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12 OTTOBRE 2017

Abbiamo incominciato ad esaminare il principio di legalità, in particolare nel


suo primo aspetto di riserva di legge. A questo punto ci rimangono soltanto
alcune cose da dire con riferimento alla riserva di legge.

Poi dobbiamo affrontare il problema delle norme penali di favore, il problema


dell'efficacia della consuetudine, i rapporti tra la normativa dell'Unione
Europea e il diritto penale.

Problema delle norme penali di favore.


Le norme penali di favore sono quelle norme penali che prevedono cause di non
punibilità, scriminanti. Ebbene, il principio di riserva di legge vale anche per le
norme penali di favore. Questo per il principio generalissimo della gerarchia
delle fonti. È chiaro che un atto di normazione secondaria, che un atto
amministrativo non può porre nel nulla quanto già previsto dalla legge (da un
atto di normazione primaria).

Problema dell'efficacia della consuetudine nel diritto penale.


Come già sappiamo, la consuetudine occupa l'ultimo posto nella gerarchia delle
fonti. Rileggiamo le disposizioni sulla legge in generale (preleggi), all'art. 1:

Indicazione delle fonti. – Sono fonti del diritto:


1. le leggi;
2. i regolamenti;
3. [le norme corporative];1
4. gli usi.

Quindi, la consuetudine nella gerarchia delle fonti occupa l'ultimo posto.


L'art. 8 disp. prel. ci dice che gli usi hanno efficacia solo in quanto sono
richiamati dalle leggi.

1
Le disposizioni di legge che richiamano le norme corporative devono ritenersi abrogate a seguito della soppressione
dell’ordinamento corporativo fascista.
Usi. – Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno
efficacia solo in quanto siano da essi richiamati.

Qual è l’efficacia della consuetudine nel diritto penale?


Sicuramente non è ammissibile una consuetudine incriminatrice, perché
sarebbe in contrasto con il principio di legalità e con la riserva di legge.
Sicuramente non è ammissibile una consuetudine scriminante. Questo è dovuto
al principio generalissimo della gerarchia delle fonti.

È invece ammissibile una consuetudine integratrice, cioè in quanto richiamata


espressamente dalla legge. L'esempio da fare è molto semplice. Si vada a vedere
l'art.625 c.p. che prevede una circostanza aggravante del pericolo di furto.
Questo è un esempio di consuetudine integratrice, che è efficace in quanto
richiamata espressamente dalla legge penale. Il furto è aggravato se …

Circostanze aggravanti
1. La pena per il fatto previsto dall'articolo 624 è della reclusione da due a sei
anni e della multa da euro 927 a euro 1.500:
7) se il fatto è commesso su cose […] esposte per necessità o per
consuetudine o per destinazione alla pubblica fede, o destinate a
pubblico servizio o a pubblica utilità, difesa o reverenza.

Si noti che qui la consuetudine è richiamata espressamente dalla legge ed è una


consuetudine integratrice.

RAPPORTI TRA NORME DELL’UNIONE EUROPEA E DIRITTO PENALE


Si tratta di un tema piuttosto complesso. Gli atti normativi dell'UE non possono
prevedere un fatto come reato e non possono prevedere una sanzione come
sanzione penale. Al momento non esiste una competenza penale diretta dell'UE.
Le norme dell'UE possono prevedere un illecito come illecito amministrativo,
una sanzione come sanzione amministrativa, ma non un illecito come illecito
penale, e non una sanzione come sanzione penale. Non esiste una competenza
penale diretta dell'UE. Però, esistono obblighi di criminalizzazione che nascono
da norme dell'UE. Quindi, l'UE può imporre agli Stati membri obblighi di
criminalizzazione, cioè obblighi di inserire negli ordinamenti interni una serie
di reati.

Prima dell'entrata in vigore del trattato di Lisbona, per la prima volta, nel 2008,
con una direttiva, fu imposto agli Stati membri l'obbligo di inserire nei loro
ordinamenti interni delle fattispecie penali che punissero danni o pericoli per
l'ambiente. Si trattava di fattispecie particolarmente gravi. Questa direttiva
stabiliva che gli Stati membri dovessero punire questi fatti con sanzioni penali
efficaci, proporzionate e dissuasive. Per la prima volta, con una direttiva, nel
2008, atto allora del primo pilastro2, ossia direttiva, fu imposta agli Stati
membri la tutela penale dell'ambiente. La necessita di introdurre nei loro
ordinamenti fattispecie criminose che punissero fatti di danno, di pericolo –
piuttosto gravi per l'ambiente – e che questi fatti fossero puniti con sanzioni
penali efficaci, proporzionate e dissuasive.

Fino a quel momento (2008), gli obblighi di criminalizzazione nascevano da atti


del terzo pilastro: decisioni quadro e cooperazioni intergovernative in materia
di giustizia. La differenza, però, tra gli obblighi di criminalizzazione nascenti
da direttive e quelle nascenti da decisioni quadro era notevole, perché nel caso
in cui lo Stato non adempia un obbligo nascente da direttiva, si apre una
procedura di infrazione e lo Stato membro viene sanzionato. Se lo Stato non
adempie ad un obbligo che nasce da una decisione quadro, non va in contro a
nessuna sanzione.

Nel 2009 entra in vigore il trattato di Lisbona e cambiano diverse cose. Resta,
almeno secondo la stragrande maggioranza della dottrina, una competenza
penale indiretta dell'UE. Però, tutti gli obblighi di criminalizzazione (a
differenza di quanto avveniva prima) nascono esplicitamente attraverso
direttive. Questo ce lo dice l’art.83 TFUE.
Art. 83 TFUE (ex articolo 31 del TUE).
1. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante direttive
secondo la procedura legislativa ordinaria, possono stabilire norme minime

2
I tre pilastri sono stati aboliti.
relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità
particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale
derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare
necessità di combatterli su basi comuni.
Quindi, abbiamo una competenza penale indiretta dell'UE che si esercita
attraverso direttive.
N.B.: una parte largamente minoritaria della dottrina ritiene che vi sia anche
una sfera di competenza penale diretta dell'UE, e che questa sfera di
competenza penale diretta sia prevista dall'art. 86 del TFUE, con riferimento
alla tutela dei propri interessi finanziari, esercitabile attraverso regolamenti,
che sono atti ad efficacia diretta, essendo che non hanno bisogno di attuazione.
Come fonda questa dottrina minoritaria la sua tesi di una competenza penale
diretta dell’UE relativamente alla tutela dei propri interessi finanziari? La fonda
su una interpretazione particolare dell’art. 86 TFUE. Si veda l’art. 86 TFUE:
Per combattere i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione [...], quali
definiti dal regolamento…

Si fa riferimento a reati che ledono gli interessi finanziari dell’UE quali definiti
dal regolamento. La dottrina minoritaria dice: l'art. 86 del TFUE parla di reati
definiti dal regolamento. Quindi, l'art. 86 TFUE ci fa capire che attraverso i
regolamenti, che sono atti ad efficacia diretta, possono essere previsti dei reati
a tutela degli interessi finanziari dell'UE. Quindi, ci sarebbe una sfera di
competenza penale diretta dell’UE.
Quanto affermato da questa dottrina largamente minoritaria non è vero, perché
non sono i reati quali definiti dal regolamento, ma sono gli interessi finanziari
che vengono definiti dal regolamento. Rileggiamo l'art. 86 TFUE.
Quindi, non sono i reati che vengono definiti dai regolamenti, ma sono gli
interessi finanziari dell'UE. Quindi non esiste una competenza penale diretta
dell'UE, neanche relativamente alla tutela dei propri interessi finanziari.
Rimane ancora oggi, soltanto una competenza penale indiretta esercitabile
attraverso direttive.
Perché diciamo che non c'è una competenza penale diretta dell'UE? Perché,
finora, non c'è stata una attribuzione esplicita nei trattati di una competenza
penale all'UE. Anche se esistesse (ma non esiste) una competenza penale dell’UE
in materia penale, sarebbe in contrasto con il principio costituzionale di
legalità, cioè con la riserva di legge statale. È solo una legge dello Stato che può
prevedere un fatto come reato, è solo una legge dello Stato che può prevedere
una sanzione come sanzione penale.

Detto questo, però, dobbiamo dire che il diritto dell'UE ha un'influenza notevole
sul diritto penale dell'ordinamento interno.
Intanto, perché abbiamo visto che da direttive nascono obblighi di
criminalizzazione per lo Stato membro, cioè obblighi di inserire all'interno del
proprio ordinamento fattispecie penali o fattispecie di reato. Addirittura
l’obbligo di criminalizzazione è accompagnato da vincoli particolari
relativamente alla costruzione del precetto e alla misura della sanzione penale,
che indicano come deve essere formulato il precetto, e che tipo e che misura di
sanzione va applicata. Questo vuol dire la direttiva allo Stato membro: inserisci
nel tuo ordinamento questo reato, con questo tipo di precetto, con questo tipo
di sanzione, con questa misura di sanzione. Però, si tratta sempre di competenza
penale indiretta. Sarà lo Stato, poi, che, con una propria legge, deve prevedere
il reato e deve prevedere la sanzione come sanzione penale. Certo, se lo Stato
non adempie all'obbligo di criminalizzazione, si avvia una procedura di
infrazione. Però, è solo lo Stato che decide se inserire e come inserire quella
fattispecie di reato.

Si pensi che il nostro Stato aveva, nel 2008, l'obbligo di inserire tutta una serie
di fattispecie criminose particolarmente gravi a tutela dell'ambiente. Non le ha
inserite. Ha inserito, dopo un po' di tempo, due fattispecie contravvenzionali, e
soltanto nel 2015, il nostro legislatore ha deciso di inserire nel c.p. i delitti
contro l'ambiente.
Secondo punto: le norme dell'UE ad efficacia o ad applicazione diretta3, possono
bloccare l'operatività di una fattispecie criminosa prevista dall'ordinamento
interno dello Stato nazionale. E questo per effetto del principio della prevalenza
del diritto dell'UE sul diritto interno.
Si pensi ad un regolamento, che è un atto normativo dell'UE ad efficacia diretta,
che non ha bisogno di essere attuato. E si pensi ad un regolamento che prevede
una scriminante, una causa di giustificazione4. Se l'Unione, attraverso un atto
ad efficacia diretta, come un regolamento, prevede una scriminante applicabile
rispetto ad un fatto che costituisce reato nell'ordinamento interno, la
scriminante prevista dall'atto ad efficacia diretta paralizza la fattispecie penale
prevista dall'ordinamento interno. Il giudice, in questo caso, deve disapplicare5
la norma interna in contrasto con la norma dell'UE ad efficacia diretta. Quindi,
in questo caso, il giudice non applicherà la fattispecie (di reato) criminosa, e
quindi considererà soltanto l'esistenza della scriminante. Si consideri, quindi,
l’importanza ha il diritto dell'UE.
Dobbiamo affrontare lo studio del secondo aspetto del principio di legalità, ossia

il principio di tassatività- determinatezza

Secondo una parte della dottrina tassatività e determinatezza sono sinonimi.


Secondo, invece, un'altra parte della dottrina sono due principi completamente
diversi. Il professore (e non solo) dice che tassatività e determinatezza sono due
aspetti dello stesso principio.

La determinatezza impone al legislatore di costruire la fattispecie penale (di


reato) in maniera precisa, determinata, sì da rendere comprensibile il precetto
penale, sì da rendere chiaro, fin dall’inizio, ciò che è lecito e ciò che è illecito,
ciò che è consentito e ciò che è vietato. La tassatività, invece, non consente al
giudice di applicare la fattispecie di reato, la fattispecie criminosa a fatti non

3
Parliamo dei trattati, dei regolamenti, delle direttive incondizionate, quando sia scaduto il termine per la loro
applicazione.
4
Le cause di giustificazione escludono il reato.
5
Attenzione: non si parla di abrogazione, ma di disapplicazione. La norma interna in contrasto con la normativa dell'UE,
viene dal giudice disapplicata (non applicata nel processo).
espressamente preveduti dal legislatore. La tassatività impone, quindi, il
divieto di analogia in materia penale.

N.B., però: abbiamo detto che il principio di tassatività-determinatezza è un


principio costituzionale, che è uno degli aspetti del principio di legalità. Però,
se andiamo a leggere l'art. 25 Cost., questo principio di
tassatività-determinatezza non lo troviamo. Si veda l’art.25 Cost.:

Art. 25
2. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in
vigore prima del fatto commesso.
3. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti
dalla legge.

La nostra Costituzione all'art. 25 prevede espressamente solo il principio di


riserva di legge ed il principio di irretroattività della legge penale
incriminatrice. Ma nulla dice l'art. 25 Cost. sul principio di
tassatività-determinatezza.

Però, si dice, attenzione: ragioni di coerenza del sistema portano a dire che,
comunque, il principio di tassatività-determinatezza sia preveduto
implicitamente nell'art. 25 Cost., e che è un principio costituzionale, perché se
non fosse previsto come principio costituzionale il principio di tassatività-
determinatezza, verrebbe meno la ratio di garanzia del principio di legalità, e
quindi la ratio di garanzia della riserva di legge e dell’irretroattività.

Se fosse consentito al giudice applicare la fattispecie criminosa a fatti che non


sono previsti dal legislatore, verrebbe meno la ratio di garanzia, sia della
riserva di legge, sia dell'irretroattività. Quindi, è chiaro che il principio di
tassatività-determinatezza, è un principio costituzionale, perché è previsto
implicitamente dall'art. 25 Cost.

Il principio di tassatività-determinatezza è poi previsto esplicitamente a livello


di legge ordinaria, dall'art 1 c.p.:
Reati e pene: disposizione espressa di legge.
– Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto
come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.
L'art. 1 c.p., in particolare, fa riferimento a questo aspetto della determinatezza:
occorre che il fatto sia espressamente preveduto dalla legge. L'art. 14 disp. prel.
riconosce espressamente, a livello di legge ordinaria, il principio di tassatività:
il divieto di analogia in materia penale. Si veda l'art. 14 disp. prel.
Applicazione delle leggi penali ed eccezionali.
– Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi
non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.
Si noti, quindi, che questo principio di tassatività-determinatezza, è un
principio costituzionale, perché è implicitamente previsto dall'art. 25 Cost. e
poi viene posto esplicitamente a livello di legge ordinaria dall'art. 1 c.p. che
richiama soprattutto l'aspetto della determinatezza, e dall'art. 14 disp. prel. che
fa riferimento alla tassatività, al divieto di analogia in materia penale.

Abbiamo detto che la tassatività-determinatezza si riferisce al problema della


formulazione tecnica della legge penale. Il problema qui è: come fa il legislatore
a costruire un reato o una fattispecie penale? Il legislatore può costruire il reato
o la fattispecie penale come reato a forma vincolata o come reato a forma libera.
Quando il legislatore costruisce un reato come reato a forma vincolata, tipizza
con precisione la condotta. Descrive, quindi, con precisione le diverse modalità
della condotta e punisce soltanto alcune forme di aggressione al bene giuridico
tutelato. Vediamo un esempio tipico di fattispecie costruita dal legislatore come
fattispecie a forma vincolata. Si veda l'art. 640 c.p. Siamo nell'ambito dei delitti
contro il patrimonio. Si noti come viene descritta la fattispecie:

Truffa
Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o
ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da
sei mesi a tre anni e con la multa da 51 euro a 1.032 euro.

Si noti come il legislatore tipizza in maniera particolare la condotta, descrive in


maniera precisa la condotta, descrive in maniera precisa le modalità della
condotta, e punisce soltanto alcune forme di aggressione al bene giuridico
patrimonio: quelle che si realizzano attraverso quelle modalità, e non altre.

Quando, invece, il legislatore costruisce un reato come reato a forma libera,


tipizza la condotta, semplicemente come condotta causale rispetto all'evento (si
accontenta che la condotta sia causale rispetto all’evento) e punisce qualsiasi
modalità di aggressione al bene giuridico tutelato. Facciamo l’esempio del tipico
reato costruito dal legislatore come reato a forma libera. Si veda all'art. 575 c.p.
che punisce l’omicicio.
Omicidio
Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non
inferiore ad anni ventuno.
Si noti la differenza di formulazione rispetto all’art.640 c.p. Si noti che il
legislatore tipizza la condotta soltanto come causale rispetto all'evento. È
sufficiente qualsiasi condotta, causale rispetto all'evento morte. Il legislatore
punisce qualsiasi modalità di aggressione al bene vita. È chiaro che il legislatore
normalmente costruisce il reato a forma libera, quando vuole tutelare beni di
particolare importanza, come la vita e, invece, costruisce un reato come reato a
forma vincolata quando vuole tutelare beni di minore importanza, come il
patrimonio.
Tutti e due i tipi di descrizione della fattispecie criminosa, di tipizzazione sono
compatibili con il principio di tassatività-determinatezza: sia la costruzione di
un reato come reato a forma libera, sia la costruzione di un reato come reato a
forma vincolata.

Nella costruzione di un reato6 (o di una fattispecie criminosa), il legislatore può


utilizzare diversi elementi. Può utilizzare elementi descrittivi-naturalistici.
Pensiamo, ad es., all’art. 575 c.p.
Omicidio
- Chiunque cagiona la morte di un uomo…

6
Domanda di esame.
L’elemento descrittivo-naturalistico ha una consistenza nella realtà (uomini,
animali, cose). Tali elementi possono essere indicati attraverso l’utilizzo di
termini come: uomo, cosa, animale; termini che indicano immediatamente la
loro consistenza reale.
Il legislatore, nella costruzione della fattispecie penale, può utilizzare anche
degli elementi numerici, per es., 3, 4, 5, 6 o più persone... Qui arriviamo al
dunque7. Il legislatore può utilizzare, nella costruzione della fattispecie, anche
elementi normativi. N.B.: che cosa sono gli elementi normativi? Sono elementi
che si capiscono in relazione ad una norma. Presuppongono una valutazione
operata in relazione ad una norma diversa dalla fattispecie incriminatrice. Gli
elementi normativi possono essere di due tipi:

1. giuridici
2. extra giuridici

L'elemento normativo giuridico è quel elemento che si capisce in relazione ad


una norma giuridica, che presuppone, quindi, una valutazione operata in
relazione ad una norma giuridica. Facciamo un esempio di elemento normativo
giuridico per capire.
Si veda l'art. 624 c.p. che punisce il furto.

Furto
Chiunque s'impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la
detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito con la reclusione da
sei mesi a tre anni e con la multa da 154 euro a 516 euro.

L’altruità, nella fattispecie del reato di furto, è un elemento normativo-


giuridico, un elemento, quindi, che si capisce in relazione ad una norma
giuridica, che presuppone una valutazione operata in relazione ad una norma
giuridica. In questo caso, sarà una norma del diritto privato/civile che ci fa
capire che significa altrui, una norma diversa, quindi, dalla norma che prevede
la fattispecie incriminatrice. Questo è un esempio tipico di elemento normativo
giuridico. Il legislatore, quindi, nella costruzione del reato di furto, utilizza

7
Domanda che viene spesso fatta all'esame.
questo elemento normativo giuridico, che noi capiamo facendo riferimento ad
una norma giuridica (una norma del diritto civile sulla proprietà).

Il legislatore, poi, può utilizzare anche elementi normativi extra giuridici. Cosa
sono gli elementi normativi extra-giuridici? Gli elementi normativi extra-
giuridici sono quegli elementi che si capiscono in relazione ad una norma non
giuridica, che presuppongono una valutazione operata in relazione ad una
norma non giuridica: ad una norma sociale, tecnica, morale, etc., ma non
giuridica. Facciamo un esempio per capire che cos'è un elemento normativo
extra-giuridico. Si veda l’art.527 c.p.:
Atti osceni
Chiunque, in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti osceni è soggetto
alla sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 a euro 30.000.

L'art. 527 parla di atti osceni. L'osceno è un elemento normativo extra giuridico
e si capisce con riferimento ad una norma non giuridica, ad una norma di
carattere sociale. Così anche se andiamo all'art. 529 c.p.:
Atti e oggetti osceni: nozione
Agli effetti della legge penale, si considerano osceni gli atti e gli oggetti che,
secondo il comune sentimento, offendono il pudore.
Quindi, il riferimento è ad una norma non giuridica, ad una norma di carattere
sociale.
Quindi, ricapitolando, il legislatore, nel costruire una fattispecie criminosa (una
fattispecie di reato), può utilizzare elementi:

1. descrittivi naturalistici
2. elementi numerici
3. elementi normativi
a. giuridici
b. extra giuridici

Certo, quando il legislatore utilizza elementi descrittivi naturalistici, elementi


numerici, elementi normativi giuridici, normalmente, non esistono problemi di
violazione del principio di tassatività-determinatezza.
Si pensi ad un elemento normativo giuridico che ha la norma di riferimento che,
a sua volta, è una norma indeterminata. Siccome è un elemento che va valutato
in relazione ad una norma giuridica, questa norma giuridica di riferimento è
sua volta una norma indeterminata, quindi questo elemento giuridico utilizzato
dal legislatore sarà in contrasto con il principio di determinatezza.
Si dice sempre, giustamente, che i problemi di rispetto di questo principio di
tassatività-determinatezza si pongono soprattutto quando il legislatore utilizza
elementi normativi extra giuridici. Certo, il parametro di riferimento, nel caso
degli elementi normativi extra giuridici, è un parametro di riferimento spesso
incerto o almeno più incerto rispetto al parametro di riferimento che viene dato
da una norma giuridica.

N.B.: Vediamo qual è stato, finora, l'atteggiamento della nostra Corte


costituzionale nei confronti del rispetto di questo principio di tassatività-
determinatezza (con riferimento a elementi normativi extra giuridici utilizzati
dal legislatore nel nostro codice penale).

La prima e la più importante sentenza, tra le pochissime in cui la Corte ha


dichiarato l'illegittimità costituzionale di una fattispecie criminosa (di un
reato) per contrasto con principio di tassatività-determinatezza, è del 9 aprile
1981, n. 96. In questa sentenza del 1981, la Corte ha dichiaro l'illegittimità
costituzionale dell'art. 603 c.p., che puniva come delitto il plagio, per violazione
del principio di tassatività-determinatezza, evidenziando un aspetto particolare
della tassatività determinatezza. N.B.: il testo dell’art.603 c.p. era questo:
Plagio
Chiunque sottopone una persona al proprio potere, in modo da ridurla in totale
stato di soggezione, è punito con la reclusione da cinque a quindici anni.
Il plagio era una fattispecie delittuosa punita con una pena piuttosto severa:
con la reclusione da 5 a 15 anni. Leggendola, ci si domanda: dove sta il contrasto
con il principio di tassatività-determinatezza? La fattispecie sembra descritta
perfettamente.
La Corte costituzionale, però, ha dichiarato questa fattispecie
costituzionalmente illegittima per contrasto con il principio di
tassatività-determinatezza, perché – ha detto la Corte – affinché sia rispetto
questo principio non è sufficiente che il legislatore descriva in maniera precisa la
fattispecie, ma occorre anche che il fatto descritto dal legislatore sia un fatto
verificabile nella realtà, che sia un fatto razionalmente accertabile. La Corte ha
detto: il totale stato di soggezione di un individuo rispetto ad un altro è un fatto
non verificabile nella realtà, è un fatto non razionalmente accertabile, è un fatto
che non ha contenuto reale.

Si veda, quindi, che la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art.


603 c.p. per contrasto con il principio di
tassatività-determinatezza, ma facendo riferimento ad un aspetto particolare di
questo principio. Ha richiamato un aspetto importantissimo la Corte: per il
rispetto di questo principio non è sufficiente che il legislatore descriva con
precisione il fatto, ma occorre che il fatto descritto dal legislatore sia un fatto
verificabile nella realtà, razionalmente accertabile. Lo stato di completa
soggezione non è verificabile nella realtà, e quindi, la Corte ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 603 c.p.

N.B.: La Corte costituzionale, poi, si è mossa con grandissima prudenza, quando


ha dovuto stabilire se la fattispecie penale apparentemente indeterminata fosse
in contrasto con questo principio di tassatività-determinatezza. Abbiamo detto
che sono pochissime le sentenze della Corte che hanno dichiarato l'illegittimità
costituzionale di una fattispecie per contrasto con questo principio. Come ha
fatto la Corte costituzionale a salvare una serie di fattispecie criminose
apparentemente in contrasto con questo principio? Le ha salvate dalla
dichiarazione di illegittimità costituzionale, utilizzando due criteri. Il primo
criterio utilizzato dalla Corte è quello del comune significato linguistico del
termine.

1. criterio del comune significato delle parole

Una fattispecie apparentemente indeterminata non contrasta con il principio di


tassatività-determinatezza, se interpretata secondo il comune significato
linguistico del termine o dei termini utilizzati dal legislatore. Leggiamo l'art.
588 c.p. Leggendolo, dovremmo dire che è una fattispecie in aperto contrasto
con il principio di tassatività-determinatezza.

Rissa.
Chiunque partecipa a una rissa è punito con la multa fino a 309 euro.

Questa fattispecie non è stata dichiarata incostituzionale, perché si è fatto


riferimento al criterio del comune significato linguistico del termine rissa.
Rissa, nel comune significato del termine, significa atti di violenza reciproca tra
almeno tre persone. E quindi è stata salvata questa fattispecie. Questa
fattispecie apparentemente indeterminata, non contrasta con il principio
tassatività-determinatezza, perché va interpretata secondo il comune
significato del termine rissa.

Questo è un primo criterio attraverso il quale la Corte salva dalla dichiarazione


di illegittimità costituzionale delle fattispecie che dovrebbero considerarsi in
contrasto con questo principio di tassatività-determinatezza.

2. Criterio del diritto vivente

Altro criterio utilizzato dalla Corte per salvare dalla dichiarazione di


illegittimità incostituzionale alcune fattispecie apparentemente costruite in
contrasto con questo principio, è il criterio del diritto vivente. Che cos'è il
diritto vivente? Il diritto vivente è il diritto che vive nella interpretazione
che ne danno i giudici, in particolare il diritto che vive nell'interpretazione
che ne dà la Corte di Cassazione. Fattispecie apparentemente indeterminate,
ma che non lo sono se interpretate secondo il diritto vivente, secondo, quindi,
l'interpretazione uniforme e costante che ne dà la giurisprudenza.

Qual è l'obiezione che si è fatto a questo criterio utilizzato dalla Corte


costituzionale? Si è detto che la Corte costituzionale, a questo punto, lascia alla
giurisprudenza il compito di determinare il contenuto di una fattispecie penale,
mentre è il legislatore che deve costruire la fattispecie criminosa in maniera
determinata, sì da renderla conoscibile. Non può essere la giurisprudenza a
determinare il contenuto della fattispecie. Non può essere affidato alla
giurisprudenza il compito di rendere determinata una fattispecie che il
legislatore non ha costruito rispettando questo principio. Si tratta del
fenomeno, sempre più frequente, del c.d. giudice-legislatore8. Questo è merito
del nostro Parlamento, ma anche perché la giurisprudenza si sta assegnando
compiti che non le sono propri.

Passiamo ad esaminare l'aspetto della tassatività, perché fino ad adesso


abbiamo parlato soprattutto della determinatezza.

Tassatività

La tassatività, abbiamo detto, che non consente al giudice di applicare la


fattispecie criminosa a fatti non espressamente preveduti dal legislatore:
divieto di analogia. Abbiamo detto anche che dobbiamo fare riferimento –per
quanto attiene alla legge ordinaria – all'art. 14 disp. prel.:

Applicazioni delle leggi penali ed eccezionali.

– Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi
non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.

= Divieto di analogia in materia penale


N.B.: Il divieto di analogia in materia penale viene interpretato dalla prevalente
dottrina penalistica come divieto relativo di analogia, cioè divieto di analogia
che riguarda soltanto le norme penali incriminatrici o di sfavore: divieto di
analogia in malam partem.

Quindi, il termine “leggi penali” di cui all'art.14 disp. prel. dovrebbe essere
interpretato come leggi penali incriminatrici o di sfavore. Sarebbe, invece,
ammissibile per la dottrina largamente maggioritaria (Mantovani compreso) il
procedimento analogico relativamente alle norme penali di favore che
prevedono scriminanti, cause di giustificazione.

Che cosa sono le scriminanti? Che cosa sono le cause di giustificazione9? Sono
situazioni in presenza delle quali, un fatto che normalmente costituirebbe reato

8
Altra domanda di esame.
9
Cause di giustificazione e scriminanti sono sinonimi.
non costituisce reato, perché c'è una norma che quel fatto lo consente o quel
fatto lo impone: consenso dell'avente diritto, esercizio di un diritto,
adempimento di un dovere, legittima difesa: queste sono scriminanti, cause di
giustificazione, cioè situazioni in presenza delle quali un fatto che costituirebbe
reato, non costituisce più illecito penale, perché c'è una norma che quel fatto lo
consente o addirittura lo impone. Le scriminanti comuni, quelle applicabili a
tutti reati con i quali siano compatibili (ovviamente), sono previste dall'art. 50
fino all'art. 54 c.p.:

Art. 50 – Consenso dell'avente diritto


Art. 51 – Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere
Art. 52 – Difesa legittima
Art. 53 – Uso legittimo delle armi
Art. 54 – Stato di necessità

La dottrina largamente maggioritaria sostiene che le norme di favore che


prevedono scriminanti come queste, possono applicarsi analogicamente. Il
procedimento analogico non sarebbe interdetto rispetto alle norme penali di
favore che prevedono scriminanti o cause di giustificazione, a meno che la
scriminante o la causa di giustificazione non sia già stata prevista dal legislatore
nella sua massima portata logica. In quei casi non c'è da estendere niente.
Due esempi o due casi. Mantovani dice (e non solo lui) che potrebbero
estendersi analogicamente l'art. 52-difesa legittima, e l’art.54-stato di
necessità, – che richiedono (N.B.) un pericolo attuale –, alla difesa legittima
anticipata e allo stato di necessità anticipato (prima, quindi, che esista il
pericolo attuale). Restiamo solo alla legittima difesa: art.52 c.p.
Difesa legittima
Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di
difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre
che la difesa sia proporzionata all’offesa.

Si noti, quindi, che la legittima difesa richiede espressamente che il pericolo sia
attuale. Mantovani ed altri dicono che l'art. 52 c.p. richiede il pericolo attuale,
però il procedimento analogico non è interdetto per le norme di favore che
prevedono scriminanti, quindi si può estendere analogicamente l'art. 52 c.p.
anche alla difesa anticipata.

Mantovani fa questo esempio: una ragazza viene violentata e chiusa in una


stanza. Il suo aggressore rimane nella stanza con la ragazza, chiude la stanza e
si addormenta. La ragazza, che ovviamente non si è addormentata, si alza, vede
che c'è un coltello o una pistola a portata di mano e uccide l'aggressore.
Mantovani dice: se si dovesse aspettare l'attualità del pericolo non ci sarebbe
possibilità di difesa. Basta ricorrere al procedimento analogico per dire che, in
questo caso, c'è la legittima difesa, nonostante manchi l'attualità del pericolo.
Si tratta, secondo Mantovani, di un’ipotesi di legittima difesa anticipata. Si può
estendere l'analogia dell'art. 52 c.p. anche a queste ipotesi in cui il pericolo
attuale non c'è, perché se si aspettasse l'attualità del pericolo non ci sarebbe
possibilità di difesa.

Ma l'analogia cosa presuppone? L'analogia presuppone l'esistenza di una lacuna


normativa. Dove sta la lacuna qua? Il legislatore espressamente richiede
l'attualità del pericolo. Dove sta la lacuna legislativa da colmare? Come si fa ad
adottare il procedimento analogico in bonam partem? Ma come si fa a dire che
l'attualità del pericolo non c'è?
Ma lasciamo stare l'attualità o meno del pericolo. Il procedimento analogico
presuppone l'esistenza di una lacuna legislativa. In questo caso non c'è una
lacuna da colmare: è il legislatore che, per l'operatività della causa di
giustificazione della legittima difesa, richiede l'attualità del pericolo. Se
adottiamo qui il procedimento analogico, ci sostituiamo al legislatore, cosa che
non è ammessa.