteção· de um desses direitos?" tem que, necessariamente, incluir ações. "Proteger
direito), a conseqüência jurídica (exigência de abstenção estatal) consis-
direitos", nesse âmbito, significa "realizar direitos". Por isso, pode-se
te, em geral, na declaração da inconstitucionálidade da intervenção em
dizer que o âmbito de proteção de um direito social é composto pelas
questão (lei, medida provisória etc.) e na volta ao status quo ante.·
ações estatais que fomentem a realização desseâireito.
No caso de direitos que exigem prestações, e não meras omissões
estatais, é preciso reavaliar todas as variáveis. É o que será feito a Também o· conceito de intervenção estatal precisa ser invertido.
seguir. 31 No caso da dimensão negativa das liberdades públicas, intervir sig~
nificava agir de forma réstritiva ou reguladora no âmbito de proteção
de umàliberdade. Aqui, na esferados direitos sociais, é justamente
28. Cf. tópico 3.2.2, parte final. o contrário: intervir, nesse sentido, é não agir ou agir de forma in-
29. Ou seja: se x é algo protegido pelo âmbito de proteção da algum direito fun-
suficiente.
damental (APx) e se não há fundamentação constitucional para uma ação estatal que
intervém em x (não-FC(IEx)); então, deverá ocorrer ·a conseqüência jurídica prevista O último elemento do suporte fático, ligado ao conceito de in-
pela norma direito fundamental para o caso de x (CJx). tervenção, é a sua fundamentação constitucional. A ún.i_ca diferen-
30. Sobre outras dimensões das liberdades públicas, cf. tópico 6.7.2.2.
31. Para desenvolvimentos em sentido semelhante, cf. Martin Borowski, Grund- ça, aqui, em relaçãó ao que foi exposto n() âmbito das liberdades
rechte als Prinzipien, pp. 254 e ss. e 307 e ss. públicas reside no fato de que o que se tem que fundamentar não é
78 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 79

uma ação, mas uma omissão ou, alternativamente, uma aÇão insu- crie as instituições e os procedimentos riecessários ao seu exercício.
ficiente. 32 No caso dos direitos políticos basta que se pense na realização de elei-
Definidos os elementos do suporte fático dos direitos sociais, .res- ções, na organização de umà Justiça Eleitoral e na criação de um arca-
ta, para completar o modelo, a definição da conseqüência jurídiéa, isto bouço legal regulador do processo partidário-eleitoral (código elei-
é, o que acontece quando o suporte fático é preenchido. Em outras toral, lei dos partidos políticos etc.). Os direitos decorrentes desses
palavras:·o que acontece quando uma ação estatal que poderia fomen- deveres estatais são os direitos à prestações em sentido amplo, e se di-
tar a realização de um direito social não é realizada-e, para isso, não ferenciam dos direitos sociais· na· medida em·que não têm como obje~
há fundamentação jurídico-constitucional? A resposta somente pode tivo a realização de uma igualdade material entre os indivíduos, que é
ser: há um direito definitivo à realização dessa ação; 33 o escopo por excelência desses últimos.
Em resumo: se x é uma ação estatal qué fomenta a realização de Pode-se dizer que, da mesma forma que ocorre com os direitos
um direito social (DSx) e a inércia (ou insuficiência) estatal emrela- sociais, o suportefático dos drreitos a prestações em sentido amplo tem
ção a x (IEx) não é fundamentada constitucionalmente (..,pq, então, que ser refonnúlado e não pode ser o mesmo da dimensão negativa das
a conseqüência jurídica deve ser o dever de realizar x (Ox). 34 liberdades públicas. Dadas as semelhanças estruturais entre os direitos
a
sociais e os direitos prestações em sentido amplo (direitos de prote-
ção e direitos a organizações e procedimentos), já que ambos exigem
3.2.4.2 Direitos a prestações em sentido amplo um fa.Zer estatal com o objetivo de realizar tais direitos, é possível afir-
Nem todo direito a prestações é um direito sàcial. 35 Como será mar que a reformulação já levada a cabo no tópico anterior é adequada
analisado brevemente em tópico mais ao fim dest.e trabalho, 36 também também pára os direitos a prestações em sentido amplo.
as liberdades públicas e os direitos políticos exigem uma prestação
estatal. No caso das liberdades pode-se dizer, por exemplo, que elas
exigem que o Estado aja no sentido de protegê-las e, além disso, que 3.3 Suporte fático amplo e suportefático restrito
. O. principal debate a ser travado. neste . capítulo, para o qual as
32. Uma ação insuficiente pode, no entanto, ser concebida como lima omissão, análises dos tópicos anteriores serviram de preparação, diz respeito à
já que o que se tem que fundamentar é a parte "insuficiente", ou seja, aquilo que não amplituçle do suporte fático dos direitos fundamentais, Como. será vis-
foi feito, pois não faria sentido controlar a parte já realizada. · · to ao longo de todo o trabalho, a "simples" decisão por um suporte
33. Este é um ponto que exige cautela. Umà análise mais 'àpressada poderia fático amplo ou por um suporte fático restrito - cujos conceitos serão
compreendê-lo como uma defesa da intervenção do Judiciário sempre que não houver
a realização de um direito social. Uma leitura atenta, contudo, revelará que a não- analisados a seguir --:- tem efeitos ná definição de como controlar as
realização é apenas um dos requisitos que podem dar énseJo à·;ação do juízes nesse restrições aos .direitos fundamentais, na fundamentação do conteúdo
âmbito. Além desse requisito, é necessário também que se analise se há, ou não, há essencial .dos direitos. fundamentais e, como será visto no capítulo. 6,
fundamentação jurídico-constitucional para a omissão. Somente nos casos de omissão será decisiva no debate acerca da eficácia das normas constitucionais
infundada pode haver alguma margem de ação para os juízes nesse âmbito. cf.; sobre
isso, o tópico 6.9.3. · que garantem direitos fundamentais.
34. Nas formulações lógico-formais, O é o operador deôntico pará "dever".
A formulação completa do suporte fático dos direitos fundamentais seria, portanto:
(x)(DSx A -.FC(IEx) ~ Ox) - ou seja, para toda ação x vale: se x fomentar a reali~ 3.3.1 Suporte fático restrito
zação de um direito social e não houver fundamentação para a não-realização de x,
então, x deve ser realizada. A característica principal das teorias· que pressupõem um suporte
35, Nesse sentido, cf., por todos, Robert Alexy, TheÓrie der Grundrechte, pp.
395 e ss. e 454 e ss. [tradução brasileira: pp. 433 e ss. e 499 e ss.].
fático restrito para as normas de direito fundamental é. a não-garantia
36. Cf. tópico 6.7.2.2. a algumas ações, estados ou posições jurídicas que poderiam ser, em
80 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONfEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 81

abstrato, subsumidas no âmbito de proteção dessas normas. Na juris~ que se falar em restrição a direitos fundamentais e, sobretudo; não há
prudência do STF é possível encontrar com freqüência; ainda que sem espaço para se falar em sopesamento entre princípios.41 José Carlos
referência a uma teoria sobre o suporte fático dos direitos fundamen:- Vieira de Andrade, por meio.de·div~rsas questões - meramente retó-
tais, argumentos que se baseiam em uma exclusão, apriori, de algu- ricas -, exprime bem o que se pode entender por suporte fátiço restri-
ma ação, estado ou posição jurídica do âmbito de proteção de alguns to (e sua relação com a idéia .de colisão entre princípios. e cf sopesa-
direitos. Em alguns casos. é possível que essa exclusão seja até mesmo mento). Entre outras, formula ele as seguinte perguntas: "(... )terá
intuitiva. 37 Mas a intuição não é suficiente. Assim, por exemplo, quan,. sentido invocar a liberdade religiosa para efectuar sacrifícios hum(l'."
do .o Min. Celso de Mello afirma, no HC 70.814, que "a cláusula tutelar nos .ou, associada ao direito de contrair casamento, para justificar à
da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de poligamia ou a poliandria? Ou invocar a liberdade artística para legi-
salvaguarda de práticas ilícitas",38 ou quando o Min. Maurício Corrêa timar a morte de um actor no palco, para pintar no meio da rua; ou
sustenta, no HC 82.424, que "um direito individual não pode servir de para furtar o material necessário à execução de uma obra de arte?( ... )
salvaguarda de práticas ilícitas, tal como ocorre, por exemplo, com os Ou invocàr a liberdade de reunião· para utilizar um edifício· privado
delitos contra a honra" ,39 essas são exclusões a priori de condutas do sem autorização, ou a liberdade de circulação para atravessar a via
âmbito de proteção de alguns direitos fundamentais (sigilo de corres- pública· sem vestuário (... ) ?". 42
pondência - art. 5º, XII - e liberdade de expressão - art. 5º, IV). A resposta ·a todas as perguntas, como se pode imaginar, é - e só
No entanto, nem sempre isso é assim tão simples. Quando,_o Min. pode ser-, para Vieira de Andrade, negativa. A fundamentação é sim-
Sepúlveda Pertence afirma que o sigilo bancário não é garantido pela ples, e merece também ser transcrita: "Nestes, como em muitos outros
"intimidade protegida no inciso X do art. 5º da constituiçãofederal" ,40 casos, não estamos propriamente numa situação de conflito entre o
está ele, da mesma forma que ocorre nos exemplos do parágrafo an- direito invocado e outros direitos ou valores, por vezes expressos atra-
terior, excluindo de antemão uma conduta, um estado ou uma posição
jurídica do âmbito de proteção. de· um direito fundamental. A conse-
. 41. Uma decisão de 2003, ainda em primeira. instância, pode ilustrar bem essa
qüência dessa exclusão não é pequena: de acordo com ela, não impor- conseqüência. Em 1981, Raul Fernando do Amaral Street, conhecido como "Doca
ta que interesses haja na proteção do sigilo bancário dos zndivíduos, Street"," foi condenado, por homicídio cometido em 1976, a 15 anos de reclusão.
essa é uma proteção que a lei ordinária criou e que, pÓrtanto, poderá Muito depois de sua libertação, em 1987, a Rede Globo de Televisão produziu e
transmitiu, em 200~, um programa de TV sobre o caso. Doca Street tentou, na época,
abolir quando quiser. E - o que é mais importante: para isso não é proibir a transmissão, mas sem sucesso. Posteriormente pleiteou ele mdenização em
necessária nenhuma fundamentação constitucional.· Bastam juízos de razão disso. O Juiz da 19• Vara Cível doRio de Janeiro, em sua decisão, baseou-se
conveniência e oportunidade. Em outras palavras: se o sigilo não é no seguinte argumento: "O prográma em questão não é, em absoluto, o que se pode
ili chamar de informação jornalística, razão pela qual se afasta aqui qualquer discussão
protegido pelo direito à privacidade - ou por qualquer outra norma de
a respeito da ponderação de interes~es no .embate entre a liberdade de informar, asse-
direito fundamental -, isso significa que intervenções nesse sigilo ou gurada pela Constituição, e o direito à privacidàde do indivíduo, também assegurado
sua total abolição são questões meramente legais, e excluídas, portan- pela Constituição". Como se percebe, o Juiz parte de um Suporte fático restrito para
to, do controle de constitucionalidade. a liberdade de imprensa e, com base nisso, decide o caso. Bastou, para tanto, excluir
um programa de TV da proteção à liberdade de imprensa.
Em todos os casos acima mencionados - é em todas as formas de 42. José Carlos Vieira de Andrade; Os direitos fundamentais na Constituição
argumentação que pressuponham um suporte fático restrito - não há portuguesa de 1976, 3• ed., Coimbra: Almedina, 2004, p. 294. -Em sentido semelhan-
te, ainda que com divergências teóricas, cf. Jorge Miranda, Manual de direito consti-
tucional, voL IV,. p. 332: "Pense-se, por exemplo [...] no .direito de manifestação:
37. O que não significa que não esteja sujeita a questionamentos. apesar de o art. 45Q, n. 2, nada dizer, poderá haver manifestações a toda hóra e em
38. RTJ 176, 1136 (1140). todos ós lugares?". Cf. também Klaus Stern, "Die Grundreéhte und ihre-Schranken",
39. RTJ 179, 225 (270). in Peter Badura/Horst Dreier, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tübin-
40. RTJ 179/225 (270). gen: Mohr, 2001, p. 17.
82 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTEFÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 83

vés de deveres fundamentais: é o próprio preceito constitucional que e (3) a fixação de uma prioridade estànque das liberdades básicas, na
nãoprotege essas formas de exercício do direito fundamental, é a p~ó­ forma como proposta por John Rawls:47·
pria Constituição que, ao enunciar os direítos, exclui da respechva Os prÓximos tópicos são dedicados apenas à exposição dessas
esfera normativa esse tipo de situaÇões" .43 estratégias. As crítícad1. elas, baseadas no pressupostó teórico deste
A distinção usada por Vieira de Andrade entre coriflitos e exclu.:. trabalho, serão levadas a cabo apenas quando da fixação das principais
são eia proteção é fundamental para caracterizar as teorias que partem características de unia teoria que pressuponha um suporte fático amplo
de um suporte fátieo restrito, como se verá a seguir. 44 aos direítos fundamentai.s; coniO é O caso da que aqui se .defende. Ou
·· Posição semelhante é defendida também por Friedrich Müller. seja: a construção do modelo aqui defendido será· iniciada justamente
Pàra ele, por exemplo, o art. 5, 3, l,da constituição alemã,45 que ga- com a rejeição das teorias que serão expostas nos tópicos a seguir.
rante a liberdade artística, não· garante ações como "pintura em um
cruzamento entre ruas movimentadas". ou "improvisaçõesde trombone
durante à noite na rua". 46 Não há, nesses casos também, colisão alguma 3 .3 .l.1.1 Interpretação histórico-sistemática
entre direitos fundamentais, mas apenas a não-proteção de algumas Unia primeira estratégia para delimitar o âmbito de proteção dos
ações pelas normas que, aparentemente, deveriam proteg~-las. direitos. fundamentais sustenta que cabe à interpretação constitucional
Nos tópicos a seguir serão analisadas as principais estratégias definir o que faz parte da essência de cada direito.fundamental. Segun-
argumentativas para a fundamentação de um suporte fático restrito do Maunz e Zippelius, essa essência é conhecida sobretudo por meio
para os direitos fundamentais. das análises histórica e sistemática das normas constitµcionais. 48
No plano histórico; é necessário analisar o contexto histórico-cul-
,li
3.3.1.l A definição do conteúdo do suporte fático restrito tural da criação dos dispositivos constitutíonais. Assim, por exemplo,
já seria possível saber que õ legislador constituinte; ao garantir a: li-
São vários as estratégias e os conceitos a que os autorês recorrem berdàde religfosa l1a Alemanha, em 1949 -ou nó Brasil, em 1988 -,
!ili
para definir o conteúdo do suporte fático restrito, ou seja, para excluir, não pretendia, com isso, garantir também sacrifíéfos humanos ou a
de antemão determinadas condutas do âmbito de proteção de alguns poligamia. No plano sistemático, por sua vez, a análise deve se ater às
direitos fundamentais. Em geral, todos eles costumamter pelo menüs relações que as diversas normas de direitos fundawentais guardam
dois pontos em comum: (a) a busca pela essência d~ ~e!e~a~? d~­ entre si e também com outras normas de direito constitucional. Segun-
1111·
reito ou determinada manifestação humana e (b) a reJetçao da ideia de do os autores; do "contexto das normas constitucionais e dos bens por
!i[
colisão entre direitos fundamentais. As estratégias· mais importantes elas protegidos poder-se~ia concluir, por exemplo, que reuniões em
'li
1!,,
I:;, são: (1) a interpretação histórico-sistemática; (2) a delimitação do âm- prédios ameaçados por' illcêl1dios ou em po:otes em mau estado de
bito da norma, sobretudo rta versão desen~plvida por Friedri.ch Müller;

47. Como se verá no _tópico específico, John Rawls não estava preocupado, na
43. fosé Carlos.Vieira de Andrade; Os direitosfundamentais na Constituição elaboração de sua tese, com um suporte fático dos direitos fundamentais. Os efeitos
portuguesa de 1976, pp: 294-295 (sem grifos no original). de suateoria, no entanto, são .semelhantes aos efeitos dos outros modelos analisados
44. Cf., sobretudo, tópicos 4.2.1e4.Ll.1. . . . ~ a seguir - razão da sua inclusão entre eles.
45. Art 5,3, 1, da Constituição alemã: "A arte; a ciência, a pesqmsa e a docen- 48: Cf.. Theodor Maunz/Reinhhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht,. 29• ed.,
cia são livres". ·• • ·· . · München: .Beck, 1994, § 20, 1, 1, p. 144. Em sentido. semelhante, cf., reçentemen"
46. Cf.•FriedrichMüller, Freiheit derKunst als Problem der Grundrechtsdo~­ te, Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde, "Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente
matik, Berlin: Duncker & Humblot, 1969, pp. 59-60 e ,1Q4; do rriesmo autor, Dze Schranken: ·zur Kritik gegenwartiger Grurtdtechtsdogmatik'',. Der Staat •(2003):
Positivitiit der Grundrechte, 2• ed., Berlin: Duncker & Humblot, 1990, pp. 99-100. 165~192. -
84 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL; RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICODOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
85

conservação não estão protegidas pelo art. 8, I e Il, daconstituição foi: "O.elemento histórico~ que, como no caso, é importante na inter-
alemã" (direito de reunião), porque tais reuniões colocariam em risco pretação da Constituição, .quando ainda não há; no tempo, distância
a vida e a incolumidade física dos indivíduos. 49 Ao. contrário do que bastante para interpretação evolutiva que; por circunstâncias novas,
talvez possa parécer à primeira vista, esse último exemplo não inclui conduza a sentido diverso do que decorre dele - converge para dar a
a idéia de sopesamento entre o direito à vída e. o direito de reunião. 'racismo' o significado de preconceito ou de discriminação racial,
Segundo Maunz e Zippelius, trata-se de um Hmite preexistente ao di~ mais especificamente contra a raça negra".53
reifo de reunião, não sendo nem ao menos necessário o recurso à re"'." Também o Min. Marco Aurélio adota estratégia semelhante para
serva legal para restringi·:Jo. 50 restringir o âmbito de proteção da referida norma constitucional nos
Também na jurisprudência do STF é possível encontrar tentativas seguintes termos: "Não encontrei, na análise dos Anais dâ Consti~inte
de restnngir o suporte fático de alguns direitos fundamentais por qualquer menção, única que fosse, ao povo judeu quando fora discutid~
meio de uma interpretação histórico-genética. 51 Mais uma vez o caso o racismo. A expli.cação, para mim, é evidente .. É que a Constituição de
Ellwanger fornece um bom exemplo. Segundo o Min. Moreira Alves, 198~ é. uma Constituição do povo brasileiro, para ser aplicada ao povo
relator originário do processo, a condenação da prática de racismo, brasllerro e tendente a resolver os nossos próprios problemas".54
prevista de forma veemente no art. 5º, XLU, da constituição, deve ser Çomo se percebe; toda e qualquer tentativa de definição do âm~
interpretada de forma a compatibilizar seu suporte fático com à von- bito de proteção de um direito fundamental a partir de µma interpre-
tade do legislador constituinte. A partir dessa premissa, Moreira Alves tação genéticª, .ou mesmo a partir de uma interpretação·· sistemática,
conclui que práticas de discriminação ci::mtra judeus ou outros grupos tem como objetivo a restrição da proteção. Além disso, essa restrição
étnicos ou religiosos não está incluída no âmbito de proteção dessa não se baseia em premissas atuais, no caso da interpretação genética,
nonna, que visa a coibir apenas discriminação contra negros. Isso nem está ligada a uma circunstâneia concreta, no caso da interpreta-
porque,· ao propor o textQ que deu origem ao atual art. 5ll, XLil, da ção sistemática. Em ambos os càsos nega:.:se qualquer colisão entre
constituição, o deputado constituinte Carlos Alberto Caó fundamen~ direitos fundamentais, já que a análise do surgimento do texto consti-
tou sua importância a partir da. experiência de. discriminação racial
contra os negros existente no Brasil. 52 A conclusão de Moreira Alves tutela da garantia éonstitucional de que não haverá discriininação racial. Urge tomar
o crime da discrin:llnação racial inafiançável, para evitar a impunidade de seus auto-
1
res" .. !}iário da :ts:emblé~a Nacional Constituinte, Suplemento "C'', p. 149 (ata da
1 111\ 49. Theodor Maunz/Reinhhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht, p. 145. reumao da Connssao de Sistematização, de 28.9.1987).
i!l
50. Idem. · R!
, ~3. J 188, 858 (865) - sem grifos no original. A aceitação da interpretação
·~1 51. Sobre a diferença entre a interpretação histórica e a interpretação genética genet1ca, amda que com ressalvas, pode ser constatada em outros julgadqs do STF.
lil! ~termos são que muitas vezes usados como sinônimo,s ~, cf. Friedrich Müller, Juris- Cf., por exemplo, o voto do Min. Celso de Mello, rel&tor daADI-MC 2.010(RTJ181,
:li tische Methodik, pp. 204 e ss. e 272. A análise de material do processo legislativo é a 73 [98]): "O argumento histórico, no processo de interpretação constitucional não se
chamada interpretação genética. Interpretação histórica, por sua vez; nãó se refere à reveste de caráter absoluto. Qualifica-se, no entanto, coino expressivo elem~nto de
pesquisa nesse tipo de material, mas a uma interpretação histórico-jurídica, ou seja, útil indagação das circunstâncias que motivaram a elaboração de determinada nor-
de precedentes legislativos, de leis anteriores sobre o mesmo tema da lei que se quer ma i~sc:ita na Constituição,yermitindo o conhecimento das razões.que levaram 0
interpretar. Cf. também, no mesmo sentido, Robert Alexy, Theorie der juristischen const1tumte a acolher ou a réJeitar as propostas que lhe foram submetidas" (sem gri-
Argumentation, 2• ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991, pp. 291 e ss., e Kad fos no original).
Engisch, Einführung in das juristische Denken, 9~ ed., Stuttgart: Kohlhammer, 1997, 54. RTJ 188, 858 (1.041). O Min. Marco Aurélio ressalva que não aceita acha-
p. 97, nota 40. ~ad~ '.'tese subjetivista" ~a interpretação constitucional, ou seja, aquela que pretende
52. O deputado constituinte Carlos Alberto Caó fundamentou sua proposta nos i,nqmnr a vontade.do legislador constituinte originário. Tal ressalva, no entanto, não
seguintes termos: "Mais da metade da população brasileira é constituída de negros ou. e compatível com sua estratégia argtimentativa; claramente a favor, a partir dé diver-
descendentes de negros. Apesar disto, airida impera no país, cem anos após a Aboli~ sas citaçõe~ do Diário da Assembléia Nacional Constituinte, da perquirição da von-~
çãó, a discriminação ostensiva ou velada. A experiência histórica, com a punição 'dii tade do legislador, fazendo menção, inclusive, ao "valor em que. se pautou o consti-
discriminação, desde a chamada Lei Afonso Arinos, tem-se mostrado insuficiente para tuinte" na redação do dispositivo em .questão.
DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 87
86

tucional ou da inserção de um dispositivo ení detetminado contexto tal. Para ele, restrições pressupõem algo externo ao direito fundamen-
seria suficiente para excluir a ação, o estado ou a posição jurídica em tal, algo que não faz parte de seu conteúdo; algo "anexo'' a ele. 60 Se-
questão de uma eventual proteção e, por conseguinte, de uma eventual gundo Müller, esse ponto de vista deve ser rejeitado, já que a
colisão com outros direitos, uma vez que o que não é protegido por interpretação (lo programa da norma e a definição do âmbito da nor-
ma seriam suficientes para definir, ao mesmo tempo, o. conteúdo e os
um direito não pode dai' ensejo a uma colisão desse mesmo direito com
limites de cada direito fundamental. 61 Diante disso, perde o sentido
outros direitos. falar em restrição, pois "o P!oblema, deixa de ser qual 'valor', qual
bem jurídico ou. qual norma tem preferência em :relação a um direito
3.3.1.1.2 Âmbito da norma e esp~cificidade fundamental(. ..). A ciuestão dogmática principal não é saber, portanto,
por meio de quê um direito junqamental pode ser restringido, mas
(Friedrich Müll~r).
qual ~a extensão de sua validade, a qual deve ser desenvolvida a
Friedrich Müller é um dos autores que com maior clareza defen- partirda análise do âmbito da _norma (... )".62
dem um suporte fático restrito para os direitos fundamentais. É. também É claro que, a partir de um pressuposto como o defendido por
um dos únicos a fornecer critérios para a definição desse suporte. À Müller - segundo o qual não há restrições externas a direitos funda-
análise crítica desses critérios é dedicado outro tópicd. 55 Aqui, pretende- mentais,63 mas apenas a delimitação de seu. conteúdo -, o problema
se apenas levar a cabo uina exposição· das prihcipms características da principal passa a ser, como fica claro pela passagem acima transcrita,
empreitada realizada por Müller. 56 Para tanto, parece-me apropriado a forma pela qual o âmbito de proteção de um direito fundamental
fazer uso da contraposiÇão entre restrição e delimitação. deve ser definido. Isso porque, se não há restrições externas e, ao
. Em linhas gerais, pode-se dizer que, segundo Müller, a tarefa prin-.
cipal da dogmática dos direitos fundamentais é a precisa delimitação
60. Idem, p. 32. Sobre isso, ~f. tópico 4.2.2.
da amplitude fática de. cada um desses direitos. 57 A partir dessa deli- 61. Müller define programada norma como o resultado do tratamento de todos
mitação, que define o que é protegido por cada direito fundamental e os dados lingüísticos do .texto normativo; já o .âmbito da norma se.fia, ainda segundo
o que não é, muitos casos que aparentemente configurariam uma situ- Müller, a "p~rção da realidade social em sua estrutura básica, a qual o programa da
norma autonza definir a partir do domínio geral da regulamentação" (Juristische Me-
ação de colisão entre direitos não passariam de casos de colisão apa- thodik, P: 142; do mesmo autor, Fallanalysen zur juristischen Methodik; 2• ed., Berlin:
rente. 58 Definir o conteúdo daquifo que é protegido por cada direito Duhcker & Humblot, 1989, p.>12), Não é tarefa fácil entender exataí:nénte a forma
fundamental é, po,rtanto, o mesmo que definir seuslimites. 59 como a "realidade social" é inserida ná aplicação do direito segundo a teoria de Müller
ou seja, quais seriam exatamente o conceito e a aplicação do. chamado ''âmbito d~
· · Como sé pode perceber; Müller fala freqüentemente em "limite" norma", que diferenciaria sua teoria de outras teorias do direito. Os exemplos utiliza-
e "deliniitação", mas rtão em "restrição". O uso dos termos é proposi:.. do_s em.séu trabalho sobre análise de casos (Fallanalysen zur juristischen Methodik,
aclffia citado) ou são pouco esclarecedores,. ou comprovam que a inclusão da realidade
s~cial no p:r~c;edirnento de aplicação do direito, na forma como proposta por Müller,
nao t~m mmto.. de inovador'. .So]Jre as dificuldades .de compree11são éió conceito de
55. Cf. tópico 3.3.2.1.1.· "âmbito da norma", cf., pof exémplo, Hans-Joachim Koch, "Die Begründung von
56. Sobre essa empreitada, cf., sobretudo, Friedrich Müller, Die Positivitiit der
Grundrechtsinterpretationen", EuGRZ 13 (1986), p. 353: "Exatamente este ponto cen-
Grundrechte: Fragen einer praktischen Grundrechtsdogrnatik, 2• ed., Berlin: Duncker
tral da nova teoria estrutural de Müller [o âmbito da norma] é (... ) - para falar de
& Humblot, 1990. forr:ia direta - simplesmente incompreensível." (sem grifos no original). Em sentido
57. Cf. Friedrich Müller, Die Positivitiit der Grundrechte, p. 20.
mmt~ semelh~te; cf. Bernhard Schlink, "Juristische Methodik zwischen Verfassungs-
58. Idem, pp. 88, 96, 100 e passim. Cf. também Friedrich Müller, Strukturieren-
theone und W1ssenschaftstheorie", Rechtstheorie 7 (1976), pp. 99-100.
deRechtslehre, 2• ed., Berlin: Duncker& Humblot, 1994, p. 212. No.mesmo sentido;
.. 62. Friedrich Müller, Die Positivitiit der Grundrechte, p. 87 (sem~gtlfos no
cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição portu"
ongmal). . e

guesa de 1976, p. 294. 63. Sobre a contraposição externa/interna, cf. tóp~cos 4.2.2 e 4.2,1.
59. Cf. Friedrich Müller, Die Positivitat der Grundrechte, pp. 32-33.
88 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO.DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 89

mesmo tempo, se não há direitos absolutos, 64 os limites de cada direi- típica dessa liberdade. É por isso que uma eventual lei que proíba
to fundamental têm que ser, a priori, muito bem definidos, de forma esse tipo de exercício da liberdade artística não lhe impõe nenhuma
a evitar colisões entre direitos. restrição, pois não.atinge o que há de específico e típico no âmbito
Na delimitação do conteúdo do direito fundamental e de seus li~ dessa liberdade. Segundo Müller, uma tal proibição dirige-se contra
mites - o que nada mais é que a delimitação de seu âmbito de proteção "uma ação que se situa no entorno da liberdade artística( ... ). A mo-
- um conceito decisivo na teoria de Müller é a especificidade. 65 Es- dalidade 'no cruzamento viário' .não pertence, contudo, ao seu âmbi-
p~cí.fico é todo ato que faça parte do âmbito da nonÍla de detefminado to normativo". 69 .
direito fundamental. Dadas as dificuldades de compreensão do con'- Com base nessa delimitação do que pertence ao âmbito da norma
ceito de âmbito da noima, 66 parece mais fácil, nos limites deste traba- e do que não pertence - por não ser típico -, Müller, pelo menos em
lho, definir a especificidade, ainda nos termos de Müller, pelo seu lado tese, consegue ser conseqüente com o pressuposto segundo o qual os
negativo. Por esse lado, a não-especificidade está ligada ao conceito direitos fundamentais não são ilimitados ou. absolutos e, ao mesmo
de intercambiabilidade. Não-específica - ou não-típica - é a ação que tempo, consegue rejeitar a necessidade de restrições externas a esses
pode ser, sem perdas para o exercício típico de um direito fundamen- direitos .. Como conseqüência - e como ficará mais claro adiante7º-,
tal, substituída por outra, que, nesse caso, seria típica (ou específica). 67 Müller aparentemente consegue refutar também a necessidade de so-
A despeito da circularidade dà definição, é possível extrair dela algu- pesamento entre prinéípios.
mas conclusões. Toda e qualquer ação que não seja estruturalmente
necessária para o exercício do direito fundamentàl e que, nesse senti-
do, possa ser substituída por outra é uma ação não-específica, e, por- 3.3.l .13A prioridade das liberdades básicas
'" tanto, não protegida pelo direito fundamental. Assim, proibir uma tal (JohnRawls)
~I ação não é restringir o exercício do direito. Rawls, ainda que não se tenha dedicado a uma análise do su-
Diante disso, se. se proíb~ que um cientista divulgue suas teses porte fático dos direitos fundamentais, parte de pressupostos teóri-
!li por meio de cartazes em prédios públicos ou por meio de um alto~ cos que indicam dara opção por uma concepção restrita desse su-
falante, não se está diante de uma restrição ao direito fundamental à porte. Especialmente em seu texto sobre a prioridade das liberdades
1111
liberdade científica. Isso porque tfils forffias de divulgação não são tí- fundamentais, publiéado em 1983,71 inserido posteriormente em sua:
1
picas ou específicas, porquanto, entre outras coisas, podem ser substi- obra Political Liberalism, de 1993,72Rawls rejeita um suporte fáti-
\ ~jl
tuídas pela .publicação das mesmas teses em uma revista científica, co amplo com o expresso objetivo de evitar colisões entre direitos
nos moldes tradicionais. 68 fundamentais e uma conseqüente necessidade de sopesamento entre
b mesmo pode-se dizer do artista que se vê proibido de pintar eles. 73 Isso ocorre de três maneiras distintas:
seus quadros no meio de um cruzamento movimentado. Embora a
ação "pintar quadros" seja protegida pela liberdade artística, sua for-
. 69. Friedrich Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik,
ma de exercício - em um cruzamento .viário - não é específica ou p. 59.
70. Cf. tópico 3.3.2.1.
71. Cf. John Rawls, "The ba~ic liberties and their priority", in SterlinMcMurrin
64. Cf. FriedrichMüller, Die Pósitivitiit der Grundrechte, p. 41. (org.), The Tanner Lectures on Human Values 1982, Salt Lake City: Cambridge Uni-
65. Cf., entre outras passagens, Friedrich Müller, Die Positivitiit der Grundrechte, versity Press, 1983, pp. 3-87.
pp. 64, 73, 74, 88~ 93 e 98. 72. ·CL John Rawls, Political Liberalism,. New York: Columbia University
66. Cf., sobre isso, a nota 61, acima, Press, 1993, pp. 289-371.
67. Cf. Friedrich Müller, Die Positivitiit der Grundrechte, 2" ed., p. 101. 73. As idéias dos trabalhos mencionados já estava contida em John Rawls, A
68. Idem; Theory of Justice, Cambridge (Mass.): Belknap, 1971. Cf., sobre esse ponto específi-
O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 91
90 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA

( 1) Aq reduzir o número de liberdadesfundamentais - Pa:a Rawls, tre outros, evitar ao máximo a necessidade de sopesamento para a
fazem parte do rol de liberdades fundamentais apenas as liberdades solução de coiisão entre.direitos fundamentais, como foi mencionado
de pensamento e de consciência, liberdades políticas e de ~ss?ciaçã~, no fim do parágrafo anterior. Isso porque qualquer colisão entre algum
as liberdades decorrentes da integridade dàs pessoas e os direitos e h~ direito da categoria "liberdades fundamentais;' com outros direitos ou
berdades abarcados pelo Estado de Direito.74 Ainda que essa lista das interesses coletivos é necessariamente solucionado em favor das li-
liberdades fundamentais seja - especialmente em seu último elemento berdades fundamentais. 7.8
- um tanto quanto vaga, fica claro que muitos dos direitos fundamen- (3) Ao Cxcluir detêrmlnadas variáveis do suporte fático desses
tais garantidos por diversas constituições contemporâneas não estão direitos - Esse é, parà os objetivos deste trabalho, o ponto mais im-
nela contemplados, entre eles o direito geral de liberdade, o d_ireito de portante na teoria de Rawls, que acaba por incluí-la definitivamente
propriedade e os direitos sociais.75 Mas há outros -, c~mo a hbe_rdade no rol de teorias que pressupõem uni suporte fático restrito aos direi-
de locomoção e a liberdade profissional - que o propno Rawls msere tas fundamentais. Para tanto, Rawls vale-se da distinção entre regula-
em uma segunda categoria de direitos que não se enquadram nas "li-: mentação e restrição. Segundo ele, para que as liberdades fundamen-
berdacles fundaJll.entais". 76 A redução do número de liberdades funda- tais pos~am ser combinadas em um sistema e adaptadas a certas
:li mentais é, expressamente, uma forma de evitar. a necessidade de so- condições sociais necessárias para o seu exercício duradouro, é preci-
pesamento, pois, segundo Rawls, ao se ampliar tal lista d~ liberda~e~, so que sejam regulamentadas, Desde que seu conteudo essencial seja
! ~I correr-se-ia o risco de "enfraquecer a proteção das mrus essenciais respeitado, os princípios de justiça estarão garantidos. 79 Para ilustrar
dentre elas", pela necessidade de ter que aceitar, dentro do sistema_ das sua posição, Rawls usa o exemplo da liberdade de expressão.
liberdades, os problemas decorrentes de um sopesamento desonen- É natural que o modo de exercício da liberdade de expressão seja
77
tado, que se pretende evitar por meio da noção de prioridade, regulamentado, justamente com o fim de integrar esse direito em um
~I visto a seguir. sistema adequado dê liberdades. Assim, sem uma aceitação geral de
(2) Ao pressupor um caráter absoluto das liberdades quando em regras para o debate; a liberdade de expressão não estaria apta a atingir
conflito com outros direitos ou com interesses côletivos, incluindo-se seus objetivos. 80 Não é possível que todos falem nó mesmo instànte, e
aí os direitos sociais, já que esses não fazem parte de qualquer das nem todos podem usar os mesmos espaços públicos ao mesmo tempo.
categorias de direitos elencadas ~or Rawls -- Essa ~~tratégia, ain~a Em resumo: "A institucionalização das liberdades fundamentais, tanto
que não tenha relação com a amplitude do suporte fatico d~ ~ada di- quanto a satisfação de vários desejos, exige planejamento e organiza-
1
1 •111: reito fundamental isoladamente considerado, tem como objetivo, en- ção social. Mas as regulamentações necessárias não podem ser con-
~li! fundidas comrestrições, por exemplo, no conteúdo do discurso (... ). O
·~.!'

uso público de nossa razão tem que ser regulado, mas a prioridade das
co, H. L. A. Hart, "Rawls on liberty and its priority", University of Chicago Law
Review 40 (1973), pp. 534-555 (o mesmo trabalho foi republicado posteriormente ~m liberdades fundamentais exige que isso seja feito; na medida do possí-
Norman Daniels (org.), Reading Rawls: Criticai Studies of a Theory of Justice, vel, como inti.Iitode preservar intacto o âmbito central de aplicação
Oxford: Blackwell, 1975, pp. 230-252). Nesse artigo em alguns momentos é facil- (conteúdo essencial) de cada liberdade fundamental". 81
mente perceptível a importância que a concepção de suporte fático restrit_o te~para
as teses de Rawls. Cf., sobretudo, a nota de rodapé 50, na p. 548 (na versao ongmal)
ou a nota 12, na p. 245 (na versão da coletânea organizada por Norman Daniels).
78. Idem, p. 295.
74. Cf. John Rawls,.Political Liberalism, p. 291. ·
7 5. Nesse sentido, cf. Robert Alexy, "Theorie der Grundfreiheiten", in Philoso- 79, Idem, pp. 295-296. Rawls não usa exatamente o éonceito de conteúdo es-
phische Gesellschaft Bad Homburg/Winfried Hinsch (orgs.), Zur ldee des politischen sencial, mas de "âmbito central de aplicação" (central range of appliéation). Nesse
contexto, contudo, ambas as expressões podem ser consideradas como sinônimas.
Liberalismus, Frankfurt am Main: Suhrkamp, p. 273. - ·
80. Cf. John Rawls, Political Liberalism, p.296. ·
76. Cf. John Rawls, Political Liberalism, p. 308.
81. Idem (sem grifos no original).
77. Idem, p. 296.
92 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL; RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 93

Nesse sentido - e ainda usando como exemplo a liberdade de plos do. segundo tipo seriam, dentre outros, proibições de uso de
expressão -, restrições que digam respeito apenas ao tempo, ao local alto-falantes em áreas residenciais 88 ou de piquetes ruidosos em
ou aos meios usados no exercício dessa liberdade não seriam, segundo áreas próximas a escolas (durante o período de aula) 89 ou próximas
Rawls, restrições propriamente ditas, mas apenas regulamentações. 82 a hospitais.
Enquanto regulamentações, elas não atingem o âmbito de validade dà O ponto central dessa distinção entre essas duas formas de limitar
liberdade de expressão, por não serem restrições quanto ao conteúdrn a liberdade de expressão está na expressa aceitação de que. no segúndo
Dessa forma, Rawls pretende criar um sistema de liberdades que, ain- caso se trata de uma questão de sopesamento entre direitos colidentes
da que rejeite a possibilidade de restrições, consiga se suste11tàr sem a no. caso concreto. Assim, segundo Tribe, se a· Suprema Corte decide
existência de conflitos e; por conseguinte, sem a necessidade de sope- contrariamente à proibição de distribuição de .panfletos nas ruas de
samentos. Antes de discutir a adéquação do uso que Rawls faz da dis- uma cidade, a razão para tal decisão reside no fato de que a liberdade
tinção entre regulação e restrição, 83 é recomendável uma breve análi- de expressão é mais importante que ruas limpas a um custo baixo. Por
se de sua fonte - o que será feito a seguir. outro lado, quando a corte decide que é aceitável a proibição do uso
de alto-falantes em áreas perto de hospitais, o resultado do sopesamen-
to indica que o bem-estar e a saúde dos pacientes são mais importan-
3.3.1.1.4 Laurence Tribe tes que a liberdade de expressão nesse caso concreto. 90 Em ambos os
e os dois caminhos da liberdade de expressão casos, no entanto, o objeto do sopesamento não foi o conteúdo do
discurso na liberdade de expressão, razão pela qual ambos os casos
Rawls expressamente toma emprestada a distinção entre regula-
são enquadrados na segunda das categoria apontadas por Tribe. Em
ção e restrição da prática constitucional americana, .e em especial
suas palavras, o que está em discussão, nesses casos, são qµestões
da obra de Laurence Tribe e de sua análise sobre a primeira emenda da
não-comunicativas. Assim: "Quando o governo tem como objetivo
constituição dos Estados Unidos. 84 Ao examinar as formas pelas quais
regular o impacto não-comunicativo de um ato, o resultado correto em
a liberdade de expressão pode ser limitada,. Tribe faz menção a .dois
qualquer caso particular reflete, então, alguma forma de 'sopesameri-
caminhos distintos: (1) o governo pode ter como objetivos controlar
to' entre os interesses conflitantes; escolhas regulatórias orientadas
ou punir a expressão de certas idéias ou informações ou (2) o governo
pelos danos causados nãopelas idéias ou pela informação em si são
pode restringir a circulação de informações e idéias com o intuito de
aceitáveis, desde que não restrinjam excessivamente o fluxo de infor~
proteger outros objetivos. 85
1
1 "'
mações e idéias". 91
,11 Um exemplo que pode ser incluído na primeira dessas duas alter-
Emresumo: para Tribe - e, em certa rriedida, para a Suprema
~' nativas seria o conhecido caso New York Times vs. Sullivan, no qual
Corte dos Estados Unidos - é necessário um exame para se determinar
a Suprema Corte garantiu a proteção a toda e qualquer manifestação
i~!i se se trata de um caso da primeira categoria - restrição do conteúdo
crítica contra agentes públicos 86 e atos governamentais que proíbam
da expressão~ ou da segunda - regulação do impacto não-comunica-
funcionários públicos de externar essa ou aquela ideologia. 87 Exem-
tivo da liberdade de expressão. No primeiro caso, a não ser nas hipó~
teses excepciónais desenvolvidas pela Suprema Corte - perigo claro e
82. Idem, pp. 336 e 341.
83. Cf. tópico 3.3.2.1.3.
84. Cf. Laurence Tri,be, American Constitutional Law, Mineola: Foundation 88. Cf. Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77 (1949).
Press, 1978, pp. 580 ss. 89. Cf. Grcyned v. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972);
85. Idem. 90. Cf. Laurence Tribe, American Constitutional Law, p. 581.
86. Cf. New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). 91. Idem, pp: 581-582. A ressalva na últinia parte do trecho transcrito ("desde
87. Cf. Keyishian v. Board of Regents, 385 U.S. 589 (1967). que ... ") já indica o quão tênue é a distinção entre restrição e regulação.
94 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁT!CO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 95

atual, difamação etc. '--,qualquer medida governamental com o escopo 3.3.2.1 Ponto de partida: problemas do suporte fático restrito
de restringir a liberdade de expressão é inconstitucional. No segundo
caso a resposta dependerá de um· sopesamento entre a liberdade de Como já ressaltado anteriormente,92 oprimeir9 passopára a sedi:.
expressão e o interesse atingido. mentação de uma concepçãó ampla de suporte fátic0 é a rejeiçao dos
principais pressupostos e estratégias das diferentes concepções de su-
Como é facilmente perceptível, tanto a teoria de Rawls; quanto a
porte restrito. É o que se intentará fazer nos próximos tópicos.
de Tribe, quanto a da Suprema Corte dos Estados Unidos pressupõem
um conteúdo essenciàl absoluto da liberdade de expressão, que são os
casos da primeira categoria. Mas, apesar disso, a leitura das conside- 3.3'.2.1.l Conservadorismo ·
rações feitas por Tribe acerca do embaté entre teoria absoluta vs. so-
pesamento sugere interessantes indícios que corroboram a tese a ser Algumas formas de delimitação do âmbito de proteção dos direi-
!li tos fundamentais são claramente conservadoras. 93 Sobretudo.as estra.,
defendida mais· abaixo, segundo a qual o recurso ao sbpesàmento é, em
ill,, qualquer caso, imprescindível - o que; no limite, põe por terra qual- tégias baseadas emuma interpretação genética dos dispositivos cons-
Ili
quer pretensão a· um conteúdo· essencial absoluto dos direitos funda- titucionais tendem a estar sujeitas a esse problema. Não éo cas,a de
~I mentais• báseado em um suporte fático restrito. Antes, porém, parece revisar, aqui, toda a disputa entre subjetivistas e objetivistas no .âmbi-
to da interpretação jurídica. 94 Também não é possível - pgr passarao
ser necessária a análise do pressuposto teórico oposto, o suporte fático
fll àmplo. largo do objeto deste trabalho - discutir o problema na forma como
ocorre nos Estados Unidos daAmérica, onde o chamado origjnalismo,
que defende .a busca pela intenção .do legislador constituinte, ainda
3.3.2 Suportefático amplo suscita polêmicas. 95 Assim, independentemente de outros probl(!µiils
4)1
1;, metodológicos que essa abordagem possasusCitar, o que aqui inte~
Como visto até aqui~ independente das estratégias argumentati- ressa. é a. impossibilidade de atualização do âmbito de proteção dos
vas, toda teoria que se baseia em suporte fático restrito para os direitos direitos fundamentais a uma realidade cambiante. A partir de um en-
'll\11.' fundamentais tem como principal tarefa fundamentar o que se inclui
e o que não deve ser incluíd() no âmbito de proteção desses direitos,
bem como definir qual é a extensão do conceito de intervenção estatal 92. Cf. tópico 3 .3 .1.1.
93. "Conservador'', aqui, não tem, obviamente, qualquer conotação política,
nesse âmbito. Como será visto a seguir, um modelo baseado em um
94. Sobre isso, cf., por todos, Karl Larenz; Methvdenlehre der Rechtswissens-
suporte fático amplo está isento dessas tarefas, já que o decisivo, a chaft, 6• ed., Berlin: Springer, 1991, pp. 316 e ss.
partir desses modelos, não é o trabalho com o âmbito de proteção ou 95. Para uma defesa do originalismo, cf., por todos, Robert Bork, The Tempting
com o conceito de intervenção estatal, mas com a .µ-gumentação pos~ of America, New York: Free Press, 1990 e J. Clifford Wallace, "The Jurisprudence of
Judicial Restraint: a Retuin to the Moorings", George Washingion Law Review 50
sível no âmbito da fundamentação constitucional dasintervenções. De (1981): 1-16. Para uma visão crítica do originalismo, cf. Ronald Dworkin, Law's
uma certa forma, o que ocorre é um deslocamento dofoco da argu- Empire, Cambridge (Mass.): Harvard University Préss, 1986, pp. 359 e ss.; Paul
mentação: ao invés de um foco no momento da definição daquilo que Brest, "The Misconceived Quest for the Original Understanding", Boston University
é protegido e daquilo que caracteriza uma intervenção estatal, há uma Law Review 60 (1980): 204-239 e Mark Tushnet, "Following the Rules Laid Down:
a Critique of Interpretivism and Neutral Principles", Harvard Law Review 96 (1983):
concentração da argumentação no momento da fundamentação da in- 781-827. Sobre diferentes visões acerca da interpretação constitucional e do judiçial
tervenção. Essa simples mudança de foco tem - como será percebido reviewrios Estados Unidos, cf., por todos, John H. Ely, Democracy and Distrusf,
em todo o resto deste trabalho~ conseqüências decisivas não apenas Cambridge (Mass.): Harvard Un,iversityPress; 1980, pp.11 e ss. Em port1,1guês, cf.,
por todos, Miguel Nogueira de. Brito, "Originalismo e interpretação constitucional",
em toda a dogmática dos direitos fündamentais; mas também. na ativí- in Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação constitucional, 1ª ed., 2• tir., São
dade jurisdicional preocupada com a proteção desses direitos. Paulo: Malheiros Editores,pp, 55 e.ss.
96 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 97

foque originalista. ou histórico-genético, a proteção fornecida pelos do ele, seu conceito de âmbito da norma permitiria a abertura para o
direitos fundamentais ficará sempre restrita àquilo que, na época da novo. Ora, como os conceitos de especificidade e de tipicidade são
promulgação da constituição, sé queria proteger. 96 · definidores, como já se viu, do próprio âmbito da norma, fica difícil
O problema do conservadorismo não srirg~ apenas após decorrido saber como essa "abertura para o novo" poderá ocorrer. Seguindo-se
um longo período da promulgação da: constituição. A constituição bra- fielmente a idéia de Müller, tem-se a impressão.de que o excêntrico
sileira tem àpenas 20 anos, mas na época de sua promulgação a priva- ou o não:-específico serão protegidos apenas quando deixarem de sê-
cidade das pessoas não era ameaçada pela crescente digitalização de lo. E é.o próprio Müller que se refere ao não~convencional como algo
informações ou pela Internet; não se pensava, à época, que a realiza- não-protegido. 99 Sobretudo no âmbito da liberdade artística~ à qual
ção da igualdade poderia necessitar de ações afirmativas; não se sabia Müller dedica toda uma monogra:fia100 e da qual são extraídos quase
qrie a liberdade de expressão e seu potencial às vezes ofensivo seriam todos os seus exemplos -, a distinção entre o tradicional e o novo é
111 exponencializados pelo uso do computador e da Internet ::.. . para ficar- quase sempre algo radical, necessário, inerente à própria história da
1111
mos em alguns poucos exemplos. Buscar a intenção do legislador cons- arte. Excluir o novo da proteção dos direitos fundamentais pelo sim-
1 ili 1
·11 1
tituinte para delimitar o âmbito de proteção dos diréitos fundamentais ples fato de ser pouco convencional parece ser, nesse sentido, de difí-
~I i é uma estratégia que, em parcos 20 anos, demonstra um ànacronis-
mo e um conservadorismo·dificilmente sustentáveis.
cil fundainentação.

~I : Mas não é apenas a busca pela intenção do legislador que expres-


,, ' sa o caráter conservador e estanque de modelos restritos para a defini- 3.3.2.1.2 Exclúsão a priori de condutas
ção do suporte fátÍco dos direitos fundamentais. Mesmo teorias confes- Como se percebe, a principal dificuldade que qualquer teoria que
'"' sadamente preocupadas em não distanciar a interpretação constitucional
pressuponha um suporte fático restrito para os direitos fundamentais
da realidade social - como é o caso da teoria estruturante de Müller
tem que enfrentar é o método de definição desse suporte. Ou seja: com
'?'''
-·pendem, em alguns pontos, para o conservadorismo, ainda que por
base em quais· critérios condutas que, prima facié, poderiam ser con-
,, 1
outras razões e meios. Como visto acima,97 um dos principais elemen~
11 1 sideradas como garantidas por algum direitÓ poderão ser excÍuídas,
tos para se definir o que é protegido por um direito fundamental é o
conceito de especificidade: apenas ações específicas ou típicas são em abstrato e em definitivo, dessa garantia. Poucos são os autores que
\t11:1 1 protegidas. Ainda que os exemplos de ações não-típicas utilizados por se dedicam a desenvolver um método com esses opjetivos. 101 Em ge-
1 ' Müller sejam um pouco exagerados - pintura no meio de cruzamento ral, as defesas de um suporte fático restrito baseiam-se pura e simples-
1 "''
movimentado, divulgação de teses acadêmicas pormeio de alto-falan- mente em uma intuição, 102 apoiada em exemplos em geral estapafúr-
f tes, improvisações de trombone de madrugada-, caso sua proposta
~
.11;'1! 1
seja segúida, necessariamente se cairá em uma espécie de proteção
99. Idem:"( ... ) o excêntrico, o não-convencional, ou seja, o não mais protegido
apenas do tradicional, do empedernido, do convencional. Esse é um (... )" (serri grifos no original). Pouco muda a afirmação - não fundamentada - de que
perigo de que Müller tem consciência e se esforça em negar, 98 Segun- o específico e o tradicional, de um lado, e o excêntrico e o convencional, de outro,
em geral não são dissociáveis.
100. Cf. Friedrich Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdog-
96. Aqui há até mesmo uma grande concessão ao originalisíno ou à interpreta- matik, Berlin: Duncker & Humblot, 1969.
ção genética: pressupõe~se, para os fins da argumentação e pàra que não seja neces- 101. O principal delés, como se viu acima (cf tópico 3.3.1.1.2), é Friedrich
sário adentrar outros debates metodológicos e substantivos, que existe à possibilidade Müller.
de se saber' o que· exatamente os constituintes queriàm proteger à época dos dêbâtes 102. Wolfram Hõfling falaém nebulosa valoração daquilo q~e é protegido por
constituintes. · · · um direito fundamental e daquilo que não é, "sem qualquer distinção entre suporte
97. Cf tópico 3:3.1.1.2; fático dos direitos fundamentais, restrições a eles e restrições às restrições" (O.ffene
98. Cf. Friedrich Müller, Die Positivitiit dér Grundrechté; p. 99. Grundrechtsinterpretation, Berlin: Duncker & Humblot, 1988, p.172).
98 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O .SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 99

dios, que tentam mostrar as supostas conseqüências da tese contrária, é "sim". Isso. porque esse "sim'' refere~se, pura e simplesmente, a uma
ou seja, da aceitação de um suportefático amplo. garantia prima facie dos direitos envolvidos; o. que não implica res'-
Como se viu acima, quando se. pretende atacar uma concepção posta alguma acerca de sua garantia definitiva. 111 Essa somente pode-
ampla do suporte fático dos direitos fundamentais, em geral recorre-se rá ser dada a partir de um sopesamento que leve em consideração as
a questões - meramente retóricas - como: A liberdade religiosa prote- variáveis de uma situação concreta.
ge o sacrifício humano em rituais de alguma religião? 103 A liberdade Excluir algumas condutas, a priori, do suporte fátfoo de um direi-
artística protege o pintor que quer montar seu cavalete de pintura no to fundamental não significa apertas decidir se o trompetista bêbado
meio de um.cruzamento movimentado? 1º4 A liberdade científica ou a que quer fazer barulho de madrugada ou o líder religioso que queffa-
, 11
artística garantem o uso da propriedade alheia para a realização de . zer sacrifícios 'humanos ''agem sem direito"; 112 Para ficar apertas em
experiências ou obras de arte? 105 A liberdade de circulação pode ser um exemplo,· significaria também decidir, eni abstrato e a priori, se
1
1111 invocada para atravessar a via pública sem vestuário? 106 A liberdade mostrar as nádegas eín público é exercíciO da liberdâde de expres:..
11111 li
..
artística· protege a "morte no palco"? 107 Um bêbado frustrado pode são. 113 Cofu base na "intuição" que baliza boa parte dos argumentos à
1 lli I'
fazer barulho com seu trompete no meio da madrugada, como exercí- favor de.uni suportefático restrito, ou mesmo em critérios como a in·
lllli cio de sua liberdade artística? 108
m 11 tercambiàlidade de Friedrich Müller, ou, ainda, ·ein argumentos co-
Não é difícil perceber que, a despeito da aparente força persuasi- muns na jurisprlldência do STF, segundo os- qÚais os direitos funda~
va que o argumento ab absurdum possa ter, tais exemplos podem ser mentais não podem servir de proteção para condutas imórais 114 ou
litlli
rejeitados, como outros tantos exemplos pouco usuais. Neste ponto, ilícitas, 115 a resposta a esse último problema somente poderia ser: mos-
parece-me suficiente apresentar apenas um: será que se deixaria de trar as nádegas ém público não é exercício da liberdade de expressão
,,, considerar como "obra de arte" - e, com isso, produto da liberdade e não se inclui,. portanto, em seu suporte fátíco. Mas, como se pôde
'" ,, artística - um desenho de Picasso que tenha sido feito em um papel percebér pelojulgamento do próprio STF,116 não é possível dat de
ou tela alheia? 1º9 Como se percebe, recorrer a exemplos pré-fabrica-
1 11 li
l.111
dos não é a melhor forma de demonstrar as incongruências dessa ou
daquela teoria. Mais que isso: para aqueles que aceitam um suporte chtsinterpretation, pp. 172; Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, pp. 204 e
ss.; Wolfgang Kahl, "Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewãhrleistungsgehalt:
fático amplo, 110 a resposta a todas as perguntas do parágrafo anterior
Kritik einer neuen Richtung der deutschen Grundrechtsdogmatik", Der Staat 43
(2004), pp. 167 é ss. .
111. Sobre a diferença entre "direitosprimafacíe" e "direitos definitivos", cf.
103. Cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constitui'- tópicos 2.2.1 e 4.2.2.2.2. ·
ção portuguesa de 1976, p. 294. 112. Sobre a, idéia de ''agir sem direito", cf. tópico 4.2.2.2.1.
104. Cf. Friedrich Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdog- 113. Cf. STF, HG 83.996. . ...
~~!li matik, p. 59. . 114. Cf., por exemplo, HC 82.424 (RTJ 188, 858 [860]): "O direito à livre ex-
105. WolfgangRüfner, "Grundrechtskonflikte";. in Christian Starck (org.); Bun- pressão .não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de. conteúdo imoral".
desverjassungsgericht und Grundgesetz, vol. II, Tübingen: Mohr, 1976,pp. 459 e ss. 115. Cf., por exemplo: HC 70.814 (RTJ 176; 1136 [1140]), voto do.Min .. Celso
106. Cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constitui~ de Mello: "( ... ) a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode cons-
ção portuguesa de 1976, p. 294. . .· tituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas"; HC 82.424 (RTJ 188, 858
107. Cf. Klaus Stern, "Die Grundrechte und ihre Schranken", in Peter Badura/ [891])..:.; voto doMirí. Màuricio Corrêa: "(... )um diréito iudividual não pode servir de
Horst Dreier, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, p. 17. salvaguarda de práticas ilícitas, como ocorre, por exemplo, com os delitos contra a
108. Cf. Günter Erbel, lnhalt und Auswirkungen der verfassungsrechtlichen honra( ... )"; e HC 79.285 (DJU 12.11.1999). A premissa restritiva, nos moldes apre-
Kunstfreiheitsgarantie, Berlin: Springer, 1966,.p. 95.. .· sentados no voto do Min. Celso de Mello, acima, é aceita no âmbito doutrinário, entre
109. O exemplo é de Wqlfral!l Hõfling (Offene Grundrechtsinterpretation, p. 177), outros, por Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, 5• ed., São Pau-
110. Para alguns deles, cf., por exemplo: RobertAlexy, Theorie der Grundrechte, lo: Atlas, 2003, pp. 145-146.
pp. 278 e ss. [tradução brasileira: pp. 307 e ss.]; Wolfram Hõfling, Ojfene Grundre- 116. Cf.; sobré essa decisão, tópico 2.23.3.
100 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 101

antemão uma resposta definitiva a essa questão. É possível que as ser nas tardes de domingo - e, como· alternativa, oferece um estacio-
circunstâncias do caso concreto sejam decisivas para tanto. namento na periferia da cidade onde esses encontros seriam liberados.
Segundo Alexy, a regulamentação é meramente acerca doJocal.·e do
3.3.2.1.3 Regulação e restrição horário, mas mesmo assim representa uma restrição às liberdades de
reunião e de expressão. 120 Isso porque pode ser qu,e os cidadãos ou não
A distinção entre regulação e r~strição. dos direitos fundamen- possam se reunir no domingo à, tarde, ou nãoJenham qualquer moti-
tais, que está na b.ase de algumasestratégias de limitação do suporte vação para debater em um estacionamento na periferi(l da cidade. Em
fático dos direitos fundamentais, nã9 é despida de probJemas concei~ resumo: "A administração poderia eritifo silenciar um debat~. que Íl!y
:11: tuais, e teil1 enormys conseqüências .práticas. Na exposição do modelo seja inconveniente por meio de uma regulamentaÇão aparentementê
proposto por Rawls ficou clar() que es~à distinção tem um ob,jetivo inofensiva". 121 · . ·· '

simples e, ao mesmo tempo, fundamental: distinguir aquilo que é per,.. O exemplo acima não é. apenas produto .da imaginação .de :111ll
nlitido daquilo que J?.ão é. Assim, para Rawls todafÓI'lila de intervel_l:- autor. A tênue margement:çe regulação e restÍ-içlfo é muito.bem refi~­
ção no conteúdo das liberdades fundamentais é uma form\J. de restri-:- tida em .caso muito semelhante decidido IÍo.STF: ·a decisão da ADI
ção - e, portánto, aser rejeitada.Já intervenções na forma de exercício
1.969. Por essa razão, servirá ela como ferramenta de. a:p.álise nesse
das liberdades· fundamentais seriam aceitas, já que, nesses. casos, es-
ponto específico do trabalho, para demonstrar a impossibilidade de
taríamos diante de meras regulamentações.117 ,• .
distinção entre regulamentação e restrição. '
A despeito da simplicidade e. aparente utilidade da distinção, não
'11111
parece ser possível afirmar, sem grandes ressalvas, que intervenções
na forma de exercício de um .direito fundamental não p9ssam implicar 3.3.2.l.3.lAnálise de éaso: direito de reunido e ADI 1.969-Em
' . 11
grandes.restrições ao seu conteúdo. Essa é uma possibilidade perce- março de 1999, o Governador do Distrito Federal editou. o Decreto
'"
i,,,11

.f•I li
bida por Tribe, que tenta contorná-la, quando trata da regulação do 20.098, que pretendia regulameritar o exercício do direito de reuniãó
- previsto no art. 5º, XVI, da constituição -, nos seguintes termos:
1, li
exercício da liberdade de expressão, ao afirmar que tal regulação é
possível "desde que não restrinja excessivamente o fluxo de informa- "Art. lº. Fica vedada a realização de manifestações públicas; com.a
ções e idéias" .118 .. utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros na Praça dos Três Po-
É possível, neste ponto, recorrer a um exemplo utilizado por Ale- deres, Esplanada dos Ministérios e Praça do Buritie vias adjacentes".
xy.119 Em determinada cidade, uma questão política vem sendo discuti- O objetivo do decreto, de acordo cpm seus consideranda, era
da intensamente. Os representantes das diversas concepções sobre· a disciplinar o exercício da liberdade de reu,nião "de molde a que sem-
questão conclamam os cidadãos a participar dos freqüentes debates pre esteja presente· o respeito mútuo, sem que sejam agredidos os
que são realizados no parque principal da cidade. Os cidadãos compa- postulados básieos da democracia". Segundo a "exposição de moti-
recem em massa. Por diversas razões, a administração municipal não vos", a utilização de carros de som nas manifestações nas vias e pra-
gosta da idéia: as pessoas pisam na grama e a estragam; debates no- ças, descrita em seu art. 1º, atràpalharia o bom furteionamento dos
turnos atrapalham outros moradores; mães com crianças.e admiradores Poderes da República. ·. ·
de flores. podem aproveitar o parque apenasparcialmente; etc. Por
isso, a administração resolve proibir tais reuniões para debates - a não Como se percebe, a regulamentação proposta em nenhum mo-
mento faz menção ao conteúdo das manifestações, mas pura e sim-

117. Cf. tópico 3.3.1.1.3.


118. Laurence Tribe, American Constitutional Law, pp. 581-582. 120. Idem, p. 289.
119. Cf. RobertAlexy, "Theorieder Grundfreiheiten", pp. 288-289 .. 121. Ibidem.
102 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 103

plesmente ao local ("Praça dos Três Poderes;· Esplanada dos Ministé- O mesmo pode-se dizer do objeto da ADI 1.969. O Governador do
rios, Praça do Buriti e vias adjacentes") e ao meio de expressão (por Distrito Federal apenas "regulamentou" o exercício .do direito de reu-
meio de "carros, aparelhos e objetos sonoros"}. Segundo as premissas nião, delimitando lugar e modo de exercício. 126 Mas, segundo o enten:-
sobretudo de Rawls e Tribe, estaríamos, aqui, diante de mera regula- dimento do STF, tal regulamentação nada mais é que uma forma de
mentação do direito, mas não de restrição. 122 restrição ao direito em questão. 127 Não se trata, aqui, claro, de .mero
argumento de autoridade. O que importa é que a decisão, ainda que
Ai:ridà que Ra\Vls e Tribe não tratem o problema de forma idênti-
não pelos caminhos delineados aqui, reconhece que 9 âmbito de pro..,
ca, pelo menos llrn elemento .em comum está presente ~m ambas as
teção da norma que garante o direito de reunião pode eventualmente
teses: tràtando-sede restriçãó a direitó fundamental, a atividade restri~
:1 lfi ser restringido por meio de atos que meramente delimitam horário,
tiva deve ser necessariamente rejeitàda. Nos casos de regúlamentação, local e formas de manifestação. Em outras palavras: reconhece-se que
:1 11
11,I
1
Tribe desenvolve o problema com mais detalhes que Rawls e sustenta tais elementos fazem parte do suporte fático de tal direito. É, neste
que a solução é lima questão de sopesainento entre os interesses envol- ponto, conclusão semelhante à que Alexy chega no caso de seu exem-
vidos no casoconcreto. 123 Já Rawís, como visto pefo exemplo da liber- plo, mencionado anteriormente: "Se não se estende a liberdade do dis-
dade de expressão, 124 téncle a aceitài, sem maiores exigências, regula- curso polítko às modalidades do discurso, ou seja, ao horário e à data,
mentações relativàs ao local, ao ]1óráilo e ao modo de expressão. ao local e ao Í:neio de expressão, não podêria nem ao menos ser ques-
Poder-se-ia chegar à conclµsão d~ que o modelo de Tribe é mais tionado se' as regulamentações como as mencionadas [em seu exem-
sofisticado e menos maniqueísta, já que não pressupõe binômios imu- plo] violam o direlto fundamental, pois tais regulamentações referem-
táveis do tipo restrição = proibido/regulamentação = permitido. Ao se a algo que, deantemão, não é abarcado pelo âmbito de proteção
flexibilizar o segundo binômio, o modelo deTribe·seria mais capaz de desse direito" .128 . .

se adequar às realidades da aplicaÇão prática dos direitos fundàmen- Assim, de acordo com o que acaba de ser explicitado, a funda-
tais. Dessa forma, nem tÓda regulamentação seria aceita, mas depen- mentação da decisão na ADI 1.969 parece recorrer a uma estratégia
,111

[111 deria de um sópesamento entre os interesses colidentes no caso con- intermediária entre os modelos de Tribe (e, subsidiariamente, de Rawls)
creto. Contudo; há, aqui, dois problemas importantes, considerados e o modelo aqui proposto. Nesse sentido, seria possível dizer que o
nos tópicos seguintes. · , tribunal, pelo menos nessa decisão, 129 aceita a premissa de Tribe,
1~!1 Ili

1 "''
' ,.,,:: 3.3.2.1.3.2 Regulamentações restritivàs - Em primeiro lugar, e 126. O que, aliás, é previsto pela Lei 1.207/1950. Infelizmente, a recepção dessa
comojá se salientou; 125 nem tudo aquilo que se refira à forma de exer- lei pela Constituição de 1988 não foi discutida em juízo.
127. Ementário STF 2.142, 282 (295-296).
~1 u1 cício de uma liberdade é mera regulamentação. Como se viu, é perfei- 128. Robert Alexy, "Theorie der Grundfreiheiten", p. 289.
tamente possível que coin base em medidas aparentemente inofensivas 129. É preciso salientar que aj~sprudência do STF, no que diz respeito às res-
e meramente regularru;ntadoras o exercício de um direito fundamental trições a direitos fundamentais, vem sendo refinada nos últimos tempos; Os termos da
decisão da ADI 1.969, diante disso, não podem ser tomados como "jurisprudência do
possa ser restringido de forma contundente. O que aparenta ser mera Tribunal". Além disso, mesmó internamente àADI L969 os.termos são bastante con-
regulamentação é, na verdade, restrição. traditórios. Se; de um lado, a decisão, em alguns momentos, salienta que "não cabe à
autoridade local regulamentar preceito da Carta de República'' (Ementário STF 2.142,
282 [295]) ou que não pode o agente público "intervir, restringir, cercear ou dissolver
122. Cf. John Rawls, Political Liberalism, pp. 336 e 341. reunião pacífica, sem armas, convocada para fins lícitos" (idem, p. 302), de outro lado,
123. Cf. Laurence Tribe, American Constitutional Law, p. 581. várias são as passagens em que os Ministros insistem no caráter não-absoluto do direi-
124. Cf. tópico 3.3.1.1.3. to de reunião e dos direitos fundamentais em geral (Ementário STF 2.142, 282 - voto
125. Cf. tópico 3.3.2.1.3. do Min. Marco Aurélio Mello [p. 303]; voto do Min. Octávio Gallotti [p. 321]; voto do
104 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 105

segundo a qual as restrições à essência do direito são inconstitucio- O primeiro deles é a norma contida_ no art; 39, § 5º, I, da Lei
nais, mas, por outro lado, não compartilha da premissa de Rawls, 9.504/1997 (Lei Eleitoral); cujo texto é o seguinte: "§ 5º. Constituem
segundo a qual regulamentações de local e forma deº expressão nun- crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção; de seis meses a um
ca consiítuern restrições ao direito de reunião.130 É justamente a as- ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo
sociação dessas duas premissas que levou o STF a declarar a incons- mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIRs:I
titucionalidade do decreto em questão, ou seja: a regulamentação - o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de
não era mera regulamentação, mas, sim, uma restrição - e, portanto, comício ou carreata".
incônstitucional. Assim, a realização de comícios,· que são manifestação típica do
exercício. de reunião, é simplesmente proibida nos dias de eleições.
3.3.2.1.3.3 Restrições permitidas - Quanto a um dos pontos ex- Partindo..:se do pressuposto sugerido por Tribe e Rawls, a fundamen-
plicitados no tópico anterior há convergência entre a posição do STF tação para essa proibição não exigiria grande esforço argumentativo:
e a tese aqui. defendida: regulamentações quanto ao local, honirio e por se tratar de mera regulamentação (data da reunião), a constitucio-
modo de exercício de um direito fundamental podem configurar - na nalidadt:; da medida é pouco discutíVel. Já, no caso da linha definida
tese aqui defendida: sempre configuram - uma restrição a esse direi- pelo STF1 34 parece plausível sustentâf que não se trata de meta tegu~
to.131 O segundo ponto, a ser abordado com mais detalhe neste tópico, lamentação, mas de restrição· ao direito de reunião. Difícil seria saber,
tem relação com o primeiro mas, nesse caso, diverge da posição do no entanto, quais seriam as conseqüêneias que' o tribunal tiraria dessa
STF. 132 Esse segundo ponto pode ser resumido da seguinte forma: da constatação, já que na ADI 1.969 a córiclusão'Cll!e decorreu da premis-
mera verificação de uma restrição a um direito fundamental - mesmo sa, aceita por todos os ministros, dé que se tratava de restri9ão, e não
de regulamentação, foi a inconstitucionalidade 'do decreto, sem que,
que ela inviabilize seu exercício por completo, em alguns casos con-
para isso, houvesse algum desenvolvimento intermediário entre a
cretos - não decorre sua inconstitucionalidade. 133
constatação da premissa e a conclusão. A se repetir o me~mo modelo
Não são poucas as restrições ao direito de reunião que extrapolam no caso da lei eleitoral, a conclusão tenderia a ser pela inconstitucio-
as restrições já previstas no próprio texto constitucional - caráter pa- nalidade da restrição. 135- .

cíficó, ausência de armas, local aberto ao público, não.,.frustração de A dificuldade em se apreender a posição do STF em casos como
outra reunião, aviso à autoridade competente-, proibindo certas reu- esse decorre, assim, de alguns pontos principais: (1) o tribunal não
niões em certos locais ou em certas datas,. sem que isso configure explicita o caminho que o leva da constatação da -premissa conclu- a
qualquer inconstitucionalidade. Dois exemplos parecem ser ilustrati- são; (2) em não poucos momentos a decisão é extremamente contra-
vos a esse respeito. ditória; 136 (3) a decisão na ADI 1.969 ainda é a única sobre um tema
tão importante como o direito de reunião no âmbito do STF. 137
Min. Sydney Sanches [p. 322]; voto do Min. Néri da Silveira [p. 324]; voto do Min.
Moreira Alves [p. 325]).
134. Cf. a ressalva da nota 132.
130. Cf., por exemplo, Ementdrio STF 2.142, 282- voto do Min. Marco Auré- 135. É claro que não se imagina, aqui, que o STF, de fato, caso fosse provocado
lio Mello (p. 303); voto do Min. Nélson Jobim (pp. 311 e 314); voto do Min. Néri da a decidir, decidiria pela inconstitucionalidade da proibição de comícios nos dias· de
Silveira (p. 323).
eleição. O que se quer mostrar é a fragilidade da.argumentação.que se baseia apenas
131. Cf tópico 3.32.1.3.
no raciocínio "é restrição, logo, é inconstitucional". '
132. "Posição do STF', aqui; sigiúfica "posição do STF na ADI 1.969". Sobre 136. Mais uma vez, cf. nota 129.
isso, cf. nota 129.
137. Pelo menos é o que se depreende de pesquisa no banéo de dados do próprio
133. Sobre a inviabilização total do exercício de um direito em determinadas Tribunal. Há algumas exceções, como HC 69.400 (RTJJ46, 599), em que não houve
circunstâncias, cf. tópico 4.4.7.
julgamento do mérito, e RE 97.278, MS 4.534 e RE 26.350, que são muito anteriores
106 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 107

É claro que se poderia argumentar que os dois exemplos que es- do que a restrição anterior - partidos comunistas, 1O de fevereiro, das
tão sendo comparados - o decreto do Governador do Distrito Federal 14 às 18h -, a discussão acerca de sua constitucionalidade é muito
e a lei eleitorál :- são.é9mpletamente diferentes, e que isso inviabiliza mais aberta.
a própria comparação. De um lado temos·um ato do Poder Executivo Um argumento de que não é descabido restringir o direito de reu-
que restringe o direito de reunião de forma mais ampla; de outro te- nião em determinados lugares, especialmente em frente aos chamados
mos uma lei em sentido formal- aprovada, portanto, pelo Congresso órgãos de soberania, pode ser encontrado n:o direito estrangeiro. . .
Nacional- que restringe o direito de reunião em apenas um dia espe:-
cífico. Esse é um argumento correto, mas não toca o cerne da questão, Assim, em Portugal, o Decreto-lei 406/1974, que, a despeitó de
1 ~i! que é o problema da restrição a direitos fundamentais em geral e ao ser anterior à constituição' de 1976, ainda hojé regula em parte o exet~
direito de reunião em especial. Não é suficiente a constatação de que cício do direito de reunião, diseiplina, em seu art. 13º: "As autoridades
uma lei restringe mais, e a outra menos. Há restrições menores, con- referidas no n. 1 do art. 2º, solicitando quando necessário ou conve-
sideradas, talvez, como meras regulamentações, que podem ser in- niente o parecer das autoridades militares ou outras entidades, pode-
constitucionais, enqúanto é possível que restrições mais intensas rão, por razões de segurança, impedir que se realizem reuniões, comí"
possam ser consider;;i.das constitucionais. 138 cios, manifestações ou desfiles em lugares públicos.situados a menos
· Esse ponto será.desenvolvido em outro capítulo, mas. um breve de lOOm das sedes dos órgãos de soberania; das instalações e acam-
exemplo poderá d~ idéia do que se quer aqui sustentar. Se uma lei, pamentos militares ou de forças militarizadas, dos estabelecimentos
em sentido formal, aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada prisionais, das sedes de representações diplomáiicas ou consulares e
pelo Presidente da .R,épública,. proibis~e. manifestações de partÍdos das secies. de partidos políticos". .
comunistas nos dias 10 de. feyereiro de cada ano, entre 14 e 18h, difi- NaAlemanha, em sentido muitosemelhante dispõe a lei sobre o.
cilmente tal lei .seria considerada constitucional. Note-se, no entanto, direito de reunião, em seu § 16, 1: "Reuniões públicas ao ar livre e
}l,'sl: que se' trata de restriÇão ínfima - apenas um dia por ano, durante ape- passeatas são proibidas no âtnl;>ito do zonas de segurança dos órgãos
nas quatro lioqtg, · · legislativos da União e dos Estados, e do Tribunal Constitucional". 140
O outro caso é o próprio caso da ADI 1.969: a proibição de ma- Como se percebe, a despeito de se concordar, aqui, com a primei-
nifestações em frente aos c]iamados órgãos de soberania, em qualquer ra tese defendida pelo STF, segundo a qual regulamentações podem
dia, em qualquer horário. E, seíri dtjvida, uma restrição não desprezí- configurar - ou sempre configuram - restrições ao âmbito de proteção
1
1 .., vel. Mas; ao contrário do que foi decidido peio STF, é possível que dos direitos fundamentais, não se concorda com a segunda tese, se-
,1;;1
haja motivos· Parª uma tal restrição, .sol:>retudo - mas não somente - gundo a qual,·por ser restrição, ou por ser restrição intensa, a medida
'~ 'f motivos de segurança. 139 Ou seja, à despeito de ser muito mais intensa

140. 'Zonas de segurança são os locais no entorno dos chamados órgãos de sobe-
à Constituição de 1988. E, ao que parece, essa não é apenas uma tendência que ocor- rania,. cuja extensão é definida por ato infralegal. É interessante salientar que o debate
re no STF. Nesse sentido, cf. Fernando Dias Menezes de Almeida, Liberdade de sobre tais zonas, no início de 2005, foi travado em termos muito semelhantes aos
reunião, São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 291: "A primeira observação que se deve usados no decreto do Governàdor do Distrito'Federal' questionado na ADI 1.969. A
fazer acerca;da jurisprudência sobre liberdade de reunião no Brasil diz com seu volu- deputada alemã Erika Simm, do Partido Social-Democrata (SPD), em debate travado
me extremamente reduzidó''. no dia 11.1.2005, sustentava que, "segundo pacífica jurisprudência, uma restrição ao
· 138. Esse.é, como se verá, um dos .pontos.mais importantes da tese que aqui se direito de reunião somente é permitida com o intuito de proteger outros bens jurídicos
defende, e será desenvolvido no Capítulo 5, no qual serão abordadas as formas de de igual valor. Além disso, o conteúdo essencial do direito fundamental deve ser pre-
compreensão do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. servado. (... ). Quais são, no caso concreto, (...)os bens jurídicos para cuja proteção se
139. Como se vê; o que se. faz aqui não é, em momento algum, Unia defesa do pretende restringir o direito de reunião? São - e isso já é ponto pacífico - a capacida-
decreto declarado inconstitucional na ADI L969, mas a simples elaboração de uma de funcional e a de trabalho dos órgãos constitucionais, que devem ser protegidos por
hipótese de trabalho. uma zona de segurança; no nosso caso, o Parlamento aleinão";
108 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 109

deve ser automaticamente considerada como inconstitucional. Em 3 .3 .2 .2 .1 Características


apenas· dois pontos - que serão ·desenvolvidos nos próximos dois
capítulos - poderia ser dito que: (1) a inconstitucionalidade de uma Já ficou claro, até aqui, que exclusões a przori de condutas ou
medida não depende da sua classificação como restrição ouregula- situações do âmbito de proteção dos direitos fundamentais é a tese
mentação; (2) a inconstitucionqlidade de uma medida não depende central das teorias que se baseiam e.m um suporte fático restrito. As
apenas da decisão sobre seu caráter restritivo e sobre sua intensidade: teorias que se baseiam em um suporte amplo - como a aqui qefendida
- rejeitam essa premissa. Claro que, a partir dessa constatação, a in-
há restrições intensas constitucionais e há restrições leves inconsti-
dagação necessária seria: o que, então, é protegido pelos direitos fun-
tucionais. Em todos os casos -: regulamentações, restrições ou qual-
damentais? A resposta a essa pergunta, ao contrário cio que o'eorre com
quer seja a caracterização da. intervenção - sempre será necessário
as· teorias que se baseiam num suporte restrito, é menos problemática
um sopesamento. 14 1
no caso das teorias que pressupõem um suporte .amplo.~ razão é sim-
A partir disso se percebe que a distinção entre restrição e regu- ples: .no primeiro caso· a definição do suporte· restrito ·é, em gera:I, a
lamentação· perde muito do seu sentido. Como se viu, há restrições própria definição daquilo que é definitivamente protegido; no segúndo
constitucionais e regulamentações inconstitucionais. Além• disso, caso - suporte ampfo -, definir o que é protegido é apenas um primej~
éonceitualmente é difícil - se não impossível - distinguir uma idéià ro passo, já que condutas ou situações abarcadas pelo âmbito de pro-
da outra. Os exemplos utilizados demonstram berrí isso. Regulamen- teção de um direito fundamental ainda dependerão eventualniente de
tar o local é, ao mesmo tempo, restringir o exercício de um direito um sopesamento em situações concretas antes de se decidir pela sua
naquele local (v. ADI 1.969). Regulamentar aforma é restnngir às proteção definitiva, ou não. Como já foi delineado no capítulo 2 e será
formas pemritidas o exercício do direito. Como será visto no capítulo visto com mais detalhes no capímlo 4; uma das principais característi-
6, a mitigação das diferenças entre restringir e regular terá grandes cas da teoria aqui defendida é a distinção entre aquilo que é protegido
conseqüências na classificação das normas constitucionais quanto à prima facie e aquílo que é protegido definitivamente. Essa distinção,
sua eficácia. fundamenta:! na dogmática dos direitos fundamentais, está ná base da
idéia de um suporte fático amplo. É por isso que a pergunta sobre "o
que faz parte do âmbito de proteção de um determinado direito funda-
3.3.2.2 Suporte fático amplo: características e conseqüências mental" tem conseqüências menos drásticas aqui, e poderia ser substi-
tuída pela pergunta: "o que é protegido primafacie por esse direito?".
Nos tópicos anteriores, ao tentar rebater as principais caracterís- Essa pergunta deve ser respondida da seguinte forma: toda ação,
ticas dos modelos que se baseiam em um suporte fático restrito e suas estado ou posição jurídica que tenha alguma característica que, isola-
estratégias fundamentadoras, já transpareceram algumas característi- damente considerada, faça parte do "âmbito temático" 143 de um deter-
cas do modelo de suporte amplo. Nos tópicos abaixo pretendo apenas minado direito fundamental deve ser considerada como abrangida por
sedimentá-las e, sobretudo, analisar alguns.de seus principais efeitos seu âmbito de proteção, independentemente da consideração de ou-
na argumentação jurídica e na atividade jurisdicional. 142 tras variáveis. 144 A definição é propositalniente aberta, já que é justa~
. . .

141. É ó próprio LaurenceTribe que assume a imprescindibilidade do sope- 143. Cf. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 184; Wolfram Cre-
samento em todos os casos . .Segurido ele, "deteiminações sobre o álcance da pro- mer, "Der Osho-Beschluss des BVerfG", JuS 43 (2003), p. 748; Dietrich Murswiek,
teção da Primeira Emenda pressupõem, em ambos os casos, alguma forma de so- "Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffe",
pesamento, mesmo que isso nem sempre fique. explícito" (American Constitutional NVwZ 22 (2003), p. 3.
Law, .p• 583). · . 144. Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 291 [tradução brasileira: p.
142. Cf. sobretudo tópico 3.3.3: 322].
110 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS I11

mente essa abertura que caracteriza a amplitude da proteção. Também Fixados a ampla extensão do âmbito de proteção:de todos os di.:.
a resposta individualizada à mesma questão - o. que é protegido prima reitos fundamentais 148 e, ao mesmoterripO, ·seu caráter não-absoluto,
facie? - segue o mesmo caráter aberto. Exemplo: o que é protegido parece-me mais indicado passar; desde já, à análise de seus efeitos - o
pelo direito à livre manifestação do pensamento (CF, art. 5º, IV)? Toda que será feito, no plano teórico, no tópico seguinte. Apartir do tópico
e qualquer manifestação de pensamento, não importa o conteúdo (ofefi::. 3.3.3, serão analisados esses efeitos no plano prático-jurisdic\onal. ·
sivo ou não), não importa a forma, 145 não importa o local, não importam
o dia e o horário. O mesmo vale para todos os direitos fundamentais.
É claro. que a primeira reação a. essa idéia pÓderia ser: "Então, 33.2.2:2 Efeitos
estamos diante de direitos absolutos?". À resposta é- e só poderia ser Quando se expôs o método subjacente ao presente trabalho e quan-
- "nã.o". A razão é simples. Como foi visto acima, no início deste tó- do se. sublillhou a importância de sua dimensão analítica, uma das
pico do trabaiho; a definição do âmbito de proteção é apenas a defini~ preocupações foi o estabelecünento daestreitaligação desse enfoque,
ção daquilo que é protegido primajacie, ou seja, de algo que poderá essenc:ialmente teórico, com a argumentação júrídica e com a prátic;a
sofrer restrições posteriores. Neste ponto é necessário retomar a defi- junsdicional. 149 Neste tópico pretende-se analisar quais são os efeitos
nição de suporte fático, vista anteriormente. que essa "reconstrução teórica" do suporte fático dos direitos funda-
A definição, em termos lógico-formais era: (x )(APx /\ :--7 FC(IEx) mentais tem na argumentação jurídica. Como se perceberá, a forma de
~ OCJx) - o que significa que para toda ação, estado ou posição ju- argumentação muda por completo se se parte do paradigma do supor-
rídica x que seja abarcada pelo âmbito de proteção de um direito te fático amplo: Mas essa mudança na argumentação não é um fim em
fundamental (APx) e que tenha sofrido uma intervenção .estatal não si mesmo: como se pretende demonstrar, as exigências que o módefo
1 t~~l~,,

Jl''lr··
fundamentada constitucionalmente (...,FC(IEx)) deverá ocor:rer a COil.-
seqüência jurídica desse direito· atingido, que, em geral, é a exigência
do suporte fático amplo impõe à argumentação implicam um malar
grau de proteção aos direitos fandamentais.
da cessação da intervenção (OCJx). 146 Isso significa que, se se retirar
A primeira conseqüência de uma modificação no ponto de partida
a negação_ antes de FC, teremos, então, uma ação, um estado 011 urna
posição jurídica, protegida, primafacie, por um direito fundamental, - de suporte restrito para suporte amplo -:- é não somente a ampliação
que; no entanto, sofreu uma intervenção estatalfundamentada. 147 Nes- no âmbito de proteção dos· direitos fundamentais, mas também ,uma
~,lo)!

se caso não se está diante de uma violação a um direito fundàmental, conseqüente ampliação na extensão do conceito de intervenção. E por
,..,•'
mas diante de uma restrição. Essa formalização ilustra bem, portanto, isso que se. fala, neste trabalho, não apenas em âtribito de proteção
o éaráter não-absoluto dos direitos fundamentais e a centralidade do amplo, mas em suportefático amplo: porque o conceito de ~nterven­
exame dafandamentação das restrições para a dogmática dos direitos Ção - que, como se viu, se insere no conceito de suporte fático - tam-
fundamentais e para a decisão final acercade sua constitucionalidade bém é amplo.
(restriÇão permitida) ou inconstitucionalidade (violação). Na estrutura Ora,. se a proteção definitiva de um direito fundamental depende
deste trabalho, a esse ponto - a fundamentação das restrições - será da classificação de uma intervenção em seu âmbito ou çomo restrição
destinado o próximo capítulo. constitucionalmente aceita ou como violação inconstitucional, tanto

145.Aqui fica excluída, como se percebe, a tese de Müllersobre a especificida- 148. ·Como se fala,. aqui; em todos os direitos· fundamentais, estão incluídos,
de e a tipicidade na forma. de·exercício dos direitos fundamentais. portanto; os direitos soCiais. Apenas fazem-se necessárias algumas_ a~aptaçõ~s~ para
146. A letra maiúscula "O'', em formalizações lógico-jurídicas, expressa um adequár o modelo ao que foi fixado anteriormente para o caso dos drre1tos sociais (cf.
dever-ser (ought). tópico 3.2.4:1); mas isso rião altera a tése proposta. ·
147. Na formalização lógica: (x)(APx A FC(!Ex) ~ ·OCJx). 149. Cf. tópico 1.3.4.
112 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 113

mais tende a ser efetiva essa proteção quanto maior for a extensão do direito, o conceito de intervenção, por ser restrito, faz com que mui-
âmbito de proteção e também do conceito de intervenção. tas ações estatais que regulamentem, por exemplo, a forma de exer-
Isso fica clà.ro na tabela a seguir. 150 Nela, na coluna "âmbito de cício de um direito não sejam cqnsideradas como intervenção, e,
proteção", amplo sigmfica que a conduta (ou estadó, ou posição jurídi- portanto; não impliquem a exigência de fundamentação éonstitudb-
ca) em jogo não é excluída de antemão desse âmbito; restrito significa nal.151 (b) Nas linhas 3 e 4 a condutajá.foi excluída,.de antemão, da
o contrário, ou seja, que a ação não é protegida, por ter sido excluída proteção de um. direito fundamental, razão pelá qual uma eventual
de antemão dessa proteção, com base em algum dos argumentos já ação estatal que a restrinja ou proíba ·não necessita de fundamentàção:
analisados anteriormente. Na coluna "intervenção", amplo significa a proipição ou .a restrição de algo não protegido não precisam sét
1i'il
que o conceito de intervenção inclui toda potencial restrição ao âmbito fundamentadás.
de proteção de um direito fundamental, ou seja, nesse conceito de i1,1- · A reconstrução de decisões judiciais a,. partir desse. modelo de-
ter'1enção estão incluídas também mínimas regulamentações relativas monstrará o que aqu~ se pretendeu expor de forma teórica.
à forma de exercício de um direito, ao seu local, horário etc.; já restrito
significa que nem toda regulação do exercício de um c:J.ireito fundamen-
tal é considerada como intervençao. 3 .3 .3 Ànálise de casos
Coerente com a proposta fixada na metodolügiá deste trabalho, 152
a análise essencialmente teórica levada a cabo até aqui - em alguns
âmbito de proteção intervenção constituçionalidade da intervenção momentos, conscientemente, com um alto grau de abstração - será
colocada à prova com base em uma análise de casos retirados da ju-
.,#'''. (1) amplo amplo depende de fundamentação
risprudência do STF. Com isso contempla-se; também, aquilo que se
"1'5:-l (2) amplo restrito constitucional (sem fundamentação) chamou de dimensão empírica da dogmática jurídica, :muitas vezes
(3) restrito amplo constitucional (sem fundamentação) deixada· de lado em trabalhos acadêmicos.·
(4) restrito restrito constitucional (s_em fundamentação)
É claro que a escolha das duas decisões que serão analisadas a
seguir é, de um lado, arbitrária, já que escolher duas decisões· de uni
universo de centenas de milhares sempre o será. De outro lado, no
A terceira coluna - "constitucionalidade da Intervenção" - indica entanto, a escolha dessas decisoes se deve a razões também metodo-
apenas uma tendência, mas expõe com clareza o que se pretende, lógicas: nelas é possível encontrar, coin clareza, elementos de ambos
aqui, defender: no caso da linha 1, qualquer intervenção é acompa- os modelos teóricos àquí analisados. Isso não significa, contudo, que
nhada de um grande ônus argumentativo para demonstrar sua consti- a análise vale apenas para essas decisões. Há aqui uma pretensão de
tucionalidade. Nas outras três linhas - (2, 3 e 4) - em geral- as inter- universalidade: toda a jurisprudência do STF e toda a atividade juris-
venções são aceitas sem esse ônus. Explica-se: (a) Na linha 2; ainda dicional no âmbito dos direitos fundamentais poderão - é o que aqui
que muitas condutas.sejam garantidas pelo âmbito de proteção de um se sustenta ~ ser reconstruídas e analisadas teoricamente a partir dos
termos debatidos neste Capítulo~-

150. Tabela semelhante, mas com diferenças fundamentais, decorrentes da não-


aceitação, .aqui, de todos os pressupostos defendidos por Alexy (cf. tópico 3.2.3, 151. Cf., por exemplo, Peter Lerche, ÜbermajJ und Verfassungsrecht, Kõln: Carl
acima), pode ser encontrada em RobertAlexy; 17zeorie der Grundrechte,:p. 279 [tra- Heymann, 1961, pp. 107 e ss. e 140 e ss. - que exclui do controle da proporcionalida-
dução brasileira: p. 308], e em Wolfram Hõfling, Offene Grundrechtsinterpretation; de os dispositivos legais que:meramente regulamentem direitos fundamentais.
p. 173. 152. Cf. tópico 1.3.
114 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES'ffi!ÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 115

3.3~3.l Liberdade de imprensa (ADI/MC 2.566) são é inviolável; 154 feito isso, necessário se faz; por razões analíticas
óbvias, diferenciar entry liberdade de àpressão e proselitismo, por-
A constituição brasileira, em seu art. 5º, IY, garante a liberdade de que, caso contrário, não seria possível defender o dispositivo atacado;
expressão nos seguintes termos: "é livre a manifestação do pe11samen- para tanto, argumenta-se que "diferente da livre manifestação do pen-
to, sendo vedado o anonimato". No inciso VI, primeira parte, do samento (... ) a atividade que se volta a converter pessoas não apenas
niesmd_artigo garante~se a liberdadede crença, nos seguintestermos: manifesta, mas transforma, modifica, altera valores(; ..) interferindo
"é invÍOlável a libeniade de crença e de consciência". Por fim, no pois, na liberdade de consciência e de crença do interlocutor ou d~
capítulo $obre a co1llullicàção social, a constituiÇão, em seu art. 220, apenas ouvinte". 155 Livre expressão e tentativa de conversão seriam
garante a liberdade de imprensa, da seguinte fonria: "A manifestação portanto, conceitos completamente distintosJ 56 . . '
do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer
forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado Como se percebe, a defesa que se tenta fazer da vedação de pro-
o disposto nestaCóristituição", Neste tópico o objetivo é analisar, a selitismo não se baseia em uma evenfi.Ialrestrição à liberdade de ex-
partir de um caso concreto, as conseqüências que a extensão do supor- pressão ou de imprensa, 157 mas na exclusão a priori de alguns atos do
te fático de um ou vários direitos fundamentais pode ter na interpreta- seu âr:r_i~ito de proteção. Por isso é que foi necessário argumentar que
ção e na aplicação da constituição, sobretudo _: mas não somente -'- no proselitismo, por ser uma tentativa de convencimento, por estar ba-
processo de contrs:ile de constitucionalidade. seado em dogmas, é diferente de livre expressão do pensamento, que
apresenta razõe~ sem imposiçõe~. 158 Fazer proselitismo, portanto, não
O art. 4º, § 1º, da Lei 9.612/1998, que disciplina a atividade de
é garantido_ pelo direito fimdamentalda livre expressão do pensamen-
radiodifusão comunitária, proíbe "o proselitismo de. qualquer nature~
to ou pela liberdade de ünprensa.. Ambos os direitos não são, portanto,
za" na programação dessas emissoras. 153:Na AD12.566, proposta pelo
resvalados.pelo disposto nü áiC4º, § lº, da Lei 9.612/1998.
Partido Liberal/PL em 2001, alegou~se, entre outras coisas, que o.dis-
positivo em questão consistiria em censura inconstitucional e feriria Todos os problemas argumentativos que, no correr deste capítulo,
os arts. 5º, IV, VI e IX, e 220 da constituiçào brasileira. O pedido de foram imputados às. teorias. que pretendem definir um suporte fático
liminar foi rejeitado pelq S';['F, vencidos os ministros Celso de Mello restrito às normas que garantem direitos fundamentais são facilmente
e Maréõ Aurélio Mello. Embora se trate apenas dá dedsão da medida identificáveis na argumentação da Advocacia-Geral da União. Ao ten-
cautelar e não do.julgamento final de mérito,.tal caso é interessante tar escapar - declaradamente ou não - do problema da colisão entre
como ferramenta de análise, porque há argumenfüs que partem de um direitos e da restrição que tal.colisão pode impor até mesmo aos direi-
suporte fáticcí restrito e argumentos que_ partem de um suporté fático tos fundamentais mais iinportantes; foi necessário recorrer à estratégia
amplb para· a liberdade de expressão e imprensa. "a conduta x não é protegida pelo direito y; ·logo, a proibição de x não
con_stitui restrição a esse direito". As razões apresentadas pela Advo-
cacia.o.Geral não estão, no entanto, à altúra do ônus argumentativo que
3 .3 .3 .1.1 Suporte fático restrito
Na defesa do dispositivo impugnado,- á. Advoc.acia-G.eral da . 154. Aqui fica a impressão.de que aAdvocacia:Geral da União confere um
União claramente baseia-se em uma restrição do suporte fático da li- caráter absoluto à liberdade de expressão. Mas em detern:llnados momentos de sua
argumentação sustenta~se o contrário. ·
berdade de expressão. Essa restrição segue o seguinte percurso: em
155. Ementário STF 2.141, 570 (578)- sem grifos no original.
primeiro lugar, afirma-se categoricamente que a liberdade de expres- 156. Ementário STF 2.141, 570 (581).
_ ,, 15?. ~inda que na manifestação da Advocacia-Geral da União a palàvta"restri-
çao. a drre1t?s eventualmente apareça, ela não é compatível com o argumento central,
153.Lei 9.612/98, art. 4",.§ 1": "É vedado o proselitismo de qualque:r natu:reza aqur transcnto.
na programação das emissoras de radiodifusão comunitária". 158. Ementário STF 2.141, 570 (579).
116 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 117
/

tal estratégia impõe. Não há na manifestação da Advocacia-Geral da exemplo, a manifestação de pensamentos caluniosos no suporte fático
União qualquer fundamentação para a afirmação "'"""decisiva para o seu dessa liberdade -, é possível afirmai que eles ao· menos pressupõem
argumento - segundo a qual "tentar convencer'', "partir de dogmas'', um suporte mais amplo que aquele sµgerido pela Advocacia-Geral da
"tentar transformar por meio da oratória" não configuram liberdade de União. Isso pode ser notado sobretudo. na insistência de ambos em
expressão. Se isso fosse assim, todo e qualquer discurso réligioso - salientar que proibir, de antemão, a veiculação de:_determinflcias mat~­
sermões, pregações, missas etc. -, todo discurso político - conúcios, rias é u111a intervenção na liberdade• de iinprensa. 161
debates etc.-, estariam igualmente excluídos da proteção constitucional .. À diferença do que se viu ao longo désté capítulo, no entàritó, a
da liberdade de expressão. A suposição de que a liberdade de expressão fixação de um suporte fático amplo para a· liberdade de ·e:Xpressi'io e
garantida é apenas aquela isénta, objetiva, imparcial, é, rto núnimo, in- pará a liberdade de imprensa não ocorre nos votos dos mitíistros Celso
gênua para servir de razão para excluir o proselitismo,>em qualquer de de Mello e Marco Aurélio Mello como Qma ampliação do âmbito de
suas manifestações, do âmbito de proteção dessa liberdade. proteção desses direitos fundamentais; que, contudo, poderão eventual.:.
mente ser restringidos em vista das circunstâncias fáticas e jurídicas
da situação em questão. A ampliação do suporte fático não é acompa-
3 .3 .3 .1.2 Suporte fático amplo nha,dá nesses dois votos· de uma expressa possibilidade de sua restri ~
ção. Ambos os ministros sublinham, em váriaS passagens, que qualquer
Á alternativa à restrição.prévia do suporte fático da liberdade de
restrição à· liberdade de imprensa é sinônimo de censura. Segundo o
expressão e da liberdade de imprensa: e a conseqüente exclusão de con-
Min. Marco Aurélio Mello; proibir, antecipadfllllente, a veiculação de
dutas· de seu âmbito dé'proteção ·é, ccmio já ficou claro ao longo deste
algo é sempre censura. 162
capítulo, a extensão dessa proteção a todo e qualquer ato que, isolada:.:.
mente considerado, poderia ser subsurrlicio nos cotíceitos de expressão A igual conclusão chega o Min. Celso de Mello ao afirmar que
e de imprensa. 159 Nos próximos dois tópicos serão analisadas duas for:- nada se pode vedar de antemão~ apenas coibir, a posteriori, eventuais
mas de argumentar que partem desse ponto de partida. abusos. 163 A fundamentação legal da ampliação do suporte fático não
acompanhada de possibilidades de restrição é, contudo, um· tanto
.,- - .''
quanto frágil. Segundo o Min. Celso de Mello, a constituição "estabe"'
3.3.3.1.2.1 Suporte fático amplo e vedação de censura - Os dois lece que nenhum dispositivo pode 'constituir embaraço à plena liber-
votos vencidos na decisão da liminar na ADI 2.566, dos ministros dade de irlformação' e à liberdade de expressão do pensamento e de
Celso de Mello e Marco Aurélio Mello, diferentemente do suste11tado difusão de idéias" .164 Nesse trecho o millistro quis fazer menção ao
pela Advocacia-Geral da União, rejeitaram a exclusão do proselitismo disposto no art. 220, § 1º, da constituição. Ocorre que esse § lº é me-
~ de qualquer natureza - do suporte fático da liberdade de expressão nos absoluto do qué aparenta na argumentação do Min. Celso de
e de imprensa. Em outras palavras: segundo eles, fazer proselitismo é Mello, pois contém, ele mesmo, ressalvas à extensão de suá vedação,
exercer a liberdade de expressão e, caso seja por meio de comunica- nos seguirltes t~rmos: "§ 1º· Nenhuma lei conterá dispositivo que
ção social, exercer a liberdade de imprensa. 16º Embora não seja possí- possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jomalísti~
vel sabér com certeza se os ministros partem de um suporte fático ca em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto
realmente amplo - porque não é possível saberse eles incluiriam, por no art: 5Q, N, V,:X, XIII e XIV'.

161. Cf., por exemplo, Ementário STF 2.141, 570 (611) ..


159. Cf. tópico 3.3.2.2.l.
160. Cf.; nesse sentido, Ementário STF 2.141, 570 .(604): "Entendo( ... ) que a 162. Ementário STF 2.141, 570 (612).
prática do proselitismo representa elemento de concretização do direito à livre difu- 163. Ementário STF2.l4l, 570 (603-604).
164. Ementárià STF2:l4l, 570 (606)- grifos no original.
são de idéias" (Min. Celso de Mello).
118 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO.DOS DIREITOS FuNDAMENTAIS 119

Ainda que, em geral, a liberdade de informação jornalística não caso da ADI 2566 deveria ocorrer da seguinte forma: (a) tudo aquilo
deva ser restringida, é a própria constituição que prevê possíveis que, isoladamente considerado, pode ser subsumido à idéia abstrata
restrições quando estiverem em jogo os direitos garantidos pelos in- de liberdade de expressão e de liberdade de imprensa faz parte do
cisos IV, V,X, XIII e XIV do·art. 5º da própria constituição. Esses suporte fático dessas liberdades; 165 (b) fazer proselitismo como forma
são justamente os dispositivos que garantem àquêles direitos rriais de expressão e fazer proselitismo por intermédio de meio de comu-
sensíveis contra unia "absolutização" da liberdade jornalística, corno nicação social, como forma de liberdade de imprensa são,· portanto,
-a privacidade e a própria livre manifestação do pensamen~o e a liber- ações protegidas primafacie por esses direitos; 166 (c}o art. 4º; § 1º, da
dade' geral _de informaçao. · · · · Lei 9.612/1998, ao vedar o proselitismo de qualquer natureza na pro-
1~1 . ·-~ . ~

_Cotno se pode perceber, a ampliação do .âmbito d~. proteção <ia gramação das emissoras de radiodifusão comunitária, constitui uma
~~: liberdade· de imprensa feita pelos ministros Celso. de Mello e Marco intervenção.no.âmbito de proteção da liberdade de imprensa;-{d) in-
tervir eil1 um direito fundamental não é; por si só, ajgo constitucional-
Aurélio Mello, que passa a abarcartoda e qualquer forma de.manifes-
11~ ~ tação - incluindo~se aí foda e qualquer forma de proselitismo -, por me11te vedadô; 167 (e) decisivo para se sabe:rse a intervenção é consti-
!

1!,
Jll

não ser acompanhada de uma necessária. possibilidade. de restrição, túci<;>nalpiente justificável é a an~lise dos princípio~ em
colisãq e das
circunstâncias d() caso concreto~í 68 · ·· ·
cria problemas jurídicoc:legais, teóricos e práticos. Jurídico-legais
~~'"'' porque é a própria constituição que, de forma expressa e dara, prevê
casos etri que a liberdade de ímprensa poderá ser restringída: Teóricos 3:33.2 Sigilo bancário (MS 21.729)
porque, ao absolutizar·um direito (a libetdáde de éxpressão e de im-
prensa), coloca-o, na verdade, acima dos demais; criando urna relação No caso .do MS 21.729 não se trat.a di:retamente de discussão
hierárquica de difícil compatibilização com a idéia de sopesamento, já acerca de algullla ação estatal que. tenha restringido o sigi_lo bancário
como direito objetivo. 169 Mesmo assim, é possível mais u)1la vez per-
,..
11•'f.tll

,
que direitos absolutos e superiores não podem ser relativizados por
direitos não-absolutos e inferiores; sem possibilidade de.relativização,
.. "'' não há sopesamento possível. E práticos porque impossibilita qual,-
165. Cf. tópico ~3.2.2.1. . , .· ..·•.
quer forma de regulação da atividade de· imprensa no Brasil.
_. 166. Neste pontó é rejeitado o pressuposto utilizado na manifestação da Advo-
11,1;1~·· caeiacGeral da União. · ·
167. Neste ponto são rejeitàdos os préssupostos utilizados pelos Mins. Marco
3.3.3.1.2.2 S_uporte amplo e possibilidade de restrição- Uma aná- Aurélio Mello e Celso de Mello. · .
lise. superficial poderia levar a crer que as duas opçôes expostas nos Í6S. O voto.do Min.Sydney Sanche~,relatordaADl-MC 2566, é o que mais
dois tópicos anteriores são os únicos pontos de partida possíveis para se aproxima desse modelo, sobretúdo na seguinte passagem: "Caberá, então, ao intér-
a resolução do problema erífrentado. Ou seja: ou o proselitismo não é prete dos fatds e da norma, no contexto global em que se insere, no exame de casos
concretos, no controle difuso de COJ1stitucionalidade e legalidade, verificar se ocor-
garantido pela liberdade-de expressão e de imprensa e- e, por conse- reu, com o proseliti~mo, d.esvirtuaim~nto de suas finalidades" (Ementário STF 2.14 Í,
guinte, uma lei.que o proíba não viola qualquer direito fündaJ:llental; 570 [60lff Apenas à menção ao controle difuso ê que não é necessária nó modelo
<;>u o proselitismo faz parte do âmbito de proteção dessas liberdades~ aqui apresentado, porque é perfeitamente possível - em alguns casos, exigível - que
esse controle seja feito em abstrato também, no controle concentrado. Além disso,
e, por isso, a lei que o proíbe é inconstitucional, por constituir censura,
como a decisão do Min. Sydney Sanches foi apenas sobre o pedido de liminàr, fica
o que é proibido pela constituição. Como já se delineou no tópico an- difícil ter certeza sobre a posição que ele eventualmente teria se o mérito·tive8se sido
terior, há uma terceira possibilidade. E essa terceira possibilidade é julgado ainda durante seu período como Ministro do STF.
justamente a forma de reconstrução do problema que se defende neste .. 169. Embora_setenha discutido, nessa ação, a constitucionalidade do art. 8Q, §
2Q, da Lei Complementar 7511993; que veda que qualquer autoridade oponha ao Mi~
trabalho':' A partir dessa reconstrução - que já foi analisada anterior- nistério Público a exceção de sigilo. O que importa aqui, no.entanto; não é essa ques~
mente neste capítulo -, a decomposição dos elementos envolvidos no tão, mas o problema de fundo referente ao sigilo bancário em si.
120 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 121

ceber, no debate. entre os ministros, os efeitos que as diferentes con- is~~· b~se~aín,:se os ~~istros mu~tas .vezes no raciocínio: o sigilo ban-
cepções de suporte fático para os direitos fundamentais - no .caso, do caria e cn~çao_ da lei mfraconstituc10nal, e o que a lei hoje protege
direito à privacidade e à intimidade - podem ter na argumentação e na pode depors deixar de proteger. Expressamente diz o Min. Sepúlveda
proteção dos direitos fundamentais. Perte~ce: ''.º,
s~gilo ~ancário só existe no Direito brasileiro por força
de le~ or~znarza. Nao entendo que se cuide de garantia com status
constituc10nal. Não se trata da 'intimidade' protegida no inciso X do
3.3.3.2.1 Suporte fático :restrito art. 5º da Constituição Federal".174
Alguns mínistros, no MS 21.729 e em outras decisões sobre sigi- Também o Mi:n. Francisco Rezek vai na mesma.direção e afirn:la
lo bancário, sustentam que)al sigilo não é garantido pela proteção que o sigilo bancário é criação do art~ 38 da Lei 4.595/1964.' E como
constitucional da intimidade e da vida privada. Da mesma forma que esse _mesmo artigo já prevê exceções ao sigilo, leis posteriores,(com~
ocorre com todas as formas de exclusão a priori do âmbito de prote- a Lei Complementar 7511993) poderiam fazer o mesmo. O que daí se
ção de um direito· fundame:ritál, o ponto nevrálgico também no caso depreende é o seguinte: uma lei infraconstitucional poderá criar exce-
do sigilo bancário é a fundamentação de uma eventual exclusão. O ções ~o sigil~ ?an~ário, o~ re3tringi-ló, apenas e tão-somente porque
Min. Francisco Rezek limita-se a dizer que o art. 5º, X, da constitui- esse tipo de sigilo e uma cnaçao da própria legislação i:rifraconstitucio-
ção fala em intimidade, na qual não se poderia incluir a mera conta- nal. Esse é,u_m,raciocínio freqüente nas decisões sobre sigilo bancário
bilidade.170 Curioso é notar que, logo em seguida, o 111esmo ministro no STF. ~ac~l ~ p~rceber, no entanto,. que a conseqüência inescapável
desse raciocimo e: se algo é protegido por um: direito fundamental
se utiliza de transcrição do parecer do Vice-Procurador da República,
então, qualquer restrição a esse direito implica também sua violação:
no qual se pode ler: "É possível que os dados bancários, em certos
e deve, portanto, ser considerada inconstitricional. Difícil é não ver
casos, deixem entrever aspectos da vida privada, como ocorreriá, por
nesse ~aciocínio uma tendência à "absolutização" dos direitos fünda-
exemplo, na revelação de gastos com especialidades médicas de cer-
mentrus, algo que o próprio tribunal sempre se esforça, com razão, em
tas enfermidades ou de despesas com pessoas das relações afetivas negar.11s
mais íntimas, que o cliente queira manter em segredo". 171 Mesmo que
o Vice-Procurador afirme que esses casos são excepciónais e que, em ?
Se ~ni,co o?jetivo. de se negar a proteção constitucional ao sigi-
geral, "as operações e serviços banc-ários não podem ser referidos à ~o bancari? e ~bnr cammho para relativizações a partir da legislação
privacidade", 17~ parece ser difícil dissociar, em abstrato e a priori, o mfraconstituc~on~l, ·o meio escolhido, além de. desnecessário, padece
que, na movimentação bancária, é expressão da privacidade e o que d~ t~dos ~s d~ficits de fundamentação que qualqúer estratégia de res-
não é .. Critérios pará tal di_stinção nunca s_ão mencionadosY 3 tnçao ao ambito de proteção dos direitos fundamentais apresenta.
A impressão que se tem, muitas :vezes,.na negação da, proteção
coristitucionál ao sigiló bancário é o receio de que uma eventual acei- 3.3.3.2.2 Suporte fático amplo
tação dessa proteção inviabilizaria qualquer restriç,ão. posterior. Por
É possível também perceber algumas dificuldades de fundamen-
tação. no~ votos que pretendem incluir o sigilo bancário na garantia
170. RTJ 179, 225 (250). ~o~stitucional do direito à privacidade. Em geral recorrem eles ao
17L RTJ 179, 225 (250) ~.sem grifos no original._ mciso XII, e não ao inciso X, do art. 5º da constituição. Isso porque
172. RTJ 179, 225 (250) ..
173~ A contraposição entre intimidade e contabilidade feita pelo Min. Francisco
Rezek é frágil demais para cumprir esse papel. Sigilo bancário não pode ser conside-
rado um mero sigilo contábil, como se gastos não pudessem fazer parte da vida pri- 174. RTJ 179, 225 (270)- sem grifos no original.
vada de alguém. 175. Sobre isso, cf. a nota de rodapé 63 no Capítulo 6.
122 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 123

no inciso XII haveria a menção ao "sigilo de dados".176 O recurso ao das franquiasindividuais e coletivas'', 181 à "intensificação da proteção
inciso XII, a partir de um modelo amplo de suporte fático, seria ao jurídica dispensada às liberdades fundamentais" 182 e a uma conseqüen,.
mesmo tempo problemático e desnecessário. Problemático porque há te dilatação dos "espaços de conflito em cujo âmbito antagonizam-se,
fortes argumentos que sustentam que a proteção do inciso XII se re- em função de situações concretas emergentes, posições jurídicas re:-
fere .apenas ao sigilo da comunicação de dadosY7 E _de_snecess~~io vestidas de igual carga de positividade nof!llativa''. 183 A opção, ainda
porque, a partir do paradigma de um suporte amplo, o sigll? ban~ano, que não explícita, por um suporte fático amplo para o direito à priva-
por proteger - sempre ou excepcionalmente -,.- esf~r~s da vi~a p~vada cidade é clara,. e é apenas confirmada no decorrer. de seu voto, no qual
dos indivíduos, deve ser inserido, sem qualquer duvidas, no ambito de propõe critérios para a resolução das colisõe~ decorrentes cie uma all1-
proteção do direito à privacidade do inciso X. Ness~ ~entido, ~ ~- 5º, pliação tanto do -âmbito de proteção quanto do conceito de interven-
X, seria suficiente para a proteção prima facie do sigilo bancano. ção estatal. 184 Aqui, no entanto - e ao contrário do que ocorreu no caso
Mas o voto do. Min. Celso de Mello, a despeito de ter recorrido analisado anteriormente (ADI/MC 2.566) -, da con,statação de que
ao inciso XII, e não ao inciso X, 178 dá mostras de se apoiar em um algo (sigilo bancário) é Pr()tegid() por. um direito fund;:unental (priva7
suporte fático amplo e ,.... como será visto no próximo capítulo - ei;n cidade) e de que uma ação estatal restringe esse âmbito (québra do
uma teoria externa dos direitos fundamentais. Isso fica claro a partir sigilo bàncário)1 85 não. decorreu uma conseqüência automática péla
da seguint~ passagem: "Ó direitÓ à inviolabilidade dessa franquia irl- inconstitucionaliclade da ação. No MS 21.129, portanto, a decisão por
dividual (... )ostenta, no entanto, caráter meramente relativo. Não as- um modelo de suporte amplo é mais coerente corri seus pressupostos
sume e nem se reveste de natureza absoluta. Cede, por isso, e. sempre que no caso daADI/MC 2.566. · ·
em caráter excepcional, às exigências impostas pela preponderância
axiológica e jurídico-social do interesse público" Y 9
Diante diss~ ~e fiel a alguns precedentes do STF180 ~, o Min. Celso 3.3.3.3 Análise de casos: conclusão
de Mello aponta que a ga.ranti;;t ampla ao direito à privacidade, que
Não se pretende, aqui, simplesmente apresentar uma solução
inclui, portanto, o sigilo bancário, não torna inconstitucionais eventuais
pretensamente correta para os problemas de fundo objeto da ADI/MC
restrições previstas emlegislação ordinária, como é o C(lSO do art. 38
2.566. e do MS 21.729. Isso não passaria de uma opinião sobre liber-
da Lei 4.595/1964.
dade de imprensa ou sobre sigilo bancário em um trabalho que. não
Mais adiante o Min. Celso de Mello resume bem seu pressuposto pretende fazer uma anállse dogmática específica de qualquer desses
teórico, fazendo referência a uma "ampliação da esfera de incidência direitos fundamentais. Coll1o ficou claro anteriormente, o uso de um
caso concreto é nada mais que um modelo para análise dos pressu-
176. RTJ 179, 225 (243) - voto do Min. Celso de Mello, apoiado em Am~ld? postos analíticos aqui sustentados. 186 Corno será debatido mais adian:-
Wald, "O sigilo bancário no Projeto de Lei Complementar n. 70", Cadernos de Dzrez- te, a partir desses pressupostos é possível chegar a conclusões iguais
to Tributário e Finanças Públicas 1 (1992), p. 206. ·
177. Aqui, cf., por todos, Tércio Sampaio Ferraz Jr., "Sigilo de dados: o ~e~to
à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado", Cadernos de Dzrezto 181. RTJ 179; 225 (244).
Tributário e Finanças Públicas 1 (1992), p. 145. .
178. Mais adiante, no entanto, em seu voto, o Min. Celso de Mello dá a entender
l 182. RTJ 179, 225 (244).
' 183. RTJ 179, 225 (245)-grifos no original.
que o.sigilo é protegido também pelo inciso X, nos se~ui~tes te~os: "A relev'.ffi~ia 184. Cf. RTJ 179, 225 (245 e ss.).
do direito ao sigilo bancário - que traduz uma das pro1eçoes realzzadoras do dzrezto i 185. Cf. RTJ 179, 225 (246): "A quebra do sigilo bancário irriporta, necessaria-
à intimidade - impõe, por isso mesmo, cautela e prudência( ... )" (RTJ 179, 225 [244] mente, em inquestionável restrição à esfera jurídica das pessoas afetadas por esse ato
- alguns grifos removidos, outros acrescentados). 1 excepcional do Poder Público" (grifos no original). . ·
1
179. RTJ 179, 225 (244)-.grifos no original. 1 186; Sobre o uso de casos concretos como modelos para análise, cf. Virgílio
180. Cf., por exemplo, Pet. 577-QO (RTJ 148, 366).
l
., Afonso da Silva, "O proporcional e o ritzoávei", RT798 (2002), pp. 35 e ss, ·

1
124 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 125

àquelas possíveis a partir dos dois pressupostos anteriores, expostos necessidade de fundamentação para a intervenção estatal. 187 Se, ao ve-
nos tópicos acima, e que foram aqui rejeitados. Isso não tem, contudo, dar ? proselitis~o, a legislação não interveio no âmbito de proteção
relação com a importância da análise, pois a avaliação da solidez de da hberdade de imprensa, a conclusão automática - e que prescinde
uma teoria não se faz pela mera avaliação de seus resultados. Isso por- de qualquer fundamentação - é pela constitucionalidade do ato. Vedar
que na definição dos resultados não importa apenas o pressuposto teó- ~roselitismo não é, a partir desse modelo, um ato cuja constituciona-
rico do qual se parte, mas também todas as valorações possíveis que h?ade ~ o~ proporcionalidade - possa ser controlada. O que não res-
não são definidas por esse pressuposto. Um modelo como o que se pre- t:inge ~irei~os ?ão pode ser despro~~rcional. No caso do sigilo bancá-
,,,,, tende defender neste trabalho tem como funÇão sobretudo criar exigên- n~ a s~tuaçao e semelhante: se o sigilo não é prot~gido pelo direito à
'""' cias de fundamentação para o aplicador do direito; exigências, essas, pnvacidade, mas uma mera criação do legislador ordinário, para criar
que· 1evam a uma possibilidade mais sólida de diálogo intersubjetivo exceções a esse sigilo - ou eliminá-lo por completo - bastaria uma
e, conseqüentemente, a uma maior proteção aos direitos fundamen- maiori~ ~~ples no Congresso Nacional, baseada em simples juízos de
táis. Por isso; o que está em jogo não é decidir sobre a constituciona- convemencia e sem necessidade de fundamentação constitucional.
lidade ou inconstitucionalidade da vedação de proselitismo nas emis- É fá.cil perceber, portanto, que um modelo que se baseia na redu-
soras comunitárias ou da quebra do sigilo bancário, mas a forma de ção a priori do âmbito de· proteção de direitos fundamentais - um
argumentação e fundamentação que liga os pontos de partida com os conceito que aparentava ser exclusivamente teórico-analítico - tende
,,.., .. pontos de chegada de cada vóto em cada decisão. O que se quis, aqui, a significar também uma garantia menos eficaz desses direitos nas
demonstrar, de um lado, foram as dificuldades que toda exclusão a atividades legislativa e jurisdicional, por excluir da exigência de fun-
,""''.
l11tii11
,,
priori de condutas da proteção de um direito fundamental pode criar;
de outro, pode-se perceber que a simples aceitação de um suporte fá-
~ament~ção uma série de atos que inegavelmente restringem direitos.
E a partir dessas conclusões que se pode passar ao próximo capítulo,
tico amplo, sobretudo no caso da liberdade de imprensa, muitas vezes no qual a relação entre os direitos e suas restrições será analisada a
é feita de forma a "absolutizar" ainda mais o direifo - o que não é, partir de dois enfoques principais: a teoria interna e a teoria externa.
'""

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f{J·.,"JI

,c)lll1;
contudo, a premissa desse modelo. No caso da ADI/MC 2.566 tanto o
Min. Marco Aurélio Mello quanto o Min. Celso de Mello, apesar de
terem partido de um suporte amplo - a liberdade de imprensa inclui a
possibilidade de proselitismo -, não foram coerentes com todas as
Com iss~ ficarão ainda mais claros os efeitos não apenas teóricos que
a necessidade de uma clara definição do suporte fático dos direitos
fundamentais - incluindo-se aí a definição do seu âmbito de proteção
e da extensão do conceito de intervenção estatal e, sobretudo uma de-
finição ~c~ca da~ e~igências argumentativas necessárias p~a justifi-
premissas do modelo, já que da simples verificação de uma interven-
' (., ção (proibição de proselitismo), concluíram pela inconstitucionalida-
car restnçoes a direitos fundamentais - pode ter, na prática jurídica
na esfera desses direitos. '
de, sem ao menos questionar a existência de fundamentação constitu-
cional para a vedação em questão.
Para o objeto do presente trabalho, sobretudo a questão da exclu-
são de certas condutas do âmbito de proteção de algum direito funda-
mental tem conseqüências importantíssimas, especialmente na ativi-
dade judicial preocupada com a proteção dos direitos fundamentais.
E essas conseqüências são, como se pôde perceber, extremamente
negativas. No caso concreto da ADI/MC 2.566 a conseqüência da
exclusão do proselitismo de qualquer natureza do âmbito de proteção
187. Cf., mais uma vez, as linhas (3) e (4) da tabela elaborada no tópico
da liberdade de imprensa é a exclusão, ao mesmo tempo, de qualquer 3.3.2.2.2.
RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 127

ponto central, nessa primeira parte, é a contraposição entre as teorias


interna e externa (tópicos 4.2, 4.2.4, e 4.3 e sub4ópicos). (2) Num se~
gundo momento pretende-se analisar a principal forma de controle às
restrições aos direitos fundamentais: a regra da proporcionalidàde
(tópico 4.4 e sub-tópicos).

Capítulo 4 4.2 As teorias e~terna e interna


RÊSTRlÇÕES A DIREITOS FffN-PAMENTAIS Intimamente ligado à questão da amplitude do suporte fático dos
direitos fundamentais está o problema da reconstrução da relação
~ (,', 4.llntrodução. 4.2As teoria; externa é'i~terna: 4.2.1 Teoria interna:· entre os direitos e seus limites ou restrições. Nesse âmbito é possível
li '4.2:1.1 Limites imanentes - 4.2.1.2 Teoria instititcional dos direitos distinguir dois enfoques principais, chamados, aqui, de teorias exter-
! 1 ~.,, fundamentais-4.2.2 Teoria externa: 4.2.2.l Ponto de partida: a teoria na e inter_na. 1 Tais teorias não são, contudo, criação da dógmática do~
dos princípios como teoria externa: 4.2.2.1.1 "f?_estrições por meio_ de
li·· ··regras - 4.2.2.1.2 Restrições baseadas em princípios - 4.2.2.2 Críticas direitos fundamentais, e são conhecidas no âmbito do direito civil há
muito tempo, têndo suscitado intensos debates sobretudo na França,
~ ..
f''

f1f'f''I
,
à teoria àtema.:4.2.2.2.l Contradição lógica -4.2.2.2.2 Ilusão deso-
nesta - 4.2.2.2.3 Racionalidade - 4.2.2.2.4 Segurança jurídica -
4.2.2.2.5 lnfiação judiciária - 4.2.2.2.6 Direitos irreais - 4.2.3 Dife-
entre Planiqle Ripert, 2 dê um lado, e Josserand, 3 de outro. 4 .
rentes teorias é seus efeitos - 4.2.4 Teoria externa e suporte fático:

. ., 4.2.4.1 Pieroth/Schlink - 4.2.4.2 Jurisprúdência:· o caso Osho. 4,3


Limites imanentes, direitos prima facie e sopesàmento: 4.3.1 Canoti-
1. A contraposição entre as teorias interna e externa ainda não foi objeto de

t"'" lho e os limites imanentes. 4.4 A regra da proporcionalidade: 4.4.l


debates aprofundados no Brasil, pelo menos não na esfera dos direitos fundamentais.
Em Portugal, no entanto, tais concepções já são analisadas há algum tempo .. Cf., por
,L..,,...
11•Bi1
,
. Quest{jes terminológicas: princípio, máxima,. regra ou postulado -
4.4 . 2 Adequação - 4.4.3 Necessidade: 4.43.ÍNecessidade e gra!l de
eficiência - 4.4.4 Proporcionalidade em sentido estrito: 4.4.4.JPro_-
exemplo: José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1976, 3• ed., Coimbra: Almediná, 2004 (l'ed., 1976), pp. 287 e ss.;
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 3• ed., voL lV; Coimbra:-Coimbra
porcionalidade em sentido estrito e subjetividade - 4.4.5 Regra• da Editora, 2000 (lª ed., 1988), pp. 336 e ss.; e Jorge Reis Novais, As r-estrições. aos
proporcionalidade e sopesamento ~ 4.4.6 Proporcionalidade, limites direztos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra:
~~li imanentes, restrições e regulamentações -4.4.7 Proporciqnalidade e Coimbra Editora, 2003, pp. 292 e ss. .
conteúdo essencial dos direitos fundamentais. No Brasil é possível encontrar apenas breves menções à contraposição entré as
teorias externa e interna, mas sem conseqüentes aprofundamentos, em Gilmai Fer:..
reira Mendes, "Âmbito de proteção dos direitos fundamentais e as possíveis limita-
4.1 Introdução ções'', in Gilmar Ferreira Mendes et al., Hermenêutica constitucional e. direitos
fundamentais, Brasíliá: Brasília Jurídica, 2000, pp. 224-225, e, mais recentemente,
Como ficou claro no capítulo anterior, um modelo que amplia a Cláudia Perotto Biagi, A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais
na jurisprudência constitucional brasileira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fàbris,
extensão do âmbito de proteção dos direitos fundamentais e, ao mes- 2005, pp. 59-60.
mo tempo, o conceito de intervenção estatal é um modelo que deve 2. Cf. sobretudo Marcelo Planiol/Georges Ripert, Traité élémentaire de droit
estar pronto para lidar com um problema decorrente dessa expansão: civil, vol. II, IO• ed., Paris: LGDJ, 1926, p. 298.
a colisão entre direitos e a necessária restrição deles em algumas situ- 3. Cf. sobretudo Louis Jos~erand, De l'esprit des droits et de leur relativité,
Paris: Dalloz, 1927.
ações. O presente capítulo pretende analisar exatamente esse proble- 4. Sobre os efeitos do debate na Alemanha, cf., por todos, Wilhelm Weber, Recht
ma, e pode ser dividido em duas grandes partes principais. (1) Na der Schuldverhiiltnisse, 11' ed., Berlin: Schweitzer, 1961, pp. 748 e ss. Para o caso
primeira delas serão analisados os dois enfoques principais na recons- austríaco, ainda também no âmbito do direito civil, cf. Peter Mader, RechtsmijJbrauch
trução da relação entre o direito e suas restrições (ou seus limites) - o und unzuliissige Rechtsausübung, Wien: Orac, 1994, pp. 113 e ss.
128 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚÍlO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 129

Como será visto nos próximos tópicos, a simples menção a ter- Se isso é assim - ou seja, se a definição do conteúdo e da exten-
mos e expressões como restrição a direitos fundamentais, sopesamen- são de cada direito não depende de fatores externos e, sobretudo, não
to, ponderação ou proporcionalidade-que,-via de regra, sobretudo na sofre influência de possíveis colisões posteriores -, a conclusão a que
jurisprudência, são utilizadas como se estivessem destacadas de qual~ se pode chegar, em termos de estrutura normativa, é que direitos defi-
quer pressuposto teórico - exige uma clara compreensão da relação nidos a partir do enfoque da teoria interna têm sempre a estrutura de
entre o direito, de um lado, e seus limites ou restrições, de outro. A regras, 8 Isso porque, se a definição do conteúdo do direito é feita de
precisão terminológica, neste ponto, é inafastável, pois há diversos antemão, isso significa - para usar a expressão de Sieckmann - qµe a
termos que muitas vezes são usados em conjunto mas que, analitica- norma que.o garante tem validade estrita. 9 Segundo ele, validade es-
mente enfocados, são incompatíveis entre si. Idéias como a de limites trita significa que uma norma será com certeza aplicável e produzirá
imanentés, por exemplo, não são pàssíveis de convivência, em uma todos os seus efeitos sempre que se tratar de uma situação que se en-
mesma teoria, com expressões como restrição a direitos, abuso de quadre na hipótese por ela descrita. 10 Sé a norma tem validade estrita,
direito ou sopesamento. Isso porque, entre outros motivos, quando se ela segue o raciocínio "tudo-ou-nada'', analisado anteriormente, 11 e
parte de uma teoria interna, que é aquela que sustenta que o direito e não pode ser objeto de sopesamentbs.
seus limites são algo uno - ou seja, que os limites são imanentes ao
Por conseqüência, se direitos fundamentais e s_ua extensão ·são
próprio direito-; isso exclui que outras fatores externos, baseados,
definidos a partir da teoria interna e não podem, por conseguinte, par-
por exemplo, na idéia de sopesamento entre princípios, imponham
ticipar em um processo de sopesamento, 12 toda vez que alguém exer-
qualquer restrição extra. As fündamentaÇões para ambos os enfoques
serão analisadas a seguir. cita algo garantido por um direito fundamental essa garantia tem que
ser definitiva, e não apenas primafacie. 13 A impossível distinção entre
direito prima facie e direito definitivo, no âmbito da teoria interna, é
4.2.T Teoria interna algo que decorre diretamente de seu pressuposto central, ou seja, da
unificação da determinação do direito e de seus limites imanentes.
Sé fosse necessário resumir a idéia central da chamada teoria in- Nesse sentido, não haveria como imaginar uma situação em que, a
terna, poder-se-ia recorrer à máxima freqüentemente utilizada no di- despeito de haver um direito "em si", não pode ele ser exercitado por
reito francês, sobretudo a partir de Planiol e Ripert, segundo a qual "o haver sido restringido em decorrência da colisão com outros direi-
direito cessa onde o abuso começa". 5 Com isso se quer dizer, a partir
do enfoque da teoria interna - e daí o seu nome -, que o l]rocesso de
definição dos limites de cada direito é algo interno a ele. E sobretudo 8. Sobre a definição da estrutlira das regras jurídicas e suas diferenças em relac
ção à estrutura dos princípios, Cf. tópico 2.2.
nessa perspectiva que se pode falar em limites imanentes. Assim, de 9. Cf. Jan-Reinard Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Re-
acordo com a teoria interna, "existe apenas um objeto, o direito com chtssystems, Baden-Baden: Nomos, 1990, p. 59.
seus linrites imanentes". 6 A fixação desses limites, por ser um proces- · 10. Airida que isso pareça, ao mesmo tempo, trivial. e circular, úma simples
so illterno, não é definida nem influenciada por aspectos externos, análise da estrutura dos princípios, sobretudo a pàrtir da perspectiva da teoria externa
(cf. tópico 4.2.2), mostrará que rterritoda norma tem essa característica ("validade
sobretudo não por colisões com outros direitos. 7 estrita", nas palavras de Sieckniann)'. Os princípios, por exemplo, não a têm (cf. Jan-
Reinard Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmod~lle des Rechtssystems, p. 58:
princípios são "normas sem validade estrita"). "- .
5. Marcel Planiol/Georges Ripert, Traité élémentaire de droit civil, vol. II, p. 11. Cf. tópico 2.2.3.1.
298: "le droit cesse ou l'abus co=ence". · 12. Cf.: Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Robert
6. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 99. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zut Rechtsphilosophie, pp. 216~217; Martin
7. Cf. mais uma vez Martin· Borowski, Grundrechte als Prinzipien, ·p. 99: -"A Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, p. 100.
extensão do direito não é modificada por colisões com outras posições jurídicas, seu 13. Sobre a distinção entre "direitos definitivos" e "direitos prima facie", cf.
conteúdo definitivo é definido de antemão". - tópico 2.2.
130 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 131

tos} 4 Ou há direito subjetivo, ou não há. Se o direito subjetivo existe, das adiante 17 - não somente aceitam como tambémpressupõem- em
então, pode ele ser naturalmente exercido no âmbito de seus limites. 15 quase tüdos os casos --: a necessidade de restrição .a direitos funda-
Em outras palavras: no âmbito da teoria interna não há como falar que mentais, os adeptos de teorias internas utilizam o conceito delimite
determinada ação seja prima facie garantida por uma norma de direi- para rejeitar essa necessidade. A contraposição entre definição de li-
to fundamental mas que, em decorrência das circunstâncias - fáticas mites, de um lado, e imposição de restrições, de outro, ·explicita as
e jurídicas -do caso concreto, tal ação deixe de ser protegida. Nesses diferenças entre os dois enfoques.
casos, "ó direito no qual a ação se baseia não existe, ou pelo menos Assim, pata não ter que partir deu:rii pressuposto insustentável de
não na forma como a ele se recorre" .16 direitos absolutos, a teoria interna tende a reeorrer à idéia de limitis
Da mesma forma que ()corre com as teorias que se baseiam em .imanentes. Os direitos fundamentais, nessa perspectiva, rtão são abso-
uni suporte fático restrito para os direitos fundamentais, a teoria inter- lutos, poi_s têm seus limites defimdos, implícita óu explícitamente, pela
mi tem o ônus de demonstrar a possibilidade de se fundamentar a li- própria constituição. 18 • .· ·· · · ·

mitação de direitos "a partir dé dentro", de forma a excluir a necev ·. .Ainda que sem o recurso teórico expiítito ~ idéia de limites ima-
sidade de restrições externas. A principal figura a que se costuma nentes, é.possível encontrar manifestaçi'.)es das teses centrais da teoria
recorrer, para esse fim, é aquela conhecida por limites imanentes, Mas interna na jurisprudência do STE É claro que não é possível faliu: e~
há outras estratégias que, sem recorrer a esse tipo de limite, também uma linha jurisprudencial coere!lte .nesse sentido, até porque o STF
pretendem fundamentar úma visão interna dos limites aos direitos recorre também, em um sem-número de casos, ao sopesamento entre
fundamentais. A principal é, sem dúvida, a teoria institucional dos di- princípios - o que, como se verá, não é compatível com a id.éia -de
reitos fundamentais, Ambas - limites imanentes e teoria institucional limites imanentes. Não obstante essa incompatíbilldade, o recurso aos
- serão analisadas a seguir. limites imanentes pode sér encontrado em não poucas decisões. · .
No caso Ellwanger, por exemplo, ao tratar dos limites do exercí-
cio dos direitos fundamentais, o Min. Maurício Corrêa recorr~ à se-
,t"'"..,,. 4.2.1.1 Limites imanentes guinte idéia: "Como sabido, tais g~antias, [liberdade de expressão e
pensamento] como .de resto as demais, não são incondicionais razão
Pela exposição do pressuposto teórico central da teoria interna,
pela.qual devem ser exercidas de maneira harmônica, observddos os
feita brevemente no tópico anterior, poder-se-ia imaginar que, ao não
lin:itef traçados pela própria Constituição Federal (CF,art.5º, § 2º,
,,'P-11!
admitir restrições a direitos fundamentais, tal teoria parte de uma con- pnmerra parte)". 19
e:
·
cepção absoluta desses direitos. Essa não é, contudo, uma conclusão
necessária e, além disso, dificilmente seria defendida por seus teóri- Em sentido muito semelhante; pela definição dos limites imanen-
.l.., , cos. À semelhança do que já foi visto no capítulo 3,há uma diferença tes no caso da liberdade de manifestação do pensamento, o Min. Ilmar
Galvão pronunciou-se na ADI 869: "Ementa:( ... ) Limitações à liber-
terminol6gica sutil entre a teoria interna e à teoria externa que pode
dade de manifestação do pensamento, pelas suas variadas formas _
deixar isso mais claro. Essa diferença terminológica não é, com se ve-
Restrição que há dé estar explícita ou implicitamente prevista na
rá; mera filigrana jurídiài, despida de qualquer efeito prático ou teó-
própria Constituição" .2º ·
rico mais ii:nportante. Enquanto as teorias externas que serão analisa-

17. Cf. tópico 4.2.2.


14. Cf. Peter Mader, Rechtstnij3brauch und unzuliissige Rechtsausübung, pp. 18. É claro que se poderia dizer que, dentro dos fumt~s definidos tais direitos são
114-115. absolutos. Mas isso seria, no mínimo, contra-intuitivo ("absolutos den~o de limites").
15. Idem, p. 115. 19. RTJ 188, 858 (891) - sem grifos no original.
16. Ibidem. 20. ADI 869 (DJU 4.6.2004).
132 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 1'.33

Ao analisar o problema da amplitude do suporte fático dos direi- proibição instituída por alguma restrição.àquelas liberdades, mas em
tos fundamentais transcrevi algumas questões - retóricas - formula- proibição por mera não·proteção. E isso é assim não somente nos ca-
das por Vieira de Andrade. 21 Ao afirmar, por exemplo, que sacrifícios sos de interpretação da constituição pelo juiz, mas também nos casos
humanos não são garantidos pela liberdade religiosa, da mesma forma
de leis ordinárias. Ou seja, segundo a teoria dos limites imanentes, se
que se pode dizer· que a calúnia não é garantida pe~a ~iberda~e de ex- uma lei vier expressamente ·a proibir sacrifícios humanos em rituais
pressão, quer-se, com isso, dizer que ambos os drre!to_s - l!ber~a~e religiosos, ela .não terá constituído restriçí'.ío alguma à liberdade de
religiosa e liberdade de. expressão - encontram seus lirrntes, imphcita
religião, pelo. simples fato de que a regulação legal não teria ultrapas-
ou explicitamente, no texto constitucional. Sã? os limites_ imanentes~ sado os limites dessa liberdade. 24
A opção pelo termo "limite", como se menci~nou ante~o~en~e: e
proposital, já que. prytende denotar - como salienta o propi:io_ Vierra O grande problema da teoria dos limites imanentes - que é tam-
de Andrade - que, nesses casos, não se deve falar em restnço~s ~os bém, como já foi visto, o grande problema de todas as teorias que
direitos fundamentais ou de colisões entre eles, mas de meros lirmtes pn~ssupõem.um suporte fático restrito aos direitos fundamentàis ...,. é.a
lil
1•:' que decorrem.da própria constituição. Nesse sentido, é comum dizer definição d9 que é protegido (= dentro dos limites imanentes) e do que
li,.,,· ' que tais limites fazem parte daptópria essência dos dU:eit?s f~~d~­
mentais, já que não se pode falar em liberdades ou em drreit?s i~irm­
não. é prç>tegido. As dificuldades nesse âmbito já foram expostas no
capítulo 3, quando da análise das diversas formas de definir um supor-
h,,, tados e que é tarefa por excelêneia dà interpretação constitucional te fático restrito para os diréitos fundamentais. 25 O mais importante,
Ji'f'1' tomar seus contornos os mais claros possíveis. 22 nesse ponto, é sàlientar aquilo que se foi delineando ao longo deste
Com isso, a diferença entre os limites imanentes e as restrições a tópico: a figura dos limites imanentes e o conceito de sopesamento são
, •• 1

direitos fandamentais decorrentes de colisões é faci~e~te.perceptí:­ mutuamente exclusivos. À fundamentação dessa tese será dedicado
vel, e pode ser traduzida pelo binômio declar~/~onstlt~rr.. Enquanto um tópico específico mais adiante, no qual se demonstrará também
nos casos de colisões se constituem novas restnçoes a drreitos funda- súa importância para a segunda parte deste trabalho. 26
mentais, quando se.trata dos limites·i~~mmtes.~ que a inte!"Pretaçã~
constitucional faz é apenas declarar hrmtes previamente existentes.
4.2.1.2 Teoria institucional dos direitos fandamentais
Àssim, pâra utilizar àlguns dos exemplbs de Vieira de ~ndrade, as ve-
dações a sacrifícios humanos ou ~ ~~dar nu _na ru_a n~o decorre1? qe Uma das principais "estratégias argumentativas a favor de uma teo-
uma restrição às liberdades de religiao e de rr e vrr, visto que tais li- ria interna é aquela baseada em uma concepção institucionàl dos di-
berdades, devido a seus limites imanentes, nem ao menos protegem reitos fundamentais. Com base em uma teoria institucional dos direi-
tais atos.· Assim; quando se fala em proibição, não se quer falar em tos, muda-se o paradigma a partir do qual os direitosfundanientais são
concebidos, e a decisão por uma teoria interná é conseqüência sim-
plesmente naturàl, como será visto a seguir. Como ferramenta de tra-
21. Cf. tópico-3.3.1. Aqui, mais uma vez:"(...) .terá senti~o_invocar a li~erdade
religiosa para efectuar sacrifícios human~s ou: assoc~ada ao ~eito de con~~ casa- balho utilizo, aqui; a teoria institucional de Peter Hãberle. Isso por
mento, para justificar a poligamia ou a pohandria? Ou mvocar a liberdade art1stica para alguns motivos. Hãberle talvez seja o principal autor que, inspirado
legitimar a morte de um actor no palco, para pintar no meio d~ rua, ou p_ara furtar o sobretudo pelas idéias de Hatiriou, 27 desenvolve uma concepção insti-
material necessário à execução de uma obra de arte? (... ). Ou mvocar a lib~rdade ~e
reunião para utilizar um edifício privado sem autorização, ou ali~e~dade de crrculaçao
para atravessar a via pública sem vestuário?" (cf. José Carlos .V1erra de Andrade, Os 24,Iclem.
direitos fundamentais na Constituição portuguesa del976, p. 294). 25. Cf. sobretudo tópico 3.3.2.1.
22. Cf. Theodor Maunz/Reinhhold Zippelius; Deutsches Sta.atsrecht, 29• ed., 2,6. Cf. tópico 4.3.
München: Beck, 1994, § 20, I, 1, p. 145. ·
23. Idem.
27. Cf., acima de tudo, Maurice Hauriou, "La théorie de l'institution et de la
fondation'', in Paul Archambault et al., La cité moderne et les transformations du
134 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 135

tucional dos direitos fundamentais que se ocupa com o problema dos conceito baseia~se em três elementos principais: (1) uma idéia diretriz
limites dos direitos fundamentais e com seu conteúdo essencial. 28 que se realiza e permanece juridicamente em um meio social; (2) para
Além disso, Hãberle é, sem dúvida alguma, um dos autores institucio- a realização dessa idéia, organiza-se umpoder que lhe confere órgãos;
nalistas mais conhecidos na América Latina, sobretudo a partir da tra- (3) entre os membros do grupo social interessado na realização dessa
dução de sua principal obra para o espanhol.29 idéia surgem manifestações de comunhão dirigidas pelos órgãos de
o ponto de partida para uma breve análise da teoria institucional poder e reguladas por procedimentos. 33 Segundo Hauriou tais elemen-
de Hãberle só pode ser sua rejeição ao conceito de liberdade como tos estão sempre presentes naquilo que ele chama de instituição-pes-
mera esfera de autonomia individual a ser protegida contra a atividade soa, cujo principal exemplo seria o próprio Estado. 34 Nesses casos, o
estatal. 39 Segundo ele, é esse conceito anacrônico de liberdade31 que poder organizado e as manifestações de comunhão interiorizam~se no
gera a imagem do legislador como o inimigo dos drreitós fundameh- seio da idéia-diretriz, que, após inicialmente ser objeto da instituição,
tais, 32 E é essa, dualidade - liberdade individual quedeve proteger passa a ser o sujeito da pessoa moral. 35
contra o legislador, inimigo ~ que está na, base da concepção contra a_ Mas, além desse conceito -instituição-pessoa-, qúe é 0 objeto
qual Hãberle se insurge. Para tanto, é necessário superai, em primeiro principal das teorias de Hauriou, refere-se ele também ao conceito de
lugar, a contraposição entre liberdade e direito, ou seja, superar a idéia instituiçao-coisa, semelhante à instituição~pessoa, mas na qual o poder
de liberdade como algo natural, pré-jurídico, que apenas é restringida organizado e as manifestações de comunhão desempenham um papel
pelo direito. Para Hãberle parece claro que essa perspectiva é a res- secundário, pois não se interiorizam no seio da idéia~diretriz. 36 É esse
ponsável pela idéia de que qualquer intervenção estatal na liberdade conceito que Hãberle toma de empréstimo para o deseqvolvimento de
individual é necessariamente uma restrição. sua
.
teoria
.
institucional
. . .
dos direitos
. .
fundamentais:
. . ,· .
direitos :fundamen-
: . ' i
.
Para superar esse problema, Hãberle recorre ao conceito de insti~ tais senam mstitmções no sentido instituição-coisa e de idéia-diretriz--)
tuição, sobretudo na versão desenvolvida por Maurice Hauriou. Tal presente no meio social. Segundo Hãberle, a idéia de direitos funda-
mentais - a idéia de personalidade, a idéia de propriedade, a idéia.de
famfüa - deve ser considerada como uma idéia-diretriz no sentido
droit, Paris: Bloud et Gay; 1925, pp. 2-45; do mesmo autor, Précis de droit constitu- institucional de Hauriou. Essas idéias estão enraizadas em seus res-
tionnel, 2• ed., Paris: Sirey, 1929, pp. 71 e ss. Cf. também Marcel Prélot, Institutions pectivos meios sociais, nos quais desenvolvem sua realidade social ao
politiques et droit constitutionnel, 4ª ed., Paris: Dalloz, 1969, § 26, pp. 39 e ss·. mesmo tempo que também a definem. 37 O mais importante é que o
• 28. É de Hãbede, sem dúvida alguma, o trabàlho mais influente sobre o tema
instituir a idéia de direitos fundamentais no meio social não é obra
na Alemanha, cuja 1ª edição é de 1962: Die Wesensgehaltgarantie desArt. 19 Abs. 2
Grundgesetz: Zug leich ein Beitrag zum institutionellen Versti:indnis der Grundrechte exclusiva da constituição y de seu complexo nórmativo, mas sobre-
und zum f,,_ehre vom Geset:z,esvorbehalt, 3ª ed., Heidelberg: C. F. Müller, 1983.
29. Cf. Peter Hãberie, La garantía del contenido esencial de los derechos funda- "

méntales en la Ley Fundamental de Bonn (trad. Joaquín Brage Camazano), Madrid: 33. Cf. Maurice Hauriou, "La théorie de l'institution et de. la fondation", .p .. 10.
Dykinson, 2003. Eri:i português há também alguns trabalhos traduzidos. O principal 34. Cf. Marcel PrélOt,Institutions politiques et droit constitutionnel, § 26, p. 40:
deles é, sem dúvida, Peter Hã_berle, A sociedade aberta dos intérpretes da Constitui- "( ... )[uma instituição-pessoa] é constituída por uma coletividade humana, unida por
ção, (trad. Gilmar Ferreira Mendes), Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. Para uma ideologia ou uma necessidade comum e submetida a uma àutoridade reconheci-
uma breve análise da teoria de Hãberle sobre as restrições a direitos fundamentais, cf. da e a regras fixas: Assim, a instituição adquire uma existência própria e transcende
Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autori- seus componentes individuais; aos quais ela não pode ser.reduzida". ·
zadas pela Constituição, pp. 309 e ss. 35. Cf.Maurice Hauriou, "La théorie de 'l'institution et de la fondation'', p.10.
30. Cf. Peter Hãberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundge- 36. Idem. Cf. também a definição de Prélot: "(.:.) a instituição-coisa não é um
setz, p. 151. complexo humano(...) mas simplesmente um sistema de regras de Direito" (Institu~
31. Cf. Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais, p. 309. tionspolitiques et droit constitutionnel; § 26, p. 41).
32. Cf. Peter Hãberle,Die Wesensgehaltgàràntie desArt. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 37. Cf. Peter Hãberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art.19 Abs.2 Gfítndgesetz,
p. 163. ., p. 106. . .
136 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 137

tudo da atividade do legislador e também de todos aqueles "que vi- como conceber, a partir de uma visão institucionalista, a liberdade co-
vem dispersos no meio social", os titulares dos direitos fundamentais. mo se fosse uma "reserva natural",47 a partir de uma espécie de "pro-
A realização dos direitos fundamentais no meio social é, nesse senti- cesso de subtração" .48 É essa concepção de liberdade como aquilo que
do, um processo, 38 para o qual contribuem os titulares dos direitos e sobra após a atividade legislativa que está na base da idéia, já men-
também o legislador. "Os direitos fundamentais, concebidos como cionada, segundo a qual o legislador é encarado como um inimigo da
instituição,( ... ) não são dependentes da vontade subjetiva de determi- liberdade, que restringe os direitos fundamentais.
nados indivíduos"; eles ganham vidà na medida em que façam parte
da consciência de um número indeterminado de indivíduos. A partir Fica claro, a partir da rejeição da dualidade liberdade vs. direito
daí, transformam-se eles em "coisa social objetiva". 39 - ou; em outras palavras, da contraposição liberdade vs. atividade
estatal -, que a teoria de Hãberle necessariamente se enquadra nos
A partir da perspectiva institucional, direitos fundamentais, dentre
teri:nos de uma teoria interna. 49 A atividade legislativa ordinária não é,
outras conseqüências, deixam de ser apenas direitos individuais de li-
nos termos de sua teoria, uma atividade restritiva da liberdade, pelo
berdade. Mais importante que a liberdade do indivíduo é a liberdade de
simples fato de que a liberdade não é algo preexistente que possa ser
todos. 40 Isso porque ·liberdade não é algo natural, pré-jurídico ou algo
restringido pelo legislador. Por ser algo interno ao direito, a liberdade
semelhante. A liberdade, a partir de uma visão institucional, é algo cria-
como instituto é criada pela atividade estatal, que não a restringe,
do e desenvólvido no âmbito e a partir do direito. 41 Portanto, liberdade
é - é só pode ser - liberdade regulada e delimitada pelo direito. 42 apenas delimitasº seus contornos e a desenvolve e garante.si
É fácil notar que uma teoria institucional como a de Hãberle tem A forma de se encarar a atividade legislativa, a partir dessa visão,
como um de seus postulados básicos a rejeição da idéia de que permi- mQda por completo. Em primeiro lugar, ela passa a ser encarada so-
tido é aquilo que não é vedado pelo direito. Hãberle investe contra tal bretudo como garantia do desenvolvimento da liberdade: ao delimitar
concepção, que, segundo ele, é comungada tanto por jusnaturalistas
quanto por autores como Jellinek,43 Schmitt44 e Kelsen. 4s46 Não há 47. Idem.
48. Idem, p. 152, nota 168. . .
49. Ainda que, às vezes, dadas algumas contrádições em sua obra, seja difícil
38. Idem, p. 108. afinnai isso com toda cérteza, sobretudo quando Hliberle aceita o sopesamento como
39. Idem, pp. 106~107. . .. forma de definição do conteúdo dos direitos fundamentais (Die Wesensgehàltgarantie
40. Idem, p. 108. Cf. também Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, pp. 124 e ss.; ç,.do mesmo autor, "Grundrechte. und
p. 209. . .. . parlamentarische Gesetzgebung im Verfassungsstaat", AõR 114 (1989), p. 387). Como
41. Cf. Peter Hliberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art.19 Abs. 2 Grundgesetz, já se pôde perceber ao longo deste trabalho, o sopesamento é procedimento típico de
p. 152. uma teoria externa. Sobre essas contradições na obra de Hliberle, cf. sobretudo Gertru-
42. Idem. Note-se que não se fala em "restringida" pelo direito, mas, no máxi- de Lübbe-Wolff, Grundrechte als Eingrif.fsabwehrrechte, Baden-Baden: Nomos,
mo, "regulada" e "delimitada"~ : 1988, pp. 64 e ss.; e Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, pp. 209 e ss.
43. Cf. Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3• ed., Berlin: Sprihger, 1920, p. 50. Também na obra de Hliberle a distinção entre limites e restrições é bem mar-
419: ''Aquilo que, desconsideradas as restrições legais, resta de possibilidade de ação cada, como forma de demonstrar, claramente, a rejeição de uma teoria externa. Nesse
individual aos cidadãos é a sua esfera de liberdade". sentido, cf. Peter Hliberle, Die. Wésensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz,
44. Cf. Carl Schmitt, Verfassungslehre, .S• ed., Berlin: Duncker & Humblot, p. 179.

l
1993, pp. 126 e 158: "(:.,)a esfera de liberdade do indivíduo é pressuposta como algo 51.Aíntima relação entre direito e liberdade pode ser percebida na seguinte
anterior ao Estado, e( ... ) a liberdade do indivíduo é, em princípio, ilimitada, enquan- passagem: "O direito não pode ser contraposto à liberdade de forina tal, que se de-
to a competência estatal para intervir nessa liberdade é, erri princípio, limitada" (gri- fina a lei material como uma intervenção na liberdade e na propriedade. Direito e
fos no original). ·. · 1 liberdade estão relacionados por sua própria natureza. Liberdade e direito não po-
45. Cf. Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin: Springer, 1925; p. 155.
46. Cf. Peter Hliberle, Die Wesensgehaltgarantie dés Art.. 19 Abs. 2 Grundgesetz,
! dem ser nem contrapostos nem separados. Liberdade e direito são dois conceitos que

p. 152.
! se incluem mutuamente" (Peter Hliberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs.
2 Grundgesetz, p. 225).
1
1
1
l
138 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 139

a própria liberdade, o legislador, segundo Hãberle, cria também liber- não-atenção a essa simples distinção pode ser fonte- de algumas in-
dades que antes não existiam. 52 Além disso - ou, na verdade, exata~ compreensões teóricas.
mente por isso -, o legislador passa a ter uma liberdade de ação Nos próximos tópicos, setão analisados, em primeiro lugar, os
muito maior,53 especialmente se comparada ao que ocorr~ a partir das problemas decorrentes da teorià interna. Esse· é o ponto de partida da
premissas de outras concepções, que encaram o legislador como o análise. Depois, pretendo expor a íntima ligação existente entre a teo-
"interventor a ser controlado".
ria externa e o pressuposto teórico deste trabalho, a teoria dos princí-
pios e o módélo de suporte fátíco amplo. 56 Em séguida serão ânalisa-
4.2.2 Teoria externa das as principais censuras feitas à teoria externa; e, ao mesmo tempo,
pretende-se refutá-las. A partir daí, fica o caminho livre para o estudo
Ao contrário da teoria interna, que pressupõe a existência de ape- da principal forma de -controle das restrições a direitos fundamentais
nas um objeto, o direito e seus limites (imanentes), a teoria externa a partir de uma teoria externa: a regra da proporcionalidade.
divide esse objetá em dois: há, em primeiro lugar,() direito em si, é,
destacadas dele, as suas restrições. 54 Essa diferença, que paieceinsig-
nificante, uma mera filigrana teórica, tem, no entª11.to, grandes conse- 4.2.2.1 Ponto de partida:
qüências, práticas e teóricas. Boa parte daquilo que doutrina e jurispru- a teoria dos princípios como teoria externa
dência muitas vezes tomam como dado é, na verdade, produto dessa
simples divisão teórica entre o direito em si e suas restrições. É prin- A relação entre a teoria externa e a teoria dos princípios é a mais
cipalmente a partir dessa distinção que se pode chegar ao sopesamen- estreita possível. 57 De forma muito simples, a teoria dos princípios
to como forma de solução das colisões entre direitos fundamentais e, sustenta que, em geral, direitos .fundamentais são garantido~ por uma
mais que isso, à regra da proporcionalidade, com suas três sub-regras norma que consagra um direito prima facie. Como visto no capítulo
- adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Isso anterior, o suporte fático dessa norma - que tem a estrutura de prin-
porque é somente a partir do paradigma da teoria exte;rna - segundo o cípio58 ~ é o Il1ais amplo possível.59 Isso implica, entre outras coisas,
qual as restrições, qualqµer que seja sua natureza, não têm qualquer que a colisão com outras normas pode exigir uma restrição à realiza-
influência no conteúdo do direito, podendo apenas, no caso concreto, ção desse princípio. Essas normas constituem, portanto, as restrições
restringir seu exercício - que se pode sustentar que, em uma colisão ao direito fu~dainental ·garantido pelo princípio em questão. 60 A rela-
entre princípios~ o princípio que tem de· ceder eil1 favor de outro não
tem afetadas sua validade e, sobretudo, sua exténsão priinafaCie. 55 A
"Zur Struktur der Rechtsprinzipien", in Bernd Schilcher et al. (orgs.), Regeln; Prinzi,
pien und Elemente im System des Rechts, Wien: Verlag Õsterreich, 2000, p. 37).
52. Cf. Peter Hãberle, Die Wesensgehaltgarantie dés Art.19 Abs. 2 Grundgesetz, 56. Cf. Capítulos 2 e 3.
p. 225. 57. Em sentido parcialmente contrário, cf. Jorge Reis Novais, As restrições aos
53. Cf., nesse sentido, Ernst Wolfgang Bõckenfõrde, ."Grundrechtstheorie und direitos fundamentais, pp. 322 e ss; e 357. Novais defende que a teoria de Alexy é
Grundrechtsinterpretation", in Ernst Wolfgang Bõckenfõrde, Staat,. Verfassung, uma teoria autônoma, que-não se enquadra nem nos pressupostos da teoria interna,
Demokratie, 2ª ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 125. nem nos da teoria externa,
54. Cf. Martin Borowski, .Grundrechte. als Prinzipién, p. 100; Andreas von 58. Ou seja, é um mandamento de otimização. Cf., sobre esse conceito, tópico
Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranke, Baden~Baden: Nomos, 1999, pp. 15 ·f 2.2.2.
e ss. ' 59. Cf. tópico 3.3.2.2.l.
55. Como foi visto acima (tópico 2.2.3.2), esse é um pressuposto central da teoria 60. Cf., neste ponto, por todos: Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2ª ed.,
dos princípios. Expressamente: "Somente a teoria dos princípios consegue deixar clara p. 257 [tradução brasileira: pp. 284-285]; Martin Borowski, Grundrechte als Prinzi-
a razão pela qual uma norma que cede a precedência a outra em um sopesamento não pien, p. 101; e Wolfram Hõfling; "Grundrechtstatbestand -~ Grundrechtsschranken -
é nem violada nem declarada total ou parcialmente inválida (... )" (cf. RobertAlexy, Grundrechtsschrankenschranken", Jura 16 (1994), p. 171. ·
140 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 141

ção, aqui, entre o analisado nos capítulos 2 e 3 e o discutido neste ca- Essa restrição a partir de fora, como já foi esboçado no capítulo 2,
pítulo 4 não poderia ser mais clara. . pode ocorrer de duas formas principais.
Um princípio, compreendido como mandamento de otimização,
é, prima facie, ilimitado. A própria idéia de mandamento de otimiza-
4.2.2.1.1 Restrições por meio de regras
ção expressa essa tendência expansiva. 61 Contudo, em face da impos-
sibilidade de existência de direitos absolut()s, 62 o. çonceito de manda- Em geral, restrições a direitos fundamentais são levadas a cabo
mento de otimização já prevê que a realização de um princípio pode por meio de regras. 66 Essas regras são encontradas sobretudo na legiS-
ser restringida por princípios colidentes. Aí reside a distinção, expos- lação infraconstitucional. Assim, como já foi visto antes, 67 o art. 4º, §
ta anteriormente, entre o direito prima jacie e o direito definitivo. 63 1º, da Lei 9.612/1998, que disciplina a atividade de radiodifusão co-
Essa é a distinção que a teoria externa pressupõe. munitária e que proíbe "o proselitismo de qualquer natureza" nessa
O direito definitivo não é - ao contrário do que defende a teoria atividade, é uma regra que restringe a liberdade de expressão e a li~
interna - algo definido internamente e a priori. Somente nos casos herdade de imprensa; o art. 38 da Lei 4.595/1964, que prevê alguns
concretos, 64 após sopesamento ou, se for o caso, aplicação da regra da casos em que o sigilo bancário poderá ser quebrado, é umaregra que
proporcionalidade,65 é possível definir o que definitivamente vale. A restringe o direito à privacidade. E, com9 ainda será visto adiante, a
definição do conteúdo· definitivo do direito é, portanto, definida a regra contida no art. 31 da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/l996)res-
partir de fora, a partir das condições fáticas e jurídicas existentes. tringe a garantia de acesso amplo ao Judiciário, enquanto o sigilo de.
correspondência é restringido pelas regras contidas no art. 1O da Lei
6.53811978.
61. Mandamentos_ de otimização= normas que exigem que algo seja realizado Todos estes casos, e inúmeros outros, envolvem regras que prof,.
na maior medida possível diante das condições táticas e jurídicas existentes.
62. Na jurisprudência do STF, cf., por todos, RTJ 173, 805 (807-808) (MS bem alguma conduta que é permitida prima facie por· algum direito
23.452). Para mais decisões no mesmo sentido, cf. nota de rodapé 63 no Capítulo 6. fundamental, ou autorizam alguma ação estatal cujo efeito é a restri-
63. Cf. tópicos 4.2.2 e 2.2.1. ção da proteção que um direito fundamental prima facie garantia.
64. Em face .de algumas possíveis incompreensões, é importante esclarecer o Muitos desses casos são com freqüência entendidos como uma coli-
que significa caso concreto. A expressão "caso concreto" pode significar duas coisas
distintas: (1) caso concreto pode significar, na forma como pode ser compreendida são entre um princípio e uma regra. Como já foi dito anteriormente,
.(i ·--·"1 também em sua acepção não-técnica, a decisão de um caso específico por parte do apenas em casos excepcionais isso ocorre. 68 Em gerai a aparente coli-
l ,, ..,.i>'ll Judiciário (o exemplo mais usual é a colisão entre a liberdade de imprensa e o direi- são entre um princípio e uma regra nada mais é que o resultado de um
' rJ-11!:!1

. t~:i-'• to à privacidade, honra ou imagem); (2) mas caso concreto pode também significar
algo menos concreto ou, pelo menos, mais distante daquilo que usualmente se Costu~
processo de restrição ao princípio, cuja expressão é a regra: Um exem-
plo pode deixar esse raciocínio mais claro: 69 muitos poderiam imagi-
;l.J ma entender pór isso, já que aponta, nessa segunda acepção, a uma deçisão do legis-
lador acerca da colisão entre direitos fundamentais. Umà tal decisão legislativa, se, nar que existe uma colisão entre o princípio da liberdade de imprensà
por um lado, é mais abstrata que uma decisão judicial,,não deixa de ter também sua e a regra do art. 76 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Le'i
dimensão coricretà, já que o legislador não se preocupa, nesses casos, com a impor- 8.069/1990), que exige que as emissoras de TV, no horário recomen-
tância geral e abstrata de dois direitos fundamentais, mas sua importância relativa, em
UIJla situação hipotética. Exemplo dessa acepção seria, entre outros, a atividade legis- dado para o público infanta-juvenil, exibam apenas prograi;r_ias com
lativa que'cria um tipo penal de calúnia (CP, art. 138). O "concreto", nesse ponto, não 1
é um caso específico que acontece na realidade, mas a situação hipotética, descrita e
"resolvida" pelo legislador em um certo sentido - a favor da honra, em detrimento da 66. Quando aqui se fala em "regra", o conceito é aquele que foi fixado no
liberdade de expressão -, que pressupõe uma decisão acerca de um direito e de suas Capítulo 2.
restrições. 67. Cf. tópico 3.3.3.
65. Sobre os casos em que se deve recorrer a um (sopesamento) .óu ao outro 68. Cf. tópico 2.2.3.3.
(proporcionalidade), cf. tópico 4.4.5. 69. Para outros exemplos, cf. tópico 2.2.3.3.
142 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 143

finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas~ Tratados pios. Em outras palavras: pode ser que uma dada situação de colisão
isoladamente, com certeza há, aqui, uma colisão. Mas o art. 76 não é ainda não tenha sido objeto de ponderação por parte do legislador.72
produto de um simples julgamento de conveniência do legislador, mas Nesses casos, cabe ao juiz, no caso concreto, decidir qual princí-
o resultado de um sopesamento entre princípios (liberdade de impren- pio devérá prevalecer. Quando isso ocorre, há também uma restrição
sa e proteção da criança e do adolescente). Como, nesse caso, a pro- ao direito fundamental que é garantido pelo princípio que .teve de
teção ~ criança e ao adolescente prevalece, tem-se a impressão de que ceder em favor do princípio considerado mais importante. Essa restri-
há um conflito entre a regra que exige uma determinada programação ção, no entanto, não encontra fundamento em uma regra da legislação
e o princípio que institui a liberdade de imprensa. A relação, contudo, infraconstitucional; mas apenas na competência do juiz em tomar a
,t,~
não é essa: a regra impõe uma restrição à liberdade, não colide com decisão naquele caso concreto. Essas restrições, portanto, são basea~
~e ela; a colisão ocorre antes, entre os dois princípios mencionados, cuja
solução se expressa na regra. É claro que se poderia, então, dizer que
das em princípios e realizadas por meio de decisões judiciaiS.73

11,,.: a restriÇão não é baseada na regra, mas no princípio da proteção à


criança e ao adolescente. Embora isso não seja incorreto, essa forma
li·., de reconstruir o problema ignoraria a função que a regra tem no orde-
4.2.2.2 Críticas à teoria externa
li
Íj f._,,
f'"'
namento jurídico. 70 Além disso, isso encobriria a diferença que se quer A despeito de ser aceita, no âmbito dos direitos fundamentais, por
I'
J marcar entre o analisado neste tópico e o analisado no tópico seguinte. diversos autores, 74 a teoria externa é alvo de diversas críticas. Algu-
l! .,,.,.1·.
u mas delas pretendem abalar os próprios pressupostos dessa forma de
E foi justamente para marcar essa diferença que se chamou a hipótese

:P
li
,.... a tratada aqui de "restrição por meio de regras", enquanto a hipótese a reconstruir a relação entre o conteúdo dos direitos e suas restrições,75


"
i:i
.....
~
ser analisada no tópico seguinte é denominada "restrições baseadas
em princípios": 72. "Legislador'', aqui, é tenno empregado em sentido amplo,~e envolve qual-
1!Jh quer forma de produção normativa - incluindo, por exemplo, medidas provisórias e
Í!
,:~ decretos. · . '!! •
4.2.2.1.2 Restrições baseadas em princípios 73. É claro que aqui também há semelhanças com:o que foi analisado no tópico
anterior, já que o resultado do sopesamento entre dois princípios também na sentença
Materialmente falando,. as restrições a direitos fundamentais são judicial tem a estrutura de regra. Mas as diferenças entre os, dois casos também fica-
ram claras. Como se verá adiante (cf. tópico 4.4.5); essa diferença está na base da
sempre baseadas em princípios. 71 Como foi visto acima e já foi diver-
opção entre a aplicação da regra da proporcionalidade ou de simples sopesamento.
sas .vezes repetido neste trabalho, as restrições a direitos fundamt<ntais 74. Cf., por exemplo: Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 290 e ss.
ocorrem porque dois ou mais princípiós - com suporte fático amplo [tradução brasileira: pp. 321 e ss.]; Rolf Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, pp. 13 e
- se chocam. A solução dessa colisão sempre implica uma restrição a ss.; Martin Borowski, Grundrechte dlsPrinzipien, pp. 29 e ss. e 99 e ss.; Andreas von
Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken; pp.15 ss. e 48 ss.; Peter Lerche,
pelo menos um dos princípios envolvidos. Formalmente, no entanto, "Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsprãgung und Grundrechtseingriff', in
a restrição poderá ocorrer de formas diversas. Acima já se viu que, em Josef Isensee/Paul Kirchhof (orgs.), Handbuch.des Staatsrechts dér Bundesrepublik
geral, as restrições a direitos fundamentais são expressadas por meio Deutschland, vol. V, § 121, Heidelberg, C. F. Müller, 1992, n. 8, p. 744.
Em português; cf. Jorge Reis Novais; As restrições aos direitos fundamentais
de regras presentes na legislação infraconstitucional. Mas pode ser
não expressamente autorizadas pela constituição, pp. 322 e ss. e 357. Novais é, na
que não haja regra alguma que discipline a colisão entre dois princí- verdade, partidário de uma teoria "eclética", mas fortemente influenciada pela teoria
dos princípios. A despeito de considerar a teoria de Alexy umateoria autônoma, que
não se enquadra rrem nos pressupostos da teoria interna, ·nem nos da teoria externa
70. Sobre esse debate, cf., por todos, Martin Borowski, Grundrechte ais Prin- (cf. nota de rodapé 57, acima}, no marco teórico deste trabalho, é possível incluir
zipien, pp. 107-108. Novais entre os defensores da teoria externa.
71. Cf. Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, p. 107~ 75. Cf., por exemplo, tópico 4.2.2.2.L
144 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONfEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 145

outras visam a atacar algumas de suas conseqüências, seja no plano Como ambos se encontram em níveis diferentes,83 o argumento da con-
teórico e metodológico,76 seja no plano prático. 77 tradição lógica não se aplica. A crítica só seria procedente se se tratasse
Como o embate entre as teorias interna e externa ainda é, como de um direito garantido de forma definitiva mas cujo exercício fosse ve-
já mencionado, um debate ainda pouco conhecido na dogmática dos dado. Ou seja: se uma regra garantir um direito, o exercício desse direito
direitos fundamentais no Brasil, nos próximos tópiCos pretendo expor não pode ser impedido. No nível das regras ,-- que .é o nível da teoria in-
essas críticas na forma como desenvolvidas sobretudo na Alemanha78 terna por excelência84 - o raciocúrio da contradição lógica faz sentido.
e em Portugal.79 Como as críticas são de naturezas muito diversas, ao No âmbito dos princípios - que é não somente o âmbito da teoria externa,
invés de se destinar um único tópico, ao final, para tentar explicitar o mas o âmbito dos direitos fundamentais por excelência -, não.
que se considera como seus pontos fracos, parece-me mais recomen-
(., dável que a "anticritica" seja exercida junto com a exposição das pró- 4.2.2.2.2 Ilusão desonesta
prias críticas.
IUI Uma das principais críticas feitas à teoria externa - comq a teoria
dos princípios, por exemplo - consiste em afirmar que, ao se pressu-
4.2.2.2.1 Contradição lógica por a existência de u:rp. direito em si, em geral de contornos amplos,
mas garantido apenas primafacie, tal teoria criaria, na verdade, uma
Sobretudo no âmbito do direito civil, a teoria externa é censurada ilusão desonesta: quase nunca o que é garª1ltido prima facie é também
por estar baseada em uma impossibilidade lógica. Eimpossível, segun- garantido definitivamente. Tal sentimento de desil.usão pode ser veri-
do essa linha crítica, que um direito seja garantido em sua inteireza e, ficado, por exemplo, quando se diz que "a lei constitucional tal como
ao mesmo tempo, seu exercício seja, no todo ou em parte, proibido. 80 interpretada pela doutrina e pela jurisprudência(... ) colocá-nos diante
Assim, se um direito é exercido, não pode esse exercício ser considera- de miragens: garante-nos direitos constitucionais supremos que, ao
do ilícito. Das duas, uma: ou o exercício do direito em questão consistiu querer tocá-los ... desaparecem". 85
em um ''agir sem direito"; 81 ou o exercício não pode ser vedado.
De fato, a distinção entre direitos prima facie e direitos definiti-
A resposta a essa crítica é o próprio pressuposto teórico da teoria vos, associada a um suporte fático amplo para os .c:lireitos fundamen-
dos princípios. Há uma diferença entre o direito prima facie, garan- tais, pode, com freqüência, causar a impressão de que se promete mais
tido por um princípio, e ó direito definitivo, garantido por uma regra do que se pode cumprir. Se isso for assim, não há dúvida de que esta-
que seja o produto do sopesamento entre dois ou mais princípios. 82 ríamos diante de uma desonestidade baseada em ilusões. Mas não é o
caso. Nesse ponto, talvez por ser bastante incisiva, vale recorrer à tese
76: Cf., por exemplo, tópicos 4.2.2.2.2, 4.2.2.2.3 e 4.2.2.2.6.
de Borowski, segundo o qual aquele que, apenas .com base em um
77. Cf., por exemplo, tópicos 4.2.2.2.4 e 4.2.2.2.5. direito primafacie, definido a partir de uma perspectiva da teoria ex-
: 78. Para uma aprofundada análise crítica dos argumentos contrários à teoria ex-
terna no debate alemão, cf., por todos, Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien,
pp. 190-204. 83. Idem, p. 191.
79. Para o caso português - mas também influenciado pelo debate alemão-, cf., 84. Cf. tópico 4.2.1.
por todos, Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressa- 85. Mariano F. Grondona, La reglamentación.de los derechos constitucionales,
mente autorizadas pela Constituição, pp. 292 e . ss. Buenos Aires: Depalma, 1986, p. XI. Não muito diferente era a crítica de Karl.Marx
80. Cf. Wilhelm Weber, Recht der Schuldverhaltnisse, p. 750; Wolfgang Siebert, às declarações de direitos dás Constituições francesas, sobretudo à de 1848. Segundo
Verwirkung und Unzuliissigkeit der Rechtsausübung, Marburg: Elwert, 1934, p. 88. ele, essas declarações consistiam no "artifício de prometer liberdadé total, de garantir
81. Nesse sentido, cf. Marcel Planiol/Georges Ripert, Traité élémentaire de droit belos princípios e deixar a sua aplicação, os detalhes, para a legislação infracóilstitu-
civil, vol. II, § 871, p. 298. cional" (Die Konstitution der jranzosischen Republik, MEW 7, Berlin: Dietz, 1973,
82. Nesse sentido, cf. Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, pp. 190-191. pp. 503-504).
RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 147
146 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA

terna, nutre esperanças de um direito definitivo "cria expectativas sem de que não é possível buscar uma racionalidade que exclúa, por com-
fundamento" .86 Segundo ele, a decisão acerca do direito definitivo de- pleto, qualquer subjetividade na interpretação e na aplicação do direi-
rivado de um direitó prima facie depende sobretudo dos direitos que to. Exigir isso de qualquerteoria é exigir algo impossível. Muitos
com ele colidem e de seu peso relativo no caso concreto. Assim sendo, daqueles que vêein no sopesatnento um método irracional e extrema-
um direito prima facie não fundamenta uma pretensão a determinado mente subjetivo de aplicação do direito parecem supor que outros
direito definitivo, mas apenas uma pretensão a urn sopesamertto entre métodos - sobretudo a subsunção - seriam capazes de conferir uma
princípios. 87 racionalidade quase perfeita. Como será visto a seguir,93 a subsunção,
apesar de ser formalmente uma operação lógica, apresenta problemas
de fundamentação substancial semelhantes aos de qualquer teoria. o
4.2.2.2.3 Racionalidade que· está em jogo aqui, portanto, não é simplesmente um método de
Uma das críticas metodológicas mais freqüentes à teoria dos prin- aplicação não-positivista em comparação com métodos positivistas. A
análise da racionalidade do sopesamento não pode· ser feita nesses
cípios de Alexy - que, por extensão, vale também contra algumas va-
riantes da teoria externa - é aquela relacionada à racionalidade dó pro- termos, até porque a interpretação e a aplicação do direito não são
cesso de solução de colisões entre princípios, o sopesamento. Em linhas consideradas, nem mesmo entre positivistas, como um processo estri-
gerais, tal crítica ataca o sopesamento por lhe faltarem critérios racio- tamente racional e objetivo. Basta, neste ponto, a menção ao enfoque
nais de decidibilidade. Segundo essa linha crítica,· todo sopesamento kelseniano sobre o assunto. Segundo Kelsen: "(... )o direito a ser apli-
nada mais é que um decisionismo disfarçado. · cado constitui( ... ) apenas uma moldura, dentro da qual existem diver-
sas possibilidades de aplicação, sendo considerado conforme ao direi.:.
·Em trabalho àriterior88 empenhei-me em refutar os principais argu-
to todo ato que se mantenha dentro dos limites dessa moldura; isto é,
mentos ligados à racionalidade do sopesamento, sobretudo aqueles
1 que preencha a moldura com algum sentido possível". 94 .
utilizados por Friedrich Müller,89 Jürgen Habermas,90 Bernhard Schlink9
e Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde.92 Aqui, pretendo apenas apontar alguns Kelsen é enfático em sublinhar que não se pode falar, no direito,
argumentos. em uma única resposta possível para os problemas interpretativos e de
· O ponto de pnrtida para ·um debate aéerca da racionalidade de aplicação. A decisão do juiz não é, portanto, a única, nem a melhor,
qualquer forma de interpretação e. aplicação· do direito é a percepção mas, por razões de competência, aquela que vinculará aqueles ligados
. . . 1"111

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à decisão. 95 Não existe, ainda segundo Kelsen; qualquer método que
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~hll permita, diante das possibilidades interpretativas· de um disposítivo
86. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 197. legal, definir qual delas é.a·correta. 96 Isso porque a tarefa da interpre-
87. Idem. .. . . tação não é cognitiva - ou seja, não é descobrir um sentido correto dé
88. Cf. Virgílio Afonso da Silva, Grundrechte und gesétzgeberische Spielrãume,
pp. 89-112. . . üm dispositívo -, mas um ato de vontade, para o qual concorrem ra-
89. Cf. sobretudo Friedrich Müller, Juristische Methodik, 6ª ed., Berlm: Duncker zões de natureza moral, de concepções dejustiça, de juízos sociais de
& Humblot, 1995, pp. 62 e ss., e, do mesmo autor, Strukturierende Rechtslehre, 2• ed.,
Berlin: Duncker & Humblot, 1994, pp. 207 e ss. .
90. Cf. sobretudo Jürgen Habermas, Faktizitãt und Geltung, Frankfurt atn Main:
Suhrkamp, 1992, pp. 310 e ss., e, do mesmo autor, Die Einbeziehung des Anderen, '93_ Cf. tópico 4.2.2.2.4.
. 94. Ha:i~ Kels~n, Reine Rechtslehre, 2• ed., Berlin: Deuticke, 1960, p. 348 (sem
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999, p. 368. · · .
91. Cf. sobretudo Bemhard Schlink, Abwãgung im Verfassungsrecht, Berlm: ~f~s no o_:ig1~al): E necessário salientar, contudo, que a menção a Kelsen e aos po-
~1tlv1stas nao significa, por razões óbvias, que compartilho de sua postura acerca da
Duncker &.Humblot, 1976, p. 127 e ss. · mterpretação e da argumentação jurídica. ·
92, Cf. sobretudo Ernst-Wolfgang Bõckenfürde, "Vier Thesen zur Kommunita-
rismus-Debatte", in Peter Siller/Bertrafu Keller (orgs:), Rechtsphilosophische Kontro- 95. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, p. 349.
96. Idem.
versen der Gegenwart, Baden-Baden: Nomos, 1999, pp. 83-86.
148 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 149

valor etc. 97 A racionalidade possível, portanto, até mesmo entre posi- gico quase ingênuo. Imaginar que existe alguma possibilidade de apli-
tivistas, não pode ser aquela em que ao juiz reste apenas a tarefa me- cação do direito que esteja protegida contra algum tipo de subjetivismo
cânica de uma operação estritamente lógica. Aquele que crê nessa do intérprete seria uma ingenuidade. Mesmo nos casos de "simples"
última possibilidade tem o ônus da prova para demonstrar sua viabi- s~b.sunção, nos quais muitos imaginam h,aver uma simples operação
lidade metodológica. log1co~formal, o grau de liberdade do intérprete/aplicador do direito
O que se pode exigir, portanto, de tentativas de elevação da racio- nã? é necessariamente pequeno. Embora a subsunção seja, de fato, um
nalidade de um procedimento de interpretação e aplicação do direito, met~do_ em que a conclusão deve decorrer logicamente das premissas,
como o sopesamento, é a fixação de alguns parâmetros que possam a propna fundamentação dessas premissas e a interpretação dos ter-
aumentar a possibilidade de diálogo intersubjetivo, ou seja, de pp,râ- mos n~las ~antidos não são um processo lógico'. Nesse âmbito, o grau
metros que permitam .algum controle da argumentação; 98 É o que se de rac10nahdade possível não é diferente daquele presente no sopesa-
vem tentando fazer neste trabalho até aqui, e o que se fará até o seu mento ou na fundamentação de qualquer proposição jurídica.100
final. Exigir mais que isso seria desconhecer as características do pro- . Na ;er?ad~, o ~au possível de segurança jurídica está ligado a
cesso de interpretação e aplicação do direito. crrcunst~c1as as quais os operadores do direito não costumam dar a
devida atenção. Se segurança jurídica puder ser traduzido entre outras
4.2.2.2.4 Segurançajurídica coisas, com? um mínimo de previsibilidade na atividade ]urisdicionàl,
a forma mais segura de alcançá-la não passa apenas pela definição de
Uma das principais críticas à forma como algumas variantes da métodos .que possibilitem controle intersubjetivo - nesse ponto, tanto
teoria externa propõem que colisões entre direitos fundamentais sejam a subsunção quanto o sopesamento possibilitam tal controle. A verda-
solucionadas - o sopesamento - é aquela que diz respeito a um aumen- deira previsibilidade d_a atividade jurisdicional se dá. a partir de um
to na insegurança jurídica. acompanhamento cotidiano e crítico da próprià atividade jurisdicio-
. O argumento é simples e está diretamente ligado à crítica acerca nal. Tal acompanhamento é tarefa precípua da doutrina jurídica. É
da racionalidade do sopesamento. Se o sopesamento não é um proce- pape! dos juristas exercer um controle social da atividade jurisdicio-
dimento racional para a solução de colisões entre direitos fundamen- nal. _E ~.omente a partir da assunção dessa tarefa, na forma de pesqui-
tais, a decisão, em todos os casos que envolvam tais colisões, é algo sas JUnspmdenciais sólidas e abrangentes e por meio de comentários
que depende, pura e simplesmente, da subjetividade do juiz. Já se ten- ª. d~~isões impori:antes de tribunais como o STI.:, que o grau de previ-
tou demonstrar acima que o sopesamento não é - ao contrário do que s1b11idade de decisões poderá ser aumentado. E a partir da cobrança
alguns críticos tentam fazer crer - um processo necessariamente irra- de consistência e coerência em suas decisões e do conheeimento da
cional e exclusivamenté subjetivo. 99 O problema dainsegurançajurí- história jurisprudencial do tribunal que cada um de seus membros fi-
dica fica,· pelo menos em parte, afastado a partir da possibilidade de e~~ sempre compeli?o a ser coerente - e, por conseguinte, mais pre-
algum grau de racionalidade no sopesamento. VlSlvel - em suas dec1sões. 101 Segurança jurídica não é algo que decorre
Mas a segurança jurídica não depende apenas do método de apli-
cação do direito e de solução de colisões entre direitos fundamentais.
10~. Sobre o problema da fundamentação das premissas em um processo de
Crer que isso seja possível seria partilhar de um otimismo metodoló- sub~~nçao, ~f..' p~r todos, Jerzy Wróblewski, "Legal Syllogism and Rationality of
!u~c~al Dec1s1on , Rechtstheorie 5 (1974), pp. 33 e ss., e Robert Alexy, Theorie der
1unstischen Argumentation, pp. 373 e ss.
97. Idem, p; 351. 101.Atualmente o grau de remissão a seus próprios precedentes no âmbito do
98. Nesse sentido, cf., por todos, Ana Paula de Barcellos, Ponderação, raciona- ST~ é .baixíssimo. A n~o ser em casos que se repetem com .enorme freqüência, a re-
lidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005. ~erenc1~ ~ prec~~entes e algo m~?os freqüente do que poderia ser. Um exemplo disso
99. Cf. tópico 4.2.2.2.3. e a dec1sao no caso Ellwanger (HC 82.424, RTJ 188, 858). A despeito de muitos
RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 151
150 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EHCÁCIA

pura e simplesmente do método. Se, como foi visto acima, a racionali- Ao fazer uma .vincúlação direta entre uma .questão substancial e
u~a questão processual, tal crítica ignora algumas condicionantes que
dade no discurso jurídico é, em grande medida, a possibilidade de diá-
logo intersubjetivo, a segurança jurídica também é decorrêneia desse se mserem entre uma e outra. Embora possa parecer intuitivo que um
diálogo. Mas·pàra existir diálogo é necessário um discurso bidirecio- aumento no âmbito de proteção dos direitos fundamentais e o conse-
qüente aumento no número de colisões entre eles tendam a ser acom-
nal. Não apenas a comunidade jurídica recebe as decisões do STF (ou
panhados de um aumento de pretensões judiciais, há elementos - subs-
de outros tribunais), como também tem o dever de reagir a elas eco-
tanc~ais, processuais e empíricos - que podem fornecer argumentos no
brar coerência e consistêncià quando entender qúe os tribunais não sentido contrário. ·
102
estejam decidindo de acordo com seus precedentes. Insegurança
jurídica está intimamente ligada à idéia de decisão ad hoc, algo que ·Do ponto de vista substancial, pode-se afirmar que o número de
só é possível quando· não há controle, independentemente do método situações que poderiam dar ensejo a uma pretensão judicial verdadeira
- isto é, com alguma chance de êxito - não tende a ser tão maior no
de interpretação e aplicação do direito e da teoria que subjaz a esse
âmbito da teoria externa. Se se compreende que a teoria·externa não é
método. u~a teorja normativa, mas uma reconstrução teórica, não se pode ima-
gmar que ela pretenda prescrever o que deve ocorrer - ou seja, por
exemplo, que todo direito primajacie deva ser pleiteado judicialmen-
4.2.22.5 Inflação judiciária
te. 103 Nesse sentido - e para usar o exemplo .de Müllerio4 - , a teoria
Aliado às críticas· anteriores está o argumento segundo o qual uma externa não prescreve que o artista que pretende montar seu cavalete
teoria externa, em conjunto com um suporte fático aniplo dos direitos de pintura no meio de um cruzamento. .movimentado deva necessaria-
.

fundamentais, tem çonseqüências não apenas materiais, mas também mente ter sua pretensão satisfeita. Embora reconheça que tal ato é um
processuais e na organização judiciária. Segundo essa linha, a partir exercício da liberdade artística, desse reconheciment.o não decorre qual~
do momento em que quase toda ação pode ser subsumida a uma nor- ~u~r j~ízo normativo. Nesse sentido, pode-se dizer que as pretensões
ma que garanta, ainda que prima facie,. um direito fundamental, a Judiciais com chances de êxito podem ser tão grandes na teoria externa
quantidade de colisões e, sobretudo, de pretensões ligadas a direito~ quanto no âmbito da teoria interna. 105 Para mencionar apenas um pe-
fundamentais tende a explodir. Com isso, no plano processual - que e
~ki1ti1 o que interessa, neste p(:mto -, a conseqüência seria também un:a ex- 103. A rejeição de urn caráter normativo, aqui, deve ser compreendida ern cone-
rrº"'' plosão no número de ações perante o tribunal competente para Julgar xão com .aquilo que já foi exposto anteriormente· acerca do enfoque metodológico
li'"'' tais colisões - no Brasil, em última instância, o STF. d~ste tr~balho (cf: tópico ~.3.3). Já ficou claro, portanto, que o trabalho tern, sirn, urna
dll_n~nsao noi_:niativa. Aqpi, contudo, quando se faz a contraposição entre reconstrução
teonca e carater normativo,· e quando se afasta esse último, quer-se apenas ressaltar

'""'" Ministros afirmarem ter sido essa urna das decisões mais importantes na história re-
cente do Tribunal, impressiona perceber que não há sequer urna referência a dec~sõ~s
qpe não é possível definir apenas a partir dos termos da teoria externa quando, ern cada
situação, algo é protegido defmitivamente por urn direito fundamental. Isso seria tare-
fa de urna teoria normativa de cada direito fundamental específico. O caráter normati-
anteriores do rnesrno STF nos votos de vários dos Ministros, corno se fosse a prunei-
vo que se aceita·neste trabalho é de outra natureza: normativo, aqui, refere~se apenas
ra vez que o STF estivesse decidindo sobre liberdade de expressão ou racismo ..
a urn modelo, a urn procedimento. Assim, o que se pretende prescrever é, por exemplo,
102. Aqui não é cabível o argumento simplista segundo o qual no Brasil os
urna forma de compreenderas relações entre o suporte füticó dos direitos fundamentais
precedentes não têrn a rnesrna força que têrn ~os países?ª familia da Comn:on Law.
e as restrições a esses direitos.
Não se quer, aqui, falar ern precedente que vmcula estritamente - o que nao oc~rre
104. Cf. tópico 3.3.1.1.2, .
nern rnesrno na Common Law -, rnas de precedente que cria ônus argumentativo.
· 105. É. claro que seria possível indagar, diante disso, se há alguma diferença
Mudar de posição é sempre possível, e em muitos casos inafastável. Mas isso, no caso
entre as teonas. Essa indagação, que também é produto de urna confusão entre teorias
daqueles que·exercem o poder jurisdicional, só é possível de formafu.ndamentada. Se
normativas e reconstruções teóricas, será objeto de análise mais adiante (cf. tópico
existem precedentes ern sentido contrário, surge urn ônus argumentativo para deles se
4.2.3, abaixo). .
desvencilhar, que não pode ser ignorado. · ·
152 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 153

queno exemplo, dificilmente alguém concederia alguma chance de êxito teoria normativa, não é possível tirar conclusões no plano processual.
a uma pretensão judicial de um ladrão de banco que, baseado na liber- A quantidade de ações em um determinado âmbito, qualquer que seja,
dade de locomoção, pretendesse ver declarada a inconstitucionalidade não depende, necessária e diretamente, de questões substanciais, mas,
do tipo penal "roubo" porque prescreve pena privativa de liberdade. sobretudo, de questões procedimentais.
Do ponto de vista processual, uma tendência a uma explosão no
número de ações baseadas em direitos prima facie a partir do enfoque 4.2.2.2.6 Direitos irreais
de uma teoria externa seria de se rejeitar, devido à existência de pre-
cedentes judiciais. Ora, se, hipoteticamente, o número de ações pode- A crítica de que se pretende tratar nesse tópico pode ser bem resu-
ria aumentar em um primeiro momento, 106 a existência de precedentes mida com uma pequena transcrição de parte do voto do Min. Maurício
judiciais, em um momento posterior, estabilizaria a quantidade de pre- Corrêa no HC 82.424. Segundo ele: "A previsão de liberdade de ex-
tensões em um patamar condizente com as reais chances de êxito de pressão não assegura o 'direito à incitação ao racismo', até porque um
cada pretensão. Em outras palavras: ainda que fosse possível, em um direito individual não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas,
sem-número de casos, subsumir determinada ação ao exercício de um tal como. ocorre, por exemplo, com os delitos contra a honra" .1os
direito fundamental - montar o cavalete de pintura no cruzamento mo- É interessante perceber que muitos daqueles que aceitam os pres-
vimentado, por exemplo -, daí dificilmente surgiria uma real ação ju- supostos teóricos da teoria dos princípios, sobretudo na forma desen-
dicial para garantir tal exercício nessas condições. volvida por Alexy - o que significa a aceitação da teoria externa e de
Por fim, do ponto de vista empírico, parece ser difícil no Brasil um suporte fático amplo para os direitos fundamentais-, muitas vezes
fazer uma crítica à teoria externa com base em uma possibilidade de tendem a não se dar conta de que isso implica aceitar direitos prima
inflação judiciária. Aquele que manifestar uma crítica nesse sentido facie que muitos não estão dispostos a aceitar. Se se aceita um supor-
estará pressupondo que o número de ações permaneceria controlável te fático amplo, a conseqüência automática é a aceitação de um direi-
se se pressupusesse uma teoria interna e um suporte fático restrito pa- to amplo de liberdade. O que isso significa?
. ra os direitos fundamentais. Diante do atual número de recursos extra- Isso significa que em um conceito amplo de liberdade devem ser
ordinários, mandados de segurança e habeas corpus que são julgados incluídas, prima facie, condutas que eventualmente sejam considera-
~-!llJ, anualmente pelo STF, 107 parece ser difícil supor que uma teoria inter- das imorais ou até mesmo ilícitas. Para ficar em um exemplo simples:
' r"pl!!'' na, ao restringir os casos em que se pode falar de exercício de direitos a liberdade expressão protege, por exemplo, um direito à calúnia, à
. ;ib!ll
fundamentais, seja capaz de controlar a quantidade de ações ajuizadas injúria e à difamação. Ainda que possa soar estranho em um primeiro
(.""' com base em supostas violações a esses direitos. Com isso fica claro momento, isso é necessário para a coerência da teoria.
l~~;~f que, a partir de uma reconstrução teórica, que não pretende ser uma É óbvio, contudo, que ninguém - nem mesmo os defensores do
suporte fático amplo e da teoria externa - imagina que no direito de-
finitivo de liberdade estão incluídas ações como furtar; ou que no di-
106. "Primeiro momento" é, aqui, expressão que não tem ligação com um mo-
mento real qualquer. É apenas uma fórmula argumentativa que pretende apontar para reito definitivo de liberdade de expressão está incluída a possibilidade
uma hipotética mudança de pressupostos, como se fosse possível que a doutrina e a de caluniar à vontade; ou, por fim, que no direito definitivo à liberda-
jurisprudência, em um dado momento, abandonassem uma perspectiva interna e pas- de religiosa está incluída a possibilidade de fazer sacrifícios humanos.
sassem a adotar uma perspectiva externa. Pensar diferente seria, mais uma vez, confundir os planos prima facie
107. Apenas nessas três classes de ações foram julgados, nos últimos três anos,
170.460 processos (42.270 em 2005; 49.378 em 2006; e 78.812 em 2007). Se levar- e definitivo, além de imaginar que a teoria externa seja uma teoria
mos em consideração, ainda, os 190.130 agravos de instrumento julgados no mesmo
período (57.317 em 2005; 57.152 em 2006; e 75.661 em 2007), teríamos, no total,
360.590 processos julgados, nessas quatro classes de ações, em apenas três anos. 108. RTJ 188, 858 (891).
154 DIREITOS FUNDAMENTAJS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 155

normativa que prescreve tais direitos. O que a teoria externa faz - re- restrita e interna, que festas ao ar livre são exercício do direito de reu-
pita-se - é reconstruir um problema teórico a p~rti~ de uma pre~i.ssa. nião, essa decisão, por ser definitiva, tem que valer inclusive nos casos
Essa premissa é a de que os direitos fundamentais tem suportes fat1cos em que tais festas não atrapalhem ninguém e tenham algum interesse
amplos e que as restrições a eles são produtos de um sope~amen~o com público. A flexibilidade, aqui, tende ao zero e, além disso, qualquer proi-
princípios colidentes. Nesse sentido, seria teori~amente mcons1sten5e bição de reuniões nesses termos passa a não mais depender de funda-
supor, por exemplo, que o direito primafacie à liberdade de expressao mentação constitucional - o que, como já foi ressaltado, tem como
não inclui a possibilidade de caluniar, difamar ou injuriar. Excluir tais efeito uma diminuição na proteção efetiva dos direitos fundamentais.
ações do suporte fático significaria abandonar suas próprias premissas
E, como já se viu acima, nem sempre é possível - como exige
teóricas. Com isso, ainda que talvez isso não seja para todos percep-
Vieira de Andrade - saber que conteúdos das normas de direitos fun-
( tível, toda a teoria dos princípios cairia por terra. Isso porque excluir
damentais são, de plano, "constitucionalmente inadmissíveis". 110 Se-
'i... tais ações do âmbito de proteção da liberdade de expressão significaria
gundo ele: "Essa delimitação substancial justifica-se, desde logo, pela
1 1 pressupor que há expressões que não são protegidas por esse direito, o
1
vantagem prática de evitar que venha a considerar-se como uma situa-
que é o pressuposto de um modelo de suporte fático restrito. Além
ção de conflito de direitos aquela em que o conflito é apenas aparente:
disso, isso pressuporia que o legislador ordinário, ao proibir tais con-
não tem sentido fazer uma ponderação, que pressupõe a consideração
dutas, estaria apenas declarando um limite imanente à liberdade de
de dois valores, quando estamos perante um comportamento que não
expressão, e não fazendo um sopesamento entre essa liberdade e. o di-
pode, em caso algum, considerar-se constitucionalmente protegido,
' ' ' ~1, reito à honra. Tudo isso, como se vê, não é compatível com a teona dos
pois que, não existindo à partida um dos direitos, a solução só pode
princípios.
ser a da afirmação total do outro". 111
Por isso, ainda que soe estranho, faz parte da necessidade de coe-
rência teórica aceitar que ações "proibidas" façam parte do âmbito de Quanto ao que ele denomina "vantagem prática" - evitar o aumen-
proteção de direitos fundamentais. Tais ações devem ser consideradas, to nos casos de colisões entre direitos e a conseqüente inflação judiciá-
ria-, isso já foi tratado anteriormente. 112 No que diz respeito a conteú-
tI primafacie, como exercício desses direitos, sob pena de uma ruptura
interna na teoria. dos constitucionalmente inadmissíveis e colisões apenas aparentes,
talvez seja interessante utilizar um exemplo do próprio Vieira de An-
Além disso, é fácil perceber o quão tênue é a passagem da acei-
drade e outro de Friedrich Müller. Segundo Vieira de Andrade não há
tacão de "direitos grotescos" 109 para a aceitação de ações sobre cuja ,1
restrição alguma à liberdade artística se se proíbe um artista de montar
in~lusão no âmbito de proteção de algum direito fundamental não há
'1
1'

seu cavalete de pintura em um cruzamento viário. 113 Isso porque tal


consenso. Para ficar em um exemplo simples: festas ao ar livre, em
!. local aberto ao público, estão protegidas pela norma que garante o di-
ação está excluída "à partida", 114 do âmbito de proteção desse direito
i
fundamental. O mesmo valeria, no exemplo de Friedrich Müller, para
'
!1· 1
reito de reunião (art. 5º, XVI)? Para a teoria externa e um modelo de ,1
o caso do trombonista que queira fazer improvisações de trombone 1

suporte fático amplo a resposta é mais que óbvia: pri"!a facie sim,
ainda que isso possa ser restringido posteriormente, devido a alguma
eventual colisão com outros direitos fundamentais ou interesses cole- 110. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fimdamentais na Constituição
tivos. Para aqueles que sustentam um suporte fático restrito e uma portuguesa de 1976, p. 287.
111. Idem, pp. 287-288.
teoria interna a resposta poderá ser não, mas poderá também ser sim.
112. Cf. tópico 4.2.2.2.5.
O problema é que, uma vez que se negue, a partir de uma concepção 113. Cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Cons-
tituição portuguesa de 1976, p. 294. Como se viu anteriormente, esse exemplo é,
originalmente, de Friedrich Müller (cf. tópico 3.3.1.1.2).
109. Cf., nesse sentido, Christian Starck, "Die Grundrechte des Grundgesetzes", 114. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição
Jus 21 (1981), p. 245. portuguesa de 1976, p. 287.
156 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 157

durante a madrugada. Para perceber, aqui, o problema dessa exclusão necessariamente, conclusões diferentes. 117 É muito possível, portanto,
"à partida" de determinadas condutas, poder~se-ia, claro, recorrer a que, ainda que os pressupostos e os meios utilizados na análise divirjam,
casos menos artificialmente criados, mas é possível também -. e mais os resultados sejam os mesmos. Se isso pode ser assim, é de se pergun-
interessante, para os fins da argumentação ~ trabalhar com os. casos tar se também o seria no caso do objeto de análise deste trabalho.
mencionados. A exclusão de ambas as condutas da proteção de um Segundo Jorge Miranda, a resposta seria afirmativa. 118 Parece-me,
direito fundamental (liberdade artística) tem como conseqüênda ina:. no entanto, que, mesmo que exista uma grande possibilidade de resul-
fastável a possibilidade - sem qualquer necessidade de fundamentação tados iguais, quer se parta de uma teoria interna, quer-se parta· de umà
-de retirar - à força, caso necessário - o· pintor que pinta.seu quadro teoria externa, isso não significa; de um -lado, que os resultados serão
em um cruzamento viário bloqueado, ou seja, no qual não.circula, por sempre e necessariamente iguais, e, de outro; que, mesmo que se che:.
alguma razão, em determinado momento, qualquer automóvel. 115 No gue a resultados iguais, a equivalência e a solidez de ambas as teorias
caso do trombonista; se fazer improvisações de madrugada é algo não possam, por isso, ser igualadas. Para ilustrar esse segundo ponto - ou
protegido, pouco pode importar se o apartamento do artista tem algum seja, a pequena importância que a semelhança de resultados pode ter
tipo de isolação acústica116 ou se todos os seus vizinhos. estejam via- na constru.ção de teorias, modelos e suas respectivas exigênCiasjusiífi-
jando; ou seja; pouco importa se sua improvisação atrapalha alguém catórias - é possível retomar um exemplo já analisado anteriormente.
Proibi-la ou reprimi-la, aqui nesse caso também, passa a ser u:ma ques- No caso da ADI 2566 teria sido possível, apartir de uma teoria
tão de conveniência, e não apenas por parte do legislador em sentido interna e d~ um suporte fático restrito, chegar à conclusão de que a
estrito, mas, muito provavelmente, até mesmo da autoridade local ou vedação do proselitismo nas .emissoras comunitárias é constitucional.
da autoridade policial. Bastaria aceitar os argumentos da Advocacia-Geral da União: prose~
Em suma: por mais qúe os exemplos usados pareçam, à primeira litismo não é manifestação da liberdade de expressão, e sua vedação
vista, casos óbvios de não.:.proteção de condutas por algum direito nas emissoras comunitárias não constitui, portanto, violação algÚma a
fundamental, casos de direitos irreais, algumas poucas alterações em esse direito. A partir dos pressupostos da teoria externa e de um mo-
algumas.variáveis secundárias podem mostrar que mesmo nesses câ~ delo de suporte fático amplo seria possível argumentar que, a despei-
sos só é possível imaginar algum tipo de restrição ao direito em ques- to de o proselitismo ser conduta protegida por um direíto fundamental
tão após um sopesamento com eventuais direitos colidentes. (liberdade de expressão} e a despeito ele sua proibição significar: por
conseguinte, uma restrição ao exercício desse direito, pelas razões RI,
R2, R3 ... Rn essa restrição deve ser considerada como constitucional-
4.2.3 Diferentes teorias e seus efeitos
Não é novidade alguma ofato de que diferentes teorias Óu mode- 117. Cf., por exemplo: Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 483 [tradução
brasileira: pp. 531-532]; Christian Starck, "Human Rights and Private Law in Ger-
los para a compreensão de um detenmnado fenômeno não implicam, man Constitutional Development", in Daniel Friedmann/Daph11e Baràk-Erez (eds.),
Human Rights ln Private La.w, Oxford: Hart, 2003, p. 98; Franz Bydlinski, "Be-
merkungen über Grundrechte und Privatrecht", Ôsterreichische Zeitschrift für offen ..
115. Cf., nesse sentido, Jürgen Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, tliches Recht 12 (1962/63), p. 441; Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares
2• ed., Hamburg, 1997, p. 160. · a direitos fundamentais, São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 265; Virgílio Afon-
116. Idem. Schwabe ainda acrescenta que, a partir da exclusão a priori de con- so da Silva, A constitucionalização do direito, p. 141.
dutas, no caso do trombonista, uma eventual necessidade de recorrer ao seu instru- 118. Cf. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, vol. IV, pp. 336-337:
mento, no meio da madrugada, devido a algum tipo qe inspirªçã0 momentânea tam- '.'Supomos(... ) que, ao fim e ao resto,. os resultados não serão muito diversos, adopte-
bém terá que ser considerada como não-protegida; ,Poder-se-ia di:z:er:. a inspirªção se_uma [isto ~ teoria interna] ou lldopte-se outra, [isto é, teoria externa] até porque

nos dias úteis.


ªº
artística acaba ficando restrin.gida h9rário comercial, quem sabetambém ::ipenas nenhum direito e também nenhuma restrição podem ser encarados isoladamente, à
margemdos restantes direitos e dos princípios institucionais que lhes slibja2:em".
158 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 159

mente aceita. O teor da decisão, como se percebe, é o mesmo: proibir to e a restrição é uma relação que segue as premissas da teoria externa.
o proselitismo não é inconstitucional. Mas a forma de se chegar a essa (2) Embora o sigilo bancário seja considerado, por autores que restrin..,
mesma conclusão é muito diferente .. No primeiro caso é a própria pré- gem o âmbito de proteção da privacidade, como algo por ela não pro-
compreensão do que significa liberdade de expressão e de seus limites tegido (suporte fático restrito e exclusão a priori de algumas condutas
imanentes que define o resultado; no seg11ndo caso a constitucionali- ou situações jurídicas),épossível, mesmo assim, imaginar que o que
dade ou inconstitucionalidade da medida não é definida por qualquer resta da privacidade - ou seja, aquilo que é protegido. por seu .âmbito
pré:-compn~ensão, mas por argumentos. que têm .de ser elencados às restrito - possa ser, posteriormente, restringido (teoria externa).
claras e bem-fundamentados. Com isso fica patente que a mera possi:- Essa não-necessária relação entre os diferentes modelos de cons-
bilidade de alcançar resultados idênticos não é suficiente para igualar trução do suporte fático {amplo e restrito) e as diferentes teorias acerca
ambos os procedimentos. da relação entre o direito e· suas restrições ou seus limites (teorias in-
terna e externa) é algo que se verifica c_om muita freqüência na expe~
riência daqueles países em que esses problemas são discutidos dessa
4.2.4 Teor/a externa e suporte fático forma. Ou seja: a tendência verificada é muito maior no sentido de se
bo analisado até aqui, é possível que se imagine que não há dife- aceitar unia teoria externa e, ao mesmo tempo, defender um suporte
rença àlguma entre a dicotomia suporte fático restrito vs. suporte já- restrito do que os binômios que poderiam talvez ser considerados como
mais intuitivos ~restrito/interna e amplo/externa. Nos dois tópicos a
tico amplo e a contraposição teoria interna vs. teoria externa. Defen-
seguir essa tendência será analisada, de forma- muito breve e como
der l1m suporte fático restrito seria, então, a mesma coisa que aceitar
mera ilustração, com base no debate doutrinário ejurisprudencial
uma. teoria interna, enquanto o suporte fáticó -amplo seriá um reflexo
travado na Alemanha. -
dá teoria externa. Essa não é, contudo,_ uma ligação nem necessária,
ne:rri freqüente.
Não -é urna ligação necessária porque, metodologicamente, falar 4.2.4.1 Pieroth/Schlink
em extensão do suporte fático. não implica falar na forma de relação
Seria possível, aqui, analisar umsem:~número de autores que de-
entre o direito e -suas _restrições . .Isso é perceptível com clareza por
fendem uma teoria externa e, ao mesmo tempo, um suporte fático res-
meio da possibilidade de se press).lpor um suporte fático restrito e, ao
1 trito para os direitos fündamentais.11.9 Cómo ilustração, contudo, tal-
mesmo .tempo, aceitar as premissas da teoria externa no que diz res-
vez seja mais importante recorrer a apenas dois autores: Bodo-Pieroth
peito à relação entre o direito em si e suas restrições. Para usar os dois ·1 e Bernh<;rrd Schlink. 12º A razão é simples: como salienta Bõckenfõrd~,
exemplos analisados no final do capítulo 3, seria metodologicamente 1
i
possível imaginar as seguintes situações: (1) O suportefático da liber-
dade de imprensa deve ser definido de forma restrita: isso significa, 119. Cf., por exemplo: Josef Isensee, "Das Grundrecht ais Abwehrrecht und
entre outras coisas, que programas de rádio ou TV que tenham como ais ,~taatliche Schutzpflicht", in Josef Isen~ee/Paul Kifchhof (orgs.), Jfandb_uch des
único objetivo caluniar alguém Oti, ainda, programas de emissoras Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland; voL V,§ Ül, Heiqelberg: C.J<. Mül-
ler, 1992, pp. 143-241; Klaus Stern, "Die Grundrechte und ihre Schranken'';pp. l.
comunitárias que tenham como objetivo ó proselitismo relígioso não e ss.;Hansl). Jarass, "Grundrechte ais WertentsclJ.eidungen bzw, qbjektivrechtliche
são situações protegidas por esse direito. Isso -não significa, contudo, Prinzipien in .der Rechtsprechung des ·Bundesverfassímgsgerichts'', AoR 110
que outras condutas protegidas pela liberdade de imprensa: não pos- (1985}, pp. 392 e ss.; Wolfgang Hoffmann-Riem,"Enge oder weite Gewãhrleistung-
sgehalte der GrundrechteT', in Michael Bãuerle et al, (orgs.), Haben wir wirklich
sam ser eventualmenteVedtidas emum~ ~ada situação. Como se perce- Recht?, Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 71.
be, o suporte fático é definido restritiváoiente (algumas condutas são 120. Cf. Bodo Pieroth/l;krnhard Schlink, Grundrechte - Staatsrecht !{, 16• ed.,
excluídas a priori do âmbito de proteção); mas a relação entre o direi- Heidelberg: C. F. Müller, 2000.
160 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA . RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 161

o trabalho de Pieroth e Schlink, nas últimas duas décadas, marcou - e ria uma banalização dos. direitos .fundamentais e exigiria uma justifi~
continua marcando - gerações de ilõvos operàdores do direito, de fun- cação constitucional para qualquer ação estatal, j~que qualquer ação
cionários públicos a juízes. 121 É, com certeza, o manual de direitos poderia ser considerada uma intervenção no âmbito. de ;proteção de
fundamentais mais lido na Alemanha. Na esfera da relação entre o di- um direito fündamental. 125 Porisso, a definição do que é e do que não
reito e suas restrições é, muito provavelmente, um dos trabalhos mais é protegido pelos direitos fundamentais deve ser feita criteriosamente,
citados e tem também grande influência em autores brasileiros. 122 levando em consideração os cânones da interpretação jurídica:. inter.,.
O modelo proposto por Pieroth e Schlink é a mais pura tradução pretação gramatical, histórica, genética e sistemática. 126
da teoria externa. Sua proposta de uma sistemática para a solução de Pieroth e Schlink discordam, nesse ponto, frontalmente da teoria
casos envolvendo direitos fundamentais - ou seja, a verificação acerca do suporte fático amplo e da forma éomo Alexy reconstrói a questão.
da constitucionalidade de leis que restrinjam direitos fundamentais - é Como já.foi visto acima;IZ7.Alexy defende que toda ação, estado ou ·
baseada nas seguintes perguntas: ·(1).As.situações/condutas reguladas posição jurídica que tenha alguma característica ·que~ ·isoladamente
péla lei em questão são. protegidas pelo âmbito de proteção de um di- cónsideradà, faça parte do "âmbit0 temático" de determinado direito
reito fundamental? (2) A regulamentação é uma intervenção nesse fundamental deve ser consideradá como abrangida por seu âffibitô ci~
âmbito? (3) Essa intervenção é constitucionalmente justificável?123 Co- proteção, independentemente da consideraÇâo de outras variqveis :128
mo se percebe, primeiro é definido o âmbito de proteção de um direi- a
Pieroth. e Schlink, ao CQntrário, defendem que definição do âÍhbito
to(= o direito em si); depois se questiona se determinada ação estatal de·proteÇão de üm .direito fundamerital não· pode ser feita deforma
é uma intervenção nesse âmbito, e se essa intervenção é constitucio- isolada, sem: uma análise sistemática de outros direitos fundàmentais
nalmente justificável. Em caso afirmativo, estamos diante de uma res- e de cmtras disposições constitucionais. 129 Ap~ir dessa análise siste~
trição a um direito fundamental (= o direito definitivo). Ou seja: é mática poderão ser exduídas algumas condutas ou situações jurídicas
possível que uma conduta faça parte do âmbito de proteção de um di- do âmbito de proteção de alguns. direitos fundamentais mesmo que,
reito, mas seja vedado posteriormente seu exercício, sem que isso mo-
difique aquele âmbito de proteção. Direito e restrições são coisas distin-
tas, ou seja, as restrições são algo externo ao direito. Essas são as linhas 125. Idem, § 229, p. 56. Segundo os autores, a liberdade de consciência, se sê
básicas da teoria externa, como já foi visto ao longo deste capítulo,. partir de um suporte ainplo, prçitegeria qualquer ação baseada em um convencimento
individual de cada cidadão sobre o que é bom e o que é ruim. Diante disso, até mesmo
Pieroth e Schlink rejeitam, no entanto, um modelo baseado em a proibição de cruzar o farol vermelho seria· uma réstrição à liberdade de consciência,
um suporte fático amph Segundo eles; nada há que justifique uma e teria que ser fundamentada constitucionalmente.
126. Nesse sentido - e citando Pieroth/Schlink -, cf. Gilrnar Ferreira Mendes,
tendência à ampliação desse suporte. 124 Pelo contrário, isso significa- "Âmbito de proteção de direitos furtcfamentais e as possíveis limitações"; pp. 212-213.
127. Cf. tópico 3.3.2.2.1. ·
128.'Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 291 [tradução brasileira:.
121. Cf: Emst~Wolfgang Bõckenfõrde, "Schutzbereich, Eingriff, verfassung- pp. 322-323}. .. ' . '
simmahéÍ:tte Schranken: Zur Kritik gegenwãrtiger Grundrechtsdogmatik", Der Staat 129. Cf. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte - StaatsrechtII, § 233,
42 (20Ó3), p. 166; .· ·. > . . . .. . ... p. 57. Como vistb acÍrrla (nota dê rodapé 126), Gilrrtar Mendes sustenta os mesmos
122. Cf., por todos; os trabalhos de Gilrnar Ferreira Mendes e Leonardo Martins. pressupostos teóricos· que Pieroth e Schlink sobre a de:fiillção de âmbito de proteção.
123. Ct Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte...:. Staatsrecht II, 16ª ed., Mas, ao mesmo tempo, defende ele também a concepção de direitos fund~entais
§§ 345 e ss., pp ..77e ss. Essa última questão é subdividida em 10 outras subquestões. como princípios, nos termos de Robert Alexy ( cf. Gilmar Ferreira Mendes, "Ambito
Não é necessário, aqui, entrar nesses detalhes. Para os objetivos deste· tópico as três de proteção de direitos fundamentais e as possíveis limitações", p; 226). Ambas as
questões principais são suficientes. · •· · posições (Pieroth/Schlink, de um lado', e Alexy, de outro), no entanto, por divergirem
124. Cf. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, § 230, em urh ponto essencial da definição do âmbito de proteção d<Js.direitos fundamentais
p. 57. (restrito vs. amplo), parecem ser, pelo menos nesse ponto, incompatíveis.
162 DIREITOS FUNDAMENTAIS:.CONTEÚDO ESSENCIAL; RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 163

isoladamente consideradas, tais condutàs façam parte do "âmbito tew não-coincidência necessária entre um.a teoria externa .e um modelo
m:ático?' çlesses direitos, amplo de suporte fático para os direitos fundamentais. Como se po-
A posiçã6 de Pieroth e Schlink é bastante representativa do está-: derá perceber, a decisão no caso Osho parte de uma teoria externa e,
gio atúal da doütrina dos direitos fundamentais na Alemanha·: 13·º ·alia- ao mesmo tempo, de um suporte restrito.
se, portanto -é ao contrário do que se defende neste trabalho ww, a teoria O governo alemão em diversas ocasiões, ao se referir ao movi-
externa com um 81,J.porte fático restrito para os direitos fundamentais, mento religioso Osho, utilizÓu-:-se de expressões como "seita", "psi-
cosseita", "cultos religiosos destrutivos" e "pseudo-religião". Incon~
formadas com essas denominações, algumas associações ligadas· a
4.2.4.2 Jurisprudência:.º caso Osho esse movimento religioso ajuizaram ação pára impedir que o governo
·Algumas .decisões :recentê.s: do Tribunal. Constitucionatalemão voltasse a utilizá-las, sob o argumento de que isso feriria a liberdade
tambémJroµxeram à tona a tensão, .existente. no interi<;>r da teoria de religião e de culto, bem como a separação entre Igreja e Estado.
externa, entre. os modelos. amplo e.· restrito para o supqrte fático dos Após resultados parcialmente vitoriosos em aJgumas instâncias e
direitos fundamentais. Essas decisões, sobretudo a. decisão no. caso completamente negativos em outras, o problema chegou ao. Tribunal
Osho, 131 foram motivós de fortes debates, envolvendo, inclusive, juí- Constitucional.
zes do Tnbunal Constitucionâl. De um iado, alguns autores critiéararo De um. lado, no que diz respeito ao controle de algumas expres~
o que consideram um retrocesso, najurisprudêrÍcià do tribunal em di- sões utjlizad(l~.~ como "pseudo-religião" e ''religião destrlltiva" ~, o
reção à.restrição.de seu conceito de sup<;>rtefático. 132 De.outro, lide7 Tribunal aceita os termos da teoria externa. A constatação de que unia
rados .sobretudo, por Wolfgang Hoffm<mn~Riem, Juiz do Tribunal ação estatal é uma intervenção em um direito fundamental - liberdade
Constitucional afomãd, alguns àutores comemoraram a mudança de religiosa - dá início ao controle típico d~ssa teoria: controlam~se a
orientação. 133 ' ' ' '
proporcionalidade e a constitucionalidade da intervenção. 1 ~4
· Este tópico pretende fazer apenas uma "breve notícià." do debate, No caso do uso de outras expressões....:. como "seita" e "psicossei-
em primeiro lugar por ser um dos· mais importantes, atualmente, no ta" - o tribunal negou que implicasse alguma intervenção no âmbitó
âmbito dos direüos fundamentais naAlemanha, e em segµndo lugar de proteção da liberdade religiosa, por se tratar de manifestações no
por demonstrar a importância de.uma precisa distinção de conceitos ··li
'., contexto de uma discussão pública já marcada pelo üso de tais deno-
nessa área; além de, por fhn, fechar a questão do tópico 4.2.4, que é a minações: Com isso, fica dáro que o tribunal parte de rim suporte
fático restrito, porque exdui algumas condutas, de antenuio, do con-
130. Cf., para alguns autores, a nota de rodapé 119, acima. ceito de intervenção em um direito fundamenfal.135 Isso ocorre quando
131. BVerjGE 105, 279. se nega que algilmas exptessOes difamatórias, embota proferidiÍ.s por
132. Cf., sobretudo: Wolfrarn Hõfling, ''Kopernikanischy Wende rückwãrts? Zur agentes estatais, constituam intervenção na liberdade religiosa peío
· neueren Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts", in Stefan Muckel
(org, ), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaç.t, Berlin: Dunclcer 8'- Huinblot, 2003;
simples fatos de terem sido utilizadas em determinado contexto.
Wolfgang Kahl, "Vom weiten Schutzbereich zum. engeµ Qewãhrleistµngsgehalt"; Der
Staat43 (2004), pp. 167c202; WolfrarnCremer, "Der Osho~Beschluss des BVerfG",
JuSA3 (2003), pp. 747 e ss. · .. 134. Se se partisse de umat~oriÇt interna, a ~onstat~çãb de um~ inte~enção seria
133. Cf. sobretudo Wolfgang Hoffmann-!Qem, "Grun<lrechtsanwendung unter sinônimo de violação inconstitucional. -·· .. · ,
Rationalitãtsanspruch: eine Erwiderung auf Kahls Kritik an neuyi:en Ansãtzen in der . 135. É irrelevante, aqui, discutir s~ a exclusão se de11 á partir do ânlbito ·de
Gru11drechtsdogmatik", Der Stàat 43 (2004), pp. 203-22~;- do. me,smo autor, ''Gesetz proteção ou da qualidade da intervenção. Como· se viu ·.ãnteriormente (cf. tópico
und Gesetzesvorbehalt im Umbruch: .Zur Qualitãts-Gewãhrleistung durch Normen", 3.3.2.2.2), tanto uma quanto a outra estratégia seriam uma forma, de.restringír o su-
AoR 130 (2005); pp. 5-70. . portefático do direito fundarnenW.
164 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA RES1RIÇÕES. A DIREITOS FUNDAMENTAIS 165

A importância de um caso aparentemente sem valor como o ca- ·Ao garantir direitos prima facie, que poderão sei-restringidos em
so Osho reside, como já se sublinhou, em um possível início de determinadas circunstâncias, os princípios, como mandamentos de oti-
mudança de orientação do Tribunàl Constitucional àlemão em dire- mização, revelam uma de suas características principaís, que é a capa-
ção a um modelo de suportefático restrito.136 Com isso, diversas si- cidade de serem sopesados. O sopesamento é exatamente aquilo que
tuações que exigiriam um controle de constitucionalidade mais de- liga - e fundamenta - o caráter inicial e prima facie de cada princípio
talhado passam a ser resolvidas no primeiro passo do controle, que com o dever-ser definitivo nos casos concretos. Orá, é justamente co-
é a definição do suporte fático do drreito fundamental em questão.
mo alternativa ao sopesamento e à própria idéia de restrição a direitos
Negada a intervenção no âmbito .de proteção do direito, a partir de
fundamentais. que os liÍnites imanentes são çoncebidos. Além do que
alguma forma de exclusão a priori de condutas, o controle encerra-
já foi visto anteriormente neste trabàlho, vàle recorrer, neste ponto
se prematuramente.
especíÍicÓ, .à definição que Ana Paula. de Barcellos dá à idéia de limi-
tes imanentes: "Por ela se sustenta que cada direito apresenta limites
4.3 Limites imanentes, direitos prima facie lógicos, imanentes, oriundos da própria estrutura e naturez:a do direito
e sopesamento e, portanto, da própria disposição que o prevê. Os limitesjá estão con-
tidos no próprio direito, portanto não se cuida de uma restrição im-
À vista do analisado até aqui, é possível tirar algumas conclusões
posta a partir. do ext.erior". 139
importantes· acerca da relação de diversos conceitos relacionados às
restrições aos direitos fundamentais. Ao abordar o problema dos limi- . Como se percebe claramente, ao afirmar que os. limites já estão
tes imanentes, Suzana de Toledo Barros, após enunciar algumas das contidos no próprio direito, Ana Paula de Barcellos deixa claro que
possíveis estratégias de fundamentação- como a cláusula denão:-per- não pode haver, nos casos de teorias que pressupõem a existência de
tutbação, por exemplo -, chega à conclusão, citando Alexy, de que: limites imanentes, uma distinção entre o conteúdo prima facie e o con-
"A existência de limites imanentes decorre, em última análise~ dó ca- teúdo definitivo de um direito fundamentàl. Esse é, no entanto, o cer-
ráter de princípio das normas de direitos fundamentais e de seus efei- ne da definição de princípios para Alexy. 140
tos considerados dentro do sistema jurídico" .137 A partir dessa constatação,· fica patente também a incompatibi-
Após a análise feita acima entre os~pressupostos das teorias inter~ lidade entre a idéia de limites imanentes e a exigência de sopesa-
na e externa, e também em decorrência dª distinção entre súporte fáti- mento. Como já ficou claro a pçu:tir da análise da teoria interna - que
co amplo .e suporte fático restrito, parece-me que não é possíyelfün- é a· teoria dos limites imanentes por excelência -, se os limites de
damentar limites imanentes aos direitos ~ndamentais a partir. de sua cada direito são definidos internamente e se não há a possibilidade
conceituação como princípios, ou sej,a, como mandamentos de otimiza- de restrição constitutiva externa, é evidente que não há qualquer
ção. Ambos os conceitos.são, ao.contrário, inconciliáveis, como já foi possibilidade de sopesamento entre direitos fundamentais. Não
visto ac:hna. 138 · ·· · · · ·
apenas isso: não há nem possibilidade, nem necessidade, já qué a
limitação interna faz com que as colisões deixem de existir - o que
136. Wolfgang Kahl refere-se a essa mudança como uma "profunda transfor-
mação na dogmática dos direitos fundamentais na Alemanha", que está ainda longe
muito longe de seu desfecho ("Vóm weiten Schutzbereich zum engen Gewãhrleistun- Scholz (orgs.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens: Festschriftfür Peter Lerche
gsgehalt'', p. 175). zum 65. Geburtstag, Müncherr:Beck, 1993, p. 268. ·
137. Suzana de Toledo Barros, O princípio da proporcionàlidade é o controle de 139. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional,
constitueionalidadé dàs leiSrestritivás de direitos fandamentais, p; 170. p.59. ·.
138. Em sentido contrário - ou seja, no mesmo sentido de Suzana de Toledo 140. Cf., por todos, RobertAlexy, Theorie der Grundrechte, pp. 87 e ss. [tradu~
Barros-, cf. Dieter Lorenz, "Wissenschaft darf nicht alles!", in Peter Badurn/Rupert ção brasileira: pp. 103 e ss.].
166 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
;RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 167

afasta, automaticamente, a figura do sopesamento, cuja realização e não apenas declaratória. 144 Assim é que; usando o mesmo exemplo
tem como escopojustamente resolver colisões. Sem colisões não há já mencionado várias vezes acima, afirma ele:"( ... ) o pintor que colo-
sopesamento. 141 ca o seu cavalete de pintura num cruzarµento detrânsito particular-
Ínente intênso tem, prÚna facie, o direito de criação artística, mas, a
poste:,~iori, a ponderação de outros bens, a começar pela vida e inte-
4.3.1 Canotilho e os limites imanentes
gridade física do prqprio pintor ( .. )levf!Iá a impedir que aqu~le direi-
Para evitar algumas confusões, é preciso esclarecer, po:t fim, o to se transfonne, naquelafcircunstânciás ~ num direito definitivo" .145 .
sentido que CanotiÍho dá ao conceito de limite imanente, visto que é Dessaforma,- se h0uv~intervenção externa (a poster;iori) ao di-
diferente do seritido apresentados nos tópicos anteriores. Além disso, reito, houve restrição, ê não a declaração de limites imanentes.
como Canotilho se refere, ao mesmo tempo, a limites imanerites, a
colisões entre direitds e a restrições externas, 142 uma breve digressão
é necessária, em vista do que foi afirmado no tópico anterior. Não se 4.4 A regra da proporcionalidade

trata, nesse caso, de "mistura do imisturável". O ponto céntralno
Em vários pontos do trabalho já se falou sobre proporcionalida-
àrgumenfo de Canotilho é a utilização da expressão "limites imanen- de; 4~ Nos próximos tópicos pretendo analisar sua estrutura, seus• pro-
1
tes" não como limites apriorísticos revelados pelo intérprete; mas blemas e sua fomi~de aplicàção. Ao Tóngb da análise que se segue, as
como produto de sopesamento entre direitos colidentes. Nas palavras ligações da regra. da ·proporcionalidade com uin modelo de suporte
de Canotilho: "(.:.}os chamados 'limites imanentes' s~o o resultado fático àmplo e a teoria externa, que em geral não são levadasem con-
de uma ponderação de princípios jurídico-constitucionais·conducertte sideração nem pela doutrina, nem pelajurisprudência, ficarão' cada vez
ao afastamento definitivo, num caso concreto, de uma dimensão que, mais claras. Antes, porém, é necessário que se esclareça o porquê de
prima facie, cabia no âmbito prospectivo de um direito, liberdade e chamar a proporcionalidade, que quase sempre é denomiriada·"princí-
garantia". 143 ·
pio da proporcionalidade", de regra da proporcionalidade. 147
Nesse sentido - e como se verá -, aproxima-se sua posição da
tese aqui defendida. Não me parece aconselhável, contudo, o uso da
expressão "limites imanentes'', como já ficou claro no tópico anterior. 144.A utilização da expressão "limites imanentes" .na obra de Canotilho parece
ser o resquício de posições anteriorment~ defendidas pelo.auto~ ~.que, co~? te~po,
Em primeiro lugar porque a expressãojá está marcada como conceito foram modificadas. Assim, .como· Canotilho antes defendia a ideia dos hrmtes rma-
çontrappsto à idéia de restrição produzida por um sopesamento ou nentes na forma como descrita em tópicos anteriores e, com o passar do tempo, foi
ponderação. Emsegundolugar porque não me parece acertado deno~ dela se afastando, parece que houve. uma mudança de posição sem a correspondente
:minar imanente um limite que não apenas sµrge somente com o caso mudança terminológica. Cf., para exemplo da posição anterior do autor: l J. Gomes
Canotilho Direito constitucional, 3• ed., Coimbra: Almedina, ·1983, p. 468: segundo
concreto, como também dek depende. O próprio Canotilho adverte ele . Útnite~ imanentes seriam ~s limites contidos nas próprias disposições constitucio-
-:-- e aqui fica ainda mais claro o uso diverso que faz da expressão "li" nai~, garantidoras de dii:eitos fundamentais. Nesse sentido, q~ando "o l~gi~Iador or-
mites imanentes" - que a restrição é a posteriori, ou seja, constitutiva, dinário reproduzir estes limites imanentes, ele não estará a cnar novos limites, antes
confirma, de forma declarativa, os limites preexistentes, contidos na Constituição".
Essa é, no entanto, uma posição que ele rejeita, razão pela qual o emprego da ex.pres-
são "limites imanentes" poderia também ser abandonado.
141. Em sentido semelhante, cf. Ana Paula deBarcellos, Ponderação, racionac 145. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional .e teoria da Constituição, p.
lidade. e atividade jurisdicional, p. 62. 1.148. (sem grifos no original).
142. Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 146. Cf., por exemplo, tópicos 2.3.3, 3.3.3.3, 4.2.2 e 42.2.1. ·.•. .
p. 1.148.
147. Sobre essa questão.terminológica, cf., com mais.detalhes, VrrgíhoAfonso
143. Idem. da Silva, "O proporcional e o razoável", RT 798 (2002), pp. 23c50.
168 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO.ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 169

4.4.1 Questões terminológicas: nalidade de regra - como propus em outro trabalho 152 - mais compli:
princípio; máxima, regra ou postulado caria que esclareceria~ 153 Um indício disso seria o fato de que ate
mesmo os adeptos da teoria dos princípios, na linha proposta po~ Ale~
Como se viu no capítµlo 2, 'o cónceito de princípio qri.e aqui se xy, reconhecem que a proporcionalidade seria um tipo e~peci~l de
... adotá não tem relação .coip a impúriância '<la norma a que .tal denomi- regra, e não uma regra comum. 154 Embora· o que Boro~ski e Sieck-
nação se aplica:. Princípio,· nos formos deste trabalho, é. u1!1a norma mann chamam de "regra de tipo especial" seja o conceito de manda-
que exige que algo seja reali.zadoná maior medida possívéldiante das mento.de otimização, e não a proporcionalidade, não há dúvidas de que
condições fâticas ·e jurídicas do casó concrefo. 148 A propor~ionalidade, '
a proporcionalidade não é uma regra de con~lit~, nem umaregra de
corno será visto nos próxímos iópicós, hãô segue esse ràciocínio. Ao
atribuição de competências. 155 Ocorre que ha diversas outras regras
contráriô, tem ela a estrutUra·de.urna regra, porque·ímpõe um·dever
que também não se enquadram nessas categorias, não apenas a propor,.
definitivo: se for o caso de aplicá-la, essa aplicação não está sujeita a
cionalidade ou a 'razoabilidade.· Para ficar apenas em um exemplo, as
condicionantes fáticas e jl)rídicas do caso concreto. Sua aplicação é,
três regras de resolução de antinomias - lei posterior derroga l~i ante-
portanto, feita no todo. 149 ·
rior, lei superior derroga lei inferior.e lei especial derroga (parcialmen-
Excluída a possibilidade de den0I11iná-la ''princípio daprop9rcio- 1
te) lei geral ~também são regras sobre aplicações de outras regras, ·
nalidage'' - pelo menos n,os termos d~ste trabalho -, restam algumas 1
.. ·Não me parece ser o caso de' tentar demonstrar se há ~m certo e
alternativa~ prop9stas pela doutrina . A primeira gelas seria a deµomi-
1 um errado nesse âmbito. Para aqueles que pensam que nao chamar
nação "máxima da proporcionalidade"! que seria a tradução direta do
uma regra de regra apenas porque ela não é uma reg~a de conduta ou
termo alemão. o problema dessa.denominação reside no fato .de .que, 1 de competência pode facilitar a compreensão das c01~as, o r~cu:so ,~
na linguagem jurídica brasileira, ''máximà" não é um termo utilizadq 1
1
outras~ denominações, c:omo á de "postulado normativo aplic:ativ~ ,
com freqüência- e, mais que isso, pode às vezes .dar a impressão de se
pode ser uma saída. Desde que se ténha em mente, claro; que tambem
tratar não de um dever, como é o caso da aplicação da proporcionali-
esses postulados têm a estrutura de regra.
dade, mas de uma mera recomendação.
. .. No prese11te trabalho, contudo, por achar que a. ~enontinação ."pos-
Por fim, ~umberto Ávila sugere q~e a proporcionalidade seja
tulado normativo aplicativo'~ não contribui. para um mcremento de cla-
considerada como aquilo que ele denomina de postulado normativo
reza conceituai, d"üu preferência a ch~ª1: Jtrngrn_qª_QIQIJQ[<jom1J_i_dade
aplicativo. 15º Em linhas gerais, um postulado no:çmativo aplicativo
seria, segundo Ávila, uma norma que esfabelec_e a estrutura de àplica- dê "regra", também, t~ric!o ·emmeríte_de q11~~~-tt_atl}_ ~~ _ll~ª regra esJ_Je-
çãó de Óutras normas, ou seja, uma· metanorma~_:J1 cial~ o~ uma_reg!i-de se~ndo pí~~l ou, p~r. fiIIl,_d~ l1111ª Illeta-!egra. --
Embora a propórcionalidade não seja, de fato, uma regra de con-
duta, mas uma regra acérca da aplicação de outras regras, não me 4.42 Adequação
parece que recorrer a uma idéia ~orno "postulado noffiiativo aplic~tí~ / . .. . .·· -
vo" tenha.alguma razão de ser. A vila alerta que chamar a proporem- ) .+- Quando uma medida estàtal implica int~rvenção no âmbit? de pro~
) teção de um· direito .fundamental, -necessanamente essa medida deve
\_:ter como objetivo um fim constitucionalmente legítimo, que, em geral,

Silv~
-- " ·148. Cf., por todos, Robert Alexy, Theotie der Grundrechte, p. 75 [tradução
brasileira: p. 90]. - -- · ~ -

Á:~,
_ 149. Cf. VIigílio Afonso da Silva, -"O proporeional e o razoável", p. 26, e . . 152. Cf. Vugílio Afon: da "O proP"'ciorntl e o rawávor•, p. 26.
Humberto Ávila, "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de 153. Cf.-Humberto Teoria dos P_rincípios, P: 135. .
proporcionalidade'~, RDA215 (1999), p. 169: _ - ' 154. Idem, p. 136, refe~do-se a Martm Bor?~ski e Jan"R. _S1~c~ann..
150. Cf.Humberto Ávila, Teoria dos princípios; p. 88. -- 155. Essas seriam, segunlJ.o Hart, as duas espec1es de regras JUndicas (The Con-
151. Idem, p. 122. . - · cept of Law, Oxford: Clarenddn, 1961, pp. 77 e ss.).
170 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESJRIÇÕES E EFICÁCIA
RESJRIÇÕES ADIREITOS FUNDAMENTAIS 171

é a realização de outro direito fundamental. Aplicar a regra da propor- uma situação de necessidade, de urgência ou de que-"algo precisa ne~
cionalidade, nesses casos, significa iniciar·COm uma,primeira indaga- céssariamente ser feito". Isso por duas razões. Em primeiro lugar
ção: A medida adotada é. adequada ·para fomentar a .realização do ob- porque. a adoção da medida - ·mesmo. que eventualmente necess~a
jetivo perseguido? Há autoresqrte defendem indagação mais exigente,
nos termos da proporcionalidàde - pode ser uma questão de oportum-
no sentido de se analisar se a medida é adequada .não apenas para fo-
dade e conveniência política. Não há, nesse sentido, relação alguma
mentar, mas para realizar por completo o objetivo perseguido. 156
entre necessidade ou exigibilidadé ê imposição da conduta. Em se~
A exigência de realização completa do fim perseguido é. contra- gundo lugar porque o exame da necessidade de uma me~ida, nos t~t­
producente, já que dificilmente é possível saber com certeza, de ante- mos da regra da proporcionalidade, é um teste comparativo. Isso sig-
mão, se uma medida realizará, de fató, o objetivo a que se propõe.
nifica que um ato estatal é necessário quando comparado a ?utras
Muitas vezes o legislador é. obrigado a agir em situações de incertezas
alternativas que poderiam ter sido utilízadas pata a mesma finalidade.
empíricas, é obrigado a fazer previsões que não sabe se serão realiza-
Assim, um ato estatal que. limita direito fundamental~'é somente. ne-
das ou, por :tini, esbarra noslimites da cognição. Nesses casos, qual~
cessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser pro-
quer exigência.de plena realização de algo seria.uma exigênciairhpos~
movida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite,
sívelde ser.cumprida. Por isso a preferência pela primeira.alternativa,
que, de resto, é também aquela ªBºi~da pela maioria da doutrina. 157 em menor medida, o direito fundamental atingido". 159
Nesse sentido, vamos supor que o Estado lance mão da medida
Mb. q11e. lirrritª () direito fundamental D Il1ªS promov~ o objetivo. O. 160
4.4.3 Necessidade 158 Se houver uma medida M2 que, tanto quanto M1' seJa adequada para
Quando se fala em "necessidade" ou em "exigibilidade"., 11os promover com igual eficiência o objetivo O, ma~ limite o ~~eito fun~
termos. da regra da pr.oporcionalidade, não se .quer fazer menção a damental D em menor intensidade, então, a medida M 1, utihzad~ pelo
Estado não é necessária. 161 Ficá clara, assim, a diferença entre o exa-'
me _da ~ecéssidade e o da adequação: enquanto o teste da.adequação
156. Cf. Gilmar Ferreira Mendes, "O princípfo da proporcionalidade na juris- é absolrtto e linear, ou seja? refere-se pura.e simplesmente a uma rel~­
prudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras", Repertório IOBde.Jurispru-
dência:: Tributário,. Constitucional e Administrativo. l~ (2000), p. 371. ção meio· e fim entre uma medida e um objetívo,_ o exa~e da nec~ssi­
. ·· 157. Cf., por exemplo: Willis Santiago Guerra .filho, Teoria prqcessuaf da Cons- dade tem um componente áditionál,. que é a consideràçao das medidas
tituição, São Paulo: Celso Bastos Éditor, 2000, pp. 84 e 85; Luís Roberto Barroso, "OS alternativas pata se obter .o mesmo fim. O exame da necessidade é,
princípios da razoabilidade e proporcionalidade no direito constifucional'', Cadernos de
assim, um exame imprescindivelrilênté comparativo.
Direito Constitucional e Ciência Política 23 (1998), p. 71; Suzana de Toledo Barros, O
princfpio da proporcionalidade, p. 78; Wilson Antônio Steinmetz, Colisão de direitos .. ·. Nessa<comparaÇã~, c9mo se percebe, duc:ts são as variáveis a ~e-,
fundamentais e princfpio da proporcionalidade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, rem consideradas: (1) a eficiência das medidas na reali:z;ação do obJe~
2001, p. 150; Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verhiiltnismiifligkeit, Gõttingen:
Schwartz, 1981, pp. 50 e.s~.; Martin Borowski, Grundrechte als PrinzipieiJ, p. 116; tivopropo_stq; e (2) () gra~ de restrição ao direito fündame~~al (ltingi-
Eberhard Grabitz, "Der Grundsatz der VerhiiltnismãBigkeit in der Rechtsprechimg des do. É claro que, tratando-se de duas variáveis., é neç;essano que se
Bundesverfassungsgerichts", AoR 98 (1973), p. 572; Bodo Pieroth/Bemhard Schlink, decida qual .é a mais)mportante. Em geral fala-se na necessid<i.de co-
Grundrechte - Staatsrecht II, § 283, p. 66. Sobre as implicações dessa variação no
conceito de adequação, cf., por todos, Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcio-
nalidad y los derechos jundamentales, 2ª ed., Madrid: Centro de Estudios Políticos y ·. 159. Virgílio Afonso da Silva, ''.O proporcional e o razoâvél";·p, 38: C~. t~­
Constitucionales; 2005, pp. 730 e ss. bém Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucwnalz-
158. Boa parte dos desenvolvimentos deste tópico e de seus sub-tópieos é produ-
dade, p; 72. ·.··. . . . ...
to de reflexões impostas pelos questionamentos incessantes de meus alunos na Facul- 160: O·objetivo O é,. necessariamente, um objetivo baseado em outro drrelto
dade de Direito ·da USP quando de nossos debates sobre proporcionalidade. A eles fuiidamental ou em um interesse coletivo. ·
agradeço, aqui, mais uma vez.
161. Vrrgílio Afonso da Silva, "O proporcional e o razoável"., p, 38.
172 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL,.RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DU<EITOS FUNDAMENTAIS 173

mo a busca do "meio :menos gravoso", 162 o que pode dar a entender pre melhor que o Estado seja omisso; pois, embora a omissão seja ine~
q~e se deva_ dar sempre preferência à medida que restrinja menos .di~ ficiente para realizar objetivos que necessitem de uma ação estatal, ela
reitos. Ma~ issosoment~ é assim.c:aso ambas as medidas sejam igual~ será também, em geral, menos gravosa. Em segundolugar porque a·
mente efirn:ntesna realiiação do objetivo. Nesse casos-: e somente escolha pela medida mais eficiente -:e no caso da linha (2). da tabela -
n.esse casp - deve-se dar preferêncía à medida menos gravosa. Mas há não significa desproteção ao direito restringido em favor de uma.efi-
outr~s configurações possíveis, que são as seguintes (M1 é sempre a ciência a todo custo. Essa proteção é apenas deslocada para o terceiro
medida estatal adotada, e M 2 é uma me.dida alternativa):, exame da proporcionalidade, como será visto em tópico mais abai-
xo. 163 Antes, porém, é necessário, ainda, analisar outros pontos proble-
máticos do exame da necessidàde, o primeiro delesligàdo à linha (3)
Medida mais eficiente Medida menos gravosa da tabela. ·
em relação ao objetivo O em. relação ao direito D
(1) M1 ·,M1
4.4.3.1 Necessidade e grau de eficiência
(2) M1 M2
(3) Mz
Da mesma forma que a preferência sempre pela medida menos
M1
gravosa poderia levar a um fomento da omissão estatal, é possível
(4) Mz M2 questionar se uma preferência sempre pela medida mais eficiente não
teria como conseqüência: ( 1) a inutilidade de se questionar o grau de
restrição ao direito; e (2) o risco de toda medida ser reprovada no
Nos casos_ (1) e (4) a resposta ao .exame da necessidade .é si~pks. teste da necessidade, já que sempre será possível imaginar medidas
E'.m (1) a medida adotada era necessária, porque não só era mais efi-
mais eficientes que a adotada, não importa o quanto ela restrinja direi-
ciente p_ar~ realizar o objetivo proposto como, também, restringia me-
tos. Essas perguntas estão ligadàs à linha (3) da tabela exposta rro tó-
nos o direito fundamental em jogo. NQ caso (4) é exafamente 0 con-
trário: a alt~~ativa M2 é mais efici~nte e menos gravosa; logo, M1 não pico anterior. . .. .. . . .. . .....
era ~ecess~a. Mas qu!llé a resposta pêlra os c:asos(2) e (3)?Neles a A resposta às duas questões ãcima pode ser .encontrad~ na própria
medida mais eficiente é também sempre á mais gravosa, e a medida definição de necessidade exposta anteriormente (M1 é l1 medi.da estatal
n:enos gravosa é, por conseguinte, :rllenos efieiente. Ainda que a il1tui- adotada): "se houver uma medida M 2 que, tanto quanto Mh seja ade-:-
çao - sobretudo a daquéles preocúpados coín a proteÇão dos direitos quada para promover com igual.eficiéncia o objetivo ·o, mas limite o
fundamentais - tendesse a dar preferêncià, nessés dois' casos à medi- direito fundamental D em 1Ilenor intensidade, então, a medidaM1, uti~
da· que restrinja menos o direito fundanient~l, a resposta é ju~tainente lizada .pelo Estado, não é necessária". Como se percebe -: e 1.sso é fun-
o contrário: decisiva, :nd exame da necessidade, é a eficiência dá me:. d.amental _.,, o que se compara é. M 1 com outras alternativas (M2' M 3 •••
dida. ISso por :várias razões. Mn), e não todas as medidas possíveis e imagináveis, entre si. Um dos
· _Eni priirie!to lugar pÓrque, se ~ preferência; tivesse que recáfr na lados da comparação é fixo, e ocupado por M 1• Assim, com relação à
questão (1), o grau de restrição ao direito não é.. um critério inútil, por-
medida menos gravosa, ainda que quase nada eficiente, a resposta a
que, sempre que houver medidas tão eficientes quanto M 1, esse será o
todos os exames de necessidade já teria sido dada de antemão: é sem-
critério decisivo. Além disso, no teste da necessidade não se deve per-
guntar se há medidas mais eficientes que a medida. estatal adotada,
. ~ 62. Cf., por exemplo; Xavier Philippe,. Le contrôle de proportionnalité dans.
le 1urzsP_rudences constitutionnelle et administrative françaises, Aix-en-Marseille:
Econoilllca, 1990,p.44.. 163. Cf. tópico 4.4.4.
174
DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 175

mas apena_s ~e há medid~s tão _eficientes quanto, mas que restrinjam Vamos supor o seguinte exemplo: como intuito de realizar o di-
men?s.o direito_ afet~do. E por isso que na linha (3) da tabela exposta reito à privacidade, o legislador aprova um projeto de lei, que é depois
no top1co antenor, ainda que M 2 seja mais eficiente que M M - sancionado e promulgado, no qual se proíbem: (1) qualquer forma de
, ·d 1' 1 nao
sera cons1 er~da desnecessária. Com isso, poder-se-ia complementar jornalismo investigativo; (2) qualquer divulgação de dados constantes
a tabela antenor nos seguintes termos: em qualquer processo, em qualquer nível; {3) a publicação de qual-
quer foto, de qualquer pessoa, a não ser com autorização expressa do
fotografado; (4) a quebra do sigilo bancário, em toda e qualquer situa-
Medida mais eficiente Medida menos gravosa
em relação ao objetivo O
A medida adotada ção. Esse é um conjunto de medidas que, sem dúvida, é adequado a
em relação ao direito D (M1) é necessária? fomentar o fim que se persegue - a garantia da privacidade. Seria di-
(1) M1 M1 sim fícil, além disso, imaginar um conjunto de medidas que seja assim efi-
(2) M1 caz para a realização desse objetivo e que, ao mesmo tempo, restrinja
Mz sim
(3)
menos os direitos fundamentais envolvidos (entre outros, a liberdade
Mz MI sim de imprensa e a publicidade dos atos processuais).
(4) Mz Mz A última etapa da proporcionalidade, que consiste em um sope- 11
não
(5) M1=M2 MI
samento entre os direitos envolvidos, tem como função principal 1
sim
(6)
justamente evitar esse tipo exagero, ou seja, evitar que medidas esta-
M1=M2 Mz 1
não tais, embora adequadas e necessárias, restrinjam direitos fundamen-
tais além daquilo que a realização do objetivo perseguido seja capaz 1
de justificar. É claro que não é tarefa simples decidir, na maioria dos
4.4.4 Proporcionalidade em sentido estrito
casos importantes, se o grau de realização de um direito D 1 justifica o
É possível _sustent~ q~e uma medida estatal que restrinja direito grau de restrição a um direito D2 (ou direitos D2' D3 , D4 , ... Dn). Para
fundamental seja cons_tit~c1onalmente justificável se, além de -ª-deqµa:: essa questão valem as considerações já feitas acerca da racionalidade
~~para fo~en:ar o º?jetivo que per_segue, 1!.ã._c> houver medida altema- do sopesamento e do processo de aplicação do direito em geral. 166
t1:r..a que seja tao e~c1ente quanto e que restrinjà menos 0 i:lfréifo áiin- Além disso, mais recentemente Alexy vem propondo a utilização
g1do. C~U::º S!rá visto em tópico a seguir, há autores que defendem de elementos numéricos para uma maior controlabilidade da argumen-
1 tação nos casos de sopesamento. 167 Um exemplo simples de uso de
essa pos1çao. Em geral, no entanto, costuma-se apontar a necessidade
de um exm_:ie. final: a proporcionalidade em sentido estrito.16s A razão de elementos numéricos seria um modelo baseado na diferença do grau
ser desse ulti~o t~st~ é facilmente explicável: se fossem suficientes de intensidade na realização de um princípio e o grau de intensidade
ape~as os dois pnmerros exames - adequação e necessidade _ uma da restrição em outro princípio. Usando como variáveis os princípios
medida que fo~e~tasse um direito fundamental com grande eficÍência Pi e Pj, e para os graus de intensidade da realização e da restrição as
m~s que restnng~sse outros vários direitos de forma muito· intensa variáveis li e Ij, teríamos a seguinte fórmula: Gi,j = li - Ij. 168
tena que s~r considerada proporcional e, portanto, constitucional. Isso
porque, alem de adequada, a medida é necessária. 166. Cf. tópico 4.2.2.2.3.
167. Cf. sobretudo Robert Alexy, "Die Gewichtsformel", in Joachim Jickeli et
al. (orgs.), Gediichtnisschriftfür Jürgen Sonnenschein, Berlin: De Gruyter, 2003, pp.
164. Cf. tópico 4.4.4.1. 771-792; em português, cf. Robert Alexy, "Posfácio", in Robert Alexy, Teoria dos
. 165. Nesse sentido, por exemplo: cf. Colisão de direitos fundamentais pp. 152 direitos fundamentais (trad. Virgílio Afonso da Silva), São Paulo: Malheiros Editores,
e ss., ~uzana de Toledo .B~os, O -p_rincípio da proporcionalidade, pp. 82 e s~.; Paulo 2008, pp. 575-627.
Bonav1des, Curso de dzreito constitucional, 22• ed. São Paulo· Malheiros Edit 168. Gi,j significa o "peso" concreto do princípio Pi em relação ao princípio Pj.
2008, pp. 397-398. ' · ores,
Cf. Robert Alexy, "Die Gewichtsformel", p. 784.
176 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 177

As variáveis li e Ij podem ser substituídas, por exemplo, pelos nú- 4.4.4.1 Proporcionalidade em sentido estrito
meros 1, 2 e 3, conforme se trate de intensidade baixa, média ou alta. e subjetividade
A partir daí, se o resultado da operação for positivo, o princípio Pi
prevalece sobre o princípio Pj. Em caso de resultado negativo a con- Há autores que defendem que a aplicaÇão da regra da proporciona-
lidade deva se limitar aos dois primeiros exames ,. .- adequação e ne-
clusão é oposta. Essa é uma fórmula simples e, segundo Alexy, não dá
cessidade. Isso porque esses seriam os exames para os quais há critérios
conta de todas as possibilidades do sopesamento. Ele propõe, por isso,
objetivos, enquanto a proporcionalidade em sentido estrito (=. sopesa-
algumas outras fórmulas que levam em consideração outras variáveis
mento) seria simplesmente a substituição da subjetividade do legisla-
(como, por exemplo, o peso abstrato dos princípios, entre outras). 169 dor pela subjetividade do juiz. 172 Não é o caso, aqui, de rediscutir a
Não me parece necessário desenvolver o tema, aqui. Até porque, con- possibilidade de objetividade no sopesamento, o que já foi feito ante-
forme já defendi em outra ocasião, "não é possível pretender alcançar, riormente. 173 Mais importante talvez seja demonstrar que o grau de
com o procedimento de sopesamento, uma exatidão matemática, nem objetividade nos exames da adequação e, sobretudo,· da necessidade
substituir a argumentação jurídica por modelos matemáticos e geomé- não diferem muito daquele criticado - sobretudo por Bernhard Schlink
tricos. Esses modelos podem, quando muito, servir de ilustração, pois e, no Brasil, por Leonardo Martins - no exame da proporcionalidade
a decisão jurídica não é nem uma operação matemática, nem puro em sentido estrito. 174
cálculo". 170 Mais importante que buscar fórmulas matemáticas é a Como se viu anteriormente, o exame da necessidade implica uma
busca de regras de argumentação, critérios de valoração ou a funda- comparação entre a medida estatal adotada pará fomentar determina-
mentação de precedências condicionadas. 171 do objetivo O com medidas alternativas. Se houver medidas alternati-
vas que restrinjam menos direitos fundamentais, a medida adotada
não pode ser considerada necessária. O modelo mais simples para
169. Cf. RobertAlexy, "Die Gewichtsformel", p. 784; e, do mesmo autor, "Pos-
fáéio'', in Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, pp. 602 e ss. essa análise envolve as seguintes variáveis: M 1 (medida adotada), M 2
170. Virgr1io Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielriiume, (medida alternativa), O.(objetivo) e D (direito fundamental restringi-
p. 102. Nesse sentido, cf. também: Daniel Sarmento, "Os princípios constitucionais e do para a realização de O). Mesmo em um modelo simples como esse,
ponderação de bens", in Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamen- não há, por razões óbvias, critérios matemáticos que respondam a
tais, 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 56-57; Nils Jansen, "Die Abwãgung
von Gnindrechten", Der Staat 36 (1997), p. 53; Kent Greeriawalt, Law and Objectivi-
questões como: "Que medida realiza melhor o objetivo?"; ou: "Que
ty, New York: Oxford University Press, 1992, p. 204; Jan-Reinard Sieckmann, "Ri- medida restringe menos o direito afetado?". Perguntas como essas li
chtigkeit und Objektivitãt irn Prinzipienmodell", ARSP 83 (1997), p. 29; Karl Larenz, envolvem, necessariamente, uma valoração .subjetiva por parte do !,,
"Methodische Aspekte der 'Güterabwãgung"', ih Fritz Hauss/Reimer Schmidt juiz. Em situações concretas mais complexas o cenário fica ainda mais 1

(orgs.), F estschrift für Ernst Klingmüller, Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft,


difícil de ser dominado. É possível que uma medida M 1 seja mais
1974, pp. 247-248; Gerhard Struck, "Interessenabwãgung als Methode'', in Roland ,i
Dubischar et al. (orgs.), Dogmatik und Methode: Josef Esser zum 65. Geburtstag, !

Kronberg/Ts.: Scriptor, 1975, pp. 172e ss.; e Emst-Woifgang Bõckenfõrde, "Zur 172. Cf., por exemplo, Bemhard Schlink, "Freiheit durch Eingriffsabwehr - Re-
Kritik der Wertbegründung des Rechts", in Recht, Staat, Freiheit: Studien zur Rechts- konstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion", EuGRZ 11 (1984), p. 461; e, do
philosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, mesmo autor, Abwagung im Verfassungsrecht, p. 79. Schlink reafirma sua posi9ão ém
1991, p. 85. trabalho um pouco mais recente: "Der Grundsatz der VerhãltnismiiBigkeit", in Peter
171. Para uma análise de critérios que confiram maior racionalidade no proces- Badura/Horst Dreier (orgs.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, vol. II,
so de sopesamento, cf. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e ativi- Tübingen: Mohr, 2001, pp. 458 e ss. No Brasil, em sentido semelhante, cf. Leonardo
dade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Para um bom exemplo de fixação Martins, "Proporcionalidade como critério do controle de constitucionalidade", Ca-
de precedências condicionadas, cf. Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares dernos de Direito Unimep 3 (2003), pp. 36 e ss.
a direitosfundamentais, pp. 214 e ss. Cf. também ajá mencionadalei de colisão (cf. 173. Cf. tópico 4.2.2.2.3.
tópico 2.23.2, nota 30) e seus complementos (cf. tópico 4.2.2.2.3). 174. Para outras referências, cf. notas de rodapé 89, 90 e 92, acima.

i',
178 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 179

eficiente na realização de um objetivo O, restrinja o direito D 1 com


situação, se vê obrigado a fazer um sopesamento entre _dois ou ~ais
muita intensidade e o direito D 2 de forma não tão intensa; já a medida
princípios, cujo resultado, então, é exp:essc: pela :e?~ª mfraconstitu-
M 2 é um pouco menos eficiente na realização de O, mas não restringe
cional. Essa é uma tarefa central da legislaçao ordmaria. Esse resulta-
o direito DI> restringe com muita intensidade o direito D 2 e, ainda,
do do sopesamento do legislador - que pode ser, por exemplo, um
restringe um pouco o direito D 3 ; por fim, uma outra medida alternati-
dispositivo de direito civil, de direit? penal, de direit? _tri?ut~~o ou de
va M 3 tem grau de eficiência intermediário entre M 1 e M 2 na realização
direito do trabalho - pode, em um sistema em que ha JUnsdiçao cons-
de O, restringe com média intensidade o direito D 1 , não restringe o
titucional, como é o caso do Brasil, ser questionado judicialmente.
direito D 2 e restringe com muita intensidade o direito D 3 . Saber, em
Nesse processo de controle da constitucionalidade da lei, se houver
uma situação hipotética como essa - que, de resto, não parece difícil
de ser encontrada em exemplos reais -, qual seria a medida necessária uma restrição a direito fundamental, deve-se recorrer à regra da pro-
porcionalidade, nos moldes analisados anterion:iente: ou ~ej~, deve-se
(. não é algo que possa ser mensurado de forma exata. Nesse sentido - e
indagar se a regra infraconstitucional que restnnge um dIIelto fu~da­
isso é o mais importante neste ponto-, há casos em que o exame da
necessidade pode ser muito mais complexo e exigir mais valorações mental é adequada para fomentar seus objetivos (fomen!ar ~ reah~a­
do juiz que o exame da proporcionalidade em sentido estrito. O ganho ção de um outro direito fundamental, por exemp~~ ), se nao ha medid~
em objetividade não se encontra - como já se tentou deixar claro an- alternativa tão eficiente quanto, mas menos restntiva, e, por fim, se ha
teriormente175 - na renúncia ao sopesamento, mas na busca de padrões um equilíbrio entre a restrição de um direito e a realização do outro.
de diálogo intersubjetivo que permitam um controle social da ativida- Como visto anteriormente, 178 no entanto, há casos em que não há
de jurisdicional. Isso vale não apenas para o sopesamento, mas tam- qualquer regra infraconstitucional que d~scipl!ne a col~s~o e~tre d~is
bém para os exames da adequação e da necessidade e também para a princípios. Ou seja, pode ser que dada situaçao _de cohsao ainda nao
"simples" subsunção. tenha sido objeto de ponderação por parte do legislador. Nesses casos,
isto é, nos casos em que deve haver uma aplicação direta do~ princ~­
pios constitucionais ao caso concreto - e esses casos são mmto mais
4.4.5 Regra da proporcionalidade e sopesamento raros-, deve - aí, sim - haver apenas um sopesamento entre os poten-
Em algumas passagens deste. capítulo já se mencionou que em · ciais princípios aplicáveis na resolução do caso c?ncr~to. A ~azã~ é
alguns casos se deve recorrer ao sopesamento; em outros, à regr~ da muito simples: se a aplicação da regra da proporcionalidade_ u~1phca
proporcionalidade. 176 Essa é uma distinção importante, e que mmtas três questões - (a) A medida é adequada para fomentar o ob~etivo fi-
vezes é ignorada. Freqüentemente, em casos que deveriam ser resol- xado? (b) A medida é necessária? E (c) a medida é proporcional em
vidos, quando muito, por meio de sopesamento recorre-se à aplicação sentido estrito?-, é mais que óbvio que deve haver uma medida con-
da regra da proporcionalidade. creta que será testada. Isso é o que deveria ter oc?rrido, por ~xempl~,
no caso da ADI/MC 2.566: nas três perguntas acima, bastaria substi-
Neste ponto é necessário recorrer àquilo que foi explicitado nos
tuir "medida" por "vedação de proselitismo nas emissões de radiodi-
tópicos 4.2.2.1.1 e 4.2.2.1.2. Há casos - e esses são a maioria - em
fusão comunitária". Mas, nos casos em que se deve aplicar princípios
que a restrição a um direito fundamental é veiculada por meio de regra
diretamente ao caso concreto,Jalta essa variável de referência. Se não
presente em um texto normativo infraconstitucional. Esse tipo de res-
há medida adotada, não há possibilidade alguma de se adotar a regra
trição - que foi objeto, por exemplo, da análise de caso acerca da
da proporcionalidade. 179
ADI/MC 2.566 177 - ocorre sempre que o legislador, em determinada

175. Cf. tópico 4.2.2.2.3. 178. Cf. tópico 4.2.2.1.2. .


179. A não ser, é claro, que se queira controlar omissões legislativas com a apli-
176. Cf., por exemplo, as notas de rodapé 65 e 73, neste capítulo.
177. Cf. tópico 3.3.3.1, acima. cação da proporcionalidade. Essa é, no entanto, uma possibilidade problemá~ca, cuj_a

I
análise extrapolaria os limites deste trabalho. Além disso, meu aluno - e depms mom-
180 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSÉNCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 181

4.4;6 Proporcionalidade, limites imanentes, restrições cional qu~ qualquer intervenção exige. Nesse sentido, dispositivos legais
e regulamentações meramente regulamentadores de direitos fundamentais também estac
riam isentos da aplicação da regra da proporcionalidade. 181
Neste ponto do trabalho .é necessário retomar duas qu,estões que
Nos dois casos - limites iníanentes e "mera" regulamentação -'",
já foram anteriormente debatidas, para relacioná~las ·à regra· da pro-
ambos ligados a teorias que defendem um suporte fático restrito, per-
porcionalidade: os limites imanentes e a idéia de regulamentação de
cebe-se, sem grandes dificuldades, uma diminuição na capacidade pro-
direitos fundamentais.
tetora dos direitos fundamêntais, devido à exclusão total e de antemão
O recurso aos liillites imanentes serve, como foi visto anterior- de um mecanismo controlador de intervenções estatais no âmbito de
mente, como úma. forma de autolimitação dos direitos fundamentais. proteção dos direitos: a regra da proporcionalidade.
Ele pode ser útilizado seja como uma forma de realização dos postu~
lados· da teoria interna, seja como uma forma de, no âmbito da teoria
externa, restringir de antemão o suporte fático dás direitos fundamen- 4.4.7 Proporcionalidade
tais. Em ambos os casos há uma diminuição no· âmbito de proteção e conteúdo
. .
essencial dos direitosfundamentais
desses direitos: menos condutas e rrienós posições jurídicas são cem~
Como foi visto no capítulo anterior: quando se parte de um supor-
sideradas como protegidas, ainda queprimafacie, pelos direitos nm- te ·fático amplo· para os direifos fundamentais há, aútômaticamente,
daméntais. Essa redução de proteção, no entanto, não é acompanhada um aumento na colisão entre direitos fundamentais, pois, ao aumentar
de uma· exigêneia de fundamentação, visto que feita de antemão. A a quantidade de condutas, situações e posições jurídicas protegidas
partir dessa premissa, não seria necessário fundamentar a vedação ou por direitos fundamentais, há, inevitavelmente, uma maior quantidade
a restrição daquilo que nem ao menos entra no âmbito de proteção de de choques no exercício desses direitos. Além disso, a ampliação do
um direito fundamental. A aplicação da proporcionalidade; nesses conceito de intervenção estatal, em conjunto com a adoção de uma
casos, é excluída também de antemão. teoria externai tende a amplíar o número de ações estatais que são con-
·No caso do recur~o à dicotomia restrição/regulamentação, já re~ sideradas como restrição a direitos fundamêiitais. Por fim, sedimen-
jeitada anteriorinente, 180 muitos daqueles que recorrem a ela o fazem tou-se a idéia de que tais restrições, para que possam ser consideradas
para sustentar que "meras regulamentações" nãó constituem interven- restrições constitucionalmente fundamentadas; e não violações a di-
ções no âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Aqui, o que se reitos, têm que passar no exame da proporcionalidade. De que forma
restringe não .é o âmbito de proteção, mas o conceito de intervenção. o modelo desenvolvido até aqui - que pressupõe, portanto, que restri-
Encaradas dessa forma, as eventuais regulamentações no exercício (for- ção não é sinôajmo de violação a direitos fundamentais - se relaciona
ma, local, horário etc.) dos direitos fundamentais, por não serell1 consi- com a idéia de que tais direitos devam ter um conteúdo mínimo essen-
deradas como intervenção, deixam de exigir a fundamenta:ção constitu:- cial inviolável? Para introduzir a resposta a essa pergunta, que será
desenvolvida no próximo capítulo, retomo a primeira citação deste
trabalho, extraída do voto do Min. Celso de Mello no caso Ellwanger
tor - Tl).omaí: BemiqJ,Ie Pereira argumenta que seria possível também imaginar que (HC 82.424): "Entendo que a superação dos antagonismos existentes
pelo menos nas ações decididas em sede de recurso haveria sempre uma medidà esta-
tal a ser controlada por meio da aplicação da regra da proporcionalidade: Essa medida
entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pelo STF,
seria a decisão recorrida. Essa não me parece ser uma opção possível, já que o que se de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em fun-
controla, nesses casos, não é a "ação" do juiz como uma "ação restritiva de um direito
fundamental", mas, sim, a correção da interpretação e da áplicação do.direito que o
juiz realizou na sentença recorrida. Fica aqui, no entanto, o agradecimento por ter me 181. Para uma defesa nesse sentido - ou seja, pela exclusão da análise da pro-
chamado a atenção para esse possível argumento. porcionalidade em casos de simples regulamentação -, cf. Peter Lerche, ÜbermajJ
180. Cf. tópico 3.3.2.1.3. und Verfassungsrecht, pp. 107 e ss. e 140 e ss.
182 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA

ção de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica con-


creta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a
situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do
método da ponderação de bens e interesses não importe em esvazia-
mento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como ad-
verte o magistério da doutrina" .182 . Capítulo5
Como se percebe com clareza, o Min. Celso de Mello faz menção
a um método (ponderação) de resolução de colisões entre direitos fun- O CONTEÚDO ESSENCIAL 1
damentais (princípios) que deva levar em consideração o contexto DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
concreto para se decidir qual o direito que deverá prevalecer. Seria TEORIAS E POSSIBILIDADES
11

possível acrescentar que em determinados casos será exigível não ape-


nas a ponderação ou sopesamento, mas também a aplicação da regra 5.1 lntrodução. 5.2 Ponto de partida: possíveis dimensões do proble-
1

l
da proporcionalidade, como foi visto no tópico anterior. Todos esses . ma: 5.2.1 Dimensão objetiva - 5.2.2 Dimensão subjetiva. 5.3 Conteú-
elementos - e outros mais -foram analisados nos capítulos anteriores. do essencial absoluto: 5.3.1 Conteúdo essencial absoluto-dinâmico
- 5.3.2 Conteúdo essencial absoluto~estático - 5.3.3 Conteúdo abso-
Ficou claro, nessa longa análise, que o problema é mais complexo do luto e dignidade. 5.4 Conteúdo essencial relativo: 5.4.1 Conteúdo
que a intuição pode querer fazer crer. Os elementos envolviqos podem essencial relativo e proporcionalidade - 5.4.2 _Conteúdo essencial
ser conjugados de formas tão díspares, que seria possível reescrever a relativo e dignidade. 5.5 Sobre o caráter constitutivo ou declaratório
passagem transcrita de diversas formas. Daforma como escrita, faz-se das previsões constitucionais. 5.6 Direitos sociais, conteúdo essen-
. cial e mínimo existencial. 5.7 Resultado. 5.8 Desenvolvimento.
necessário indagar o que significa "conteúdo essencial dos direitos
envolvidos" e, sobretudo, o que significa "esvaziamento" desse- con-
teúdo. Em outras palavras: que tipo de restrição atinge e que tipo não
atinge esse conteúdo essencial? Ou, mais importante: é possível que 5.1 Introdução
uma restrição, a partir de todos os elementos analisaqos neste traba- Como já foi explicitado anteriormente, 1 neste trabalho não se
lho, passe no teste da proporcionalidade e mesmo assim seja conside- pretende simplesmente fazer uma análise de teorias sobre o conteúdo
rada inconstitucional,,por esvaziar o conteúdo essencial de um direi- essencial dos direitos fundamentais com o objetivo de, no final, optar
tofundamental? À resposta a essas indagações .é dedicado o próximo por uma delas. Essa estratégia foi considerada como um enfoque em-
capítulo. pobrecedor. A partir dessa premissa, ficou esclarecido que essa parte
do objeto deste trabalho ~-o conteúdo essencial dos direitos fandamen-
tais - deve. ser encarada como um fenômeno complexo, que envolve
uma série de problemas inter-relacionados. Esses problemas - que são,
na sua complexidade, o objeto do trabalho - já foram analisados até
aqui e são, sobretudo; aqueles ligados: (a) à análise daquilo que é pro-
tegido pelas normas de direitos fundamentais; (b} à relação entre o que
é protegido e suas possíveis restrições; e (c) a como fundamentar ~an­
to o que é protegido como as suas restrições. O que se disse antenor-

1. Cf. tópico 1.1.3.3.


182. RTJ 188, 858 (912) (sem grifos no original).
184 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 185

mente pode e deve ser retomado aqui: é da relação dessas variáveis essencial dos direitos fundamentais. Com isso ficará claro que "o es-
- e de todos os problemas que as cercam - que se define, na visão colher uma teoria", aqui, não é exatamente uma questão de gosto, mas
deste trabalho, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais. uma questão de coerência argumentativa. Determinados pontos de par-
Seria possível imaginar que este capítulo - cujo título envolve tidaJevam, inevitavelmente, a determinados pontos de chegada.3
parcialmente o próprio subtítulo do trabalho - deveria ser um capítulo
central do trabalho. Mas não é necessariamente assim. Ele é, na ver-
dade, uma decorrência natural da análise realizada até aqui e tem, ao 5.2 Ponto de partida: ..
mesmo tempo, uma dimensão sistematizadora e uma dimensão des- possíveis dimensões do problema
mistificadora. A definição de um conteúdo essencial para os direitos fundamen-
A primeira dimensão consiste na sistematização de toda a análise tais pode ser abordada, inicialmente, a partir de dois enfoques distin.-
desenvolvida até aqui com vistas a localizá-la nas principais teorias tos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caso trata-se de uma análise
que dominam o debate sobre o chamado "conteúdo essencial dos direi- acerca do direito fundamental como um todo, a partir de sua dimensão
tos fundamentais'.', já inicialmente expostas Jio capítulb 1 deste tra- como direito objetivo; no segundo o que importa é investigar se há 'uin
balho.2 A segunda dimensão - chamada, aqui; de forma provocativa, direito subjetivo dos indivíduos a uma proteção ao conteúdo essencial
de desmistificadora - pretende demonstrar, em primeiro lugar, que o de seus direitos fundamentais,
conceito de conteúdo essencial dos direitos fundamentais não pode
ser utilizad~ como um ~erolugar-comum, um topos argumentativo
que apele para a simples intuição do aplicador do direito. Além disso, 5.2.1 Dimensão objetiva
· pretende demonstrar também que o simples recurso a teorias absolu-
Apartir de uma âimensão estritamente objetiva, o conteúdo es-
tas ou relativas não é algo que independa da compreensão global 'da
sencial de um ·direito fundàmental deve ser definido' com bàse no
função dos direitos fundamentais, de suas estruturas. analíticas mais
significado desse direito para a vida social como um todo. 4 Issó signi-
elementares e, sobretudo, da definição do que é por eles protegido ou
ficaria dizer.· que proteger o conteúdo. essencial de. um direito funda-
exigido. e dos critérios com base nos quais restrições são possíveis.
mental implica proibír restrições à eficácia desse direito que o tomem
Com isso quer-se dizer, basicamente, que adotar pr<:;ssupostosteóriços
sem significado para todos os indivíduos ou para boa parte deles. 5
- como a distinção entre regras e princípios, na forma como desen-
volvida pela chamada teoria dos princípios - não é algo que dependa
simplesmente de opção por uma "teoria interessante".· E, mais do que 3. É claro que um "desvio no meio do caminho" não é sempre impossívél,'nem
isso, não é algo que "combina" com qualquer outra teoria ou premissa sempre manifestação de um "sincretismo metodológico", más iinplica enorille ônus
teórica. Como se viu até aqui, a chamada teoria dos princípios não é arguméntàtivo, que não pode sér ignorado.
4. Cf.; nesse sentido; Konrad Hesse, Grundzüg? des Verjassungsrechts der Bun-
apenas uma distinção entre duas espécies de normas. Isso é apenas sua desrepublik Deu(sch1and, 19• ed., Heidelberg: C. F. Müller, 1993, § 3;34, p. 14.1.
expressão mais aparente. Essa distinção tem; ao mesmo tempo, pré- · ' 5. Cf. Friédrich Klein, "Art. 19", in Hermann von Marigoldt/Friedrich Klein,
requisitos - como a adoção de uma teoria externa e de um suporte fá- Das Bonner Grundgesetz, 2• ed., Berlin: Vahlen, 1957, V2; Roman Herzog, "Grun-
tico amplo para os direitos fundamentais - e conseqüências teóricas e drechte aus der Hand des Gesetzgebers'', in Walther Fürst et al. (orgs.), Festschriftjür
Wolfgang Zeidler, vol. 2, Berlin: De Gruyter, 1987, pp. 1.415 ess.; MichaéLBrenner,
práticas .- como a aceitação da proporcionalidade e, como vai se ver "Mõglichkeiten und .Greiizen grundrechtsbezogener Verfassungsãnderungen", Der
neste càpítulo,'. de uma concepção relativa na definição do conteúdo Staat 32 (1993), pp. 504;e ss.; e HartmutJãckel, .Grundtechtsgeltung.únd Grundre-
chtssicherung, Berlin: Duncker & Humblot, 1967, pp. 111 e ss. Segundo Jãckel a pro-
teção a situaçõe~.meramehte individuais não deve autorizar o recurso à proteção do
2. Cf. tópico 1.1.3. conteúdo essencial dos direitos fundamentais.

i
1
O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS·FUNDAMENTAIS · 187
186 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES'ÍRIÇÕES E EFICÁCIA

Embora esse enfoque faça sentido, é fácil perceber que ele não les que defendem um enfoque meramente objetivo argumentam que o
oferece praticamente proteção alguma além dàquelas que já decorrem enfoque subjetivo não teria como lidar com tais situações, enquanto a
automaticamente daidéia de cláúsulas pétreas; 6 Para casos individuais resposta a partir de uma dimensão objetiva seria clara: em nenhum
ou rriesmo para casos gerais em que a.restrição não põe em risco o desses casos o conteúdo essencial desses direitos, em sua função para
direito fundamental em seu sentido "para o todo social", mas pode toda a vida social, foi atingido:
implicar total eliminação em situações concretas, o enfoque objetivo Cómó será visto mais adiante, no entanto, a partir de um modelo
não oferece proteção alguma. Por isso, deve ser complementado pot relativo de conteúdo essencial, é possível sustentar que, embora em
um enfoque subjetivo. alguns casos nada reste de um direito fundamental - como nos exem-
plos acima~, mesmo assim permanece o dever de proteger tal conteú-
do a partir de uma perspectiva subjetiva e individual.
~
1 1

5.2.2 Dimensão subjetiva ·· Isso será analisado nos próximos tópicos, dedicados ao embate
eritre teorias absolutas e teorias relativas sobre o conteúdo essencial
·se se pretende, com orecurso à garantia de um conteúdo essen..: dos direitos fundamentais.
cial dos direitos fundamentais, proteger tais direitos contra uma restri-
ção excessiva? e se os direitos fundamentais, ao menos em sua função
de defesa, têm como função proteger sobretudo condutas e posições 5.3 Conteúdo essencial absoluto
jurídicas individuais,8 não faria sentido que a proteção se desse apenas Todas as versões das teorias que defendem a existência de um
no plano objetivo. Isso porque é perfeitamente possível - e provável conteúdo essencial absoluto têm em comum a idéia de que, se fosse
- que uma restrição, ou até mesmo uma eliminação, da:proteção de possível representar graficamente o âmbito de proteção dos direitos
um direito fundamental em um caso concreto individual não afete sua fundamentais, deveria existir um núcleo, cujos limites externos for-
dimensão objetiva, mas poderia significar uma ;Íolação ao conteúdo mariam umabarreir:aintransponível, independentemente da situação
essencial daquele direito naquele caso concreto; · e dos ~nteresses que eventualmente possam haver em sua restrição. A
Contra esse enfoque subjetivo seria possível argumentar que em definição de Jorge Miranda ilustra bem essa idéia central.: "Afigura:-se
vários casos concretos é possfvel que nada reste de um direito funda'- que para, realmente, funcionar como barreira última e efectiva contra
mental, semque isso deva ser considerado como algo a ser rechaçado. o abuso do poder, éomo barreira que o legislador, seja qual for o inte-
resse (permanente ou conjuntural) que prossiga, não deve romper, o
Exemplos não faltam: pena de morte (no Brasil, em caso de guerra
conteúdo essencial tem de ser entendido como um limite absoluto cor-
declarada) elimina por completo o direito à vida daquele que é conde-
respondente à finalidade ou ·ao valor que justifica o direito''.9
nado; qualquer periâ de reclusão elimina por completo a liberdade de
Da mesma forma que já se viu quando da àmí}ise de modelos de
ir e vir do condenado (mesmo que com determinada limitação temp.o:-
suporte fático restrito e da teorià interna, o grande desafio de qualquer
ràl); a desapropriação elimina por completo o direito à propriedade
teoria absoluta sobre o conteúdo esseneial dos direitos fundamentais
daqueles qú.etêm~eus imóveis desapropriados'. Com base nisso, aque-
- - > - • •• • ' - - - ~ : ~ - - " e a definição do que pertence a esse cbnteúdo e do que dele devê ser
excluído. Não é necessário voltar, portanto, ao debate já travado ante-
;riormente. Aqui, preterido.apenas abordar duas·variantes de modelos
6. Cf., sobre isso, tópico 1.1.1.
7. O conceito deTestrição excessivano âmbito qa análise.do conteúdo essencial absolutos que muitas vezes não são devidamente dife:teneiadas. Há
dos direitos fundamentais dependerá; .como ficará 'claro adiànte, do modelo àdotado
~absoluto ou relativo.
8. Cf. Robert.Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 268 [tradução brasileira: p. 9. Jorge Miranda, Manual de direito constituéional, vol. N, 3• ed., Coimbra:
297]. Coimbra Editora, 2000, p. 34l (sem grifos ncroriginal).
188 DIREITOS FUNDAMENTAIS'. CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA o CONTEÚDO ESSÉNéiAL bos DIREITOS FÜNDAMENTAIS 189

autores - como Manfred Stelzer, por exemplo ~·que sustentam que o 5.3.2 Conteúdo essendal absoluià-estático
elemento definidor de todas as teorias absolutas é à "aceitação de
Há autores, contudo, que concebem o conteúdo essencial dos di-
um conteúdo mínimo ou residual de cada direito fundamental que
reitos fundamentais não apenas como absolutos. em sentido espacial,
resiste ao tempo e a todas as situações sociais". 10. Uma breve leitura
mas também como absolutos em sentidomatetjal-temporal. Isso quer
de autores partidários de diferentes variantes do que aqui se chama
dizer, nessa acepção do conceito, que aquilo que compõe o conteúdo
de teoria absoluta demonstra, no entanto, que muitos deles - a maio-
essencial de um direito fundamental é não somente intangível - como
ria - não compartilham de uma definição assim tão rígida do contéú-
visto acima-, mas também imutável. Ou seja, somente aquilo que não
do essencial. Pelo contrário, vários são os autores q11e se esforçam
muda no tempo, aqÚilo que independa de ideologias ou da realidade
em sublinhar que conteúdo essencial absoluto não é sinônimo de
social vigente, podeser considerado como, de fato, intangível. 14
conteúdo essencial imutável. 11 Em face das possíveis variações; pa-
rece ser recomendável seguir a proposta - feita por Claudia Drews Em um priineiro momento, umá tal concepção imutável de um
- de distinção entre teorias absolutas dinâmicas e teorias absolutas conteúdo essencial dos direitos fundamentais parece ser insustentável,
estáticas. 12 pelo simples fato de ser pouco ou nada suscetível às alterações inter-
pretativas que os dispositivos constitucionais exigem ao longo do te)ll-
po.15 Diante disso, em monografia mais recente, Claudia Drews, não
5.3.1 Conteúdo essencial absoluto-dinâmico com poucas citações de autores salientando a exigência de adaptação
do texto constitucional à realidade, rejeita a possibilidade de tinia teo-
Dinâmico e absoluto é o conteúdo essencial de um direito funda- ria absoluta e estática. 16 Segundo efa: "(... ) se a constituição deve or~
mental quando, embora constitua uma área intransponível em qual~ denàr a vida social e, com isso, a vida na reàlidade, e a realidade é
quer situação, seu conteúdo pode ser modificado com a passagem do algo em si em mutação, então, a constituição - para ser e, sobretudo,
tempo. 13 A característica "absoluta" do conteúdo essencial não signi- continuar aplicável - tem que demonstrar uma ceita 'abertura e elas-
fica nem exige, portanto, imutabilidade. Absoluto,. nesse contexto, ticidade'"~ 17
implica apenas que aquilo que é protegido pelo conteúdo essencial
Essa necessidade é salientada a todo instante, sempre sublinhan-
não sofre relativizações de acórdo com urgências e contingências.
do que a constituição deve estar apta a reagir "às rápidas mudanças
da realidade", que a constituição e os direitos fundamentais devem se
10. Manfred Stelzer, Das Wesensgehaltsargument und der Gruhdsatz der
"adaptar às situações em mutação", que o ordenàmento constitucional
VerhiiltnismiijJigkeit, Wien: Springer, 1991, p. 49. Cf. também Antonio-Luis Mar- e os direitos fundamentais são, por fim, algo necessariamente dinâmi-
tínez-Pujalte, La, garantfa del contenido esencial de los derechos fundamentales, co. 18 Diante disso, como "resultado do conflito entre uma variante
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 22: "O que caracterizá basi-
camente as teorias absolutas ê (... )sustentar que existe uma determinada esfera per-
manente do direito fundamental que constitui o seu conteúdo essencial". Em sentido 14. Cf., nesse sentido - e tàlvez como seu único defensor-, Wemer Knüllig,
muito semelhante, mas sem referência a Martínez-Pujalte, cf.·Cláudia Perotto Biagi, Bedeutung und Auslegung des Artikels 19 Abs. I und II des Grundgesetzes, Kiel:
. A garantia do cQnteúdo essencial dos direitos fundamentais, p. 80: "A teoria. absoluta Dissertation, 1954, p. 118' ·
(... ) sustenta qüe existe uma detenúinàda esfera permanente do direito fundamental 15. Sobre essa exigência, cf., por todos, Oliveira Vianna, "Novos métodos de
que constitui o seu núdeo essenciàl" (sem grifos no originàl). · exegese constitucional", Revista Forense 72 (1937), p. 5.
11. Cf., por exemplo, Georg Herbert, "Der Wesensgehàlt der Grundrechte", 16. Cf. Claudia Drews, Die Wesensgehaltgarantie des.Art. 19 II GG, p. 65, e
EuGRZ 12 (1985), p. 334. Georg Herbert; "Der Wesensgehált der Grundrechte", pp. 137-139. . ·
12. Cf. Claudia Drews, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 II GG, Baden- 17. Idem, p. 138 (grifos no original). A expressão "abertura e elasticidade" é de
Baden: Nomos, 2005, pp. 65 e 66. · Hesse (cf. Konrad B:esse, !'Gr~nzen der Verfassungswandlung", in Horst Ebmke et a[,
13. Cf. Claudia Drews; Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 II.GG, p. 65, e (orgs.), Festschrift jür Ulrich Scheuner; Berliri: Duncker & Huniblot, 1973, p. 123).
Georg Herbert, "Der Wesensgehàlt der Grundrechte', p. 334. · 18. Cf. Claudia Drews, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 II GG, pp. 138-139.
190 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONJEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O C()NTEÚDQ ESSENCIAL DOS ])IREITQS FUND;\MENTA!S 191

estática e uma variante dinâmica .da teoria absoluta do conteúdo es- Independentemente de se saber como é definido 9.conteúd() docír~
sencial dos direitos fundamentais (... ) deve-se dar preferência à va- culo menor (o conteúdo essencial), os gráficos mostram que na pri~
riante dinâmica" .19 · ·
meira representação, a despeito de o conteúdo essencial ser .absoluto
Essa não é, contudo, uma conclusão que decorre necessariamente e estático ~e; portanto, imutável~, g:rande parte do direito fundamen-
da prémissa adotada. Não é impossível partir do pressuposto - corre- tal é passível de restrições e reinterpretações. No.segundo caso; ainda
to. - de que as nOffilaS constitucionais devam ser sempre interpretadas que a parte central; por ser dinâmica, esteja mais apta. a adaptações a
de forma a possibilitar "a 'actualiiação' normativa, garantindo, do novas. realidades; e certo que a capacidade de conformação do• legis-
mesmo pé, a sua eficácia e permanência",20 e, .ao mesmo tempo, sus:- lador ordinário~ ou mesmo dos particulares - é bem menor, já que a
tentar que o conteúdo essencial dos .direitos fundamentais devé .ser parte essencial e absoluta do direito fundamental ocupa um espaço
algo estático: A estaticidade desse conteúdo essencial não impécie a maior,
dinamicidade do conteúdo total: Ao expor a fundamentação de Clau- _.·Com isso não se quer dizer --' claro.~. que a ·primeira das variantes
dia Drews, acima, não foi sem motivo que as referências ao caráter deve ser preferida. Não é dífícil perceber que, se invertêssemos os grá-
dinâmico da constituição e dos direitos fandamentais foram grifadas. ficos; teríamos -'-- aí, sim - uma teoria absoluta-estática que, além de
Ora, o fato de a constituição (ou os direitos fundamentais) ser dinâmi- ter um "núcieo" de conteúdo imutável e intangível,·deixa muito pouca
éa não impediria que parte dela fosse considerada absoluta e estática. "borda"21 para· a capacidade de conformação ordinária (do legislador
Basta, para tanto,. que essa parte estática não seja demasiado ampla. ou dos particulares). - ·
Nesse sentido, uma teoria absoluta-estática pode até mesmo ser mais O que se quis mostrai: foí'simplesmenté o fato de qué não é so-
flexível e mais próxima das teorias· relativás queuma teoria absoluta- mente a estaticidade ou dinamicidade na: definição do conteúdo essen-
dinâmica: Isso pode ser.mais bem apreendido por meio dos dois grá- cial o fatordecisivo para se concfüir pela maior ou menor possibilida~
ficos abaixo; que apresentam, ~ada um, dois círculos .cori:cêntricos: 9 de de adaptação das teorias às exigências dé uma realidade cambiante,
máior é o conteúdo total do direito fundamental; e o menor, o conteú- Importante é·levàr em consideração.também, no caso de todas as teo-
do essencial (absoluto). rias absolutas, o quanto de um direito fundamental é considerado Cff-
mo essencial e o quanto sobra para a conformação ordinária. Sem
conteúdo absol1,1to-estático conteúdo absoluto-dinâmico essa variável, qualquer conclusão pode ser precipitada.
(mas limitado) (mas abrangente)

5.3.3 Conteúdo absoluto e dignidade


Ainda que não seja o caso, como já foi mencionado acima, de se
esténder na análise· acerca da forma de definição de um conteúdo es-
séndal para cada direito. fundamental - b que é tarefa primordial de

21. Cf., de forma crítica sobre a idéia de ''núcleo" e "borda" do~ dkeitos fun-
. 19. idem, p. 139. É importante ~essaltar que a preferênÇia pela variante absoluta"
y
damentais, Pedr~ Cruz yillalón,·."Derechos fundamentales legislación'', ~n Pf?clro
Cruz ViÚalón, La curiosidad qel jurista persa, y otros. estudjos sobre la Con:ftitucióri,
dinâmica, no caso de Claudia Drews, refere~se apenas à comparação com a variante Madrid: Centro de Estudios Políticps _y Constituc,ionales,. 1999, pp. 240 ess.; do
absoluta-estática. Na análise geral, con:tudo, .a agtora d\i preferência à teoria relativa. mesmo autor, "El legislaçlor de derechos fundamenta1es", in Antonio L9pez Pina
. 20. J. J .. Gome~ Canotilho, Direitq constitucional e teoria da. Çonstituição, p; (org.), La garantía constituciónal de los derechos fundamentales, Madrid: Civitas,
1.099,..•
1991, pp. 132 e ss.
192 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 193

uma dogmática específica de cada direito, e desde que comungue dos to em alguns casos concretos. 27 Uma teoria absoluta, nesses termos,
pressupostos da teoria absoluta22 - , há um caso específico que é neces- aproxima-se muito de teorias relativas. O segundo problema reside
sário analisar: a dignidade da pessoa humana. Essa análise divide-se no risco de uma hipertrofia da dignidade e da conseqüente absoluti-
em dois âmbitos distintos. O primeiro deles diz respeito ao recurso à zação de todos os direitos fundamentais. E esse não é um risco ape-
dignidade como conteúdo essencial de todos os direitos fundamentais. nas hipotético.
O segundo âmbito refere-se à posição diferenciada desse direito nos
Em um Estado Democrático de Direito é de se esperar que ações
modelos que defendem um conteúdo essencial relativo. A primeira
dos poderes estatais - sobretudo do Poder Legislativo - que firam a
questão será tratada neste tópico; à outra será dedicado um tópico
dignidade humana sejam raríssimas, quase inexistentes. No Brasil, no
mais abaixo. 23
entanto, em decorrência de uma banalização do uso da garantia da
Segundo Vieira de Andrade, o limite absoluto do conteúdo essen- dignidade da pessoa humana, muitos casos de restrição a direitos fun-
cial dos direitos fundamentais - consagrado, no caso da constituição damentais - às vezes, nem isso - tendem a ser considerados como
portuguesa, no art. 18º, 3 - seria a dignidade da pessoa humana. 24 Isso uma afronta a essa garantia. Uma breve análise da jurisprudência do
porque a dignidade seria a base dos direitos fundamentais "e o princí-
STF indica um cenário que dá indícios para a confirmação dessa hi-
pio da sua unidade material". 25 A conseqüência dessa premissa é ex-
pótese. Apenas nos seis primeiros meses de 2005, ao menos nove de-
posta nos seguintes termos: "Se a existência de outros princípios ou
cisões apontaram algum tipo de ofensa à dignidade humana. 28 Diante
valores (inegáveis numa Constituição particularmente marcada por
disso, pode-se dizer que ou a dignidade humana é, no Brasil, constan-
preocupações de carácter social) justifica que os direitos possam ser
temente desrespeitada, ou tal garantia tem servido como uma espécie ·
restringidos (... ), a ideia do homem como ser digno e livre, que está
na base dos direitos, liberdades e garantias, tem de ser vista como um de enorme "guarda-chuva", embaixo do qual diversas situações, que
limite absoluto a esse poder de restrição". 26 poderiam ser resolvidas por meio do recurso a outras garantias cons~
titucionais e até mesmo infraconstitucionais, acabam sendo amontoa-
Essa estratégia tem dois problemas principais. O primeiro deles,
das em busca de proteção. Claro que não é o caso, aqui, de ser ingênuo
metodológico, reside no fato de que, caso o conteúdo essencial absoluto
a ponto de pensar que no Brasil todos têm sua dignidade respeitada a
de todos os direitos fundamentais seja a dignidade, então, é apenas a
todo tempo. Imaginar isso em um país em que parte considerável da
dignidade que tem um conteúdo essencial absoluto; todos os outros di-
população vive abaixo da linha de pobreza e que tem a quarta pior
reitos teriam um conteúdo relativo, restringível até mesmo por comple-
distribuição de renda em todo o planeta29 seria muito inocente. Mas

22. Nenhum dos dois requisitos se aplica, portanto, ao presente trabalho. Em pri-
meiro lugar porque não é uma monografia sobre um direito fundamental específico; 27. Expressamente nesse sentido: José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos
e, além disso, porque, como ficará claro adiante, os pressupostos deste trabalho são fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 307. Cf., sobre isso, tópico 5.4
compatíveis apenas com um modelo relativo para o conteúdo essencial dos direitos e nota de rodapé 44.
fundamentais (cf. tópico 5.4). 28. Cf. HC 85.237, HC 84.768, HC 84.778, HC-MC 85.541, HC-MC 85.988,
23. Cf. tópico 5.4.1. MS 25.399, HC 84.409, HC 82.969, HC 84.827, RE 394.820. É muito possível que
24. Cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição existam outras; mas, como já ressaltado em outros pontos deste trabalho, o acesso à
portuguesa de 1976, p. 306. Em sentido semelhante, cf. Günter Dürig, "Der Grun- informação no STF, embora muito aperfeiçoado nos últimos anos, não é ainda plena-
drechtssatz von der Menschenwürde", AõR 81(1956),p136. Cf. também Magdalena mente confiável.
Lorenzo Rodríguez-Armas, Análisis de! contenido esencial de los derechos funda- 29. Segundo o Relatório sobre Desenvolvimento Humano do Programa das Na-
mentales, Granada: Comares, 1996, pp. 157 e ss. ções Unidas para o Desenvolvimento, o Brasil tem a quarta pior relação entre os 10%
25. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição mais ricos e os 10% mais pobres (Gini lndex). A estatística completa encontra-se dis-
portuguesa de 1976, p. 306. ponível em http://hdr.undp.org!statistics/data/pdflhdr04_table_l4.pdf (último acesso
26. Idem. em 15.7.2005).
194 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL; RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 195

também seria uma ingenuidade pensar que é essa situação social in- refutar a instauração de inquérito33 ou, ainda; para negar a possibilida-
digna que gera o constante recurso à garantia da dignidade humana no de de exame compulsório de DNA,34 em todos esses.casos é possível
discurso acadêmico e forense no Brasil. Não são esses casos de vida dizer, sem grande chance de errar, ·que as mesmas decisões seriam
indigna que chegam aos juízes; até porque aqueles que vivem nessa possíveis e - o que é mais importante - mais bem fundamentadas se
situação poucas chances têm de ter acesso ao Judiciário. A inflação no não se recorresse à garantia da dignidade humana.
uso da dignidade humana no discurso forense não tem ligação direta Esse não é, contudo, um fenômeno apenas brasileiro. Em outros
cõm.arealidade social do país, e é um fenômeno limitado exclusiva- países a_ garantia da dignidade humana tem tam]Jé:rn~ervicio coD).o um
mente ao discurso jurídieo. recursollniversal para a solução de problema~jurídicosque poderiam
É certo que, dos casos mencionados anteriormente, muitos são ser resolvidos com o recurso a outros direitos. É cl<ri-o que se poderia
decisões. em habeas corpus; e é fato que, ·no âmbito da investigação dizer que, na argumentação jurídica, não é ürri problema: o réctirso ao
criminal, muito abuso existe e muitos são tratados d~ folTI1~ degradante. máximo· possível· de argumentos na defesa de um poritü de vista. Se
Mas não é a essa situação que se quer fazer menção, aqui. Há casos em vários argumentos são aplicáveis, que"se recorra a eles. Em muitos ca-
que, independentern.ente do conceito e da abrangência que se dê à dig- sos, riuentanto, essa tese do "quanto mais, melhor" é equivocada. Nes-
nidade humana protegida pelo art. 1º, III, dà constituição, e indepen- se seritidó; s~'talvez não seja um grande problema o recurso constante
dentementé da situação social do país, fica razoavelmente claro que o à garantia da dignidade por parte dos litigantes que têm o dever de
recurso a essa garantia constitucional era desnecessário. 30 Isso porque defender, com o máximo de ·argumentos; os seus pontos<de vista, o
- e talvez essa possa ser uma diretriz geral-, em todos eles, vários eram mesmo não se aplica pâra ÓS juízes e para a doutrina. Isso porque, C0,111
os outros direitos aos quais o aplicador do direito, independentemente o passar"do tempo; quârito mais se recorre a um argumentosem que
de uma garantia constitucional da dignidade, poderia ter recorrido. Nes~ ele seja necessário, maior é a chance de uma bamilização de seu valor.
se sentido; quando se recorre à dignidade da pessoa humana parà gáran- É o que vem ocorrendo com a dignidade humana. É ·por isso, que, de
tir "o direito ào nome", 31 para decidir sobre inconstitucionàlidade da uns tempos para cá, o entusiasmo com a garantia da dignidade da pes-
transformação de tàxistas autônomos em permissionários (!),32 para soa humana vem dando lugar, em alguns círculos acadêmicos, a um
movimento pqr µma certa parcimônia no recurso à proteção da digni-
dade. Nesse sentido é o apelo Eric Hilgendorf; "{. •.}o topos dignidade
30. Pelo menos na argumentação da decisão judicial.. Isso significa que não se
quer, aqui, analisar aforma como o recurso-à digllidade humana se dá na argumenta-
humana vem sendo usado de forma inflacionári(l (.,.).Não poucos auto-
ção de advogados ou de outras partes no processo.·Na medida em qrie advogados - ao ras e autores parecem encarar a dignidade humana como passe-partout
contrário dos juízes - têm um interesse a defender, é mais facilmente compreensível para qualquer questão político-jurídica (... ). Não é necessário subli-
o recurso a todo e qualquer argumento que pareça ter algum peso. E o recurso à
dignidade humana tem um àpelo emocional inquestionável. Agradeço, aqui, a Otávio
Yazbek por ter chamado minha atenção para essa necessária distinção .entre a argu- 33. HC 82.969: "A mera instauração de inquérito, quando evid_ente a atipicida-
mentação dos juízes e a dos advogados. de da conduta, constitui meio hábil a impor violaçãó aos direitos fundamentais, em
31. RE 248.869: "O direito ao nome insere-se no conceito ele' dignicia,de da especial ao princípio da dignidade humana~' (DJU 17.10.2003).
pessoa humana, .princípio alça,do a fu.ndàmento da República Federativa cIQ .Brasil" 34. HC 71.373(RTJ165, 902 [902])' "Discrepa, á mais não poder, de garantias
(DJU 12.3.2004). cõnstitudonais implíéitas e explíc!tas - preservação da dignidàde humana, da intinlÍ-
32. RE 359.444: "Sendo.fÚnd;imento da República Federativa do Brasil a dig- dade, da intangibilidade do corpo húmanó; do império da id é da inexecução especí-
nidade da pessoa humana, o exame da constitucionalidade de ato normativo faz-se fica e direta de obrigação de fazer - proviménto judicial que, em ação civil de inves-
considerada a impossibilidade de o. Diploma Maior permitir a exploração do homem tigação de paternidade, implique determinação no sentido de o téiI ser éonduzido ao
pelo homem. O credenciamento de profissionais do volante para atuar na praça impli- laboratório; 'debaixo de :vara', para coleta do material indispensável à•feituta do exà-
ca ato do administrador que atende às exigências próprias à permissão. e que. objetiva, me de DNA. A recusa resolve-se no plano júrídicq-iristrumental, consideradas à dog-
em verdadeiro saneamento social, o endosso de lei viabilizadora da transformação, mática, a doutrina e a jurisprudêneia, no que voltadas ao deslinde das· questões ligadas
balizada no tempo, de taxistas auxiliares em permissionários" (DJU 285.2004). à prova dos fatos". ·
196 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 197

nhâr que essa prática, .freqüentemente associada a um alto grau de essencial do direito restringido, mesmo que desse direito nada reste
emotividade; é extremamente prejudicial para o prestígio da dignidá~ em alguns casos individuais. 38
de humana". 35 Embora esta seja uma tese de difícil aceitação, ela, no entanto, a
despeito de seus problemas,39 aponta para a direÇão correta, a ser de'-
senvolvida adiante.
5.4 Conteúdo essencial relativo
Embora. a própria. idéia de um conteúdo essencial leve intuitiva- 5.4.1 Conteúdo essencial relativo e proporcionalidade
mente à crença de quê ele· só pode set absoluto e com contornos bem
defiajdos, a idéia oposta, aind(l que contra-intuitiva, conta também com A principal yersão de uma teoria relativa para o conteúdo.essen-
não poucos adeptos. 36 O ponto central de toda teoria relativa consiste cial ·aos direitos fundamentais ê aquela que o vincula à regra da pro-
nà rejeição de um conteúdo e~sencial como um âmbito de contornos porcionalidade. Segundo e~saversão, agaranüa do conteúdo essencial
fixos e definíveis a priori para cada direito fundamental. Segundo os dos direitos fundamentais nada mais é que a conseqüência da aplica-
adeptos de um conteúdo es.sencial relativo, a definição do que é essen- ção da regra da proporcionaiidade nos casos de restrições. a esses di:.
cial. - e, portanto, a ser protegido __:. depende das condições fáticas e rejtos. Ambós Os conceitos - conteúdo essencial e proporeionalidade
das colisões entre diversos direitos e interesses no caso concreto. Isso - guardam íri#m.a relação: restríções a direitos fundamentais que pas-
significa, sobretudo, que o conteúdo essencial de um direito não é sem- sam no teste da proporcionalidade não afetam o conteúdo essencial
pre o mesmo, e poderá variar de situação para situação, dependendo dos direitos restrlrigidos. 40 É nessa característica que reside o caráter
relativo da proteção ao conteúdo essenCial. Isso porque a defii:tiçãó
dos direitos envolvidos em cacia caso.
desse conteudo não é baseada simplesmente na:inténsidade da restri~
A partir dessa idéia comum; a definição do conteúdo essencial, em. 9ão; ou seja,. uma t~strição não invade o conteúdo essencial simples-
uma perspectiva relativista, pode ser levada a cabo de diversas formas.
Algumas mais simples, outras mais complexas. Eike von Hippel, por
exemplo, sustentá que toda norma de direito fundamental vale apenas · 38. Idem, p. 47. ·
39. O principal deles seria a relação unidirecional na comparação entre os direi-
e tão-somente na medida em que ao díreito que garanta não seja con- tos envolvidos: basta que um seja mais importante que o outro para justificar qualquer
traposto um interesse dé maior valor. 37 Isso sigi:tifica que, se um dis- restrição. Aléll1 disso, há também problemas metodológicos, sobretud9 aqueles rela-
positivo legal restringe um direito fundamental no intuito de realizar cionados à definição do que exatamente significa "direito mais importante". ·
e proteger bens jurídicos mais importantes, ele não afeta o conteúdo 40. O mesmo vale para a idéia dé concordância prática, desenvolvida pór Hesse;
ou seja, a garantia de um conteúdo essencial é realizada se se garantir uma concordân-
cia prática entre os direitos envolyidos (cf. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassun-
gsrechts der Bundesrepubl(k Deutschland, § 332, p. 140). Nesse sentido, cf., por
35. Eric Hilgendorf, "Die MiBbrauchte MenschenWfude: Probleme des Men- exemplo, o Acórdão 254/1999 do Tribunal Constitucional português: "Por outro lado,
schenwürdetopos am Beispiel der bioethischen Diskussion", Jahrbuchfür Recht und a proibição de 'diminuir a éxtensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos
Ethik 7 (1999), p. 137. No mesmo sentido, cf.: Horst Dreier, "Art. l,J", in Horst constitucionais' do n. 3 do art. 18Q não se refere ao seu conteúdo à partida (primafacie
Dreier (org,), Grundgesetz: Kommentar, yol. 1, Tübingen: Mohr, '1996, p. 129; Ulfrid ou a priori), mas ao seu conteúdo 'essencial', como resulta afinal do processo de in-
Neumann, "Die Tyrannei der Würdé: Argumentationstheorethische Erwãgungen zum terpretação e aplicação dos preceitos constitucionais, incluindo a solução dos conflitos
M.enschenwürdeprinzip", AR.SP 84 (1998), p. 155. entre direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Quer isto di:z;er que a final
~6. Sobre um balanço, na doutrin.a alemã, acerca dos adeptos de cada uma das sempre haverá circunstâncias ou pressupostos de facto em que o direito fundamental
teorias - francamente favorável à teoria absoluta ~, cf. ·Claudia Díews, Die Wesens- é reconhecido e que constituem o seu conteúdo essencial. Nesta medida, a proibição
gehaltgarantie des Art.1911 GG, pp. 299~300. da parte final do n. 3 é uma consequência do princípio da harmonização ou concor-
37. Eike von Hippel, Grenzen und Wesensgehaltder.Grundrechte, Berlin: Dun~ dância prática dos direitos ou interesses em conflito que o Tribunal tem aplicado"
cker & Humblot, 1965, pp. 26-27. (sem grifos no original).
198 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS.DIREITOS FUNDAMENTAIS 199

mente por ser umarestrição intensa. Àintensidade da restrição, como importe em esvaziamento· do conteúdo essencial dos direitos fanda-
já foi visto no capítulo anterior, é contraposto o grau de realização e âe mentais, tal como adverte o :magistério da doutrina". 43 . .
importância dos outros princípios envolvidos no problema. Por isso, Apartir do raciocínio que subjaz ao trecho transcrito, exi_stiria o
umaxestrição. que possa ser considerada como leve pode, mesmo. as- risco de que a "utilização do método da·ponderação de.bens e.mteres~
sim, segundo uma teoria relativa, ser encarada comq.invasão do con- ses" pudesse importar "em esvaziamento do conteúdo. essencial· dos
teúdo essencial de um direito: basta que não haja fundamentação su- direitos fundamentais". Haveria, então, a necessidade de uma dupla ga-
ficiente para a restrição. Nesse sentido, restrições não-fandamentadas, rantia: em primeiro lugar, os direitos em jogo deveriam ser ponderados;
mesmo que ínfimas, violam o conteúdo essencial a partir daspremi& mas o ·resultado dessa ponderação só poderia ser aceitável se respeitar
sas relativistas. E restrições às vezes mais intensas podem ser consi- a condição dé não-esvaziamento do conteúdo essencial daqueles direi~
deradas constitucionàis, isto é, não violadoras do cDnteúdo essencial. tos. Esse raciocínio exige a análise de dois pontos importantíssimos.
. Por isso, pode-se dizer que Jorge Mirancf<J., 'a() censurar as Jeses . . (1) É possível que em casos concretos específicos, após a aplicação
relativistas, "porque confundem proporcionalidade (... ) e conteúdo da proporcionalidade e de sua terceira sub-regra, a proporcionalidade
essencial'',41 aponta, de. um Íado, para um fenômeno real-:-: a relaç~Q em sentido estrito (sopesamento/ponderação), nada reste de um deter-
de identidade em:re ambos os conceitos-, ma.s a pàrtir de. uma visão minado direito. 44 Por mais que soe estranho e possa passar uma certa
negativa, por tratar a identificação tomo confasão conceitua!. Não é.o sensação de desproteção, isso apenas reflete o que ocorre em vários
que as teses relativistas fazell1. Como mencionado aciJ:n,à, as teorias casos envolvendo direitos fundamentais. Quando alguém, por exemplo,
que pressupõem um conteúdo essencilli relativo identl.ficam esse nú- tem seu sigilo telefônico devassado e suas conversas interceptadas, na-
cleo com o produto da aplicação da regra da proporcionalidade. 42 Ou da sobra.desse direito fundamental. Quando se proíbe a exibição de·de-
seja, tratam a essencialidade c_omo um valor. a ser resp'1itado no caso termimtdo programa de .televisão ou a publicação de determinada ma-
concreto. Se asslin não fosse .:. . ou seja, se fosse .necessário 'distitiguir téria jornalística também sobra pouco ou nada da liberdade de imprensa
os conceitos de proporcionalidade e conteúdo essencial dos direitos naquele caso concreto. Quando alguém é. condenado a uma pena de
fundamentais -, seria necessário aceitar que restrições a direitos fun- reclusão; sua liberdade de ir e vir é aniquilada. Ou, por fim - e talvez
damentais, ainda que proporcionais, pudessem eventualmente afetar de forma ainda mais clara-, quando alguém tem um terreno que é
seu conteúdo essencial. Essa é·uma possibilidade que parece ser pres- desapropriado, seu direito, nesse caso concreto, desaparece por com-
suposta n() já citado voto do Min. Celso de ~folio no caso Ellwanger. pleto. ~m diversos casos semelhantes, por s~r impossível graduar a
Vale a pena, maisuma vez; mencioná-lo aqui: "(... ) asupéração .dos réalizaÇão de determinado direito, qualquer restrição a .ele é uma res-
antagonismos existentes entre princípios constitucionais há de resultar trição total ou quase total. .· .· . · · · ·. ·
da utilização, pelo STF, de critérios que lhe permitam ponderar e ava~
É claro que. seria possível,. nos exemplos ·menci9nados acim~,
liar, hic et nunc, em função de determinado contexto e sob uma pers-'
recorrer à idéia de limite imànente. Assim, se um livro teve sua publi~
pectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar l1o
cação proibida, isso ocorreu provavelmente porque seu ~utor ou_cal~­
caso, considerada a sitriação de conflito ocorrente, desde que, no en-
niou, injuriou ou difamou alguém, ou porque não respeitou a pnvac1-
tanto, a utilização do método daponderação de bens e interesses não
dade de um indivíduo ou seu direito à imagem. Nesse~ casps, como
sempre ocorre nos casos de suporte fático restrito dos direitos funda-
41. Jorge Miranda, Mànual de direito cónStitucional, vol. IV, p. 34 L Em sentido
semelhánte, cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Consti-
tuição portuguesà de 1976, p. 305. 43. RTJ 188, 858 (912) (sem grifos no original).
42. Cf.,· contudo, para um exemplo de relàtivista que riãofaz essa identificação: 44. Cf., no mesmo sentido, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 269
Horst Dreier, "Art: 19, II'', in Hotst Dreier (org.), Grundgesetz: Kommentar, vol. 1, [tradução brasileira: pp. 297-298]. Cf. também José Carlos Vieira de Andrade, Os
Tübingen: Mohr, 1996, § 14, p. 1.088. direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976; p. 307.
200 DIREITOS FlJNI)AMENTAIS:. CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS.FUNDAMENTAIS 201

mentais, o argum~nto seria razoavelmente simples: não havia nem que de um direito fundamental, a·dignidade humana impõe um desafio a
se falar em respeito a um conteúdo essencial de um direito fundamen- esse modelo. Seria possível aceitar que a ,dignidade seja também ob-
tal, já que não se tratava de conduta protegida por algum desses direi- jeto de sopesamento e tenha que ceder ante eventuais circmnstâncias
tos: Embora seja uma estratégia possível, a conclusão necessária; aqui, de um caso concreto?. Como forma de evitar esse problema, Alexy pro-
sena: então, não era também o caso de recorrer à proporcionalidade põe uma estrutura diferenciada para a garantia dadignidade. Segundo
ou ao sopesamento. Mas, como se viu no voto do Min. Celso de Mello ele, a dignidade seria, ao mesmo tempo, uma regra e um princípio. 46
a referência é feita, em primeiro lugar, ao sopesamento (ou pondera~ Essa divisão corresponde, de forma quase total, à ;lceitação, para o
ção), e complementarmente se recorre também ao conceito de conteú~ caso da dignidade humana, da. existência de um conteúdo essencial
do essenCial. Nesses casos, como já se viu, a estratégia dó suporte fá"' absoluto, que .seria caracterizado pela "parte regra" da norma que ga-
tico restrito e do recurso aos limites imanentes está excluída. 45 rante esse direito. A "parte princípio" da norma que garante a dignida.,
(2) O problema adicional criado pelo alerta presente no voto do de, por sua vez, teria a mesma estrutura de todo e qualquer princípio,
Min. Celso de Mello -=-."desde que não importe em esvaziamento e seria, portanto, relativizável quando houvesse fundamentos suficien-
do conteúdo essencial dos direitos fundamentais" - refere,..se ao mé- tes para tanto.
todo de c~ntrole desse esvaziamento e à solução para o caso em que Embora a idéia subjacente à proposta de Alexy seja defensável
ele se venfique. No caso do método de controle - que significa basi- - ou seja, garantir.uma barreira intransponível no direito que muitos
camente saber "quando a garantia do conteúdo essencial foi violada" consideram, ·corri bóas razões, ·como o direito que fündamenta todos
-, esse é o ponto problemático de todas as teorias· absolutas acerca os outros:-:, os problemas dessa proposta rião são poticos;47 Ao contrá-
desse conteú~o. A essa questão não respondida soma-se outra: supon- rio, todos os problemas vistos acima,48 quando se
analisou a relaÇão
do-se que haJa uma forma de saber quando uma "ponderação de bens dadignidade·com as teorias absolutas, valem aqui, também. Mais que
e interesses" importa esvaziamento do conteúdo essencial de um di-. isso: todos os problemas relacionados à definição· do· qu:e deve fazer
reito, qual deve ser, nesses casos; a conseqüência dessa conclusão? parte desse conteúdo absoluto, que, de uma certa forma, são semelh,an._
Rejeitar o sopesamento? Recorrer a outro método? Se se tràtar de prin- tes aos déficits de fundamentação da teoria interna, vistos no capítulo
cípios, que método poderá ser esse? anterior, vêm, aqui, de novo à tona.
Todas essàs questões pãó respondidas têm uma fonte única: exi- Para evitar todos esses problemas é, além disso, manter a coerên~
gir uma dupla garantia -::~proporcionalidade e conteúdo essencial. Essa eia corri os pressupostos ciéste trabalho, parece-me possível sustentàr
dupla exigência, que aparenta conferir um maior grau de proteção aos que também· á dignidade segue . os mesmos caminhos de todos os prin~ . .

direitos fundamentais, é, na verdade, pelo menos a partir dos pressu-


postos das teorias relativas; umaredundância. E é essa redundância 46. Cf. RobertAlexy, Theorie c[er Grundrechte, pp. 95 e ss. [tradução brasileira:
que g~ra os problemâs intew~etativós expostos acima.· · pp. 111 e ss.]. No mesmo sentido, cf. Ana Paula de·Barcellos, Ponderação, raciona-
liddde e atividade jurisdicional, pp. 193-194..
47. Para um aprofundamento no debate sobre o caráter absoluto ou relativo da
dignidade, cf., por exemplo: lngo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e
5.4.2 Conteúdo essencial relativo e dignidade direitos fundamentais, 3• ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 124 e ss.;
Embora nenhum autor que defenda ~ma teorla relativ~ negue que,
Michael Kloepfer, "Leben und Würde:des Menschen'', in Peter Badura/Horst Dreier
(orgs.), Festschrift 50 Jahre Bundesverjassungsgericht; Tübingen: Mohr, 2001, pp. 77
em determinadas circunstâncias, é possível que pouco ou nada reste e ss.; Fabian Wittreck, "Menschenwürde und Folterverbot: Zum Dogma von der aus-
náhmslosen Unabwiigbarkeit des Art. 1 Abs; 1 GG", DÔV 56 (2003): 873-882; e
Martin Nettesheim, "Die Garantie der Menschenwürde zwischen metaphysiséher
· 45. Cf. tópico 4.3. No mesmo sentido, c:t'., por todos, Ana Paula de Barcellos, Überhõhung und bloBen Abwiigungstopos'', AoR 130 (2005): 71-113.
Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 59. 48. Cf. tópico 5.3.3.
202 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 203

cípios, e, portanto, tende a ter um conteúdo essencial relativo, a não - como a brasileira - que não tenham dispositivo expresso nesse sen-
ser nos casos em que a própria constituição, em normas com estrutu- tido não carece de fundamentação extra. A simples aceitação da pro-
ra de regra, defina condutas absolutamente vedadas nesse âmbito. A porcionalidade já traz consigo a garantia de um conteúdo essencial
principal delás seria, sem dúvida alguma, a vedação de tortura e triltá- para esses direítos. · · ·
menfo degradante (art. 5º, III), que impõe uma barreira intransponível Um argumento muito usado no sentido.contrário - ou ~eja, pela
- ou seja, imune a relativizações a partir de sópesamentós-' no conteú- não-identidade entre proporcionalidade e garnntj.a do conteúdo abso-
do essencial da dignidade da pessoa huí:nana. 49 Com isso, torna-se lúto e, por conseguinte, por um caráter não:meramente declaratório
possível uma proteção efetiva e, em vários casos, absoluta da dignida- desse último - é. bem resumido na seguinte idéia: o teste da propor-
de sem que seja necessário recorrer a exceções ad hoc ao modelo cipnalidade pode rejeitar restrições ínfimas. a direitos fündru:nentais,
desenvolvido. que estejam longe da barreira de proteção do conteúdo e~sencial. 51 Ou
seja: "Intervenções rea!ffiente mínimas. podem. ser c~ns1derada~ d,~~i
proporcionais, sem que se chegue nem perto do conte~do esse?cial , .
5.5 Sobre o caráter constitutivo ou declaratório
É fácil perceber, aqui, que Dreier mistura a perspectiva re~at1va. ::- da
das previsões constitucionais
. .
qual é adepto - com uma perspectiva absoluta. Se a proporc1ona~dad~
Coino mencionado no início deste trabalho, muitas das coiistitUÍ- pode às vezes não coincidir com a garantia do co_nteú~o essencial de
ções promulgadas sobretudo nas duas últimas décadas, além das cons:- determinado direito, isso significa que essa garantia esta sendo conce-
tituições da Alemanha, de Portugal e da Espanha, contêm disposições bida de forma absoluta. Isso fica cláro quando Dreier afirma que so-
acerca da proteção de U:m conteúdo essencial dos direitos fundamen- mente haveria identidade nos casos de intervenções intensas, que
tais. Em vista do analisado neste capítulo, pode surgir duvida ac;erca atinjam o conteúdo essencial.. Percebe-se, aqui, que o conteúdo ess.en~
do valor de· tais dispositivos. A resposta a essa diíyida depende da de- · cial está sendo considerado como uma grandeza fixa e absoluta, da
cisão acerca do caráter absoluto ou· relativo. dessa. garantia. · qual uma intervenÇão pode se aproximar.mais, ou ~enos. Na fo~a
como visto acima, contudo, isso cóntrana·as prermssas das teonas.
Na linha defendida neste trabalho -: segundo a qual a garantia do
relativas. 53
conteúdo essencial dos direitos fundamentais é uma. simples decorrên-
cia do respeito à regra da proporcionalidade-:--, qualquer eve11tual dispo:-
sitivo. constitucional acerca da questão tem valor .meramente declar~itó­ 51. Nesse sentido, cf. Horst Dreier, "Art. 19, II", § 14, p. 1.088.
rio. 50 Isso não significa, é claro, que tais dispositivos sejam desprovidos 52. Idem.
53. Diante disso, é.necessário também reformular algumas posições que expres:.
de função; mas essa função é mais simbólica que constitutiva. sei em.trabalho anterior (cf. VirgílioAfonso da Silva, "O proporcional e.o razoável",
Apartir dessa constatação, a exigênciá de um respeito ao conteú- R'J' 798 (2002), p. 41), nos seguintes ~ermos;_ "Par~ q~e uma :U~dida seja.repr?vada
no teste da proporcionalidade em sentido estrito, ~ao e _ne~essano ~~e ela nnphqu~ a
do essencial dos direitos fundamentais em países com constituições não-realização de um direito fundamental. :Tambem nao e necessano que a med1~a
atinja o chamado núcleo essencial de algum direito fundamenta~. Para que ela seja
considerada desproporcional em sentido estrito, basta que ?s ~otivos que ~:1dame~­
49. Desde que tal dispositivo não seja interpretado de forma restritiva, como tam a adoção da medida nã~ ténham:peso suficiente para justificai:~ resti;içao ao di-
uma mera eX:igência de bons tratos apenas ein dependências policiais ou similares. reito fundamental atingido. E possível, por exemplo, que essa restriçao seja pequena,
50. No mesmo sentido, àinda que nem sempre com a mesma fundamentação, cf.: bem distante de implicar a não-realização de algum direito ou. de atingir o se~ ~úcl~o
Peter Hãberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, p. 234; Kon- essencial. Se a importância da realização do direito fundamental, no qual a limitaçao
rad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der BundesrepublikDeutsi:hland;·§ 332, se baseia não for suficiente para justificá-la:, será ela desproporcional''. Como se vê;
p. 140; RobertAlexy, Theorie der Grundrechte; p. 269 [tradução brasileira: p. 298]. Em esse trecho dava ã entender que a garantia de um conteúdo essencial seria algo diver-
sentido contrário, cf. Hartmut Jãckél; Grundrechtsgeltung und Grundrechtssicherung, so do resultado do exame da proporcionalidade; oque hão é o caso~as nãotodo o
pp. 72 e ss. trecho perde. seu valor, já que continua valendo a rejeição à idéia segundo a qual
204 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS.DIREITOS FUNDAMENTAIS 205

5.6 Direitos sociais, conteúdo essencial . âmbito dos direitos sociais, é justiciável - ou seja, ainda que os direi~
e mínimo existencial tos sociais possam garantir mais, a tutela jurisdicional só podeco:itro-
lar a realização do mínimo·existencia:l,sen:do·o restom~ra q_uest~o de
Como já se viu anteriormente, quando da definição do suporte
política legislativa; e (3) o mesmo que ~onteúdo ~sse_n~ial_ ~isto e, um
fático dos direitos fundamentais, os direitos sociais costumam em
conceito que não tem rélação. necessária ~om a JUStic~ab~hdade, e,· ao
geral exigir uma abordagem diversa daquela utilizada na compreen-
mesmo tempo, não se confunde com a totalidade do drrelt<;? social.
são das liberdades públicas. As razões para isso são claras e já foram
sedimentadas.54 Para a reconstrução de um conteúdo essencial dos di- · Aqui, a.decisão por.rim de,tenninadomod~fo~de c~nteú~o essen-
reitos sociais o problema se coloca novamente. Ao contrário do que cia:l para os .direitos· sociais niio é .~ como tambem nao foi ~? caso
ocorre nos casos de restrições à dimensão negativa das liberdades pú- gera:l das liberdades - uma questão de s.imples escolha. Como Jª ~cou
blicas, em que o Estado, que primafacie deve permanecer inerte, age claro ao longo deste éapíti.Ifo, e ficará ainda..mais no tópico segumte,
no sentido de restringir uma ou várias Hberdades, nos casos de direitos . essa "escolha" é, na verdade, a:lgo determinado pelos pressupostos fi-
sociaís o que ocorre é o oposto: o Estado, que deveria agir para rea:li- xac16s ao íongo do trabalho. Quando se analisou o· ~uporte fático dos
zar esses direitos, permanece inerte. É possível utilizar para ambos os direitos sociais o resultado foi um suporte nos segumtes moldes: se x
fenômenos o conceito de restrição, mas desde que as diferenças de é uma ação est~ta:l que fomenta a rea:lização de um direito social (DSx)
sentido não sejam ignoradas. . e a inércia (ou insuficiência) estatal em re!ação a x 11ão..~ fu~d~:n~a­
da constitucionalmente (-.FC(IEx)), entao, a consequencia JUn?i~a
A simples idéia de um conteúdo essencia:l .dos direitos sociais re- deve ser o dever de realizar x (Ox). O conteúdo essencia:l de um direi-
mete automática e intuitivamente ao conceito de mínimo existencial.
to social,'portanto, está intimam~nte ligado,a partir da teoria relativa,
Essa intuição em considerar ambas as figuras como intercambiáveis
a um cÓmplexo de fundamentações necessárias P(lfª a justificação de
ou sinônimas deve, no entanto, ser vista com cautela. Não é o caso,
eventuais não.:.realizações desse direito. Em outras palavras: tanto
aqui, de fazer uma aprofundada análise do chamado mínimo existen-
quanto qualquer outro direito, um d~eito social t~~ém ~~ve ser _re~­
ciá/;55 mas é preciso ter em mente, em primeiro lugar, que o conceito
lizado na maior medida possível, diante da.s condiçoes faticas e JUn-
de mínimo existencial é usado com diversos sentidos, e pode signifi-
c}ícas presentes. 57 O conteúdo essen~ia:l, P()rtánt~, ~ ~quilo ~ell1ii~v~~
car: (1) aquilo que é garantido pelos direitos sociais - ou seja, direitos
nessas condições. Recursos (l conceitos co_mo º. rmmmo existencial
sociais garantem apenas um mínimo existencial;56 (2) aquilo que, no
ou a "reserva do possível" só fazem sentido diante desse arcabo~ço
teórico. Ou seja, o mínimo existencial é aquilo que é possível realizar
desproporcional é apenas a medida que implique a não-realii:ação de uni direito ou diánte das condições fáticas e jurídícas, que, por s.ua vez, expressam
uma restrição extrema a ele. Os termos empregados devem ser; no entanto, reconsi- a noção, utilizadas às vezes de forma extremamente vaga, de reserva
derados com base no defendido neste capítulo.
54. Cf. tópico 3:2.4.1. do possível. 58 ' .

·55. Em português, cf., por todos,.alguns trabalhos de Ricardo Lobo Torres, que é
o principal defensor da idéia de mínimo existencial no Brasil. Cf., por exemplo: Ricar".
do Lobo Torres, "A cidadania multidimensional na.era dos direitos",in RicardoLobo cial", in Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Direttosfu~dam~ntai~ sociais: estudos de direi-
Torres (org.), Teoria dos direitos fu,ndamentais, 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, to constitucional, internacional e comparado, Rio de Jan~rro: Renovar, ~0.03, PP· 11
pp. 284 e ss,; do mesmo autor, "O mínimo existencial e os direitos fundamentais", RDA e ss. Não é, como se percebe sobretudo a partir do conceito de suporte fattco amplo,
177 (1989): 29-49. Cf. também Ana Paula de Barcellos, "O mínimo existencial e algu- a tese aqui defendida. . . _
mas fundamentações", in Ricardo Lobo Torres (org.), Legitimação dos direitos huma- 57. Aqui, mais uma vez, o conceito de mandamento de ottmizaçao aparece em
nos, 2• ed., Rió de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 97 e ss. Cf., por fim, Volker Neumann, sua inteireza. Sobre esse conceito, cf. tópico 2.2.2. .. . . . .
"Menschenwürdeund Existenzminimum", NVwZ 14 (1995): 426-432. .· 58. É póssível que surja, aqui, uma sensação de despr~ti:ção ~~s drre~to~ s.ocms,
56. Essa é a proposta de Ricardo Lobo Torres, "Fundamentação, conteúdo e pois sua realização fica depen~ente da v:ri_ficação das condiçoes faticas e Jund1cas de
contexto dos direitos sociais: a metamorfose dos direitos sociais em mínimo existen- cada situação concreta. Sobre isso, cf. top1co 6.9.3.
206 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL; RESTRIÇÕES E EFICÁCIA O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 207

5.7 Resultado "·restrições que passem pelo teste da proporcionalidade não atin-
gem o conteúdo essencial.
Como já ficou claro nó início ·deste capítlilo, não se pretendia,
aqui, expor .teorias para depois fazer. uma opção pela "melhor". A
opção, na verdade, já foi feita antes. Se, na. visão deste trabalho, como 5.8 Desenvolvimento
foi ressaltado, o· conteúdo essencial do:s direitos fundamentais é defi-
nido, a partir da relação entre diversas variáveis - e de todos os pro- Além de todas as conclusões a que se chegou até agora, a com-
blemas que as cercam-, éoino o suport~ fático dos direitos fundamen- preensão dos direitos fundamentais a partir ~e uma t~oria extern_?- e
tais (amplo ou restrito) e a relação entre os <li.feitos e suas restrições como direitos. com suporte fático amplo, cuJa garantia do conteudo
(teorias externa ou interna), a opção fundamentada ao longo de todos essencial depende da aplicação da proporéionali~ade, tem ~a~bém
os capítulos precedentes Já defimu, automaticamente, a opção por um profundas conseqüências na forma de comp:eensao d~ eficacia das
modefo de garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais: normas constitucionais. Esse é o tema do capitulo· segumte.
o modelo relativo, sobretudo em seu enfoque subjetivo. 59 .
Se se parte da premissa segundo a qual (1) os direitos fundamen-
tais têm um suporte fático amplo e que, por conseqüência, (2) há uma
distinção entre o direito em si e o· direito eventualinente restringido
:.._que se reflete na distinção entre direitos primafacie e direitos defi-
Iíitivos -, que, por sua vez, (3) é expressa na distinção entre.princípios
e regras, e que, por fim, (4) a regra da proporcionalidade~ a forma de
controle e aplicação dos princípios como mandamentos. de otimiza-
ção, então,. não há espaço algum para teorias absolutas'. Ein outras
palavras: se a constitucionalidade de uma restrição a um direito fun-
damental garantido por um princípio depende sobretudo de sua funda-
mentação constitucional, e se essa fundamentação constitucional é
controlada a Partir da regra· da proporcionalidade, pode-se dizer que
toda restrição proporcional é constitucional. Se é iiíimaginável consi-
derar como constitucional uma restriÇão que invada o conteúdo essen-
cial de algum direito, então, o proporcional respeita sempre o conteú-
do essencial. O raciocímo pode ser resumido no seguinte silogismo:

• restrições que atingem o conteúdo essencial são inconstitucio-


nais;
• restrições que passem pelo teste da proporcionalidade são cons~
titucionais;

59. E, além disso, as críticas a outros modelos acerca do conteúdo .essencial


dos .direitos são, eni geral, aquelas já analisadas nos capítulos anteriores, sobretudo
aquelas referentes ao suporte fático restrito e à teoria interna.
EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 209

desenvolvida por José Afonso da Silva em ;fins da década de 1960. 1


Especialmente sua distinção tríplice das normas constitucionais; quan~
to à sua "aplicabilidade", entre normas constitucionais de eficácia
plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia liinitada, é até
hoje aceita pela doutrina2 e pela jurisprudência. 3
A tese até aqui defendida é, no entanto, incompatível com essa
Capítulo 6 teorização, pelo menos no âmbito dos direitos fundamentais. 4 A razão
fundamental para essa incompatibilidade, a ser desenvolvida ao longo
EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
deste. capítulo, pode ser adiaritada aqui. A base da classificação de José
Afonso da Silva reside, segundo m~ parec~, em duas distinções es.sen-
6Jlntrodução. 6.2 Aplicabilidade e eficácia. 6.3 Eficácia das normas ciais: (1) entre as normas que podem e as que não podem ser restrin-
constitucionais segundo José Afonso da Silva: 6.3.1 Normas de eficá- gidas; e (2) entre as normas que necessitarne as que não necessitam
cia plena - 6.3.2 Normas de eficácia contida-6.3.3 Normas de eficácia
limitada. 6.4 Classificações alternativas: 6.4.1 Maria Helena Diniz e de regulamentação ou desenvolvimento infraconstituciónal. A pWtir
Pinto Ferreira - 6.4.2 Celso Bastos e Carlos Ayres Britto. 6.5 Os dessa constatação e daquilo que já foi analisado até aqui~. fü:a dara a
problemas do critério tríplice de José Afonso da Silva: 6.5.l Proble- razão da incompatibilidade, já que, em primeiro lugar, foúejeitada, a
mas relativos às normas de eficácia contida: 6.5.1.1 O problema ter- pàrtir de um modelo de suporte fático amplo, a distinção entre restri-
minológico - 6.5.1.2 O problema classificatório - 6.5.1.3 O problema
existencial. 6.6 A classificação de José Afonso da Silva e os limites ção.~ regulação: toda regulação é, ao mesmo t~:tripo, uma restrição, já
imanentes: 6.6.1 Liberdades públicas como normas não-restringíveis que regular o ex.ercício de uní direito implica excluir desse exercício
- 6.6.2 Liberdades públicas como normas não-regulamentáveis. 6.7 aq!Jilo que a regulação deixar de fora;}~, aléin disso, toda restriçãoé:
Eficácia e efetividade: 6.7.1 "Capacidade de produzir efeitos jurídi-
a,o mésmo tempo, regulação, já que não se restringe direito fundamen-
cos" - 6.7.2 Liberdades públicas, direitos políticos e direitos sociais:
dependência da ação estatal: 6.7.2.1 Exemplo 1: direito ao sufrágio e
direito à saúde - 6.7.2 .2 Exemplo 2: liberdades públicas e direitos
sociais - 6.7.2.3 Normas de eficácia plena e de eficácia limitada: con- L Cf. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das noniuis constitucionais; 7ª ed.,
clusão - 6.7.2.4 As dimensões da dogmática e a contraposição entre 2• tir., São Paulo: Malheiros Editores, 2008 (1' ed., 1968). ·
eficácia e efetividade - 6.7.3 Digressão sobre a efetividade e justicia- 2. Talvez a melhor forma de se ter uma idéia dessa aceitação seja um::i cpnsulta
bilidade dos direitos sociais: 6.7.3.1 O custo dos direitos, ou por que aos manuais e cursos de direito constituciqnal. Será fácilperceber que, comraríssi~
a efetividade das normas de direitos sociais é mais baixa - 6.7.3.2 mas exceções, todos eles partem da classificação de Jqsé Afonso da Silvá:·
Justiciabilidade. 6.8 Teoria externa, suporte fático amplo e eficácia 3. Cf., para alguns exemplos; as rtotas de rodapé 20, 23, 14 e 26, abaixo. Quàn-
dos direitos fundamentais. 6.9 Conclusão: eficácia e garantia dos di- do se fala em "aceitação pelajurisprudência" quer-se fazer menção, aqui, à aceitação
reitos fundamentais: 6.9.1 Normas de eficácia plena - 6.9.2 Normas do modelo proposto por José Afonso da Silva. Isso não implica, claro, que as normas
de eficácia contida - 6.9.3 Normas de eficácia limitada. que José Afonso da Silva considere, por exemplo, como normas .de eficácia plena
assim sejam consideradas também pelo STF. O caso mais claro nesse sentido é o do
art. 192, § 3 2~ da redação original da CE Na ADI 4 e, depois, ria Súmula 648 o STF
considerou a norma expressa por esse artigo como norma de eficácia limitada (cf.
6.1 Introdução nota 26, abaixo), enquanto José Afonso da Silva a classificava como norma de eficá-
cia plena (cf. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 8• ed.,
No direito constitucional brasileiro poucas são as discussões teó- São Paulo, Malheiros Editores, 1992, pp. 703-704).
ricas que gozam de uma sintonia tão grande entre teoria e prática co- 4. Não é objeto deste trabalho a análise de.todas as normas constitucionais, mas
mo a questão da aplicabilidade e da eficácia das normas constitucio- apenas dos direitos fundamentais. Por isso, não faz parte também de seu objeto uma
análise do modelo de José Afonso da Silva no que diga respeito a normas de compe-
nais. E poucas são as teorias que, a despeito da existência de algumas tência, organização ou outras normas constitucionais que não se relacionem com os
críticas pontuais, são tão aceitas, por tão longo tempo, quanto aquela direitos fundamentais.
210 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 211

tal sem fundamentação, mas sempre com o objetivo de harmonizar o ~u~m, co~tu~o, possui ~orno seu, sem interrupção nem oposição, um
exercício de todos eles. m:ovel p~bhco por mais de 15 anos, não lhe adquire a propriedade.
Antes de passar à análise do problema, é necessário que se faça N~~ se_ diz, contu~o; que a norma contida no àrt. 1238 do Código
uma breve digressão terminológica e conceitua!. Civil nao tem eficacia para essa relação jurídica. O que ocorre, na
verdade, é a não-aplicabilidade da norma eni vista do disposto no art.
102 do mesmo Código e no art. 183, § 3º, da constituição".11
6.2 Aplicabilidade e eficácia . C?mo se percebe, a questão da aplicabilidade é unia questão te~
Embora o título do livro de José Afonso da Silva seja Aplicabili- latlva a conexão entre a norma jurídica, de um lado, e fatos atos e
dade das Normas Cônstitueionais, o conceito triais importante de seu posições jurídicas, de outro. Em outras palavras: "AplicabiJldade é
trabalho é a eficá~ d~s normas constitucioQªfa: Mas~ segundo o autor,-- - (... )um conceito que envolve uma dimensão fática que não está pre-
"eficácia e aplréaíJilidade-r:~rconstifüe:rllfênôm.enos conexos, aspec- sen~e. no conceito de eficácia". 12 Como se percebe, a questão da apli-

tos talvez do mesmo fenômeno, (... )". 5 Além disso, se "a norma não cabilidade é o problema que já foi tratado em capítulos anteriores
dispõe de todos os requisitos para sua aplicação aos casos concretos, s?~retudo no capítulo 3, no qual se debateu a amplitude do suport~
falta-lhe eficacia, não dispõe de aplicabilidade". 6 Não são poucos os fatlco das normas que garantem direitos fundamentais. É naquele
conte~to. que se de~ide sobre a aplicação dessa ou daquela norma. A
autores que entendem que esses termos, na obra de José Afonso da
questao a ser debatida neste capítulo é, contudo; completamente dife-'
Silva, não são muito bem esclarecid_os.7 Da mesma forma que já fiz
rente. Não se pretende, aqui - até porque isso já foi feito ao longo do
em trabalho anterior, distingo aqui também a eficácia da aplicabilida-
trabalho-, analisar a aplicação dos direitos fundamentais a situações
de d~ uma norma. Naquela ocasião afirmei que,."apesar da conexida-
con~retas o~ modelos.que pretendam reconstruir essa forma de àpli-
de, não há uma relação de pressuposição entre ambos os conceitos". 8
c~~ao. ,o objeto deste capítulo, como já ficou claro no tópico introdu-
A razão é simples: ainda que uma norma não dotada de eficácia jurí-
tono, e um embate entre aquilo que foi analisado ao longo de todo 0
dica não possa ser aplicada, é perfeitamente possível que "uma norma
trabalho e as classificações mais usuais acerca da eficácia das normas
dotada de eficácia não tenha aplicabilidade". 9 IssQ_sobrntudoporquea
constitucionais. A digressão terminológica deste tópico 6.2 justifica:-se,
aptidão para a produzir efeitos é algo que se define em plano diverso
no entanto, porque, ao contrário do título da obra pri,ncipal à ser anali-
daquele ilo qual-se discute o _problema da aplicação. Aplicar, aplica~ sada, não se falará, aqui, em "aplicabilidade", mas em "eficácia". .
ção, aplicável e aplicabilidade são conceitos que exigem um com-
plemento: "aplicarp quê, a que tipo de relação, a que casos?". 1º Esses
questionamentos não fazem sentido quando se fala em eficácia. Para 6.3 Eficácia das normas constitucionais
usar um exemplo que utilizei no trabalho já mencionado: "(.. ,) os- segundo José Afonso da Silva
dispositivos dos arts. 1238 e ss. do Código Civil, que disciplinam a
usucapião, contêm normas jurídicas dotadas de plena eficácia. Se al- O ponto de partida da teoria de José Afonso da Silva é a fundamen-
tal rejeição, em primeiro lugar, da existência de normas constitucionais
que sejam despidas de eficácia. 13 Em segundo lugar, rejeita êle também
5. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas éonstitucionais, p. 60.
6. Idem.
7. Cf., por exemplo, Wilson Steínmetz, A vinculação dos particulares a direitos 11. Idem, p. 56.
fundamentais, pp. 42 e ss. . 12. Ibidem. A negação, aqui~ da dimensão fática não significa - comó será visto
8. Vírgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direito, p. 55. ad1~t~ - que a eficácia jurídica não tem relação. com o mundo real, da chamada
9. Idem. "efet1v1dade".
10. Idem. 13. Cf. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das no~s constitucionais, p. 81.
212 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 213

as diversas classificações duais, dominantes na época, como aquelas en- José Afonso da Silva chama de normas de eficácia plena; e não são
tre normas auto-aplicáveis. e normas não auto-aplicáveis; normas bas- poucos os inrj.ícios que confirmam essa hipótese ..
tantes em si e normas não-bastantes em si; ou, ainda, normas diretivas e ~ ..· De um lado·porque a idéia deaplicabilidade imediata éstá presen~
normas preceptivas. ·Segundo José Afonso da Silva; as normas constitu- te, na classificação de José Afonso da Silva, não somente no conceito
cionais, quanto à sua eficácia, devem ser classificadas em três catego- de normas de eficácia plena, mas também no conceito de normas de
rias: as normas de. eficácia plena, as normas de eficácia contida· e as eficácia contida. De·ou:tro porque entre as normas previstas no art.. 5º,
normas de eficácia limitada, nos termos.a serem expostos a seguir. § 1º~ os drreitosfundamentais - , estão também as normas que· garanJ
tein direitos sociais~ 18 que são consideradas, na Classificação de Jos~
6.3.i Normas de eficácia plena Afonso da Silva,.cómô normas.de éficácia limitada. Também incluem
@rma:s qtie JoséAfonso dáSilva considera como normas de eficác:Ía
Embora tenda a rejeitar a dicotomia, por ele classificada por "tra- contida; como é o caso. da liberdade de profissão. 19 Fica claro, portan-
dicional", entre as normas auto-aplicáveis e as normas não-auto-apli~ to, que() córiceito de eficáciâplena não é baseado no art. 5º, § lº, da
cáveis, José Afonso da Silva não nega que seu conceito de normas de constituição, nem este garante a realização daquela.
eficácia plena em muito se assemelha ao conceito tradicional de nor- Como já foi mencionado anteriormente, a jurisprudência do STF
ma auto-aplicável. 14 Com isso, e baseado também nas idéias de J. H. acolhe o modelo proposto por José Afonso da Silva em diversas deci~
Meirelles Teixeira, o autor define normas de eficácia plena e aplica- sões, às vezes com menção expressa ao autor, às vezes com referêncja
bilidade direta e imediata como "aquelas que, desde a entrada em vi'- apenas ao Conceito de nortna.de eficácia plena, como conceito já cori:
gor. da Constituição, produzem; ou têm possibilidade de. produzir, to- solidado no direito constitucional brasileiro. 20 ·
dos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos
e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente,
quis regular". 15 · 6.3 .2 N otmas de eficácia contida
A conceituação remete.:nos, intuitivamente, ao disposto no àrC5º; §
lº, da constituição brasileira, e essa associação não é pouco freqüenfo,16