Resumen Teoria Gral Del Derecho (Cátedra Rabbi Baldi - Iribarne)

Resumen Teoria Gral del Derecho (Cátedra Rabbi Baldi – Iribarne) (2018)
Resumen de Teoría del derecho. Primer parcial.
❖ Capítulo 1: La persona. Fundamento del derecho.
El derecho únicamente existe y tiene sentido en razón del ser humano. Las esferas de la inteligencia y de la voluntad, de
la racionalidad y de la libertad, son propia y exclusivamente características humanas. El desconocimiento y el desprecio
de los derechos humanos originaron actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad. La existencia de la
sociedad supone la presencia de personas susceptibles de pautar compromisos y de obligarse a su cumplimiento y de
otras capaces de “decir el derecho” de cada quien. Los romanos llamaron a esta actividad “ius dicere” (decir el derecho)
y la pusieron a cargo de expertos a los que se denominó “iurisprudentes” (jurisperitos o jurisprudentes) cuyo caudal de
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conocimientos quedo sintetizado en la iurisprudentia (“jurisprudencia”). Entonces, “decir el derecho” constituyo la
antesala de darle a aquel a quien corresponde su derecho, es decir, poner en acto la virtud de la justicia.
El derecho supone la existencia de una sociedad sin la cual carecen de sentido los vínculos entre dos o mas personas y
toda exigencia o reclamo derivados del mismo. Afirmar que la persona es el fundamento del derecho invita a considerar,
su misma “Personeidad” es decir, los elementos cualificantes primordiales del ser humano mediante los que según
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TRIGEAUD, la persona se constituye en un ser “universal-singular” por cuanto si el derecho quiere ser fiel a aquella habrá
de reconocer dichos elementos y de resguardarlos y desarrollarlos en orden a la obtención de su máxima plenitud
posible. El derecho ostenta como tarea principal el reconocimiento de la persona con todo lo que la caracteriza y por
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tanto con todo lo que le es propio o suyo. Si la justicia es “dar a cada uno su derecho”, el primer y más importante
derecho que debe resguardarse es lo suyo personal, de modo que si el derecho existe por el hombre, existe a fin de
reconocer lo propio de cada uno de ellos.
Análisis etimológico de la voz “persona”.

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Hay tres teorías para explicarlo:
1. Persona proviene del griego “próspon” que designaba el rostro o faz del hombre y por extensión, la máscara.
2. Persona tiene origen etrusco, de la palabra “phersu” por la diosa Perséfone en cuyas fiestas se usaban mascaras.
3. Aulio Gelio, dice que persona deriva del verbo “personare” que significa resonar con fuerza y por ello se aplicó a
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las mascaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores, los cuales, por su concavidad
aumentaban la voz del autor.
Las tres teorías se relacionan con la mascara porque indican algo exterior al hombre, con el que este se cubre la cabeza y
con ello se presenta ante los demás con una figura o cara exterior, que no es la natural o propia. Entonces una cosa es el

ser humano y otra es la persona. Persona tuvo, desde sus origines un sentido social y relacional: el hombre en un
contexto social de relación. El contenido de ese sentido social y relacional ha variado a lo largo de las épocas.
La concepción greco-romana (estamental) de persona.
Para la realidad greco-romana no todos los seres humanos son personas. Puntualizan el papel, la función, la capacidad o
el estado de cada quien en la vida. Tienen una concepción estamental de la sociedad que se extendió también a otros
ámbitos por ejemplo: seres libres y esclavos; nobles, libres y siervos. Estamental es toda concepción de la sociedad
según la cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye por
estratos de personas o estados. La participación en la vida social depende de la condición o estado en el que el hombre
está inserto y es desigual en función de dichos estados o condiciones.
Del paisaje de la sociedad romana se observan ciudadanos, esclavos, libertos, extranjeros, mujeres o menores de edad,
quienes desempeñan un papel en la escenografía de la vida, y les es atribuida su respectiva situación o su “posición
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jurídica” es decir su ius derecho entendido como una facultad o potestad (derecho subjetivo) cuanto como una carga o
deber (derecho objetivo). Hervada manifiesta que persona era el nombre de la función social que ejercía un hombre o
el puesto que ocupaba en la sociedad; así la expresión persona senatoris (persona del senador) quería decir función o
papel del senador.
La configuración histórica del concepto de persona como ser substancial y digno.
1. El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos.
El empleo de la voz “persona” bajo una connotación universal, esto es, ajena a su posición o estado, de forma de referir
al hombre o ser humano aparece mas visible en el periodo posterior a Augusto. Pero este no es un concepto filosófico ni
jurídico. La expresión persona es infrecuente entere los juristas romanos, quienes acudieron a las voces “caput” o
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“status” para referir al sujeto tributario del conjunto de derechos que le son debidos en razón de su especifica “cabeza”,
“capacidad” o “estado”. Con el advenimiento del cristianismo los concilios celebrados en Oriente establecieron la
fórmula de la consustancialidad: padre, Hijo y Espíritu Santo. Se reconocen dos naturalezas: divina y humana. Surge la
idea de una persona creada a imagen y semejanza de Dios y una historia de Salvación para el pueblo en la Iglesia.
Sobre tales bases, la personalidad humana encuentra una doble fundamentación: teológica y filosófica o metafísica. En
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la primera, comprendido el mundo como creación, su principio es el Creador del cual, responsablemente, es decir a
título de decisión personal, procede. La criatura requiere el principio de la libertad. Se concebirá a la persona como
aquella forma de ser que se explica por si misma, es decir, que tiene consistencia independiente y es principio y fin de su
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ser y de su obrar, de modo que encuentra en si su razón de existencia. Boecio dice que la persona es un ser completo,
independiente e intransferible. Hervada dice que el significado filosófico de persona encierra en si, como dimensión
propia de la persona, la socialidad o racionalidad: la persona no es un ser aislado, sino un ser en relación: “el Padre en
relación al hijo, y ambos en relación al Espíritu Santo”. La persona no actúa en soledad sino que vive en sociedad. Su
incomunicabilidad es fácticamente imposible y espiritualmente empobrecedor pues la esencia humana reclama un
permanente desarrollo y perfeccionamiento imposible de alcanzar sin el concurso de los demás a los que, en el ejercicio
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de tales fatigas, se debe un respeto absoluto basado en su pareja incomunicabilidad.
2. El alumbramiento de la noción de “dignitas hominis”
Edad media y renacimiento: el concepto de persona profundiza su desarrollo acuñando una idea llamada a tener una
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notable repercusión posterior y que resulta especialmente significativa para el derecho: la de dignidad humana. Hay
conexión entre el hombre y Dios. El hombre es a imagen y semejanza de Dios. Para Tomas de Aquino, la persona es lo
mas perfecto y lo mas digno en toda la naturaleza, lo cual es debido a su subsistencia en la naturaleza racial. Persona es
la hipótesis distinguida por la propiedad relativa a la dignidad de modo que si “lo mas digno es subsistir en la naturaleza

racional, todo individuo de naturaleza racional se llama persona”. La persona es un ser “indistinto en si mismo, pero
distinto de los demás” y lo mismo sucede con su dignidad.
Con la llegada a fines del S XIV con la filosofía del Humanismo que desemboca en el Renacimiento, se inicia la
modernidad. Surgen teorías como la de Marsilio Finicio que dice que el hombre no desea ni superiores, ni iguales, ni que
nada se le excluya de su dominio. Estado semejante es únicamente el de Dios. En consecuencia, busca el estado divino:
el hombre tiene una posición preeminente sobre la faz de la tierra en razón de ser “imagen y semejanza de Dios”, de
modo que busca el estado divino, es decir, imitar a su Creador para parecérsele en sus virtudes y en su sabiduría.
Castañeda expresa que la dignidad humana es absoluta porque en tanto la persona es un todo, no es más que la propia
especie a la que pertenece. El carácter absoluto de la dignidad significa que el ser del hombre es espiritual. La dignidad
humana tiene fundamento ontológico. La dignidad no depende únicamente de su obrar, sino que se fundamenta en su
ser.

Hervada dice que este concepto de persona tiene una doble consecuencia. Una negativa: el ser subsistente no es esclavo
de nadie ni puede pertenecer a otra; una positiva: el ser subsistente es el centro y el sujeto de un entramado de
relaciones y también de relaciones jurídicas.
El planteamiento en el horizonte de la modernidad: se universaliza fácticamente el concepto de persona como ser

substancial y digno. Francisco de Vitoria dice que el orbe todo constituye en cierta medida una república, de la que
emana, un derecho natural de comunicación entre los pueblos. Esta postura es una ampliación del reconocimiento de la
igualdad ontológica de todos los seres humanos. Había también teóricos que consideraban que los esclavos, pecadores,
infieles, creaturas irracionales o dementes carecen de dominio sobre si y sobre su entorno y por lo tanto no ostentan
condición de persona. Ejemplo: indios de América. Vitoria explica que publica y privadamente los indios estaban en
pacifica posesión de bienes y no se les puede despojar de ellos.
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Considera que la capacidad de dominio de los aborígenes sobre si y sobre sus posesiones reside en la condición de
Imago Dei propia del hombre, con arreglo a lo establecido en Genesis, en la Biblia. Esta afirmación no vincula solo a los
cristianos, sino que según Vitora incluye a todo hombre sin distinción ya que este es imagen de Dios por naturaleza, por
sus potencias naturales, y no lo pierde por el pecado mortal. La fe no quita el derecho natural ni el humano. No se
pierde por falta de fe. Expresa también que los indios están lejos de ser niños o incapaces ya que tienen ciudades
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establecidas ordenadamente, matrimonios bien definidos, magistrados, señores, leyes, industrias, comercio y todo
aquello que requiere uso de razón. También tienen una religión.
La saga doctrinaria posterior a Vitola: Surge la escolástica renacentista o segunda escolástica. Se tiene ya el despunte de
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la noción moderna de persona y de subjetividad es decir, el ser humano como sujeto autónomo cognoscitivo y sobre
todo moral. La modernidad recoge y desarrolla la idea de la persona.
Descartes pone a la persona en función del pensamiento. La considera como una res cogitans, como una substancia
pensante. John Locke dice que la persona es un ser inteligente pensante, dotado de razón y reflexión y que puede
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considerarse a si mismo como el mismo, la misma cosa pensante en diferentes tiempos y lugares. Surge la Escuela
Moderna del Derecho Natural con el aporte de Imannuel Kant.
La postura de Imannuel Kant: distingue entre los seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la
naturaleza, los cuales si son seres irracionales tienen un valor relativo como medio y por ello se llaman cosas, de los
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seres racionales a los que se llama personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí mismos, esto es,
como algo que no puede ser usado meramente como medio y por tanto limita en este sentido todo capricho. El hombre,
no es una cosa, no es un medio, sino que debe ser considerado en todas las acciones como fin en sí.
Se reprocha a la tesis kantiana que la decisión personal de cada quien no encontraría en las exigencias que dimanan de

la naturaleza humana el punto de referencia a partir del cual desarrollarse, con lo que la subjetividad perdería la
objetividad y por ende la universalidad ambicionada por Kant. Detrás de tal interpretación fluye la idea de anteponer la
autonomía frente a cualquier otro bien fundamental, de forma que suele postularse un irrestricto derecho al desarrollo
de la personalidad individual aun en detrimento de otros derechos. El alegato kantiano culmina el recorrido iniciado por
los primeros teólogos y filósofos cristianos en torno de la construcción de un concepto de persona que repose sobre la
substancialidad del ser humano con entera prescindencia de sus accidentes, esto es, al margen de las circunstancias de
sexo, raza o religión o de la capacidad u operatividad de hecho de cada individuo. Para Beuchot la persona al ser
substancia de naturaleza racional y volitiva tiene una gran dignidad, la mas excelente que se da en la creación. Al ser la
persona “ontológicamente completa e incomunicable” es un sujeto de derechos y un ser que domina su propio ser y las
operaciones que de el dimanan en orden a logro de su pleno desarrollo.
Los conceptos filosóficos y jurídicos de persona.

1. La dimensión filosófica de la noción de persona:
Hay un “dominio ontológico” y un “dominio moral” todo lo cual necesariamente repercute en un dominio jurídico. En la
medida en que el ser y los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho suyo frente a los demás. Dicho dominio
engendra el dominio sobre cuanto le constituye (su vida, su integridad física, su pensamiento, su relación con Dios, etc.);
su dominio se extiende a la apertura y tensión a obtener sus fines propios. La capacidad de dominio se extiende a aquel
circulo de cosas que se encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen el dominio sobre
su propio ser y en consecuencia son radicalmente dominables.
Hervada dice que si se piensa en los animales, se advierte que se dan ciertos fenómenos que en apariencia recuerdan el
dominio del hombre y sus capacidades de apropiación. Tienen guaridas, nidos, territorios propios, forman unidades
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entre progenitores y crías. Pero todo esto es instinto y fuerza. Es una pieza porque puede ser reemplazada, desplazada,
etc. El hombre no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de decisiones libres; cada hombre
es señor de si, de modo que la sociedad humana es la armónica conjunción de libertades. En el universo humano la
razón sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay fuerza sino, obligación, que es algo
propio del ser racional.
2. La dimensión jurídica de la noción de persona:
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El alcance jurídico de la persona esta connotado al hombre; al ser humano, al que el Código de Vélez denominaba en los
artículos 31 y 51 “persona de existencia visible”. La reflexión científica caracterizo a dicho concepto alternativamente
como el “sujeto capaz de derechos y obligaciones” como el sujeto titular de derechos y deberes o como la muy sugestiva
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idea de “ser ante el derecho”.
Hervada dice que “persona en sentido jurídico es un concepto que esta contenido radicalmente en el de persona en
sentido ontológico” entonces se relacionan el concepto filosófico con el jurídico.
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El origen natural del concepto de persona: La persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creación
humana, sino que tiene su fuente extramuros de ese artificio intelectual que es el derecho, en tanto es una realidad
previa a aquel.
Todos los hombres son persona: esta tesis está defendida por la concepción estamental de la sociedad, aunque también
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por el positivismo jurídico. La personalidad jurídica es una creación del derecho positivo de modo que solo son personas
aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales, por lo que el hombre no seria de por si sujeto de
relaciones jurídicas, ni titular de derechos naturales. Se despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a
ella, es decir, se la priva de derechos suyos por el solo hecho de ser persona, lo cual además de contradecir el referido
hecho de experiencia desvirtúa que el derecho se apoya en un dato natural, en esa juridicidad natural de la persona sin

la cual el “fenómeno jurídico no existiría por imposibilidad de existencia.” En segundo lugar, se destruye cualquier
dimensión natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad.
3. Síntesis.
El concepto de persona con el que trabaja la ciencia jurídica es el resultado de un dilatado proceso signado por el
objetivo de universalizar un reconocimiento igual a todos los seres humanos respecto de ciertos bienes inherentes a su
persona. de lo que se trata es de garantizar ese mínimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo cual
nada de su ulterior desarrollo en el especifico contexto social en el que se halla resulta posible. Todos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre si. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos
el mismo peso.

Entonces ni la antigua concepción estamental de la sociedad ni el positivísimo jurídico entendido en el sentido más
clásico y estricto resguardan adecuadamente la condición personal del hombre que la “Declaración Universal de
Derechos Humanos” en su articulo 6 al decir que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento
de su personalidad jurídica”. La persona es portadora de bienes propios que la tornan intocable, incomunicable, y de
este modo, digna, presentándose ante el derecho como otro que merece un respeto incondicionado.
Son estos atributos la razón o fundamento de los derechos esenciales, es decir, inherentes, que os estados “reconocen”
esto es, que no crean.
La recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional.
1. El derecho constitucional.
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Los textos pertenecientes a los dos tratados internacionales de protección de DDHH integran desde la reforma
constitucional de 1994 nuestra Carta Magna a través de su inclusión en el artículo 75 inc. 22. La Constitución nacional de
1853 inscribe las primeras grandes declaraciones de derecho ocurridas a fines del S. XVII y que testimonian la victoria de
las ideas de la teoría moderna del derecho natural.
Se reputó que mediante la sola fuerza de la razón resultaba posible conocer los derechos naturales o inherentes propios
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de cada quien. Quedaba cancelada la concepción estamental propia del Ancien Regime, que había dividido a la sociedad
en nobles, libres y siervos conformándose a partir de entonces una sociedad de iguales cuyo ultimo horizonte normativo
reposa en la razón natural de las personas, como se había comenzado a perfilar a partir de principios del siglo XVI.
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Son otros ejemplos la Declaración de Derechos del pueblo de Virginia y la declaración de Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789.
En la Constitución Argentina de 1853 el preámbulo dice que hay que afianzar la justicia, consolidar la paz interior,
proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad; a nosotros, a
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muestra posteridad y a todos los hombres del mundo. La CN estipula que la Nación Argentina no admite prerrogativas
de sangre ni de nacimiento, y no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Dice que en la Argentina no hay
esclavos y los pocos que existen quedan liberados desde la jura de la CN. Los que se introduzcan quedan libres por pisar
el suelo argentino. Todo contrato de compraventa de personas será un crimen. Todos los habitantes son iguales ante la
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ley.
La reforma de 1860 incorporo el actual articulo 33 en el que se establece que “las declaraciones, derechos y garantías
que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derecho y garantías no enumeradas”.
Existen derechos no enumerados, los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el principio de la soberanía del

pueblo y la forma republicana de gobierno.
2. El derecho infraconstitucional.
El código civil de Vélez: habla de las personas jurídicas y de las de existencia visible. Ambas clases de personas son todos
los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. Las personas de existencia visible son todos los
entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. Se pone de relieve
que lo importante es la substancialidad o esencialidad y por lo tanto la dignidad de la persona.
El articulo 70 decía que desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas. El 72 decía
tampoco importara que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por
un vicio orgánico interno o por nacer antes de tiempo.

Entonces Vélez Sarsfield abraza el concepto de persona fundado en la substancialidad o esencialidad de todos los antes
con entera prescindencia de su mayor, menor, o incluso nula operatividad pies la capacidad de derecho, es decir, la
capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad de hecho basada en su obrar es inherente al hecho de la
existencia de una criatura humana. Toda persona humana se pertenece a si misma y en virtud de su misma ontología es
incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. esta manifestación puede venir obstaculizada por enfermedades y
defectos; en estos casos cabe una tutela al cuidado pero no un dominio. Así en estos casos la persona no puede ejercitar
su dominio debido a su incapacidad por lo que esta imposibilitada de hacer uso de su razón.
❖ Capitulo 2: La tensión entre el derecho natural y el positivismo jurídico.
¿Qué es el positivismo jurídico?
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Según Robles, el positivismo jurídico supone la ruptura con la metafísica, para quedarse en a física; la ruptura con el ser
ideal y la reivindicación a ultranza de lo real y sus leyes. El positivismo es el triunfo de las ciencias de la naturaleza y de
sus presupuestos epistemológicos. Radbruch dice que el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que
cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen a base del Derecho positivo, por medios puramente
intelectuales y sin recurrir a criterios de valor. Y añade que esta concepción se gobierna por principios jurídicos. La
misión de crear Derecho esta reservada a la representación popular. La ciencia jurídica es una ciencia practica: no puede
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alegar que la ciencia no ha resuelto todavía el problema planteado; hay que dar por descartada la posibilidad de un non
liquet en lo que a la cuestión jurídica se refiere. La prohibición de crear Derecho y la de negarse a fallar solo pueden
conciliarse entre sí si se arranca de un tercer supuesto, a saber: que la ley carece de lagunas, no encierra
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contradicciones, es completa y es clara. Es el postulado a ficción consistente en afirmar que la ley, o el orden jurídico
forma una unidad cerrada y completa.
1. El alcance de la positividad del derecho.
La persona es un ser que se domina a si mismo. Esto implica reconocer que los seres humanos poseen derechos y
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deberes innatos o connaturales con su personalidad, de modo que tales derechos acompañan siempre a la persona;
resultan universales y cognoscibles, mas allá de que un ordenamiento jurídico desconozca tales derechos, no los
reconoce adecuadamente o que por razones económicas o por circunstancias políticas determinadas, algunos derechos
no puedan ejercerse. Por el contrario, para la filosófica jurídica positivista, el haz de derechos y de deberes de las
personas depende de lo que al respecto disponga un ordenamiento jurídico de las naciones, entre otras cosas porque
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solo es posible un conocimiento científico del derecho.
2. El distingo “cognostivismo- no cognostivismo”.
La oposición entre ambas corrientes atraviesa los planos tanto metodológico como gnoseológico, ya que la disputa en

torno de los alcances de la positividad es para inteligir la razón ultima y no meramente fenoménica de el sentido de las
cosas. La teoría del derecho natural se ha inclinado de modo unánime en favor de la tesis “cognostivista”. Para algunos
la fuente última del conocimiento debe remitirse a Dios, para otros en la Razón y para otros en la historia. El positivismo
jurídico abona la posición “no congnositiva”. Para esta postura, la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y
universalmente valido queda descartada sea porque un “tal sistema” no existe o porque no es accesible a la razón. Lo
dicho es perfectamente valido para otra de las clásicas versiones del positivísimo, el llamado científico, que surge con el
desarrollo de las ciencias experimentales y adquiere configuración definitiva con COMTE. Esta corriente precisamente
por anclar su fuente de conocimiento en las matrices de la ciencia moderna, y por tanto, seguir el método inductivo y
resolutivo- compositivo, proporciono una respuesta de índole cognitiva aunque tal conocimiento excluye por completo
el recurso a los juicios de valor: se está, ante un conocimiento débil, ceñido al conocimiento de datos respecto de los
cuales no se dudo que podían, ser sensorialmente observados, verificados y clasificados de modo de elevarlos al rango
de ley general a fin de describirlos y aplicarlos. El derecho es lo que lo hechos de la vida social científicamente describen,

conclusión que explica el apogeo de la sociología del Derecho y la tenaz critica de sus defensores a la denominada
Dogmática Jurídica, a la que se acusó de “no científica”.
La teoría del derecho natural.
La idea de un derecho natural esta desde que el hombre tiene registros de su existencia y por lo tanto atraviesa todas las
culturas. Mientras que, en occidente, desde el S XVI se enfatiza el tema de los “derechos”, en Oriente se pone acento en
los “deberes”.
1. Sófocles.
Se basa en una obra de teatro en la que un Rey se rige por el derecho positivo y una mujer del pueblo se rige por el
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derecho natural, dado por los dioses. Creonte el rey solo se repara en la existencia de la norma positiva y en la
obligación de su cumplimiento. No hay juicio sobre la moralidad o la justicia de la norma. Antígona expresa que las
proclamas del rey no pueden transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Estas leyes son de siempre
y nadie sabe de dónde surgieron. Entonces se puede concluir: en la sociedad griega religión, moral y derecho no ocupan
compartimientos estancos, se reivindica la existencia de una justicia divina; Zeus o los dioses proporcionaron al hombre
leyes no escritas, inquebrantables y atemporales las cuales no superan a los humanos y ningún mortal tiene el poder
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para transgredirlas; si esto ultimo acontece se castiga al que lo hace.
La legislación no es la ultima ratio del ordenamiento jurídico, sino que existe una instancia critica en condiciones de
juzgar su bondad o maldad: su acierto o desacierto. Sófocles se ubica en un termino medio entre la ilusión del
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racionalismo filosófico que se creyó capaz de dar respuesta a todo y la desilusión del escepticismo filosófico incapaz de
responder a nada. El hombre es el que tiene la mayor razón, pero sin embargo no siempre tiene la verdad al alcance de
la mano.
2. Aristóteles.
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Entre 350 y 355 a.C. profundiza la enseñanza de Sófocles. Al aludir a la ley, distingue entre la “particular” y la “común”.
Es ley particular la que cada pueblo se ha señalado para si mismo, y de estas unas son no escritas y otras escritas. Común
es la conforme a la naturaleza. Pues existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e
injusto en común, aunque no haya ninguna mutua comunidad ni acuerdo, tal como aparece diciendo la Antígona de
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Sófocles que es justo, aunque esté prohibido. Sófocles no tenía a través de la elaboración de sus piezas teatrales ninguna
pretensión filosófica, sino puramente recreativa. Se obtienen seis conclusiones: no solo existen las leyes positivas, sino
que junto a estas está la ley común; la ley “particular” es dividida en “escrita” que es la positiva en sentido estricto, y en
“No escrita “que constituye las costumbres.; se redondea la naturaleza el fundamento de la ley común y que en el autor
teatral quedaba en el contexto de la divinidad; se reitera la idea de que esa ley común es capaz de proporcionar criterios

de justicia objetiva desde los cuales someter a juicio a la ley positiva, ya que existe algo que todos en cierto modo
adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en común.
Para Aristóteles es posible establecer desde la vía de la naturaleza una instancia o juicio critico a la ley positiva. Si la ley
escrita es contraria al hecho, hay que aplicar además de la ley común, los argumentos de equidad, ya que tanto aquellos
como estos, al contrario de la ley positiva que cambia muchas veces, permanece siempre y no cambia nunca, máxime si
la común es conforme a la naturaleza. Aristóteles denomina a la ley común como la ley “no escrito”, en cuanto a la
equidad escribe que es equitativo lo justo mas allá de la ley escrita, lo cual acaece unas veces con voluntad y otras sin
voluntad de los legisladores. En relación con los supuestos que ocurren con voluntad, Aristóteles plantea dos hipótesis:
de un lado, si el legislador no puede definir por causa de su infinitud una determinada situación; y de otro, si
directamente no se puede definir pero es forzoso hablar en absoluto o con el valor mas general.

A su vez, en cuanto concierne a los casos que ocurren involuntariamente el autor alude a cuando se le ha pasado
inadvertido al legislador, cuando no previó una determinada solución jurídica ante un caso de la vida. En Aristóteles el
legislador, como todo ser humano, tiene una observación de la realidad de la vida condicionada por la riqueza de ella y
por la imperfección del hombre. Es menester ser indulgente con las cosas humanas. La ley es siempre un enunciado
general, por lo que solo se toma en consideración los casos que suceden con mas frecuencia, sin ignorar, empero, los
posibles errores que ello pueda entrañar y que son debidos a la naturaleza de las cosas, ya que por su misma esencia, la
matearía de las cosas de orden práctico reviste un carácter de irregularidad. En este contexto, concluye el autor, si se
planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, se está legitimado para corregir dicha
omisión a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en ese
momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión.
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Refiriéndose a la justicia política, que es la que “existe entre personas libres e iguales que participan de una vida común
para hacer posible la autarquía” Aristóteles expresa que esta se divide en “justicia natural” que es la que tienen en todas
partes la misma fuerza, independientemente de lo que parezca o no y “legal” que alude a aquello que en un principio da
lo mismo que sea así o de otra manera, pero que una vez establecido ya no da lo mismo.
Conclusiones: no es correcto que se diga que el derecho sea solo derecho positivo, pues existe un derecho natural, aun
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cuando este varié; dicha variación es probable incluso entre los dioses, en sintonía con aquella pregunta sin respuesta
formulada por Antígona; dicha variación es absolutamente segura entre los hombres; si el derecho natural es variable, a
fortiori lo es el derecho positivo; no obstante lo anterior, existe una justifica natural entre los hombres y; sobre tales
bases, es posible discernir cuales elementos susceptibles de mutar tienen su raíz en la justicia natural y cuales por el
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contrario encuentran dicha raíz en una fuente legal o convencional.
Tomás de Aquino dice que es de equidad natural el que se devuelva siempre a otro lo que se ha prestado, de donde se
infiere que si bien pueden existir leyes positivas que digan lo contrario, tales normas son insanablemente injustas pues,
para seguir las palabras de las fuentes hay una justifica natural o es de equidad natural la devolución del propósito al
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depositante y ello, conceptualmente, siempre es así.
La teoría del positivismo jurídico.
1. El concepto de naturaleza en las leyes eugenésicas.

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La idea de una naturaleza concebida en clave física y por tanto de un derecho natural fundado en la ley del mas fuerte
que se ha visto planteada en Calicles y en Hobbes, se halla nuevamente presente en el pensamiento occidental con
particular intensidad al promediar el siglo XIX y durante las primeras décadas del siglo XX a través de las célebres leyes
eugenésicas promulgadas en los principales países europeos, en los Estados Unidos de América y en Australia.

¿Qué es la eugenesia? Según Eduardo Soria, durante décadas muchos estuvieron de acuerdo en que el hombre debía
favorecer la proliferación de los integrantes mas aptos de su raza y debía condicionar el desarrollo de la raza mas débil.
De esta forma, defendían que el hombre corregiría el error, producto del avance de la ciencia y la medicina, que
posibilito a los enfermos de cuerpo y mente continuar con su vida mas de lo que la naturaleza les permitió, que permitió
que los débiles pudieran reproducirse y engrosar la especie humana negativamente. Algunos de os que argumentaban
esto concluían en que se debía eliminar al enfermizo, al deforme y al menos veloz y potente y así se impide toda
degeneración de la raza por la multiplicación de sus representantes menos valiosos.
Se debe al inglés Galton el origen de la teoría eugenésica, vocablo de origen griego que significa individuos bien nacidos
de noble origen y de buena raza. Esta tesis se conjuga con la teoría de Mendel y de Darwin.
Karl Binding y Hoche dicen que es un esfuerzo enorme mantener y cuidar existencias que carecen de todo valor deben
ser consideradas negativas. Soria dice que se realizaron congresos y publicaciones manifestando la necesidad de la

implementación de medidas y programas desde el estado, para realizar control sobre ítems como la actividad sexual y
reproductiva de la población o la mezcla racial producto de la inmigración, pero también la necesidad de trabajar sobre
la eliminación de la pobreza como foco de enfermedades, el alcoholismo, y la pereza. Asi se reglamento el examen
prenupcial, la esterilización de criminales, el aborto eugenésico, las restricciones a inmigrantes, control de natalidad,
examen físico escolar, etc. Nuestra CN lo incluye en el articulo 86 del Código penal de 1916. Se legitima el aborto
eugenésico, según Eusebio Gómez, para evitar que una mujer idiota, enajenada o de un incesto nazca un ser anormal o
degenerado. La doctrina delineada anteriormente alcanza su cénit con la tiranía nacionalsocialista en la Alemania de la
década del treinta.
2. El derecho natural en el nacionalsocialismo.
OM
Eberhard expresa: “el derecho natural de cuño nacionalsocialista no quiere inferir la idea del derecho, de la razón común
a todos los hombres o de la esencia común humana sino de la sangre, de la raza noble del pueblo alemán. Se trata de un
derecho natural biológico, que obedece las leyes de la raza”. La idea del derecho racial es una idea que se basa en una
legalidad natural un pueblo que no conozca ninguna legalidad natural tampoco podrá concebir en su esencia al derecho
ético. Esto es la antítesis de Cicerón, aquí la idea de naturaleza humana no reposa en la existencia de una razón, y por lo
tanto, de una esencia común a todos los hombres lo que revela la presencia de una realidad substancial propia del
.C
genero humano, sino en una nota meramente accidental e aquel, a saber la raza.
3. El escepticismo ético: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin.
Se postula la inviabilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el descreimiento de que la razón pueda
DD
proporcionar siquiera alguna noción posible de naturaleza. Esta postura es el “escepticismo ético”. Bulygin reconoce que
el iusnaturalismo ha contribuido a obligar al positivismo jurídico a revisar alguna de sus posiciones, a raíz de esa revisión
han surgido algunas propuestas que no pueden considerarse como pertenecientes a esta escuela. Entre ellas, el
“positivismo conceptual”, que se asienta sobre dos afirmaciones: la primera es la existencia de normas universalmente
validas y cognoscibles que suministran criterios para la justicia de instituciones sociales; la segunda es el reconocimiento
LA
de que un sistema normativo que desconoce tales normas universalmente validas pueden, no obstante, alcanzar el
titulo de derecho.
El escéptico según Nino no cree en la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente valido
(llámese derecho natural o moral ideal) sea porque tal sistema no existe (escepticismo ontológico), sea porque no es
FI
accesible para la razón humana (escepticismo gnoseológico). Para Bulygin la nota escéptica es un elemento definitorio
del positivismo jurídico, valiéndose, de varias tesis: todo derecho es positivo (Creado por los hombres); distinción tajante
entre proposiciones descriptivas y prescriptivas (ser y deber); la concepción no cognoscitiva de las normas, que no
pueden ser verdaderas ni falsas. Estas tres tesis implican que no puede haber normas verdaderas ni falsas (ni jurídicas, ni

morales) y por consiguiente no hay derecho natural. Si no hay normas morales absolutas tampoco puede haber
derechos morales absolutos y en particular derechos humanos universalmente válidos.
Entonces si bien no es posible conocer la realidad de las cosas, y por tanto las de mundo jurídico, ello no impide exigir al
ordenamiento jurídico la incorporación de determinados valores los cuales no son consecuencia de una decisión
racional, ni tampoco, tienen pretensión de universalidad: se trata de opciones subjetivas, emocionales y relativistas.
Hans Kelsen expresa que: “el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores, y este
problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional. La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor
determinado por factores emocionales y, por tanto, subjetivo de por sí, valido únicamente para el sujeto que juzga, y en
consecuencia, relativo.”
Propuestas de superación de la dialéctica “derecho natural – positivismo jurídico”.

1. El llamado “tercer camino” y su crítica.
El fin de la Segunda Guerra Mundial representó un quiebre para el pensamiento iusfilosófico occidental. Hasta ese
momento, había prevalecido el ideal del positivismo jurídico. Los crímenes del régimen nacionalsocialista y la dictadura
marxista en la Unión Soviética hicieron retornar al derecho natural de raíz religiosa y al racional.
Entonces disgustó la consideración positivista de que el derecho fuera solo la ley positiva porque así existe siempre la
posibilidad de que legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas. Y por otra, se siguió desconfianza
de la tesis iusnaturalista de la existencia de normas universales, y por tanto validas fuera de todo tiempo y lugar porque
resultaban inhallables y porque aquellas normas o principios elementales solo poseen incuestionable “vigencia
absoluta” en su formulación mas abstracta, pues si se les da contenido, estos pierden su vigencia general, es decir,
OM
pierden su vigencia mas allá del tiempo y del espacio, no pudiendo ser entonces fundamentadas.
Surgió entonces la idea de desandar un tercer camino superador de ambas corrientes, pero no llego a ningún resultado.
2. El aporte de Llompart.
Postula que el iusnaturalismo y el iuspositivismo no son proposiciones contrarias (esto es azul-esto es rojo) sino
contradictorias (esto es verde-esto no es verde) y por esto no se puede llegar a un tercer camino.
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Adopta el iusnaturalismo en sentido jurídico, el que describe del siguiente modo: “yo también creo en un derecho
natural inmutable y universal, innegable y evidente, pero creo también que las exigencias jurídico-sociales pueden ser
DD
muy distintas en diversas épocas y en diversos países y no son necesariamente inmutables y completamente
universales. Lo importante en nuestros días no es repetir lo evidente, sino elaborar un derecho natural en sentido
jurídico que, sin caer en el relativismo, no deje de lado la historicidad y la integre de modo conviene en su teoría a in de
que se puedan satisfacer las exigencias del derecho viviente y no solamente las de la idea del derecho”.
Entonces formula un tripe orden de distinciones: en primer lugar, reconoce la existencia de un derecho positivo fruto de
LA
la voluntad de los individuos, “ocurre no pocas veces que es necesario tomar una decisión, pero ni la razón ni los valores
ni los principios eternos ni la experiencia nos pueden ayudar indicándonos concretamente lo que debemos tomar.
Entonces no es la indisponibilidad sino la voluntad del legislador la que tiene la palabra.”; En segundo término, no hace
falta ni se puede abdicar de unos principios inmutables y universales. La justicia, el respeto a la persona y la dignidad
FI
humana, la convivencia pacífica, el bien común y la seguridad jurídica continúan siendo lo mas importante y lo que hay
que realizar a toda costa; en tercer lugar, el derecho natural en sentido jurídico no se puede contentar con formular los
principios inmutables y universales que en sí son muy pocos. Aquella también contiene unos principios que tienen en
cuenta ciertas circunstancias y elementos que pueden en absoluto darse o no darse, pero cuando se dan en un
determinado lugar o un determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condición de su validez y

normatividad.; por último, Llompart afirma que el concepto de indisponibilidad solo tiene una función negativa y
represiva a imponer límites al poder estatal que este no puede sobrepasar, sino también una función imperativa y
estimulante, cuando el poder estatal es reacio o no se preocupa por cambiar lo que debía ya estar cambiado.
❖ Capítulo 3: títulos y medidas naturales y positivos del derecho.
Los títulos naturales
1. Discernimiento a partir de la “naturaleza humana”.
Afirmar que la persona es un ser que domina su propio ser quiere decir que es acreedora de ciertos derechos que le
corresponden en virtud de su esencia. La posesión de tales derechos “inherentes” a ella es lo que la torna un ser digno,
ya que la voz “dignidad” entraña la connotación de “excelencia”. Dicho de otro modo: una persona es digna o excelente
en razón de ser portador, por su propia condición de tal, de ciertos bienes o títulos que le pertenecen naturalmente,

esto es, a partir de la observación y conocimiento de la naturaleza humana. El ser o la esencia del hombre se halla en
permanente desarrollo hasta obtener su consecución plena, lo que ocurre cuando se alcanza “la naturaleza de la cosa”.
Biológicamente, es decir, físicamente, desde la concepción, la persona inicia un derrotero vital que concluirá en algún
momento. A su vez, espiritualmente, es decir, metafísicamente, la persona día a día procura completar o colmar su
naturaleza. La naturaleza humana es concreta; pertenece a una persona en particular, la que actúa en un tiempo
histórico y en un contexto social del que recibe bienes, pero al que también exige que los propios sean respetados, es
decir, que emerjan como derechos o títulos, ya que, si así no fuera, no podrían las personas poner en marcha el
despliegue de su personalidad y menos aun concluirla, esto es, alcanzar su naturaleza.
Hervada señala que todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su dominio, son suyos en el sentido mas
propio y estricto, de modo que los demás no pueden interferir, ni menos apropiarse a menos que se emplee la violencia
OM
la cual lesiona irremediablemente el estatuto o condición de persona. se emplea de manera sinónima las expresiones
“derechos”, “bienes” y “títulos.”
2. Clases de derechos naturales.
Tienen una doble clasificación. En primer lugar, se trata de títulos “originarios” y “subsiguientes”. Los primeros son
aquellos que proceden de la naturaleza humana considerada en si misma, y por tanto, son propios de todos los hombres
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en cualquier estadio de la historia humana. A su vez, los segundos son los que dimanan de la naturaleza humana en
relación a situaciones creadas por el hombre.
DD
La segunda clasificación concierne a los títulos “originarios” los que se dividen en “primarios” y “derivados”. Los
derechos naturales primarios son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que
corresponden a sus tendencias básicas” como el derecho a la vida. Los derechos naturales derivados son
manifestaciones y derivaciones de un derecho primario como por ejemplo los derechos a medicarse.
Las medidas naturales.

LA
1. Discernimiento a partir de la naturaleza de las cosas.
Hervada expresa que la noción de medida es el ajustamiento entre lo debido y lo dado, la delimitación del derecho y de
la deuda. En relación con las medidas naturales, el autor citado precisa que al implicar lo justo “una relación de igualdad
FI
entre cosas (justicia conmutativa) o entre cosas y personas (Justicia distributiva) dicha igualdad no puede referirse,
puramente a la naturaleza humana sino de manera más amplia a la naturaleza de las cosas. A su juicio, bajo la idea de la
“naturaleza de las cosas” se alude al ajustamiento o igualación de dimensiones valorables o medibles. La identidad y la
cualidad son realidades objetivas que se miden y comparan de por sí, que se ajustan naturalmente dando lugar, en
consecuencia, a una medida natural.

Nuestro CCYCN expresa que hay comodato si un parte se obliga a entregar una cosa no fungible, mueble o inmueble,
para que se sirva gratuitamente de ella y restituya a misma cosa recibida, la que lleva aneja, como es obvio, la evolución
de la cosa (y no de otra) en los términos del acuerdo. El articulo 1525 dentro del titulo relativo al “mutuo” señala que
habrá tal contrato cuando el mutante se compromete a engregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad
de cosas de la misma especie y calidad.
El articulo 4 de la CN expresa que el gobierno federa provea los gastos de la Nación con las demás construcciones que
equitativamente y proporcionalmente a la población imponga el congreso general. La carga tributaria no puede
determinarse “en abstracto” sino en atención a las concretas circunstancias de las personas de modo que, por caso, el
impuesto a las ganancias varía según el ingreso de los contribuyentes, tal y como surge de la ley 20628 que, con sus
sucesivas modificaciones, regula este tema en nuestro país. En efecto, la norma mencionada reconoce un mínimo “en
concepto de ganancias no imponibles” (articulo 23) y diversas exenciones en grupos según los montos, en función de los

cuales se atribuyen alícuotas crecientes. Se trata de una medida natural en tanto le viene impuesta al legislador desde
una doble perspectiva: en primer lugar, porque quien menos gana, menos tributa y en segundo lugar porque las diversas
alícuotas consecuencia de los indistintos ingresos no pueden ser el fruto de una conveniencia arbitraria sino, como
manda la CN, de criterios basados en los principios de “equidad” y “proporcionalidad”.
2. Factores que terminan las medidas naturales.
Finalidad: mide las cosas en si mismas, porque la estructura de estas se mide por el fin, del que depende la perfección de
la cosa. Se está ante la clásica tesis aristotélica según la cual las cosas se especifican por su fin, de modo que solo cuando
estas “colman su naturaleza” es decir, únicamente cuando alcanzan su perfección puede decirse que completan su
finalidad, su esencia o razón de ser; en definitiva, aquello que justifica su existencia. Dentro del genero de los tributos se
OM
distingue a los impuestos de las tasas, ya que mientras los primeros se perciben coactivamente con la finalidad de
utilidad pública que dispongan los presupuestos de los estados, las segundas se cobran con un propósito especifico y en
la medida necesaria para el logro de tal finalidad. Expresa la Corte que es un requisito fundamental de las tasas que a su
cobro debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no
menos individualizado del contribuyente, de modo que aun cuando no es necesario que exista una equivalencia estricta
y matemática entre el monto de la tasa y el costo del servicio prestado, si cabe observar, cuanto menos, una razonable
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proporción entre ambos baremos.
En segundo lugar, la finalidad es medida de las cosas entre ellas, la que, según Hervada, puede suceder en dos
supuestos: El primero acaece por la relación ontológica entre las cosas como es el caso de aquellas que son
DD
complementarias en orden a obtener un fin. Se trata del variado conjunto de relaciones sociales en las que los fines que
las gobiernan requieren del actuar complementario de las partes comprometidas y que van desde las relaciones
conyugales o paterno-filiales a las de tipo laboral (relación entre empleado y empleador) o político (relación entre
representado y representante).
A su vez, el segundo supuesto acaece cuando la finalidad cambia la especie de los actos. Hay dos ejemplos: el aborto y el
LA
trasplante de órganos en personas vivas. El primero en tanto atentado a la vida humana es ética y jurídicamente
reprochable. Pero la afectación del bien jurídica vida es justificada si existe otra vida (la de la madre) es decir, otro bien
jurídico de igual rango, en peligro y naturalmente siempre que no puedan salvaguardarse ambos bienes. En segundo
lugar la afectación del derecho natural a la integridad física también es reprochable pero la ley 24193 autoriza las
FI
daciones entre vivos como ultimo recurso, si no hay un grave perjuicio a la salud del dador y si se trata de parientes muy
cercanos.
Cantidad y cualidad: Para Hervada, cantidad y cualidad son criterios de ajustamiento de las cosas. Así la primera ajusta
cosas por igualdad numérica, en tanto que la segunda igual a las cosas. La medida es consecuencia primariamente de un

conjunto de factores o elementos que proceden de la naturaleza de las cosas y que condicionen o predeterminan el
eventual acuerdo o la decisión judicial. Tales elementos ajustables, medibles o comparables como expresa Hervada, son,
pues, un dato de la realizad y por tanto se imponen a las partes, quienes, ante su existencia, se ven compelidos a
modificar una medida positiva, reajustándola de conformidad con tales elementos. La alteración no debe ser arbitraria,
si no equitativa o proporcional. De ahí que debe ser lo estrictamente necesario para que sirva a la finalidad a la que se
destina.
Relación: por relación se miren ciertos derechos y deberes que nacen de la posición relativa de unos sujetos con otros o
de unas cosas con otras; por ejemplo, los derechos inherentes a las relaciones paterno filiales. La posición relativa de
cada uno de los sujetos puede dar lugar a diversas maneras de ejercitar los derechos-deberes respectivos. El factor
ontológico relación como criterio de ajustamiento o de igualación del variado haz de vínculos que ofrece la vida asume
manifestaciones diversas que, si bien terminan siendo positivadas por el legislador o por la jurisprudencia, son el
resultado de determinaciones que vienen dadas por la propia índole de la relación, esto es, por la misma “naturaleza de

las cosas” que mide los términos de una relación según criterios de dinero o de valor que fluyen de la cosa misma y a raíz
de lo que esta significa mas allá o en ausencia de la intervención positiva.
Tiempo: finalmente, escribe Hervada que los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el
tiempo, el cual es inherente a los bienes que constituyen los derechos naturales. En cuanto concierne a la primera, el
autor citado señala que pueden surgir como derechos o deberes temporales o puede estar sometido al tiempo el
comienzo del disfrute del derecho etc., criterios que han sido ampliamente positivados por las legislaciones comparadas.
Los deberes derivados de la patria potestad definida en el artículo 638 del CCYCN subsisten mientras el hijo sea menor
de edad y no se haya emancipado, esto es, en cuanto a los primero, hasta cumplir 18 años (art 25) y en lo relativo a lo
segundo, siempre que no procedan las reglas previstas (art 27 a 30). A su vez, el derecho a casarse opera, como regla
general, a partir de los 18 años tanto para el hombre como para la mujer (art 403) salvo que haya algo especial. De lo
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expuesto surge con claridad que si bien las medidas son de indudable índole positiva tales se pueden ajustar por el
legislador.
Títulos y medidas positivas.
1. Los títulos positivos.
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Escribe Hervada que el titulo positivo es un verdadero título, pues tiene la virtud de atribuir las cosas. En efecto, hay
cosas que por naturaleza le están atribuidas al hombre y estas originan según se vio, lo justo o derecho natural. Pero
existen otras muchas sobre las que la persona tiene solo una capacidad natural de dominio o posesión, lo que implica la
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facultad de recepción y apoderamiento, además de la disposición. El conjunto de las transacciones mediante las cuales
los seres humanos se atribuyen distribuye y disponen bienes y servicios da lugar a lo justo o derecho positivo. El titulo
positivo da origen a un verdadero derecho, hace suya la cosa respecto de su titular, generando la correspondiente
deuda de justicia. Por lo que atañe a la fuerza del titulo y de la deuda, no hay distinción entre el derecho natural y el
derecho positivo; en ambos casos, la cosa es igualmente suya en relación con el sujeto y le es igualmente debía. Un
ejemplo es el titulo de propiedad de un inmueble. El artículo 1123 del CCYCN expresa que hay compra y venta di una de
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las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio de dinero, consumada la operación,
es decir, abonado el precio y entregada la cosa, el comprador se transforma en titular de ella, es decir, asume un
derecho positivo sobre la cosa producto de una decisión voluntaria que lo conjunto, por las razones que sea, a comprar
el inmueble de referencia del cual el titulo de propiedad es exteriorización de su derecho.
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2. Las medidas positivas.
Enseña Hervada que la voluntad humana es capaz de ajustar bienes y valores entre si y entre personas y cosas. El
sentido radical de la medida positiva del derecho es el de responder a una opción. Se trata, pues, de una correlación

elegida y en su caso, de un ajustamiento de elecciones, ejemplificando que el ajustamiento de precio en una

compraventa supone un ajustamiento de elecciones. La medida positiva es posible porque se basa en una
indeterminación del ajustamiento natural entre personas y cosas o entre las cosas, siempre en relación al derecho.
La medida positiva representa un ajustamiento que alude a todos aquellos casos en los que no hay por naturaleza una
medida determinada, lo que significa que el ajustamiento depende de factores variables entre los cuales la voluntad
elige y el poder decide. Según Hervada, los valores suponen apreciaciones estimativas de orden subjetivo que se ajustan
por medio del convenio o en su caso, por la apreciación general de la colectividad (valor medio) o por fijación de la ley
(valor legal).
❖ Capitulo 4: Las fuentes del derecho.
Etimología. Significaciones diversas.

Llambías expresa que la palabra “fuente” se usa para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho.
Rúa expresa que la palabra fuente es multívoca, con ella se puede aludir al origen del derecho, es decir, a las causas que
lo han creado o configurado tal cual es. También se ha interpretado la misma palabra en el sentido de manifestación del
Derecho, es decir, como la expresión visible y concreta del Derecho mismo. Entonces las fuentes serían las normas
jurídicas superiores en la que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez formal.
Clases de fuentes.
Rúa puntualiza que las fuentes son el ámbito al que abogados, jueces, legisladores y juristas han acudido históricamente
en busca d respuesta para sus dudas.
¿Cuáles son tales fuentes? La tradición histórica reconoció cuatro: leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina. Las
OM
fuentes del derecho son los criterios de objetividad del que disponen jueces, abogados, y juristas para alcanzar
respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo.
Los criterios de objetividad son los valores jurídicos como los de justicia, seguridad, orden y paz. Las valoraciones se
rigen por valores objetivos y estos le dan fuerza de convicción a las sentencias. La exigencia de fuerza de convicción
también vale para la ley, la doctrina y las costumbres, pues también ellas resultan ser hechos sociales, susceptibles de
valoración directa, en los que se traduce un determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses. Así
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respecto de las leyes, están remiten al punto de vista de los legisladores, traducidos en conceptos normativos, en tanto
que la doctrina “suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la enseñanza de los especialistas, de los llamados
jurisprudentes o juristas o científicos del derecho”. La costumbre señala cual ha sido la reacción espontanea e intuitiva
DD
de los integrantes del grupo social ante un conflicto que exigía la elección de un determinado rumbo. La objetividad aquí
es la que suministra la conducta social en su acaecer. Y a menudo, ese testimonio es mucho mas elocuente que el voto
de un juez o la página de un jurista, o la formación de un legislador.
No siempre se ha acudido a todas estas fuentes. Ello ha dependido del grupo social, pueblo o comunidad de que se
LA
tratase, y del momento histórico en que surgieron los interrogantes. No existe entre las fuentes de un orden fijo de
prelación. Cual sea la más importante, es también algo referido a la peculiar situación histórica de que se trate. La mayor
o menor gravitación de las fuentes depende también de la naturaleza del sujeto que se dirige a ellas en busca de
respuesta a sus interrogantes.
FI
Las fuentes del derecho en la historia.
1. El derecho común.
Las fuentes del derecho aparecen en la Modernidad. La inserción del derecho romano en la Europa medieval tendrá una

doble apoyatura: por un lado, su misma sabiduría, y por otro, su empleo político. Hernández Gil y Cienfuegos explica “la
expansión del derecho romano, mas que a las protestas, fue debido a su auctoritas asentada en la nobleza de los
jurisconsultos romanos. Era, ante todo, una auctoritas que reflejaba la racionalidad, la ductilidad, la equidad, la sutileza y
la bondad del derecho romano como creación del espíritu humano. A su vez, lo segundo se aprecia porque hacia el siglo
XI se abre camino a la convicción de que el imperio alemán es el sucesor de los emperadores romanos, por lo cual el
derecho romano, como derecho del imperium romanum, el derecho imperial y, como tal, derecho propio del Imperio de
Occidente.
Los textos de derecho romano se consideran nutridos de buena razón y de equidad en cuanto no contradigan los
preceptos de la religión y los primeros principios del derecho natural. De ahí a falta de disposiciones se estiman como
fuente de derecho supletorio con preferencia a las deducciones propias del razonamiento jurídico. Entonces en el
modelo del derecho común, las fuentes se articulan en un conjunto dinámico en el cual de ningún modo podría
reconocerse la imagen estática de la pirámide normativa postulada por la teoría moderna. La perspectiva de la acción

imprime al conjunto, como rasgo esencial, la centralidad de la función jurisprudencial. La tensión entre lex e
interpretación se resuelve a favor del segundo de los términos, quedando así esbozado el perfil del primer modelo de
resolución al problema de las fuentes en la experiencia de los sistemas continental- romanista.
2. La codificación.
El proceso de conformación de los estados nacionales europeos que tiene en la unidad de los reinos de España su
primera gran concreción política a fines del siglo XV ostenta una influencia decisiva en el plano del derecho. En la
concepción filosófico-política entonces dominante, la unidad de los estados requería de una religión, una lengua, una
administración pública y un único ordenamiento jurídico dotado de una sistematización, completitud y claridad
definitivamente crecientes. Había llegado entonces la racionalización dl derecho, lo que supone una teoría y una
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práctica jurídica que llegaría a favor de la teoría de la división de los poderes. Esto se ve en el Código francés de 1804. Se
reconocen los derechos fundamentales de las personas a través de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. La racionalización del derecho es obra de la Escuela Alemana, la que se estructura sobre dos ejes:
“la historificacion del concepto de derecho positivo y el método dogmático.”
En cuanto a lo primero, los conceptos acuñados por la cultura romana recibida serán absolutizados y proyectados a un
nuevo ámbito histórico, cobrando el carácter de categorías lógicas universales, destinadas por un lado a posibilitar la
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sistematización científica según los cánones de la nueva ciencia y por otro lado, a concretar la tarea política de unificar y
homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho.
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En relación con lo segundo, favorecido por un clima preparado para la laicización del pensamiento jurídico, el
individualismo de raíz de Hobbes, la duda cartesiana, el protestantismo y el racionalismo filosófico, el Estado moderno
esta preparado, hacia las últimas décadas del S XVIII para producir una revolución pacífica y brutal, según los casos, que
en el campo de lo jurídico se concretará en la formulación de una teoría sistemática de las fuentes del derecho. Nada
existe fuera de la teoría de las fuentes del derecho. El código de Vélez Sarsfield solo tiene en cuenta las leyes las cuales
cubren nuestra realidad jurídica y son diáfanas. No hay espacio para la costumbre.
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3. Hacia la superación del distingo entre fuentes formales y fuentes materiales.
Rúa manifiesta que las fuentes materiales son todos aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los jueces,
los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear
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una norma jurídica. Las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lógico-formal como pareciera darlo a
entender el hecho de que se las clasifique como fuentes formales, ya que el órgano no recurre a las fuentes solamente
por una necesidad lógica, sino por una exigencia de otra índole: orientación y criterio de objetividad para determinar el
sentido preciso de un fenómeno de conducta humana. Las leyes y costumbres son útiles como fuentes porque

suministran apoyo lógico a la decisión que se adopte en definitiva y porque suministran un criterio material para
discernir el sentido del caso en discusión y resolverlo de una manera que sea considerada valiosa por una pluralidad de
los integrantes del grupo social. Es que las llamadas fuentes formales son también fuentes materiales.
La ley constituye una fuente de Derecho idónea para la resolución de los conflictos jurídicos. La costumbre es la
reiteración prolongada de cierto procedimiento que surge un entendimiento societario silencioso que facilita la
coordinación de las conductas, de modo que aquella no es solo una fuente formal del Derecho, sino también lo es
material. La jurisprudencia precisa que esta cumple la inestimable función de otorgar progresivamente un sentido
concreto a las abstracciones de las normas generales, al tiempo que también perfila una conducta humana como
debida, en función de consideraciones axiológicas. En estas condiciones se hace muy difícil negarle al carácter fe fuente
formal como material. La doctrina, es la que acomete la tarea de analizar leyes, costumbres y jurisprudencia explicitando
sus posibilidades lógicas, desentrañando su sentido, anticipando imaginativamente situaciones para incluirlas o

excluirlas en el contexto normativo, y adelantando esquemas de integración y coordinación con sus respectivos
argumentos.
Las fuentes del derecho de la “post-codificación.”
RESUMEN DE TEORIA DEL DERECHO. SEGUNDO PARCIAL.
• Capítulo 5: El sistema jurídico.
Las aporías del sistema jurídico positivista.
Las normas no son claras, sino que tienen vaguedades. Son imprecisas, ambiguas, contradictorias y redundantes. El
sistema no es completo ni autosuficiente, sino que posee lagunas, la cual nos obliga a buscar soluciones. Lo cual torna al
OM
sistema abierto.
Vaguedad: según NINO la proposición expresada por una oración puede ser vaga a causa de la imprecisión del
significado de las palabras que forman parte de la oración. Las vaguedades pueden ser de diverso orden. El más común
es del de las palabras que hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el
significado del termino inculta un limite cuantitativo para la aplicación de él. Un ejemplo es el artículo 81 del código
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penal que atenúa la pena de muerte a todo el que matara a otro encontrándose en estado de emoción violenta. Según
NINO otra especie de vaguedad está compuesta por palabras respecto de las cuales no solo no hay propiedades que
sean aisladamente indispensables para su aplicación, sino que hasta es imposible dar una lista acabada y conclusa de
DD
propiedades sufrientes para el uso del término, puesto que siempre queda abierta la posibilidad de aparición de nuevas
características, no consideradas en la designación, que autoricen el empleo de la palabra. El ejemplo es el adjetivo
“arbitraria” que la Corte Suprema emplea para censurar algunas sentencias judiciales, ya que además de las situaciones
centrales en que aquel calificativo es usado por la Corte, queda abierta la puerta para la aparición de nuevas
circunstancias de momento imprevisibles, pero ante las cuales podría resultar apropiado calificar de arbitraria a una
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sentencia. Hay otra modalidad de imprecisión semántica que NINO denomina “vaguedad potencial” o “textura abierta”
la cual constituye un vicio potencial que afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales. Un ejemplo es que el
código penal en el articulo 215 reprime con prisión perpetua al que comete el delito de inducir o decidir a una potencia
extranjera a hacer la guerra contra la República. Ante ello inquiere: “qué pasaría si en el país ocurriere algo similar a lo
de la Alemania Nazi y muchos argentinos no vieran otro remedio que unirse a una potencia extranjera para derrocar a
FI
un gobierno que hubiera asesinado a gran parte de la población?”.
Ambigüedad: Según NINO son dudas acerca de las consecuencias lógicas que pueden inferirse de ciertos textos jurídicos,
quedando sin determinar la calificación normativa que ellos estipulan para determinados casos. Sobre tales bases una

oración puede expresar más de una proposición y ello acaece desde una doble perspectiva: puede ocurrir así porque
alguna de las palabras que integran la oración tiene mas de un significado, en cuyo caso se está ante un supuesto de
equivocidad semántica, o porque la oración tiene una equivocidad sintáctica, caso del cual la ambigüedad es de ultimo
tipo. El ejemplo del primer grupo esta en el articulo 2 de la CN en la cual dice que el gobierno federal sostiene el culto
católico apostólico romano. Para el autor, la expresión sostiene utilizada en la redacción de esta norma, adolece de
ambigüedad ya que una interpretación le asigna el significado de “profesa” otorgando a la norma el sentido de que el
gobierno federal considera verdadera la religión católica. En cambio, otra interpretación, atribuya a la palabra “sostiene”
el significado de “mantiene”, apoya, etc. Concluyendo que la norma sólo establece que el gobierno debe atender
económicamente al culto católico. Por último, el ejemplo del segundo grupo (ambigüedad sintáctica) lo constituye el
articulo 3 del Código Penal que reprime a quien causare un incendio, explosión o inundación cuando hubiera peligro
para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o pirotecnia militar. Al respecto, señala
NINO que se planto la duda acerca de si el adjetivo militar calificaba solo a las fabricas de pirotecnia o también a las de
pólvora.

Contradictoriedad o inconsistencia: Aquí los inconvenientes aparecen una vez que tales consecuencias han sido
deducidas. Las contradicciones normativas son cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. Lo
expuesto requiere que, en primer lugar, dos o mas normas se refieran al mismo caso, es decir, que tengan el mismo
ámbito de aplicabilidad. Y, en segundo término, que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente
incompatibles. En supuestos como este, se acude a reglas como la de lex superior, que quiere decir que, entre dos
normas contradictorias de diversa jerarquía, debe prevalecer la de nivel superior; la de lex posterior que significa que la
norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad, o la de lex specialis, que dispone que se de preferencia
a la norma especifica que esta en conflicto con una cuyo campo de referencia sea mas general. Sin embargo, en ciertos
supuestos estas reglas no resultan aplicables, como, por ejemplo, cuando las normas tienen la misma jerarquía, o han
sido dictadas simultáneamente, o tienen el mismo grado de generalidad.
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Redundancia: Las normas jurídicas no son económicas sino redundantes. El sistema jurídico estipula un exceso de
soluciones para los mismos casos, pero a diferencia del anterior problema, aquí las soluciones no solo son compatibles,
sino que son reiterativas. Las condiciones de la redundancia es que ambas normas tengan el mismo campo de
referencia, que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma solución, para ellos. NINO plantea que
la redundancia normativa no tendría por que crear problemas por si sola para la aplicación del derecho, puesto que al
seguirse una de las normas redundantes se satisfaría también lo prescripto por la otra. Sin embargo, la dificultad de la
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redundancia radica en que los juristas y los jueces se resisten a admitir que el legislador haya dictado normas superfluas
y en consecuencia se esfuerzan por otorgar a las normas con soluciones equivalentes, ámbitos autónomos. Entre los
ejemplos está el viejo artículo 44 que disponía que la presente ley deberá aplicarse de oficio en los juicios que no
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tuvieren sentencia firme a la fecha de entrar en vigencia. Y luego de referir otros detalles expresa: la presente ley no se
aplicará a las causas que a la entrada en vigencia hubieren concluido con sentencia firme.
Lagunas: son supuestos en los que el sistema jurídico carece de toda solución normativa. Puede ser de dos tipos
“normativa” o “lógica” y “axiológica” o “valorativa”. Siguiendo a Alchourrón y Bulygin, NINO define a las primeras
cuando el sistema jurídico no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con
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una solución). Algunos autores impugnan esta posibilidad. El ejemplo es del de Kelsen, para quien el derecho no puede
tener lagunas, todo lo que no esta prohibido esta permitido. Es decir, que cuando las normas del sistema no prohíben
una cierta conducta, de cualquier modo, tal conducta recibe una calificación normativa (su permisión) en virtud del
principio de clausura que permite toda acción no prohibida. Para los autores argentinos la presión “permitido” puede
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significar dos cosas. Una equivalente a “no prohibido” en cuyo caso la expresión “todo lo que no esta prohibido, esta
permitido” debe leerse como “todo lo que no esta prohibido, no esta prohibido” de lo que se infiere que si en el sistema
no hay una norma que prohíba tal conducta, no cabe concluir que exista otra norma que permita la acción. La otra
equivale a una autorización positiva de una acción, en cuyo caso el apotegma debe leerse de modo siguiente “si en el

sistema jurídico no hay una norma que prohíba cierta conducta, esta conducta esta permitida por otra norma que forma
parte del sistema”. El segundo supuesto de laguna planteada por NINO es la “axiológica” y sucede cuando un caso está
correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese
caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas. La
diferencia está en que en las lagunas “valorativas” el derecho estipula una solución para el caso pero los juristas y jueces
consideran que el legislador no hubiera establecido la solución que prescribió si hubiera reparado en la propiedad que
no tomó en cuenta, de donde al ser la solución “irrazonable o injusta” no debe aplicarse el caso, constituyéndose una
laguna.
Superación de la propuesta sistemática del positivismo jurídico.
Insoslayabilidad de la idea de SISTEMA: La pretensión de un sistema jurídico cerrado, completo y autosuficiente no pudo
concretarse en la realidad. Es imposible prescindir de la idea de sistema. Se debe contar con una disposición racional de
materias que permita una rápida ubicación de las cuestiones y una eficiente solución a ellas. KARL LARENZ distingue el

sistema cerrado, que esta representado por la idea de la codificación, y el sistema abierto que se configura también en
un derecho casuístico, porque este no sale a flote a la larga sin una conexión de derivación conceptual y valorativa que
haga racionalmente comprobables las decisiones particulares y convierta su totalidad en sistema. Helmunt Coing dice
que todo sistema sintetiza el grado de conocimiento alcanzado en el trabajo sobre problemas particulares de manera
que, no solo facilita el panorama y el trabajo practico; es también origen de nuevos conocimientos sobre conexiones
existentes que sólo el sistema pone en claro y, de este modo, es base de ulterior evolución del derecho. Una ciencia que
solo trabajara con problemas particulares no estaría en situación de avanzar en el descubrimiento de mayores
conexiones de problemas para nuevos principios; tal ciencia no reconocería en la comparación jurídica la afinidad de
función de instintos y reglas positivas diferentemente acuñados. Por eso el trabajo en torno al sistema sigue siendo una
tarea permanente: solo es preciso hacerse cargo de que ningún sistema puede dominar deductivamente la plétora de
problemas; el sistema tiene que permanecer abierto. Es solo una síntesis provisional.
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Sistema jurídico abierto y pensamiento problemático: la visión no positivista dice que la apertura del sistema jurídico se
proyecta sobre la misma realizad de la vida de la que se nutre y que tiene directa vinculación con el pensamiento
problemático. Dicha apertura gravita ad intra del sistema a través de una doble consideración: por un lado, los
resquicios o intersticios que aquel proporciona en el nivel legislativo, y por otro, la clase o categoría de normas de que
aquel se compone, y que LARENZ llama los materiales con que puede ser construido un tal sistema. LARENZ dice que el
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sistema científico jurídico tiene que permanecer abierto y por tanto nunca está acabado, en la medida en que nunca
puede disponer de una respuesta para todas las preguntas. Entonces la problemática que entraña el no tener la llave de
todas las respuestas exige su misma apertura. Ningún sistema puede considerarse completo. Se halla siempre dispuesto
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a incorporar nuevas normas; a reformular determinadas soluciones o a dejar de lado disposiciones otrora indiscutidas.
Un sistema está atento a los problemas que plantea la praxis, de modo que si la atención en el sistema jurídico
concebido por el derecho moderno se posa, en primer lugar, en las disposiciones ya consensuadas y ulteriormente
positivizadas y solo en segundo término en la peculiaridad del caso, en un sistema abierto, las cosas proceden del modo
exactamente inverso: la mirada se fija, en el caso por resolver, en el problema y después se acude al sistema a fin de
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muñirse de las respuestas técnicas que permitan desentrañar, con justicia, el supuesto bajo estudio. La solución bajo
análisis surge de la proporcionada adecuación de normas y hechos en pos de obtener una respuesta no solo legal, sino,
además, justa.
Sistema jurídico abierto; la reacción legislativa y su influencia en la jurisprudencia: El ex artículo 16 del CCYCN dice que la
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apertura resulta inequívoca en la medida en que se reconoce que, si una cuestión no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, ni por las leyes análogas, se acudirá a los principios generales del derecho, teniendo
en consideración las circunstancias del caso. Considerar las circunstancias del caso testimonia que son múltiples,
variadas y variables. La CN no ostenta de un carácter completo, y por tanto cerrado, sino abierto y por completar. El

carácter abierto del sistema jurídico tiene cuatro razones: primero, la afirmación de que el catalogo de los derechos
naturales es inmenso revela que la naturaleza humana esta en permanente desarrollo y construcción, y en
consecuencia, en constante conocimiento y reconocimiento. Ejemplo: antes solo se podía conocer la maternidad y no la
paternidad y ahora se puede conocer ambos.; segundo, porque reconocer las omisiones en que hubiera incurrido el
legislador revela que no se está ante un legislador ultraracional que ha previsto todos los casos de la vida.; en tercer
lugar, porque el obrar humano puede generar la necesidad de tematizar y proteger ciertos derechos, lo cual, de no
haber sucedido cierta conducta, resultaría innecesario. Ej.: de no haberse comportado el ser humano de manera
irresponsable sobre la naturaleza, no hubiera sido necesario positivizar el derecho natural a un ambiente sano.; en
cuarto lugar, porque la premonición del constituyente se cumplió de manera acabada, toda vez que la jurisprudencia de
los tribunales hizo un extendido uso de la norma en cuestión no solo a la hora de reconocer el carácter natural de los
derechos no enumerados o implícitos, sino en el momento de observar que tal regla suponía el reconocimiento
inequívoco de que el sistema jurídico ostenta una inequívoca raíz abierta. Los artículos 1 y 2 del nuevo CCyCN amplían
todo esto.

El sistema jurídico abierto: reglas y principios: para el positivismo jurídico un sistema cerrado se reduce a las leyes y esta
entronca con los ideales de índole técnica de seguridad y previsibilidad jurídicas y de naturaleza policía de la división de
poderes. Si una norma prevé un supuesto de hecho determinado dicha disposición resultará aplicable únicamente si
confluyen todos y cada uno de los elementos previstos por la norma. Pero la realidad demostró, que el sistema no podía
retener todos los supuestos de la vida, por lo que fueron observados silencios, lagunas, oscuridades, vaguedades,
ambigüedades y redundancias e insuficiencias. De ahí a que en el ámbito doctrinario y jurisprudencial se haya buscado
apoyo en criterios, pautas, tópicos o principios que además de carecer de la estructura normativa de las leyes, y por
tanto, de observar una aplicación por completo diversa de la de ellas suelen no poseer origen legislativo y hallanse de
ordinario preñados de una dimensión valorativa que fácilmente pone en tela de juicio las exigencias de no contradicción
y de completitud de los axiomas puestos como base del sistema jurídico cerrado positivista, y ya que, tales exigencias no
son posibles de cumplir en relación con los principios de valoración que están detrás de las normas. El sistema es abierto
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porque se recuesta sobre los problemas que le presenta la realidad de la vida y porque es de esta de la que abrevan
algunos de los materiales que habrán de componer su estructura. Un sistema jurídico se integra por normas que, en la
clave de la filosófica positivista, se conocen como leyes y que a partir de ahora también se denominan reglas. Sin
embargo, si la clave es una filosofía iusnaturalista o post positivista, un sistema jurídico tiene una base de sustentación
más amplia ya que no se ciñe, exclusivamente, a la legislación. De ahí a que las normas serán, además de las leyes o
reglas, los referidos criterios, pautas o tópicos que en lo que sigue se llamarán “principios”. Principio alude a ciertos
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estándares, o criterios generales u orientativos de conducta discernidos en los casos concretos y desde ahí, elevados a
soluciones generales y generalizables. Esta distinción es fundamental para la solución de problemas centrales de la
dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría
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satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el
sistema jurídico. En los casos de conflictos entre reglas hay que decidir la precedencia de una u otra y esa decisión
conllevara la anulación de la regla preterida, ya sea introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que
elimina el conflicto o declarando invalida, una de las reglas, por el contrario, cuando un principio colisiona con otro el
juez no puede, en cierto sentido, dejar de aplicar ninguno de los dos. Decidirá, luego de una ponderación, la precedencia
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de uno sobre otro, pero sin anular al que no se ha preferido. El origen de la fuerza deóntica de los principios y de las
reglas no es el mismo, ya que mientras las reglas, deben toda su fuerza deóntica al legislador o al juez que las creó, los
principios prescriben desde si mismos. Para GUSTAVO ZAGREBELSKI los principios remiten a un mundo de valores o a las
grandes opciones de cultura jurídica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión. A
los principios se les presta adhesión. Para ALEXY los principios son razones que suelen naturalmente en tanto pueden ser
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derivados de una tradición de normaciones detalladas y de decisiones judiciales que son expresión de concepciones
difundidas acerca de cómo debe ser el derecho. Se trata de razones que inhieren en una practica inveterada del foro y/o
en un conjunto de convicciones sociales, y que, en ultima instancia, remiten a ciertas tradiciones históricas o a un
horizonte de significado. OPINION DE RABBI BALDI: la llegada de los principios impacta sobre la idea de sistema desde

una doble y benéfica perspectiva y que podría caracterizarse como ad extra del sistema mismo y ad intra de este.
La configuración del sistema jurídico.
Concepto de positivación y de formalización: HERVADA dice que positivación alude al paso de la vigencia histórica de
una norma tanto natural cuanto positiva del derecho. Los modos de positivación son varios y se enlazan con el sistema
de fuentes del derecho; la ley, la costumbre, la conciencia jurídica de la comunidad, la jurisprudencia, los actos
administrativos, la doctrina jurídica, etc. HERVADA escribe que los sistemas jurídicos constituyen una realidad que
condiciona y modaliza a través de sus mecanismos técnicos, la vigencia y la aplicación del derecho, de modo que, en
rigor, un sistema jurídico ya formado es un sistema formalizado. Por formalización se alude a la tecnificación de los
distintos factores y elementos que integran el derecho, es decir, a dotarlos de una forma y eficacia precisa que torna
posible su pacífica y satisfactoria aplicación de suerte de garantizar con seguridad y certeza la función y el valor de cada
uno de aquellos.

Unidad de la positivación-formalización de los elementos del sistema jurídico abierto: hay un triple orden de razones: En
primer lugar, en el hecho de que las relaciones jurídicas básicas y fundamentales de las que las demás son derivación,
complemento o forma histórica, son naturales. En efecto: el reconocimiento de los derechos fundamentales de las
personas que están en la base de una vida social plausible tiene su raíz ultima en la admisión de la existencia de los
bienes básicos de aquellas. En segundo lugar, la potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues del derecho
natural derivan el poder social y la capacidad de compromiso y de pacto. Es también obvio: la referida condición de
persona no supone otra cosa que el empleo de la libertad y de la responsabilidad, ambas condiciones necesarias para
asumir acuerdos y respetarlos, sin todo lo cual no resultaría posible asegurar la paz social. En tercer lugar, la ley positiva
se genera a partir de la ley natural por determinaciones en el orden de los medios convenientes y útiles para los fines
naturales del hombre. Se trata, en fin, e una conclusión necesaria ya que, admitida la condición de persona de todo
hombre y el ejercicio por parte de este de sus atributos fundamentales, se suscitan relaciones que originan derechos y
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se producen leyes que revisten una dimensión positiva o institucional. Por ello, el derecho natural y el derecho positivo
forman un único sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo. Así, en cuanto concierne al derecho
positivo, la positivicacion-formalizacion se impone sin mas a fin de resultar inequívocamente conocida por la sociedad:
es el caso, por ejemplo, de las leyes en general, mediante las cuales se otorgan derechos y deberes precisos a los
ciudadanos, o el supuesto de los acuerdos entre partes, como el contrato de compraventa. En el supuesto del derecho
natural, el análisis requiere ser mas detenido a fin de no escamotear la singular riqueza del mismo.
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• Capítulo 6: la interpretación jurídica.
La teoría de la interpretación en el positivismo jurídico:

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Introducción: el positivismo jurídico es la corriente que ocupa un lugar dominante durante todo el siglo XIX y hasta la
mitad del pasado. Las notas mas relevantes del positivismo jurídico son la prohibición que pesa sobre el juez de crear
derecho y de negarse a fallar, tesis ambas que, como plantea RADBRUCH sólo pueden conciliarse entre si en la medida
en que se supongan una tercera, a saber, que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es clara, el orden
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jurídico forma una unidad completa y cerrada. Es una teoría orientada al sistema (y no al problema) y formalista (y no
finalista). Según VIGO, la lógica fundamental sobre la que reposa el positivismo jurídico entraña admitir una razón o
capacidad todopoderosa y omnicomprensiva del legislador o creador del derecho, dispuesta a prever anticipadamente la
totalidad de los casos que podrían llevarse ante los tribunales, de donde bastaba que el juez supiera armar un silogismo
deductivo para que el conflicto obtuviera mecánicamente la resolución establecida en la norma jurídica legal. El juez
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anda tiene que interpretar sino, debe ceñirse a aplicar sin más los claros términos de la ley al caso concreto.
Configuración histórica: surge en el siglo XIX, en Alemania, Escuela Histórica y en Francia en la escuela de la Exégesis.
Para SAVIGNY la interpretación no es sino la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley. Para la propuesta

francesa, el juez no es sino la boca a través de la cual se manifiestan las palabras de la ley. Surge así la tesis de que existe
un órgano productor de las normas (el PL) y otro reproductor de ellas (la administración de Justicia). Para LAURENT los
códigos no dejan nada al arbitrio del interprete pues este no tiene ya por misión hacer el derecho: el derecho está
hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho está escrito en textos auténticos.
La interpretación como aplicación (o el canon interpretativo positivista por antonomasia): la razón fundamental que
avalo la pretensión iuspositivista fue la creencia indiscutida en la ultrarracionalidad del legislador, es decir, la asunción
de que la imprevisión, el olvido o la inconsecuencia del legislador no se presumen. Las conclusiones a esto son: las
normas dictadas por tal legislador ultrarracional son claras, precisas, consistentes y económicas y el sistema jurídico
estructurado en torno de aquellas es necesariamente completo. La interpretación no solo no es necesaria sino, según
DAGOSTINO, es una labor peligrosa e ilícita a la que se debe combatir. Esta proposición no es cosa del pasado, sino que
goza de empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema la cual dice: “la primera fuente de interpretación de
la ley es su letra, sin que sea admisible una interpretación que equivalga a prescindir del texto legal. La exegensis de las

normas legales debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu, con el propósito de efectuar una interpretación
que no resulte ajena a lo que la ley establece, desde que la primera fuente de hermenéutica de la ley es su letra. No
cabe a la Corte apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para
crear excepciones no admitidas por este, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente del exegenesis de la ley es
su letra y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencias de
consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma. De otro modo,
podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a
prescindir de su texto”.
La interpretación admitida por el positivismo jurídico: al mismo tiempo que se hicieron perceptibles la vaguedad,
ambigüedad, contrariectoridad y redundancia de las proposiciones normativas, así como la existencia de lagunas hacia el
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interior del sistema jurídico, se advirtió pronto la inevitabilidad de la interpretación. Entonces se ciñó a las siguientes
características:
a. El interprete (fundamentalmente el juez) solo interpreta en los casos excepcionales y despreciables de silencio
normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y;
b. La interpretación así admitida únicamente es gnoseológica, esto es, no política, toda vez que solo esta llamada a
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conocer el sentido genuino del texto, es decir, el espíritu del legislador. El intérprete, apenas está autorizada a
desentrañar el alcance denominado autentico de la norma, por lo que su exegenesis se produce hacia dentro del
texto mismo.
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En el siglo XIX se consolida el ideario positivista, a través de los trabajos del fundador de la Escuela Histórica quien
postula por intermedio de ciertos cánones exegéticos alcanzar el sentido autentico del texto normativo y facilitar la
tarea tanto del juez como de la doctrina y del legislador. Los cánones exegéticos según SAVIGNY son cuatro elementos
de interpretación: el elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve
para comunicarnos su pensamiento, es decir, el lenguaje de las leyes. El elemento lógico, la descomposición del
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pensamiento o las relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes. El histórico tiene por objeto el estado del derecho
existente sobre la materia, en la época en que la ley ha sido dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio por
ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer. Por último, el elemento sistemático
tiene por objeto el lazo intimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad.
Pensamiento de SAVIGNY: “este proceso de interpretación no es privativo de las leyes que se presentan como obscuras,
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sino que, por el contrario, el mismo se halla presente y opera frente a cualquier texto legal. Esta perspectiva es
tributaria, indudablemente, de las concepciones hermenéuticas que se debatían en su tiempo. Estos cuatro elementos,
para SAVIGNY, no son diversos tipos de interpretación entre los cuales sea posible escoger, sino cuatro operaciones
indispensables que necesariamente han de ser cumplidas para lograr una interpretación valida de la ley.

Empleo de las directrices interpretativas de cuño positivista por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema:
1. La interpretación de la voluntad del legislador.
Una constante jurisprudencia tiene dicho que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la
intención del legislador, ya que, en definitiva, la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin
sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aquel en el ejercicio
de sus propias facultades. No pueden descartarse los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer su
sentido y alcance (de la ley).
2. La interpretación histórica:
Según se ha anticipado, esta procura atribuir a una norma el sentido que históricamente le ha deferido la doctrina o el
legislador, de manera que mediante la apelación a tales antecedentes sea posible obtener su significación autentica.

Como es obvio, esta pauta argumentativa parte del supuesto que no debería modificarse el tratamiento histórico
otorgado a una determinada disposición, motivo por el cual algún sector de la doctrina la ha calificado como una
directriz de tinte conservadora, opuesta a las denominadas interpretaciones dinámica (propia de las tradiciones de la
Razón Practica y de la Hermenéutica filosófica) y evolutiva (próxima al pensamiento conocido como de los estudios
legales críticos).
3. La interpretación sistemática.
Se la puede interpretar desde dos formas. Desde el plano formal, bajo el que se pretende que el sistema jurídico carece
de contradicciones o de inconsistencias lo cual se denomina “consistencia”. Y por otra, desde el plano material, bajo el
que se procura atribuir el significado mas coherente a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar que
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entre todas existe una armonía o una unidad de sentido. Se atribuye el significado de un texto en función de su contexto
sistemático, esto es, a la luz del sentido inherente a las restantes disposiciones que integran el sistema jurídico, noción
está a la que el autor denomina “coherencia”. Según MANASSERO mientras la consistencia exige que la premisa
normativa no se encuentre en contradicción con el resto de las reglas validas del sistema, la coherencia implica que la
premisa pueda representar un caso de un principio general que abarca a un conjunto de normas, principio que responda
a una concepción de vida satisfactoria. La tesis que late detrás de este argumento es la de la racionalidad del legislador.
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De ahí que si se advirtiera la existencia de alguna inconsistencia o incoherencia ellas pueden ser suplidas mediante el
solo recurso al sistema, esto es, a su lógica interna, ya que su intrínseca racionalidad le permitirá superar los escollos
que nunca fueron reales, que solo revistieron el carácter de meramente aparentes. Sin embargo, mientras el camino
para salvaguardar las inconsistencias ostenta una virtualidad, si se quiere, negativa o auxiliar del sistema, el iter
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necesario para dotar a aquel de coherencia ostenta una significación positiva. La Dogmática tradicional ha caracterizado
a esta pauta desde una triple perspectiva. A saber: directriz topográfica, también conocida como argumento de la sede
materiae, según la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la identificación del lugar en el que esta se
halla ubicada.; directriz de la constancia terminológica, por la que se postula que el interprete debe atribuir a un termino
el significado que este ha recibido tradicionalmente tanto por parte de la sociedad, como del legislador y de la doctrina.;
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y directriz sistemática en sentido estricto de acuerdo con el cual el ordenamiento jurídico debe ser interpretado como
un todo armónico, en razón de hallarse integrado por un conjunto de elementos que componen una unidad de
significado. La jurisprudencia también ha sido prodiga en cuanto al empleo de estas pautas interpretativas. El argumento
de la constancia terminológica se advierte en muchos fallos, como por ejemplo cuando se expresa que “las palabras
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deben emplearse por su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria”.
La perspectiva iusnaturalista de la razón práctica sobre la interpretación
Introducción: Hasta mediados del siglo XX, el clásico tópico de derecho injusto era sólo un caso concebido teóricamente,

nunca había existido un caso real; esto cambió con la doctrina nacionalsocialista y sus leyes injustas, lo cual obligó a
replantear el ius-positivismo entendido como tal.
Notas características de la teoría de la razón práctica sobre la interpretación:
1. La valoración de la realidad de las cosas:
La realidad no es lo único con lo que se cuenta en ese proceso, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y en
el contexto de la cultura en la que se encuentra, dotándose de un sistema que facilita ficha búsqueda. Pero de
momento, según el texto romano, procuran llamar la atención acerca de que no es posible prescindir de esa realidad.
2. De la aporía de la aplicación a la interpretación como “puesta en correspondencia” de norma y caso:
Este segundo aspecto es el de la imposibilidad de llevar a cabo el planteamiento lógico-deductivo prohijado por la
“Dogmática”, lo cual es debido no solo a la inmensa variabilidad y creciente complejidad de los hechos, sino a que entre

normas y realidad media un abismo conceptual que lo torna difícil, cuando no imposible, fenómeno que ha sido bien
denominado bajo el nombre de la “aporía de la aplicación”. Según este juicio, existe entre las normas y la situación vital
una heterogeneidad categorial que es problemática, ya que “en tanto lo universal puede ser descrito por un número
finito de notas características, lo particular se resiste a dicho tratamiento, tal como ocurre en el Derecho: si bien las
normas jurídicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo ámbito de las acciones humanas en
sociedad, dicho ámbito se muestra remiso a semejante categorización”. De ahí que exista, una brecha entre la norma
jurídica (general y abstracta) y el caso (particular y concreto) al que aquella debe aplicarse, por lo que, desde esta
perspectiva, resulta fácilmente inviable la referida ambición aplicativa de la norma al caso vital. Para la concepción
positivista, el criterio general se funda en la mera aplicación, en tanto que la interpretación se reduce a casos
excepcionales y, en definitiva, despreciables. En cambio, el derecho emerge como una “correspondencia entre el “debe
ser” de las normas y el “ser” de la situación vital”, de modo que “solo donde la norma y la situación concreta de la vida,
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“deber ser” y “ser”, uno y otro sean puestos en correspondencia, se origina el derecho real”. El derecho es una
correspondencia; así la totalidad del derecho no es un complejo de artículos, ni una unidad de normas, sino una unidad
relacional. “Unidad relacional, correspondencia, significan, sin embargo, analogía”. Cada “subsunción” entre norma y
caso (o sea, cada “correspondencia”) presenta la estructura de una analogía, es decir, de una igualdad de proporciones.
Esta igualación de naturaleza analógica se produce por medio de la interpretación. Este proceso aquí descrito no se
reserva únicamente para los “casos difíciles”, sino también para los “casos simples”, o, mejor dicho, para todo caso, sin
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más.
3. La apertura del sistema jurídico y el ingreso de los principios:

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El sistema jurídico se considera abierto y este acepta principios o valores debido a que éstos exigen la elaboración de
criterios muy diversos a los empleados por el positivismo jurídico respecto de las leyes o reglas jurídicas. En relación con
los principios, éstos asumen la modalidad de “razones para el obrar” por parte de la sociedad, de donde “no puede
existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación”. La “ponderación” forma parte de un
principio más amplio: “el principio de proporcionalidad”, el que “se conforma por tres sub-principios: el de idoneidad, el
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de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto”. Estos principios expresan la idea de optimización. Los
principios, como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud
posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas.
4. La centralidad del intérprete en la determinación del derecho:

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El pensamiento iusnaturalista con base en la razón práctica deriva en que: situar al interprete en el centro de la escena.
Es el intermediario entre las normas y la concreta realizad de las cosas, las que casi nunca son como abstractamente
fueron pensadas por el legislador a fin de que resulten captadas por las primeras. Y esa intermediación exige de razones

acerca del genuino sentido de la norma en la peculiaridad del problema, es decir, reclama argumentos en pro o en
contra de una determinada significación de los hechos y de las disposiciones: no vale cualquier respuesta y no toda
solución “da igual” sino que las hay mejores y peores y ello no es indiferente a quien deba asumirlas y a sus
destinatarios.
Empleo de las directrices interpretativas iusnaturalistas por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema:
1. Introducción
Según la configuración de estas directrices el acento es siempre compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la
norma (desde la perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias fácticas comprometidas (desde el ámbito
del problema), sino que supone ambas consideraciones a fin de dar mejor cuenta de la cuestión sometida al intérprete.
Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan distinciones inevitables, algunas siendo
caracterizadas como “extra-normativas” y otras como “intra-normativas”. Por último, algunos cánones parecen reunir

ambas caracterizaciones cuanto menos por un doble orden de razones: por una parte, si bien tienen su origen en una
dimensión extraña al sistema, finalmente este concluye receptándolo (las directrices aquí denominadas del “derecho
natural” y de los “principios”) y, por otra, porque sus elementos reciben inspiración tanto en la realidad de la vida como
en la del sistema jurídico de que se trate (el caso de la directriz llamada de la “totalidad”).
2. Pautas de interpretación intra-normativas
Directriz de la “Epikeia” griega: La gran síntesis de esta directriz se debe a Aristóteles, para quien “la ley es siempre un
enunciado general”, por lo que “solo toma en consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar,
empero, los posibles errores que ello pueda entrañar”. Ahora bien, estos errores se consideran debidos a “la naturaleza
de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden práctico reviste un carácter de
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irregularidad”. En este contexto, si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, “se
está legitimado para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera
dicho de haber estado presente en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en
cuestión”. Es esta función la que autoriza a calificarla como una justicia “superior”, ya que por su orientación a dirimir
dichas situaciones “irregulares” (genéricamente hablando: los “casos difíciles”), la Epikeia traspasa la ley y se transforma
en aún “más justa” que ésta, pues la completa en aquellas situaciones excepcionales en que el “carácter absoluto de la
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norma” es incapaz de contemplar. El recurso de la Epikeia es constante tanto en los tribunales inferiores como en la
Corte Suprema, ejemplo es el caso “Vera Barros”.
Directriz de control de constitucionalidad de las leyes: La función mediante la que se declara la inconstitucionalidad de
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las leyes constituye una de las dimensiones más relevantes – si no la de mayor trascendencia- del Poder Judicial. Este
sucede declarándose inviable para resolver el supuesto bajo estudio, mediante la remisión a otra norma, de rango
superior, que, obviamente, comprende a aquel. Esta inaplicación del texto examinado no se realiza en virtud de una
valoración de factores “extra-normativos”, sino a partir de una “puesta en correspondencia” entre aquella norma y un
texto constitucional, naturalmente, siempre en conexión con las circunstancias de la causa.
LA
Directriz teleológica: Mediante esta directriz se procura desentrañar el “fin” de la norma, esto es, su sentido, ratio o los
intereses que busca lograr, de donde la doctrina también la ha denominado directriz “teleológica-objetiva”. Cabe
ponderar que, si bien los fines de la ley vienen dados por el legislador histórico, no resulta menos contrastable que las
normas ostentan su propia racionalidad y que ésta, con el transcurso del tiempo y la inevitable mudanza del contexto
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que la vio nacer, “cobra vida propia y autónoma” y, de tal modo, la norma deviene, “más inteligente que el legislador”.
El contenido de la “finalidad” de la norma varía, según se tenga presente, cuanto menos, un cuádruple orden de
consideraciones: el fin concreto del precepto; el fin general de la materia o institución regulada; el fin genérico del
derecho, y el fin de la sociedad en que el precepto se aplica.

3. Pautas de interpretación extra-normativas
Directriz de autoridad: Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una determinada
relación jurídica de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior precedente (interpretación judicial), o por parte
de la doctrina (interpretación doctrinaria). Según su aplicación en la Antigüedad, “con la cita de un hombre se hace
referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos humanos reconocidos, que no contiene sólo una vaga
creencia, sino que garantiza un saber en el sentido más exigente”
Directriz de la "Arquitas” romana: En Roma, la equidad (aequitas) es sinónimo de derecho (ius). Según este concepto la
aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la jurisprudencia, por lo tanto, se
está frente al derecho mismo, el que brota de las circunstancias de la causa a partir de una “puesta en correspondencia”
con los principios creados por los jurisperitos.

Directriz de la “Aequitas” Judeo-cristiana: Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana, se advierte una
progresiva pérdida de la autonomía de la jurisprudencia, como consecuencia, entre otras razones, de la creciente
moralización del ius o aequitas debida, de forma no exclusiva, aunque si preponderante, a la influencia de dicha
tradición. En este caso la equidad radica en “una relación de justicia cuyo deber atempera y cuyo derecho acomoda, en
consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan
las relaciones humanas”. En esta perspectiva, expresa que la “atemperación de lo debido puede tener diversas causas.
Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se
alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad humana (moratoria en los pagos, por ejemplo)”; otras
proceden de la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no daño otros valores no menos importantes
(inembargabilidad del patrimonio familiar), etc.”
OM
Directriz por las consecuencias: Dicho argumento “consiste en evaluar las consecuencias que se derivan de adoptar una
u otra de las hipótesis rivales, es decir, de las posibles alternativas que tiene el decisor para determinar la regla, la
premisa normativa que soluciona el caso”. “El criterio de evaluación es, concretamente, la aceptabilidad o no de las
consecuencias que de su adopción se derivan. Por tanto, es un criterio valorativo y puede diferir entre distintos jueces,
lo que se considera como “aceptable”. Se trata de una directriz de carácter “extra-normativo”, en tanto el empleo del
precepto de que se trate depende del examen de consecuencias de diversa índole (morales, políticas, económicas, etc.)
.C
que gravitan influyendo sobre su empleo, bien que, como se observará a partir del extendido empleo dado por los
tribunales, dicha ponderación tampoco es (ni puede serlo) ajena al sistema jurídico al que pertenece aquella disposición.
4. Pautas de interpretación extra e intra-normativas

DD
Directriz del derecho natural: Bajo esta directriz se suele apelar a “ciertos criterios de indisponibilidad que es posible
discernir en el contexto de las concretas relaciones de índole jurídica en las que se hallan inmersas las personas en la
vida social” y que, procuran discernir esos “datos permanentes y constantes del fenómeno jurídico” que hacen al
resguardo de las “condiciones naturales del vivir humano”. La búsqueda, pues, de la solución justa del caso concreto
LA
hace de este canon un típico ejemplo de los argumentos de “producción” normativa, esto es, se trata de una directriz
por cuyo conductor se “crea” una solución ad casum ante la inconveniencia o injusticia de la existente. Sin embargo, es
por demás frecuente que la gran mayoría de tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento jurídico,
en cuyo caso estos argumentos se transforman en un canon de naturaleza “interpretativa”, ya que la “positivación” del
criterio previamente discernido por la doctrina o, especialmente, por la jurisprudencia, deviene el punto de partida
FI
desde el cual el exégeta puede interpretar aquel.
Directriz de los principios: La presencia de “principios” en el ordenamiento jurídico genera una interpretación que se
estructura “a partir de ellos” y que asume un doble carácter: “productivo” e “interpretativo”. En el primer supuesto –el

carácter “productivo”- los principios actúan bajo una doble perspectiva: a- ante una “laguna” normativa, en cuyo
supuesto un determinado principio concurre a suplirla, caso en el cual esta directriz supra, “amplia la capacidad de
respuesta” de un ordenamiento jurídico al crear una solución de especie o “ad hoc”, y b- a fin de no aplicar
determinadas normas que resultan contrarias a una solución de justicia, es decir, que son opuestas a una práctica social,
a una costumbre del foro o a ciertos objetivos que, ciertamente, emparentan esta directriz con la del “derecho natural”
recién examinada. Al respecto del segundo supuesto, “el recurso a los principios ayuda a despejar dudas entre varias
interpretaciones posibles escogiendo aquella que mejor se ajuste al principio en juego”. Mandatos como el de atender
primordialmente al interés superior del niño, constituyen firmes criterios interpretativos en orden a resolver asuntos o a
dilucidar la exegesis de reglas en que se den cita opiniones o planteamientos contradictorios.
• Capitulo 7: la justicia y el derecho.
La tesis de Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica.

La justicia es tópico central en toda reflexión sobre teoría del derecho. KELSEN dice que ninguna otra cuestión se ha
debatido tan apasionadamente, y sin embargo la pregunta sigue sin respuesta definitiva y que debe ser replanteada.
Para HART hay dos reflexiones al punto de vista interno y externo del derecho. Para el punto de vista externo no existe
cuestión científica alguna que haya podido ser resuelta o que pueda algún día resolverse de modo definitivo. Desde el
punto de vista interno la frase del punto externo es irreprochable ya que el positivismo científico exige una respuesta
concreta y definitiva a la pregunta, de modo que, al no hallarla en esos términos, no le queda otra alternativa que el
escepticismo ético en el que, colapsa. Para el autor ninguno de los dos grandes grupos que se dividen las concepciones
teóricas sobre la justicia (metafísico religioso y racionalista) proporciona una salida satisfactoria a la cuestión, pues sea
que, como Platón, cifre su significado en la idea del bien absoluto, sea que, como Kant o Aristóteles lo ubiquen
respectivamente en la formula “compórtate de tal modo que tu conducta pueda ser una ley universal” o en la razón
entendida como doctrina del término medio, en ningún caso se esta en condiciones de precisar ya el alcance de ese
OM
Bien; ya el de los principios que cada uno desearía fueran generales para todos los individuos, ya la idea de justo medio,
de modo que, concluye, todo termina quedando en manos del orden establecido, es decir, la moral y la ley positivas y
por tanto puede servir para justificar a cualquier orden social. Si se examina la perspectiva por él denominada
“metafísica” reflexiona que quienes defienden la idea de valores absolutos se engañan creyendo que es posible
encontrar en la razón humana algunos principios fundamentales de lo que poder deducir valores absolutos. Pero estos
valores están en realidad determinados, en última instancia, por elementos emocionales. De igual modo, si se pasa
.C
revista a la concepción por él llamada racionalista, fustiga la noción, atribuida a los siete sabios de Grecia, según la cual
la justicia consiste en dar a cada cual lo que le corresponde. Es con la critica utilitarista ideada por Bentham como
KELSEN desnuda su pensamiento mas propio. Luego d referir que para el filosofo la idea de justicia es la mayor felicidad
DD
posible para el mayor número, expresa que esta es inaplicable si se entiende por felicidad un valor subjetivo y si en
consecuencia los distintos individuos tienen ideas distintas sobre su felicidad. La felicidad que un orden social puede
asegurar debe ser la felicidad en un sentido objetivo colectivo. ¿Qué intereses humanos merecen ser protegidos? ¿Cuál
es su jerarquía adecuada? Esta es la cuestión que se plantea cuando existen conflictos de intereses, y la justicia es
necesaria en aquel orden social en que sean posibles los conflictos de intereses, que es cuando hay un conflicto entre
LA
dos valores y no es posible ponerlos en practica al mismo tiempo. El problema de los valores es en primer lugar un
problema de conflicto de valores y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional. La respuesta
a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores emocionales, subjetivo y valido únicamente para el
sujeto que juzga, en consecuencia, relativo. Si por justicia se ha de entender una noción absoluta, parecería acertado
que se trata de un ideal irracional o una ilusión, una de las ilusiones enteras del hombre. Rabbi Baldi descree que esa sea
FI
la noción a la que recurren Platón, Aristóteles, Kant y Kelsen. Cree que en cuanto concierne a Kelsen, ni siquiera su
pensamiento más genuino incurre en la metodología positivista científica por el pregonada, ya que afirmar que el
principio moral especifico de una filosofía relativista de la Justicia es el de la tolerancia entraña admitir un mínimo
núcleo de indisponibilidad a saber, comprender las creencias religiosas o políticas de otras personas sin aceptarlas, pero

sin evitar que se expresen libremente. No parte de un a priori sin conexión con la realidad de las relaciones
intersubjetivas pues la afirmación de la tolerancia supone el reconocimiento del otro; es decir, de una persona igual que
uno y acreedora de ciertos bienes que deben ser aceptados por todos. Cuando el jurista reflexiona acerca de los
conflictos de intereses escribe que es imposible demostrar que solo una de las dos soluciones es justa, ya que una u otra
pueden ser justas según las circunstancias donde la justicia es únicamente relativa y no absoluta. Con el razonamiento
de KELSEN es razonablemente posible discernir en concreto cual de los intereses en juego resulta mas o menos
justificado que el otro, tal y como habitualmente hacen los jueces en sus sentencias. Nociones como “bien”, “felicidad”
adquieren una connotación muy diversa de la abstracta y desprovista de todo contenido que KELSEN había
injustificadamente atribuido a los autores citados en su crítica histórica, ya que tales nociones se corresponden con
elementos tangibles puestos a la consideración del interprete respecto de los cuales es dable conocer y decidir.
Llegamos a la conclusión de que es posible alcanzar una noción de justicia y que esta ha sido y es capaz de proporcionar
elementos de utilidad para la practica jurídica.

Materiales para la configuración de una teoría de la justicia.
Clasificación de las teorías de la justicia: toda teoría de la justicia afirma DREIER, supone un sistema de enunciados sobre
la justicia. Toda lucha político-cotidiana se presenta como una inacabada discusión sobre la justicia desde siempre ha
campeado en la humanidad el afán por brindar una razón de justicia a las decisiones legislativas, administrativas y
judiciales. DREIER distingue entre teorías analíticas, empíricas y normativas de la justicia. Las primeras son teorías sobre
estructuras lógicas y contenidos lingüísticos del concepto de justicia y su utilización en los juicios de justicia.
Relativamente pocas teorías de la justificación son exclusivamente analíticas ya que, por lo regular, son elementos de
teorías empíricas o normativas. Las segundas son teorías sobre cuales ideas de justicia realmente han sido o serán
representadas en una sociedad, como se explican, histórica, sociológica, psicológica o económicamente y que papel han
jugado o juegan efectivamente. Las enunciadas en tercer lugar aluden a cuáles concepciones de justicia se justifican o de
OM
que manera se pueden justificar éticamente. Teorías de esta clase surgen y se colocan en el centro de la filosofía del
derecho y del Estado, tanto clásica como moderna, pudiendo distinguirse dos grandes grupos: “teorías materiales de la
justicia” que se orientan a elaborar enunciados concretos sobre lo que es justo e injusto, y teorías procesales de la
justicia, que se dirigen a desarrollar procedimientos cuyas condiciones y reglas deberán respetarse cuando se quiere
producir derecho justo o fundar relacionalmente jurídicos de justicia. Las teorías materiales pueden subdividirse en
teorías del derecho natural y en teoría s del derecho racional y las teorías procesarles se clasifican de un lado en teorías
.C
generadores de justicia, y teorías de creación estatal del derecho y teorías de creación privada autónoma del derecho; y
por otro, en teorías fundantes de la justicia las que por su parte de distinguen en teorías de la argumentación y teorías
decisionistas de la justicia, de todo lo cual, afirma el autor, es dable hallar ejemplos tanto históricos como sistemáticos.
DD
Según DREIER la teoría del Estado constitucional democrático en su totalidad ofrece el ejemplo histórico mas
impresionante de una teoría de la justicia mixta procesal-material. Ella es una teoría procesal de la justicia porque
formula condiciones y reglas de procedimiento legislativo, administrativo y judicial, que en su acción conjunta
suministran conforma al humano criterio, la mejor garantía posible contra abusos e injusticia. Y ella es una teoría
material porque pertenece a un Estado constitucional democrático la garantía de los derechos humanos y civiles.
LA
El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una teoría normativo-material-procedimental de la justicia: los seres
humanos se hallan en condiciones, mediante un esfuerzo racional no sencillo, pero tampoco imposible de realizar, de
discernir juicios verdaderos de otros falsos; lo ético de lo reprochable, y lo justo de lo injusto. La persona es el
fundamento del derecho y se halla dotada de bienes inherentes que la razón humana conoce y que discierne como
FI
derechos propios. La configuración de tales principios requiere del concurso de las teorías argumentativas. La fórmula
clásica de la justicia, esto es, el dar a cada uno su derecho, fue considerada, desde Sócrates, como una virtud que
perfecciona al ser humano, superando de tal modo la idea de retribución típica de la Grecia arcaica, y respecto de la cual
ya habían comenzado a alejarse los ensayos presocráticos. Desde entonces, la tradición clásica no discutió sobre el

hecho de que la fórmula de la justicia supone una virtud, es decir, la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
cuyo en los términos de su exacta acreencia.
Un estudio de la fórmula de la justicia.
La justicia como virtud: el aporte de Sócrates. En la cultura griega pre-sofística la idea central es la de un orden
concebido como armonía, equilibrio, proporción e igualdad, esto es, un orden como medida y por consiguiente,
inteligible y expresable. Sobre tales bases, el retribucionismo tiene un papel central en la explicación de la justicia, por
cuanto, en ultimo termino todo confluye en la recomposición o recuperación del orden perdido, es decir, del orden
preferentemente formal o estructural, típico de esta concepción. Mito de Prometeo y Epimeteo respecto de la
universalidad de la idea de justicia en todos los seres humanos: los dioses habían encomendado a aquellos distribuir las
capacidades entre los seres mortales, tarea que llevó a cabo Epimeteo. Sin embargo, al gastar todas las capacidades en
los animales, Prometeo, apurado por la carencia de recursos, tratando de encontrar una protección para el hombre,
roba a Hefeso y a Atenea su sabiduría profesional junto con el fuego, y así, luego la ofrece como regalo al hombre. De

este modo, el hombre consiguió tal saber para su vida, pero carecía del saber político, pue este dependía de Zeus. Ante
ello, al temer el dios supremo que sucumbiera nuestra raza, envió a Hermes que trajera a los hombres el sentido moral y
la justicia, para que hubiera orden en las ciudades y ligaduras acordes de amistad. Zeus dispone que al incapaz de
participar del honor y la justicia lo eliminen como a una enfermedad de la ciudad. Existe algo de lo que es necesario que
participen todos los ciudadanos, como condición para que exista una ciudad, se trata de la justicia, de la sensatez, y de la
obediencia a la ley divina. Dice Sócrates, de ningún modo se debe obrar injustamente. Pese a la opinión del vulgo, que el
que es victima de una injusticia debe devolverla, ya que en ningún caso debemos hacer cosa injusta. Es mas feo hacer
una injusticia que sufrirla. En el horizonte socrático, no hay referencias a un orden ajeno al hombre que se recompone
por si mismo o por acción supra humana. El eje de la cuestión reside en los sujetos y estos son cada uno algo mas que
una pieza de un mecanismo omniabarcante. Lo primero y mas importante en las relaciones de justicia resulta ser ahora
el modo en el que se ve afectado cada hombre singular que interviene en dicha relación. Estamos pues, ante una
OM
consecuencia lógica de la personalización de la justicia. La justicia adquiere relevancia porque ahora lo que interesa es el
modo en que afecta al sujeto humano que actúa. En la autoconciencia del obrar humano se hace imprescindible ver si
las acciones propias nos hacen mejores o no, y mas concretamente si aquellas que se refieren a la relación con los
demás dejan un poso de bien o de mal. Es decir, el interés de calificar como justas o injustas nuestras acciones reside a
partir de ahora en que dichas acciones nos acercan o nos apartan del ideal de vida lograda. Es el sujeto humano el que
se perjudica o se favorece a si mismo en su acción no por parámetros exteriores de éxito o reconcomiendo sino por la
.C
medida interior de saberse más cerca o más lejos de una vida auténticamente buena. En Sócrates también se halla
insinuada la nota de alteridad que es clave en la noción de justicia, pues esta virtud precisamente se concreta en el bien
ajeno que por ende supone otro beneficiario del obrar de uno, todo lo cual resulta fundamental en la organización de la
DD
ciudad. La condición de racionalidad de los hombres es distintiva entre los mortales, más su índole es una racionalidad
practico-experiencial, que ausculta dialécticamente y por tanto, nunca de forma lógico-deductiva, las razones para
adoptar como validos ciertos comportamientos respecto de otros, todo lo cual, en definitiva, arroja al hombre al círculo
de las conductas mejor logradas “según justicia”, frente a las peores, porque en el ámbito de la praxis los razonamientos
nunca con disyuntivos sino ponderativos o proporcionados a cada situación parcial. Según PALÁ, en la doctrina socrática
LA
están ya presentes todos los elementos de la noción de justicia que se hará común hasta el S XVIII, aunque adopte
diversas formas. Aparece ya la idea de virtud entendida desde el sujeto; una alteridad plenamente jurídica, pues alcanza
una comprensión del otro como sujeto plenamente igual; y por último, una referencia a lo justo en sentido material. En
correlato con dicho contenido material, comparece una racionalidad práctica heurística, descubridora, abocada a la
determinación del orden considerado como bueno.
FI
Análisis de la formula justicia.
Dar: tiene un sentido genérico, por cuanto, abarca tantos tipos de acciones como son precisos para que cada cosa esté

efectivamente bajo la esfera de poder real es su titular según lo contenido en el título, proceda este de un contrato, de
la ley, de las costumbres o de la naturaleza (humana o de las cosas). Puede significar “entregar”, “respetar”, “devolver”
o “desalojar”. Dar es un acto y no una norma, no es un debe darse. La justicia solo secundariamente es una virtud
humana, ya que un hombre es justo si su conducta se adecua a las normas de un orden social supuestamente justo. La
justicia es una norma y después es una virtud. Dicen Sócrates y Aristóteles que toda virtud consiste en una disposición
de las potencias del sujeto o habito; no es una norma sino un hecho (una cualidad). Consecuentemente, la justicia,
siendo una disposición de la voluntad es disposición a actos, en concreto al acto de dar. Como las virtudes se definen por
sus actos, el ar a cada uno lo suyo designa un acto, una acción (dar), no un precepto ni un deber (debe darse). Entonces
se distingue tres elementos: precepto, virtud y derecho. El primero es una ley (natural o positiva); la segunda, si se
piensa en la justicia, es la virtud que da algo que viene ordenado por la ley; finalmente, el derecho (o lo suyo) es lo que
corresponde dar porque es debido según la ley natural o positiva de donde en la virtud de la justicia el deber nace del
hecho de que aquello que se da, es una deuda.

A cada uno: HERVADA dice que la expresión “a cada uno” es precisa, por cuanto la justicia no consiste en dar o repartir
cosas a la humanidad, ya que “a cada uno” es a todos, pero uno a uno, sin excepción de ninguno. En efecto, se dice a
cada uno porque la justicia mira a todas y a cada una de las personas humanas o morales que tiene un titulo sobre algo,
sea este de derecho positivo, o de derecho natural. La justicia da lo suyo a cada titular de un derecho, a cada hombre, a
cada mujer, etc. No es virtud de abstracciones o de grandes grupos, sino virtud de las relaciones sociales singulares y
concretas. La practicidad o mirada al caso singular traspasa toda ciencia del derecho, desde el nivel filosófico al
prudencial o inmediatamente práctico. Decir que se da su derecho a cada uno significa también que la virtud de la
justicia no conoce la discriminación o acepción de personas, por cuanto, da a cada titular su derecho, sea quien sea, esto
es, ni se lo niega ni se lo da en virtud de su condición, estado o circunstancias. El principio de no discriminación no
significa dar a todos lo mismo, pues esto no es la formula de la justicia, sino dar a cada uno lo suyo. La justicia trata
todos igual, en el sentido de que da por igual a todos su derecho, pero como dice ARISTOTELES, no necesariamente da
OM
las mismas cosas a todos, si todos no son titulares de ellas. Hay cosas que pertenecen igualmente a todos (ej, los
derechos naturales del hombre) porque se basan en aquello en que todos los hombres son iguales; esas cosas se deben
a todos por igual. Hay otras cosas que están diversamente repartidas y no se deben a todos por igual.
Su derecho: es el derecho que todos y cada uno tienen según el titulo (natural o positivo) que corresponda. Cual es,
entonces, ¿ese derecho? Según HERVADA son amplios. Pueden significar bienes o males, cosas corporales o
.C
incorporales, puede ser una persona, una actividad, un animal, etc. En todos los casos se trata de un derecho exterior,
en el que la exterioridad significa que se trata de algo que, por estar de un modo u otro fuera del sujeto, es capaz de ser
objeto de relaciones humanas. Derecho es lo que esta atribuido a un sujeto como propiedad y lo que se halla en carácter
DD
de usufructo, de arrendamiento, etc. Una misma cosa pueda ser suya en relación con distintas personas, según distintas
formas de titularidad. El derecho es lo que se determina en cada situación concreta. Pocas veces, en virtud de lo que al
respecto dice el legislador; en mas oportunidades, por la decisión de un tercero imparcial en la mayoría de los casos,
mediante un acuerdo razonable entre partes. El derecho supone una relación entre partes que concierne a bienes
concretos que deben vincularse en un termino medio, medido por la igualdad o un orden legal.
LA
Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y en la jurisprudencia.
Las relaciones entre particulares, materia de la justicia conmutativa: las relaciones jurídicas entre particulares motivan
este tipo de justicia en el que, según HERVADA, las acciones pueden reducirse a tres clases: intercambio de cosas;
traslación de una cosa que genera el deber de devolución; el respeto al derecho ajeno, a lo que se opone al daño, el cual
FI
genera la restitución, y la compensación. Lo justo en estas relaciones se mide por la identidad o la igualdad en cualidad y
valor de las cosas, de donde se trata de una justicia igualitaria, porque no se mide lo justo en razón de las personas sino
en razón de las cosas mismas.

Las relaciones entre la comunidad y los particulares, materia de las justicias distributiva y legal:
1. Introducción: Hervada dice que la vida social no es solo un entramado de relaciones entre individuos, sino que
comprende también el fenómeno de la colectividad del cual son las máximas expresiones hasta ahora conocidas
el Estado y la comunidad internacional y en cuyo interior se observan las relaciones de “la colectividad respecto
de sus componentes (Justicia distributiva) y las del individuo respecto de la colectividad a la que pertenece
(justicia legal).
2. La justicia distributiva:
Planteamiento: a juicio de HERVADA para determinar la relación de justicia de la colectividad respecto del individuo que
la compone, hay que ver donde se sitúa la deuda de la primera respecto al segundo, por cuanto es evidente que la
justicia comienza donde comienza la alteridad, esto es, allí donde el individuo se manifiesta como otro respecto de la
colectividad. La justicia en la distribución reside en el paso a la esfera particular de lo que pertenece a la esfera colectiva.
Se trata de la distribución de los bienes y cargas comunes a los individuos que forman la colectividad. La medida de lo

justo: si el derecho es el trato a recibir en aquella proporción en la que los bienes y cargas lee están destinados según la
condición de miembro, lo debido vendrá determinado por esa proporción. ¿Cómo se mide? Toda sociedad o colectividad
se especifica por sus fines, de modo que lo que corresponde dar a cada miembro vendrá determinado por la posición de
cada uno respecto de la finalidad colectiva que puede variar según la manera como aquella se organice, de modo que
esta posición se determinará por la distinta forma e intensidad de participación en el fin colectivo.
Aplicaciones: a cada cual según su condición, su función, su capacidad, su aporte a la sociedad y sus necesidades. Con
condición se refiere ARISTOTELES a la monarquía, aristocracia y democracia. HERVADA dice que al modelo democrático
responden aquellas colectividades que se constituyen como uniones de iguales, por lo que la base de partida es la
igualdad de los miembros y la justicia de la distribución da de partir de la igualdad en la condición de los miembros. En la
colectividad se da el principio de distinción de funciones, en tanto son distintos los oficios, cargos y actividades que cada
OM
uno desarrolla dentro de la colectividad, de donde, dadas las diversas formas o tipos de pertenecer a ella, corresponde a
cada cual lo que pertenece a su función. La capacidad es la proporción de la justicia, por lo que atañe a la capacidad,
reside en imponer las cargas y distribuir bienes y funciones proporcionalmente a la capacidad de suerte de que la
introducción de criterios diferentes supone discriminación. En cuanto a las cargas dice HERVADA que es un desorden y
es injusto (ejemplo pobres y ricos pagan igual impuesto). Con los bienes expresa que algunos deben repartirse según la
distinta capacidad. En relación con las funciones el baremo indicado en orden a su proporcionada distribución lo
.C
constituyen los méritos. Finalmente, la necesidad es también criterio de distribución de bienes, por cuanto es justo que
reciba más, quien más necesita. HERVADA dice que este baremo únicamente es justo en relación con la finalidad de la
colectividad y si se cambian con los restantes criterios.
DD
3. La justicia legal:
Concepto y aplicación: la justicia legal se origina según HERVADA que, si hay una deuda de justicia de la colectividad
respecto de sus miembros, también estos tienen con respecto a aquella un deber de justicia. Ante ello, procede indagar
cual es el derecho de la comunidad par con sus miembros. Para HERVADA, aquel bien que es propiamente suyo en
LA
cuanto tal colectividad y que sus componentes en cuanto tales deben contribuir a obtener es el bien común colectivo, o
sea, la finalidad a la que está ordenada. Lo cual es obvio porque la finalidad es lo que cohesiona la colectividad y en
consecuencia es aquello en cuya razón los individuos se unen. El bien común constituye el derecho de la colectividad
ante sus componentes y correlativamente, la deuda de éstos ante ella.
FI
La excepción de la ley: de nuevo sobre la EPIKEIA: el mero y mecánico cumplimiento de la ley no es siempre la ultima
ratio a la que cabe aspirar en la vida social porque, con ser relevante existen situaciones particulares en las que su
directa aplicación puede redundar en una injusticia que es la antítesis de la finalidad perseguida y que, en la medida de
lo posible, es dable evitar. ARISTOTELES dice que cuando la ley plantea una regla general y sobreviene un caso fuera de

aquella, es entonces adecuado, allí donde el legislador omitió prever el caso, pecando por exceso de simplificación,
corregir dicha falta a través de la interpretación de aquello que el legislador omitió prever el caso, pecando por exceso
de simplificación corregir dicha falta a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de
haber estado presente en ese momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión. De
ahí procede que la EPIKEIA es lo justo y que es superior a una cierta especie de justicia, a saber, lo justo donde puede
encontrarse el error debido al carácter absoluto de la ley siendo entonces un correctivo de la ley allí donde esta ha
dejado de estatuir a causa de su generalidad.

Resumen Teoria Gral Del Derecho (Cátedra Rabbi Baldi - Iribarne)

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Resumen Teoria Gral del Derecho (Cátedra Rabbi Baldi – Iribarne) (2018)

Resumen de Teoría del derecho. Primer parcial.

❖ Capítulo 1: La persona. Fundamento del derecho.

Análisis etimológico de la voz “persona”.

Hay tres teorías para explicarlo:

La concepción greco-romana (estamental) de persona.

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La configuración histórica del concepto de persona como ser substancial y digno.

1. El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos.

de tales fatigas, se debe un respeto absoluto basado en su pareja incomunicabilidad.

2. El alumbramiento de la noción de “dignitas hominis”

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El planteamiento en el horizonte de la modernidad: se universaliza fácticamente el concepto de persona como ser

Los conceptos filosóficos y jurídicos de persona.

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2. La dimensión jurídica de la noción de persona:

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La recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional.

pueblo y la forma republicana de gobierno.

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❖ Capitulo 2: La tensión entre el derecho natural y el positivismo jurídico.

¿Qué es el positivismo jurídico?

1. El alcance de la positividad del derecho.

solo es posible un conocimiento científico del derecho.

2. El distingo “cognostivismo- no cognostivismo”.

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La teoría del derecho natural.

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depositante y ello, conceptualmente, siempre es así.

La teoría del positivismo jurídico.

1. El concepto de naturaleza en las leyes eugenésicas.

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2. El derecho natural en el nacionalsocialismo.

3. El escepticismo ético: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin.

Propuestas de superación de la dialéctica “derecho natural – positivismo jurídico”.

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❖ Capítulo 3: títulos y medidas naturales y positivos del derecho.

Los títulos naturales

1. Discernimiento a partir de la “naturaleza humana”.

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2. Clases de derechos naturales.

Las medidas naturales.

1. Discernimiento a partir de la naturaleza de las cosas.

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2. Factores que terminan las medidas naturales.

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Títulos y medidas positivas.

1. Los títulos positivos.

2. Las medidas positivas.

elegida y en su caso, de un ajustamiento de elecciones, ejemplificando que el ajustamiento de precio en una

❖ Capitulo 4: Las fuentes del derecho.

Etimología. Significaciones diversas.

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Las fuentes del derecho en la historia.

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3. Hacia la superación del distingo entre fuentes formales y fuentes materiales.

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Las fuentes del derecho de la “post-codificación.”

RESUMEN DE TEORIA DEL DERECHO. SEGUNDO PARCIAL.

• Capítulo 5: El sistema jurídico.

Las aporías del sistema jurídico positivista.

un gobierno que hubiera asesinado a gran parte de la población?”.

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