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De la posesión a la propiedad
Conforme con el artículo 896 del Código Civil: “La posesión es el ejercicio de
hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Ahora bien, quien es
poseedor de un inmueble que por alguna razón no cuenta con un título de propiedad,
puede ceder este derecho a otro a título oneroso. Esto se denomina usualmente
“venta de la posesión”. Aunque esto signifique “adquirir un predio sin sanear”, esta
modalidad de transferencia inmobiliaria viene aumentando, al existir muchos
poseedores que carecen de la suficiente documentación, o esta no tiene la debida
formalidad para acceder al registro, y ser reconocidos como propietarios de forma
excluyente frente a otros.
6/2/2018
Director de INMOBILEX
1. INTRODUCCIÓN
Los derechos de posesión y propiedad califican como derechos reales, los cuales vienen
desde la tradición romana y el Derecho que se formó en aquellos años de la antigüedad y
se han mantenido hasta la fecha con algunas variantes.
Ambos derechos tienen particularidades que determinan una relación de atributos que
detenta una persona respecto de un bien, por naturaleza mueble o inmueble (si
mantenemos la tradicional clasificación romana hasta nuestros días).
En muchos casos será el propietario quien cumpla con efectuar el pago del Impuesto
Predial, en cumplimiento de lo indicado por la Ley de Tributación Municipal. Pero ¿qué
sucede si no existe propietario del predio?, ¿será el poseedor el obligado al pago del
mencionado tributo?. La respuesta a estas interrogantes será materia de análisis en el
presente informe.
Respecto a los Derechos Reales ROMERO ROMAÑA nos indica que dicha
expresión “no se remonta al derecho romano. En él no existía una voz que
comprendiera todas las instituciones jurídicas que hoy se agrupan bajo esta
denominación. Fue creado por los comentadores del derecho romano y ha sido
adoptada por los tratadistas y las legislaciones modernas” 1.
GARCÍA MAYNEZ dice “El derecho real es el que ejercitamos en forma inmediata
sobre una cosa. Es una facultad en virtud de la cual la cosa nos pertenece, ya sea en
su totalidad o en ciertos aspectos, según el derecho de propiedad que tengamos o por
tener derecho a alguno de sus desmembramientos, como son las servidumbres o el
usufructo”.2
MUÑOZ ROCHA indica con respecto al derecho real que “Es el poder jurídico que
ejerce directa o indirectamente una persona sobre una cosa sobre el fin de obtener de
ella el aprovechamiento parcial o total para el cual está facultado y que puede ser
oponible universalmente”3.
Cabe mencionar que dentro de la categoría “Derechos Reales” encontramos, entre otros,
a:
(i) Posesión.
(ii) Propiedad.
(iii) Servidumbre.
(iv) Usufructo.
(v) Habitación.
(vi) Prenda (derecho real de garantía).
(vii) Hipoteca (derecho real de garantía).
(viii) Anticresis (derecho real de garantía).
3. LA POSESIÓN
(i) Uso.
(ii) Goce.
(iii) Disfrute.
Veamos otra idea que sobre la posesión se indica. “La concepción básica del derecho de
JHERING que se termina de relacionar se hace visible en su caracterización de la
posesión. No es difícil establecer que partiendo de ese concepto JHERING orientó toda
su discrepancia con las ideas desarrolladas por SAVIGNY en torno a la materia. Para
él, la posesión, como se irá viendo, resultaba ser un derecho, no un hecho, y en lo
tocante a la controversia sobre si la posesión debe ser considerada entre los derechos,
y en su caso en qué clase de ellos debe ser ubicada, JHERING sostenía: Sí la definición
que nosotros hemos dado del derecho es exacta, la posesión, indudablemente, es un
derecho; es un interés jurídicamente protegido. Ahora bien, como este interés tiene por
objeto inmediato (y no indirecto como el que se presenta en las obligaciones) la cosa
misma, es preciso hacer figurar la posesión entre las relaciones jurídicas sobre la
cosa”8.
Una persona que es posesionaria no tiene la calidad de propietario pero intenta o pretende
comportarse como tal, ello se manifiesta a través de la figura jurídica del “animus
domini”.
Cabe hacer referencia que la figura del animus domini, es una expresión latina cuyo
significado da a entender que un sujeto tiene la voluntad de tratar un bien o cosa como
suyo. De allí que la intención de ocupar o buscar poseer en la figura de propietario resulta
de necesidad imprescindible, sobre todo para poder lograr la prescripción adquisitiva de
dominio, en un futuro cuando lo solicite a través de la vía judicial y obtenga la sentencia
que lo reconozca como propietario.
A manera de reflexión, diremos que si una persona no cuenta con el animus domini no
podrá más adelante llegar a convertirse en propietario, ya que debe demostrar a lo largo
del período para solicitar la prescripción adquisitiva dicha condición.
Conforme lo indica SAVIGNY citado por AVENDAÑO “el animus possidendi no es
otra cosa que la intención de ejercer el derecho de propiedad. Esta definición, sin
embargo, no es suficiente porque el detentador de una cosa puede tener dicha intención
de dos maneras diferentes. Ejercer el derecho de propiedad de otro o el suyo propio. Si
tiene la intención de ejercer el derecho de propiedad de otro, derecho que el reconoce,
no tiene el animus possidendi necesario para que el hecho de la detención se
transforme en posesión(…) “La segunda hipótesis es en la que el detentador tiene la
intención de ejercer su propio derecho de propiedad de suerte que en este caso el
animus possidendi no es aquí otra cosa que el animus domini o el animus sibi habendi”.
“Así para ser considerado como verdadero poseedor de una cosa (….);(…) quien
pretende disponer de los hechos como tendría el propietario la facultad de hacerlo en
virtud de su derecho , implica en particular también el desconocimiento en cabeza de
otro de un derecho superior a suyo. La idea de la posesión no exige absolutamente nada
más que este animus domini; y sobre todo no supone la convicción de ser realmente el
propietario (opinio seu cogitatio domini); he aquí por qué el ladrón y el bandido pueden
también ser poseedores de la cosa robada como el propietario mismos, y del mismo
modo es diferente del arrendatario, que no es poseedor, porque no considera la cosa
como suya”9.
¿Cuáles son los elementos que permitirían demostrar la existencia de un animus domini
o voluntad del poseedor en comportarse como propietario respecto de un bien inmueble?.
Sobre el tema con precisión GONZALES BARRÓN advierte que “Los medios
probatorios típicos que sirven para acreditar la posesión son los siguientes: las
declaraciones juradas y recibos de pago del impuesto predial o arbitrios municipales,
los contratos que se refieran al inmueble o que lo señalen como domicilio, los recibos
de pagos por los servicios públicos domiciliarios del bien, los documentos públicos,
como escrituras notariales, en los cuales se hayan señalado como domicilio el bien, las
construcciones realizadas y los recibos de pago por la asesoría técnica o de la
adquisición de los materiales de construcción, las licencias o autorizaciones tramitadas
ante la autoridad municipal o administrativa, las constancia de posesión emitidas por
organizaciones oficiales o representativas de los pobladores, los recibos de
arrendamiento girados por el solicitante en calidad de arrendador, las declaraciones
testimoniales de vecinos o colindantes o los procedimientos administrativos o judiciales
que haya seguido el poseedor y en los que la controversia gire sobre la ocupación del
bien, o por lo menos se indique el domicilio fehaciente del actor; certificados
domiciliarios o inspecciones judiciales tramitadas como prueba anticipada o que hayan
sido levantadas dentro de cualquier tipo de proceso, constataciones notariales, entre
otras” .
4. LA PROPIEDAD
La Propiedad de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española es el “…derecho
o facultad de poseer alguien algo y poder disponer de ello dentro de los límites
legales”12.
A diferencia del posesionario, el propietario puede disponer del bien, puede por ejemplo
venderlo, enajenarlo, etc. y si lo pierde puede recuperarlo a través de la acción
reivindicatoria, la cual solo puede ser ejercida por el propietario más no por el poseedor.
Repasando entonces las facultades que tiene el propietario serían las siguientes:
(i) Uso.
(ii) Goce.
(iii) Disfrute.
(iv) Enajenación.
(v) Reivindicación.
Con respecto al Derecho de Propiedad AVENDAÑO VALDEZ nos señala que “Los
caracteres del derecho de propiedad, como complemento de los atributos del
propietario, configuran y delinean este derecho de propiedad como el más completo de
los derechos reales. La doctrina señala cuatro caracteres: es un derecho real, es un
derecho exclusivo, es un derecho absoluto y es un derecho perpetuo. Por ser un derecho
real, la propiedad confiere a su titular las facultades de persecución y de preferencia,
y además establece respecto de la cosa una relación directa e inmediata. Por ser un
derecho exclusivo, la propiedad es erga omnes, esto es, se puede oponer a todos y
excluye de su ámbito a todo otro titular. Por ser un derecho absoluto, la propiedad
confiere a su titular todas las facultades posibles sobre un bien. Acá se insertan
precisamente los atributos del propietario referidos en el acápite anterior. Y por ser un
derecho perpetuo, la propiedad sólo se extingue cuando el bien desaparece o cuando
es abandonado no así por el simple no uso del titular” 13.
“El derecho de propiedad sobre los predios, es decir, sobre los terrenos, las casas, los
edificios y bienes similares es uno que usualmente se analiza desde el punto de vista
del derecho civil clásico. Sin embargo, las categorías conceptuales del derecho civil,
muchas veces importadas de otros países, no siempre llegan a engarzarse
adecuadamente con el contexto socioeconómico de nuestro país. De ahí que se susciten
diversos problemas sociales en torno a la propiedad predial: los asentamientos
humanos y las posesiones informales, el crecimiento desordenado de la ciudad, las
construcciones irregulares, el déficit de vivienda y de servicios básicos, etc.
Por ello, consideramos que es pertinente una investigación en torno a la propiedad
predial y específicamente al concepto de predio con una perspectiva funcionalista que
tome en consideración el desenvolvimiento de dichos conceptos en la realidad y
procurando tomar en cuenta los vínculos de este ámbito del derecho con otras ciencias
como la economía, la sociología y el urbanismo”14.
Cabe indicar que desde mucho tiempo atrás se ha determinado que el derecho de
propiedad se ha generado en aplicación del derecho natural y luego por la aplicación de
las reglas del derecho civil.
“La propiedad sin la posesión sería un tesoro sin la llave para abrirlo, un árbol frutal
sin la escalera necesaria para cosechar los frutos. La utilización económica consiste,
según la naturaleza diversa de las cosas, en el uti, frui, consumere. La protección
jurídica contra el despojo reside en que al defender al poseedor se defiende al
propietario. La posesión es el contenido del derecho de propiedad” 17.
Cuando la existencia del propietario no pudiera ser determinada, son sujetos obligados al
pago del impuesto, en calidad de responsables, los poseedores o tenedores, a cualquier
título, de los predios afectos, sin perjuicio de su derecho a reclamar el pago a los
respectivos contribuyentes.
Nótese que solo el último párrafo del artículo 9º de la Ley de Tributación Municipal, es
el que reconoce la posibilidad de afectar con el pago del Impuesto Predial, al ocupante
que tiene la calidad de poseedor del predio ubicado en una determinada jurisdicción
municipal.
Este documento puede ser un contrato privado de compraventa, una transacción judicial
o extrajudicial, un contrato de permuta, un contrato de donación21, dación en pago,
sentencia que acredita el otorgamiento de título por prescripción adquirente de dominio,
entre otras.
(ii) su contrato de compraventa privado con las firmas de los contratantes legalizadas ante
Notario Público.
(iii) su contrato de compraventa en minuta firmada por las partes contratantes ingresada
a una notaría y con número de kárdex.
(iv) una Escritura Pública otorgada por una Notaría donde indica la transacción de
compraventa realizada por las partes contratantes.
(v) una ficha registral donde da cuenta de la inscripción de la partida electrónica del
contrato de compraventa.
Pero ¿cuál de todos estos documentos debe cumplir con presentar el comprador?, en
realidad la respuesta a dicha consulta es cualquiera. Recordemos que conforme lo indica
el texto del artículo 949° de Código Civil “La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto
en contrario”.
Bajo esta lógica, bastaría con que el comprador presente cualquiera de los documentos
antes mencionados para poder inscribir su propiedad ante la Municipalidad respectiva,
pudiendo realizar inclusive con la forma más elemental que es el contrato privado firmado
por las partes contratantes.
Lo antes indicado determina que existirán dos contribuyentes que acreditan propiedad del
inmueble ante la misma entidad municipal y los dos serán obligados al pago del Impuesto
Predial. Recordemos que la Municipalidad no es el Poder Judicial, por esta razón no
puede señalar o distinguir quien es el verdadero propietario, situación que necesariamente
será materia de una demanda presentada ante dicho poder del Estado quien al revisar el
proceso y culminar el mismo con una sentencia consentida y ejecutoriada señale quien es
el real propietario. Mientras esta situación no se produzca la exigencia del cobro del
Impuesto Predial será obligatoria para ambas partes litigantes en la respectiva
municipalidad.
Conforme lo determina el texto del artículo 2º de la Ley del Notariado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1049: “El Notario es el profesional del Derecho que está
autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello
formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere
autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.
Con esta certificación notarial el administrado podrá iniciar acciones legales contra la
entidad que se niega a recepcionar la documentación presentada en la mesa de partes.
Inclusive esta certificación servirá para plantear una queja ante el Tribunal Fiscal.
Sobre el tema resulta pertinente la cita de la RTF N° 11330-7-2008, la cual indica con
respecto a la recepción de las declaraciones juradas del Impuesto Predial lo siguiente:
“Las normas que regulan el Impuesto Predial no han establecido la obligación del
declarante que se considera contribuyente de acreditar la propiedad del predio, razón por
la cual la Administración Tributaria no puede negarse a recibir sus declaraciones juradas
ni sus pagos”.
“Las normas que regulan el IP no han establecido la obligación del declarante que se
considera contribuyente de acreditar la propiedad del predio objeto del impuesto, razón
por la cual la Administración Tributaria no podría negarse a recibir sus declaraciones
juradas ni sus pagos”.
Un tercer pronunciamiento del Tribunal Fiscal con respecto a que la declaración jurada
no implica reconocimiento de propiedad se aprecia en la RTF N° 4176-1-2007 cuando se
menciona que:
Recordemos que el último párrafo del texto del artículo 9° de la Ley de Tributación
Municipal considera que “Cuando la existencia del propietario no pudiera ser
determinada, son sujetos obligados al pago del impuesto, en calidad de responsables, los
poseedores o tenedores, a cualquier título, de los predios afectos, sin perjuicio de su
derecho a reclamar el pago a los respectivos contribuyentes”.
Este último párrafo del artículo 9º de la Ley de Tributación Municipal, es el que reconoce
la posibilidad de afectar con el pago del Impuesto Predial, a la persona que tenga la
calidad de ocupante, lo cual en términos que estamos analizando sería considerado como
el poseedor del predio ubicado en una determinada jurisdicción municipal.
Pero el ocupante de un predio también puede ser un inquilino, en la medida que exista un
contrato de arrendamiento celebrado con el propietario, ¿será posible entonces que un
inquilino pueda ser obligado al pago del Impuesto Predial?. Consideramos que el
inquilino no podría ser obligado al pago de un impuesto que le corresponde su cancelación
al propietario, además que el título con el que se encuentra en contacto directo con el
inmueble no le otorga el animus possidendi, lo cual descartaría que cuente con animus
domini, ya que su intencionalidad no es comportarse como propietario sino más bien
como sujeto que detenta la posesión pero bajo el concepto de inquilino.
“Para que un poseedor sea sujeto obligado al pago del Impuesto Predial en calidad de
responsable, se debe verificar que la existencia del propietario del inmueble no pudiera
ser determinada, por lo que no podría aplicarse responsabilidad al poseedor cuando el
predio pertenezca a un tercero, aunque existan indicios de que este los posea.”
Otro pronunciamiento del Tribunal Fiscal relacionado con el tema materia de análisis, lo
encontramos en la RTF Nº 06369-7-2009, cuando indica que:
El supuesto de excepción para que un poseedor sea sujeto obligado al pago del Impuesto
Predial en calidad de responsable, es que la existencia del propietario del inmueble no
pueda ser determinada, lo que no podría ocurrir si el predio pertenece a un tercero ya
identificado.
Una vez registrado el predio del poseedor ante la Municipalidad respectiva, es casi seguro
que dicha persona cumpla a cabalidad con el pago oportuno del Impuesto Predial a su
cargo, la cual le servirá más adelante como prueba ante el proceso que pretenda llevar a
cabo para solicitar la prescripción adquisitiva de dominio ante el Poder Judicial.
a) Anualmente, el último día hábil del mes de febrero, salvo que el Municipio establezca
una prórroga.
Bajo este rubro se pueden ubicar a las declaraciones juradas presentadas por los
contribuyentes en las cuales ellos mismos determinan el contenido de la obligación
tributaria, indicando los elementos que sirven para el cálculo del pago del Impuesto
Predial, como por ejemplo el tipo de edificación, el uso, las características de los
materiales utilizados, la antigüedad del predio, entre otros datos.
10.1.1 LA PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN JURADA ANUAL DEL
IMPUESTO PREDIAL POR PARTE DEL CONTRIBUYENTE (DECLARACIÓN
DETERMINATIVA)
Es pertinente indicar que esta declaración jurada corresponde al mismo año por el cual se
declara. Por ejemplo, si se debe cumplir con la presentación de la declaración jurada anual
del Impuesto Predial por el año 2015, ello implica que la declaración se presenta en el
mismo año 2015, hasta el último día hábil del mes de febrero de dicho año.
El comprador del predio que hubiera adquirido la propiedad del vendedor posterior al 1
de enero de cada año, no tendría la calidad de contribuyente de acuerdo con la regla
establecida en el literal a) del artículo 14º de la Ley de Tributación Municipal, por lo que
no estaría en la obligación de presentar la declaración jurada anual del Impuesto Predial
de ese año sino más bien la declaración correspondiente al año siguiente. Lo antes
indicado se aprecia en la RTF Nº 09325-7-2007, según la cual el Tribunal Fiscal indicó
que “El adquirente del predio no tiene la obligación de comunicar la transferencia de
dominio a la Administración, de acuerdo con el inciso b) del artículo 14º de la Ley de
Tributación Municipal, por tanto no incurre en la infracción tipificada en el numeral 2 del
artículo 176º del Código Tributario”.
El plazo para la presentación de esta declaración es el último día hábil del mes siguiente
de producidos los hechos.
La pregunta inmediata que surgiría en el lector es si ¿el comprador del inmueble debe
cumplir con la presentación de esta declaración en el mismo plazo?. Nuestra respuesta
será negativa, toda vez que el comprador no es contribuyente sino cuando cumpla la
condición de propietario al 1 de enero del año siguiente, de tal manera que el plazo que
tendría el comprador para presentar la declaración jurada sería hasta el último día hábil
del mes de febrero del año 2015 en nuestro ejemplo. Pese a ello, algunas municipalidades
exigen la presentación de esta declaración a los compradores antes de la fecha señalada e
inclusive les notifica resoluciones en las cuales determinan una multa por la supuesta
omisión formal, argumentando que la omisión está tipificada en el numeral 2 del artículo
176 del Código Tributario.
1 ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil: Los derechos reales. Lima, 1947. Página
10.
2 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción a la ciencia del derecho, editorial Porrúa,
México D.F.,2007. Página 117.
3 MUÑOZ ROCHA, Carlos I. Bienes y Derechos Reales, Primera, OXFORD UNIVERSITY
Press México, 2010. Página 31.
4 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Esta información puede ubicarse
en la página web: www.rae.es
5 Cabe señalar que la Prescripción Adquisitiva de Dominio se da tanto en la posesión de los
bienes muebles como en los inmuebles. Los plazos varían si se trata de una posesión de
buena o mala fe. De este modo para el cómputo de los plazos en los bienes inmuebles se
contarán diez años si hay mala fe y cinco si hay buena fe. En el caso de los bienes muebles,
dentro de los cuales se incluyen a los vehículos, el plazo para contabilizar la posesión de
mala fe es de cuatro años y si hay posesión de buena fe es de solo dos años.
6 Esta información puede consultarse en la siguiente página
web: http://www.gerencie.com/que-es-la-posesion-y-sus-clases.html
7 SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos reales. 5ta
edición. Buenos Aires, 1951. Páginas 33-34.
8 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio
del Libro V del Código Civil. Segunda edición corregida y aumentada. Pontifica Universidad
Católica del Perú. Lima, 1988. Página 113.
9 DE SAVIGNY, Frederic Charles. Traité de la possesion en droit roman. Paris, 1879.
Página 88. Citado por AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales Op. Cit. Página 110.
10 ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. La prescripción en materia tributaria. Esta
información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección
web: http://blog.pucp.edu.pe/item/18397/la-prescripcion-en-materia-tributaria
11 GONZALES BARRÓN, Gunther. La prueba de la Prescripción Adquisitiva. Página 5.
Esta información puede consultarse al ingresar a la siguiente dirección
web: http://www.gunthergonzalesb.com/doc/art_juridicos/La_prueba_en%20la%20usucap
ion.pdf
12 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Esta información puede
ubicarse en la página web: www.rae.es
13 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Para Leer el Código Civil. Fondo Editorial PUC. Lima, 1984.
Página 104.
14 Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente página
web:http://blog.pucp.edu.pe/item/176379/la-propiedad-predial-en-la-realidad
15 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I, Tomo III. Derecho de Bienes, Volumen I.
Librería BOSCH Barcelona, 1977. Página 244.
16 INSTITUCIONES DE JUSTINIANO. Tomado de M. Ortolán. Explicación histórica de
las Instituciones del Emperador Justiniano. Madrid 1847. Publicado en Lima, 1986. Mesa
redonda editores. Página 36.
17 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos reales. Tomo I – 4ta edición. Lima, 1973.
Talleres Gráficos. Página 100.
18 RUIZ DE CASTILLA PONDE LEON, Francisco Javier y ROBLES MORENO, Carmen
del Pilar. Impuesto Predial: Ámbito de aplicación. Esta información puede consultarse en la
siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/item/119681/impuesto-predial-ambito-de-
aplicacion
19 DE HOYOS, Carlos. “La ilegalidad del Impuesto Predial”. Esta información puede
ubicarse en la página web: http://www.dha.com.mx
20 SMOLKA, Martín O. y DE CESARE, Claudia M. El impuesto predial y la propiedad
informal: El desafío de las ciudades del Tercer Mundo. Esta información puede consultarse
ingresando a la siguiente dirección
web: https://www.lincolninst.edu/pubs/dl/1911_1230_Smolka-De%20Cesare-
Taxing%20Informal%20Property%20FINAL%20-%20SP.pdf
21 Recuerde que en el caso de donación de bienes inmuebles debe ser por escritura pública,
bajo sanción de nulidad, por expresa mención del artículo 1625 del Código Civil de 1984.
22 Dentro de este tipo de contratos podemos ubicar también a los contratos de arras, en
cualquiera de sus dos vertientes I) arras de retractación y ii) arras de confirmación.