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ANDRÉS FELIPE MEDINA ARIZA, mayor de edad, con domicilio y residencia en esta Ciudad,
identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.140.815.160 de Barranquilla, Abogado titulado,
portador de la Tarjeta Profesional Nro. 204.582 del C.S.J., actuando en mi calidad de apoderado
Judicial de NUEVA EPS S.A, estando dentro del término Legal, de la manera más respetuosa
y con el debido acatamiento, me permito dar contestación a la acción de tutela de la referencia
en los siguientes términos:
EN CUANTO A SU AFILACIÓN
ILVA MENDOZA ORTEGA. CC. 22452424, se encuentra como afiliado ACTIVO en Nueva EPS
en calidad de Cotizante en el régimen contributivo.
CONSIDERACIONES
Como primera medida es pertinente informar al Despacho que NUEVA EPS S.A., asume todos
y cada uno de los servicios médicos que ha requerido el usuario desde el momento mismo de
su afiliación y en especial los servicios que ha requerido, siempre que la prestación de dichos
servicios médicos se encuentre dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad
que para efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad social en Salud, ha impartido
el Estado colombiano.
Previo a hacer una manifestación respecto de las pretensiones del accionante es preciso indicar
que NUEVA EPS PRESTA LOS SERVICIOS DE SALUD DENTRO DE SU RED DE
PRESTADORES Y DE ACUERDO CON LO ORDENADO EN LA RESOLUCION 5269 DE
2017 Y DEMÁS NORMAS CONCORDANTES, POR TAL MOTIVO LA AUTORIZACIÓN DE
MEDICAMENTOS Y/O TECNOLOGIAS DE LA SALUD NO CONTEMPLADOS EN EL POS
(HOY PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD), LAS CITAS MÉDICAS Y DEMAS SERVICIOS SE
AUTORIZAN SIEMPRE Y CUANDO SEAN ORDENADAS POR MÉDICOS
PERTENECIENTES A LA RED DE NUEVA EPS.
Dentro del contexto y como es bien sabido, la acción de tutela es procedente únicamente
cuando se vulneran o amenazan Derechos Fundamentales, es decir aquellos derechos que
se encuentran consagrados en nuestra Carta Magna en el Titulo II, Capitulo 1 y todos aquellos
que sin estar dentro de esta ubicación la ley le ha dado esta connotación de Fundamental, como
tal, concretamente, el Derecho Fundamental a la Salud.
Pues bien, el Art. 86 de la carta Política fue reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, donde
el Art. 6 indica lo siguiente:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante.
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás
mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el
titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que
comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio
irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo
cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. (Negrilla fuera de
texto).
Honorable, la Corte Constitucional, mediante SENTENCIA T-154 DE 2014, con ponencia del
H. Magistrado Luis Guillermo Guerrero, impuso los parámetros que deben ser tenidos en
cuenta por el Juez de Tutela para que, sólo cumplidos estos, prosperen las acciones de
tutela contra las E.P.S. para cubrir procedimientos, medicamentos e insumos no
comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud y evitar así, la desviación de los recursos
de la Seguridad Social y preservar la filosofía del Sistema. De los parámetros impuestos,
aplicables al caso sub lite, a saber:
“Existen ciertos servicios, procedimientos y medicamentos que han sido excluidos del POS
debido a las limitaciones de los recursos del sistema de seguridad social en salud. Sobre
este punto, la Corte Constitucional ha advertido que tales exclusiones son admisibles, ya
que buscan proteger la sostenibilidad económica del sistema. De esta manera, se ha
afirmado que “la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS)
es también compatible con la Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar
el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos económicos
para las prestaciones sanitarias no son infinitos (…).
Ahora bien, el médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto medico
científico como especifico del caso, para emitir la orden de servicios, más aún cuando brinda la
atención a nombre de la EPS. De manera que al Juez de tutela le corresponde acudir en primer
lugar a dicho concepto, como quiera que es fuente de carácter técnico primordial e idóneo, para
lograr establecer qué tipo de tratamiento médico requiere el tutelante en aras de restablecer o
mejorar su estado de salud.
Señor Juez, existen unos criterios determinados para que NO proceda la prestacion de servicios
NO POS o que estén dentro del plan de beneficios, MÁXIME CUANDO NO SE EVIDENCIA
ORDENES MÉDICAS QUE SUSTENTEN LO SOLICITADO EN LA ACCIÓN DE TUTELA.
1Sentencia T-760 de 2008 sintetizó las reglas específicas que deben ser contrastadas y verificadas en aras
asegurar que la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud se compagine con las
obligaciones que corresponden al Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud
de sus asociados.
“En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para
determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en
particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son
ineficientes respecto de la patología del paciente, tal como aconteció en esta oportunidad –
lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos– o incluso, podría ordenarse alguno
que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica
en amparo de sus derechos”.
Sentencia T-346/10
Es claro que el juez de tutela no está facultado para ordenar prestaciones o servicios
de salud sin que medie orden del médico tratante en dicho sentido, toda vez que no
es constitucionalmente admisible que en su labor de salvaguardar los derechos
fundamentales de las personas, sustituya los conocimientos y criterios de los
profesionales de la medicina y, por contera, ponga en riesgo la salud de quien invoca
el amparo constitucional. En reiterados fallos este Alto Tribunal ha reafirmado que la
acción de tutela resulta improcedente, cuando a través de su ejercicio se pretende obtener
la prestación de un servicio de salud, sin que exista orden del médico tratante que determine,
bajo estrictos criterios de necesidad, especialidad y responsabilidad, su idoneidad para el
manejo de la enfermedad que pueda padecer el paciente.
“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las personas que se encuentren afiliadas a
una entidad promotora de salud y que requieran de alguna asistencia médica deberán acudir
a la red de prestación de servicios de la EPS a la que se encuentren vinculadas, para obtener
de profesionales de la salud adscritos a la misma, los diagnósticos y las prescripciones que
sean del caso, salvo que exista una justificación razonable para no hacerlo así.
De manera que, es el médico tratante quien, con base en criterios científicos y a partir
de su conocimiento del paciente, debe hacer el diagnóstico y prescribir los
tratamientos y medicamentos que pudiere necesitar.
La exigencia de que la prestación del servicio a la salud que se requiere se encuentre
respaldada por una orden medica proferida por médico tratante del paciente busca
resguardar el principio según el cual, el criterio del médico no puede ser reemplazado por el
del Juez.
De este modo, el presupuesto para activar los servicios que ofrece el sistema general de
seguridad social en salud, es el dictamen del médico tratante, el cual, en principio, debe
encontrarse adscrito a la respectiva EPS. “el criterio del médico relevante es el de aquel que
se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio por lo
que, en principio, el amparo suele ser negado cunado se invoca la tutela sin contar con tal
concepto” así las cosas, por regla general, los conceptos y prescripciones emitidos por el
médico tratante adscrito son los que pueden obligar a la EPS a la prestación del servicio que
se requiera”. (Negrillas de la NUEVA EPS)
LEY 1438 Artículo 105. “Autonomía profesional. Entiéndase por autonomía de los
profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda
libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con
calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión”
Referirnos a la lex artis, se considera que la responsabilidad médica está ligada directamente
a la salud y, en este contexto, la salud puede adquirir diferentes connotaciones que van desde
la salud mirada como un derecho que encuadra dentro de los denominados Derechos
Económicos Sociales y culturales y la salud como un servicio esencial. La obligación de medios
que tiene el médico tratante está relacionada directamente con la lex artis ad hoc que ha de
servir para determinar si en cada caso concreto se han utilizado los medios idóneos para
prescribir ordenes médicas.
Ahora bien, el médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto medico
científico como especifico del caso, para emitir la orden de servicios, más aun cuando brinda la
atención a nombre de la EPS. De manera que al Juez de tutela le corresponde acudir en primer
lugar ha dicho concepto, como quiera que es fuente de carácter técnico primordial e idóneo,
SENTENCIA T 154/2014
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“Las actividades de la vida diaria son aquellas actividades que realizamos diariamente o prácticamente a diario y que nos permiten el disfrute de
una vida en condiciones de dignidad suficiente. // Incluyen la satisfacción de nuestras necesidades más básicas como la comida, el aseo y la
comunicación con los demás y todo aquello que conforma el desenvolvimiento en el contexto que la persona habita”. Dentro de las actividades
básicas de la vida diaria encontramos las siguientes: “vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de esfínteres, desplazarse dentro del domicilio”.
Y al interior de las actividades instrumentales las que a continuación se enuncian: “tomar la medicina, hablar por teléfono, desplazarse fuera del
hogar y en medios de transporte, subir escalones, realizar actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio dinero, visitar al
médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y relacionarse con otras personas” (Gobierno de España., Ministerio de Sanidad, Servicios
Sociales e Igualdad., & Cruz Roja Española. Ser Cuidadora/Ser Cuidador. Guías de apoyo para personas cuidadoras. Recuperado el 06 de marzo
de 2014, de http://www.sercuidador.org/Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CRE/pdf/SerCuidadora-Guias-apoyo-personas-cuidadoras-
CruzRoja.pdf).
3
En el estudio adelantado por el Gobierno de España junto con la Cruz Roja Española, se precisó lo siguiente: “Los cuidadores no profesionales
de personas en situación de dependencia son aquellas personas (familiares o amigos) que prestan a una persona con dependencia los apoyos
necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y aquellas otras necesidades derivadas de su condición de dependencia. // Aunque todos los
miembros de una familia pueden prestar los apoyos de forma que se reparte la carga y las responsabilidades, lo común es que exista la figura del
Cuidador Principal: aquel miembro de la familia que se ocupa mayoritariamente del cuidado del familiar con dependencia, asumiendo un mayor
grado de responsabilidad en los cuidados, en el tiempo y esfuerzo invertido y en la toma de decisiones”.
4
De forma aún más concreta, en un estudio especializado realizado a cuidadores principales de personas en situación de enfermedad crónica
discapacitante en el municipio de Chía, Colombia, se definió al cuidador principal como la “persona familiar o cercana que se ocupa de brindar de
forma prioritaria apoyo tanto físico como emocional a otro de manera permanente y comprometida”. (Vanegas, B. (2006). Habilidad del cuidador
y funcionalidad de la persona cuidada. Aquichan, 6, 137-147. Estudio auspiciado por la Universidad de la Sabana, Colombia).
Ahora bien, en lo que respecta al servicio domiciliario de enfermería, esta Sala encuentra
que, en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 5592 de 2015, constituye una
modalidad de prestación de salud extrahospitalaria “que busca brindar una solución a los
problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales,
técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia” Además de ello,
también se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del POS,
y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los
recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías
y condiciones clínicas del afiliado En este orden de ideas, para que un afiliado pueda acceder
al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos
técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera
mano las condiciones del usuario, determine con “el máximo grado de certeza permitido por
la ciencia y la tecnología” la necesidad de la tecnología en salud pretendida, que buscaría
asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya que sólo un galeno es la persona
apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los
procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez
constitucional “no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le
resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”
Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad
Prestadora de Salud (EPS), en principio, no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador
permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: (i) que
efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que
una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un
apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que
sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal
cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva
RESOLUCIÓN 5592 DE 2015. ARTÍCULO 27. ATENCIÓN DOMICILIARIA. La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la
atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes.
Esta cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el
caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud.
“En efecto, no puede olvidarse que la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez como persona
de la tercera de edad, es un sujeto de especial protección por parte del “Estado, la sociedad
y la familia”, quienes deben aunar sus esfuerzos para brindarle la asistencia que necesita.
Sobre el particular el artículo 46 de la Constitución Política es totalmente claro al establecer:
“ARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la
asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y
comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el
subsidio alimentario en caso de indigencia”. (Subrayado fuera de texto).
Lo anterior quiere decir que aunque el Estado debe adelantar las gestiones pertinentes para
materializar la protección especial que requieren las personas de la tercera edad, en dicho
cometido la sociedad y sobre todos sus familiares tienen un papel determinante, en atención
a los lazos de consanguinidad y afecto que los unen, que sin duda alguna posibilitan y
facilitan que estos sujetos de especial protección reciban de manera oportuna y eficaz la
atención que necesitan.
Sobre el particular vale la pena traer a colación las siguientes consideraciones de la Corte
Constitucional, contenidas en la Sentencia T-277 de 19996, que en criterio de la Sala continúan
vigentes y son plenamente aplicables para el caso de autos:
Ahora bien, es justo destacar que si bien es cierto la Constitución de 1991 acentuó la obligación
de cuidado y auxilio a las personas de la tercera de edad, nuestro ordenamiento jurídico desde
hace más de 100 años se ha ocupado de regular dicho deber, siendo especialmente ilustrativo
para el caso de autos los artículos 251 y 252 del Código Civil, que continúan vigentes y de
manera diáfana señalan lo siguiente:
Por las anteriores razones, en el caso de autos los familiares de acuerdo al principio de
solidaridad, se encuentran en la obligación moral, legal y constitucional de velar por su
cuidado, obligación que no le corresponde exclusivamente al Estado o a NUEVA EPS
que le han brindado la atención en seguridad social en salud que necesita, y que en
virtud de la presente decisión continuarán otorgando las medidas de protección que la
6
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
“(…) La Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del
Estado social de derecho, artículo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las
personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a
dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de
sus integrantes. Es decir; son los tres hijos de la demandante quienes en primera instancia
deben tomar las medidas necesarias para asegurar que durante el tiempo en que su
progenitora permanezca en la otra ciudad, cuente con la presencia de algún acompañante
si éste llegare a ser indispensable (…)”. Subrayado y resaltado fuera del texto original.
Del párrafo transcrito se desprende que la esencia del principio de solidaridad social no es otra
que involucrar a los ciudadanos y en primera medida a la familia en el cuidado de sus miembros.
El cuidado de los enfermos en sus hogares en esta primera aproximación de manera alguna
recae o es obligación de prestación por las EPS.
Pues bien, con el debido respeto, el servicio de enfermería constituye para pacientes crónicos,
usuarios que necesitan más que una ayuda para paliar las patologías que padecen, mientras
que, Señor Juez, el Cuidador Domiciliario (permanente o principal) es la persona que presta un
apoyo para aquellos pacientes que por su condición de salud se encuentran en situación de
dependencia y requieren de asistencia física necesaria para satisfacer las actividades básicas
e instrumentales de la vida diaria8, como son las actividades que se realizan a diario y que
permiten el disfrute de una vida en condiciones de dignidad suficiente, lo cual incluye la
7
En tal sentido puede consultarse la sentencia T-352 de 2010 de la Corte Constitucional, a propósito del deber de asistencia por parte del
Estado en virtud del principio de solidaridad, cuando la familia se encuentra incapacitada para atender a las personas de la tercera edad.
Dentro de las actividades básicas de la vida diaria encontramos las siguientes: “vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de esfínteres,
desplazarse dentro del domicilio”. Y al interior de las actividades instrumentales las que a continuación se enuncian: “tomar la medicina,
hablar por teléfono, desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones, realizar actividades domésticas (limpiar, recoger,
etc.), administrar el propio dinero, visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y relacionarse con otras personas”
(Gobierno de España., Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador. Guías de
apoyo para personas cuidadoras. Recuperado el 06 de marzo de 2014, de http://www.sercuidador.org/Guias-apoyo-personas-cuidadoras-
CRE/pdf/SerCuidadora-Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf).
Nótese la diferencia frente a las funciones de un profesional de la salud que desempeña tareas
de intervención en salud en el proceso de atención por extensión hospitalaria (enfermería)
9
Sentencia T-154 del 14 de marzo de 2014; Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ. Expedientes (i) T-4.096.964
y (ii) T-4.104.955 (acumulados).
A manera de conclusión, las EPS no están llamadas a prestar el servicio de “cuidador”, siempre
que se presente una de estas tres condiciones: “(i) Que se tenga certeza médica de que el
sujeto dependiente solamente requiera de una persona familiar o cercana que se ocupe de
brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el
desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas. (ii) Que sea una carga soportable para
los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado. (iii) Que a la familia se le
brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la
persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el
cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Esta
prestación de entrenamiento sí debe ser prestada por la EPS”. 10
Con relación a que el familiar dependiente sea una carga soportable para su familia, de tal
forma que esta pueda atender sus necesidades, siempre se hace necesario conocer a través
de entrevistas la estructura del núcleo familiar (familiogramas), para así determinar si alguien
puede asumir tal encargo o si con los ingresos familiares se puede sufragar el gasto de una
persona que adelante las actividades de cuidado.
Ahora, con relación al entrenamiento que brinda la EPS para que la actividad de cuidador sea
suministrada por un miembro el grupo familiar, debe decirse que esta tercera condición va unida
a la segunda, ya que de todas formas la prestación de ese servicio al interior de la familia debe
ser una carga que esta pueda soportar. También, debe tenerse en cuenta que por las
características de las actividades, relacionadas con el apoyo a funciones de la vida cotidiana,
el entrenamiento previo es una medida idónea para garantizar la correcta prestación del servicio
ya que este no reviste procedimientos de salud que conlleven la práctica de actividades
complejas. Sobre estas reglas se ahondará más adelante.
Entonces, tenemos que esencialmente el deber de prestación del servicio de cuidador radica
en cabeza de la familia y luego del estado, como regla general. No obstante, si la situación
consiste en la imposibilidad de sobrellevar las cargas que impone la prestación del
servicio de cuidador por el núcleo familiar, o alguna de las otras dos enunciadas, el
paciente haciendo uso de los mecanismos constitucionales reclamará ante el juez de
tutela, quien surtirá el debate probatorio a través del cual se determinará si le asiste la
protección al paciente de acuerdo a su dicho o no. Solo a través del mecanismo de tutela
es que se revertirá la regla de prestación por parte de la familia y el Estado y
excepcionalmente la EPS cubrirá este requerimiento.
10
Sentencia T-154/14 SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-
Casos en que se niega suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería 24 horas, cuidador permanente y suministro de pañales
Señor Juez, en caso de que el amparo constitucional sea otorgado en beneficio del
afiliado, se solicita respetuosamente que el servicio de asistente de cuidador domiciliario
sea ordenado en horas y días laborales, debido a que el argumento para solicitar este
servico por parte de los familiares es la imposibilidad de los mismos para hacerlo, en
virtud a que se encuentran laborando y no cuentan con personas que cuiden del
accionante. Lo anterior teniendo en cuenta que es deber y obligación de los familiares
atender el cuidado de sus familiares como en el presente caso.
Además, se solicita una valoración con el personal médico adscrito a Nueva EPS para una
valoración del estado físico mental de la accionante y así determinar los tratamientos idóneos
para el mejoramiento de su estado de salud y evolución de sus patologías.
NUEVA EPS, debe aclarar al accionante y a su señoría, que es una Entidad Promotora de
Salud, debidamente autorizada por el gobierno nacional mediante el Ministerio de Salud, y a
través de la Superintendencia Nacional de Salud, queriendo ello significar, que todas y cada
una de sus actuaciones, deben ser y de hecho están regidos por el Marco legal que impone la
Ley 100 de 1.993 y sus Decretos Reglamentarios, así, como las resoluciones Administrativas
de la Superintendencia, y los Acuerdos que emanan del CONSEJO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, que están debidamente reglamentadas en el numeral 5 del
art. 172 de la Ley 100 de 1.993.
El Ordenamiento Jurídico, que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene
limitaciones y exclusiones, basados en los principios de equidad, solidaridad, eficiencia y
calidad, que se patentizan en lo establecido en la resolución 5261 de 1.994 del Ministerio de
Salud y el Acuerdo 83 de 1.994.
Las Entidades Promotoras de Salud, prestan el servicio de salud por delegación del Estado,
quien ejerce la Dirección, Coordinación y Control en los términos y bajos las condiciones
establecidas en la ley, por tal motivo sólo podemos autorizar o cubrir lo que esté previsto en
ella.
NUEVA EPS, debe aclarar al accionante y a su señoría, que es una Entidad Promotora de
Salud, debidamente autorizada por el gobierno nacional mediante el Ministerio de Salud, y a
través de la Superintendencia Nacional de Salud, queriendo ello significar, que todas y cada
una de sus actuaciones, deben ser y de hecho están regidos por el Marco legal que impone la
Ley 100 de 1.993 y sus Decretos Reglamentarios, así, como las resoluciones Administrativas
de la Superintendencia, y los Acuerdos que emanan del CONSEJO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, que están debidamente reglamentadas en el numeral 5 del
art. 172 de la Ley 100 de 1.993.
El Ordenamiento Jurídico, que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene
limitaciones y exclusiones, basados en los principios de equidad, solidaridad, eficiencia y
calidad, que se patentizan en lo establecido en la resolución 5261 de 1.994 del Ministerio de
Salud y el Acuerdo 83 de 1.994.
Las Entidades Promotoras de Salud, prestan el servicio de salud por delegación del Estado,
quien ejerce la Dirección, Coordinación y Control en los términos y bajos las condiciones
establecidas en la ley, por tal motivo sólo podemos autorizar o cubrir lo que esté previsto en
ella.
“La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único
propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar
un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que
llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente
o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar
y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no
puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el
contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial
para ésta.”
En tal sentido, la tutela será procedente cuando algún derecho fundamental se encuentre
efectivamente amenazado o vulnerado, de lo cual se sigue que el juez de tutela no debe esperar
la vulneración del derecho fundamental, para conceder la protección solicitada, sino que debe
también acudir a la defensa de los derechos fundamentales invocados cuando estos se
encuentran amenazados.
“Sin embargo, tal amenaza no puede contener una mera posibilidad de realización, pues si ello
fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que
eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que
sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan
al control del estado.
“De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la
que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del
tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado. La amenaza debe ser entonces,
contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera
preventiva evite la realización del daño futuro.”
“(…) Finalmente, en lo que hace relación la protección reclamada sobre futuras prestaciones
de servicios en salud, debe señalarse nuevamente que la acción de tutela no es un mecanismo
para prevenir situaciones inciertas y futuras, razón por la cual esta Sala de Revisión confirmará
el fallo de instancia, al no comprobarse circunstancias apremiantes que determinen la
afectación de los derechos fundamentales invocados por la accionante como vulnerados (…)
la negrilla es nuestra.
“La Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe
ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnósticos y seguimiento de los
tratamientos iniciados, así como todo componente que los médicos valores como necesario
para el restablecimiento de la salud de la paciente.
En dicha sentencia también se precisaron las facetas del principio de atención integral en
materia de salud señalando que la prestación del servicio debe ser:
Oportuna: Indica que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que
corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica
incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen
exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que permita que se brinde el
tratamiento adecuado.
EFICIENTE: Implica que los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean
razonables, no demores excesivamente el acceso y no imponga al interesado una carga que
no le corresponde asumir.
DE CALIDAD: Esto quiere decir que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos
y demás prestaciones en salud requeridas contribuyan, a la mejora de las condiciones de vida
de los pacientes.
Sobre el punto de la sostenibilidad financiera, ha sido muy explícita la Corte al considerar que
no se le puede imponer una carga a las entidades de salud que no están en el deber jurídico
de soportar, porque entiende que hacerlo acarrearía con la quiebra de ellas de la misma forma
que como con los recursos del Estado. Así se ha referido, por ejemplo, con procedimientos a
los cuales se busca subsidio por parte del Estado:
La Sala advertirá a los jueces de instancia para que en lo sucesivo se abstengan de ordenar
intervenciones o tratamientos médicos que no cumplan con los requisitos consagrados en la
normatividad y de acuerdo con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, toda vez
que dichas órdenes pueden constituirse en grave detrimento del patrimonio del Estado,
ocasionando un desequilibrio financiero del sistema de salud en su conjunto.11
Por lo anterior para que el sistema sea sostenible financieramente, debe atenderse los límites
que ha establecido el Gobierno Nacional.
Sentencia T-017/13: La idea de que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son
limitados y normalmente escasos ha llevado a un consenso sobre la relevancia de reservarlos
a asuntos prioritarios. En el ámbito de la acción de tutela, esto significa que deben ser invertidos
en la financiación de prestaciones que no pueden ser asumidas directamente por sus
destinatarios.
OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS: Es pertinente recordar al despacho que los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud no solo tienen derechos, si no que por el hecho
de recibir unos beneficios descritos en un plan de beneficios también les asisten obligaciones
y deberes que cumplir, conforme lo establece el Art. 10 de la Ley Estatutaria 1751 de 201512,
el Artículo 160 de la LEY 100 199313 y Artículo 139 de la Ley 1438 de 201114.
Señor Juez, de forma importante, vale indicar, que conceder el tratamiento integral al
accionante que sólo requiere un medicamento, insumo o procedimiento concreto, trasgrediría
el Derecho fundamental a la igualdad respecto a los demás afiliados, pues se pensaría por
parte de los afiliados, que el único mecanismo idóneo sería la acción de tutela y no realizarían
el proceso administrativo para obtener su servicio de salud, tal cual como es su deber, art. 138
de la Ley 1122 de 2007, de acuerdo a los principios del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, y así nos vemos avocados, tanto en la Administración de Justicia y NUEVA EPS, a
un sinnúmeros de Acciones de Tutelas injustificadas, temerarias y abusando del Derecho. A su
vez, en todo caso, el principio de integralidad no debe entenderse de manera abstracta y
supone que las ordenes de tutela que reconocen atención integral en salud se encuentran
11 Sentencia T-756/10, ACCION DE TUTELA-Improcedencia en el presente caso por no cumplir con requisitos fijados por
la jurisprudencia constitucional para ordenar cirugía de abdominoplastia.
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Artículo 10. Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud
13 Artículo 160: Deberes de los afiliados y beneficiarios.
14 Artículo 139 de la Ley 1438 de 2011: Deberes y obligaciones.
Ahora bien, para que un derecho sea considerado como fundamental, es decir, sea protegido
a través de la Acción de Tutela, en prima facie se requiere que sea de origen constitucional, lo
que significa, que debe estar consagrado en la Constitución o en el bloque de
constitucionalidad, que el Derecho sea fundamental, es decir que se enmarque dentro del
Capítulo I del título II de la Carta Magna, máxime que el Derecho sea vulnerado, ya sea por
acción u omisión de un particular, en este caso NUEVA EPS, vale hacer la aclaración que el
Art. 85 de la C.N. establece que la acción de tutela procede contra particulares encargados de
la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión
y que el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Visto lo anterior en un aspecto general, la Corte Constitucional ha reconocido que los derechos
que por expreso mandato constitucional poseen “ un plus” en cuanto a fundamentales, tales
más importantes que otros o más accionados como el de la salud de aplicación inmediata y, en
consecuencia, ordenados y protegidos, en principio, mediante la acción de tutela y posterior
fallo del legislador.
Pues bien, como ya expresamos arriba, el fallo para NUEVA EPS, debe ser de estricto
cumplimiento y concretamente se solicita muy comedidamente al Honorable, la taxatividad del
fallo de tutela, de acuerdo a lo regulado en el ARTICULO 6º del decreto 306 de 1992, que
indica, Del contenido del fallo de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29,
numeral 3º del Decreto 2591 de 1991, el juez deberá señalar en el fallo del derecho
constitucional fundamental tutelado, cita el precepto constitucional que lo consagra, y precisar
en qué consiste la violación o amenaza del derecho frente a los hechos del caso concreto
(Negrilla del suscrito).
Visto lo anterior, es imperante que el Juez de tutela indique a NUEVA EPS, lo que requiere la
accionante específicamente, para así evitar de manera general un fallo amplio donde se
conceda lo que no requiera la accionante; en virtud de lo anterior, se ha observado que la
tutelante solicita medicamentos, insumos, exámenes, estudios, consultas médicas y demás
servicios médicos, que no corresponden con la pretensión inicial y de la cual generó la misma.
Sea el momento para manifestar que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud
tienen destinación específica, que, de darle un manejo excesivo y arbitrario, implica que el
ordenador del gasto se vea incurso en el delito de peculado por uso (ART. 398 del C.P) en
concordancia con el delito de peculado culposo (AR. 400 Ibidem), contemplado en el titulo de
los delitos contra la administración pública del código Penal Colombiano.
Igualmente, dentro del contexto, dicha Corporación, refiriéndose a los derechos de las personas
afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha establecido como reglas
esenciales sobre procedibilidad de la acción de tutela y el posterior fallo de tutela, las siguientes
características:
1. Teniendo en cuenta que las inclusiones en los planes de salud tienden a garantizar el derecho
a la vida en condiciones dignas, resulta razonable presumir que el no suministro de
medicamentos o tratamientos contemplados en dichos planes compromete dicho derecho
fundamental a la Salud, resultando procedente la tutela en tales eventos, sin necesidad de
demostrar, en el caso concreto, la conexidad con otro derecho fundamental a medicamentos o
tratamientos concretos en el fallo. (..)
2. Tratándose de medicamentos o tratamientos no incluidos en los planes de salud, la tutela
sólo podrá proceder si adicionalmente se demuestra:
En este sentido la Sentencia SU 819 de 1999, reitera los argumentos vertidos en la similar SU
480 DE 1997, en la que el alto tribunal de lo constitucional, afirmó que los jueces de tutela, en
aplicación del principio de razonabilidad, deben respetar los periodos mínimos de cotización y
las exclusiones y limitaciones del mismo, para mantener el equilibrio financiero del sistema, y
por tal virtud, se debe reconocer en favor de las mismas, el valor de los gastos en que éstas
incurran, cuando se afronta alguno de los impedimentos antes mencionados.
“Como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado,
el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo
que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el
Estado…. Pero ¿de dónde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y
Garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a
él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que
sea la subcuenta de “promoción de la salud” (Art. 222 de la Ley 100 de 1993). Además, la
repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe
esta computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora,
sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido”.
Disponiendo el respectivo recobro dentro del menor tiempo posible, dando cumplimiento al
principio de celeridad que debe caracterizar dicho trámite.
2. En caso de que su despacho considere que los derechos invocados en la presente acción
de tutela son tutelables, y en consecuencia se ordene a NUEVA EPS, cubrir el costo de la
prestación solicitada, prestación a la cual no se encuentra legalmente obligada, solicito se
le reconozca a mi representada el derecho a repetir contra la ADRES por el 100% de la
totalidad de los valores que deba asumir NUEVA EPS