Obligaciones

16 de julio
Temas:
- Clases de obligaciones.
- Modificación de la obligación antes de que se extinga.
- Extinción de las obligaciones.

Clasificación de las obligaciones según sus modalidades

Ubicación:
Hablar de modalidades de la obligación exige referirse, primero que todo, al efecto normal o
natural del contrato. Natural significa el efecto siempre que no haya una modificación por
medio de una modalidad. El efecto natural es que una vez está perfecto pasan dos cosas,
surgen sus efectos y surgen la(s) obligación(es); y segundo efecto, las obligaciones surgen
exigibles (hay que cumplirlas en ese momento). Si no se pacta nada, si no hay una modalidad,
significa que se produce el efecto natural del contrato; surgió la obligación y, además, surgió
exigible, hay que ejecutarla.
Se dice entonces que el efecto natural del contrato es que las obligaciones sean puras y
simples (obligación sin modalidad).
En el contrato bilateral (obligaciones correlativas), el efecto normal del contrato es que ambas
sean exigibles, ambas nacen y nacen exigibles, hay que cumplirlas simultáneamente por cada
parte (dando y dando).
Artículo 1882 CC, inciso 1 y 3. <TIEMPO DE ENTREGA Y RETARDO>. El vendedor
es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la
época prefijada en él.
[…]
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio
íntegro o ha estipulado pagar a plazo.

Pero hay contratos que por su estructura no pueden generar obligaciones puras y simples:
 A veces hay prestaciones surgidas de ciertos contratos que son inejecutables de inmediato,
es necesario un período de tiempo para cumplir (contratos que requieren de un tiempo
ineludible, es decir, plazo). No pueden ser exigibles de inmediato. Ejemplo: construcción de
una central hidroeléctrica. Ejemplo: llevar una mercancía a Singapur.
 Los contratos de tracto sucesivo (o todos los contratos que necesitan un tiempo de
ejecución), la exigibilidad se refiere solo al inicio de ejecución, hay que empezar a ejecutarlos
ya, pero se necesita de un tiempo para ejecutar la prestación. Ejemplo: arrendamiento.

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Ejemplo: un contrato de suministro de hierro. Esos contratos se empiezan a ejecutar en un
momento dado (cuando se celebra el contrato si no hay modalidad); son puros y simples en
el sentido del inicio de la ejecución, pero requieren un tiempo de ejecución.
 El contrato de promesa es, por su estructura esencial un contrato que exige plazo o
condición (no puede ser puro y simple, y la norma lo dice).
 Contrato de seguro: el tomador tiene una obligación pura y simple, hay que pagar la prima
(salvo que se haya pactado un plazo); pero la obligación del asegurador es, esencialmente,
bajo condición suspensiva, no podría ser distinto (debe ocurrir un hecho futuro e incierto, el
cual se llama el siniestro).
 Contrato unilateral (comodato, depósito, prenda): el contrato se perfecciona y surge el
efecto, surge la obligación de restituir; esa obligación no nace exigible, el contrato no puede
funcionar con una obligación que nazca exigible, se necesita de un lapso de tiempo o que
ocurra un hecho futuro e incierto, para que se haga efectiva la restitución. En estos contratos
la obligación no puede ser bajo condición suspensiva, porque eso significaría que es posible
que no haya restitución; esos contratos, por esencia, implican que haya obligación de
restituirlo al acreedor y sino eso es otro contrato (sería mejor denominarlo como donación,
se desfigura el contrato). Todos estos contratos reales, que generan la obligación de restituir,
se necesita un tiempo, no pueden ser puros y simples; y no podrían ser tampoco bajo
condición suspensiva la obligación de restituir porque se desfigura el contrato.
 Arrendamiento (contrato que transmite la tenencia y genera la obligación de restituir) (la
obligación del arrendatario es la que necesita tiempo): no pueden ser puros y simples en
cuanto a la obligación del arrendatario (por definición se requiere tiempo para que el
arrendatario disfrute de la cosa), pero sí podrían tener modalidad para el inicio de la
ejecución. Ejemplo: te arriendo mi casa a partir de cierta fecha. Si no se pacta nada el contrato
es perfecto y surge la obligación del arrendador que es exigible en ese momento.

Las modalidades son de tres tipos: el plazo, la condición y el modo.

1. Modalidades convencionales:
La modalidad es una cláusula contractual, es un acuerdo entre las partes, para modificar los
efectos normales del contrato, en cuanto al surgimiento de sus efectos (nacimiento de la
obligación) o en cuanto a la exigibilidad de la obligación o en cuanto a la extinción de la
relación contractual, de la obligación obligacional.
Características:
 Es una cláusula accesoria, hace parte de un contrato; una modalidad nunca es en sí misma
un contrato que produzca efectos, es una cláusula que hace parte de un contrato, porque se
trata de modificar los efectos normales de ese contrato.

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 Es un elemento accidental, eso significa que las partes pueden pactarlo o no y eso significa
que la verdadera modalidad implica que si no se pactara el contrato reuniría todos sus
elementos esenciales y sería perfectamente ejecutable; sin la cláusula el contrato está
perfecto, no le falta nada, es ejecutable. Esta característica de la accidentalidad lleva a
comparar la verdadera modalidad que es accidental con unas seudomodalidades (son aquellas
en que lo que se pacta afecta un elemento esencial del contrato). Hay que diferenciar la
verdadera modalidad que es accidental de los pactos que se refieren a elementos esenciales
del contrato. La verdadera modalidad no puede hacer depender el contrato de que aparezca
un elemento esencial.
Ejemplo: la venta de cosa futura  te vendo el potro que no ha nacido y que puede que nunca
nazca, es un contrato bajo condición suspensiva, pero esa condición suspensiva se refiere a
que pueda existir la cosa, y una venta sin cosa no es venta. En la venta de cosa futura, la
condición, es decir, el hecho futuro e incierto se refiere a un elemento esencial de la
compraventa que es la cosa, esa se dice que no es una verdadera condición modalidad, porque
no es accidental, y no es accidental porque se refiere a que llegue a existir un elemento
esencial del contrato.
Ejemplo: es válida la venta en que se pacta que sea un tercero el que diga cuál es el precio
(contrato bajo condición, habría un contrato sin precio), esta no es una verdadera modalidad
porque se refiere a un elemento esencial del contrato (conditio iuris, condición que afecta un
elemento esencial del contrato).
Ejemplo: te vendo mi caballo negro por 100 millones de pesos, si se muere tu caballo blanco
antes del 1 de enero; la venta tiene cosa (caballo negro), tiene precio, la venta es perfecta; ahí
la condición que consiste en que se muera el caballo blanco no es conditio iuris, eliminada
esa condición de que se muera el caballo blanco el contrato quedaría perfecto, ahí no se afecta
un elemento esencial del contrato. En cambio, te vendo el potro que no ha nacido y que puede
que nunca nazca, la cosa misma no existe, ahí no puede todavía haber contrato.
 La modalidad es excepcional, modifica el régimen general. Lo excepcional se interpreta
de manera restringida, es decir, se evita la aplicación analógica y la extensiva, es lo que se
pactó y solo lo que se pactó, porque es la excepción al régimen general. La verdadera
modalidad es la convencional.

2. Modalidades legales:
Se dice que la verdadera modalidad es convencional, pero eso es relativo, las normas también
pueden contemplar modalidades (plazos, condiciones o modos) (normas imperativas o
supletivas que fijen, por ejemplo, un plazo de ejecución, que una condición produce un
determinado efecto en el contrato).
La principal modalidad legal sería la condición resolutoria tácita del contrato bilateral. Todo
contrato bilateral, sin necesidad de pacto expreso, está sometido a una condición resolutoria

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tácita; eso modifica el efecto normal del contrato. Si una parte incumple su obligación la otra
parte puede optar por la resolución, la resolución es una condición (deshacer el contrato y
sus efectos, modifica el efecto normal del contrato).

Según el efecto que produce hay tres tipos de modalidad: suspensiva, extintiva o
resolutoria.
1. Modalidad suspensiva:
a) Plazo suspensivo:
El contrato está perfecto, no le falta nada.
De ese contrato surgen la(s) obligación(es) de que se trate.
La modalidad pactada o la modalidad legal entran a operar en este punto, aplazan la
exigibilidad de la obligación. El plazo consiste en que cuando ocurre un hecho futuro pero
cierto, el deudor cumplirá su obligación.
Ejemplo: te vendo el caballo blanco por 100 millones, el comprador pagará el precio el 1 de
diciembre, la obligación del vendedor surge con el contrato y surge exigible; la obligación
del comprador es una obligación bajo la modalidad suspensiva del plazo, no es exigible, hace
falta el plazo (hecho futuro y cierto), solo el 1 de diciembre es exigible.
Ejemplo: el testador deja un legado en el testamento. Le dejo a María 100 millones de pesos,
los herederos se lo pagarán 6 meses después de mi muerte. Esa es una obligación
testamentaria legado a plazo.
Ejemplo: arrendamiento perfecto. Surge la obligación del arrendador y del arrendatario de
pagar el canon, se pacta que el arrendador entregará el 1 de diciembre (a plazo) (no es pura
y simple); el arrendatario pagará dependiendo de lo que se pacte (plazo convencional),
aunque puede haber plazo legal.
Ejemplo: contrato de obra, tiene que entregar dentro de 10 años. Es un contrato perfecto,
surgen las obligaciones de cada parte (el artífice hacer la obra y entregarla, y el dueño debe
pagar), si no se pacta nada hay que empezar a trabajar hoy. Pero después se necesita un plazo,
la ejecución no puede ser pura y simple (el plazo puede ser vía modalidad convencional, si
no se pacta plazo y la ley no dice un plazo, se usa el plazo necesario, el plazo necesario no
es una verdadera modalidad porque no se podría suprimir; la verdadera modalidad es
suprimible y todo quedaría ejecutable. El plazo esencial o necesario es el que en todo caso se
requiere para ejecutar cierto tipo de prestaciones; este último plazo no es una verdadera
modalidad por ser necesario).
b) Condición suspensiva:
En la verdadera modalidad (condición suspensiva) y no en aquella que es ficticia (conditio
iuris), pasa lo siguiente:

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 Ya hay contrato perfecto con todos sus elementos, y en el contrato las partes pactan esta
modalidad (la modalidad hace que las obligaciones no surjan, el efecto de la condición es
mucho más drástico que el del plazo, en el plazo surgen las obligaciones y sin duda serán
ejecutadas cuando se vence el plazo, en la condición suspensiva hay contrato y, sin embargo,
no se genera su efecto natural que es generar la obligación).
Pueden pasar dos cosas:
- Que nunca surja, si la condición no se cumple nunca surge la obligación (el contrato quedó
inútil), mientras la condición está pendiente hay contrato y hay una expectativa de que surja
la obligación.
Ejemplo: si el acreedor se muere podría transmitirle a sus herederos la expectativa de la
obligación (hay un derecho eventual, hay una obligación eventual).
- Si se cumple la condición, en ese momento surgen la o las obligaciones, surgen, en
principio, exigibles, salvo que se haya pactado además un plazo. No hay que celebrar de
nuevo el contrato cumplida la condición (el contrato ya estaba celebrado y perfecto), ahora
se trata de ejecutar la obligación que acaba de surgir.

* El plazo suspende la exigibilidad de la obligación, mientras que la condición suspende el

surgimiento de la obligación (ambas son suspensivas). Son dos efectos muy diferentes.

2. Modalidad extintiva:
Esta modalidad SOLO opera en los contratos que exigen un período de tiempo de ejecución
(contratos de tracto sucesivo típicos (arrendamiento), contratos de ejecución escalonada
(contrato de suministro), contratos que generan obligación de restitución (tiempo previo a la
restitución) (comodato, depósito, prenda, mutuo)).
La modalidad extintiva puede ser:
a) Plazo extintivo: la modalidad extintiva puede ser el plazo. Es un hecho futuro y cierto que
al vencerse pone fin a la relación contractual de tracto sucesivo.
Ejemplo: arrendamiento hasta el 1 de diciembre, el 1 de diciembre ocurre esto: este plazo es
extintivo porque termina el tracto sucesivo (se acabo la relación contractual continuada); pero
al mismo tiempo este es bajo plazo suspensivo (obligación de restituir, el 1 de diciembre se
hace exigible la obligación de restituir del arrendatario).
Ejemplo: en un suministro el plazo solamente es extintivo. Año por año te entrego hierro
hasta el 1 de diciembre, este plazo es extintivo, ahí no hay ningún plazo suspensivo adicional.
Ejemplo: comodato. Te presto mi gato hasta hoy por la tarde, es de modalidad extintiva de la
tenencia y modalidad suspensiva de la restitución (es exigible cuando se cumpla el plazo
pactado).

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b) Condición extintiva: hecho futuro e incierto, puede que nunca ocurra. Ejemplo: contrato
de suministro y no fijamos plazo, el suministro durará hasta que mi empresa llegue a un punto
de equilibrio y a partir de ese punto no me suministrarás más hierro.
Ejemplo: comodato. Te presto y me devuelves si ocurriera tal cosa que puede que no ocurra,
puede que condición nunca se cumpla, entonces el comodatario se quedaría con la cosa; en
estos contratos la obligación de restitución no puede ser bajo condición suspensiva porque
entonces puede que nunca surja la obligación.
La condición extintiva sirve para anticipar el fin del contrato. Ejemplo: te presto mi caballo
hasta el 1 de diciembre, pero me lo devuelves antes si yo quiero (la voluntad del comodante
puede ponerle fin al comodato; ahí es bajo condición).
Ejemplo: te presto mi caballo hasta el 1 de diciembre, pero si se muriera mi yegua durante
este año me lo devuelves. Uno puede acordar un comodato con la restitución a plazo (ya hay
obligación de restitución), pero que se anticipe la ejecución si ocurriera un hecho futuro e
incierto, eso sí se puede (si no se da la condición igualmente se dará el plazo, sí habrá
restitución). La condición extintiva es posible siempre que exista la obligación de restitución.

Clase tarde
Lo importante de la obligación de restituir es que esta no quede sometida a una condición
suspensiva, porque entonces queda incierta la obligación de restitución.
Ejemplo: comodato. No se dice hasta cuando, esto es un contrato a término indefinido; hay
que ir a constatar si la norma trae modalidades extintivas (modalidad extintiva legal).
Si la ley no contempla lo anterior (ni pacto entre las partes ni norma legal), entonces opera el
principio que nos permite llegar a la solución, se dice que no hay obligaciones irredimibles.
No puede haber contratos de duración infinita a los cuales no se les pueda poner término. Por
lo tanto, para que no pase eso, hay que permitir que cualquiera de las dos partes le ponga
término a la relación contractual, y esa es la manera de extinguir esos contratos (por la
voluntad de uno o del otro). Este principio opera sin necesidad de norma expresa.
El desahucio es la noticia es lo que le da a uno de los dos a otro de que no seguirá
(arrendamiento). Normalmente se hace con un tiempo de anticipación, pero ello depende de
cómo se paga el canon.
En el comodato a término indefinido  Se llama comodato precario, el comodante puede
ponerle fin en cualquier momento al contrato, por norma legal no hay que avisar un plazo;
pero puede que por actuación diligente se de un aviso suficiente para que el otro se prepare.
* La modalidad extintiva es exclusiva de los contratos que necesiten de un tiempo de
ejecución. La compraventa no está sometida a modalidad extintiva, por ser un contrato de
ejecución instantánea.

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Los contratos de ejecución instantánea son aquellos que generan prestaciones que son
susceptibles de ejecutarse en un solo momento, aunque se pacte que se cumpla después de
un plazo. Lo importante es la susceptibilidad.
Ejemplo: en la venta de un apartamento no cabe la modalidad extintiva, pero si lo hace la
modalidad suspensiva, sea a condición o a plazo.
La modalidad extintiva lo que hace es impedir que sigan surgiendo obligaciones, pero no
extingue ninguna obligación. Que extinga la relación contractual, significa que extingue el
contrato y por lo tanto desaparece la fuente de nuevas obligaciones; pero esa no es una forma
de extinguir obligaciones. Extingue la relación contractual.
Ejemplo: en la central hidroeléctrica el final de los 10 años NO extingue la obligación, el
final de los 10 años extingue el período de ejecución y hace exigible entregar la central en
funcionamiento, es el fin del plazo de ejecución, se impide que se sigan surgiendo
obligaciones hacia el futuro.
Todo contrato que transmite tenencia es de tracto sucesivo. El plazo es al mismo tiempo
suspensivo de la restitución y extintivo de la tenencia.
Ejemplo: mandato. Arrendamiento bajo plazo suspensivo para el arrendador (arrendar la casa
el 1 de enero, pero te la entrego el 1 de diciembre).
Ejemplo: te arriendo mi casa y me pagas cada mes (plazo suspensivo para la obligación del
arrendatario). Al mismo tiempo plazo extintivo, el contrato terminará el 1 de diciembre (no
van a surgir más obligaciones); y ese plazo es suspensivo de la obligación de restituir.

Mapa conceptual:
Modalidades:
1. Suspensivas:  Plazo
 Condición
2. Extintivas:  Plazo
 Condición
- Tiempo de ejecución: tracto sucesivo, ejecución periódica, tiempo para el tenedor.

3. Modalidad resolutoria:
* Debe restituirse todo.
La modalidad resolutoria solo se aplica a la condición, solo la condición puede ser
resolutoria.
Tanto la condición convencional como la condición resolutoria legal del contrato bilateral
son modalidades resolutorias.

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¿Cuál es la situación que ocurre en este caso? El contrato está perfecto, no le falta nada; las
obligaciones propias de ese contrato surgen; las obligaciones se cumplen, se cumplen cuando
se haya pactado que se hiciera; y cumplidas producen sus efectos.
Ejemplo: en un contrato de venta, surge la obligación de dar para el vendedor, el la cumple
y entonces el vendedor le tradita al comprador la cosa y el comprador se hace dueño; surge
la obligación de dar para el comprador, el comprador la cumple y le tradita el precio al
vendedor que se hace dueño del precio. Pero en ese contrato se incluyó la modalidad
resolutoria o por ley, sin necesidad de pacto, va incluida la modalidad resolutoria tácita.
¿Por qué esto es una modalidad? Porque las partes pactan que si llegare a ocurrir un hecho
futuro e incierto: que se deshaga el contrato, que se deshagan las obligaciones
retroactivamente, y que se deshagan los efectos del cumplimiento de las obligaciones.
Ejemplo: te vendo mi yegua blanca por 100 millones, pero si de aquí a diciembre se muere
mi yegua negra, entonces pactemos que se resuelva el contrato.
En la compraventa es en donde más frecuente ocurre: la compraventa es perfecta, surge la
obligación de dar, el vendedor tradita al comprador, el comprador se hace dueño; pero como
hay una condición resolutoria pactada que puede que se cumpla o no, este es un dueño bajo
condición resolutoria (derecho real bajo condición resolutoria, en cualquier momento puede
perder la propiedad). Esto es muy parecido a lo que ocurre en una propiedad fiduciaria. La
calidad de dueño que el comprador adquirió con la tradición es una calidad de dueño precaria,
es dueño, pero bajo condición resolutoria. El vendedor dejó de ser dueño, y, sin embargo, de
alguna forma sigue siendo dueño, pero bajo condición suspensiva. El comprador tiene,
además, una obligación de restituir bajo condición suspensiva (hoy no tiene la obligación,
pero que puede llegar a surgir si se cumple la condición). El comprador es dueño bajo
condición resolutoria y deudor de la restitución bajo condición suspensiva. El vendedor
realmente no es dueño, es que puede llegar a ser; el vendedor es acreedor de la restitución
bajo condición suspensiva. Esta es la situación que surge mientras está pendiente de la
condición.
Esta es la situación mientras la condición resolutoria pactada o legal está pendiente, todos los
días es de incertidumbre para el comprador que puede perder lo que tiene y restituir, y para
el vendedor que puede recuperar lo que tiene y exigir la restitución.
Si falla la condición, hay certeza de que no se cumplirá el hecho futuro e incierto; entonces
todo vuelve a la normalidad, se consolida todo lo que era incierto, el vendedor sabe que dejó
de ser dueño del todo y el comprador sabe que ya es dueño y no deberá restituir.
¿Qué pasa si la condición resolutoria se cumple? Se deshace el contrato de venta, se deshacen
las obligaciones del contrato de venta y se deshacen los efectos que generó el cumplimiento
de las obligaciones del contrato de venta. Quedar como estaba antes de celebrar el contrato.
 El comprador pierde la propiedad.
 El vendedor recupera la propiedad.

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 El comprador es deudor de restituir la cosa que no es de él, surge la obligación de restituir
(surge pura y simple salvo que se haya pactado un plazo).
 El vendedor es un verdadero acreedor de la restitución.

El plazo
Artículo 1551 CC. <DEFINICION DE PLAZO>. El plazo es la época que se fija para
el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable
para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el
cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos
u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.
Esta definición pareciera considerar solo el plazo suspensivo, pareciera no comprender al
plazo extintivo, porque el extintivo tiene un efecto distinto a fijar la época para el
cumplimiento de la obligación.
¿Qué es el plazo? Es un hecho futuro pero cierto, y de la ocurrencia de ese hecho futuro y
cierto depende una de dos cosas, la exigibilidad o la extinción de la relación contractual.
Plazo y condición son hechos futuros, pero el primero es cierto y el segundo es incierto.
Puede haber plazo de dos maneras: hay plazos determinados, certeza de que ocurrirá el hecho
y de cuándo ocurrirá; los lapsos de tiempo son plazos determinados (meses, años, horas,
semanas). Pero el plazo puede ser indeterminado, hay certeza de que ocurrirá, pero no se sabe
cuándo (la muerte es un típico plazo indeterminado).
Ejemplo: que la muerte de alguien ocurra antes de la muerte de otro es una condición, no un
plazo.
Ejemplo: que una persona llegue a una determinada edad es una condición.
Ejemplo: fijar un plazo de cumplimiento y que si ocurre un hecho futuro e incierto, y lo que
ocurra primero hará exigible la obligación. Me devuelves mi caballo el 1 de diciembre o si
mi yegua negra se muere antes me la devuelves cuando se muera mi yegua negra  Aquí
nace con certeza la exigibilidad de la obligación, no está puesta en duda; por lo tanto, es una
obligación a plazo. No hay incertidumbre de que existirá la obligación de restituir.
Cuando las partes mezclan un plazo suspensivo y también la condición suspensiva, la
obligación nace y se cumple con la primera de las dos cosas que primero ocurra.
La muerte es un plazo, pero la muerte antes de un plazo es una condición.

Clases:
1. El expreso: es la verdadera modalidad del plazo (es el que pactan las partes).

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 Tácito: es necesario para cumplir cierto tipo de prestaciones, es lo opuesto al anterior,
no es verdadera modalidad porque no se puede suprimir (lo dice la doctrina).
Ejemplo: transportar mercancía de un lado a otro exige un tiempo.
2. Determinado e indeterminado:
Puede que las partes pacten una determinada situación generador de un efecto
suspensivo, y puede que no pacten una determinada manera y que no se entienda (esto
se llama plazo confuso, en estos casos lo tiene que interpretar el juez) Artículo 1551
CC.
3. El plazo puede ser el convencional, el legal y el judicial (el juez no puede fijar plazos
salvo norma expresa, es excepcional. Artículo 1551 CC).
¿Qué se entiende por plazo de gracia? Es el término que se aplica a las legislaciones,
diferentes a la nuestra, permite que el juez le de plazos adicionales al deudor, plazo de gracia
es el plazo que le da el juez al deudor, aquí el juez no puede conceder plazos de gracia. En
nuestro CC se entiende el plazo de gracia que es una concesión que le hace el deudor al
acreedor. Artículo 1715 CC, 829 C de C.
¿Qué se entiende por moratoria? La moratoria es un término que suele utilizarse cuando la
ley le concede un plazo a cierto tipo de deudores (plazos no previstos en el contrato).
Ejemplo: terremoto que le daña la casa a algunas personas, plazo concedido no previsto en
el contrato.
4. Plazos fatales y no fatales: los primeros son los imposibles de evitar. Ejemplo: el
plazo que extingue la propiedad, cuando eso se pacta. Llegado ese día se acabo el
usufructo.
El segundo es cuando son reversibles por pacto entre las partes (Ejemplo: una fecha
adicional al acordado desde el inicio).

Efectos:
1. Plazo extintivo:
Extingue la relación contractual hacia el futuro, no tiene efectos retroactivos, no se prolonga
hacia el futuro el vínculo contractual, dejan de producirse obligaciones. Al vencerse el plazo
extintivo se verifica si una parte o ambas cumplieron con sus obligaciones; el plazo extintivo
no extingue obligaciones ya surgidas, si las incumplió se producen los efectos del
incumplimiento.
2. Plazo suspensivo:
Ejemplo: una fecha, la muerte. Se analizan los efectos analizando los dos momentos en que
puede encontrarse el plazo.
El plazo puede estar en dos etapas posibles: pendiente (no ha llegado el hecho futuro pero
cierto); el plazo puede estar vencido (cuando se da el hecho futuro y cierto).
Hay dos grandes efectos del plazo pendiente:

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a) La obligación ya existe:
- El principal efecto es que si el deudor paga, estando pendiente el plazo, paga bien,
porque hay obligación (¿el deudor puede pagar antes de vencerse el plazo? Para saber
si se puede o no pagar antes, hay que saber primero en interés de quién se entiende
naturalmente pactado el plazo y por excepción en interés de quién está pactado el
plazo. En principio es en interés del deudor, salvo norma expresa o situación
excepcional, lo que significa que el deudor puede renunciar al plazo (paga antes) y el
acreedor lo tiene que recibir. La excepción es que el plazo sea en interés del acreedor
(cuando se pacta expresamente o cuando por el tipo de contrato se entiende que es en
interés del acreedor). Ejemplo: entrego en depósito una cosa para que me la guarden,
el depósito es en interés del acreedor, qué pasa si se pide un plazo hasta el 1 de
diciembre; el deudor no puede pagar antes, pero el acreedor puede pedir antes. La
otra excepción es cuando el contrato tiene un plazo que es en interés de ambos y el
ejemplo típico es el mutuo con intereses (te presto 100 millones de pesos con intereses
y me los devuelves en diciembre), no le pueden reclamar antes el dinero al mutuario
(interés en tener el dinero), ni tampoco le pueden devolver antes al mutuante (interés
en que le paguen los intereses), aquí solo se puede pagar antes de común acuerdo;
artículo 2229 CC y Sentencia C-252 de 1998).
Solo el que tenga interés en el plazo lo puede renunciar.
El acreedor puede pedir que el deudor adopte medidas de conservación de la
prestación durante el plazo; preservar la posibilidad de prestación.
Por norma expresa puede resultar que el plazo sea en interés del acreedor o de ambos.
En beneficio de ambos el ejemplo es en el mutuo con intereses (a favor del mutuante
que gana intereses y a favor del mutuario que se beneficia del dinero durante el plazo).

23 de julio
* No se puede pagar antes de la condición suspensiva, pues en esta no hay obligación,
no hay nada que pagar, y el pago no sería válido.
- Obligación accesoria de preservar la posibilidad de prestación. Si es un cuerpo cierto,
obligación de conservar.
¿Podrá el acreedor demandar al deudor para proteger la prestación cuando la cosa la
tenga descuidada?
Artículo 1136 CC. <CONDICION SUSPENSIVA>. Las asignaciones
testamentarias, bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho
alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias
conservativas necesarias.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho
alguno.
Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido.

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 Se regula en el CC para la condición suspensiva y no para el plazo, lo cual es extraño.
Pero por analogía el acreedor debe poder demandar al deudor para que lo obliguen a
tomar medidas conservatorias de la prestación durante el plazo.
Sin necesidad de norma expresa es lógico que el acreedor pueda demandar al deudor
en el plazo.
b) La obligación no es exigible:
- El acreedor no tiene ninguna acción contra el deudor para la ejecución. Si el acreedor
demandara con cualquier remedio, el deudor se defendería con la excepción del cobro
antes del tiempo.
- Como la obligación no es exigible no se ha iniciado el término de prescripción, este
solo comienza el día en que se vence el plazo.
- Una obligación de plazo pendiente, por no ser exigible, no puede compensarse con
otra; la compensación es un modo de extinción de las obligaciones. Ejemplo: yo debo
pero a plazo a Juan, y Juan me debe a mi; ahí hay obligaciones recíprocas, pero como
una de las dos no es exigible, no se pueden compensar, la no exigibilidad impide la
compensación.
En el plazo vencido: significa que ocurrió el hecho futuro y cierto.
a) La obligación se vuelve exigible; ese día el deudor tiene que cumplir, y ese día el
acreedor puede exigirle el cumplimiento. Al día siguiente hay retardo. Si el plazo se
vencía el 1 de enero tenía hasta las 12 de la noche, sino ya habría retardo.
Si el plazo es convencional el mismo día del retardo ya hay mora (mora automática);
sin necesidad de reconvenir.
b) Ese día en que la obligación es exigible es el primer día del término de la prescripción
extintiva de la obligación. Ejemplo: deudor de un cuerpo cierto y no lo entrega el 1,
el 2 está en retardo, está en mora, pasa a ser garante de la obligación de conservar
(responde aun de la causa extraña).

Extinción del efecto suspensivo del plazo (término):

¿Cuándo el plazo pierde sus efectos suspensivos?
Hay tres formas:
- Por su vencimiento  Por la llegada del hecho futuro y cierto. Lo que hay que mirar
son las normas que establecen desde cuándo empieza a correr el plazo y sobre todo
cuándo se vence el plazo. Casos problemáticos: ejemplo: meses con menos o más
días. De enero a febrero, si se debe desde el 30 y se da un plazo de un mes, se vence
el último día del mes, y así sucesivamente. Lo mismo pasaría para los años, si se pacta
un plazo de un año en febrero 28 se podría vencer en febrero 29 del año siguiente si
es que es bisiesto. Artículos 67, 68, 70 CC y 829 C de C. Los plazos convencionales
se cuentan por el calendario (días comunes); los plazos legales se cuentan por días
hábiles, se excluyen los días feriados.

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 Vencimiento anticipado de un plazo – Se le puede agregar, por convención, al plazo
una condición, que de llegar a cumplirse antes del plazo, se anticipa el vencimiento
del plazo. Se acelera el vencimiento.
¿En qué consiste la cláusula aceleratoria del plazo? Muy frecuente sobre todo en el
sistema bancario. El banco le presta al cliente, por ejemplo, una deuda por 15 años
por tanto de capital y por tanto de intereses. El banco pacta con el cliente que en caso
de incurrir con el incumplimiento de una de las cuotas, por capital o por intereses,
operará la cláusula aceleratoria, lo que significa que todo el plazo de 15 años queda
vencido (plazo + condición). El banco ejerce su facultad de dar por vencido el plazo,
entonces en ese momento se hace exigible todo el capital y los intereses. (Artículo
69, ley 45 de 1990 que regula el estatuto financiero). Si después de haberse vencido
el plazo el banco quisiera otorgarle de nuevo el plazo al cliente, no podría
considerarse como capital para el nuevo plazo, la suma del capital y los intereses, el
capital que se declaró vencido queda como capital y lo que se causó como intereses
queda como intereses, no se puede capitalizar el interés, sería cobrarle los intereses
sobre los intereses, los intereses causados conservan su calidad de intereses en caso
de que el banco conceda el nuevo plazo al cliente; se le debe renovar el plazo para el
capital. ¿Qué pasaría si no se pacta la cláusula aceleratoria del plazo? El acreedor solo
podría ir cobrando la cuota mensual de capital o de intereses incumplida, y así
sucesivamente durante 15 años.
- Por la renuncia  Solo el que tenga interés en él, o si ambos lo tienen, en común
acuerdo.
- Caducidad del plazo  El plazo perturba al acreedor porque le impide demandar al
deudor, por eso en ciertos casos, la ley le levanta la perturbación.
ARTICULO 1553 CC. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION ANTES DEL
PLAZO>. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si
no es:
1o.) Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
2o.) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá
reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
La ley 1116 de 2006 regula la insolvencia del deudor y el sistema para que los
acreedores hagan frente a ello.
Suponga un acreedor que tiene cauciones y la caución se desmejora, pierde valor, se
desmejora, hay caducidad del plazo (numeral 2 del artículo 1553 CC).
Artículo 873 C de C. <CAUCIÓN>. El acreedor de una obligación a término,
que sea expresa, clara y líquida, tendrá derecho a exigir caución suficiente para
garantizar su cumplimiento, cuando el deudor huya de su domicilio, disipe sus
bienes o los aventure temerariamente, o se halle en estado de insolvencia
notoria. […]

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 Artículo 926 C de C. <EXIGENCIA DE ENTREGA PAGANDO O
ASEGURANDO EL PAGO>. Si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle
en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega, aunque
se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el
pago.
(Excepción de contrato no cumplido) – En un contrato bilateral, el deudor que tiene
que cumplir primero que el otro, pero que pasa si desde antes del día que debo cumplir
se ve que el deudor correlativo seguramente no va a cumplir en diciembre, el
vendedor puede retener la cosa.

Prórroga:
Artículo 1708 CC. <LA AMPLIACION DEL PLAZO NO CONSTITUYE
NOVACION>. La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación;
pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños
de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.
Ejemplo: Hay una obligación que se vence el 1 de diciembre, esa obligación está garantizada
con una hipoteca y un tercero, y tiene dos fiadores; el deudor y el acreedor dicen:
pongámonos de acuerdo, prorrogemos el plazo (ampliar el término pactado); no me pagues
en diciembre, me pagas el 1 del marzo siguiente. El efecto es drástico para el acreedor. Esto
no es una novación, pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las cauciones de
terceros. Es peor que una novación. Salvo que a los fiadores se les consulte y acepten a
prolongar la garantía.
Artículo 1715 CC. <OPERANCIA DE LA COMPENSACION>. Último inciso: Las
esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se
aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.
Se habla del plazo de gracia, el cual no es una prórroga. El plazo de gracia, que es una
concesión unilateral del acreedor, no produce el efecto de la prórroga y no es prórroga. Las
esperas sí equivalen a prorroga por ser un acuerdo entre los dos. Ejemplo: el acreedor le dice
al deudor que si quiere, ya que no tiene dinero, esperemos un mes para que me pagues.

Reducción:
Artículo 1709 CC. <LA REDUCCION DEL PLAZO NO CONSTITUYE
NOVACION>. Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no
podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el
plazo primitivamente estipulado.

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Es un acuerdo para disminuir el plazo (no es una novación), y el efecto de esto no es tan
drástico como la prórroga; no se pierden las garantías de terceros, pero solo se pueden hacer
efectivas en el plazo original. La reducción del plazo es inoponible a terceros, no produce
efectos respecto de ellos.

Distinción de términos: prórroga vs. renovación:

Muy común esta terminología, sobre todo en el contrato de arrendamiento.
¿Qué es prorrogar el contrato de arrendamiento?
Se trata del mismo contrato con un nuevo plazo y con las mismas estipulaciones o
condiciones. Ejemplo: el contrato de arrendamiento se vence el 1 de diciembre,
prorrogémoslo, seguirá vigente hasta el 31 de diciembre del año entrante. Es el mismo
contrato con un nuevo plazo y con las mismas estipulaciones.
¿Qué se entiende por tácita reconducción?
Artículo 2014 CC. <INTENCION DE RENOVACION>. Terminado el arrendamiento
por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente
aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una
renovación del contrato.
Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá
derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.
Con todo, si la cosa fuere raíz, y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador,
hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación,
o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco,
su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las
mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los
predios urbanos y es necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos
pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo
vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.
La tácita reconducción consiste en que por norma expresa o por acuerdo entre las partes, si
ninguna de las partes manifiesta su voluntad de que termine el contrato, este se entiende
prorrogado por un término igual. El silencio de ambas partes se traduce en la prórroga del
contrato. Esta cláusula contractual es muy frecuente. Ejemplo: el contrato durará hasta el 31
de diciembre, no obstante, si ninguna de las dos partes comunica a la otra (generalmente con
un mes de anticipación), su intención de no prorrogar el contrato el contrato se entenderá
prorrogado por un nuevo término de un año y así sucesivamente; ese es un sistema de tácita
reconducción acordado por las partes. Pero puede ser la ley la que contemple el sistema de
la tácita reconducción.
¿Qué es la renovación?

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Se entiende como un nuevo contrato entre las mismas partes que venían ejecutando un
contrato anterior, y por lo tanto, con nuevas estipulaciones. ¿Qué relación tiene el
arrendamiento de locales comerciales? En ese tema una vez el arrendatario cumpla dos años,
adquiere el derecho a la renovación; el arrendador ya no le puede poner fin al contrato, salvo
por motivos muy específicos previstos por normas de orden público. Eso significa nuevo
contrato con nuevas condiciones, si no se ponen de acuerdo en el canon, entonces el
arrendador puede iniciar un proceso judicial de regulación del canon.
ARTÍCULO 518 C de C. <DERECHO DE RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO>. El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no
menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de
comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo
en los siguientes casos:
1) Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato;
2) Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un
establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que
tuviere el arrendatario, y
3) Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no
puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o
para la construcción de una obra nueva.

* El plazo prorrogable bajo condición suspensiva. Casi todo se puede.

La condición
1. Elementos:
La condición es un hecho futuro e incierto.
a) El hecho tiene que ser futuro (elemento común con el plazo), futuro en relación con la
celebración del contrato o con la muerte del testador (cuando se trata de una obligación
testamentaria); por lo tanto, un hecho de hoy o pasado no es condición, en estos casos se
verifica si el hecho existe hoy o existió en el pasado, si esto lo hizo, entonces, surge la
obligación. Si por el contrario, el hecho no existió o no existe, entonces no surge la
obligación; es condición cuando ese hecho se puede repetir en el futuro (ejemplo: hombre
que pisará la luna).
Artículos 1129 CC. <CONDICION DE HECHO PRESENTE O PASADO>. La
condición que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el cumplimiento de
la disposición. Si existe o ha existido se mira como no escrita; si no existe o no ha existido,
no vale la disposición.

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Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos
que se exprese otra cosa.
Artículo 1130 CC. <CONDICION FUTURA>. Si la condición que se impone como para
tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el
testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se
presumirá que el testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo,
y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición como
cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera
que sea la naturaleza del hecho.
b) El hecho tiene que ser incierto, que pueda ocurrir o no (en eso se diferencia del plazo). Al
incierto se le oponen dos cosas: lo necesario (lo que de todas maneras tiene que ocurrir, física
o jurídicamente) y lo imposible.
Ejemplo: te vendo mi casa por 100 millones si no haces un triángulo de cuatro lados
(necesario).
Ejemplo: te vendo mi casa por 100 millones se haces un triángulo de cuatro lados (imposible).
En ninguno de estos casos hay incertidumbre, aquí no habría condición.
La incertidumbre debe ser objetiva, se trata del hecho mismo cuya ocurrencia deba ser
incierta para que haya condición, por oposición a la incertidumbre subjetiva
(desconocimiento de las partes de si algo existe u ocurrió; por ejemplo: te doy 100 millones
de pesos si en la lotería de hace un mes yo me gané el premio mayor, no hay incertidumbre
objetiva). La incertidumbre subjetiva coincide con el elemento presente o pasado y por ello
no hay condición. Muy excepcionalmente se admite condición con incertidumbre subjetiva.
Ejemplo: en materia de seguro marítimo el código acepta que se asegure un barco por el solo
hecho de que no se sepa si en ese momento naufragó o no, si el dueño del barco toma el
seguro a las 8 de la mañana con verdadero desconocimiento de si ya se había hundido o no,
el asegurador dice que le ampara el barco aún si ya se hundió porque ninguno de los dos sabe;
verifican y el barco se había hundido la noche anterior, eso no es una verdadera condición,
pues el hecho era pasado, ahí se permite asegurar la incertidumbre subjetiva. (Este caso es
único).
La incertidumbre puede ser determinada o indeterminada  Determinada: allí hay
incertidumbre sobre el hecho, pero de ocurrir se sabe cuando. Ejemplo: te vendo mi casa si
mi casa se quema el 31 de diciembre, no hay certeza de que haya de ocurrir, pero si fuera a
ocurrir se sabe cuando. Es indeterminada si no hay certeza ni del hecho ni de cuando se dará.
Ejemplo: te vendo si María se casa.
Hay una situación intermedia, que es cuando se fija un plazo máximo  Ejemplo: si el
caballo se muere a más tardar el 31 de diciembre; la condición debe ocurrir antes de esto. Es
indeterminada pero de plazo máximo de cumplimiento.

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Igualmente la ley limita el tiempo en que deben cumplirse TODAS las condiciones, la norma
de la propiedad fiduciaria que limita a 30 años el cumplimiento de la condición, hace que
todas las condiciones finalmente entren en ese rango.
Ejemplo: el testador dice, le dejo a María 1 millón y se los pagarán 6 meses después. Esto
supone que María exista, y si lo hace es una obligación a plazo.
Ejemplo: el testador dice, le dejo a María 1 millón si vive para cuando se cumplan 6 meses.
Esto ya es una condición.
Ejemplo: el testador dice, le dejo a María 1 millón cuando muera Pedro. La muerte de Pedro
es un plazo, pero cuando es un plazo indeterminado el CC dice que entiende que es bajo
condición, se entiende que María debe estar viva para cuando Pedro muera.

Clase tarde
Situaciones jurídicas bajo condición:
 Suspensivas.
 Resolutoria.
 Extintiva.
Vamos a buscar si la condición bajo cualquiera de estas modalidades se aplica al contrato o
si se aplica, también, a la obligación, que es el efecto del contrato. ¿Derechos reales bajo
condición? ¿Qué pasa con la tradición, se verá afectada por la condición?

Contrato:
1. Condición referida al contrato:
Es un hecho futuro e incierto referido a un elemento esencial para que haya contrato. ¿Se
podrá dejar un elemento esencial del contrato a un hecho futuro que puede que ocurra o no?
Condición suspensiva  Afecta la existencia misma del contrato. Ya hay acuerdo de
voluntades completo, pero las partes dejaron uno de los elementos esenciales sometido a que
llegue a existir en el futuro, eso se llama conditio iuris, esto no es una verdadera modalidad
en el sentido de cláusula accesoria, por lo que no es una verdadera modalidad. Solo si llega
efectivamente a existir el elemento esencial que le falta al contrato, en ese momento se
perfecciona el contrato.
Ejemplo: venta de cosa futura. El acuerdo de voluntades está celebrado, ya hay contrato en
el sentido de acuerdo de voluntades, pero ese contrato no queda perfecto, las partes pactan
que la cosa vendida es una cosa futura que puede llegar a existir o no. Este contrato en
principio es bajo condición, si la cosa no llegara a existir, el contrato no se perfecciona. Te
vendo el potro de la yegua negra por 3 millones de pesos, el contrato mismo queda bajo
condición; cuando nazca el potro, el contrato ya está celebrado (no hay que volver a
celebrarlo), la condición se cumple, ahora hay cosa que antes no la había, y el contrato queda

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perfecto y cada parte debe cumplir su obligación. Otro tipo de contrato es cuando se compra
el aleas, este contrato no es bajo condición, la venta ya está perfecta, el contrato es puro y
simple. Una venta sin cosa no es venta.
Artículo 1869 CC. <VENTA DE COSA FUTURA>. La venta de cosas que no existen,
pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte.
Ejemplo: el contrato de obra cuando el artífice pone mano de obra + materiales se le aplican
las reglas de venta de cosa futura.
Ejemplo: venta cuyo precio debe fijar un tercero.
Artículo 1865 CC. <DETERMINACION POR UN TERCERO>. Podrá asimismo
dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá
hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes, en caso
de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
Este contrato es válido. El precio, que es esencial, queda sometido a un hecho futuro e
incierto, que es que el tercero lo determine. Contrato bajo conditio iuris (no es verdadera
modalidad pues no es un elemento accesorio del contrato).
Ejemplo: venta a prueba.
Artículo 1879 CC. <VENTA A PRUEBA>. Si se estipula que se vende a prueba, se
entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de
que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entretanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las
cosas que se acostumbra vender de ese modo.
Te vendo esta cosa si te gusta, el comprador prueba la cosa y aplaza su consentimiento para
la venta si efectivamente le gusta, el hecho futuro e incierto es la voluntad de una de las dos
partes, por eso es una conditio iuris. La tradición fue hecha por anticipado.
Ejemplo: *promesa unilateral (también llamada opción). En el fondo de este contrato, que es
preparatorio, está celebrado el contrato definitivo bajo condición suspensiva de que el
beneficiario de la oferta la acepte. Te vendo mi libro por 1 millón si al vencimiento de un
mes tu me dices que me lo compras; eso ya en si mismo es un contrato, pero es un contrato
preparatorio, en ese contrato ya está implícito el contrato de venta definitivo que queda
celebrado bajo condición suspensiva, porque basta que el beneficiario de la opción diga – te
compro – para que en ese momento quede perfecto el contrato definitivo que es consensual.
Ese contrato ya genera otro, el definitivo, que queda celebrado bajo condición suspensiva
iuris. La promesa es irrevocable porque es contrato.
Esos fueron condición suspensiva.

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2. Condición resolutoria aplicada al contrato:
El contrato está perfecto, produce su efecto, que son las obligaciones, deben ejecutarse de
inmediato o en el plazo fijado. De la ejecución ha de resultar un efecto, por ejemplo, que el
comprador se haga propietario de la cosa y el vendedor del precio.
¿Qué hace la condición resolutoria? Se pacta un hecho futuro e incierto, que de llegar a
realizarse se dice que deshace el contrato, pareciera que esta condición afecta el contrato
porque lo deshace (lo que se dice rigurosamente, se deshacen las obligaciones, se deshacen
la ejecución de las obligaciones y se deshace el efecto final de las obligaciones). Se da un
efecto retroactivo con todo lo anterior (efecto dominó). Si el contrato es de tracto sucesivo o
de ejecución escalonada se habla es de terminación, y esta no es una condición resolutoria
sino extintiva, pues extingue hacia el futuro solamente, y eso no es propiamente una
condición resolutoria.
Ejemplo: venta con pacto de retroventa.
Artículo 1939 CC. <CONCEPTO DE PACTO DE RETROVENTA>. Por el pacto de
retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando
al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra.
Las partes celebran el contrato y está perfecto, pero acuerdan la modalidad resolutoria; en
este caso acuerdan las partes que si en un plazo que no puede superar un año el vendedor se
presenta y devuelve el precio que pagó (hecho futuro e incierto  Que el vendedor decida
devolver el precio), se resuelva la venta. Decidido por el vendedor y pagado el precio de
vuelta, se produce un efecto resolutorio, se deshace el contrato, se deshacen las obligaciones,
se deshace el efecto de la obligación y el comprador pierde la propiedad y la recupera el
vendedor como si nunca la hubiese traditado; todo se deshace retroactivamente. El vendedor
se reserva la posibilidad de devolver el precio y resolver el contrato devolviendo el precio.
Cuando el vendedor se presenta a ejercer esa facultad, el comprador no le tiene que volver a
traditar, no vuelve a surgir una obligación de dar, se resuelve la propiedad como derecho real
en cabeza del comprador y se restituye al vendedor. Hay una resolución por efectos
retroactivos que explica que eso ocurra de esa manera.
Es distinto el pacto de retroventa del pacto de recompra. En el pacto de recompra no hay
condición resolutoria, simplemente se pacta - el comprador quedará con la facultad de
recomprarle el bien al vendedor por tal precio dentro de tanto tiempo -.
ARTICULO 1943 CC. <PRESCRIPCION DE LA ACCION DE RETROVANTA>. El
tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años
contados desde la fecha del contrato.
Ejemplo: venta con pacto de mejor oferta.

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Artículo 1944 CC. <PACTO DE RETRACTO>. Si se pacta que presentándose dentro
de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se
resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a
quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la
compra.
Si en un período de tiempo que acordemos se presentara un tercero (hecho futuro e incierto)
y me ofrece un precio mayor que el que me pagaste se resuelve la venta. La oferta del tercero
produce el efecto retroactivo que deshace el contrato y todos sus efectos. Se necesita de una
oferta concreta, verificable de que pueda pagar.
* En toda condición resolutoria, el que adquiere la propiedad, adquiere una propiedad
insegura (muy parecida a la propiedad fiduciaria); por lo tanto, la tiene que conservar, no la
puede enajenar, hasta que se cumpla la condición y ya no haya ningún riesgo.
Ejemplo: condición resolutoria tácita.
Artículo 1546 CC. <CONDICION RESOLUTORIA TACITA>. En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
Artículo 870 C de C. <RESOLUCIÓN O TERMINACIÓN POR MORA>. En los
contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su
resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer
efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.
Es el contrato mismo el que queda sometido a la condición resolutoria, pero realmente es el
contrato, las obligaciones, los efectos y los derechos reales los que quedan sometidos a que
puedan deshacerse.

3. Condición extintiva:
La condición extintiva es exclusiva del contrato, al de tracto sucesivo, al de ejecución
periódica y también se puede aplicar a los contratos que transmiten la tenencia (comodato,
depósito, prenda y arrendamiento) (no pueden quedar sometidos bajo condición suspensiva
estos últimos; es extintiva del goce hacia el futuro, y en ese momento se hace exigible la
obligación de restituir que no puede ser bajo condición suspensiva).
Ejemplo: te presto mi gato, no se pactó plazo, la ley dice que el contrato, la restitución durará
hasta la muerte del comodatario (plazo). Pero si puede pactarse una condición extintiva de
cumplirse la condición se anticipa la restitución de la cosa.

Obligación:

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1. La suspensiva:
Ya hay contrato perfecto pero la modalidad pactada, la condición, impide que haya
obligación. Si el contrato es bilateral, ni esta obligación existe ni la correlativa existe, hasta
que se cumpla la condición. Si el contrato es unilateral (los que transmiten la tenencia y que
es necesaria la restitución, y que suelen ser reales) no cabe pactar obligaciones bajo condición
suspensiva, y que quede incierto si hay que restituir o no; es de la esencia de esos contratos
que haya que restituir y si no degeneran en otros. La donación es un contrato unilateral y
perfectamente puede ser bajo condición suspensiva.
Ejemplo: la promesa bilateral del contrato, es esencialmente o bajo condición suspensiva o a
plazo. Solo si se cumple la condición surge la obligación de hacer, el hacer es celebrar el
contrato prometido.
Ejemplo: la promesa unilateral de contrato es un contrato que hace surgir una obligación bajo
condición suspensiva. El hecho futuro e incierto es la voluntad del beneficiario (te compro o
te vendo).
Ejemplo: el seguro. Contrato perfecto, pero la obligación de la aseguradora es esencialmente
bajo condición suspensiva, que ocurra el siniestro.
¿Qué pasa con los contratos que generan la obligación de dar (venta o permuta) bajo
condición suspensiva? Hay dos modalidades:
- La venta está perfecta. Sin entrega de cosa. Ejemplo: te vendo mi caballo por 100
millones si se muere tu yegua antes del 31 de diciembre, hay venta pero no hay
obligación de dar, esta está sometida al hecho futuro e incierto. Sin entrega de la cosa,
el vendedor retiene la cosa (puede que nunca se cumpla la condición). Cuando se
muere la yegua, surge la obligación de dar, el dueño del caballo sigue siendo el
vendedor, lo que tiene que hacer es traditar. No se transfiere automáticamente la
propiedad por el cumplimiento de la condición. Hay contrato sin obligación antes de
que se cumpla la condición. (Riesgo de la cosa es del dueño, del vendedor).
- Con entrega de una cosa que no se debe (el comprador ya tenía el caballo). Cuando
se cumple la condición, cuando se muere la yegua pasan al mismo tiempo dos cosas,
surge la obligación de dar y hay una tradición con efecto retroactivo, aquí no hay que
volver a traditar, como ya le habían entregado, se convierte hoy en tradición. Surge
la obligación del vendedor de traditar cuando se cumple la condición, pero como el
comprador ya tiene el caballo ya no lo tiene que hacer, se hizo de manera automática.
Si la condición falla, el comprador tiene una cosa ajena y hay certeza de que nunca
será suya, entonces tiene que devolver; en ese caso era un mero tenedor. El vendedor
podría ejercer una acción reivindicatoria. (Riesgo de la cosa es del dueño, del
vendedor (sobre esto se vuelve después)). Cuando la tradición es formal, requiere la
formalidad del registro, no se podría producir el efecto automático, habría que otorgar
escritura y registrarla para que se produzca la tradición.

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 Artículo 750 CC. <CONDICION SUSPENSIVA O RESOLUTORIA>. La
tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria,
con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento
de una condición.
2. La resolutoria:
Realmente la resolutoria se aplica al contrato entero, pero como el contrato entero se resuelve
y todos sus efectos, al resolverse es cierto que se resuelven las obligaciones. La condición
resolutoria se aplica a TODOS los efectos del contrato, incluyendo la propiedad.
3. La extintiva:
Se aplica únicamente al contrato, solo al contrato que se venía ejecutando en el tiempo; el
efecto que produce es no afectar propiamente las obligaciones, se impide que sigan surgiendo
obligaciones. Claro que la condición extintiva podría anticipar la restitución de un contrato
de mera tenencia.
Ejemplo: te arriendo mi casa hasta el 31 de diciembre, pero si mi otra casa se llega a quemar
antes de eso se extingue el contrato de arrendamiento (condición extintiva). La obligación de
restitución se hace exigible, pues esta ya existía y era a plazo, se anticipa el plazo.

Derecho real:
Condición aplicada al derecho real:
Interesa esto porque hay contratos que generan obligación de dar, ejecutada mediante la
tradición, se transfiere un derecho real al adquirente; ¿el derecho real puede quedar bajo
condición resolutoria? Cuando el vendedor le traditó al comprador la cosa, este se hizo dueño;
pero si el contrato es bajo condición resolutoria, significa que el comprador es dueño, pero
que podría perder la propiedad si se cumple la condición (dueño bajo condición resolutoria),
aquí es la propiedad como derecho real la que queda bajo condición resolutoria; en el contrato
bajo condición resolutoria se constata que el derecho real transferido también queda bajo
condición resolutoria. Eso significa que el vendedor es dueño bajo condición suspensiva,
hecho futuro e incierto que hace que realmente no sea dueño, pero puede llegar a serlo.
Cuando se cumple la condición resolutoria, se deshace el contrato, se deshace
retroactivamente la obligación de dar, se deshace retroactivamente la propiedad, se restituye
el bien al vendedor (pierde la propiedad el comprador y la recupera el vendedor); esto no es
propiamente una propiedad fiduciaria, pero funciona como una. Todo contrato bajo
condición resolutoria queda celebrado con este esquema.
¿La restitución será un modo nuevo de transferir la propiedad? El efecto retroactivo hace que
es como si el comprador nunca hubiera sido dueño y como si el vendedor nunca hubiera

23
traditado y nunca hubiera dejado de ser dueño. Según ese esquema, no se necesita de una
nueva tradición.
El usufructo no es posible pactar plazo ni condición suspensiva, eso está prohibido. Artículo
827 CC. Se puede pactar plazo extintivo (determinado o indeterminado). Artículo 829 CC.
Puede agregarse una condición extintiva (usufructo a plazo, pero bajo condición extintiva
anticipada del plazo). Artículo 830 CC. El usufructo es intrasmitible por causa de muerte.
Artículo 832 CC.

Tradición (modo):
Condición aplicada a la tradición (modo, es la manera como se cumple una obligación de
dar):
¿Tradición bajo condición suspensiva? Ejemplo: ya hay contrato perfecto. Te vendo la nevera
que necesitas por 3 millones de pesos, surge la obligación de dar, que no es bajo condición
suspensiva, tanto del vendedor como del comprador. Te dejo llevar la nevera, dice el
vendedor, pero vamos a hacer una tradición bajo condición suspensiva; le entrego
traditándole, pero bajo condición suspensiva, le quita el efecto natural a la tradición, se
tradita, pero el comprador no se hace dueño, solo se hace dueño cuando se de la condición
futura e incierta (ejemplo: que pague todo el precio)  Esto se conoce como el pacto de
reserva de dominio. Es una garantía para el acreedor. Aquí como el vendedor se reserva la
propiedad, la propiedad hace las veces de garantía. ¿Qué pasa si el comprador incumple? El
vendedor tiene es la propiedad, entonces reivindica, no necesita proceso ejecutivo ¿Qué pasa
si se cumple la condición? El comprador es dueño ya solo desde ese momento, con efecto
retroactivo, no le tienen que volver a traditar. Si falla la condición nunca se hizo dueño y
tiene que devolver al vendedor. Artículo 750 CC. Artículo 951 C de C. ¿Qué pasa si se
destruye por causa extraña? (En su momento esto se mirará).
Pienso yo: ¿Debería de haber un plazo, y el vendedor cuando puede decidir que le restituyan?

30 de julio
Clases de condiciones:
1. Condición que puede ser suspensiva o que puede ser resolutoria según el CC. El CC
no menciona la extintiva expresamente.
Es fundamental tener claro que en la condición suspensiva se impide que nazca la obligación,
se impide que se produzca el efecto jurídico. Mientras que la resolutoria, aquí el contrato
produjo efectos, ya surgió la obligación, y que eventualmente si o no, puede resolverse el
contrato sus efectos; puede que se deshaga la obligación.
2. Clasificar las condiciones en positivas y negativas, y a partir de esta distinción se
verán los requisitos para que la condición sea válida, para que produzca efectos.

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- Positiva: consiste en que ocurra algo que modifica la situación actual, que modifique el
estado actual de las cosa (ejemplo: que el barco se hunda, que Pedro se muera).
- Negativa: es la condición que consiste en que se mantenga el estado actual de cosas, de que
no ocurra un hecho que modifique el estado actual de las cosas.
La redacción de la condición puede ser confusa, puede venir redactada en negativo y puede
que no sea una condición negativa. Ejemplo: si te casas (cambiar el estado actual de las cosas
que es la soltería); si no permaneces soltero (es una condición positiva aunque venga
redactado en negativo), se modifica el estado actual de las cosas.
Requisitos de la condición positiva:
Que ocurra algo para que surja la obligación o que ocurra algo para que se resuelva la
obligación.
La condición positiva se dice que debe ser:
- Físicamente posible.
- Moralmente posible.
- Inteligible (que se entienda).
Físicamente posible:
Una condición físicamente imposible es cuando se pacta algo que no puede ocurrir. Ejemplo:
si tocas la luna con la mano. Lo físicamente imposible no es una condición, pues no hay
incertidumbre. Hay certeza de que el hecho no ocurrirá.
Moralmente posible:
Un hecho moralmente imposible es que ocurra un hecho que está prohibido por la ley o que
es contrario al orden público o a las buenas costumbres. Generalmente se refiere a
actuaciones humanas que pueden darse pero que son prohibidas. Toda condición que consista
en un hecho que induce a otro actuar contra la ley, la moral o las buenas costumbres es una
condición moralmente imposible.
Inteligible:
Lo ininteligible es lo que no se entiende.

¿Cuál es la sanción para aquellas condiciones positivas que no cumplen con los tres
requisitos?
Si la condición es suspensiva  La obligación no existe y se hace depender su surgimiento
de que ocurra una cosa que no puede ocurrir
Ejemplo: te doy 100 millones de pesos si tocas la luna con la mano. El donante le está
haciendo un chiste al donatario. Entonces se dice que la condición se tiene por fallida, no es
verdadera condición, esa obligación nunca va a surgir.

25
Ejemplo: te doy 100 millones de pesos si matas a Pedro. Esa condición se tiene por fallida,
ya se sabe que la obligación nunca va a surgir.
Y lo mismo para la condición ininteligible, el CC dice que se entienda como que si nunca se
pactó la condición, por lo tanto, nunca surgirá la obligación.
Es como si no hubiera condición, nace fallida, no va a producir efecto.
Artículo 1537 CC. <CONDICION FALLIDA>. Si la condición suspensiva es o se hace
imposible, se tendrá por fallida. A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido
y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva
a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita.
Condición resolutoria  ¿Qué pasa cuando no cumple los requisitos? Debería pasar que el
acto jurídico quede en firme, que no queden sujetos a resolverse. La condición resolutoria se
entiende por no escrita (o fallida), nace muerta, no hay posibilidad de resolver el contrato.
Haga de cuenta como si no hubiera condición. Artículo 1537 CC último inciso.

Requisitos de la condición negativa:

Consiste en mantener el estado actual de cosas, que algo no ocurra.
Artículo 1533 CC. <POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS CONDICIONES
NEGATIVAS>. Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la
obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho
inmoral o prohibido, vicia la disposición.
La condición negativa debe ser:
- Hecho físicamente posible
- Hecho moralmente posible
- Hecho inteligible
Hecho físicamente posible:
Pactar que no ocurra algo que no puede ocurrir es otro caso en que no hay condición; al ser
algo necesario no es condición. Ejemplo: te doy 100 millones de pesos si no tocas la luna con
la mano, esto ciertamente va a ocurrir. La sanción de esto es que la obligación nace pura y
simple.
Condición resolutoria  Se entiende la condición por no escrita, lo mismo a si no estuviera
escrita. Ese contrato es puro y simple. Artículo 1537 CC último inciso.
Hecho moralmente posible:
Debe ser moralmente posible, es decir, no contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbre. Hecho moralmente imposible (en la suspensiva)  Ejemplo: te doy 100 millones

26
de pesos si no matas a Pedro; uno no se puede obligar a lo que ya constituye un deber, esta
condición se entiende fallida, ese contrato tiene causa ilícita; pagar para no matar es ilícito.
Artículo 1533 CC. El contrato todo es nulo, probablemente por causa ilícita.
Condición resolutoria  Es una condición que puede ser inductiva a un hecho inmoral o
ilegal (para que no se resuelva el contrato a usted le tocaría matarlo); por lo tanto, esa
condición no debe tener efecto. El contrato se tiene por pura y simple, no está sujeta a
resolverse (vale la obligación como pura y simple). Artículo 1537 CC último inciso.
Hay una discusión entre el 1533 (nulo el contrato) y el 1537 (contrato válido, y puro y
simple); plantean soluciones contrarias. La norma especial que predomina sobre la general
es la del 1537 (porque regula expresamente la condición resolutoria) y, por lo tanto, ese
contrato es válido y sin condición. El 1533 tiene una norma general que regula las
condiciones negativas y por lo tanto no sería aplicable a este caso.
Hecho inteligible:
La ininteligible suspensiva se entiende fallida y en la resolutoria se entiende por no escrita.

3. La condición puede ser potestativa, casual o mixta:

- Potestativa:
Depende de la voluntad el acreedor o del deudor, suspensiva que nazca dependiendo de la
voluntad o resolutoria que se resuelva por la voluntad.(Esto ya suena problemático).
 Casual:
Depende de la voluntad de un tercero o del acaso. El acaso es el término clásico para definir
los hechos que ocurren en el mundo exterior, ejemplo: una muerte, un incendio, un
hundimiento.
 Mixta: es una mezcla de las dos anteriores, depende en parte de la voluntad del acreedor
o deudor, y en parte de un tercero o del acaso.

 Casual:
Esta prácticamente no tiene ninguna duda. Esta depende de lo que diga y lo que quiera un
tercero o del acaso (evento exterior).
Artículo 1534 CC. <CONDICION POTESTATIVA, CASUAL Y MIXTA>. Se llama
condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual
la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte
depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso.

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El siniestro en el contrato de seguro es muy comúnmente una condición casual, esa condición
es positiva o negativa y depende de si es fisicamente posible, moralmente posible e
inteligible, y dependiendo de si es suspensiva o resolutoria.
 Mixta:
Depende en parte de la voluntad del acreedor o de la voluntad del deudor + lo que diga un
tercero o el acaso. Es válida siempre que cumpla los requisitos vistos.
Ejemplo: te vendo mi apartamento por 500 millones si el banco te hace un préstamo. La
condición consiste en que el comprador (acreedor y deudor al mismo tiempo porque el
contrato es bilateral) pida el préstamo y que un tercero (el banco) se lo conceda. Si no se pide
el préstamo la condición va a fallar. Si el banco dice que no presta la condición va a fallar.
Ejemplo: si yo me caso te vendo en 100 millones, tengo que decidir casarme y que la novia
me acepte (mixta).
Ejemplo: si usted quiere (acreedor) y mi hermano acepta (condición mixta), le doy 100
millones de pesos.
Ejemplo: ganarse la lotería, depende del acaso (que es ganarse la lotería) y de mi voluntad (ir
a comprarla cuando no lo he hecho).
Artículo 1534 CC. El artículo no dice que se acepte de la voluntad del deudor, pero la doctrina
si lo acepta.
 Potestativa:
Problemático porque hacer depender el surgimiento de la obligación (suspensiva) o la
resolución del contrato y sus efectos (resolutoria) de la voluntad de una de las partes es
someter un elemento esencial del contrato a la voluntad de una de las partes, lo cual es
problemático.
El CC logró recoger una distinción clásica – Las condiciones potestativas pueden ser
simplemente potestativas o meramente potestativas.
a) Condición simplemente potestativa:
No depende del mero capricho del acreedor o del deudor; depende de la voluntad pero
costándole algo (generándole algún tipo de sacrificio o pérdida al que toma la
decisión). Equivale a un “hecho voluntario” que implique un esfuerzo.
Ejemplo: si me quito el sombrero te doy 100 millones de pesos, al ser eso un capricho
y no generar un sacrificio, no es un hecho potestativo. Lo que sí sería una condición
simplemente potestativa sería: si me presento después de celebrada la venta y te
devuelvo el precio, se resuelve la venta; el pacto de retroventa es un pacto de una
condición resolutoria simplemente potestativa porque no es simplemente que la venta
se resuelve si quiero, sino que es que se resuelve si quiero y te traigo o te pago de
vuelta los 500 millones de pesos.
Ejemplo: si aparece un tercero con otra oferta y yo decido venderle (esto es mixta,
depende de mi voluntad y la de un tercero).

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 Ejemplo: si yo me voy a Bogotá te doy 100 millones de pesos, esto si es un hecho
voluntario, no es un simple capricho.
La simplemente potestativa se considera válida.
b) Condición meramente potestativa:
La doctrina actual que la Corte reitera. Es la condición suspensiva o resolutoria que
depende el mero capricho del acreedor (“si yo quiero”). Si yo quiero soy deudor o si
yo quiero soy acreedor.
¿Cuál es el único caso que está previsto en el CC?
Artículo 1535 CC. <CONDICION MERAMENTE POTESTATIVA>. Son nulas
las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la
mera voluntad de la persona que se obliga.
La única condición prevista es la condición suspensiva, meramente potestativa y que
dependa del deudor del que se obliga, y la sanción (artículo 1533) es que ese contrato
(no la condición) sea nulo, es nula la obligación. Aquí el deudor no tiene
verdaderamente ánimo para obligarse. No es un verdadero contrato, no es ley para las
partes, pues el deudor dice que se obliga si quiere. Es nulo salvo que el contrato se
tipifique de distinta manera (que se encuentre otro acto jurídico diferente). Esta es la
única con sanción de nulidad (tipificada).
Ejemplo: la venta de que el comprador traditará el precio si quiere y el vendedor la
cosa si quiere (contrato nulo).
Ejemplo: te presto mi casa y me la devuelves si quieres (contrato nulo). No se puede
dejar la restitución por la mera voluntad de una persona.
Si el contrato es bilateral basta que una obligación sea meramente potestativa para
que sea nulo, no tienen que ser las dos porque ambos son acreedores y deudores.
Con la condición resolutoria pasa lo siguiente  La resolutoria no tendría ningún
problema, vale la condición resolutoria meramente postetativa en que cualquiera de
las dos partes por su mera voluntad puede tomar después la decisión de dar por
resuelto el contrato, y la conclusión de la validez de esa condición es simplemente
porque no hay norma expresa que lo establezca.
Ejemplo: donación entre cónyuges es revocable. Por naturaleza está sometida a una
condición meramente potestativa de donante o de donatario.
Ejemplo: todos los casos de retractación del deudor en virtud de norma legal expresa,
el estatuto del consumidor, las normas que regulan los contratos por internet suelen
darle al consumidor un tiempo de retractación, son ventas bajo condición resolutoria
meramente potestativas por norma expresa porque ampara al consumidor.
¿Qué pasa con las que dependen del acreedor? Suele configurar un contrato
preparatorio de opción. Ejemplo: prometo venderte mi casa por 500 millones si tú
quieres, queda a mera voluntad del comprador ejercer o levantar la opción, eso
configura un contrato de promesa unilateral de venta que se conoce como opción, y
allí hay una condición meramente potestativa perfectamente válida. Basta que el
comprador manifieste su voluntad de comprar dentro del término para que se

29
 perfeccione el contrato definitivo (si es consensual); no hay que celebrar de nuevo el
contrato, basta levantar la opción (el contrato preparatorio pasa a ser contrato de
venta). Si el contrato fuera solemne hay que proceder a otorgar escritura pública para
perfeccionarlo (se levanta la opción y queda obligado el otro a otorgarle escritura
pública en el término establecido).
Contrato de leasing  Es una operación contractual. Ejemplo: Pedro necesita una
maquinaria, en lugar de ir a comprarla va a un banco y celebra un contrato de leasing.
Le dice al banco que compre este y que se haga dueño de la maquinaria. El leasing
implica celebrar un contrato de arrendamiento, en donde el banco es el arrendador de
una maquinaria que es suya y Pedro es el arrendatario de una maquinaria que le
interesa, por lo tanto, Pedro paga cuotas (que se calculan con un criterio financiero)
durante el plazo acordado. Y se pacta una opción de compra a favor de Pedro. Si al
pagar la última cuota Pedro decide comprar, Pedro tiene una opción de compra (o
ejerce la opción y le compra o se lo deja al banco); cuando Pedro ejerza la opción, se
hace efectiva la compraventa definitiva, el banco es vendedor, Pedro es comprador
por haberse levantado la opción, esto es una condición meramente potestativa del
acreedor y, por lo tanto, es válida y es un contrato muy utilizado. La propiedad cumple
la función de garantía. (Se dice que Pedro es el acreedor porque ya al final de las
cuotas el pago es muy pequeño; pero sigue siendo problemático decir esto porque
ambos son acreedor y deudor).
La cláusula de reserva de dominio, es una condición aplicada a la tradición (ejemplo:
le vendo la nevera y se la tradito pero bajo condición suspensiva (Flamingo)), es otra
manera en que la propiedad cumple la función de garantía.
La tendencia en el derecho privado comparado es a sobrepasar todas estas condiciones, hacer
una constatación del siguiente tipo: que ninguna de las partes quede sometida al mero
capricho de la otra para que surja la obligación o para que se deshagan las obligaciones. Que
el contrato sea ley para las partes trae como consecuencia que ninguno debería quedar a la
merced del mero capricho del otro. Es nulo todo contrato subordinado al poder exclusivo del
deudor.

Ejercicios:
Ejemplo: la póliza de seguros que cubre una invalidez de más del 50% como consecuencia
de un accidente y que se configure la invalidez antes de 180 días siguientes al accidente.
¿Qué tipo de condición es esta?
La primera condición es el accidente, la segunda es que se genere una invalidez. El accidente
causa la invalidez; el plazo de 180 días es el máximo para que se presente la invalidez, en el
día 181 si la condición no se cumplió esta falla, no habría siniestro.
Ejemplo: le cubro una invalidez causada por un accidente siempre que la invalidez dure por
más de 180 días. ¿Cuándo se cumple esa condición? Condiciones: que se cause el accidente

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(es una condición positiva) (causal), la segunda es que se cause la invalidez; y por último que
permanezca por más de 180 días (negativa). Si ocurre la invalidez es necesario que
permanezca, que no desaparezca, y por eso es negativa.
Cuando las condiciones son múltiples y encadenadas se considera como una sola y se cumple
la condición cuando se cumple el conjunto.

Clase tarde
Tres estados posible de cualquier condición:
- Pendiente
- Fallida
- Cumplida

1. Pendiente
Ni se ha cumplido ni ha fallado, todavía se puede dar el hecho pactado.
En una condición positiva  Que se queme la casa, está pendiente cuando la casa no se ha
quemado, no se ha destruido por otro motivo, no ha llegado el vencimiento del término
pactado para que se dé el hecho o por el término legal (30 años).
Ejemplo: si Pedro se casa con María (condición casual, tanto Pedro como María son terceros).
La condición está pendiente  Que no se haya casado, que todavía se pueda casar (si Pedro
muere entonces la condición falló).
En la condición negativa  Si María no se casa con Pedro. Está pendiente mientras no se
haya casado (mientras no ocurra el hecho que no puede ocurrir), que todavía pueda darse el
hecho contrario y mientras no haya vencido el término para que ocurra el hecho contrario.
Ejemplo: si el barco no se hunde. Está pendiente la condición mientras haya la posibilidad
de que se hunda, y si se le agrega un término que no se haya vencido este todavía.

2. Cumplida:
Ocurrió el hecho positivo dentro del término pactado  Positivo.
Cuando sea imposible que ocurra el hecho contrario  Negativo. Ejemplo: si María no se
casa con Pedro y Pedro se muere, es imposible que ocurra el hecho contrario; esa condición
quedó cumplida, o cuando venció el término fijado para que no ocurriera el hecho contrario.
Lo más destacable es cuando se cumple el negativo. Hay que esperar hasta el final del
término, no es que se esté cumpliendo mientras no se da el hecho, ahí está pendiente; y falla
o se cumple en el minuto final.
Hay tres criterios para entender cuando la condición pactada se entiende cumplida o no.

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Criterios:
I. Se dice que la interpretación debe ser racional.
Artículo 1540 CC. <MODO DE CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION>. La
condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que
lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido
las partes.
Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona
que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega
a la misma persona, y ésta lo disipa.
II. Se dice que la interpretación debe ser literal. Cuando el tenor literal del convenio sea
claro, hay que aplicar rigurosamente lo pactado, sin acudir a analogías o a casos
semejantes. Literal cuando no hay nada que interpretar.
Artículo 1541 CC. <CUMPLIMIENTO LITERAL DE LA CONDICION>. Las
condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida.
Ejemplo: si te gradúas de médico (médico es médico y no enfermero).
III. Se dice que el cumplimiento de la condición debe ser completo, o todo o nada. Cuando
se mezclan varios hechos, solo se cumple la condición si se cumplen todas, sino no.
Artículo 1542 CC. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION CONDICIONAL>. No
puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición
totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá
repetirse mientras no se hubiere cumplido.
A esto se le agregan dos criterios adicionales relativos al cumplimiento (criterios de
interpretación).
- Renuncia a la condición. Hay veces de que la condición se pacta en beneficio de
alguna de las dos partes; el beneficiario de la condición puede renunciar y volver la
obligación pura y simple. La renuncia hace como que se cumple ficticiamente la
condición.
Artículo 1544 CC. <CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION
RESOLUTORIA>. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que
se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en
favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere,
renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo
exigiere.
Si es en beneficio de dos partes, ambas partes podrían renunciar a la condición para
que la obligación sea pura y simple (renuncia por acuerdo entre las partes).
Allí se plantea que podría configurarse una novación, cambiar una obligación
condicional por una pura y simple, por acuerdo entre las partes, podría llevar a

32
 concluir que la primera obligación pierde todo efecto y que nace una nueva y distinta
acordada.
Si una obligación es bajo condición suspensiva y se nova por una obligación pura y
simple, la novación es bajo condición suspensiva; tiene que pasar que se cumpla la
condición de la obligación que no existe, que surja. Ejemplo: pactamos una primera
obligación, la de hoy, que es bajo condición suspensiva (no existe) y acordamos:
novemos esa obligación reemplacémosla por una que es pura y simple. Lo que pasó
allí es que la novación misma es bajo condición suspensiva. Cuando se cumpla la
condición suspensiva de la primera obligación que hay hoy, esa obligación surge en
ese momento, pero al surgir, ahí mismo se reemplaza por la nueva porque ya estaba
pactada la novación; por el contrario, si falla la condición de la obligación que existe
hoy, falla la condición de la novación y no hay novación.
Artículo 1692 CC. <NOVACION DE OBLIGACIONES
CONDICIONALES>. Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una
condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende una condición
suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente la
condición; y si la condición llega a fallar o si antes de su cumplimiento se extingue
la obligación antigua, no habrá novación.
Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato convienen en que el
primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la
condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes.
Las novaciones se pactan después de celebrar un primer contrato. Las partes quieren
modificar eso.
¿Para qué novar la obligación?  Esto se puede hacer para cambiar la obligación (ya
no te vendo mi apartamento sino que te vendo mi carro), por ejemplo.
- Caso de cumplimiento ficticio de la condición como sanción a una conducta indebida
de una de las partes. En esas condiciones que consisten en que una de las partes
ejecute una conducta; el CC sanciona el caso en que la condición falle debido a la
negligencia de la parte que no hizo lo necesario para que se cumpliera la condición.
Si la condición falla por la negligencia de la parte que tenía que actuar, le da a la otra
parte la posibilidad de darla por fallida o por cumplida.
Ejemplo: te vendo mi casa en 100 millones si el banco te hace un préstamo, si la
condición falla (el banco no presta). Si la condición no se cumple por culpa de la parte
que debía actuar, el CC dice que la otra parte puede escoger en dar por fallida la
condición o en dar por cumplida la condición (es como si se hubiese cumplido porque
falló por culpa del que debía actuar, por un acto ilícito). En este caso hay que suponer
que el comprador le dijo al banco que no le prestara. El vendedor en este caso podría
dar por cumplida la condición contra el comprador que no actuó como el buen padre
de familia.
Artículo 1538 CC, inciso 3. <CONDICION FALLIDA DE LAS
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS>. […] Así, cuando la condición es un

33
 hecho que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra
persona, y deja de cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque
la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se
tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado, por su parte,
dispuesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignación, se vale de medios ilícitos
para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona, de cuya
voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por
cumplida.
Valerse de medios ilícitos es no actuar como el buen padre de familia.

3. Fallida:
Desaparece la incertidumbre, porque ni se cumplió ni se cumplirá, hay certeza de ello; o se
vence el plazo para que se cumpla el hecho positivo o negativo sin que se haya cumplido.
Ejemplo: si te casas con María y María se muere soltera. Ejemplo: si no te casas con María
y María se casa con él.
La negativa falla cuando se cumple el efecto contrario dentro del término.
La condición indeterminada es aquella a la cual las partes no le pusieron un término, entonces
esta falla por norma legal a los 30 años sin que se hubiera cumplido.

Efecto de las condiciones:

- Suspensiva (en sus tres estados posibles).

1. Pendiente:
Te vendo mi casa por 100 millones de pesos si se quema mi casa en este año. Mientras la
condición está pendiente:
a) El contrato está perfecto, tiene todos sus elementos (no se está hablando de la conditio
iuris). El contrato no hay que volver a celebrarlo como ocurre, por ejemplo, en las
promesas de contrato. Supeditada por la condición y la ley del contrato.
b) No hay obligación, y si el contrato es bilateral no ha surgido ninguna de las dos
obligaciones. De allí se deriva que el deudor no debe nada, si este lo hiciera es pago
de lo no debido, salvo que se pactara una tradición bajo condición suspensiva (entrega
que no se hace en virtud de una obligación, porque la obligación no existe, esa entrega
no es un verdadero dar; pero si se pone bajo condición suspensiva la tradición también
queda hecha desde ahora, pero bajo condición suspensiva).
Artículo 1542 CC. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION
CONDICIONAL>. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación
condicional sino verificada la condición totalmente.

34
 Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva,
podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido.
La obligación no es exigible, por lo tanto, el acreedor no puede reclamar nada, no
empieza a correr el término de prescripción, esas obligaciones no son compensables
con otras porque no existen, una novación de esta obligación sería también una
novación bajo condición suspensiva.
c) ¿Hay algo en el patrimonio del deudor, y del acreedor? El CC habla de una mera
expectativa, un derecho eventual. El acreedor lo tiene en cuanto al crédito si llegara
a surgir una obligación; si este muriera, el CC distingue, si la obligación es a título
gratuito (donación o legado) no se transmite, es necesario que el asignatario viva para
cuando se cumple la condición; pero si la fuente es un contrato oneroso se transmite
a los herederos del acreedor, cumplida la condición ellos son en ese momento los
acreedores. Artículos 820, 2441 y 1549 CC.
Artículo 1549 CC. <TRANSMISION DE DERECHOS SOMETIDOS A
CONDICION>. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el
contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones
entre vivos. El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias
conservativas necesarias.
d) ¿Tendrá el deudor de una obligación que no existe, la obligación accesoria de
preservar la posibilidad de prestación? Eso confirma que no hay obligación principal,
pero hay obligaciones secundarias. El deudor en estos casos debe velar para que no
se vuelva imposible de ejecutar la obligación en caso de que cumpliera la condición,
tome medidas de diligencia y cuidado para que sea posible cumplir de llegar el caso;
si se trata de un cuerpo cierto hay obligación de conservar una cosa que no debo, hay
norma expresa, el acreedor puede demandar al deudor, que no es todavía deudor, para
que el juez le imponga medidas conservatorias. Artículo 1549 CC último inciso. ¿Se
podrá afianzar la obligación condicional que no existe? Sí, la obligación accesoria es
también bajo condición.
No debo el cuerpo cierto, pero debo cuidar el cuerpo cierto.
Artículo 2365 CC, inciso 1. <OBLIGACIONES AFIANZABLES>. Puede
afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo.

2. Cumplida:
a) El contrato ya estaba celebrado y no hay que volverlo a celebrar.
b) Surge la obligación en ese momento, surge en principio pura y simple, salvo que se
haya pactado un plazo. Ejemplo: el vendedor vendió la cosa al comprador, se cumple
la condición ¿de quién es la cosa? Del vendedor, la transferencia no es automática,
falta la tradición. Puede que no pase esto, el caso sería cuando el comprador ya tenía

35
 la cosa, se la habían traditado bajo condición suspensiva, ahí no hay que volver a
traditar. Surge la obligación de dar, y la tradición ya hecha por anticipado cumple
ahora sus efectos traslaticios (se traslada la propiedad); hay una norma ahí que dice
que se da en términos retroactivos, como si fuera dueño y le hubiesen traditado desde
que le entregaron.
c) Se inicia el término de prescripción.
d) ¿La condición suspensiva producirá efectos retroactivos? Sería que al cumplirse para
todos los efectos es como si, ficticiamente, la obligación hubiera surgido cuando se
celebró el contrato y que se hubiera cumplido desde ese entonces. No hay norma en
Colombia, como si en Francia, de la retroactividad de la condición. Lo que hace el
CC es regular caso por caso ciertos efectos y uno ahí constata si el CC aplicó o no un
efecto retroactivo (es un asunto de casuística). ¿Qué pasa siempre que se cumple una
condición suspensiva y surge la obligación del vendedor de traditarle la cosa al
comprador? ¿Qué pudo ocurrir con la cosa en este tiempo?
¿Qué hay que examinar?:
1. Pérdida fortuita del cuerpo cierto. ¿De quién es el riesgo del cuerpo cierto que se
debe bajo condición suspensiva? El vendedor tenía la cosa bajo su poder y la tenía
vendida bajo condición suspensiva, y antes de que se diera la condición la cosa se
perdió por causa extraña; el riesgo es del vendedor, por norma expresa el riesgo
es del deudor (vendedor). El vendedor no entrega la cosa, pero no puede reclamar
el precio.
Artículo 1876 CC. <RIESGOS EN LA VENTA DE CUERPO CIERTO>. La
pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse al contrato,
aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición
suspensiva y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición, la pérdida será del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.
Si ya ha habido tradición bajo condición suspensiva, Fernando entiende que el
riesgo se rige por la misma norma, la pérdida es del vendedor, pues desaparece el
sustento para que el comprador la tuviera, ya no hay un dar posible, se extinguió
esa posibilidad y esa la perdió el propietario. (Esto es cuando se pierde la cosa
por causa extraña).
2. ¿Qué pasa si el bien sube de valor en el mercado mientras estuvo pendiente la
condición? Las mejoras son del comprador. Artículo 1876 CC. Es como si le
hubieran traditado desde el principio.
3. Frutos  El vendedor conserva los frutos hasta que se cumple la condición, por
lo tanto, no hay efecto retroactivo. Si hay tradición bajo condición suspensiva los
frutos serían del comprador, porque ahí hay norma que dice expresamente que es
dueño desde el principio, los frutos son de él desde el principio siempre que se
cumpla la condición.

36
 Artículo 1872 CC. <COMPRA DE COSA PROPIA>. La compra de cosa
propia no vale; el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que
hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos,
tanto naturales como civiles, que después produzca la cosa, pertenecerán al
comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto
tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán
los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.
Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes.
¿Qué pasa con los deterioros fortuitos? El riesgo es del comprador. Artículo 1876
CC. ¿Qué pasa con los deterioros culpables (la culpa se presume al vendedor)?
(En este caso el vendedor tenía la cosa) Si el deterioro es mínimo tiene que aceptar
la cosa y pedir el perjuicio, si el deterioro es importante se le permite ejercer los
remedios. Artículos 1543 y 1648 CC. Si la cosa se perdió por responsabilidad del
vendedor, habría incumplimiento, responsabilidad plena y, por lo tanto, podría
ejercer todos los remedios
Siempre de que sea restituir o entregar un cuerpo cierto, hay que mirar el
inventario recién visto.
4. ¿Qué pasa si el vendedor le vendió la cosa a un tercero, o le constituye una prenda,
hipoteca o servidumbre a favor de un tercero, y después se cumple la condición;
a quién se protege? Lo que rige este asunto es una norma equivocada.

6 de agosto
Cuando la condición suspensiva se cumple:
Ahora sí surge la obligación y surge pura y simple, y hay que ejecutarla.
Ejemplo: obligación que recae sobre cuerpo cierto (compraventa). Cumplida la condición las
obligaciones correlativas surgen.
¿Qué le pudo haber pasado al cuerpo cierto mientras la condición estaba pendiente?:
Pudo haber pérdida fortuita  Aquí el riesgo es del deudor.
Pudo haber sido deterioro fortuito  El riesgo es del comprador, allí si debe recibir por el
mismo precio. Si hay mejoras con el paso del tiempo o por accesiones son también del
comprador sin tener que pagar más por la cosa.
Los frutos (de la cosa hasta el día que surge la obligación)  Los conserva el vendedor.
Luego de esto los frutos son del comprador.
Pérdida con culpa  Se presume la culpa del vendedor, le toca demostrar lo contrario. El
comprador tiene los remedios.

37
Deterioro por culpa  Se presume la culpa; hay que mirar si el deterioro es grave (todos los
remedios), pero si no es grave el comprador tendría que aceptar con el pequeño defecto y
cobrar el perjuicio.

¿Qué pasa con actos jurídicos a favor de terceros?

El vendedor cogió el cuerpo cierto y se lo vendió a un tercero, e incluso, normalmente, debió
de haberlo traditado. ¿El vendedor era dueño del cuerpo cierto? El vendedor era dueño pleno
(en la condición suspensiva no es dueño bajo condición resolutoria). ¿Esa venta tenía algún
vicio como venta? No. El tercero es dueño. ¿Ese vendedor traditó al tercero? Sí, este tercero
es dueño. ¿Estando pendiente la condición suspensiva el comprador fue dueño en algún
momento? No.
Estando pendiente la condición suspensiva el vendedor es el propietario, si le vende a otro y
se lo tradita es una venta sin vicios.
Cumplida la condición suspensiva surge la obligación que no había surgido. El comprador
no se hace dueño porque no le han traditado.
¿El que no es dueño tiene acción reivindicatoria contra otro? La acción reivindicatoria es una
acción del propietario legitimado por activa contra quien tiene que probar que es poseedor
(legitimado por pasiva). El comprador no ha sido dueño, por lo tanto, no tiene una acción
reivindicatoria contra el tercero poseedor.
En el supuesto se mira al tercero de buena o de mala fe.
Norma del CC es equivocada  ARTICULO 1547. <ENAJENACION DE MUEBLES
DEBIDOS A PLAZO O BAJO CONDICION>. Si el que debe una cosa mueble a plazo,
o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe.
El artículo está hablando del comprador, que ahora sí es acreedor (no dueño) de la cosa, y le
dice que no la puede reivindicar si el tercero es de buena fe. ¿Qué puede hacer el comprador
contra el vendedor (deudor del comprador)? El comprador puede ejercer sus remedios frente
al vendedor (frente al incumplimiento); no tiene in natura porque el bien ya está en manos
del tercero de buena fe, puede resolver el contrato o pedir el pago por equivalente  Esta
primera hipótesis no tiene problema.
Hipótesis 2 (contrario senso) El comprador tendría acción reivindicatoria contra el tercero
cuando este es de mala fe. El comprador no es dueño porque no le han traditado; no puede
tener reivindicación. La reivindicación no se puede aunque lo diga el CC. No es propietario
el comprador. ¿Para donde coge el comprador?
 Remedios contractuales contra su vendedor.
 Responsabilidad extracontractual contra el tercero – La oponibilidad del contrato sería
fuente de un deber general extracontractual para los terceros de repetar el contrato ajeno. El

38
contrato es oponible a terceros (incumplió el deber). Acción extracontractual por
responsabilidad contra el tercero por ser un tercero cómplice (se le reprocha incumplir su
deber general de comportamiento de respetar el contrato ajeno).
¿Se puede demandar a ambas personas? Hay solidaridad imperfecta. Hay dos posibles
demandados (uno contractual y uno extracontractual), cada uno por la totalidad del perjuicio
(solidaridad), puede escoger, pero no puede sumar.
 ¿El comprador puede perseguir directamente el bien? Demandar por fraude pauliano 
Se demanda al vendedor que era el deudor y este defraudó. También hay que demandar al
tercero. Se pide en la demanda que se revoque (porque la acción pauliana es para revocar
actos) el contrato entre el vendedor y el tercero, y que el bien se devuelva al patrimonio del
deudor. La acción pauliana se reintegra el patrimonio debido a la insolvencia del deudor,
pero Fernando Hinestrosa dice que es posible plantear esta acción para este caso. Para que el
comprador logre obtener por esa vía el cuerpo cierto.
 Que la acción en responsabilidad extracontractual contra el tercero sea in natura, que no
sea equivalente en dinero. La mejor indemnización es que le entreguen al comprador el
cuerpo cierto. Una indemnización in natura (no es pago in natura), esto supone indemnizar
a la víctima no con dinero sino de otra manera, por ejemplo, en este caso, con el cuerpo cierto.
ARTICULO 1548. <ENAJENACION O GRAVAMEN DE INMUEBLES DEBIDOS
BAJO CONDICION>. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava
con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino
cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública.
En escritura pública debería constar la condición suspensiva.
El razonamiento es el mismo, el vendedor del inmueble lo vendió, pero bajo condición
suspensiva por lo que sigue siendo dueño; después, siendo dueño, se lo vendió a un tercero
(venta válida), y si registraron la escritura pública, la tradición a favor del tercero es válida;
se cumple la condición suspensiva, aparece el comprador para que le traditen, y el vendedor
le contesta: yo ya le vendí a otro y le tradité a otro.
¿Qué puede hacer el comprador?
 Acciones contractuales contra el vendedor por incumplimiento.
 Acción extracontractual contra el tercero si es de mala fe.
 El CC le dice al comprador que puede resolver la venta a favor del tercero siempre y
cuando este estuviera de mala fe (pero aquí no se habla de mala fe, aquí se dice: siempre y
cuando en la escritura de venta bajo condición suspensiva constara la condición suspensiva
y esa escritura estuviera registrada  En tal caso, si después le venden a un tercero, la norma
le dice al comprador que tiene acción para resolver esta venta).

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La palabra resolución no es muy precisa, lo que tiene el comprador es una acción en
responsabilidad extracontractual contra el tercero para lograr que se resuelva la venta y el
bien vuelva al poder del vendedor para poder hacer efectiva su acreencia. Pareciera ser que
la venta entre el vendedor y el tercero es bajo condición resolutoria y es la voluntad del
comprador la que resuelve el contrato para que le entregue el inmueble.

3. Fallida:
Desaparece todo lo que había, desaparece la expectativa de que hubiera obligación; por lo
tanto, yo dejo de conservar, ya no soy deudor, ya no hay nada que transmitir.

- Resolutoria (tres modalidades)

1. Condición resolutoria expresa  Modalidad pactada por las partes.
2. Condición resolutoria tácita (CRT)  De origen legal implícita en todo contrato
bilateral.
3. Pacto comisorio (simple o calificado)  Partes pactan la resolución del contrato, o
que otro lo resuelva, sin tener que acudir donde un juez.
Ejemplo: venta. El vendedor adquirió la obligación a favor del comprador de dar un cuerpo
cierto y el comprador adquirió la obligación de traditar el precio.
a) Pendiente la condición resolutoria:
El contrato se celebró y está perfecto, surgieron ambas obligaciones, estas obligaciones se
ejecutaron y, por lo tanto, produjeron los efectos.
En la compraventa la condición resolutoria está latente (cualquier día puede cumplirse y todo
se deshace, o puede fallar y todo queda en firme). Mientras está pendiente la condición el
comprador es propietario pero bajo condición resolutoria y el vendedor es propietario bajo
condición suspensiva; por lo tanto, mientras está pendiente la condición, el comprador tiene
una obligación de restitución que persiste bajo condición suspensiva, y el vendedor queda
con una acreencia de restitución bajo condición suspensiva. Todo depende de que se cumpla
la condición que ya está pactada. Se crea una incertidumbre. Mientras está pendiente la
condición resolutoria el comprador tiene las mismas obligaciones que tiene un deudor bajo
condición suspensiva, tiene que conservar la cosa y el vendedor debe tener medidas
conservatorias, porque pueda que la cosa pueda volver a ser de él. Esta es una situación muy
parecida a la propiedad fiduciaria, el comprador es como una especie de propietario fiduciario
y el vendedor es como si fuera un fideicomisario.
b) Fallida la condición resolutoria:
Desaparece toda situación de condicionalidad de expectativa que tenían las partes, si falla la
condición resolutoria, el comprador es propietario pleno, ya no tiene que conservar, deja de
tener incertidumbre. El vendedor pierde toda expectativa de recuperar la propiedad, no tiene
el derecho nunca a la restitución y no tiene medidas conservatorias. Se consolida la situación.

40
 c) Cumplida la condición resolutoria:
ARTICULO 1544 CC. <CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION
RESOLUTORIA>. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del
acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será
obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.
La condición resolutoria hace que se deshaga el contrato y los efectos de este.
¿Efecto retroactivo? No hay norma general en el CC, la doctrina tiende a interpretar que
debería aplicarse un efecto retroactivo hasta el máximo posible  Esto se determina caso
por caso.
El efecto fundamental de la condición resolutoria cumplida  Las restituciones mutuas. El
comprador por el efecto de la condición resolutoria pierde la propiedad, el vendedor, sin
necesidad de que le traditen, es de nuevo propietario. El derecho real se resuelve en cabeza
del comprador y renace en cabeza del vendedor como si nunca se hubiese vendido la cosa; el
título y el modo que explican la adquisición del propietario, son el título y el modo anterior
por el cual alguien le transfirió a él. Todo se deshace hasta ese punto, por lo tanto, el vendedor
es propietario porque se resolvió la propiedad del comprador y que se haya resolvido
retroactivamente significa que la readquirió el vendedor, y lo adquirió como lo había
adquirido antes.
El comprador debe restituir. El vendedor tiene una acreencia de restitución. Lo que sigue es
volver a plantear el inventario de lo que le pudo haber ocurrido al cuerpo cierto durante el
tiempo que lo haya tenido el comprador (régimen de las restituciones mutuas):
Hay que adaptar el régimen de la acción reivindicatoria  No hay régimen especial, por eso
se tiene que hacer la analogía y adaptarlo.
 Pérdida fortuita del cuerpo cierto  Se perdió la cosa en poder del comprador y se prueba
que fue por causa extraña. El comprador no restituye, el riesgo es del comprador, él no
restituye ¿pero tendrá derecho a que le devuelvan el precio? Es igual que en la condición
suspensiva, el riesgo es del comprador, él no restituye, pero no le restituyen el precio. Si la
cosa se había perdido antes de que se cumpliera la condición, finalmente pasa lo mismo que
ya se vio, no hay propiedad que resolver, ni hay obligación que restituir, no surge realmente
este efecto y, por lo tanto, el comprador nada debe, pero tampoco le deben.
 ¿Qué pasa si la cosa está deteriorada fortuitamente? Es el mismo régimen de la condición
suspensiva, el vendedor recupera deteriorado y tiene que devolver todo el precio (riesgo del
vendedor). Vendedor recibe con deterioro, pero como es fortuito, el riesgo es de él, él
restituye todo el precio, no puede decir que restituye menos.
 Mejoras  Las mejoras son del vendedor y no tiene que pagar más por ella (mismo
régimen de la condición suspensiva).

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 Frutos  En los frutos no hay efecto retroactivo, estos no los devuelve el comprador (esta
es una de las razones por la cual hay que verlo caso por caso).
Caso por caso hay que ver si hay efecto retroactivo, de lo contrario, no se llegará a la correcta
solución.
ARTICULO 1545 CC. <EFECTOS DE LA CONDICION RESOLUTORIA
RESPECTO A FRUTOS>. Verificada una condición resolutoria no se deberán los
frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
Excepción al 1545  Cuando se trata de la condición resolutoria tácita (por incumplimiento
del comprador), en este caso el comprador si debe devolver los frutos (esto se verá en su
momento). También está el artículo 1932 y 1013 CC.
Artículo 1932 CC. <EFECTOS DE LA RESOLUCION POR NO PAGO>. La
resolución de la venta por no haberse pagado el precio dará derecho al vendedor para
retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya
en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción
que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se
considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido
en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho
imposible cumplir lo pactado.
 Pérdida con responsabilidad del comprador  Las restituciones en este caso se hacen por
una restitución por equivalente, el comprador debe pagar la cosa en lo que hoy vale. Esto es
una responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligación de conservar.
 Deterioro culpable  El comprador indemniza al vendedor, el comprador es responsable
por el deterioro. Hay que mirar si el deterioro es grave o si no lo es.
 Régimen de las expensas  Si la expensa fue necesaria, el comprador tiene derecho a
cobrarle al vendedor en cualquier caso; si las expensas fueron útiles, al poseedor de buena fe
se les permite cobrarlas, si está de mala fe no (Fernando lo considera siempre de mala fe
porque el comprador es un propietario bajo condición, para él, el comprador no tiene
derechos a pedir estas mejoras, lo considera así porque normalmente el comprador sabe que
su propiedad está sometida a la posibilidad de extinguirse); en las voluptuarias no se le
permite cobrarlas ni de buena o mala fe.

* Estos tres supuestos se aplican tanto para la tácita, la expresa y el pacto comisorio, pero
con distintos matices.

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 Clase tarde
¿Qué puede hacer el vendedor una vez cumplida la condición cuando el comprador modifica
la situación jurídica del bien (enajenándolo, gravándolo, imponiéndole derechos reales como
servidumbre?
Venta  El vendedor ya le traditó al comprador, y el comprador se hizo propietario.
Pendiente la condición resolutoria el propietario le enajena a un tercero o le otorga una
hipoteca o le constituye una servidumbre sobre el inmueble; y se cumple la condición
resolutoria tácita. El comprador pierde la propiedad y el vendedor vuelve a ser propietario,
pero al pedir la restitución el comprador dice que no puede restituir porque lo enajenó a un
tercero; puede tratarse de un bien mueble o de un bien inmueble.
¿Qué acciones tiene el vendedor que hoy es de nuevo propietario contra el tercero?
Artículo 1547 CC. <ENAJENACION DE MUEBLES DEBIDOS A PLAZO O BAJO
CONDICION>. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores
de buena fe.
 Cuando hay tercero de buena fe (no sabía la condición del comprador) (Esto es muy común
cuando se trata de muebles)  En este caso no tiene acción reivindicatoria. Se prefiere al
tercero de buena fe antes del propietario.
El vendedor demanda al comprador por la restitución (restitución por equivalente +
perjuicios).
El vendedor demanda al comprador por acción de responsabilidad contractual por
incumplimiento de su obligación de restituir.
 Cuando el tercero es de mala fe (cuando el tercero conoce de la condición precaria del
comprador)  El vendedor (propietario) tiene una acción reivindicatoria.
Vendedor demanda al comprador (restitución por equivalente + perjuicios  La restitución
es propia de la resolución).

Artículo 1548 CC. <ENAJENACION O GRAVAMEN DE INMUEBLES DEBIDOS

BAJO CONDICION>. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava
con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino
cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública.
Aquí no se mira la buena o mala fe, sino que se revisa la escritura pública de venta y verificar
si allí constaba la condición resolutoria, y revise si dicha estaba registrada.
 Que esté mencionada la condición en la escritura registrada  El vendedor demanda la
resolución del contrato que hay entre el comprador y el tercero; se demanda a ambas partes.

43
Resuelto el contrato pasa de ser titular el tercero a ser titular el vendedor, porque él es el
propietario por la condición resolutoria.
 Que no esté mencionada la condición en la escritura (o que la escritura tenga la condición,
pero que esta no este registrada)  En este caso el tercero queda a salvo. ¿Será que si uno
demuestra que el tercero está de mala fe, aún no constando la condición en la escritura, (o no
estando registrada la escritura), habrá acción del vendedor contra el tercero? La respuesta
debería ser que sí.
* Fernando cometió un error en la clase, pues cuando la escritura no está registrada el
comprador no es dueño, por lo tanto, no pudo válidamente transferirlo a un tercero y, por lo
tanto, el vendedor seguiría siendo propietario y reivindicaría contra el tercero según las
normas generales. Cuando hay escritura con o sin condición, pero no registrada, no debería
aplicarse eso, porque realmente el comprador no es propietario, entonces si no es propietario
no se resuelve la venta, y si no es propietario no podría transferir válidamente al tercero, el
tercero puede ser un poseedor. Sin registro la hipótesis es diferente.
La mala fe no debería proteger al tercero solo porque la condición no esté constatada en la
escritura registrada.
Si el tercero compra y está de mala fe, es un tercero cómplice de un eventual incumplimiento
del comprador. El vendedor podría pedir indemnización de perjuicios, si es que los hay.
Esta norma se aplica cuando se trata de una condición resolutoria tácita. Venta del vendedor
al comprador por escritura pública (por ser inmueble) que fue registrada; el comprador quedó
debiendo parte del precio, al no pagar lo que le faltaba el vendedor inicia la acción resolutoria
por el incumplimiento del comprador por el pago de lo que le faltaba; pero resulta que el
comprador le había vendido el inmueble a un tercero. ¿En qué caso el vendedor que ejerce la
acción resolutoria contra el comprador puede también demandar para que se resuelva la venta
a favor del tercero? ¿Qué se exige en el 1548 para que la acción contra el tercero prospere?
Que se haya escrito la condición resolutoria en la escritura pública, la cual es en este caso es
la CRT.
¿Cómo se sabe que una condición resolutoria tácita está pendiente en una compraventa? Hay
constancia cuando en las cláusulas de la escritura consta que el vendedor no ha entregado la
cosa o consta que el comprador no ha pagado totalmente el precio; es la constancia de
obligaciones pendiente de pago lo que permite a los terceros que hay CRTs pendientes, no
basta que el contrato sea bilateral (pues esto congelaría todos los contratos), tiene que quedar
constado en la escritura lo que falta del pago (constancia de obligaciones pendientes). Saldo
pendiente. Un comprador diligente contrata a un abogado para hacer un estudio de títulos,
verificar si hay CRT. Si lo compra se somete a que el vendedor ejerza la acción resolutoria
con el comprador y también contra el tercero porque la condición constaba en la escritura
registrada, y pierde el tercero el derecho.
La otra solución es:

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A le va a vender a Z, y Z necesita un préstamo del banco que se lo dan; se da un escritura
pública de venta en donde dice que de los 500 millones ya pagó 250, el préstamo del banco
es de 150 y queda pendiente de pago 100. Z otorga una hipoteca de 150 al banco como
garantía. Esta escritura, si se dejara así, sería bajo condición resolutoria. Si Z no le paga a A
los 100 millones, A ejerce la acción resolutoria por incumplimiento de Z. ¿Puede A demandar
al banco para que se resuelva la hipoteca? Si, se resuelve el contrato de venta y se resuelve
la hipoteca porque en la escritura constaba la condición resolutoria tácita, y el banco sabía
que estaba bajo CRT. El banco pierde la hipoteca.
Todo saben que el banco no va a aceptar una hipoteca bajo condición resolutoria. El banco
le dice a Z que A renuncie a la CRT, es la manera que tiene el banco de preservar su hipoteca.
Artículo 1544 CC  Este artículo establece la renuncia de la condición resolutoria.
Si la condición consta en el título registrada, el tercero que compra se somete a la condición
resolutoria.
Artículo 1933 y 1940 CC.
¿La nulidad afecta a terceros? ¿Se protege a terceros de buena fe?  Régimen de la nulidad.

Efectos de la condición cumplida:

1. Condición resolutoria expresa (la pactado entre las partes):
Un evento futuro e incierto cualquiera pactado con efectos resolutorios del contrato.
Opera de pleno derecho, basta que ocurra el hecho pactado para que se den las condiciones
(ipso iure). No requiere de declaración judicial. Probablemente las normas de registro,
cuando se trata de inmuebles, exija otorgar una escritura pública para hacer constar que se
cumplió la condición resolutoria y registrarla, para que se sepa que ya se dio el efecto
resolutorio.
Solo si hay discusión entre las partes podría acudirse a la vía judicial pero para lograr una
sentencia declarativa (juez se limita a constatar interpretando lo pactado frente a los hechos
ocurridos y pactados si se cumplió o no la condición y lo declara) no constitutiva; no
constituye la condición sino que la declara.
2. Condición resolutoria tácita (es la que está implícita en los contratos bilaterales):
¿Cómo opera? No opera de pleno derecho, se dice que no es una verdadera condición; para
que opere se requiere que el acreedor escoja ese remedio, que presente la demanda con la
acción resolutoria, que cumpla los requisitos de fondo y que haya sentencia. La sentencia es
la que resuelve el contrato, con la sentencia se producen los efectos de la condición
resolutoria, con la sentencia es que el comprador pierde la propiedad y el vendedor recupera
la propiedad; la sentencia debe ordenar las restituciones mutuas (eso lo puede ordenar el juez
de oficio, uno de los pocos casos que se da de oficio, sin necesidad de pretensión expresa del
demandante).

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 3. Pacto comisorio:
- Pacto comisorio simple (PCS):
Es simple cuando las partes se limitan a expresar en una cláusula que en caso de
incumplimiento de una de las partes la otra tendrá la opción de la acción resolutoria. El PCS
es en principio inútil ¿para qué volver expreso lo que ya está tácito en el contrato?. No
produce un efecto en particular, es inútil introducir el PCS, salvo en la compraventa en que
produce un efecto extraño regulado en el 1935.
Artículo 1935 CC. <CONCEPTO DE PACTO COMISORIO>. Por el pacto comisorio
se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá
el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma
el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
Artículo 1936 CC. <EFECTOS DEL PACTO COMISORIO RESPECTO A LAS
ACCIONES>. Por el pacto comisorio no se priva el vendedor de la elección de acciones
que le concede el artículo 1930.
Artículo 1938 CC. <PRESCRIPCION DEL PACTO COMISORIO>. El pacto
comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes si no pasare de cuatro años,
contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado
un plazo más largo o ninguno.
Solo en el contrato de venta, solo para el incumplimiento del comprador, el pacto comisorio
simple produce un efecto que disminuye la prescripción de la acción resolutoria a 4 años
(artículo 1938 CC), este es el único efecto. En el resto de los contratos no produce efecto
alguno es como si no se hubiera pactado. El PCS solo produce efecto con la sentencia.
- Pacto comisorio calificado (PCC):
Las partes pactan que el contrato se resuelva sin necesidad de sentencia judicial por el
incumplimiento de una de las partes, la otra parte apoyada en la cláusula, comunica al otro la
resolución o la terminación (si fuera un contrato de tracto sucesivo) del contrato. El CC lo
regula para un solo contrato, para un solo caso, con efectos bien particulares difíciles de
entender.
Artículo 1937 CC. <PACTO COMISORIO CON EFECTOS DE RESOLUCION IPSO
FACTO>. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda.
El CC la regula para un solo caso de la compraventa civil y ante el incumplimiento del
comprador.

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El PCC es verdaderamente un beneficio para el comprador incumplido, le da un plazo
adicional de 24 horas para cumplir y solo si no cumple en ese plazo extra se resuelve el
contrato ipso facto. Además se requiere demandar, son las 24 horas siguientes a la
notificación.
¿Se puede pactar un PCC en otros contratos para el incumplimiento del vendedor? Sí, una
parte le comunica a la otra su decisión de dar por resuelto el contrato y con esa comunicación
el contrato se resuelve como si fuera una condición expresa, sin necesidad de sentencia
judicial; es muy útil pactar en los contratos la facultad de resolución o de terminación por la
sola manifestación de voluntad de una de las partes, porque así se evita la sentencia judicial.
El problema es que si la otra parte discute lo bien fundado de la decisión resolutoria de este,
pues la otra parte es la que presenta la demanda, inicia un proceso judicial para que el juez
diga que la parte ejerció abusivamente la resolución del contrato, entonces demanda del otro
por abuso en el ejercicio de facultad de terminación. Ejemplo: es abusivo, en el
arrendamiento por ejemplo, porque puede llegar el arrendador, ante un incumplimiento
mínimo, y acogerse a la cláusula y resolver el contrato, el arrendatario entonces demanda por
ejercicio abusivo de la cláusula (remedio de la otra parte para protegerse del abuso).
De la resolución pueden seguirse restituciones mutuas  Para ello es necesario el proceso
judicial que ordene al incumplido las restituciones y que ordene la indemnización de
perjuicios, eso no se puede lograr con una simple declaración.
El PCC es válido, es eficaz, pero si hay abuso se puede pedir la protección judicial. Si se
deben hacer restituciones mutuas se necesita de un proceso judicial, esto es caso de que las
partes no lo hayan hecho de mutuo acuerdo.
En todo tipo de contratos se utiliza el PCC. Esto es muy parecido a la condición resolutoria
expresa (salvo el caso de excepción).

13 de agosto
Obligaciones modales (modo)
Es más un asunto de la sucesión por causa de muerte y de las asignaciones testamentarias.
Artículo 1550 CC, que nos remite al artículo 1147.
Artículo 1147 CC. <DEFINICION DE ASIGNACION MODAL>. Si se asigna algo a
alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es
un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisición de la cosa asignada.
Modo:
El modo se refiere a que quien recibe una prestación debe darle una cierta aplicación que
consiste o en hacer ciertas obras con la prestación o someterse a ciertas cargas también en

47
relación con la prestación. En la asignación testamentaria el modo le impone al asignatario
someterse a esa cierta aplicación.
Ejemplo: te dejo 100 millones de pesos, pero anualmente haces una obra de caridad a mi
nombre (queda sometido a una aplicación, a ejecutar una prestación anual).
Ejemplo: te dejo mi casa, pero debes hospedar a mi tía hasta que fallezca, el modo es una
modalidad que hace que no tenga la casa pura y simplemente; la modalidad consiste en
imponerle al legatario darle una aplicación al legado (dejar vivir a la tía hasta que fallezca).
Ejemplo: te dejo 100 millones de pesos para que los destines a pagar tu carrera de abogado.
Los 100 millones están afectados por una aplicación.
Ejemplo: te dejo una casa pero no la puedes arrendar (en esto consiste el modo).
(Aplicaciones que le pone el testador al legatario, esas aplicaciones y someterse a ciertas
cargas es lo que se llama modo).

¿Cómo se aplica esto en las obligaciones contractuales?

El contrato está perfecto, ese es un contrato unilateral o bilateral (no importa), en la
obligación o en una de las obligaciones va a aparecer lo siguiente: hay un deudor que debe
ejecutar obligaciones a favor del acreedor, y el acreedor adquiere el beneficio de esa
prestación. Ejemplo: si es en una donación entonces hay un donatario que adquiere el dinero
o la cosa donada, si es en un contrato de venta el acreedor podría ser el comprador que va a
adquirir la cosa. El modo viene cuando las partes pactan que esa obligación sea modal, lo
que significa que: el acreedor es acreedor de la prestación, pero este se convierte en deudor
del modo; es el acreedor quien en la obligación modal va a ser titular del modo, es él el que
se va a comprometer. El acreedor se convierte en el deudor del modo. La norma está
redactado en términos de testamento, entonces hay que hacerles las modificaciones
necesarias para trasladarla al contexto contractual.
La aplicación es una prestación a cargo del acreedor, positiva o negativa (hacer algo (puede
implicar un dar) o no hacer algo), y se necesita que haya un beneficiario (en términos más o
menos rigurosos.
¿Quiénes pueden ser beneficiarios?
 El mismo acreedor.
Ejemplo: me dan una casa, pero con la condición de que allí viva.
Artículo 1150 CC. <MODO EN BENEFICIO EXCLUSIVO DEL ASIGNATARIO>. Si
el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna,
salvo que lleve cláusula resolutoria.
Esto significa que el modo no es ejecutable, no se puede forzar a que cumpla y, entonces,
hay dos opciones:

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 - Si no se pactó expresamente una cláusula resolutoria tampoco es posible resolver el
contrato. No pasa nada, es un mero consejo incluido en un contrato, sin efecto jurídico
particular alguno.
- Pero si se pactó expresamente condición resolutoria, el deudor puede pedir la
resolución del contrato si es que el acreedor no cumplió con el modo.
Artículo 1148 CC. <CLAUSULA RESOLUTORIA>. En las asignaciones modales, se
llama cláusula resolutoria, la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos,
si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelve cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.
En las obligaciones modales no hay CRT, el incumplimiento del modo no permite resolver
el contrato por CRT, hay que pactarla.
 El deudor.
Ejemplo: te vendo mi casa pero me permites vivir en ella hasta mi muerte (modo a favor del
vendedor), el comprador es el que queda con la carga.
En caso de incumplimiento del acreedor, el deudor podría pedir la ejecución forzada del
modo, pues el acreedor tiene a su cargo una verdadera obligación (un hacer), pero no se puede
resolver el contrato por incumplimiento del modo, salvo que se hubiera pactado.
Si no se pactó la condición, queda como único camino la ejecución forzada.
 El tercero.
Ahí hay una estipulación para otro, el tercero (puede ser determinado o determinable) puede
existir o no al momento de la celebración del contrato, lo importante es que pueda llegar
existir (el tercero se puede determinar más adelante). El tercero puede exigir la ejecución
forzada del modo a su favor como en cualquier estipulación para otro, pero no cabe la CRT,
habría que haber pactado expresamente, que frente a un incumplimiento, el deudor (porque
es el que tiene el contrato) pueda pedir la resolución del contrato.
Si el deudor opta por la resolución el tercero pierde el beneficio. El 1154 regula la manera de
darle al tercero el beneficio en caso de que haya resolución.
Artículo 1154 CC. <CLAUSULA RESOLUTORIA HECHA EFECTIVA>. Siempre
que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo
favor se ha constituido el modo, una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor
de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera
resultarle de la disposición precedente.
Ejemplo: te vendo mi casa y dejas vivir allí a María.

Características:

49
 El modo impone una obligación al acreedor relacionada con la prestación que recibe. El
acreedor debe el precio + un hacer (puede que esto pase). Cuando el acreedor, ahora como
deudor, tiene a su cargo varias prestaciones, allí no hay modo, porque el hacer en el ejemplo
no es una aplicación que debe darse de la prestación que recibe, sino que es una prestación a
cambio de lo que recibe; para que haya modo, las obligaciones deben estar relacionadas con
la prestación.
En los contratos que transmiten la mera tenencia (arrendamiento, comodato, depósito) no es
un modo pactar las limitaciones para el uso de la cosa a que se somete el tenedor. Esos son
determinaciones del beneficio del tenedor y de sus obligaciones de conservar y restituir la
cosa.
 El modo no es una carga real, no es, normalmente, una obligación proptem rem, no afecta
a la cosa misma; es una obligación que asume personalmente el acreedor, relacionada con la
cosa, pero que no grava la cosa misma.
 El CC es claro en que el modo no es una condición suspensiva, en la condición suspensiva
se celebra el contrato y se pacta que ocurra un hecho futuro e incierto del cual depende que
surja la obligación, cuando se pacta que una conducta del acreedor es condición suspensiva
para que surja la obligación, eso no es un modo.
En el modo la obligación ya surgió y el acreedor ya es beneficiario de la prestación.
Ejemplo: si abres un hospital te dono 100 millones de pesos, allí hay una condición
suspensiva simplemente potestativa del eventual donatario, no un modo.
Ejemplo: te doy 100 millones si te gradúas de abogado (condición suspensiva, no un modo).
Ejemplo: te doy 100 millones para que estudies la carrera de abogado, ahí ya surgió la
obligación, allí si hay modo.
Ejemplo: te dono 100 millones si empiezas la carrera de derecho (esto es una condición).
Ejemplo: te dono 100 millones si estudias la carrera de derecho para que te pagues la
matrícula de derecho (aquí hay condición primero y modo después).
Ejemplo: te vendo este inmueble si destinas el inmueble colindante a instalar un hospital,
esto es una condición suspensiva.
Ejemplo: te dono 100 millones para que te instales a vivir con María  Aquí si es un modo.
 El incumplimiento del modo no es una condición resolutoria. El acreedor asume esa carga
(la aplicación), pero en principio, incumplir el modo no es CRT del contrato, hay que pactar
expresamente el efecto resolutorio (aquí se está hablando del incumplimiento del modo, no
de la verdadera obligación de la contraprestación, pues allí si operará la CRT).
El modo no se entiende que es la causa que llevo a celebrar el contrato, por ello es que no
está la CRT.
 Diferencias entre la condición y el modo (estas reflejan también que el modo no sea la
causa del contrato).

50
 - La condición se debe cumplir de manera literal (no de manera aproximativa) y de
manera completa. En cambio, el modo puede ser interpretado de una manera más laxa
e incluso se admite que el juez determine o incluso cambie la manera de cumplirse el
modo en tal forma que cumpla más o menos el objetivo que probablemente tuvieron
en mira las partes (cumplimiento aproximativo para que cumpla el objetivo).
Artículo 1152 CC. <DETERMINACION JUDICIAL DEL MODO>. Si el
testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha
de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda,
por lo menos, a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
- Si la condición se vuelve imposible entonces falla. Si se tratara de una condición
suspensiva, entonces nunca va a surgir. Si el modo se vuelve imposible de cumplir,
sin culpa del acreedor, no se afecta el contrato ni se afecta la prestación, quedan puras
y simples. Si se extingue por culpa, habría que entenderlo como un incumplimiento
del modo y se producen los efectos dependiendo de quien sea el beneficiario y
dependiendo de si hay o no cláusula resolutoria.
Ejemplo: te vendo el lote si instalas una escuela. Si por regulación de la
administración pública no se puede poner la escuela, entonces, las obligaciones
quedan puras y simples, el comprador o el donatario quedan liberado del modo sin
consecuencias (poner en funcionamiento la escuela no se considera que era la causa
de esos dos contratos); si pactaron condición resolutoria (condición resolutoria
ordinaria), se resuelve el contrato (la condición fue aplicada al contrato y no al modo);
si hay un incumplimiento deliberado del modo, el vendedor o donante podría pedir la
ejecución forzada del modo, no podría resolver el contrato por CRT, solo podría pedir
la resolución si es que se pacta condición resolutoria para el incumplimiento del
modo.
- ¿Qué pasa si el modo es ilícito (inmoral, ilegal o contrario a las buenas costumbres)?
El modo no es la causa, por lo tanto, la obligación sería pura y simple (simplemente
quedaría amputada de la aplicación). En la condición suspensiva si es ilícita se
entiende por fallida o también es nula la disposición.
- ¿Se trasmite el modo a los herederos?
Artículo 1153 CC. <TRANSMISIBILIDAD DE LA ASIGNACION
MODAL>. Si el modo consiste en un hecho tal que para el fin que el testador se
haya propuesto, sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario (acreedor).

* Ejemplo: el vendedor le vende a almacenes Éxito un inmueble por 500 millones, y estos se
obligan a construir allí un almacén a más tardar en dos años  Esto es un contrato atípico,
si el Éxito no cumple, el otro puede resolver el contrato; qué pasa si el POT no permite
construir almacenes en ese terreno y por eso el Éxito no puede cumplir. Se extingue la

51
obligación del Éxito, no indemniza, y luego se aplica la teoría de los riesgos; con la obligación
correlativa el Éxito debe devolver el inmueble y el vendedor devuelve los 500 millones (el
riesgo es del deudor que es el Éxito, ello significa que no responde, pero que tampoco recibe)
* Ejemplo: le vendo al Éxito un inmueble por 500 millones y se pacta que si no construye un
almacén en dos años, se resuelve el contrato. Allí no hay modo; el Éxito no se obligó a
construir, pero si no construye se resuelve el contrato (condición resolutoria simplemente
potestativa).
* Ejemplo: le vendo al Éxito un inmueble por 500 millones y se pacta que el Éxito lo destinará
a construir un almacén, y se pacta una condición resolutoria. Ahí hay un modo; el modo es
ejecutable (por ser en beneficio del deudor o de un tercero) y se puede resolver el contrato
por incumplimiento porque se pactó.

52
 Obligaciones sobre cuerpo cierto
 Solo algunas prestaciones recaen sobre cosas (dar, hacer, no hacer). Las cosas pueden ser
cuerpos ciertos o pueden ser géneros (incluido la prestación de dinero).
 La prestación de cuerpo cierto suele analizarse bajo la óptica de la determinación del
objeto, la cual es un requisito de la prestación para que el contrato nazca válidamente. En la
obligación de cuerpo cierto se dice que la prestación recae sobre una cosa que está
determinada en su individualidad, recae sobre un individuo perfectamente identificable y
diferenciable de otros parecidos. Ejemplo: la venta de una casa con un número de matrícula
inmobiliaria específico. Ejemplo: te vendo el 10% del proindiviso.
Pero también la venta sobre cosas futuras pueden considerarse cuerpos ciertos. Ejemplo: te
vendo el potro que no ha nacido (venta bajo condición suspensiva) (conditio iuris). Es de
cuerpo cierto porque si llegare a existir la cosa, se sabe exactamente de qué individuo se trata.
 Se suele decir que se está en el terreno de las cosas no fungibles (concepción clásica). La
fungibilidad es un problema del acuerdo entre las partes en relación con lo que significa para
ellos una cosa. Lo no fungible es lo que, en entendimiento, de las partes no tiene un
equivalente; los cuerpos ciertos normalmente no tienen equivalente con otra cosa, otra cosa
no tiene poder liberatorio o extintivo para estas obligaciones  Hoy esto se pone en duda
con los cuerpos ciertos en masa (que sea exactamente igual). Ejemplo: fabricación de carros
en masa (no se puede aplicar infungibilidad; aquí deberían aplicarse las normas de los
géneros).
 ¿Qué pasa con los inmuebles? El Decreto 960 de 1970 regula todos los actos jurídicos
relacionados con inmuebles y determina, de manera particular, como se debe identificar un
inmueble en todo tipo de contrato; exige su identificación plena con ubicación, cabida
(extensión), linderos, matrícula inmobiliaria; y, por lo tanto, puede afirmarse que la
negociación de inmuebles que se hace por escritura pública siempre es una prestación de
cuerpo cierto (debe estar perfectamente identificado el inmueble del que se trata). ¿Qué
diferencia hay entre la venta de un inmueble como cuerpo cierto o en relación con su cabida?
Artículo 1887 CC. <VENTA DE PREDIO RUSTICO>. Un predio rústicos puede
venderse con relación a su cabida, o como una especie o cuerpo cierto.
Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el
contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio,
aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida
o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.
Es así mismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias
porciones de diferentes calidades y precios que contengan el predio, con tal que de estos
datos resulte el precio total y la cabida total.

53
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta. En todos
los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto.
Los inmuebles aún rústicos siempre se venden como cuerpo cierto, siempre identificados en
su individualidad. Un inmueble se vende con relación a la cabida cuando las partes acordaron
determinar el precio del inmueble en relación con su extensión. Ejemplo: te pago tanto por
hectárea; se vende como cuerpo cierto porque debe estar individualizado pero te están
ajustando el precio en relación con su extensión, a eso se le llama venta por cabida. Para que
no haya confusión, suele pactarse que: a pesar de la extensión mencionada del inmueble las
partes acuerdan que la venta será como cuerpo cierto; esto significa que si el inmueble
finalmente midiera más o midiera menos, no se ajustará el precio, si luego se descubriera un
error en la medición y resulta que el inmueble tiene más cuadras o menos cuadras, el precio
fue de $1000. En cambio, cuando se vende por cabida, hay lugar a ajustar el precio en caso
de que se descubriera que el inmueble realmente mide más o mide menos.

Clase tarde
1. ¿Qué pasa cuando la prestación es de hacer y recae sobre un cuerpo cierto?
Por ejemplo: transportarlo; entregarlo; restituirlo.
¿Entregar o restituir un cuerpo cierto? Durante el plazo hay obligación de conservar de
medios o de resultado (CC o C de C). El régimen de la responsabilidad por la pérdida del
cuerpo cierto o por el deterioro viene determinado por lo que haya ocurrido durante del
periodo de conservación, si el acreedor prueba que conservó bien, prueba una causa extraña
durante la conservación, él no responde por la pérdida y por la no restitución; si el deudor
prueba que conservó bien y que fue una causa extraña la que deterioró el cuerpo cierto, el
deudor no responde por la no restitución del cuerpo cierto tal y como estaba. Por el contrario,
si el deudor no logra probar que no tiene responsabilidad durante la conservación, entonces
responde por la pérdida o por el deterioro. Esta conservación es de un régimen
responsabilidad con culpa presunta; el deudor debe, en caso de pérdida o deterioro, probar la
causa extraña o que conservó bien.
La presunción de culpa del deudor se encuentra en el artículo 1730 CC.
Artículo 1730 CC. <PRESUNCION DE CULPA DEL DEUDOR>. Siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.
¿Qué pasa si el deudor de la restitución no restituye?  Incumplió su obligación, el acreedor
revisa que remedios puede ejercer (ejecución in natura).
No le permite el pago por equivalente, si la cosa existe todavía el acreedor debe pedir,
necesariamente, la restitución; lo otro sería una venta forzada, lo cual no se puede. Ejemplo:
si la casa existe debe pedir la restitución, pero no pedir la ejecución por equivalente, podría
pedir el pago de perjuicios por el retraso. Solo se puede por equivalente cuando el cuerpo
cierto se destruyó o se deterioró gravemente.

54
 2. Cuerpo cierto (objeto de la obligación de dar):
Referencia  Caso del vendedor del cuerpo cierto (permuta).
Régimen:
1. El deudor solo se libera dando el cuerpo cierto.
Artículo 1627 CC inciso 2. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo
que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
Podría acudirse a la dación en pago o a la novación.
Artículo 1884 CC. <OBJETO DE LA ENTREGA>. El vendedor es obligado a entregar
lo que reza el contrato. (Esto es para la compraventa).
2. La cosa debe estar libre de vicios jurídicos.
 La cosa debe ser de propiedad del vendedor, porque la tradición exige que él sea
propietario.
 Al momento de la tradición la cosa no debe tener gravámenes, poseedores, arrendadores;
que no hubieran sido pactados en el contrato y conocidos por el comprador. La aparición de
un tercero con un derecho cualquiera sobre la cosa constituye un vicio jurídico y genera un
incumplimiento del vendedor (este incumplimiento generará todos los remedios).
 Si con posterioridad de la entrega se aparece un tercero (vicios jurídicos)  Se da la
garantía de la evicción. El comprador es demandado por un tercero; esto le permite al
comprador llamar en garantía al vendedor para que le colabore en la defensa; en la garantía
queda comprendido que el comprador someta al vendedor a un régimen particular de
responsabilidad de la compraventa en caso de evicción. Esto se da porque el vendedor traditó
algo que no era todo suyo, pues era todo o en parte del tercero; el comprador le exige
responsabilidad al vendedor.
Artículo 1895 CC. <SANEAMIENTO POR EVICCION>. El vendedor es obligado a
sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo
en cuanto se haya estipulado lo contrario.
3. ¿Para dar basta transferir el dominio o se requerirá, también, que la cosa vendida
reúna sus calidades esenciales?
Aunque el dar se defina como transferir el dominio, hay que entender que se cumple con el
dar no solamente transfiriendo el dominio, sino siempre y cuando la cosa reúna las calidades
esenciales o las pactadas por las partes (hay que transferir la cosa con la utilidad para la cual
fue contratada).
¿Qué pasa si la cosa no tiene sus calidades esenciales?
Si se trata de vicios ocultos al momento de la entrega opera el régimen de la garantía de los
vicios redhibitorios.
Le faltan a la cosa sus calidades esenciales o las calidades pactadas.

55
¿El comprador puede escoger entre pedir que le apliquen este régimen especial de
responsabilidad o el régimen general de la responsabilidad contractual? La jurisprudencia de
la Corte ha dicho que este régimen es especial y, por lo tanto, excluye al régimen general de
la responsabilidad del contrato. ¿En qué caso la jurisprudencia admite al comprador escoger?
Cuando el vicio es demasiado grave que se considere que lo que se incumplió fue la
obligación fundamental de entregar (traditar) la cosa, en tal caso puede escoger el régimen
especial del vicio o el régimen general de la resolución o del pago por equivalente.
¿Qué acciones tiene el comprador por la garantía de los vicios redhibitorios? Tiene dos 
La acción rescisoria para que se deshaga la venta o acción cuanti minoris para que se reduzca
el precio que lo fija un dictamen pericial.
* La posibilidad de no aplicar el régimen del vicio redhibitorio sino que aplicar el estatuto
del consumidor (garantía de calidad y eficiencia). Esto es para una relación entre consumidor
y productor, exportador o distribuidor. El estatuto organiza distintos remedios. El estatuto
del consumidor se aplica para las relaciones de consumo.
* El C de C también trae una regulación a favor del comprador comercial. Cuando se trata
de actos de comercio es aplicable el C de C, pero lo no regulado por esto se rige por el CC.
4. Cuando la obligación es de cuerpo cierto hay una obligación accesoria, conservar
hasta la entrega.
Artículo 1605 CC. <OBLIGACION DE DAR>. La obligación de dar contiene la de
entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de
conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir.
ARTICULO 1606 CC. <OBLIGACION DE CONSERVAR LA COSA>. La obligación
de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.
Cuando se aplica el CC la obligación de conservar es de medios durante el plazo. El grado
de diligencia se mide según los criterios para determinar el grado de diligencia y cuidado en
los contratos (vistos el semestre pasado).
Después de la mora se convierte en una garantía, no lo protege ni la causa extraña, salvo la
excepción (que pruebe que la causa extraña igual habría afectado el cuerpo cierto de haberlo
traditado a tiempo).
Si hay mora del acreedor se necesita de la mínima diligencia y cuidado (sigue siendo
obligación de medios pero es atenuada).
Artículo 1883 CC. <MORA DEL COMPRADOR EN RECIBIR>. Si el comprador se
constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del
cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa
grave.

56
En el C de C no hay norma expresa, sino que lo hace la jurisprudencia por analogía, a partir
de varias normas aisladas; la Corte dijo que las obligaciones de conservar comerciales son
obligaciones de resultado, eso significa que basta la pérdida o el deterioro del cuerpo cierto
durante la conservación para que quede cumplida la obligación, no hay que probarle culpa,
solo exonera causa extraña o hecho justificativo, probar diligencia y cuidado es inútil.

Régimen de responsabilidad  Hay un conflicto evidente entre la obligación de dar

(resultado), y la obligación previa de conservar (medios); para saber si el deudor del cuerpo
cierto es responsable por no dar, se aplica el régimen de responsabilidad de la obligación de
conservar. Es un régimen de responsabilidad con culpa presunta. Artículo 1750 CC. El
deudor tiene que probar la pérdida o el deterioro; probada la pérdida o el deterioro se
presumen tres cosas: que incurrió en culpa en la conservación, que la culpa le es imputable
al deudor, y que esa culpa imputable es la causa de la pérdida o el deterioro; el deudor para
exonerarse debe desvirtuar esa presunción; para desvirtuar la presunción debe hacer lo
siguiente: si la causa es conocida, el deudor del cuerpo cierto tiene que probar una causa
extraña que explica lo ocurrido; si es un caso de causa anónima, como él lo que debe es
diligencia y cuidado, y se presume que no la tuvo, se acepta la prueba de toda la diligencia y
cuidado en el grado debido, pero en general, no aplicada a una causa específica porque la
causa no se conoce.
 De estos pueden resultar dos cosas:
- Que el deudor no desvirtuó la presunción, la cosa se perdió o se deterioró y el deudor
es responsable porque no desvirtuó la presunción; en este caso el acreedor ejerce sus
remedios.
- Que el deudor se exoneró de su incumplimiento de la obligación de dar y, por lo tanto,
esa obligación se extingue sin indemnización de perjuicios.
¿De quién es el riesgo (dependiendo de que se pruebe causa extraña o no)?
Si el deudor logra probar causa extraña el riesgo es del acreedor.
Si el deudor se exoneró sin probar causa extraña, se extingue la obligación, pero el riesgo no
es del acreedor, porque el deudor no probó causa extraña (al deudor se le permite exonerarse
porque cumplió, pero el no probó causa extraña, entonces el riesgo es de él) (esto se mira
después).

¿Y qué es conservar?
En una obligación de género no hay nada que conservar (esto es en la de género ilimitado).
Ejemplo: debo café. No hay nada que conservar. En cambio en la obligación del cuerpo
cierto, cuando hay plazo, hay obligación adicional de conservar, el CC no dice qué es lo que
tiene que hacer el deudor para cumplir, qué es conservar, y no dice quién asume los costos
de la conservación.

57
Por la obligación de conservar, el deudor debe mantener el cuerpo cierto en el mismo estado
físico y jurídico que tenía al momento del contrato, y, además, debe prever y resistir eventos
exteriores a él de tipo material y de tipo jurídico que le permitan mantener la integridad de la
cosa.
1. La conservación puede ser jurídica y física.
¿Qué es la conservación jurídica?
Durante el plazo el deudor debe defender la cosa contra terceros, debe defender la integridad
de la propiedad, impedir poseedores, impedir ocupantes, impedir perturbaciones. No
afectarla con gravámenes a favor de terceros (hipotecas, prendas, servidumbres, usufructos).
Que no salga del comercio (impedir un embargo, un secuestro). Todo esto lo debe hacer el
deudor durante el plazo (defensa del cuerpo cierto durante el plazo). Con posterioridad a la
entrega lo que se garantiza es la evicción.
Física:
Al deudor le corresponde velar por la integridad física del cuerpo cierto, que conserve su
identidad y sus calidades esenciales, y estas las clasificamos en dos: preventivas (tomar
medidas necesarias para que al cuerpo cierto no le pase nada. Alimentar si es un animal,
aceitar si es una máquina. Relacionadas con la actividad normal del cuerpo cierto), también
hay que prever eventos externos y prepararse para resistirlos (ejemplo: evitar el robo). Los
gastos preventivos para la integridad normal de la cosa corren por cuenta del deudor; el que
se queda conservando paga.
La obligación de conservar existe, no hay duda, lo dice el CC. No pareciera haber duda que
los gastos ordinarios y las medidas ordinarias hacen parte del contenido de esa obligación.
¿Qué pasa con los eventos extraordinarios? No cabe medida preventiva. Es un evento
imprevisible e irresistible al momento de celebrar el contrato, durante el plazo aparece la
posibilidad de que se presente ese evento, durante el plazo aparece una situación excepcional
e imprevisible que exigirá unos gastos extraordinarios para hacerle frente, para evitarla y para
resistirla. ¿Le corresponderá al deudor asumir también, a título de la obligación de conservar,
los gastos extraordinarios que aparecen con posterioridad por un evento extraordinario? El
planteamiento doctrinal se basa en la titularidad fundamental de la cosa, el vendedor sigue
siendo dueño, pero es un dueño provisional, ya está establecido que vendido el plazo
traditará; el deudor se exoneraría de responsabilidad por los eventos imprevisibles e
irresistibles, lo cual sería un buen argumento para concluir que él no tiene por qué asumir
estas medidas ni su costo; si la medida da tiempo para ser adoptada, lo que se le pide al
deudor es que avise al acreedor para que él tome una decisión (advertir a tiempo para que el
acreedor hable), si no hay tiempo para consultarle al acreedor, al deudor le toca actuar como
al buen padre de familia (decidir razonablemente si se justifica), y después podrá cobrarle al
acreedor; pero si por costo – beneficio no hay beneficio, entonces no habría responsabilidad
si no hace nada.
En el comodato, en el CC, se encuentra una norma que regula una situación equivalente.

58
Artículo 2216 CC. <INDEMNIZACION DEL COMODATARIO POR
EXPENSAS>. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas
que sin su previa noticia haya hecho, para la conservación de la cosa, bajo las
condiciones siguientes:
1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar
al caballo.
2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no
hubiera dejado de hacerlas.
En el 2259 se contempla un régimen semejante para el depósito.
La conservación también impone medidas correctivas, aquí ya le ocurrió algo al cuerpo cierto
(en los jurídico o en lo físico), y entonces la obligación de conservar lo que le impone al
deudor es tomar medidas para recuperar la situación anterior, si no lo hace el bien estará
deteriorado al momento de la entrega y habrá responsabilidad si esos cambios son imputables
al deudor. Se presume que es imputable al deudor y éste los tiene que desvirtuar.
Es aplicable el régimen de la reivindicación  Régimen distinto, el cual depende de la buena
o mala fe. Lo importante es que el CC tiene este régimen como base para situaciones también
contractuales, este régimen también se aplica para la nulidad (cuando hay restituciones
mutuas) y para la resolución del contrato.
¿Quién asume los costos de conservar? A primera vista se dice que correr por cuenta del
deudor.

20 de agosto
Prestación de dar que recae sobre un cuerpo cierto.
1. Necesaria identidad entre el cuerpo cierto debido y el cuerpo cierto con el que paga el
deudor. Características que hay que tener en cuenta para concluir que es el mismo cuerpo
cierto.
2. Régimen de la obligación de conservar  Cuando la obligación de conservar el cuerpo
cierto es a plazo.
El conservar es de resultado según el CC y es de medios según el C de C.
Régimen de responsabilidad civil que es con culpa presunta, que debe ser desvirtuada por el
deudor de la conservación. El régimen de responsabilidad de la conservación es lo que
permite exonerarse o responder por el dar incumplido. Si conservé mal respondo por el dar,
si conservé bien o algo me impidió conservar me exonero con el dar.
3. Régimen de la pérdida de la cosa que se debe. Artículo 1729 y ss. CC.
El CC no regula en general la extinción de las obligaciones por imposiblidad, la imposibilidad
de ejecución por causa extraña es una forma general de extinción de la obligación, pero no

59
está regulada así en el CC, el CC lo que regula es para el caso del cuerpo cierto la pérdida de
la cosa debida, y este régimen se debe aplicar a otro tipo de obligaciones.
Principio:
- La pérdida del cuerpo cierto debido no siempre extingue la obligación.
Si el cuerpo cierto se pierde con responsabilidad del deudor, esa responsabilidad es presunta;
lo que se aplica el régimen de los remedios del acreedor. Ejemplo: si el acreedor escoge el
remedio del pago por equivalente la obligación no se extingue (se perpetua), el deudor debe
el dinero equivalente. Aunque también puede pedir la resolución (deshacer el contrato, las
obligaciones y los efectos).
Si la pérdida de la cosa fue sin responsabilidad del deudor, lo que significa que logró
desvirtuar la presunción que opera en su contra  Se producen unos efectos ya vistos.
Artículo 1729 CC. <PERDIDA DE LA COSA DEBIDA>. Cuando el cuerpo cierto que
se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque
desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones
de los artículos subsiguientes.
El 1543 dice que también es pérdida cuando:
Artículo 1543 último inciso CC. Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto
a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.
Ejemplo: un caballo de exposición cojo es un caballo que se destruyó, ahí no hay deterioro
porque perdió una calidad esencial.

Régimen de la pérdida cuando no hay responsabilidad:

1. La obligación se extingue por la imposibilidad. El deudor ya no debe nada al acreedor.
2. El deudor no indemniza perjuicios al acreedor (no es responsable).
3. Artículo 1736 CC. <DERECHOS DEL ACREEDOR DE LA COSA PERDIDA
POR ACCION DE UN TERCERO>. Aunque por haber perecido la cosa se
extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los
derechos o acciones que tenga el deudor contra aquéllos por cuyo hecho o culpa
haya perecido la cosa.
Si lo que probó el deudor es causa extraña bajo la modalidad de hecho exclusivo de
tercero, la obligación se extingue, el acreedor no es indemnizado, pero el acreedor
tiene una acción contra el deudor, y el deudor, relativamente, tiene una obligación
con el acreedor; en lugar de la cosa, el acreedor puede pedir que le cedan la acción
contra el tercero, para que el tercero pague la indemnización de perjuicios; la
obligación ya no recae sobre un cuerpo cierto sino la acción en responsabilidad civil
contra el tercero (subrogación real, no personal); la misma obligación pero cambian
sus elementos, la prestación; ahora el deudor no debe un cuerpo cierto sino que debe
una acción contra el tercero, el acreedor puede demandar al deudor para que le ceda

60
 la acción contra el tercero. Esto, según la norma, se tiene como si fuera una facultad
del acreedor, el deudor no se lo puede imponer, no le puede imponer recibir la acción.
La doctrina habla de una subrogación legal (cambio en el objeto), no de una novación.
Pero el texto legal habla de novación, pero el problema es que no hay convenio
extintivo (y en esto consiste la novación), surge una facultad del acreedor; no habría
novación. Es una figura intermedia  Subrogación real.
4. Aplicar la teoría de los riesgos.
 Teoría de los riesgos no significa teoría doctrinal, está regido por un conjunto de normas.
 ¿Qué entendemos por riesgo (el riesgo es sinónimo de causa extraña)? Causa extraña
probada por el deudor; la cual produce unos efectos: imposibilita la prestación, hace
defectuosa la obligación o impone un retardo al cumplimiento, a la entrega del cuerpo cierto.
Riesgo aquí es lo mismo que peligro.
 Riesgo es causa extraña o peligro (aquí el concepto se vuelve antiguo). El riesgo, para la
teoría de los riesgos, se trata de saber cuando una de las prestaciones en el contrato bilateral
de dar, hacer o no hacer, se vuelve imposible, defectuosa o retardada; se pregunta qué le
ocurre a la contraprestación, aquí se va a definir la suerte de la contraprestación. Ejemplo:
cuando se afirma que a partir de la mora el riesgo de la prestación es del deudor, eso no es
propiamente teoría de los riesgos; el deudor incurre en mora y a partir de ese día el no se
exonera, normalmente, por causa extraña, afirmar que la obligación del deudor se convierte
en garantía no es un problema de teoría de los riesgos (modificación del régimen de la
exoneración, no es propiamente teoría de los riesgos). En otros casos se usa la palabra riesgo
para referirse en los contratos unilaterales, cuando se afirma que el propietario es el titular
del riesgo de la cosa; si al comodatario se le pierde la cosa en su poder por causa extraña, allí
no se aplica la teoría de los riesgos, es un contrato unilateral, allí no hay contraprestación;
entonces se dice que el comodante sufre la pérdida (esto no es teoría de los riesgos). Pero no
solo en el contrato unilateral, en el arrendamiento, por ejemplo, se aplica el concepto de
riesgo en los dos sentidos, si la cosa se pierde en poder del arrendatario, sin responsabilidad,
el arrendador es el que pierde la cosa, el arrendador corre con el riesgo de la cosa arrendada,
en el sentido impropio de ser propietario; claro que allí también se aplica la teoría de los
riesgos pero para definir la suerte de la contraprestación, la suerte de la prestación a cargo
del arrendatario (la suerte de la contraprestación la define la teoría de los riesgos).
La teoría de los riesgos se refiere a la suerte de la contraprestación en un contrato bilateral
(hay que encontrar las obligaciones correlativas en el contrato, no las accesorias).

Supuestos para aplicar la teoría (de la imposibilidad de ejecución por causa extraña):
- Se requiere que el contrato sea bilateral (dar, hacer y no hacer) y que sea susceptible
de extinguirse por causa extraña; en un contrato unilateral no hay teoría de los riesgos
a aplicar en sentido estricto. El único caso en que no se aplica es cuando la obligación
no es susceptible de extinguirse por causa extraña. Ejemplo: obligación de dinero no

61
 habrá lugar a aplicar la teoría de los riesgos  Es una obligación que nunca se podrá
extinguir. Cuando la obligación es de género ilimitado, en teoría la obligación no se
extingue por causa extraña (pero esto es relativo porque podría pasar).
Solución de la teoría de los riesgos:
X  Y (X le debe a Y (dar, hacer o no hacer) y Y le debe correlativamente; hay que buscar
las prestaciones correlativas, las fundamentales del contrato, no es cualquier obligación).
Extinguida una obligación por causa extraña se extingue también o no la obligación
correlativa. La teoría de los riesgos define el caso en que el deudor de la obligación extinguida
no tiene que pagar al acreedor y nos permite saber si el deudor puede cobrar o no la
contraprestación o si la tiene que devolver o no, si ya se la habían pagado.
1. Principio  Extinguida una obligación por causa extraña, también se extingue la
correlativa. Así sea que la otra fuera posible de ejecutar.
Esto significa que en principio el riesgo es del deudor, del deudor de la obligación extinguida
por causa extraña. X no paga pero tampoco recibe.
En el tema procesal ésta solución se pone en ejecución en dos escenarios posibles:
- Si X demanda a Y para que le pague el precio, para que le pague la contraprestación;
Y excepciona término procesal, se defiende proponiendo la extinción de su obligación
por lo dispuesto en la teoría de los riesgos.
- Supongamos que Y ya había pagado el precio y X no devuelve el precio que debería
devolver (obligación de restitución que adquiere por la teoría de los riesgos); Y
demanda a X para que el juez lo obligue a restituir la prestación, por lo dispuesto en
la teoría de los riesgos.
La Corte, con la sentencia, pareciera permitir, por fin, que Y base su demanda en la
resolución del contrato, porque ya la resolución del contrato no exige mora del
demandante ni exige mora del demandado. Ahora la resolución del contrato no es
solo por incumplimiento imputable al demandado, ya la resolución es una figura para
deshacer un contrato que se volvió ineficaz por causa extraña y para hacer efectiva la
solución de la teoría de los riesgos (la restitución de lo que se pagó).
El fundamento de esta solución es la estructura fundamental del contrato bilateral (no hay
norma expresa que lo regule).
2. Excepción  (La norma es de aplicación restrictiva, no hay analogía). Esta se encuentra
por norma expresa, está en los contratos que se rigen por el CC, de aquellos en que surge una
obligación de dar, y de dar que recae sobre un cuerpo cierto.
Ejemplo: X  Y (X le debe a Y un cuerpo cierto y Y debe dinero si es una compraventa o
debe un cuerpo cierto si es una permuta).
Artículo 1607 CC. <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO>. El riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor

62
se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma
cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será
a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.
Aquí la solución es lo contrario.
El riesgo es del acreedor de la obligación que se extinguió por causa extraña, el riesgo es del
acreedor del cuerpo cierto, eso significa que el acreedor no recibe el cuerpo cierto, pero debe
pagar el precio o la cosa, dependiendo el contrato (debe cumplir su prestación). También lo
habla el 1876 CC.
Artículo 1876 CC. <RIESGOS EN LA VENTA DE CUERPO CIERTO>. La pérdida,
deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfeccionarse al contrato, aunque no se haya entregado la cosa;
salvo que se venda bajo condición suspensiva y que se cumpla la condición, pues
entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición, la pérdida será
del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.
Se dice que el criterio nuestro es el de res perit creditoris, el riesgo es del acreedor. En el
sistema francés pasa lo mismo, el riesgo es del comprador, pero allá no es un riesgo del
acreedor (allá no rige el régimen del título y del modo, la sola compraventa, sin necesidad de
tradición, transmite el dominio al comprador). Allá el comprador ya es dueño y el riesgo es
de él; allá es res perit dominus.
La teoría de los riesgos por excelencia es la que dice que el riesgo es del deudor. La teoría de
los riesgos se debe aplicar en todo contrato bilateral, sea de dar, hacer o no hacer y cualquier
obligación que se pueda extinguir por causa extraña; salvo cuando se aplica la excepción del
CC. (Toda la conversación solo verso sobre la imposibilidad, no sobre el deterioro ni del
retardo).
Las excepciones cuando el riesgo es del deudor:
- Es un caso dudoso. Cuando se destruye el cuerpo cierto y la causa es anónima, es
decir, el deudor del cuerpo cierto no logra probar la causa extraña. Sin embargo, se le
permite exonerarse de la pérdida del cuerpo cierto probando el test general de
diligencia y cuidado; pero no se puede exonerar por causa extraña. Lo normal es que
se conozca la causa de la pérdida, este es el caso en donde la causa es anónima. La
obligación se extinguió pero no por causa extraña.
¿Qué pasa con la contraprestación? El riesgo no es del acreedor (planteamiento
doctrinal, no hay jurisprudencia de respaldo). Esto significa que X (vendedor) no
responde, pero Y no le tiene que pagar el precio a X porque no se probó causa extraña,
se vuelve a la regla general, que es que el riesgo es del deudor (esto es una situación
intermedia, es un híbrido). No se puede cumplir por imposibilidad no imputable al
deudor que probó diligencia y cuidado.
- Artículo 1607 CC. “Salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla..”. Eso
no es teoría de los riesgos, solo se refiere a que la obligación no se extingue por causa

63
 extraña; Y puede ejercer sus remedios contra X. Es más un problema del régimen de
responsabilidad, no de la teoría de los riesgos.
X tenía que cumplir el 1 de enero y no cumplió, a partir del 2 de enero está en mora
(la mora debe ser imputable para que sea garante); el 5 de enero una tormenta
imprevisible e irresistible mató el caballo en la pesebrera del vendedor. El deudor
tiene el riesgo, salvo que el deudor demuestre que esa misma causa extraña hubiera
causado el mismo daño en manos del acreedor; con esto se dice que X solo responde
por el perjuicio moratorio (de haber perjuicio se indemniza). ¿Y deberá pagar el
precio? Fernando dice que no tiene que pagar el precio, una causa extraña durante la
mora no permite imponerle al comprador la obligación de pagar el precio (no aplicaría
la norma excepcional de la teoría de los riesgos). X paga 3 pesos del perjuicio
moratorio si se lo prueban, el cuerpo cierto no lo tiene que pagar, pero tampoco tiene
derecho a recibir la contraprestación. Causa extraña durante la mora no está prevista
para que el riesgo sea para el acreedor.
La excepción se reduce a una causa extraña sin que haya mora del deudor.

Clase tarde
- Cuando el vendedor (X) le vendió a varios. Artículo 1607 CC.
X le vendió a Z, antes de entregarle a Z le vendió a Y, y también le vendió a W. El
vendedor estaba listo para incumplir, por lo menos a dos. Pero antes de ello el cuerpo
cierto se extinguió por causa extraña (se extinguen las tres obligaciones, no indemniza
a ninguno de los acreedores; se exonera de responsabilidad).
El CC sanciona la venta múltiple atribuyéndole el riesgo al vendedor, no indemniza,
no responde, pero no cobra los precios, o se lo devuelve a los tres.
- Si X le vende a Z, pero bajo condición suspensiva  La pérdida: el riesgo es del
deudor, de X. El riesgo del deterioro fortuito es de Z, salvo que sea tan grave que se
perdieron las calidades esenciales, porque eso sería pérdida. Las mejoras son de Z.
- El pacto de las partes; la solución de la teoría de los riesgos no es de orden público,
las partes pueden pactar que el riesgo sea del vendedor (deudor), pactan que se rija la
teoría de los riesgos del C de C.
En las ventas internacionales donde son comunes los sistemas de incotermas (normas
de regulación de comercio internacional, pero significan para todo el mundo distintas
cosas)  Se fija en quién asume los riesgos de la mercadería perdida y a partir de
cuando.
Las partes pueden pactar a quién le corresponde el riesgo.
- Cuando la venta es regida por el C de C  El riesgo del cuerpo cierto vendido es del
vendedor o del permutante de ese cuerpo cierto que es el deudor (se vuelve al
principio de la teoría de los riesgos). Pero al C de C también le dio por plantear
excepciones.
En el C de C el riesgo es del acreedor cuando:

64
 a) Cuando el acreedor incurre en mora para recibir. El acreedor debe pagar a partir
de ese momento.
Artículo 929 C de C. <RIESGO DE PÉRDIDA EN VENTAS DE CUERPO
CIERTO>. En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por
fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al
vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que
la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del
comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la
cosa.
Ejemplo: el 1 de enero tenía que recibir, a partir del 2 de enero está en mora el
acreedor, entonces el riesgo es del acreedor. Llegó la inundación y destruyó el
cuerpo cierto, el acreedor no recibe, pero debe pagar.
Una fuerza mayor que ocurra en la sede del deudor y que no habría ocurrido en la
sede del acreedor  En este caso el riesgo es del acreedor.
Si el riesgo ocurrió en el predio del acreedor e igual hubiera ocurrido en el del
deudor, entonces el acreedor no recibe nada y no paga.
La causa del perecimiento de ese cuerpo cierto es que el acreedor no hubiera ido
a reclamarlo, y por eso mismo paga.
Si se destruye en la pesebrera del vendedor y no la del comprador, entonces el
comprador (acreedor) paga.
Si se hubiera destruido en ambos predios el vendedor tiene el riesgo, el acreedor
no paga.
Ejemplo: supóngase que al cuerpo cierto le dio un infarto en poder del vendedor
en su pesebrera, el infarto también le hubiera dado en la pesebrera del comprador,
ahí no paga.
3. Otros casos  Ejemplo: te vendo trigo de tal calidad (género ilimitado, el riesgo, si
ocurriera que es muy raro, es del deudor).
Ejemplo: te vendo todo el trigo que haya en los silos; esto para el CC es una venta de cuerpo
cierto, y el riesgo es del comprador (acreedor) de llegar a perderse el trigo por causa extraña.
(cuerpo cierto plenamente identificado).
Ejemplo: te vendo la mitad del trigo que haya en ese silo, el CC dice que es una venta de
género; y que solamente cuando se separe la mitad que se va a vender (la especificación),
solo a partir de ahí se vuelve cuerpo cierto. El riesgo, si se quema esta noche el granero, es
del deudor (vendedor), y a partir de la especificación es del acreedor.
Eso fue la teoría de los riesgos por imposibilidad de ejecución (por pérdida del cuerpo cierto).
Desde la sentencia de julio, le permite al comprador cuando el riesgo es del deudor le permite
una de dos cosas: defenderse para no ser obligado a pagar, o actuar para pedir que le
devuelvan lo que el pagó; por el contrario cuando el riesgo es del acreedor, el deudor tiene

65
acción para que le pague y en caso de que le reclamen, este plantea la excepción porque el
riesgo era del otro.
En toda obligación de género el riesgo, en principio, es del deudor, pero si se especifica el
individuo con que se va a pagar, a partir de ese momento se convierte en una obligación de
cuerpo cierto, el riesgo pasa a ser del acreedor.
Con la sentencia se puede entender que el interesado puede pedir la resolución del contrato
aunque la resolución se deba a una imposibilidad de ejecución por causa extraña, es decir, ya
no se exigiría ni la mora del demandado ni que el demandante no esté en mora; no necesita
mora del deudor demandado, y el demandante incumplido puede pedir la resolución.
Artículo 1877 CC contempla los dos casos vistos.
Artículo 1877 CC. <RIESGOS EN LA VENTA DE COSAS FUNGIBLES>. Si se vende
una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo
que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo
contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador,
aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido, con tal que se haya ajustado
el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, solo se vende una parte
indeterminada, como diez hectolitros de trigo de los contenidos en cierto granero, la
pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse
ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.

La teoría de los riesgos también se aplica por el defecto de la prestación debida a causa
extraña:
Principio  El riesgo es del deudor, el acreedor tiene derecho a rechazar la prestación y a
que se deshaga el contrato sin que el tenga que pagar nada por la prestación.
Excepción  El riesgo del deterioro es del acreedor en el CC, eso significa que el acreedor
recibe deteriorado y paga lo mismo, no tiene derecho a pedir la reducción del precio ni mucho
menos a rechazar la prestación.
Artículos 1607 y 1876 CC (para la excepción del cuerpo cierto).
Artículo 1876 CC. <RIESGOS EN LA VENTA DE CUERPO CIERTO>. La pérdida,
deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfeccionarse al contrato, aunque no se haya entregado la cosa;
salvo que se venda bajo condición suspensiva y que se cumpla la condición, pues
entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición, la pérdida será
del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.

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Teoría de los riesgos por el retardo:
La causa extraña puede tener efectos definitivos, pero también puede tener efectos
temporales; que llegado el día del cumplimiento el deudor no pueda cumplir por causa
extraña (no es responsable).
Cuando es temporal:
- La obligación no se extingue, los efectos del contrato quedan suspendidos a la espera
de que se resuelva la imposibilidad temporal.
- El deudor debe seguir conservando a la espera de que pase algo definitivo.
- Cuando se termina la imposibilidad temporal hay que ver dos cosas:
a) Al acreedor todavía le interesa la prestación tardía  El acreedor puede exigir el
pago, y el deudor que no paga acabado el impedimento queda en mora en ese
momento, hay que pagar (no ha aparecido la teoría de los riesgos).
b) Si el acreedor no tiene ya interés en una prestación tardía  Pasa a aplicarse la
teoría de los riesgos.
Pasa una de dos cosas (dar, hacer o no hacer):
 Principio  Cuando el riesgo es del deudor, el acreedor dice que ya no le
interesa, que no le entregue, y como el riesgo es del deudor el acreedor no le paga.
 Excepción  Pero si el riesgo es del acreedor (CC para dar cuerpo cierto),
TODO riesgo (pérdida, defecto y también el riesgo del retardo) del cuerpo cierto
es del acreedor. Él tiene que recibir tarde y pagar. Interpretación del artículo 1607
CC.

Efectos de la obligación del cuerpo cierto:

Hay que pagar con lo debido.
Lo que se hizo arriba fue la perdida sin responsabilidad.
Pérdida de la cosa con responsabilidad:
El deudor no probó causa extraña que lo exonere, ni diligencia y cuidado debidos por causa
anónima.
Se abren los remedios para el acreedor.
Deterioro del cuerpo cierto:
1. Cuando es sin responsabilidad (probó causa extraña)  El deudor cumple con el deterioro,
el acreedor (comprador) tiene el riesgo, paga completo el precio.
Artículo 1648 CC. <PAGO DE ESPECIE O CUERPO CIERTO>. Si la deuda es de un
cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se
haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las
personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan
sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un

67
caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
[…].
2. Deterioro con responsabilidad del deudor (vendedor)  El CC dice que hay que distinguir
si el deterioro es grave, relevante e importante, el acreedor tiene todos los remedios. Pero si
el deterioro no es importante, el comprador tiene que recibir, no puede resolver el contrato y
no puede pedir el pago por equivalente; tiene que recibir y puede cobrar los perjuicios que le
cause este deterioro no importante. Artículo 1648 CC.
Mejoras:
Entre el momento del contrato y habiendo un plazo para el momento de exigibilidad, puede
que el cuerpo cierto haya tenido una mejora (aumento de valor, se valorizó; o se beneficio de
accesiones naturales).
Las mejoras son del mismo que sufre la pérdida y el deterioro  Son del acreedor
(comprador). Paga lo mismo y le entregan la cosa mejorada. Artículo 1876 CC.
Si la venta es bajo condición suspensiva igual, el defecto y la mejora son del comprador.
Artículo 1543 CC. <EXISTENCIA DE LA COSA PROMETIDA BAJO
CONDICION>. Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin
culpa del deudor, se extingue la obligación; y si por culpa del deudor, el deudor es
obligado al precio y a la indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se
encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que hayan recibido
la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución,
sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución
proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el
contrato, o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro, tendrá derecho a
indemnización de perjuicios. […].
Frutos:
Si la venta es pura y simple:
- Frutos pendientes naturales. Ejemplo: naranjas  Estos son del comprador.
- Frutos pendientes civiles  Estos los conserva el vendedor.
Artículo 1872 CC. <COMPRA DE COSA PROPIA>. La compra de cosa propia no
vale; el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales
como civiles, que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se
haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta
condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el
plazo, o cumplida la condición.

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Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes.
¿Y qué pasa con los posteriores al contrato? Todos son del comprador.
¿Qué pasa si la venta es a plazo o es bajo condición suspensiva? Esta venta tiene un efecto
importante, los frutos que se produzcan durante el plazo son del vendedor. Artículo 1872 CC.
El día que se venza el plazo o se cumpla la condición, se aplica la primera regla, los
pendientes en ese momento son del comprador.
Posibles actos a favor de terceros:
Durante el plazo el acreedor pudo haber constituido derechos a favor de terceros; este tema
ya se analizó para la condición suspensiva y para la condición resolutoria, aquí hay que volver
a aplicar eso.
Lugar del pago (no es tan importante):
Artículo 1646 CC. <LUGAR DE PAGO NO ESTIPULADO>. Si no se ha estipulado
lugar para el pago, y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que
dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio del deudor.
Ejemplo: si un vendedor de Bogotá le vende un cuerpo cierto a alguien de Medellín y el
cuerpo cierto estaba en Cartagena, el lugar de cumplimiento es Cartagena; donde estaba el
cuerpo cierto al momento de celebrar el contrato, salvo que acuerden otra cosa.
La obligación de dar cuerpo cierto no admite extinción por compensación legal (no es tan
importante):
Artículo 1715 CC.

La obligación de dar un cuerpo cierto a cargo de varias personas (tres personas siendo
copropietarios)  La obligación de dar es divisible, porque se puede cumplir por partes, se
puede separar por porciones y cada porción es útil para el comprador.
La obligación previa de conservar es indivisible.
Aquí hay un conflicto: las obligaciones de conservar y de dar tienen distintos regímenes 
Unos son indivisibles y otros son divisibles.
El entregar es indivisible  Porque no es posible fisicamente o porque cada parte no tendría
utilidad.
Garantía del vicio redhibitorio  Obligación divisible, pues consiste en responderle al
comprador por los vicios previos.
Garantía de evicción  Es indivisible, pero en cuanto a las indemnizaciones habrá que ver,
puede ser divisible o indivisible.

69
 27 de agosto
Categoría de obligaciones cuyo objeto recae sobre cosas, puede ser de cuerpo cierto o de
género y también de dinero.
Obligación cuerpo cierto  Es una obligación que recae sobre un individuo en particular,
con características de no ser fungible (no tiene reemplazo o equivalente). Si tiene plazo se
debe conservar.
Cuerpo cierto  Pérdida, deterioro o retardo (hay que analizar estos regímenes).

Obligación de género
Se sigue hablando de cosas, pero hay un problema de determinación del objeto, las partes no
determinan la cosa debida, sino que determinan la especie a la cual pertenece el individuo
debido por el deudor.
Artículo 1565 CC. <DEFINICION DE OBLIGACIONES DE GENERO>. Obligaciones
de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o
género determinado.
Aquí entran también las cosas que suelen negociarse por cuenta de cantidad, peso, medida.
Estamos en el terreno de las cosas fungibles, todos los cuerpos de la misma especie tienen el
mismo poder liberatorio.

Régimen:
1. ¿Cómo se determina el objeto de este tipo de obligación?
Requisito para la existencia misma del contrato.
Debe determinarse la especie, otros hablan del género próximo; no bastaría determinar el
género remoto, por oposición al próximo, por ejemplo, te vendo un perro, allí habría
indeterminación del género. Porque no es necesario determinar la calidad, las partes pueden
determinar la calidad, pero si no se determina la norma supletiva establece que se trata de un
individuo de calidad mediana.
Artículo 1566 CC. <CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE GENERO>. En
la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún
individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género,
con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
Cuando se trata de géneros que deben pesarse, contarse o medirse; se tiene que especificar
esto. Ejemplo: te vendo tela, habría que decir cuánto mide.
Gran distinción que rige la materia  Una cosa es el género ilimitado (basta determinar lo
anterior), no se pacta una subespecie que corresponda al género; por oposición al llamado
género limitado, la obligación es de género, no de cuerpo cierto, pero se acota, se restringe

70
el género por su origen, por su época de existencia, o de cualquier otra manera que permita
decirse que se trata de un subconjunto del conjunto más amplio que sería el género ilimitado.
Ejemplo: te debo café de la cosecha de tu finca. Este género limitado tiene un régimen
diferente al régimen del género ilimitado, que en algo se aproxima al régimen de la obligación
de cuerpo cierto, sin coincidir.
Género especificado o individualizado  Es cuando el deudor ya escogió el individuo, o
contó, pesó y separó aquello con lo cual pagará la obligación de género; es importante esto
porque allí la obligación se transforma y pasa a regirse por las normas de obligación de cuerpo
cierto. Ejemplo: si hubiera un plazo para pagar después de la individualización, a partir de
ese momento se debe el cuerpo cierto escogido, ya hay obligación de conservar que antes no
había; y si ese individuo se pierde el riesgo es del acreedor (CC). La obligación se transforma
a partir de la individualización.
2. ¿Quién escoge?
Artículo 1566 CC.
Establece que el deudor tiene la facultad de decidir el individuo con el cual pagará o separar
pesando o midiendo aquello con lo que pagará. La norma dice que el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo y el deudor queda libre de ella entregando cualquiera
del género con tal de que sea de una calidad mediana.
Podría pactarse que el acreedor escoja.
Este acto de escogencia sería una especie de acto jurídico  Esto es lo que se llama la
especificación o la individualización del género.
Artículo 1877 CC. Da a entender el efecto fundamental de la especificación, a partir de allí
la obligación es de cuerpo cierto. El peso, conteo o medida traslada el riesgo al comprador a
partir de ese momento, régimen del cuerpo cierto (CC).
Normalmente se hace la especificación al momento del pago; el problema es cuando se hace
antes del pago, cómo saber si el deudor individualizó la prestación antes del pago para
concluir que 1) si podría cambiar después de escogencia, y 2) para saber si el riesgo que
transferido al comprador. Aquí hay un criterio doctrinal, solo si la manera, la circunstancia
de la escogencia del deudor son indudables puede afirmarse que hubo verdadera
individualización, si por el contrario, el acto de escogencia es ambiguo, no hay certeza, se
configurará que realmente no hubo individualización.
Casos claros  Ejemplo: entre deudor y acreedor se pusieron de acuerdo antes del pago
(riesgo del comprador).
Ejemplo: el deudor empaquetó y marcó; parece ser indudable.
Ejemplo: el deudor tenía que transportar y entregó para el transporte el individuo o la
mercancía ya individualizada.
De haber duda ese deudor debe un perro y no ha cumplido, tiene que cumplir con un perro.

71
Ejemplo: deudor tenía trigo en su granero, y vendió X kilos de trigo; esa noche se quemó el
trigo del granero, el deudor quedó sin trigo, esa obligación sigue siendo debida, el deudor
sigue debiendo el género, pues no hubo señal de individualización. Si al momento de vender
trigo tengo trigo en mi granero, no estoy vendiendo el trigo de mi granero, lo que le pase al
trigo de mi granero no me interesa, no tengo obligación de conservar el trigo de mi granero,
si se destruye, a la obligación no le pasa nada porque lo que yo debo es trigo, que coincida
con que yo tenga trigo o no, no interesa, yo puedo vender trigo teniendo o no teniendo. Salvo
cuando se acude al género ilimitado  Si te vendiera “parte del trigo de mi granero” ahí ya
sería el género limitado (género y no cuerpo cierto); y “te vendo todo el trigo de mi granero”
ahí hay una obligación de cuerpo cierto.
3. Obligación de conservar  Si es género ilimitado no hay obligación de conservar (pues
no se debe nada en particular). En cambio, si vendo género limitado, pudiera depender de mí
que pueda cumplir llegado el día pactado o no (ejemplo: te vendo café del Quindío, ahí no
hay nada que conservar; pero si te vendo el café de mi finca, de mi cosecha, ya sí habría que
conservar, preservar la posibilidad de prestación (tener diligencia y cuidado para que haya
individuos y podría haber responsabilidad si se frustra el objeto por falta de diligencia y
cuidado)). El género especificado si hay plazo, hay obligación de conservar, y depende del
régimen que se use CC o C de C para decir si es de medios o de resultado y para saber quién
asume el riesgo.
4. Régimen de la responsabilidad  Responsabilidad posible por pérdida, ¿podrá perecer el
género? El género no perece, pero esto es falso y solo tiene una parte de verdad; si se trata
de género ilimitado, lo normal es que no se extinguen, se cree que de ello siempre habrá, el
hecho de que perezca el género que estaba en poder del deudor cuando celebró el contrato no
se tiene en cuenta, porque eso no es lo negociado.
Artículo 1567 CC. <PERDIDAS DE COSAS DEBIDAS POR OBLIGACION DE
GENERO>. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan
otras para el cumplimiento de lo que debe.
El género ilimitado puede perecer en el caso que salga del comercio, y la salida del comercio
puede ser temporal (entonces no hay pérdida, se suspende la obligación) o puede ser
definitiva (aquí el género sí perece, esa obligación surgió pero no se puede cumplir; el riesgo
es del deudor, no recibe el género pero no le pagan).
En el género limitado no se aplica el adagio, este sí puede perecer. Ejemplo: la cosecha de la
finca se dañó; si la imposibilidad es definitiva, la obligación se extingue y el riesgo es del
deudor.
Y en cuanto al género especificado ya es un cuerpo cierto y puede perecer, y por causa extraña
el riesgo es del acreedor según el CC.
¿Podrá haber deterioro? El análisis es exactamente el mismo, para el género ilimitado no,
para el género limitado sí (por causa extraña probada por el deudor, no responde, se exonera;

72
o puede ser con responsabilidad, el deudor se enfrenta a los remedios del acreedor), y el
género especificado funciona como el cuerpo cierto.
¿Qué pasa por el retardo? Puede haber responsabilidad por esto, y en cualquiera de los tres
casos el retardo puede ser por causa extraña (libera al deudor de responsabilidad). El riesgo
del retardo en el género es del deudor, el acreedor verá si recibe tarde o no, si al acreedor ya
no le interesa, el contrato se vuelve ineficaz y el deudor no podrá cobrar.

Obligación de dinero
No equivale propiamente a una cosa, por eso no sería estrictamente una subcategoría de la
obligación de género, pero el régimen que se le aplica es muy parecido al del género
ilimitado, el dinero no perece, no hay posibilidad de que esta obligación se extinga por
pérdida de la cosa vendida, el dinero no se deteriora (pero hay pérdida del poder adquisitivo).
Puede haber retardo para pagar el dinero, con o sin responsabilidad.

División:
1. Obligación que nace de dinero
Las obligaciones de dinero enfrentan un problema, y es el problema de la pérdida del poder
adquisitivo del dinero durante el plazo pactado para cumplir y también a partir de la mora del
deudor. Normalmente para medir la pérdida del poder adquisitivo se usa el IPC, lo cual es
distinto al concepto de devaluación que es la pérdida del valor en comparación con una
moneda específica.
El problema se soluciona de dos maneras:
- Nominalismo  Un peso de hoy es igual de un peso de mañana (el que debe un peso
se libera pagando un peso). El nominalismo desconoce la pérdida del poder
adquisitivo del dinero. La misma cifra que se debe es la misma con la que se paga.
Ejemplo: si yo pacto una obligación contractual de dinero, el comprador me debe 100
millones y no pactamos ningún sistema para enfrentar la pérdida de poder adquisitivo
y no pactamos intereses, este comprador me paga dentro de dos años los mismos 100
millones de pesos y no me debe nada más, el vendedor no tiene como pedirle que le
dé los 100 millones actualizados.
- Valorismo  Toma en cuenta el fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo, y trata
de remediar ese efecto desfaborable al acreedor. Las partes pueden, con alguna
libertad, que no es total (el Estado regula con normas de orden público algunas cosas),
pueden acudir a índices, a indexar su obligación (ejemplo: me debes 100 salarios
mínimos, las partes indexaron la obligación. Ejemplo: la jurisprudencia tiene
indexado el caso de los perjuicios morales. Ejemplo: me debes X gramos de oro.
Ejemplo: las partes podrían pactar su obligación en dólares (estatuto cambiario dice
si es válido o no), habría que mirar si ello es válido y cuando lo sea hay que mirar,

73
 cuando es válido, si se puede pagar en dólares (excepcional) o en pesos; cuando se
pacta en dólares pero se paga en pesos (que eso es lo ordinario), hay que saber qué
TRM (Tasa Representativa del Mercado) se utiliza (esto se ve después). Otro índice
sería el UVR.
Régimen de los intereses  Las obligaciones de dinero suelen ir acompañadas de la
obligación de pagar intereses, y los intereses son una manera que tienen las partes o la ley de
enfrentar el problema del poder adquisitivo del dinero.
Régimen de intereses:
Los intereses son los frutos civiles que produce el dinero al acreedor durante el plazo, y
también durante la mora del deudor.
Son un tipo de obligación.
Características:
a) Es una obligación accesoria de la obligación principal que es la obligación de dinero. Se
transmiten junto con lo principal, si hay cesión de un crédito de dinero, se transmite al
cesionario la obligación principal y la obligación accesoria.
b) Por ser accesorio tendrá el mismo privilegio que lo principal.
Artículo 2511 CC. <INTERESES DE LOS CREDITOS PRIVILEGIADOS>. Los
intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que
corresponda a sus respectivos capitales.
c) El pago tiene que ser completo, no tiene que aceptar un pago parcial. Entre lo completo
está tanto el capital como los intereses.
Artículo 1649 CC. <PAGO TOTAL Y PARCIAL>. El deudor no puede obligar al
acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria;
y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
d) Si un fiador afianza lo principal se entiende que afianza los intereses por ser lo accesorio.
e) En la novación, si se extingue la obligación principal, se extinguen también los intereses,
salvo pacto en contrario, independizarla de los intereses, es decir, ésta no se extingue, ésta
me la queda debiendo; pero si no se dice nada se extinguen los dos.
f) Los intereses presentan la característica de la homogeneidad, el dinero genera intereses en
dinero, el trigo puede generar intereses en trigo.
Artículo 2230 CC. <ESTIPULACION DE INTERESES>. Se puede estipular intereses
en dinero o cosas fungibles.
g) Periodicidad; se causan por periodos de tiempo, los intereses pueden ser diarios,
mensuales, anuales.
h) Los intereses se pueden calcular anticipados o pueden ser vencidos.

74
i) Proporcionalidad: suele ser un porcentaje de los principal. Ejemplo: se debe el 2% del
capital debido.
Clases de intereses:
1. Los intereses pueden ser remuneratorios, también llamados de plazo. Estos se causan
durante el plazo para pagar. Ejemplo: si el comprador me debe 100 millones para el año, se
están causando estos intereses.
Estos intereses pueden ser convencionales (pactan las partes para que rijan durante el plazo),
legales (los que dice la ley para que operen durante el plazo) (hay que mirar si hay intereses
legales convencionales) y habría también intereses corrientes (los que rigen en un
determinado tipo de mercado o medio económico, por ejemplo, en el mercado de los
mandatarios).
2. Los intereses pueden ser moratorios. Rigen a partir de la mora del deudor, por eso es
importante determinar la mora del deudor, si la mora es automática desde ese día empiezan
a causarse; si hay que requerir, solo a partir del requerimiento hay mora y empiezan a
causarse; los intereses moratorios pueden ser convencionales, legales y corrientes.
3. Los intereses pueden ser simples o pueden ser compuestos. El interés es simple cuando el
capital debido se mantiene separado de los intereses que se van causando por período de
tiempo, en el interés simple no se va acumulando el interés causado al capital para calcular
los intereses del período siguiente, el capital se mantiene inmodificable, y mes a mes se
calcula el interés; los intereses simples se expresan con tasas nominales (las tasas nominales
se pueden expresar en términos anuales, por ejemplo, el 6% anual; mensuales, divide entre
12; etc.).
El interés compuesto es un interés en el cual el capital produce intereses en un período, y
para calcular el período siguiente se toma como base el capital más los intereses del período
anterior, el interés va aumentando el capital. El capital va siendo capitalizado con el tiempo,
se calcula por medio de tasas efectivas, no nominales, que pueden ser también anuales
(interés sobre interés).
2. Obligación que no nace como de dinero
Nacen como obligaciones o deudas de valor; la deuda de valor podría transformarse en
obligación de dinero, pero no siempre; la deuda de valor podría ser in natura, ahí no se
convirtió en dinero, pero lo normal es que se repare en dinero.

Clase tarde
Intereses de plazo (remuneratorios) y los intereses de mora (moratorios).
Régimen general de la obligación de dinero (la que nace como obligación de dinero, y
particularmente el régimen de los intereses) (CC):
1. Durante el plazo

75
Solo hay intereses de plazo convencionales, si las partes no pactan intereses, rige el principio
nominalista, le debo 100 y le pago 100 vencido del plazo (la pérdida del poder adquisitivo la
sufre el acreedor). No hay legales, si no se pactó rige el nominalismo.
¿Qué pasa si las partes pactaron que hay intereses de plazo pero no pactan la tasa? Esos son
intereses convencionales y aquí la ley sí tiene que suplir el silencio sobre la tasa, la tasa de
plazo civil es del 6% anual.
Límite para los convencionales (para pactar intereses de pacto civiles): se aplica el mismo
límite que en comercial, se puede pactar la tasa del interés del bancario corriente + la mitad,
de ser más es una tasa prohibida; y hay que mirar aquí la sanción por exceder el límite, la
sanción en materia civil sería reducir el interés excesivo al límite permitido.
2. Régimen a partir de la mora
Ese régimen está en el artículo 1617 CC.
Artículo 1617 CC. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE
DINERO>. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de
perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior
al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual.
2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.
3a.) Los intereses atrasados no producen interés.
4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
a) Si había pactados intereses convencionales de mora, son estos los que se aplican (las partes
pueden pactar una tasa de interés de mora, y si la pactan esa se aplica, podrían pactar una
menor de la permitida (régimen de mora favorable al deudor), pero no se puede superar el
límite (máximo permitido  Tasa de interés bancario corriente + una mitad, es decir, 1.5 el
bancario corriente)).
b) Si no se pactó interés de mora el CC dice que si pactó interés de plazo, siga aplicando éste
para la mora, si resulta superior al 6% anual. Ejemplo: si para el plazo se había pactado el
interés bancario o el interés bancario corriente + la mitad, esa tasa casi siempre será superior
al 6% por lo que se aplica este durante la mora; pero si habían pactado, por ejemplo, una tasa
de plazo de apenas el 5% anual, el CC dice que ahí no aplique la convencional, aplique el
6%, si el interés de plazo es menor al 6% empiece a aplicar el 6%.
c) ¿Qué ocurre si las partes ni pactaron interés convencional de mora ni pactaron interés de
plazo? ¿En ausencia de todo pacto habrá intereses legales de mora? Sí, siempre habrá

76
intereses legales durante la mora. El interés legal de mora es el 6% anual (si lo quisiera dividir
al interés mensual usted puede dividir por 12 y la fórmula le da 0.5% por mes, esto solo si
son nominales (así lo entiende la Corte). Pero si alguien entendiera, como lo hacen los
financieros, que esa tasa es efectiva, esto no se podría hacer dividiendo por 12, habría que
acudir a una fórmula financiera la cual da que es 0.48% por mes, pues al ser una tasa efectiva
el interés que se va generando se va acumulando al capital).
La tasa de interés legal civil para suplir la ausencia de pacto en el plazo es del 6% y la tasa
de interés moratoria legal civil es del 6% anual.
d) Pocos casos de indemnización de perjuicios sin que el acreedor tenga que probarlos (no
hay que justificar prejuicios; si usted no tuvo perjuicios igual tiene derecho a los intereses),
régimen de indemnizaciones pre-tarifado (convencional o legal)  Régimen de la
responsabilidad contractual si la obligación es en dinero. Si el deudor se excusara del
incumplimiento por causa extraña, no debe los intereses de mora (porque si no se deben
perjuicios, no se deben estos perjuicios pre-tarifados). ¿Podrá el acreedor decir que los
perjuicios reales son superiores a la mora? Sí, él puede abandonar este régimen y cobrar la
indemnización de perjuicios reales (el perjuicio tiene que ser: cierto, demostrable y previsible
para el deudor, salvo dolo o culpa grave del deudor). ¿Se podrá cobrar cláusula penal? La
cláusula penal para sancionar una obligación de dinero no puede ser superior al máximo de
interés moratorio permitido (la sanción por pactar una cláusula penal cuya cuantía supere el
límite permitido de intereses, es que se reduce a lo que daría el máximo de interés moratorio
permitido, el cual es 1.5 el bancario corriente).
e) En materia civil se prohibe el anatocismo  Que los intereses pendientes de pago
comiencen también a causar intereses, lo cual está PROHIBIDO; hay que mantener separada
la cuenta del capital, y si el capital está en mora, pues va produciendo mes a mes un interés
de mora, no intente que los intereses de mora comiencen a causar intereses. El sistema del
interés con tasas efectivas plantea ese problema, como la tasa efectiva consiste en que el
interés que se va produciendo se acumule al capital, ahí habría un sistema de anatocismo que
estaría prohibido en materia civil.
¿Qué pasa cuándo se aplica el interés legal de mora que es del 6% anual? Pasa que la
jurisprudencia le agrega a la fórmula un componente adicional que puede cobrar el acreedor,
dice la jurisprudencia que a partir de la mora el deudor civil de dinero debe el capital + la
actualización monetaria (se abandonó el nominalismo y se usó el valorismo, solo para la mora
y durante la mora, solo pasa a partir de la mora; a partir de la mora el deudor debe el capital,
pero empieza a actualizarse monetariamente durante todo el tiempo que dure la mora, con el
IPC) y a eso se le agrega el interés moratorio civil del 6%.
Durante el plazo SOLO hay intereses convencionales, no hay legales; si no se pactó nada se
le devuelven los mismos 100 millones sin el IPC (nominalismo).
3. Normas particulares del mutuo

77
Artículo 2232 CC. <PRESUNCION DE INTERESES LEGALES>. Si en la convención
se estipulan intereses sin expresarse la cuota, se entenderán fijados los intereses legales.
Ahí está la norma reproducida para el mutuo, el interés legal se fija en el 6% anual, esa tasa
es la misma para el interés de plazo legal que para el interés de mora legal, no es mayor; pero
para el plazo solo suple el silencio en cuanto a la tasa, sino se pactan de plazo no hay interés
legal de plazo, en los de mora sí opera el moratorio.
Artículo 2231 CC. <EXCESO DEL INTERES>. El interés convencional que exceda de
una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención,
será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor.
El límite que se acepta ahora para el interés civil es 1.5 el bancario corriente, y la sanción por
el exceso es la reducción hasta la permitida.
Artículo 2233 CC. <PAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS>. Si se han pagado
intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital.
Este artículo se parece mucho a una obligación natural; si el deudor paga intereses no
pactados, no es pago de lo no debido, no tiene derecho a repetir lo pagado.
Artículo 2235 CC. <ANATOCISMO>. Se prohibe estipular intereses de intereses.

* En el mutuo también aplica lo que la jurisprudencia viene diciendo (actualización

monetaria).

C de C (obligaciones que nacen como obligaciones de dinero):

Una tasa del interés comercial suele contener tres componentes, esa tasa ya refleja la pérdida
del poder adquisitivo del dinero, esa tasa remunera por el uso del dinero y esa tasa puede
también reflejar el nivel del riesgo del deudor (pueden ser tasas más altas al que tenga más
riesgos); mientras que en civil solo hay un componente; esto explica que al 6% moratorio se
le sume el IPC, es compatible con sumarle el IPC porque la tasa moratoria civil no tiene el
componente de pérdida del poder adquisitivo, y por eso es que la jurisprudencia lo suma; eso
no va a pasar aquí, en la tasa comercial ya lleva implícita la pérdida del poder adquisitivo y
por eso es incompatible con cualquier actualización monetaria adicional.
1. Intereses de plazo o remuneratorios
- Las partes sí pueden pactar interés de plazo convencional, el límite es el interés bancario
corriente + la mitad (1.5 el bancario corriente); este interés bancario lo certifica la
Superintendencia Financiera por mes. Ejemplo: la Superintendencia Financiera dice: el
interés bancario corriente para este mes es del 20% anual, es tasa efectiva anual, el interés
comercial es en términos de tasa efectiva anual, lo que significa es que la tasa refleja un
interés que causado cada mes se acumula al capital para liquidar el mes siguiente, y así
sucesivamente durante el período; NO se puede dividir por 12 para reducirla a la mensual,
sino que se tiene que acudir a una fórmula financiera para llegar a la tasa mensual o a la tasa
diaria (ahí hay un problema).

78
- ¿Habrá intereses legales comerciales de plazo? Es muy común el error de creer que sí, el
error se origina en el artículo 884 C de C (hay gente que interpreta mal el artículo). No hay
intereses legales por norma general, solo por norma expresa.
Artículo 884 C de C. <LIMITE DE INTERESES Y SANCIÓN POR EXCESO>.
Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se
especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han
estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario
corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos
los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la
Superintendencia Bancaria.
¿Cómo interpretar el artículo?  Solo cuando hay una norma expresa que regule algún tipo
de contrato establezca que hay por excepción interés de plazo legal, se sabe eso por contrato
por contrato y no como norma general; el interés legal de plazo comercial es el bancario
corriente, solo éste (en el ejemplo sería el 20% efectivo anual). Casos destacables con norma
expresa  El mutuo comercial (si no se pacta entre las partes intereses de plazo, hay intereses
de plazo comercial por norma expresa, el cual es el bancario corriente; si el mutuo fuera civil
y las partes no pactaran intereses de plazo, no hay intereses de plazo civiles); en los contratos
de suministro y ventas al fiado (artículo 885 C de C); en el mandato mercantil (artículo 1271
C de C).
2. Interés moratorio
- Convencional: las partes sí pueden pactar que a partir de la mora se causen intereses
moratorios, el límite es 1.5 del bancario corriente (límite común a todos los tipo de intereses);
las sanciones por esto son varias, puede ir desde la reducción hasta la pérdida de los intereses
(sanción drástica para evitar la usura).
- Legales: ¿qué pasa si las partes no pactaron intereses moratorios? Al igual que el civil se
aplica el interés moratorio legal comercial (siempre hay interés moratorio comercial), es el
bancario corriente + una mitad (es igual que el límite). No se puede acumular el interés
comercial con el IPC, eso solo es en civil; pero es que esta tasa ya envuelve con creces los
tres elementos de un interés. Nunca es acumulable un interés comercial con el IPC.
3. ¿Qué pasa con el anatocismo comercial?
En civil es totalmente prohibido.
En comercial se admite el anatocismo pero con unos límites muy rigurosos.
Artículo 886 C de C. <ANATOCISMO>. Los intereses pendientes no producirán
intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo
posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos
con un año de anterioridad, por lo menos.
La jurisprudencia entiende que el anatocismo solo se aplica a intereses de plazo no pagados,
solo pueden producir intereses sobre intereses los intereses de plazo no pagados a tiempo, no
se acepta para intereses de mora no pagados.

79
El gran problema de esto es: ¿cómo entender que la tasa de interés comercial venga expresada
por la Superintendencia Bancaria como un interés efectivo anual que por definición es una
tasa que hace recapitalizar los intereses que se van produciendo? Hay normas expresas que
permiten expresamente pactar intereses sobre intereses. Ejemplo: para créditos de vivienda a
largo plazo, el banco puede pactar con usted que se capitalicen intereses.
Los jueces cuando les toca liquidar un crédito evitan el anatocismo, dejando el capital quieto,
no capitalizan en intereses.

2. Obligaciones que no nacen de dinero

Hay obligaciones que al surgir surgen como obligaciones (deudas) de valor. Cuando un
deudor le debe al acreedor un valor, no le debe dinero, lo que debe es situarlo en una
determinada situación, le debe al acreedor una situación que le debe dar mediante la ejecución
de la prestación. En un momento posterior es posible convertir el valor en una suma de dinero,
la deuda no nace de dinero, pero normalmente, no siempre, se convierte después en una deuda
de dinero, y solo a partir de allí se le aplica el régimen del dinero..
El caso más conocido es cuando se habla del surgimiento de la deuda en responsabilidad
civil, se dijo que el deudor (responsable) le debe al acreedor (víctima) es el resarcimiento
(ponerlo en la situación que tenía antes de producirse el daño y los perjuicios); este valor
surge con la causación del daño, incierta (se supera la incertidumbre con la sentencia judicial
o con una transacción) y además es indeterminada. ¿Qué es lo que debe hacer para resarcir?
Hay que ver qué conductas son adecuadas para ello. La sentencia o el convenio de transacción
vuelven la obligación de valor en la responsabilidad civil, por un lado cierta y, por el otro
lado, determinada; y si el juez entiende que la mejor manera de resarcir es el dinero, pues
liquida la deuda, se liquida la indemnización.
La problemática que plantea una obligación que nace de valor que se convierte,
eventualmente, en una deuda de dinero; es la siguiente:
- El paso del tiempo. Ejemplo: accidente -------- demanda ------- sentencia --------
sentencia segunda instancia ------- Sentencia final de la Corte. ¿Qué pasa con la deuda
de valor durante el tiempo que va transcurriendo? Hay tres cambios fundamentales:
1. Cambian los tiempos del daño y del perjuicio. Los daños son presentes o futuros
al momento del accidente, pero al irse moviendo comienza a ser pasado y menos
futuro, y estos daños se indemnizan de distinta manera.
2. Se modifica el daño mismo o el perjuicio. Un daño se puede agravar o puede
disminuir. Hay que medir los tiempos del daño. Eso hay que tenerlo en cuenta en
la sentencia.
3. Pérdida del poder adquisitivo del dinero. La deuda de valor se transforma en
deuda de dinero a valores monetarios del día del fallo final (se le indemniza con
dinero nuevo, con poder adquisitivo de hoy).
La deuda solo empieza a ser de dinero con la sentencia, no hay lugar, en un asunto de
responsabilidad civil a dar intereses de plazo, no hay lugar a pensar en intereses de
mora durante el tiempo anterior; porque no era deuda de dinero, no tenía razón por la

80
 cual producir intereses; a partir de hoy empieza a causar intereses, salvo que el juez
le de un plazo a la víctima, empezaría a correr intereses de mora (que normalmente
se entiende que es del 6%) a partir del día de la sentencia.
Este régimen es válido tanto para la responsabilidad contractual como para la
responsabilidad extracontractual. Pero, si la responsabilidad contractual es por haber
incumplido una obligación que nació de dinero, se aplica el régimen de la obligación
que nace de dinero.

Deuda de dinero en moneda extranjera:

 Esto lo regula el estatuto cambiario con normas de orden público.
 Las partes pueden pactar que la obligación de dinero sea en moneda extranjera. Una cosa
es pactar y otra cosa es moneda de pago, sí se puede pactar, ¿pero se puede pagar con moneda
extranjera?; por normas de orden público:
- Por norma expresa excepcional  Solo se pueden pagar en dólares cuando la
operación corresponde a una operación cambiaria. Si no está en la lista, se puede
pactar en dólares pero se debe pagar en pesos. Para pagar en pesos hay que usar una
TRM, para convertir la suma pactada en pesos. ¿Cuál TRM se aplica? Si las partes
pactan que la del día del pago, entonces sí se puede. Si las partes no pactan a que
TRM, se acude a la TRM el día en que surgió la obligación (se perdió el pacto); si la
obligación es condicional ahí sí se aplica la TRM del día en que se cumple la
condición.

13 de septiembre
Clasificaciones de las obligaciones según el objeto
¿Qué es una obligación de objeto simple? La que recae sobre una prestación; esto puede ser
X le debe a Z el objeto 1 y nada más, pero puede ser también que X y Y le deban a Z el objeto
1, aquí hay una obligación también de objeto simple, pero la deben dos deudores; pero podría
ser también que se deba a dos acreedores.
¿Qué es una obligación de objeto complejo? No se debe una sola obligación sino varias. X
le debe a Z 1 y 2, o también X le debe a Z 1 ó 2; pero también puede ser X y Y le deben a Z
1 y 2 / 1 ó 2 (casa y apartamento) (casa o apartamento).
En cualquiera de estos casos hay una forma adicional de la obligación  Se puede pactar
una facultad para el deudor o para los varios deudores de liberarse de pagar con un objeto
que no deben, y esto es lo que se llama obligación facultativa.

Obligación facultativa
Es una obligación en la cual se debe una prestación o se deben varias prestaciones por un
deudor o por varios, pero se pacta en el contrato una facultad, el deudor o los deudores pueden
pagar con otra prestación que no deben, que no es el objeto de la obligación.

81
Artículo 1562 CC. <DEFINICION DE OBLIGACION FACULTATIVA>. Obligación
facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada *(que tiene una o varias cosas
determinadas)*, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con
otra que se designa.
Se va a hablar del objeto debido y del objeto no debido, el no debido es el que es objeto de
la facultad.
¿Quién escoge?
En esta obligación escoge el deudor, él decide si paga con lo que debe o con lo que no debe
(se reserva la facultad de pagar con otra cosa que no debe, esto debe ser acordado con el
acreedor, no es una imposición).
¿Para qué sirve?
- Supóngase que el deudor prevé que es muy fácil que termine incumpliendo, entonces
el deudor pacta con el acreedor pagar con otra cosa que no debe, para que pueda
cumplir. Ejemplo: venta de cosa ajena, la cual es válida; pactemos que pueda pagar
con otra cosa.
- Supóngase que el deudor prevé que su cosa puede recibir una gran valorización,
pactan que se reserva la facultad de que te pago con otra cosa, para pagar con algo
que valga algo razonable.
Esta obligación se entiende a partir de un principio:
1. El deudor o los deudores solo debe el objeto debido, el objeto de la obligación; no
hace parte de la obligación el objeto no debido. El objeto que hace parte de la facultad
no entra en la obligación (solo se debe la prestación).
Efectos derivados de ese principio:
a) Todo lo que afecta al objeto que se debe, afecta la obligación misma.
b) Todo lo que afecta al objeto que no se debe, el de la facultad, no afecta la obligación.
Ejemplo: X le debe a Y el objeto 1 y pactan que el objeto no debido es el 2 (esta es la facultad
de pagar).
a) Lo que afecta al objeto que se debe, afecta la obligación misma:
- Si al celebrarse el contrato el objeto 1 no existe, es indeterminado, es ilícito, el
contrato queda viciado aunque el objeto 2 fuera posible, lícito y determinado, porque
eso no es lo que se debe.
- Si después de celebrado el contrato, el objeto debido se vuelve imposible de cumplir
sin responsabilidad del deudor: se extingue la obligación aunque el objeto 2 fuera
posible, no hay que cumplir con el objeto 2, el acreedor no puede exigir que le paguen
con el objeto 2. Si el deudor pagara con el objeto 2 sería un pago de lo no debido. No
es una obligación natural, las obligaciones naturales son taxativas.
- ¿Qué pasa si hay imposibilidad posterior pero con responsabilidad del deudor? Si el
objeto 1 se vuelve imposible por responsabilidad, el deudor paga con 2 (acude al
objeto de la facultad), puede ejercer su facultad, pues para eso sirve. Pero el acreedor
no le puede exigir que le cumpla con 2, pues 2 no lo debe sino que es voluntad del

82
 deudor. El acreedor solo puede ejercer sus remedios en relación con 1 (pago por
equivalente, resolución del contrato si no han pagado con 2).
- ¿Significará eso que el deudor por tener la facultad no está obligado a conservar el
cuerpo cierto 1 que debe? La facultad no exonera al deudor de la obligación
secundaria de conservar lo debido.
Si el deudor destruye o descuida lo debido el acreedor solo puede pedir medidas
conservativas para impedirlo (depende de si el acreedor llega oportunamente a
detener la acción).
b) Lo que afecta al objeto no debido no afecta la obligación:
- Al celebrarse el contrato el objeto 2 es imposible, indeterminado o ilícito. Eso no
afecta la obligación que versa sobre el objeto 1. La obligación surge, pero no surge
como facultativa. Por ejemplo: me pagas 100 millones y tienes la facultad de pagarme
con un bien embargado, no se puede pactar válidamente una facultad de pagar con un
bien embargado, el objeto de la obligación sería pagar 100 millones, la obligación no
surge como facultativa.
- Después de celebrado el contrato en que surgió la obligación facultativa, se
desaparece el objeto 2 por causa extraña, no hay responsabilidad. Desaparece la
facultad y el contrato sigue con la prestación 1.
- Lo mismo pasa en este caso, cuando se vuelve imposible 2 por responsabilidad del
deudor (no hay responsabilidad porque él no debe ese objeto).
- Las partes pueden pactar que la destrucción del objeto 2 sea una condición del
contrato. Podría pactarse también que entendemos que la existencia de 2 es causa para
la celebración del contrato, desaparecida la causa podría dar lugar a la ineficacia del
contrato.

Régimen:
1. El acreedor solo puede exigir la prestación debida.
Artículo 1563 CC. <DERECHOS DEL ACREEDOR EN OBLIGACIONES
FACULTATIVAS>. En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho
para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado, y si
dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en
mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.
2. El deudor es libre de pagar con lo que debe o pagar con lo que no debe.
¿Hasta cuándo puede escoger?
- Para el día del plazo ahí es cuando puede escoger.
- Antes de quedar en mora puede escoger.
- Después de la mora el acreedor manda, el acreedor es el que ejerce sus remedios y el
deudor queda sometido a los remedios. Efectivamente, es lógico concluir que si opta
por in natura, el deudor le puede pagar con el equivalente que es 2 (conserva la
facultad frente a este remedio), pero pagará perjuicios. Si pide ejecución por

83
 equivalente ya no, porque aquí la obligación cambió de objeto, y frente a esto no se
pactó la facultad (pierde la facultad). Si el remedio es el de la resolución, obvio que
el deudor no puede pagar con nada, ni con 1 ni con 2.
Casos:
1. Cuando se pacta que me debe una casa pero me puede pagar con un apartamento
puede ser dudoso si es facultativa o alternativa.
Artículo 1564 CC. <DUDAS SOBRE LA OBLIGACION>. En caso de duda
sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa.
Si pasa esto el CC opta que es alternativa, que el deudor debe las dos cosas pero de
forma alternativa.
2. La facultad se puede pactar desde el principio coetánea con el contrato, pero también
se puede pactar después, lo cual no constituye una novación, porque lo fundamental
de la obligación es la misma.
3. Hay que diferenciarla de una dación en pago, en esta yo debo el objeto 1 y al momento
del pago el acreedor acepta que yo le dé el objeto 2, no hay facultad, no hay obligación
facultativa. SOLO SI EL ACREEDOR ACEPTA HAY DACIÓN EN PAGO.
4. La cláusula penal no es una obligación facultativa, porque el deudor no es libre de
escoger si paga con lo que debe o con la obligación accesoria que es la cláusula penal,
lo cual es mentira.
5. ¿Qué pasa si se pacta si en caso de perecer o volverse imposible 1 por causa extraña
me obligo a pagarte con el objeto 2? Ahí no hay una obligación facultativa, pues el
deudor no tiene la facultad de pagar con 1 o con 2. Se puede pactar que la extinción
sea bajo condición suspensiva. Esto se parece mucho a una garantía, pactar una causa
extraña que me lleve a pagar otra prestación, la causa extraña lo lleva a ser deudor de
una prestación.
6. ¿Qué pasa si se pacta que en caso de extinguirse la prestación debida (objeto 1) con
responsabilidad el deudor puede liberarse con el objeto 2? No pasa nada, eso es una
obligación facultativa.

Obligaciones con objeto múltiple

¿Qué es una obligación con objeto múltiple? Es una obligación en que un solo deudor o
varios deudores deben varias prestaciones, y hay casos dudosos.
Ejemplos (casos dudosos):
- Cuando el objeto es una universalidad de hecho (te vendo mi biblioteca, tiene 5000
ejemplares), el concepto de universalidad de hecho es un concepto unificador de lo
que es plural, esas son obligaciones de objeto singular, usted solo debe la biblioteca
que está conformada por un sin número de cosas.
- ¿Qué pasa en los casos de que hay una obligación principal rodeada de obligaciones
secundarias? Aquí hay varias obligaciones y cada una tiene un objeto distinto (el dar
recae sobre el cuerpo cierto, el conservar también recae sobre el cuerpo cierto pero
impone prestaciones distintas, lo mismo pasa con la garantía).

84
 - La obligación de “diligencia y cuidado” son varias conductas; esta es una manera
sencilla para referirse a la multiplicidad de prestaciones, varias conductas específicas
(obligación de prestaciones plurales, que en su conjunto constituyen los medios a
desplegar para tratar de obtener el resultado) (ejemplo: médico; abogado).
- ¿Qué pasa con la obligación de resultado? Si la obligación fuera un dar, sería solo
una (aquí no hay período previo, por eso solo hay una). En la central hidroeléctrica,
que necesita de un tiempo de ejecución antes de llegar al resultado, es ahí donde hay
multiplicidad de obligaciones a cargo del artífice antes de llegar al resultado; es
importante porque el deudor puede incumplir por anticipado estas prestaciones que
progresivamente van configurando el objeto. En la obligación de resultado que exige
un período previo de ejecución se puede afirmar que el deudor debe una multiplicidad
de prestaciones, todas las que se necesiten para construir la obra.

1. Obligación conjuntiva
En la obligación conjuntiva un solo deudor le debe a un acreedor 1, 2 y 3, le debe todos los
objetos y le debe pagar todos como si fueran uno solo. Pero también puede ser de sujetos
plurales de que X, Y y Z le deben a B 1, 2 y 3 (pero también es de sujeto plural). También es
obligación conjuntiva en donde X, Y y Z se obligan con B a pagar 1, 2 y 3 pero de esta
manera: el objeto 1 solo lo deberá X, el 2 solo Y y el 3 solo Z (entre los tres deben los tres
objetos pero cada uno solo debe uno; es conjuntiva y de sujeto plural).

¿De dónde surge una obligación conjuntiva?

Surge de un contrato en el cual se acuerda que el deudor o los deudores deban ejecutar varias
prestaciones que ambas partes consideran como si fuera de una sola prestación.
¿Cómo se identifica que la obligación sea conjuntiva y no que se trate de varias obligaciones
distintas?
Hay varios elementos y algunos de ellos sirven de indicio para identificar la obligación
conjuntiva:
a) Debe haber unidad de acto jurídico, es un solo contrato. Si las partes celebran un
contrato 1 y luego un contrato 2, y contrato 1 recae sobre X y el contrato 2 recae sobre
Y, ahí no hay obligación conjuntiva, ahí hay varios contratos que hacen surgir varias
obligaciones entre las mismas partes. Ejemplo: te vendo mi perro a 500 y mi gato a
1000 (dos contratos distintos cada uno de ellos con un objeto distinto, no es obligación
conjuntiva). Pero si, por ejemplo, digo te vendo mi perro y mi gato  Obligación
conjuntiva.
Esto se diferencia de los contratos ligados en donde las mismas partes celebran varios
contratos que tienen algo en común (obtener una determinada finalidad). Ejemplo: X
se obliga con Y a configurar un software, X se obliga con Y en otro contrato a
venderle el motor de la base de datos para hacer funcionar el software, y X le vende
a Y toda la red de computadores para que la empresa funcione con ese software y con
esa base de datos (varios contratos entre las mismas partes, pero no surge una

85
 obligación conjuntiva, las prestaciones son diferentes, pero de fallar uno fallan los
demás, están ligadas); a pesar de haber varias obligaciones distintas, por el hecho de
estar ligadas, la suerte de un contrato del conjunto puede afectar la suerte de los
demás. Ejemplo: si el contrato 1 resultara nulo, podría volverse ineficaz el contrato 2
y 3. Ejemplo: qué pasa si el deudor fracasa en la configuración del software, pero
hizo bien los otros dos; la teoría de los contratos ligados  El incumplimiento de uno
de los contratos, los otros contratos también se podrán resolver por ineficacia.
Ejemplo: le vendo la maquinaria, celebremos un contrato de mantenimiento por tres
años, y celebremos un contrato de venta de insumos para utilizar con la maquinaria,
ahí hay tres contratos, contrato ligado  Cuando hay contratos ligados, no hay
obligación conjuntiva, porque la obligación conjuntiva, normalmente, resulta de una
unidad de acto jurídico (de un solo contrato).
b) La unidad de contraprestación es un indicio muy fuerte.
Por una escritura pública pactamos que te vendo mi casa y mi apartamento por 100
millones, un solo precio es un indicio de que la obligación es única y es conjuntiva
(unidad de acto jurídico), realmente hay dos ventas. Dos cosas por un mismo precio
 Obligación única y conjuntiva; pero ello es relativo. Ejemplo: te vendo mis dos
bueyes que trabajan juntos, pero uno te lo vendo por 100 y el otro por 90; ahí se podría
decir que lo fundamental de la obligación conjuntiva es que las prestaciones se
tomen como una sola, un buey solo no sirve.
c) La unidad del interés, cuando se encuentra que las partes tienen interés en considerar
varias cosas como si fuera una única obligación, hay que entender que las partes lo
entendieron como conjuntiva.
¿La obligación verdaderamente es solo una obligación? Para unos efectos es como si
fuera una, pero para otros efectos es como si fueran realmente varias.
- Una sola para el efecto del cumplimiento  Solo hay pago y, por lo tanto, extinción
si el deudor o los deudores pagan la totalidad de las prestaciones (para que quede
cumplida se necesita que los tres paguen). Basta con que uno no pague lo suyo para
que la obligación quede incumplida para efectos de los remedios.
- Para otros efectos son varias:
 A cada prestación se le puede acordar una modalidad distinta (1 me lo paga ya, 2
a plazo y 3 bajo condición) o no.
 ¿Qué pasa cuando hay varios deudores y todos deben los tres objetos? Esta
obligación es conjuntiva, porque deben 1+2+3, ¿pero bastará eso? Siempre que hay
una prestación que deben varios hay qué determinar que tipo de prestación es; si es
divisible, la obligación puede ser conjunta o ser solidaria si se pacta, pero si es
indivisible se le aplica el régimen de lo indivisible. Hay que analizarlas por separado,
como si fueran obligaciones distintas la una de la otra. Ejemplo: obligación 1 es dar
una casa, 2 un dinero y 3 una obra (obligación conjuntiva): 1 es divisible (la casa se
puede separar en proindivisos) (conjunta si no se pacta nada, o solidaria si se pacta),

86
 2 divisible (conjunta, o solidaria si se pacta) y 3 es indivisible (se rige por el régimen
de lo indivisible). En la obligación conjuntiva de varios deudores hay que determinar
para cada prestación si es conjunta o solidaria o divisible (o indivisible). Para ello hay
que analizar la obligación como si fueran varias; esta constatación ha llevado a varios
doctrinantes a negar la obligación conjuntiva, para estos doctrinantes la obligación
conjuntiva no existe, hay tantas obligaciones como prestaciones; la prueba es el caso
en que hay varios deudores o acreedores; Fernando no está de acuerdo con esto, para
él solo se trata de una única obligación, pues es la única manera de entender el por
qué el pago debe ser completo, de lo contrario no hay fundamento en que el pago sea
completo.

Efectos de la obligación conjuntiva:

Régimen:
1. Todas las prestaciones entra en la obligación y todas entran en el pago, todas se deben
y todas hay que pagarlas como si fueran una sola cosa.
2. El acreedor puede exigir el pago de todas las obligaciones, dependiendo el tipo de
obligación; y el deudor o los deudores solo pagan o ejecutan si pagan todas las
obligaciones. Como el pago debe ser completo el acreedor no puede ser obligado a
recibir por partes.
Artículo 1649 CC. <PAGO TOTAL Y PARCIAL>. El deudor no puede obligar
al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención
contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se
deban.
3. ¿Qué pasa en caso de muerte de X? La obligación conjuntiva pasa a sus herederos, y
todos los herederos deben cada uno de los tres objetos, la obligación era simple y se
volvió de sujetos plurales.
4. ¿Qué pasa si primero al celebrarse el contrato una de las prestaciones es imposible,
es indeterminada o es imposible? Todo el contrato queda afectado, porque todo se
toma como si fuera una sola cosa. Posteriormente: si perecen todas las obligaciones
por causa extraña, se extingue la obligación y no hay responsabilidad del deudor;
habría que aplicar la teoría de los riesgos para saber que ocurre con la obligación
correlativa. 1, 2 y 3 se extinguen por causa extraña en el CC, si 1 y 3 fueran cuerpo
cierto y 2 es género (1, 2 y 3 es solo una cosa)  Ahí la teoría de los riesgos se queda
sin norma, pero el criterio podría ser: si las tres obligaciones son de cuerpo cierto de
dar para que se aplique la excepción (Y tendría que pagar); basta con solo uno que no
lo sea para que no se aplique la excepción y que Y no tenga que pagar la
contraprestación; el riesgo no puede dividirse caprichosamente.
¿Qué pasa si perece solo una prestación por causa extraña? ¿Qué pasa si los tres son
cuerpo cierto? Si se extingue uno solo, el acreedor paga la totalidad, entonces tiene
derecho a reclamar 2 y 3, es como si se hubiera deteriorado, el riesgo es del acreedor,

87
 paga todo, pero recibe lo que queda. Cuando el riesgo es del acreedor, el acreedor
paga completo pero se lleva los cuerpos ciertos que falten.
¿Qué pasa si se extingue por causa extraña 1 que es cuerpo cierto; 2 es género y 3 es
cuerpo cierto? Ahí no se aplica la excepción, el riesgo es del deudor, la obligación se
extingue por haberse extinguido el objeto 1. (Todas las prestaciones se toman como
una sola  Lo que afecte a una afecta a las demás).

17 de septiembre
X123Y
El CC no regula el tipo de obligación conjuntiva.
Las partes parecen haber considerado todas las prestaciones debidas como si fueran una sola.
Perece por causa extraña:
- 1, 2 y 3 perecen por causa extraña durante el plazo; la obligación se extingue, X no es
responsable, pero es más complicado aplicar la teoría de los riesgos. Si todas las prestaciones
son de cuerpo cierto el riesgo es del acreedor que no recibe pero paga la contraprestación
(CC); en el C de C Y no pagaría la contraprestación.
- ¿Qué pasa si solo perece una contraprestación por causa extraña? Como las tres prestaciones
son consideradas como uno solo, ya la prestación no es lo que se pactó y entonces se entiende
que X no puede cumplir con lo que debe.
- ¿Qué pasa si todas eran cuerpos ciertos y 1 se extinguió por causa extraña? El riesgo de
toda la prestación es del acreedor, deberá recibir 2 y 3 y pagará la totalidad del precio porque
el cuerpo cierto perdido era un riesgo suyo.
- ¿Qué pasa si no todas eran un cuerpo cierto? 1 es cuerpo cierto, 2 es género y 3 es un hacer;
y se extinguió el cuerpo cierto sin responsabilidad, por causa extraña. Esas tres prestaciones
juntas no se pueden catalogar de cuerpo cierto. ¿Qué efecto produce si 1, el cuerpo cierto, se
extingue por causa extraña? Esa prestación ya no es lo que se prometió debido a una causa
extraña; esa obligación debería extinguirse sin responsabilidad y a riesgo del deudor. La otra
posición es la que diría que como es cuerpo cierto y se extinguió entonces Y debe recibir 2 y
3 y pagar todo el precio (esta segunda teoría lo que hace es que aísla el cuerpo cierto) (pero
este último planteamiento no es el correcto, al menos para Fernando). Sin embargo, no hay
reporte jurisprudencial que apoye ninguna de las dos tesis.

Casos con responsabilidad:

- Durante el plazo perece una de las cosas con responsabilidad. X no logra probar causa
extraña. Y tendría los remedios. 1) Pediría in natura 2 y 3, y 1 pediría pago por equivalente
+ perjuicios; 2) pagar 1, 2 y 3 por pago por equivalente; 3) resolución del contrato; 4)
refacción del contrato, reducción del precio, al ser parte de un régimen especial, deberá haber
norma expresa que ampare esa situación; el artículo 931 del C de C podrá servir de base para
esta refacción; y el 927 da otra base, pero es más para géneros.

88
Artículo 931 C de C. <OBJECIONES DEL COMPRADOR>. Salvo prueba en
contrario, se presumirá que el comprador quiere adquirir la cosa sana, completa y libre
de gravámenes, desmembraciones y limitaciones del dominio.
Si el comprador, dentro de los cuatro días siguientes a la entrega o dentro del plazo
estipulado en el contrato, alega que la cosa presenta defectos de calidad o cantidad, la
controversia se someterá a la decisión de peritos; éstos dictaminarán sobre si los
defectos de la cosa afectan notablemente su calidad o la hacen desmerecer en forma tal
que no sea de recibo o lo sea a un precio inferior. En este caso, el comprador tendrá
derecho a la devolución del precio que haya pagado y el vendedor se hará de nuevo
cargo de la cosa, sin perjuicio de la indemnización a que esté obligado por el
incumplimiento. El juez, por procedimiento verbal proveerá sobre estos extremos.
Pero si el comprador lo quiere, podrá perseverar en el contrato al precio fijado por los
peritos.
Artículo 927 C de C. <ENTREGAS PARCIALES>. En los contratos en que se pacte la
entrega de una cantidad determinada de mercaderías a un plazo fijo, no estará obligado
el comprador a recibir una parte, ni aún en el caso de que el vendedor le prometa
entregar el resto; pero si acepta la entrega parcial, quedará consumada la venta en
cuanto a los géneros recibidos, salvo el derecho del comprador a exigir el cumplimiento
del resto del contrato o la resolución de la parte de éste no cumplida, previo
requerimiento al deudor.
En Fernando Hinestrosa (pág. 1157. Vol I) se plantea este mismo problema de la obligación
conjuntiva referido a la lesión enorme, pactamos 100 millones de pesos como precio, por
ejemplo, para tres inmuebles, cómo saber allí si en relación con todos o con solo alguno de
los inmuebles tomados como uno solo habría lesión enorme  Este y demás son otros
grandes problemas de la obligación conjuntiva.

* Cualquier tipo de obligación con objeto simple, con objeto plural, con sujetos únicos o con
sujetos plurales, admiten la modalidad de la obligación facultativa (es compatible con
cualquier otra forma de obligación).

89
Obligaciones con objeto plural:
- X debe varias prestaciones o X y Z deben varias prestaciones, o X debe 1 y Z debe 2
(obligaciones conjuntivas).

2. Obligación alternativa
La obligación también se configura con varias prestaciones, pero se afirma que todas las
prestaciones hacen parte de la obligación, pero se deben alternativamente, y, por lo tanto, no
todas entran en el pago. Si es con sujetos simples X le debe a Y, 1 o 2 (tanto 1 como 2 hacen
parte de la estructura de la obligación, no es como en la facultativa que hay una que está por
fuera de la obligación; en la alternativa él debe 1 y debe 2, pero alternativamente y por eso
no todas las prestaciones van a entrar en el pago). También podría ser que X y Z deben 1 o
2; pero podría también ser que X y Z deban 1 o 2, en donde 1 solo lo debe X y 2 solo lo debe
Z, al momento del pago habrá que escoger con qué se paga y quién escoge. También podría
combinarse la conjuntiva con la alternativa.
Ejemplo: X debe 1 o 2 y 3 o 4  Y
Ejemplo: X debe 1 y 2 o 3 y 4  Y
Ejemplo: X y Z deben 1+2 o 3+4  Y
Ejemplo X debe 1+2 o Z debe 3+4  Y
La conmutatividad (la equivalencia acordada entre las partes en lo debido) se aplica a todas
y cada una de las prestaciones acordadas, hay que entender que 100 millones es el equivalente
a una cualquiera de las prestaciones, a 1, 2 o 3. Se presenta el problema de la lesión enorme
(inmueble), habría que mirar en qué momento se aprecia la lesión y se desata la consecuencia
de esta (que se configuren los elementos de la lesión).

Régimen (común a todos los casos):

El régimen depende de que escoja el deudor(es) o el acreedor(es):
1. ¿Qué pasa si al momento de celebrarse el contrato una de las prestaciones alternativas
es indeterminada, no existe o es ilícita?
Artículo 1556 CC. <DEFINICION DE OBLIGACION ALTERNATIVA>. Obligación
alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución
de una de ellas exonera de la ejecución de las otras.
Al contrario de la obligación conjuntiva, pues en ella basta con que una no se pacte
válidamente para que arrase todo. En la alternativa, como fueron pactadas alternativamente,
la conclusión es la contraria, lo que afecta a una de las prestaciones no afecta la obligación,
la obligación nace válidamente en relación con la(s) otras no viciadas.
Artículo 1560 CC. <OBLIGACION ALTERNATIVA DE COSA DESTRUIDA O NO
DEBIDA>. Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la
obligación o llega a destruir, subsiste la obligación alternativa de las otras; y si una sola
resta, el deudor es obligado a ella.

90
 2. ¿Qué pasa si durante el plazo una de las cosas se destruye o se vuelve imposible sin
responsabilidad del deudor?
Aplica la misma regla y también se usa el artículo 1560; la obligación subsiste con las que
queden.
3. Durante el plazo todas perecen sin responsabilidad del deudor
La obligación se extingue, no hay indemnización ni responsabilidad, y hay que aplicar la
teoría de los riesgos.
¿Cómo aplicar la teoría de los riesgos? Si 1, 2 y 3 eran cuerpo ciertos, el riesgo sería del
acreedor en el CC. ¿Qué pasa si todos no eran cuerpo cierto? No hay norma, hay que
deducirlo; al igual que en la conjuntiva ello es un híbrido, antes de la escogencia es deber un
híbrido, y a los híbridos no se le aplica la excepción, el riesgo debería ser del deudor, no paga
nada pero no recibe nada.
¿Qué tal si las prestaciones se extinguieron en distintos tiempos? Primero se extinguió el
género ilimitado, luego se volvió imposible el hacer y, por último, se destruye el cuerpo
cierto; algunos dirían que la obligación se convirtió en una singular y que, por lo tanto, se
debería aplicar la norma del riesgo del CC, pero para Fernando no se puede aplicar esta
norma.
4. ¿Quién escoge?
Si no se pacta nada se entiende que escoge el deudor(es)
¿Cuándo escoge el acreedor? En dos casos 1) cuando se pacta o 2) cuando le toca escoger al
deudor y el deudor demandado ejecutivamente por su acreedor para que cumpla, no escoge
dentro del plazo que le fija el juez, si no escoge durante este período, pierde la facultad y la
retoma el acreedor.
¿Podrá pactarse que escoja un tercero? No está previsto y no parece afectar la estructura
fundamental de una obligación alternativa de hacer esto; se aplicaría el mismo régimen (pero
hay diferencias).
a) Cuando escoge el deudor o los deudores (este es el principio)
Artículo 1556 CC.
Artículo 1557 CC. <PAGO DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS>. Para que
el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que
alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte
de otra. La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.
* Cada prestación en la obligación alternativa permite una modalidad diferente.
El deudor se libera con la prestación que el escoja, siempre que esa sea completa, sin defectos
y oportunas; salvo que se haya pactado, el deudor no puede intentar pagar con una parte de
una y con otra parte de otra, o 1 o 2, pero no intente pagar con parte de 1 y con parte de 2 que
eso no es lo que se debe (pero se puede pactar).
¿Qué pasa con la imposibilidad sobreviniente?
- Perecen todas por causa extraña  Se extingue la obligación.

91
Artículo 1561 CC. <DESTRUCCION DE LA TOTALIDAD DE LAS COSAS
DEBIDAS ALTERNATIVAMENTE>. Si perecen todas las cosas comprendidas en la
obligación alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la obligación.
Si con culpa del deudor, estará obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija,
cuando la elección es suya; o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija,
cuando es del acreedor la elección.
- Cuando perecen algunas, no todas, por causa extraña  La obligación se concentra en lo
que queda, el deudor debe pagar eso y el acreedor tiene que recibir eso. Artículo 1560 CC.
- ¿Qué pasa si algunas se extinguen por causa extraña y queda una sola prestación? No hay
duda de que el deudor debe conservar la que queda, debe actuar con diligencia y cuidado para
conservarla. ¿Qué pasa si el deudor la deja perecer o deteriorar con responsabilidad?
Remedios: ejecución por equivalente, ¿pero de cuál prestación?, eso no está previsto en el
CC (solo está previsto en el CC todo con culpa o todo sin culpa), 1) solo 3 queda y se paga
por equivalente (obligación por objeto singular), el deudor responde en relación con lo que
quedó (se podría también la resolución). 2) esta obligación nació y sigue siendo alternativa,
por lo tanto, el deudor podría escoger qué paga por equivalente. La mayoría sostiene la tesis
1), es la solución más difundida.
- Cuando todas perecen por culpa del deudor y el deudor escoge, él seguirá escogiendo; la
obligación no se extingue, artículo 1561 CC inciso 2.

Clase tarde
Si escoge el deudor paga con una prestación que él elija completa. Artículo 1557 CC.

¿Cómo ejerce sus remedios el acreedor?

Aquí hay que ir primero al Código General del Proceso que regula específicamente la manera
de pedir en esta obligación.
Si es pago in natura el acreedor pide la demanda en términos alternativos (según el deudor
escoja), en la demanda el acreedor no puede escoger. Si el deudor no escoge en el plazo que
le da el mandamiento de pago, pierde la facultad y entonces escoge el acreedor.
Si es pago por equivalente es igual, el acreedor cuando procede el pago por equivalente por
incumplimiento tiene que pedir en términos alternativos (la facultad de escoger se prolonga
al pago por equivalente), lo cual está en el artículo 1558 y 1561 inciso 2.
Artículo 1558 CC. <DEMANDA DEL ACREEDOR DE OBLIGACIONES
ALTERNATIVAS>. Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben.
Si pide la resolución no se presentan estos inconvenientes, el incumplimiento del deudor lo
constituye el acreedor en mora y opta por la resolución del contrato, ahí se acaba la
escogencia del deudor.

Artículo 1559 CC. <DERECHO DE DESTRUCCION O ENAJENACION DE COSA

ALTERNATIVAMENTE DEBIDA>. Si la elección es del deudor, está a su arbitrio

92
enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista
una de ellas.
Pero si la elección es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le deben
perece por culpa del deudor, podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta
cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes.
Principio (escoger por descarte)  El deudor cuando le toca escoger puede ir escogiendo por
descarte; esto se rige por dos normas aparentemente contradictorias, los artículos 1559 CC
(según esto puede enajenar o destruir 1 o 2 mientras subsista al menos una de ellas, mientras
deje una, mientras deje 3) y el 1561 inciso 2 (si él destruye 1 y después destruye 2 y queda 3
y paga, no habría ningún problema; pero qué pasa si 3 se destruye con responsabilidad (culpa)
del deudor, el CC entiende que 1, 2 y 3 fueron destruidos con culpa, pero eso es contradictorio
porque el 1559 había dejado perecer a 1 y 2, tenía la facultad de hacer perecer las otras dos);
la consecuencia es que el deudor incumplió la obligación, entonces el acreedor, si lo va a
demandar por equivalente, le debe dar la opción al deudor a que elija con qué es lo que quiere
pagar (la resolución también se puede pedir). Pues en 1 y 2 no hay culpa, el deudor podía
dejar perecer estas. Este artículo confirma que no se concentra en la última la obligación,
pues la obligación sigue siendo alternativa.
* El concepto de culpa es de una conducta ilícita.
Primer caso  Destruyó 1 y 2, y luego 3 con culpa  Solución 1561 inciso 2 (la solución es
clara y no hay nada que opinar).
Segundo caso  Destruyó válidamente 1 y 2, quedó 3 y 3 se extingue por causa extraña (sin
responsabilidad). ¿Qué pasa? El CC no reguló este caso, solo regula si perece una de las tres,
si perecen todas sin culpa y si perecen todas con culpa.
 Doctrina mayoritaria: el deudor tiene la facultad de escoger por descarte y allí escogiendo
hizo que se convirtiera en una obligación de objeto simple, por lo tanto, si solo quedó 3 y se
extingue por causa extraña, se extingue la obligación sin responsabilidad del deudor, incluso
el riesgo sería del acreedor si 3 es un cuerpo cierto (según CC); esta doctrina aplica el 1561
inciso 1 (SIN CULPA  SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN (eso dice el artículo)). Aunque
esta solución no es completamente coherente con el sistema del 1561.
 Opinión contraria: aquí no puede aplicarse una norma que prevé el caso en que todas las
cosas perecieron sin culpa, aquí en aplicación del inciso 2 se puede afirmar que las dos
primeras perecieron con culpa, por lo tanto, no se puede concluir que se extingue la
obligación, no se aplica el inciso 1. ¿Qué se le permite hacer al acreedor en este último caso?
Este acreedor no tendría derecho ni a la resolución del contrato ni a la indemnización de
perjuicios, el acreedor tendría derecho a pedir que le paguen en dinero una de las tres
prestaciones (primera teoría: la obligación tenía un solo objeto, se extingue entonces la
obligación) (segunda teoría: no se puede afirmar que todos los objetos se extinguieron sin
culpa, por lo tanto, la obligación no se ha extinguido; obligación en pago de dinero pero no
a título de responsabilidad y tampoco cabría la resolución del contrato). La interpretación del
1559 podría ser que uno tiene derecho a destruir 1 y 2 bajo condición de que una tercera

93
prestación subsista, si falla la condición y 3 también se destruye significa que 1 y 2 fueron
destruidos con culpa, que hay incumplimiento y que tiene que pagar por equivalente 1 y 2.

b) Cuando escoge el acreedor

Régimen:
1. El acreedor puede demandar cualquiera de las cosas que elija, el acreedor puede pedir
mandamiento de pago en relación con 1, el deudor cumple si paga con esa prestación;
de eso se deriva que el deudor, en este caso, sí tiene que conservar la totalidad de las
prestaciones hasta el día de la escogencia, a diferencia de cuando escoge el deudor,
pues el deudor puede escoger por descarte, mientras que cuando elige el acreedor no.
2. ¿Qué le puede pasar a las prestaciones?
- Si todas perecen por causa extraña  Se extingue la obligación sin responsabilidad, teoría
de los riesgos.
- Si algunas se pierden por causa extraña  No hay dificultad, el acreedor puede escoger en
relación con las que queden, y si solo queda una, escogerá esa, allí la obligación sí se reduce
a medida que se van destruyendo. Artículo 1560 CC.
- Si una se hace imposible o se destruye con responsabilidad del deudor  Puede pedir 2 o
3, pero si quiere pide 1 por equivalente + indemnización de perjuicios. Artículo 1559 inciso
2 CC; si pide 2 o 3 no puede pedir la indemnización se perjuicios. Aquí también el acreedor
podría pedir la resolución, hay una situación de incumplimiento, el acreedor puede pedir
todos sus remedios (in natura, pago por equivalente o resolución).
- Si todas perecen con culpa, con responsabilidad del deudor  El acreedor tiene todos sus
remedios y escoge él cual quiere que le paguen por equivalente o resolución del contrato.
- Si perece 1 y 2 por causa extraña, queda solo 3, y 3 perece con responsabilidad del deudor;
la obligación se concentra en la última prestación y el acreedor puede pedir por equivalente
únicamente 3 o la resolución.
3. ¿En qué oportunidad puede escoger el acreedor?
Normalmente la escogencia es en el momento del pago, ¿pero qué pasa si el acreedor escoge
antes? El mismo acreedor descarta 1 y 2, y quiere escoger 3 (escogencia anticipada).
- El deudor no tiene por qué seguir conservando 1 y 2, solo tiene que conservar 3 hasta
el día del vencimiento del plazo.
¿Qué le puede pasar a 3?
- Por causa extraña perece 3 durante el plazo  La obligación quedó reducida a un
solo objeto y ese deudor se exonera de responsabilidad, e incluso el riesgo, si es un
cuerpo cierto, es del acreedor.
- Perece 3 por responsabilidad del deudor  Normalmente se diría que la obligación
quedó reducida a 3 y el acreedor podrá pedir el pago por equivalente solamente de 3
o la resolución del contrato.
- Según el caso anterior: ¿Podrá el acreedor pedir 1 y 2 sabiendo que estas siguen
subsistiendo y las tiene el deudor bajo su poder (solo en este caso)? Debería poderse

94
 decir que la obligación sigue siendo alternativa y el acreedor recupera su facultad de
escoger 1 y 2 (pero esto no está en la norma). Esto es un pensamiento de Fernando
que va contra la mayoría, pues dice que la obligación en ningún caso se convierte de
objeto simple, que nació alternativa y que por eso el acreedor puede recuperar su
escogencia.
¿Qué pasa cuando hay varios acreedores? La escogencia la deben hacer todos de consuno
(decisión unánime).
Artículo 1583 numeral 6 CC. 6) Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de
los acreedores, deben hacerlas todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerlas
de consuno todos éstos.
El CC no prevé otro caso; pero por analogía se podría decir que el deudor escogerá y hará un
pago por consignación.
La facultad de escoger se transmite a los herederos y ellos tendrán que escoger de consuno.
La escogencia se refiere a un verdadero acto jurídico.
Pero el CC se quedó corto para regular la cantidad enorme de problemas sobre esto.

Obligaciones con sujetos plurales

¿Qué es una obligación de sujetos singulares? Cuando hay un deudor frente un acreedor
(entre Pedro y Juan, el problema es cuando aparece Diego).

¿Qué es una obligación de sujetos plurales?

Esa obligación se presenta cuando hay varios deudores o varios acreedores o varios deudores
y varios acreedores, y todos deben la misma prestación. Cuando esto ocurre es necesario
analizar la prestación debida por todos o debida a todos, porque del análisis de la prestación
resulta el tipo de obligación del que se trata.
Divisible  Se puede ejecutar por partes y que cada parte tenga una utilidad proporcional a
todo (ejemplo: dinero). Cuando el objeto es divisible la obligación de sujeto plural puede ser
una de dos formas (exclusivas de la obligación con sujeto plural):
- Conjunta (principio) (cada deudor solo debe una parte o que a cada acreedor solo se
le debe una parte, no todo), pero también puede ser:
- Solidaria (excepción), para que pase esto se requiere que la ley, el testamento o la
convención hayan previsto que es solidaria (cada deudor debe pagar todo y que cada
acreedor, si fueran varios, puede cobrar todo).
Indivisible  Cuando no es ejecutable por partes o cuando las partes no tienen una utilidad
proporcional a todos (ejemplo: entregar un caballo). El régimen que se aplica a la obligación
de sujetos plurales es el de la llamada obligación indivisible (la obligación indivisible no es
exclusiva de las obligaciones de sujetos plurales, las de sujetos singulares también pueden
ser así, pero allí no tiene importancia denominarlo como indivisible; solo tiene importancia
cuando hay varios sujetos). Por el contrario, la conjunta y la solidaria son dos formas
exclusivas de la obliagación con sujeto plural.

95
Origen de la obligación con sujetos plurales:
Hay dos posibles causas de este tipo de obligación:
- Por muerte del deudor único inicial o del acreedor único inicial
Suponga que la obligación nació con sujetos singulares, pero qué pasa si se muere el deudor
(se transmite la deuda por partes proporcionales a los herederos), entonces ahora hay que
hacer el análisis que antes no era necesario, hay que calificarla si es divisible o si es
indivisible.
Se muere el acreedor  Pasa lo mismo, con la muerte del acreedor ahora es de sujetos
plurales (hay que hacerle el análisis a la obligación de si es conjunta, solidaria o indivisible).
- Es el llamado acto jurídico con parte plural *(acto jurídico conjuntivo)*
¿Qué es un contrato con parte plural? Es un contrato, que al momento de celebrarse, una de
sus partes o ambas está compuesta por varias personas, por ejemplo, Pedro, Juan y Diego le
venden a María (aquí solo hay una parte, no tres; pues todas están agrupadas alrededor de un
mismo interés, todas tienen interés en las consecuencias jurídicas favorables y desfavorables
que va a generar para ellos el contrato). Pero si además Pedro, Juan y Diego le venden a
María y Ana, ahí la otra parte también es solo una y será plural.
Efecto de ese contrato  Crear una obligación correlativa. Las obligaciones surgidas de ahí
son obligaciones con sujeto plural. Pedro, Juan y Diego están obligados frente a María a dar
una cosa, entonces se le tiene que aplicar el régimen de las obligaciones con sujeto plural,
esa obligación es divisible (así sea un caballo porque cada uno tiene un tercio del caballo) y
en principio es conjunta, salvo que se pacte solidario y cada uno debe todo el caballo, eso es
en cuanto al dar; pero la entrega es otra obligación y esa es indivisible. Si hay varios
acreedores, María y Ana deben el precio, surge una obligación con sujeto plural, esa
obligación nace conjunta salvo que se pacte que sea solidaria.

* Saber que es un solo acto jurídico, que cada parte es una sola, aunque estén compuestas por
varios sujetos, y de que de ese contrato surgen obligaciones normalmente con sujeto plural.
Podría no surgir con sujeto plural  Supongan que Pedro, Juan y Diego vendedores de carro,
casa y apartamento a María. Cada uno de ellos solo debe uno, la obligación sería conjuntiva,
porque se deben varios objetos, pero esta obligación NO es de sujetos plurales porque para
que sea así se necesita que deban una misma prestación. Se necesita que se deba lo mismo.

20 de septiembre
Obligación conjunta  Que surja de un mismo contrato, que tenga sujetos plurales (por
pasiva, por activa o de ambas) y que tenga un objeto o prestación que sea divisible. Con estos
tres requisitos surge la obligación conjunta, porque con excepción podría durgir solidaria y
solo es solidaria si está prevista en la ley, convención o en el testamento.

¿Qué es un objeto divisible?

96
Artículo 1581 CC. <DEFINICION DE OBLIGACIONES DIVISIBLES E
INDIVISIBLES>. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por
objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.
Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una
casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.
Según este artículo hay dos formas posibles de prestación divisible:
1. Cuando es físicamente divisible (división material)
Hay cosas que se pueden dividir por partes y lo importante es verificar si cada parte que
resulta es útil al acreedor en proporción al todo; en otras palabras, el acreedor siempre puede
pedir que le paguen todo, pero si aceptara un pago parcial la parte que le pagan tendría un
utilidad proporcional al todo.
Ejemplo: las cosas de género que se cuentan, pesan o miden suelen ser susceptibles de
división física.
Si la prestación admite este tipo de división es divisible.
2. Intelectualmente divisible (de cuota)
División conceptual no física, y se aplica generalmente a casi todos los derechos, porque casi
todos los derechos pueden dividirse por cuotas de titularidad (cuotas proindiviso). Ejemplo:
propiedad corresponde al 100% del derecho, pero es perfectamente posible dividir esto a la
mitad (50%).
Ejemplo: la prestación de dar consiste esencialmente en transmitir el dominio u otro derecho
real, es por ello que es divisible (cuotas proindiviso), pues casi todos los derechos son
divisibles.

Lo anterior fue el criterio legal, pero a este criterio hay que agregarle un segundo criterio, que
consiste en analizar el tipo de prestación, y analizarla en el caso concreto. De aquí resulta lo
siguiente  El dar, en principio, es divisible, pero en el caso concreto podría ser indivisible
(en casos en que el derecho solo tiene utilidad cuando el propietario tiene el 100% de la
titularidad), así, por ejemplo, máquinas de uso personal (cepillo de dientes, no admite cuotas
proindiviso útiles).
De hacer  Dar puede ser divisible pero entregar o restituir un cuerpo cierto es indivisible, no
se puede hacer por partes; el conservar tiene por objeto un conjunto de actividades para que al
bien no le pase nada ni jurídica ni materialmente, eso no es divisible, cada utilidad no es
proporcionalmente útil al todo, el conservar se considera indivisible porque es un concepto que
unifica la totalidad de las actividades necesarias para conservar, y cada actividad por separado
no es proporcionalmente útil. Obligación de hacer una obra  Para hacer una hidroeléctrica se
necesita de una conjugación de actividades, pero ella, la obligación de hacer, se toma por su
resultado final, y por lo tanto, se considera indivisible; poner el muro no es proporcionalmente
útil a la obra construible (indivisible no es que no se pueda ejecutar por partes, indivisible es
que la parte de la actividad no tenga utilidad proporcional). Ejemplo: garantía de la evicción,

97
le exige al vendedor auxiliar al comprador durante el proceso, si hay varios vendedores es una
prestación indivisible, basta con llamar a uno para que se haga posible esta garantía.
No hacer  Se considera una prestación indivisible, no se puede ejecutar un no hacer por
partes. Se considera como un todo.

Este segundo criterio de caso por caso se le agrega un tercer criterio, el cual es el acuerdo entre
las partes: las cuales pueden acordar que se entiende ficticiamente que es indivisible lo que es
divisible (la volvieron indivisible ficticiamente); pero ¿las partes podrán volver lo indivisible
en divisible? No es posible pactar en contrario, con lo cual esto no se podría hacer (lo indivisible
por naturaleza no es posible pactarlo en contrario). Ejemplo: cualquier suma de dinero la cual
es divisible, pero esta prestación se puede entender por indivisible si las partes lo llegaran a
pactar.

Conclusión  Una misma cosa puede ser divisible para un tipo de prestación y ser indivisible,
esa misma cosa, desde el punto de vista de otro tipo de prestación. Ejemplo: cuerpo cierto
divisible para el dar, indivisible para conservar, indivisible para entregar, indivisible para la
garantía de la evicción, indivisible para la indemnización de perjuicios si hubiera que pagarse
por equivalente y divisible cuando se paga por equivalente, porque el equivalente se paga en
dinero, el dinero es divisible.
Se podría decir que la obligación conjuntiva podría ser un tipo de indivisibilidad convencional.

Definición
¿Qué es una obligación conjunta?
Es aquella que surge cuando se cumplen los tres requisitos vistos y entonces la prestación se
divide entre los varios acreedores y entre los varios deudores de manera que cada acreedor solo
puede cobrar su parte en el todo y cada deudor solo adeuda su parte en el todo. Cuando surge
de un mismo contrato una prestación divisible con varios acreedores y/o deudores, la obligación
es conjunta, lo que significa que cada deudor solamente debe una parte, que cada acreedor solo
puede cobrar una parte de la prestación divisible.
Artículo 1568 inciso 1 CC. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En
general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de
una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a
su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Artículo 1583 inciso 1 CC. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>. Si la obligación
no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y
cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
En principio, si la obligación no es solidaria ni es indivisible es conjunta.

98
Conclusión previa  Para que el acreedor obtenga el pago completo necesita que cada deudor
ejecute su parte, en otras palabras, basta que un deudor incumpla su parte para que el acreedor
no obtenga completa satisfacción.

Campo de aplicación
Artículo 1583 inciso 1 CC. La obligación conjunta es el principio; por excepción no es
conjunta, podría ser solidaria (ocurre cuando la ley (ejemplo: cuando hay varios autores
extracontractuales de un mismo daño la responsabilidad extracontractual es solidaria) o la
convención o el testamento establecen la solidaridad), o puede ser indivisible (cuando las partes
pactan una indivisibilidad ficticia); puede ser por excepción solidaria e indivisible al mismo
tiempo, obviamente por pacto entre las partes.
Si es por contrato mercantil en principio no es conjunta, en principio es que sea solidaria si
es que hay varios deudores, pero aquí se puede pactar que sea conjunta y no solidaria; pero
eso es cuando hay varios deudores porque si surgiera con varios acreedores es conjunta, es
conjunta por activa.

Origen
1. Es conjunta cuando nace con sujetos individuales pero se muere el deudor y tiene
varios herederos, nació simple y se volvió de sujetos plurales y conjunta; igual pasa
si se muere el acreedor (conjunta por principio si se dan los otros requisitos).
2. El contrato con una parte o con las dos partes llamadas plurales. Cuando hay partes
con sujetos plurales y si tiene los requisitos surge conjunta.
Ejemplos:
- Nace con sujetos singulares (no es obligación conjunta):
Supongamos que se debe un dinero, se muere el deudor y aparecen tres herederos, en
principio, la deuda se vuelve conjunta, el heredero 1 debe 30, H2 debe 30 y H3 debe 30, pero
no tiene que ser así, pues se podrían dividir en la misma proporción que son herederos. El
acreedor solo le puede cobrar al heredero la parte a su cargo.
Otro caso sería que se muriera el acreedor, funciona igual.
- Combinando los dos ejemplos:
Se muere el deudor y llegan sus herederos y se muere el acreedor. ¿A quién le puede cobrar
H1 como acreedor? La obligación conjunta hace que cada acreedor solamente pueda cobrar
su cuota, pero cobrándole a cada deudor su cuota, le podrá cobrar a H1 10, a H2 10 y a H3
10 (todos ellos deudores) (pero también pueden que se les cobre en la proporción en que sean
herederos.
- Supongamos que la obligación nació desde el principio por un acto jurídico de parte
plural a cargo de varios deudores:
La deuda a A es de 90, D1 debe 30, D2 debe 30 y D3 debe 30 (solo se le puede cobrar a cada
uno 30). ¿Qué pasa si se muere D1 y se divide en dos herederos? H1 debe 15 y H2 debe 15.
¿Qué pasaría si es al contrario, y el acreedor es el que se muere y deja dos herederos? H1
cobra 45 y H2 cobra 45, a cada uno le puede cobrar la mitad (45/3 = 15).

99
 - La obligación es de sujeto plural pero con un solo acreedor, pero que por ley,
testamento o convención se entiende que es solidaria:
D1 tiene que pagar 90, D2 90 y D3 90. A le puede cobrar a cada uno hasta el todo.
¿Qué pasa si se muere D1 siendo la obligación solidaria? La deuda no sigue siendo solidaria,
una obligación solidaria en que D1 debe 90, si se muere D1, la deuda se divide entre el total
de herederos. ¿Cómo puede cobrar A? A conserva la solidaridad con D2 y D3, pero con D1
pierde la solidaridad porque la deuda se vuelve conjunta y no sigue solidaria en relación con
el muerto. ¿Cómo se evita esto? Se pacta  En el contrato se puede pactar que la obligación
sea solidaria e indivisible, el pacto adicional permite entonces el efecto buscado, si se muere
uno de los deudores, cada heredero sigue debiendo 90, la deuda no es que sea solidaria por
la muerte de D1, es que es indivisible y es el pacto de indivisibilidad el que impide que en
caso de muerte se divida como cuando solamente es solidaria.
- Mismo ejemplo pero la solidaridad es por activa:
D le debe a A1, a A2 y a A3 90 solidariamente.
A1 tiene derecho a cobrar 90 y, A2 y A3 también; no es 90x3, es quién puede solo cobrar
todo. Si se muere A1, H1 puede cobrar 45 y H2 puede cobrar 45. Pasa lo mismo, habría que
pactar que la obligación sea indivisible para el caso de múltiples acreedores, pero habría que
pactarlo expresamente para solucionar eso.
- Pedro vende caballo y vaca a Juan y a María, y estos se obligan a pagar un precio de
100:
Pedro le debe a Juan por el caballo 50 proindiviso sobre el caballo, y María tiene derecho a
la mitad proindiviso sobre el caballo. En relación con la vaca es lo mismo.
Juan y María  En principio su obligación es conjunta (reúne los tres requisitos  Surgió
de un contrato de venta, surgió con sujetos plurales y el objeto (dinero) es divisible). Juan
solo debe 50 y María solo debe 50. Si Juan muere se divide 50 por 3. Si Pedro muere y tiene
dos herederos, cada uno de ellos puede cobrar 50, H1 cobra 25 a María y 25/3 a cada heredero
de Juan.

Estructura
¿Una obligación o varias obligaciones? Cuando D1, D2 y D3 deben 90 a un acreedor y esa
obligación es conjunta por principio, ¿hay una sola obligación o varias?  Esta obligación
es una sola para ciertos efectos, pero realmente son varias obligaciones, tantas como vínculos
haya entre deudores y acreedores presentes.
- Una obligación: para efectos de la satisfacción final del A se toma como una. Porque A solo
queda satisfecho en su interés con el cumplimiento de todos sus deudores, basta con que un
deudor incumpla con su parte para que la obligación quede incumplida, y por ejemplo, el
acreedor podría pedir la resolución del contrato (demanda a todos los deudores, a los
cumplidos y a los que no y pide que se deshaga el contrato).
Pero para otros efectos son varios vínculos obligatorios (varias obligaciones).
- Varias obligaciones (efectos):

100
 a) Cada vínculo tiene una cierta independencia porque tiene su propio objeto o
prestación, cada deudor debe porción del total.
b) Un vínculo puede ser válido y el resto nulos (no se afectan los vínculos). Podría haber
nulidad solo de lo que debe D2 y el resto de vínculos no estar afectados.
c) Cada vínculo puede tener su propia modalidad (condición, plazo o modo).
d) Cada vínculo puede hacerse exigible con independencia de los otros, por lo tanto,
puede haber un vínculo en mora y los otros no. Si A1 reconviniera a D1 por mora,
solo este estaría en mora, no afecta a D2 y D3.
e) D1 solo debe la porción de la prestación y él solo debe la proporción de los perjuicios
y/o de los intereses moratorios de la mora o del incumplimiento, solo el constituido
en mora podrá ser demandado cuando el remedio requiere la mora.
f) Cada vínculo puede prescribir con independencia de los otros. Ejemplo: corre la
prescripción de uno que tenga plazo, pero le quedan los otros no prescritos. Cada
vínculo prescribe por separado.
Si el acreedor demanda a un deudor se interrumpe la prescripción, las otras siguen
corriendo.
Al mismo tiempo a veces la ley prevé causales de suspensión de la prescripción a
favor del acreedor, por ejemplo, con un acreedor incapaz la ley lo protege y dice que
para él no corre la prescripción; como esta es una protección personal del acreedor,
aquí sí está suspendida en contra de todos los deudores.
g) La obligación se podría extinguir por una forma respecto al deudor  Podría ocurrir
una compensación, una confusión, una dación en pago, en relación con solo uno
porque son vínculos plurales e independientes.
h) Por haber varios vínculos cada deudor puede tener excepciones para defenderse
comunes a todos, por ejemplo, todo el contrato está viciado de nulidad absoluta.
Ejemplo: excepción de contrato no cumplido puede ser propuesta por cada deudor
(solo tiene efectos para el sujeto que la aduce).
También puede haber excepciones exclusivas de cada deudor  Ejemplo: nulidad
relativa; cada uno debe 30, pero el contrato puede ser nulo por un vicio que solo afecta
a D1, la nulidad relativa solo la puede proponer el deudor afectado, el deudor
protegido por la norma.

* Cuando es casa y carro es conjuntiva, cuando se debe un dinero que es divisible es una sola
prestación que es divisible, no es conjuntiva.

24 de septiembre
Obligación conjunta:
H1 y H2 ------ D1
D2 A
D3

101
Hay unas excepciones (defensas que puede proponer cada deudor al ser demandados) que
son comunes a todos (todos se podrían defender con ello, por ejemplo, cuando hay un plazo
común o excepción de contrato no cumplido), mientras que otras son exclusivas del deudor
interesado y los otros no la pueden aducir (ejemplo: que un vínculo tenga plazo y el resto
no).

Nulidad absoluta  En principio, es una defensa común; todos los deudores tendrían interés
de proponerla, no solo como defensa sino por vía de acción, para la vía de acción es necesario
hacer el litis consorcio necesario. Por la vía de la excepción significa que A demandó a D1
solamente por su parte o cualquier otro remedio y D1 va a proponer la excepción de nulidad
absoluta del contrato (no hay litis consorcio necesario, el juez no declara nulo el contrato en
relación con todos, simplemente fracasa la pretensión de A).
La norma específica  Si en el proceso también están D2 y D3, el juez puede decir que la
excepción propuesta por D1 con efectos para todos y el juez puede anular el contrato.
¿La nulidad absoluta será en algún caso excepción exclusiva de solo uno de los deudores y
no de los otros? Sí, y es cuando la nulidad absoluta es por incapacidad absoluta de la parte
(pero esto hay que verlo con la ley que acaba de salir).

Nulidad relativa:
- Solo D1 sufrió error, fuerza, dolo o era incapaz relativo  ¿Qué pasa si D1 vía acción
(demanda) va a pedir la nulidad del contrato? D1 sería el único que puede pedir la
nulidad, pero, en principio, tendrá que configurar el litis consorcio necesario (citar a
D2 y D3), salvo que cupiera una nulidad parcial. D1 devolvería 1/3 de lo que recibió
y A le daría su parte (nulidad parcial  Si es un acto conjuntivo abierto (que saliera
una persona, el contrato podría sobrevivir entre las partes que quedan, reconfigurarían
el contrato después de que salga D1, entonces la nulidad podría ser parcial); si el acto
se considerara cerrado, significa que todos celebran el contrato en el entendido de que
todos los que configuran una parte deben permanecer hasta el final, si saliera uno, se
debe entender que el contrato no podría sobrevivir con los que quedan).
Para demandar la nulidad relativa solo puede tomar la iniciativa el protegido y se
tendrá que trae a D2 y D3 en el proceso, salvo nulidad parcial.
Si A demanda a D1, solo D1 puede proponer la excepción. Pero hay un problema con
la excepción  ¿Quién asumiría los 30 de D1? Si D1 debía 30 y no los paga por la
nulidad relativa, entonces D1 devolvería el tercio de la propiedad a A; pero ¿D2 y D3
van a compartir casa con A? Depende la solución de saber si el acto jurídico con parte
plural es abierto (que saliendo D1 se reacomodan, se reorganiza el contrato, A queda
con 1/3, y D2 y D3 2/3) o si es cerrado (se entiende que saliendo D1 ya no tiene
sentido el contrato, no puede cumplir su objetivo; cualquiera podría pedir la
frustración del contrato (ineficacia por frustración de la causa), es una inutilidad del
contrato).

102
 ¿Los contratos con parte plural normalmente deben entenderse abiertos o cerrados?
Si no se pacta nada, se entiende que el contrato debería considerarse cerrado (esto es
en principio); hay que entender que todos entendían que saliendo uno no estaban
llamados los demás a reorganizar el contrato  Así todos los contratos con parte
plural quedan celebrados con una condición resolutoria implícita.
Por excepción, el contrato sería abierto y no cerrado  Por acuerdo entre las partes,
cláusula en donde se establezca que de abandonar el escenario, el contrato no se afecta
sino que se reacomoda entre los que quedan.
* Lo de abierto y cerrado no es una terminología difundida, no es terminología legal.

i) ¿Qué pasa con la insolvencia de un solo deudor? El principio en la obligación

conjunta es que si D1 es insolvente A no le puede cobrar su cuota a D2 y D3, pues
los codeudores no cargan con la insolvencia de uno de ellos, lo que pasa es que si D1
no paga 30, queda incumplida la obligación que es de 90, A no tiene acción ejecutiva
contra D2 y D3, A sí tiene acción resolutoria por incumplimiento de la parte, A puede
deshacer todo el contrato y demandar a todos, pero si el contrato fuere abierto porque
así se pactó, solo cabría la resolución parcial en relación con D1, por lo tanto, A
recupera 1/3 de la casa y el contrato sobrevive en relación con D2 y D3.

¿Qué pasa en el caso de que solo hay un solo acreedor y varios deudores?
Régimen del cumplimiento y del incumplimiento
1. Ejecución in natura
El acreedor puede perseguir a cada deudor únicamente por su parte, en el mismo proceso o
en varios, solo puede demandar al que incumplió.
2. Ejecución por equivalente
El acreedor solo puede demandar al que incumplió y no a los otros (D1 está llamado a pagar
el equivalente a su porción + los perjuicios por haber incumplido ese tercio).
¿Qué pasa si un deudor paga más que su parte?  Pago de lo no debido, puede repetir lo
pagado; salvo que otro deudor pague con la intención específica de extinguir la deuda ajena
de D1, pues es probable que los otros deudores quieran salvar el contrato; y el que pague se
subroga (hay que probar que se pagó con esta intención, la intención tiene que ser clara).
3. ¿Qué pasa con la resolución?
Si D1 incumple con su tercio, A puede pedir la resolución del contrato, el cual afecta D2 y
D3 aunque hubieran cumplido (todos son demandados, pues se entiende que fue la parte la
que incumplió; por esta razón les interesa a D2 y a D3 que D1 cumpla). Y con la posibilidad
que cupiera la resolución parcial en algunos casos.

Obligación conjunta con un solo deudor y varios acreedores

1. Ejecución in natura
Cada acreedor solamente puede pedir su parte, un tercio.

103
 2. Ejecución por equivalente
Cada acreedor solo puede pedir su parte, la prestación en dinero (1/3) + los perjuicios
adicionales (1/3).
3. Resolución
Prospera la resolución si uno solo de los deudores incumple, pero exige que todos se pongan
de acuerdo de ese remedio, la decisión de resolver el contrato y de pedirla se debe ejercer de
consuno.

Régimen de la cláusula penal

Pactan que en caso de incumplimiento de la obligación se pagará, como cláusula penal, la
suma de 90 millones.
¿Cómo se aplica la cláusula penal? Si solo D1 incumplió el contrato, A solo puede pedir 1/3
de la cláusula penal, por ser también divisible la cláusula penal, esta también se divide y cada
deudor solamente debe una parte.
Suponga que los tres incumplieron y A opta por la cláusula penal  Se divide entre los tres
deudores y A solo puede reclamarle a cada uno solo su parte.
Artículo 1597 CC. <LA PENA EN DE OBLIGACIONES DE COSA
DIVISIBLE>. Cuando la obligación contraida con cláusula penal es de cosa divisible,
la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del
deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella parte de la pena
que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra
los coherederos que no han contravenido a la obligación.
Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de
que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el
pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su
respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor.
Lo mismo se observará cuando la obligación contraía con cláusula penal es de cosa
indivisible.
¿Qué pasa si hubieran pactado una cláusula penal de objeto indivisible? A  “Si me
incumplen los 90 kilos, me hacen una casa”, le puede pedir la cláusula penal a cualquiera,
porque lo indivisible es imposible dividirlo y entonces hay que pagarlo como un todo, ello
incluso para los que cumplieron. (Artículo 1597 inciso 3 y 4).

Entre quienes se juntan al interior de una parte contractual existiría un deber general de
diligencia y cuidado para proteger el interés de las otras partes y no provocar la afectación
del interés de las otras partes, por lo tanto, la persona al interior de la parte que incumple lo
que le toca y provoca el fracaso de todas la prestación sería responsable por los perjuicios de
D2 y D3 con ese incumplimiento, pues incumplió con su deber. Por ejemplo, si por ello se
provoca la resolución del contrato D2 y D3 podrían demandar a D1 por haber incumplido su

104
deber de diligencia y cuidado de proteger los intereses de D2 y D3. Sería un deber
extracontractual, pues propiamente dicho no hay un contrato entre ellos. ¿Se podría
contractualizar ese deber? Sí, y es muy frecuente que entre más complejo sea el contrato, se
celebre un contrato donde se distribuyen las cargas internas, la prestación y la responsabilidad
entre ellos. ¿Podrá entenderse que implícitamente hay un acto jurídico? Es un terreno dudoso,
pero Fernando cree que es difícil hacerlo así.

Teoría del acto jurídico conjuntivo

- Un solo acto jurídico, no varios.
- Dos partes en ese acto jurídico y al interior de la parte se encuentra varios sujetos que
la conforman.
- Del acto jurídico conjuntivo en que hay solo una parte con uno o varios sujetos al
interior, hace surgir obligaciones con sujetos plurales y se clasifican según el objeto,
si es divisible será conjunta o solidaria, si es indivisible se regirá por la norma de lo
indivisible.
- Esa configuración del contrato lleva a clasificar los actos jurídicos con parte plural en
abiertos (es por excepción, ya sea por pacto o porque está implícito  Se reacomodan
las prestaciones) o cerrados (es por regla general, si saliendo una persona el contrato
perderá importancia en relación con todos, el contrato se frustrará).
- Tipo de relación jurídica entre los sujetos que configuran una parte  Se plantea que,
en principio, entre ellos hay deberes extracontractuales de preservar la situación y el
interés de los demás, actuar con diligencia y cuidado para no afectar a los demás y,
particularmente, cumplir su parte para no afectar a los demás; el incumplimiento de
ese deber, que le cause perjuicios a los otros sujetos, originaría una responsabilidad
extracontractual.
- Esos sujetos que van a configurar esa parte plural, pueden celebrar un contrato para
regular las relaciones internas por lo que habría responsabilidad contractual por
incumplimiento de las obligaciones que los vincula.

Obligaciones solidarias
¿Qué es una obligación solidaria?
Es una obligación surgida de uno o de varios contratos, que tiene una prestación divisible y
en la que hay pluralidad de sujetos (por pasiva, por activa o de lado y lado) y en la que cada
acreedor está facultado para exigir el todo y cada deudor está llamado a ejecutar toda la
prestación si fueran varios (obligaciones in solidum).
Artículo 1568 CC. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general
cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una
cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su
parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho
para demandar su parte o cuota en el crédito.

105
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la
obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la
establece la ley.

Presupuestos:
1. Esta es una obligación que solo surge por vía de excepción; porque en principio es
que la prestación siendo divisible y habiendo varios sujetos la obligación es conjunta,
se requiere que esté prevista en la convención, en el testamento o en la ley.
- Convención  Surge de un acto jurídico conjuntivo, o sea, se parte plural, cuando se pacta
que la obligación que surge de ese acto jurídico sea solidaria.
Pero puede también surgir de un convenio de garantía, esto significa que puede haber un
contrato principal que hizo surgir una obligación cualquiera, y podría pactarse después en un
contrato diferente que otra persona se agregue como codeudor solidario; la obligación
solidaria podría surgir de un convenio posterior y el tercero sería un garante bajo la forma de
codeudor solidario y con el régimen de la solidaridad. Pero el tercero podría ser solo codeudor
solidario de uno de los deudores. El tercero por llegar como garante no tiene derecho a la
contraprestación de A, pues no es parte del contrato (solo por el dinero responde). El
codeudor solidario sí se puede obligar a más, no como el fiador. El codeudor no es parte del
contrato principal, él solo está ahí para lo peor, para pagar (es un papel de garante).
¿Qué pasa con la muerte? La muerte no transfiere la solidaridad, muerto D1, H1 y H2 deben
45 y 45 (se pierde la solidaridad en relación con D1); esto se puede prever y evitar haciendo
que la obligación sea solidaria e indivisible o bastaría pactar que sea indivisible.
Artículo 1580 CC. <RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS DE DEUDORES
SOLIDARIOS>. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de
aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria.
Artículo 1411 CC. <DIVISION DE DEUDAS HEREDITARIAS>. Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos, a prorrata de sus cuotas.
Así, el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas
hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1413 y 1583.
- Testamento  El testamento puede determinar herederos o legatarios, el legatario es un
acreedor de una prestación y el deudor de esa prestación son los herederos que acepten la
herencia (la aceptación de la herencia es la creadora de la calidad de deudor de los legados);
el testador en el testamento puede ponerle un legado a todos los herederos y decir que el
legado sea solidario, en donde le puede cobrar a cualquiera de los herederos el todo.

106
- Ley  Puede crear solidaridades.
En el C de C, solo por pasiva, habiendo varios deudores mercantiles, no hay que pactarlo, se
entienden que deben solidariamente. Si hay varios acreedores mercantiles no hay solidaridad
legal, esa hay que pactarla porque sino no existe.
Normas fundamentales de la responsabilidad civil  Si hay varios corresponsables de un
mismo daño, la víctima tiene una acreencia indemnizatoria solidaria, le basta demandar a uno
por el total de sus perjuicios, entre los demás se entienden, al interior entre ellos se las
arreglan.
Artículo 2344 CC. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si de un delito o culpa ha
sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las
excepciones de los artículos 2350 y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del
precedente inciso.
Todo fraude o dolo (extracontractual o contractual) cometido por varios los hace incurrir en
una obligación indemnizatoria solidaria.
2. Se requiere que la obligación sea de sujetos plurales
Solidaridad pasiva  Varios deudores, codeudores solidarios.
Solidaridad activa  Varios acreedores solidarios.
Solidaridad mixta  Varios deudores solidarios frente a varios acreedores solidarios (hay
que pactarlo para ambos lados).
3. Que la prestación sea divisible, por tanto, esa prestación podría cumplirse por partes;
pero la solidaridad le permite al acreedor cobrar todo y al deudor pagar todo (la
solidaridad lo impone). Si la obligación fuera indivisible pasaría lo mismo (en eso
coinciden la solidaria y la indivisible).
Lo importante es que el objeto divisible sea debido por varios deudores o a varios acreedores.
Si D1 y D2 se obligan con un acreedor a pagarle 90 millones + una casa, pero D1 solo se
obliga a 90 y D2 solo se obliga a la casa, se tiene claro que la obligación es conjuntiva, pero
que no se reúnen los requisitos para que sea conjunta ni solidaria, porque esta prestación tiene
sujeto único, esta prestación no es común a varios deudores, solo la debe D1 (si la debe un
solo deudor la deuda no es conjunta ni solidaria); si tanto D1 y D2 deben los 90 + la casa,
deben lo mismo que es divisible y hay solidaridad.

Clase tarde
Obligación solidaria
Ejemplo:
D1
D2 A
D3
D4

107
Estructura:
1. ¿Una sola obligación o varias?
Se afirma que realmente hay tantos vínculos de obligación como haya deudores frente a
acreedores, para la mayoría de los efectos se trata de pluralidad de vínculos de obligación; lo
importante es que todos los vínculos de obligación tengan algo en común, el objeto o la
prestación, todos los deudores, en el ejemplo, en virtud de distintos vínculos de obligación la
misma prestación al acreedor. Como son varios vínculos de ahí resulta de que cada vínculo
tiene independencia en algunos aspectos, cada uno puede estar sometido a distinta modalidad,
cada uno puede ser válido o nulo, cada vínculo se puede extinguir por un modo de extinción
diferente, cada vínculo puede prescribir en un momento diferente.
2. Lo fundamental para analizar esta obligación es que hay dos tipos de situación
jurídica, y ambos operan en distintos momentos.
Primero, hay que analizar las relaciones entre los varios deudores y el acreedor, o entre los
varios acreedores y el deudor; esto para efectos de saber cómo se extingue la obligación, qué
le puede cobrar el acreedor y a quién, qué efectos produce el incumplimiento.
Pero lo característico de esta obligación es que después viene el segundo tipo de relación
jurídica, que es el de las relaciones internas entre los varios acreedores y los varios deudores;
lo más común es que haya solidaridad pasiva (contribución a la deuda, contribución interna
a la deuda), cuando se trata de varios acreedores hay una repartición del beneficio.
3. Hay que saber que es posible que haya deudores con interés en la deuda (igual o en
porcentajes distintos) y puede ser que todos tengan interés.
Por ejemplo, cada deudor debe 100 y va a recibir en contraprestación parte de la cosa (no
tienen que ser porcentajes iguales). Puede ocurrir que haya deudores solidarios sin interés en
la deuda  D4 tiene cero interés en la deuda, lo que significa es que este está como deudor
solidario puramente garante, no va a recibir nada en contraprestación; cuando pasa esto, ello
no tiene efectos contra el acreedor, a este no le importa, pues para él todos son deudores; esto
solo importa en las relaciones internas de contribución a la deuda, pues el CC dice que los
que tienen interés cero se les aplica el régimen que se le aplica al fiador.

Solidaridad activa:
D A1
A2
A3
- Es una figura rara, poco utilizada por ser peligrosa, no se conocen casos de solidaridad legal
activa; el testamento puede ser fuente de un legado a favor de varios legatarios; la convención
podría ser fuente y hay que pactarla tanto en civil como en comercial, en ninguno de los dos
se presume la solidaridad activa.
- Esta figura no se pacta a favor de los acreedores, se pacta realmente en beneficio del deudor,
el deudor es el que resulta beneficiado, pues se le facilita el pago y le disminuye costos; el
deudor es el que tiene un interés protegido en esta solidaridad, en lugar de tener que perseguir
a tres, la solidaridad activa le permite a D entenderse con A1 y paga bien. Claro que hay

108
veces que ello no es tan claro y que no tenga beneficios particulares al deudor, por ejemplo,
una cuenta bancaria conjunta .

Efectos:
Los efectos se rigen por un principio  Todo lo que haga u ocurra en relación con un
acreedor beneficia y afecta (perjudica) a los otros acreedores. Hay dos explicaciones para
que ello sea así, el derecho romano plantea la situación (cada coacreedor es acreedor del todo,
esto es más o menos aproximativo) y otros van a explicar la explicación francesa (cada
acreedor es dueño de su parte y es representante de los demás, pero ello también es
aproximativo).

¿Qué resulta de estos efectos?

a) Cada acreedor puede él solo demandar ejecutivamente al deudor o recibirle la totalidad de
la prestación al deudor (el deudor paga bien en manos de un solo acreedor). Artículo 1570
CC inciso 1. Si ya un acreedor presentó demanda ejecutiva contra el deudor, ya el deudor no
le puede pagar válidamente a A2 y A3, le tiene que pagar al que lo demandó.
Artículo 1570 CC. <SOLIDARIDAD ACTIVA>. El deudor puede hacer el pago a
cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por
uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante.
La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el
deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a
los otros, de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de estos no haya
demandado ya al deudor.
b) El deudor se libera en manos de quien quiera salvo cuando ya está demandado, eso es un
peligro porque los otros dos quedan esperando a que el otro reparta el beneficio; y como la
solidaridad es en beneficio del deudor, los otros acreedores ya no pueden revocar eso, eso
explica que sea mucho más usual la figura del mandato revocable (cada uno queda de
mandatario autorizado para cobrar el todo, pero si hay peligro los otros revocan el mandato,
la solidaridad activa suele ser reemplazada por un mandato revocable que no encierra peligro
para el acreedor).
c) Todo lo que ocurra o haga el acreedor afecta al acreedor además del pago; si opera una
compensación D le debe a A1 90, pero A1 le debe a D 90, se extingue la deuda en cabeza de
A1 para todos, ya D no le debe nada a A2 ni a A3, si A1 le condona queda condonada, si
A1recibe en dación en pago otra cosa, queda condonada, una novación acordada entre a A1
y D produce efecto. Artículo 1570 inciso 2. ¿Qué pasa en estos casos? A1 tiene que distribuir
el beneficio entre A2 y A3 como si hubiera recibido el pago, esto sería, por ejemplo, el caso
en que haya condonado el pago, igual pasa en la novación, debe hacer de cuenta como si
hubiera recibido el pago y le tiene que pagar a A2 y A3.

109
Actos del acreedor que benefician a los demás  Si A1 reconviene y constituye en mora a
D, queda constituido en mora frente a todos; si A1 demanda al deudor queda interrumpida la
prescripción, también a favor de A2 y A3, se interrumpe a favor de todos.
¿Qué pasa si hay una causal de suspensión? La suspensión es un beneficio personal para
ciertos acreedores, por lo tanto, la suspensión que beneficia a uno, por ejemplo, a un incapaz
relativo, se suspende solo para él, pero sigue corriendo para A2 y A3, qué pasa si ni A2 ni
A3 demandan, pues la dejaron prescribir; A1 puede cobrar 90 y tendrá que distribuirlos con
A2 y A3 que dejaron prescribir la deuda, una cosa es la relación acreedor-deudor y otra cosa
son las relaciones internas.
Si A1 intenta una medida conservatoria beneficia a A2 y a A3.
¿Qué pasa con la muerte? Muerte de un acreedor  Si solo deja a un heredero, ese heredero
queda de acreedor solidario, pero si quedan varios herederos se divide la deuda y se acaba la
solidaridad en relación con A1. A2 y A3 siguen siendo solidarios.

Repartición entre los acreedores:

No hay norma general en el CC que regule la repartición, para la confusión sí está regulada,
entonces no queda duda. Ejemplo: si D le debe a A 90 y A se muere y su deudor es su
heredero, D le debe ahora a D, es decir, esta deuda se extingue por confusión, ya a A2 y a A3
no se les debe nada. Artículo 1727 CC, regula como D debe entregarle a A2 y a A3 sus
porcentajes de la deuda. Es como si se hubiera pagado y tiene que repartir.
Artículo 1727 CC. <CONFUNSION EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. Si
hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero
repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en la deuda. Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios
acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito.
¿Podrá un acreedor renunciar a la solidaridad? Esto se soluciona a partir del concepto de la
solidaridad activa, la cual existe en favor del deudor. Supongamos que A1 que puede
demandar 90, A1 demanda únicamente por 30 (uno sí puede pedir menos de lo que se debe,
nadie está obligado a pedir más de lo que quiere pedir) si D acepta sabe que está renunciando
al beneficio, y A2 y A3 siguen siendo codeudores solidarios de 60, pero D puede decir que
no y que tiene un interés protegido de pagarle la totalidad de la deuda a A1.

Solidaridad pasiva:
D1
D2 A
D3
D4
Si la deuda es solidaria significa que cada codeudor está obligado a pagarle al acreedor la
totalidad de la prestación, tenga o no ese deudor interés en la deuda; es una típica garantía

110
personal, el acreedor tiene varios patrimonios de respaldo para el total de la deuda; la
insolvencia de un deudor la soportan los demás deudores (la insolvencia afecta a los
codeudores).
Es una garantía más eficaz que la fianza, también más eficaz que la fianza simple, pues la
solidaridad no da ni división ni da excusión (todos están en igualdad para responder). Cuando
se compara con la fianza solidaria, son casi iguales, pues no tienen beneficios, pero el fiador
solo puede deber dinero y además no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor
principal, en cambio en la solidaridad todos están en igualdad.
Esto facilita el cobro, le basta demandar a solo uno, y el acreedor escoge cuál.
No es necesario que la deuda solidaria sea por el todo, podría ocurrir que D4 sea solidario
hasta por 80 y hasta 100 de los otros tres, se puede reacomodar la solidaridad.

Fuentes de la solidaridad pasiva:

Es una norma de excepción, entonces se tiene la convención, el testamento (deber legado
solidariamente) y la ley. Si no hay esto no debería haber solidaridad.
¿Qué es entonces la llamada solidaridad imperfecta?
Esto es un análisis doctrinal que algunos niegan, pero para Fernando no hay manera de
negarlo, porque permite explicar situaciones que evidentemente son así.
Solidaridad imperfecta  En ausencia de convención, testamento o ley, no hay norma
expresa, ocurre, se presenta que varias personas a distintos títulos (fuentes de obligación)
resultan estar debiendo una misma prestación a un mismo acreedor (no hay norma expresa,
pero se presenta esta situación, por ello hay solidaridad imperfecta)  Aquí ocurre lo mismo
fundamental con la solidaridad verdadera, pues el acreedor puede escoger a cuál demanda,
lo puede demandar por el todo, y si ya le cobró a uno no puede cobrarle a los demás.
- Ejemplo: el deudor contractual que incumple porque un tercero, que no es parte del contrato,
es cómplice del incumplimiento; el deudor por responsabilidad contractual debe el 100% de
los perjuicios y ocurre también que el tercero a título de responsabilidad extracontractual
(violación del deber de diligencia y cuidado) sería responsable del 100% de los perjuicios.
El acreedor puede escoger solo demandar al deudor, pero también puede demandar solamente
al tercero en responsabilidad extracontractual, o los podría demandar a ambos en el mismo
proceso y el juez los condena solidariamente; pero no puede acumular, pues el perjuicio es
único. No hay norma que diga que hay solidaridad, esa solidaridad no es legal.
- Ejemplo: la solidaridad cuando surge de un contrato surge normalmente de un solo contrato;
qué pasa si D1 en virtud de un solo contrato incumple y le causa a A perjuicios de 100, y Z
en virtud de un solo contrato totalmente distinto al primero, pero que algo tiene que ver con
el primero, el deudor Z también incumple y le produce el mismo perjuicio. El acreedor es
EPM y contrata a un ingeniero para que le haga los cálculos, el ingeniero se equivoca y hace
mal los cálculos para diseñar la contrucción; con un contrato distinto EPM contrata a un
constructor y entrega los cálculos del ingeniero, y el constructor, pudiendo, no analiza los
cálculos y por eso no descubre un error evidente de D1, el resultado es que el edificio se cae

111
por el incumplimiento de D1 por su contrato y el incumplimiento de Z por su contrato  No
hay norma expresa para esto, sin embargo, lo lógico es entender que D1 causó la destrucción
y que Z causó la destrucción (teoría de la causalidad adecuada cuando hay varios que
intervienen en la cadena del daño, cada uno se entiende casusante del todo y la norma legal
dice que cada uno responde por el todo), eso significa que A puede demandar a D1 por 100
o a Z por 100, es como si fuera solidaridad, si demanda a uno no puede demandar al otro si
le paga, o podría demandar a los dos y obtiene una condena, que no es acumulando sino como
si fuera solidaria. Es lógico que como no es el único causante, D1 puede llamar en garantía
a Z, si a D1 lo condena por 100 “venga Z y me restituye por lo que usted deba” (llamamiento
en garantía), es lo mismo que ocurre con la evicción.
- Ejemplo: el responsable extracontractual le debe a la víctima extracontractual 100 de los
perjuicios que le causó, pero la víctima había contratado un seguro de daños; en este caso la
aseguradora de daños de la víctima (tomador y asegurado) ante ese daño causado por un
responsable le debe al asegurado contractual los mismos 100; esto se parece mucho a una
solidaridad imperfecta  La víctima si quiere demanda al responsable y le paga 100 y ya no
puede demandar a la aseguradora, porque la aseguradora inscribe un seguro indemnizatorio,
y si el daño desaparece ya no habría nada que indemnizar; la víctima puede reclamarle a su
aseguradora que le paga 100, ya no puede demandar al responsable porque la aseguradora no
extinguió la obligación del responsable, la aseguradora extinguió su propia obligación, la
aseguradora que paga toma la posición (se subroga) de la víctima, se vuelve acreedor de esa
obligación y recupera demandando al responsable. Si no hubiera norma de subrogación a
favor de la aseguradora esta obligación sigue intacta, nadie la ha extinguido, la víctima
seguiría siendo acreedor y podría reclamarle al responsable, pero si le reclama al responsable
pierde derecho al seguro. Por excepción, no hay norma de subrogación.
- Ejemplo: el responsable extracontractual le debe a la víctima la indemnización que vale
100, pero aquí hay un asegurador de responsabilidad civil que fue tomado por el responsable
que es el tomador y el asegurado; por norma legal el beneficiario es la víctima (estipulación
para otro), es a la víctima a la que hay que pagarle, esto se parece a la solidaridad  Si la
víctima le reclama al responsable después de eso no puede demandar a la aseguradora; si
demanda a la aseguradora del responsable ésta le paga, ya no podrá demandar al responsable
porque en este caso la aseguradora sí extingue la obligación del responsable. La aseguradora
en responsabilidad civil, cuando le paga a la víctima, lo hace para extinguir la obligación del
responsable y por eso es que la víctima no puede volver a cobrar. La aseguradora no se
subroga con el responsable pues para eso la contrataron.
- Ejemplo: qué pasa en cadena de contratos  Contratante (EPM), contratista (el que se
obliga a hacer la central hidroeléctrica), pero qué pasa si el contratista acude a terceros
(subcontratistas).
Paciente que es el acreedor tiene un contrato de afiliación con la EPS, la EPS acude a una
IPS, y esta última acude a un empleado suyo.

112
Si el subcontratista provoca un incumplimiento, el contratante demanda a su contratista
(responsabilidad contractual), el contratante puede demandar directamente al subcontratista
(responsabilidad extracontractual, salvo una sentencia que dijo que podría ser contractual);
si el contratista le paga no puede reclamarle nada al subcontratista, si el subcontratista le paga
el acreedor ya no puede reclmarle al contratista, pues ya fue indemnizado. Subrogación 
Si le toca pagar al contratista, este puede repetir contra el subcontratista porque él fue el que
causó el incumplimiento y la repetición es contractual porque allí hay un contrato; si le toca
pagar al subcontratista que causó el daño (incumplimiento) este no puede repetir contra el
contratista porque el contratista no es causante.

1 de octubre
Solidaridad pasiva  Un acreedor y varios deudores.
D1
D2 A
D3
D4

Relación entre acreedor y deudores:

Efectos principales de las relaciones entre acreedor y deudores
Todos estos efectos se explican a partir de la unidad de prestación porque todos los deudores
deben necesariamente la misma prestación (100 millones).
1. El acreedor puede organizar el cobro como quiera. Si quiere demanda a uno solo, si quiere
demanda a varios, si quiere los demanda a todos al mismo tiempo (en un solo proceso, por
ejemplo) o si quiere los demanda como quiera organizar de manera sucesiva (en distintos
procesos).
Esa facultad del acreedor de organizar el cobro como quiera se rige por los siguientes
principios:
- Al demandar por el solo hecho de demandar no se extingue la obligación ni se
extingue la solidaridad.
- Solo el pago efectivo que reciba, de uno cualquiera de ellos, extingue la prestación
común que está a cargo de todos. Solo en la medida en que D1 pague, y solo el pago
extingue en todo o en parte la obligación solidaria. El acreedor puede cobrar por
partes sucesivamente hasta que la deuda se extinga. Artículos 1571 y 1572 CC, que
prevén que el pagó es lo que extingue la obligación y no es la demanda.
Artículo 1571 CC. <SOLIDARIDAD PASIVA>. El acreedor podrá dirigirse
contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos
a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división.
Artículo 1572 CC. <DEMANDA CONTRA DEUDOR SOLIDARIO>. La
demanda intentada por el acreedor contra algunos de los deudores solidarios, no

113
 extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere
sido satisfecha por el demandado.
- ¿Se podrá dividir la prestación y por tanto hacer que se extinga la solidaridad? El
acreedor tiene una facultad ya descrita (organizar el cobro como quiera). Si un deudor
fallece, la muerte del deudor hace que se termine la solidaridad con relación con el
muerto porque la deuda se divide entre sus herederos, pero esto es un caso relativo
porque la solidaridad se mantiene en relación con todos los demás. El caso más
importante de división de la deuda es el de la renuncia del acreedor a la solidaridad.
El acreedor puede renunciar a esa facultad, y la puede renunciar a favor de todos o a
favor de uno o de varios y la puede renunciar en forma expresa o en forma tácita; el
peligro para el acreedor es que se reúnan los presupuestos de una renuncia tácita sin
que él se percate, puede sin quererlo perder el beneficio de la solidaridad a favor de
uno, de varios, o de todos.

La renuncia se rige por los siguientes principios:

- Renunciar a la solidaridad no es condonar la obligación, la obligación no se extingue
ni en todo ni en parte, se sigue debiendo lo mismo, la renuncia únicamente se refiere
a la facultad de perseguir a cada uno por el todo.
- La renuncia a favor de uno, de varios o de todos, no modifica las relaciones internas
entre codeudores; el beneficiario de la renuncia podría después ser llamado a
contribuir internamente a la distribución de la deuda como si no hubiera sido
beneficiario de la renuncia.
¿Cómo se renuncia a la solidaridad a favor de uno?
 Por forma expresa:
Ejemplo: el acreedor puede decirle a D1, “no te voy a cobrar nada y renuncio a la solidaridad
a favor tuyo”, lo que pasó es que A ya no le puede cobrar a D1, que la deuda, dado que la
renuncia no significa condonación ni extinción de la obligación, sigue siendo de 100 y los
que deben 100 son D2, D3 y D4 solidariamente.
Ejemplo: “págame 30 y renuncio a la solidaridad”, eso significa que A ya no puede perseguir
a D1, que la deuda sí disminuyó (bajo a 70), D2, D3 y D4 ya deben 70 solidariamente. Esto
es lo que se da cuando se celebra un convenio de transacción, en donde la deuda es ilíquida,
incierta; la deuda se hace cierta y líquida vía convenio de transacción, en la transacción D1
dice que le paga a A 40 y a cambio el acreedor acepta que no me demandará; A sigue con la
posibilidad de demandar a D2, D3 y D4 como codeudores solidarios y que si los otros fueran
a una indemnización que cuantifique el juez habría que restarle 40 porque ya D1 pagó 40, y
que la transacción implica renuncia a la solidaridad a favor de D1; solo el pago efectivo de
D1 beneficia a los demás deudores. La transacción por sí sola es una renuncia a la solidaridad.
Pero la renuncia a la solidaridad de D1 no modifica a las relaciones internas (en principio),
D2, D3 y D4 se devuelven a donde D1 y le dicen “venga lo volvemos a llamar aquí para que
contribuya al pago de 160 de 200 que antes se debían”.

114
 Tácita:
Esto es un peligro para el acreedor porque puede caer en ella y perder la solidaridad a favor
de él; esto es muy raro que pase, pero puede pasar.
¿Cuándo se concreta una renuncia tácita? Cuando A demanda solo a D1 o cuando solo le
recibe el pago a D1. Demando a D1 solo por su porcentaje de 25, y además allí el acreedor
no dijo, pudiendo, “y me reservo mis derechos”  Cuando esto pasa el CC dice que el
acreedor acaba de renunciar a la solidaridad a favor de D1, que recibió la cuota y no dijo que
se reservaba sus derechos, entonces se dice que el A tácitamente renunció a la solidaridad a
favor de D1. La fórmula sagrada para no perder la solidaridad es decir que se reserva sus
derechos.
Artículo 1573 CC. <RENUNCIA DE LA SOLIDARIDAD POR EL ACREEDOR>. El
acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de unos de los
deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido el
pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de
pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra
los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor
a cuyo beneficio se renunció la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consciente en la división de la deuda.
¿Y qué efecto tiene la renuncia tácita? El acreedor mantiene la solidaridad respecto de los
otros y la deuda se disminuye solo en lo que D1 efectivamente pagó, si D1 se obligó a pagar
y no ha pagado, no se disminuye la deuda de 100, por el pago se disminuye para todos, no
por haber acordado que pagaría o ser condenado a pagar, es el pago y eso lo completa el
inciso 3.
 Solidaridad a favor de todos:
El acreedor va a dividir la deuda, lo hace de manera expresa (lo dice, es un acto unilateral),
a partir de ese día la deuda deja de ser solidaria y se vuelve conjunta. Puede decir también
que le cobra a D1 solamente por el todo, y a favor de D2, D3 y D4 divido la deuda (renuncia
parcial a la solidaridad), pero eso no modifica a las relaciones internas. Tácitamente no está
regulada, pero Fernando entiende que si demanda a todos en un solo proceso y solo le cobra
a cada uno por su cuota y no se reserva sus derechos (también lo podría hacer en distintas
demandas), se traslada la anterior norma (renunció a la solidaridad).

Formas de extinguir el objeto (la obligación) y los efectos que produce para la obligación y
para la solidaridad:
1. Pago  Cualquier peso que pague cualquier deudor se resta del total, los otros se
benefician. Transigir (consentir) con un deudor no extingue la obligación, cuando
efectivamente se pague, ahí sí se extingue la obligación en la parte que pague el

115
 deudor. Lo importante es que no puede cobrar sino hasta 100 y solo con el pago de
100 se extingue la deuda.

2. Condonación (remisión o perdón de la deuda, acordado entre el acreedor y un

deudor).
Primer caso: si el acreedor acuerda con D1 que le condona la deuda, uno tiende a creer que
le está condonando los 100, pero el CC dice que va a interpretar que A solo le está
condonando a D1 su porcentaje de la deuda.
Artículo 1575 CC. <CONDONACION DE DEUDA SOLIDARIA>. Si el acreedor
condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podrá después ejercer la
acción que se le concede por el artículo 1561, sino con rebaja de la cuota que
correspondía al primero en la deuda.
¿Y cuál cuota?
a) El acreedor sabe cuál la cuota interna  Si es así no hay duda de que le está condonando
a D1 la cuota que él conoce.
b) El acreedor no tiene que saber nada del negocio interno  Habría que interpretar que por
partes iguales porque él no sabe.
c) Si la cuota de D1 es cero  Hay que interpretar que al menos le está queriendo condonar
¼ parte. Si A sabe que D1 tiene cero interés en la deuda y dice que le condona la deuda, el
acreedor le está haciendo a D1 un mal chiste.
Condonada la parte el todo se beneficia. La deuda ya vale 100-25, ya D2, D3 y D4 deben 75.
Cuando A le condona la deuda a D1, solo le condona su parte pero ¿será que también quiere
renunciar a la solidaridad a su favor? Es dudoso, Fernando dice que uno querer condonar la
deuda a D1 podría llevar implícita una renuncia a la solidaridad, es decir, te condono 25 y no
te persigo por más; pero podría sostenerse que la deuda baja a 75 y queda a cargo de todos
los cuatro.
Segundo caso: es parecido  A le dice a D1 que le condona su porcentaje, no la deuda, eso
hace que la deuda rebaje para todos a 75, en este caso sí no hay duda de que los 75 los deben
los cuatro (disminuye la deuda y todos siguen debiendo 75), esto se dice porque es igualito
que recibirle un pago de 25 a D1, ¿qué pasa si A le recibe 25 a D1? Disminuye la deuda, pero
todos siguen debiendo 75, salvo que se concrete una renuncia tácita.
Efectos de la condonación:
- La condonación los beneficia a todos en relación con el acreedor, pero no modifica
las relaciones internas (por ejemplo, que D4 en las relaciones internas es insolvente;
entonces se la reparten entre los demás, a D1 lo llaman como si no lo hubieran
condonado, en las relaciones internas él contribuye con 1/3 a la insolvencia de D4).

3. Confusión  Es un modo de extinguir la obligación cuando se confunden en una

misma persona las calidades de acreedor y deudor.

116
Ejemplo: D1 le debe 100 a A, solidariamente con D2, D3 y D4. Y A se muere, y puede ocurrir
que el heredero de A sea D1, la confusión opera de la siguiente forma  D1 se debe a sí
mismo 100, la deuda solidaria se extingue para todos por confusión que acaba de operar en
cabeza de D1 que es deudor y acreedor al mismo tiempo, esa deuda quedó extinguida; pero
después vienen las relaciones internas, D1 toma el lugar de A y recupera contra los demás
deudores únicamente lo que le corresponde a cada uno. Es igual a como si hubiera pagado.
D1 asume normalmente 25% y recupera el 75%, recupera contra cada uno por su porcentaje;
si D4 tenía un porcentaje de 0% entonces contra él no recupera nada.
Artículo 1727 CC. <CONFUNSION EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. Si
hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero
repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en la deuda. Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios
acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito.
Ejemplo: hay un heredero que es D1, pero hay otros dos herederos, ¿cómo opera la
compensación? D1 (H1) heredo el crédito por 100 en una tercera parte, entonces la confusión
es únicamente en relación con 33.3%, se extingue solamente hasta allí. H2 queda como
acreedor del crédito, tiene derecho a cobrar 33.3% al igual que H3 y se los cobran sin
solidaridad (se pierde la solidaridad porque se divide), entonces le cobran 33.3% de a ¼ a
cada deudor (contra D1, D2, D3 y D4), la solidaridad no se transmite por muerte, habría que
haber pactado indivisibilidad.

4. Compensación  Es otro modo de extinguir las obligaciones y opera por ley cuando
el acreedor y el deudor son recíprocamente acreedores y deudores entre sí. Cuando
deben lo mismo.
¿Cómo opera la compensación?
Primer caso  A es acreedor de 100 y por otro contrato A le debe a D1 (100); ¿qué pasa si
A demanda a D1 para que le pague 100? No hay duda de que D1 se puede defender con la
excepción de compensación (es una excepción que se debe proponer cuando se contesta la
demanda, si no lo hace allí ya no lo podrá hacer y queda renunciada). Si D1 propone la
compensación, la sentencia encuentra probada la compensación y D1 no debe a A esos 100.
¿Qué pasa si después de esto A demanda a los demás? No hay duda, cualquiera puede
proponer la excepción de deuda ya extinguida por compensación (no es lo mismo que la
excepción de compensación). D2, D3 y D4 solo se pueden beneficiar de una compensación
ya alegada con éxito por quien la podía proponer, en este caso D1; y ya alegada con éxito
entonces ya sí lo pueden proponer los demás deudores.
Segundo caso  Demande a D2, que no tiene deuda recíproca; el CC dice que D2 no podrá
proponer la compensación ajena (compensación por una acreencia ajena); la doctrina dice
que eso es absurdo porque la compensación es legal, pero ello tampoco es legal porque la
compensación hay que alegarla. A D2 le toca pagar, y el CC dice que salvo que D2 acuda a

117
D1 y le diga “cédame el crédito para que yo sea el acreedor de esos 100 como cesionario y
ahí sí podría proponer la compensación”.
Artículo 1577 inciso 2 CC. <EXCEPCIONES DEL DEUDOR>. El deudor demandado
puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la
obligación, y además todas las personales suyas.
Pero no puede oponer, por vía de compensación, el crédito de un codeudor solidario
contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho.
El deudor que logra la compensación se subroga contra los demás deudores por sus cuotas.

5. Novación  ¿Qué pasa si A acuerda con D1 una novación?

La novación es un acuerdo por el cual se extingue una deuda y se crea otra que reemplaza la
extinguida. La obligación se extingue a favor de todos. D2, D3 y D4 no quedan obligados
con la nueva obligación, salvo que expresamente los llamen y acepten ser deudores de la
nueva obligación. Podría pactarse una novación con D1bajo condición suspensiva de que
acepten los otros deudores, sino no hay novación. Novada la obligación por D1, este se
subroga para recuperar contra D2, D3 y D4 su porcentaje de la deuda extinguida.

6. Prescripción extintiva
La prescripción consiste en que el acreedor deja pasar un tiempo previsto en la ley sin ejercer
sus remedios contra un deudor, y entonces se cumple el término de prescripción extintiva que
es un modo de extinguir la obligación. La prescripción es como la compensación, hay que
alegarla, si no la alega la renuncia.
¿Qué puede pasar en la obligación solidaria? Que teóricamente, por lo menos, cada vínculo
puede tener un tiempo de prescripción diferente, normalmente todos corren al mismo tiempo,
pero podría ocurrir que un vínculo prescriba antes que los otros. Ejemplo: que la deuda nació
exigible y prescribió primero ya que las otras eran bajo plazo.
¿Qué efectos tiene la prescripción a favor de D1 y que no ha operado a favor de D2, D3 y
D4? ¿Cómo opera la prescripción en ese caso?
Primer caso  A demanda a D1, D1 propone la excepción de prescripción y el juez dice
que D1 no debe que la obligación de D1 se extinguió por prescripción. ¿Esa prescripción
favorecerá a D2, D3 y D4? Si después de esto A demandara a D2 que no puede alegar
prescripción, ¿podrá D2 decir que esa deuda se extinguió en el porcentaje de D1 para que se
reduzca la deuda? O ¿la solidaridad le da al acreedor el beneficio de poder perseguir a cuatro
y el verá cómo, cuándo y dónde? La doctrina suele afirmar que puede demandar a los otros
sin disminución del monto; D2 pagaría 100, no puede proponer la prescripción ajena ni podría
proponer la prescripción que operó para D1 cuando este la propuso. O sea que también se
afectarían las relaciones internas, D2 perdería el porcentaje de D1 (para D1 ya prescribió).
Esta sería la solución que más se propone. Pero algunos proponen que la prescripción se
maneje igual que las otras formas de extinción (pero no es más que una idea).

118
 Clase tarde
7. Pérdida de la cosa que se debe
Esto tendría que ser una obligación de dar que se haya pactado como solidaria (que todos
deban la totalidad del dar). ¿Qué pasa si la cosa se pierde durante el período de conservación?
Cuando se pacta que la obligación de dar es solidaria y se perdió la cosa durante el período
de conservación puede pasar lo siguiente:
- Si se pierde por casusa extraña, cualquiera la demuestra y se extingue la obligación
sin responsabilidad de ningún deudor y se aplica la teoría de los riesgos; eso significa
que cualquier deudor logro desvirtuar la presunción.
- Si el deudor o los deudores demandados no logran demostrar causa extraña  Perece
con responsabilidad. El CC dice que si perece con culpa o durante la mora de uno
solo de los deudores, basta esto para que se aplique el siguiente régimen.
En cuanto al precio (valor comercial del cuerpo cierto)  Todos responden
solidariamente (culpables o no culpables, estando o no en mora), la solidaridad se
extiende al precio.
Pero los demás perjuicios diferentes al precio  Aquí no hay solidaridad. Se rige por
el principio de la responsabilidad personal, solo responde por los perjuicios D1 si solo
D1 tuvo culpa o si solo él estaba en mora.
Artículo 1578 CC. <DESTRUCCION DE LA COSA DEBIDA
SOLIDARIAMENTE>. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de
los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio,
salvo la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de
perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino
contra el deudor culpable o moroso.
¿Qué pasa si hay varios que tuvieron culpa en la destrucción? En cuanto al precio
siempre todos responden solidariamente (sin culpa o con culpa). Si se demuestra que
más de uno estaba en mora  Falta norma expresa, por ello es que sería conjunta y
no solidaria. Precio solidariamente y perjuicios divididos de manera conjunta si son
varios; podría ser en proporción al impacto causal de la culpa de cada uno de ellos.
Pero se puede prever esta situación y pactar la solidaridad; si no hay pacto, todo dolo
o fraude cometido por varios produce la misma acción solidaria que cuando hay
responsabilidad contractual.
Artículo 2344 inciso 2 CC. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si de un
delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria
del precedente inciso.
Obviamente el acreedor puede pedir la resolución del contrato demandando a todos,
pero el 1578 no regula la resolución; la resolución los va a afectar a todos y solo pagan

119
 perjuicios los culpables y sin solidaridad, salvo dolo, culpa grave o fraude. También
se puede pactar.
¿Qué pasa si se pactó una cláusula penal?
Si se pactó una cláusula penal que de incumplirse la obligación de cuerpo cierto los deudores
deben a A 100 a cargo de todos. El 1597 no regula el caso en que la obligación principal es
solidaria y la obligación accesoria es una cláusula penal.
Artículo 1597 CC. <LA PENA EN DE OBLIGACIONES DE COSA
DIVISIBLE>. Cuando la obligación contraida con cláusula penal es de cosa divisible,
la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del
deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella parte de la pena
que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra
los coherederos que no han contravenido a la obligación.
Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de
que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el
pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su
respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor.
Lo mismo se observará cuando la obligación contraía con cláusula penal es de cosa
indivisible.
Entonces, ¿cómo puede cobrar A la cláusula penal en ausencia de norma expresa que lo diga?
Una doctrina plantea lo siguiente  La cláusula penal indemnizatoria se entiende como el
equivalente de la prestación incumplida y, por lo tanto, propone que la cláusula penal sea
solidaria al igual que el pago del precio, pues se entiende que la cláusula penal es el
equivalente de lo solidario (transladan la solidaridad a la cláusula penal, pero esto es una
doctrina y hay quienes que no están de acuerdo, pues como no hay norma expresa se debe
entender que es conjunta).
¿Qué pasa si la cláusula penal es de un objeto indivisible? No hay duda, el acreedor se lo
puede cobrar a cualquiera por la totalidad.

Excepciones de los codeudores solidarios:

Excepción es un término procesal que se refiere a las defensas que propone el deudor
demandado, es un tipo particular de defensa; se refiere a un hecho nuevo que el demandado
introduce al proceso y ese hecho nuevo tiene la virtud y la consecuencia de impedir,
modificar o extinguir la situación jurídica que pretende el demandante.
¿Qué excepciones puede proponer cada deudor solidario si fuera demandado?
Hay tres tipos de excepciones:
- Personales
Solo las puede proponer el beneficiado y el efecto solo lo beneficia a él. Por ejemplo, D1
puede proponer la excepción de plazo de mi vínculo de obligación, cuando los otros no tienen
plazo a disposición, es una excepción personal; a nadie le interesa de los otros tres que este
proponga la excepción de plazo o cualquier excepción en dónde la excepción se da en una

120
modalidad que afecta un solo vínculo. Ejemplo: incapaz relativo, solo D1 puede proponer la
excepción. Sale D1, el contrato deja de producir efectos con D1, D1 no debe, pero por la
solidaridad A puede perseguir a D2, D3 y D4 por la totalidad; solo propone la excepción D1
que es el protegido y eso no favorece a los demás deudores que siguen debiendo la totalidad
solidariamente.
Ejemplo: que pasa si D1 toma la iniciativa de anular el contrato de mutuo (propone acción
de nulidad relativa), el juez lo anula y como es un menor de los que no está obligado a restituir
pues despilfarró el dinero, habiéndose pactado la solidaridad se encuentra el caso en que los
demás deudores mantienen la solidaridad por 100, D2, D3 y D4 no se beneficiaron (contrato
bilateral).
Ejemplo: es que A le debe correlativamente a los deudores un cuerpo cierto, si D1 hace anular
su obligación, D1 le devuelve a A el precio que recibió si no despilfarró (no paga si lo
despilfarró), A queda como copropietario con los otros deudores.
La prescripción bajo la misma óptica planteado en la mañana  Solo la puede proponer D1
para su vínculo y después de ello los demás deudores siguen debiendo la totalidad (excepción
personal).
La renuncia a la solidaridad a favor de D1 (excepción personal)  El juez lo exonera después
de constatar esta renuncia y a los demás deudores no los afecta en nada.
- Mixta
Es una que solo la puede proponer el que tenga interés y se le permita proponerla, los otros
no pueden proponerla, salvo cuando ya el que la podía proponer la propuso, los otros sí la
pueden proponer, el caso de esto sería la compensación. Ejemplo: D1 propone la
compensación y después de esto los demás podrán proponer la compensación.
La compensación sería tal vez la única excepción mixta, pero para la doctrina que piensa que
la prescripción la podrían alegar los otros y podría beneficiarlos, sería entonces mixta, pero
esto no es lo que normalmente se acepta.
- Comunes
Las pueden proponer cualquiera que sea demandado y pueden ser dos tipos:
 Las que surgen del acto jurídico  Excepciones reales (inherentes al acto jurídico).
Ejemplo: una nulidad absoluta que afecte todo el negocio. Ejemplo: una nulidad
relativa que los afectó a todos. Ejemplo: cuando hay modalidades comunes a todos
los vínculos, cualquiera puede aducir eso como defensa.
 Las que se refieren a la prestación u objeto común  Todo lo que disminuya o extinga
la prestación lo pueden aducir a su favor. Cualquier pago, cualquier novación,
cualquier confusión, cualquier condonación del acreedor en favor de uno cualquiera
podría ser que prescriba al mismo tiempo a favor de todos (cualquiera la puede
proponer), la pérdida de la cosa que se debe sin responsabilidad (cualquiera la puede
proponer), cualquiera puede proponer una condición resolutoria ordinaria, cualquiera
puede proponer la excepción de contrato no cumplido, también es común una
renuncia de solidaridad a favor de todos.

121
Efectos secundarios de las relaciones entre acreedor y deudores
En Francia todos estos efectos se derivan de un principio, allá se entiende que los codeudores
se representan recíprocamente entre ellos y de allí derivan todas estas consecuencias; en
Colombia esto no pasa, no hay una norma que permita afirmar que todos los codeudores se
representan entre sí y, por lo tanto, se suelen revisar las normas francesas para esto.
Efectos secundarios:
1. Que A debiera reconvenir para constituir la mora. En Francia dirían que todos quedan
en mora, en Colombia se tiene que reconvenir a cada uno para que cada uno quede en
mora, pues la reconvención a uno no extiende la mora a los demás. Eso es distinto a
que la mora de uno solo pueda afectar a los demás, si el cuerpo cierto debido
solidariamente perece por culpa o durante la mora de uno, basta la mora de uno para
que todos respondan por el precio solidariamente (basta la mora de uno para que los
otros se perjudiquen por el precio; norma solamente del cuerpo cierto).
2. ¿Qué pasa si A interrumpe la prescripción en relación con D1 (interrupción civil 
Con la demanda y la notificación)? En Francia bastaría demandar a D1 para que quede
interrumpida para todos, y en Colombia también, pero porque hay norma expresa, no
es por un principio.
Artículo 2540 CC. <EFECTOS DE LA INTERRUPCION RESPECTO A
CODEUDORES Y COACREEDORES>. La interrupción que obra a favor de
uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio
de uno o varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad,
y no se haya esta renunciado en los términos del artículo 1573, o que la obligación
sea indivisible.
La interrupción natural es cuando el deudor acepta que debe (puede ser tácitamente,
por ejemplo, pagando intereses), la aceptación del deudor a la deuda interrumpe la
prescripción. ¿Quedará interrumpida para los demás si D1 reconoce que debe? El
artículo 2540 no distingue, cualquier interrupción civil o natural produciría el efecto
de afectarlos a todos, pero eso es absurdo, lo que haga D1 reconociendo la deuda no
tendría por qué afectar a los demás.
3. ¿Qué pasa si A le cede el crédito a un tercero? Para que la cesión de un crédito a un
tercero sea oponible al deudor y al resto del mundo, la norma dice que se tiene que
notificar al deudor; a falta de norma hay que notificarle a todos los deudores para que
la cesión sea oponible a todos los deudores y a los terceros.
4. ¿Qué pasa con la transacción? Transacción celebrada entre A y D1. En la
responsabilidad extracontractual la deuda es incierta e ilíquida. Entonces el acreedor
celebra una transacción con D1, entre ellos acuerdan que D1 pagará 90 por la
indemnización de perjuicios. ¿D2, D3 y D4 deberían pagar 90?
Efecto relativo de la transacción  Solo beneficia o perjudica al deudor con quien se
transigió, la transacción no le puede imponer obligaciones a los demás deudores; pero

122
 si la transacción permite que D1 pague cualquier parte de la deuda, el pago los
beneficia a todos.
 La transacción con D1 por 40 no traduce por sí solo en una condonación ni a él ni
a los otros; la deuda sigue intacta contra los otros (D2, D3 y D4) por insaldo.
 La transacción implica renuncia a la solidaridad únicamente en relación con quien
se transigió, por definición la transacción impone al acreedor la obligación de no
volver a demandar a D1, está implícito en la transacción que no lo va a volver a
demandar y por eso mismo no está implícita ninguna renuncia a la solidaridad a favor
de los demás; D2, D3 y D4 siguen siendo deudores solidarios por todo el resto de la
deuda. ¿Qué pasa si D1 transige y acuerdan novación? Los beneficia a todos porque
para todos queda extinguida por novación
 La transacción no produce por sí sola un efecto novatorio, salvo que se pacte
expresamente, por lo tanto, si yo transijo la deuda original subsiste en relación con
los otros tres por el saldo de la deuda y con solidaridad.
El acreedor después de haber transigido con D1 puede demandar a D2, probar su
perjuicio, probar que D2 es responsable y hacerlo condenar por la totalidad del
perjuicio; D2 se defendería en ese caso diciendo que el único beneficio que me genera
la transacción es que D1 ya pagó 40, solo el pago efectivo de D1 por la transacción
beneficia a D2 como demandado.
La transacción por sí sola no beneficia a los otros, a menos de que en la transacción
se haya pactado una novación o que se haya hecho una renuncia general a la
solidaridad a favor de todos, o que se haya hecho una renuncia general a la solidaridad
a favor de todos, o que se haya declarado extinguida la deuda a favor de todos; solo
le sirve la transacción si D1 pagó la suma acordada.

Relaciones internas entre codeudores solidarios:

Principios
1. Frente al acreedor todos los deudores están en posición de igualdad, todos deben la
totalidad de la deuda (pero la solidaridad no siempre tiene que ser por el todo, lo
normal es que todos deban 100, pero puede ocurrir que que haya un deudor que es
solidario solo hasta 60); en cambio, internamente interesa saber el porcentaje de
interés en la deuda, y puede ocurrir que todos tengan interés (igual o menor) o que
haya uno o varios sin interés en la deuda.
2. Estas relaciones internas no interesan cuando la deuda se extinguió para todos los
deudores, pero sin sacrificio económico de ninguno (ejemplos: que la deuda
prescribió a favor de todos; que el acreedor le haya condonado a todos la deuda).
Tiene efecto cuando un deudor o varios extinguieron la deuda en cabeza suya por
algún modo de extinción que implique un sacrificio económico (pago, compensación,
confusión, novación), y se trata entonces de repartir el sacrificio económico entre
todos.

123
 3. La repartición se hace dependiendo de si todos tenían interés o si solo algunos.
4. Para la repartición se tiene en cuenta la deuda según la cual el beneficiario de una
renuncia a la solidaridad o el beneficiario de una condonación, no se beneficie en las
relaciones internas.
Caso #1: Todos tenían interés en la deuda, en proporciones iguales o en proporciones
distintas. ¿Qué pasa cuando D1 extingue la obligación por cualquier medio que implique
sacrificio? El efecto es una subrogación legal, pero especial, regida por norma expresa.
Artículo 1579 CC. <SUBROGACION DE DEUDOR SOLIDARIO>. El deudor
solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios
equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus
privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente
a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según
las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de
las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.
Artículo 1668 numeral 3 CC. <SUBROGACION LEGAL>. Se efectúa la subrogación
por el ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes y especialmente a beneficio:
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
Artículo 1670 CC. <EFECTOS DE LA SUBROGACION>. La subrogación, tanto legal
como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y
privilegios, prendas* e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como
contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos
relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una
parte del crédito.
Lo que tiene de especial esta subrogación es lo siguiente:
- Opera por pago y por cualquier otro modo equivalente al pago que implique
sacrificio.
- Lo primero que se hace es deducir del total el porcentaje real del deudor que pagó.
Ejemplo: si D1 tenía el 100% de interés en la deuda, no hay subrogación, el asume
todo; si D1 tenía el 50%, descuente el 50% y solo se subroga por el resto.
- Desaparece la solidaridad, solo se subroga contra cada uno de los otros, pero solo por
su cuota real (porcentaje real, en el caso #1 contra todos se subroga porque todos
tienen porcentajes).

124
 - Salvo lo anterior el deudor toma el lugar del acreedor y conserva fianzas, privilegios,
hipotecas, toma todo lo demás inherente al crédito, es una verdadera subrogación en
el resto.
- ¿Qué pasa si uno es insolvente? La insolvencia de D2 se la reparten todos los demás,
D1, D3 y D4 en proporción a su porcentaje real en la deuda. Artículo 1579 último
inciso.
Si A le dijo a D4 que le condona la deuda, para repartir la insolvencia, D4 no puede
decir que a él le perdonaron la deuda, sigue allí como si no le hubieran perdonado la
deuda (al que le condonan solo se beneficia frente al acreedor).

8 de octubre
Obligación solidaria
Relaciones internas entre codeudores:
1. Todos los codeudores tienen interés en la deuda.
El que paga se subroga, pero es una subrogación especial. Si hay un insolvente la suma a
cargo de este se reparte entre todos los demás en proporción a sus cuotas internas.
2. No todos los codeudores tienen interés en la deuda.
El negocio no interesa a todos, al menos uno (pueden ser varios) no tiene interés real en la
deuda.
Artículo 1579 inciso 3 CC.
Casos:
a) Le tocó pagar a un deudor de los que sí tenían interés en la deuda.
La deuda era de 100 y era solidaria, para él recuperar lo que pagó, D1 se subroga únicamente
contra los que tenían interés en la deuda, en el ejemplo solo le cobra a D2 para recuperar
únicamente el 50%. Si D2 fuera insolvente, entonces no puede D1 perseguir a ninguno de los
que tenía 0 interés en la deuda, D1 asume la insolvencia, no puede repetir nada contra D3 y
D4.
Otro ejemplo  D1-50, D2-30, D3-20, D4-0 y D5-0. Si D1 paga todo, se subroga contra D2
por 30 y contra D3 por 20, no se subroga contra D4 ni contra D5 porque ellos tienen cero
interés; si D2 fuera insolvente la cuota de este, 30, se reparte entre quienes tenían interés en
la deuda, D1 y D3, en proporción a su porcentaje, contra D4 y D5 nada, no participan en la
insolvencia.
Regla de tres:
Los 30 que debía D2 se reparte entre D1 y D3 en proporción a sus cuotas en la deuda original,
entonces:
Si 70 – 30
Entonces, 50 – X = 21.43
Si 70 – 30
Entonces, 20 – X = 8.6
21.43 + 8.6 = 30.03 = 30

125
 b) El acreedor escogió para que pagara a uno sin interés en la deuda.
Al codeudor sin interés que le toca pagar se le va a tratar como fiador.
Artículo 1579 inciso 2.
A un fiador se le conceden dos tipos de acción:
 Tiene una acción de reembolso  Es una acción personal, no es como subrogatario.
Artículo 2395 CC. <ACCIONES DE REEMBOLSO E INDEMNIZACION DEL
FIADOR CONTRA EL DEUDOR >. El fiador tendrá acción contra el deudor principal,
para el reembolso de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos, aunque la fianza
haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios, según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido
antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
Artículo 2397 CC. <ACCIONES DEL FIADOR FRENTE A PLURALIDAD DE
DEUDORES SOLIDARIOS>. Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el
que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda,
en los términos del artículo 2395; pero el fiador particular de uno de ellos solo contra el
podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los otros sino las acciones que le
correspondan, como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado.
La acción de reembolso la tiene contra D1, D2 y D3 solidariamente, el fiador que paga tiene
una acción personal y tiene solidaridad si hay varios a quienes afianzaba, D5 es como si fuera
un fiador y este tiene una acción personal de reembolso con solidaridad, le puede cobrar a
D1, D2 y D3 sobre 100, contra D4 no porque este es también un fiador, pues no tiene interés
en la deuda.
Es un fiador de todos los que tienen interés.
 Tiene una acción de subrogación (tiene dos vías y puede escoger la vía que quiera).
D5 se subroga y toma la posición de A en la misma obligación y con los mismos beneficios
que tenían A, también tiene la solidaridad para cobrarle a D1, D2 y D3. No le puede cobrar
a D4 porque el también es fiador, D4 aduciría la excepción de excusión.
Es posible que D4 no aduzca la excepción de excusión y en ese caso si D4 paga habría a un
pago bueno, un pago de lo debido (le pasa lo mismo que a un fiador, este podría después
repetir contra los otros).
Artículo 2397 CC.
¿Qué pasa si D5 pagó y los tres con interés son insolventes? Solo en ese caso D5 llama a D4
y le dice que están en igualdad de condiciones, y se reparten la deuda en partes iguales; se
reparten la insolvencia.

* En la relación entre acreedor y deudores, D4 y D5 no son fiadores, son codeudores y debe

cada uno 100 (solidarios); es entre codeudores cuando a D4 y a D5 se les trata como fiadores.
* La acción personal es una acción nueva, que acaba de nacer con el pago, en cambio la
subrogación es una acción vieja.

126
Régimen de la solidaridad cuando hay fiadores:
Hay dos tipos de fiadores, puede haber un fiador que los afiance a todos; si al fiador le toca
pagar, sería la misma situación que el codeudor sin interés, pero la diferencia es que también
le podría cobrar a D4 y D5, tiene una solidaridad entre todos. No es lo mismo quien pagó con
interés 0 que quien es fiador y paga, pues este último se subroga contra todos con solidaridad.
Artículo 2397 CC.
Pero hay un segundo caso, que haya un fiador que afiance solo a D1, entonces ese fiador
tendría excusión, salvo que sea solidario; pero si a este le toca pagar, la norma le da dos
acciones. 1) Acción personal de reembolso contra D1 por la totalidad; o 2) haga de cuenta
como si D1 hubiera pagado y entonces tendría las mismas acciones que tenía D1 como si D1
hubiera pagado, se descuentan 50 (la cuota de D1), reclama contra D2-30 y contra D3-20, y
contra D4 y D5 nada; esta última opción es útil cuando D1 es insolvente, pues este fiador
asume la deuda de D1, pero puede llegar el día que D1 deje de ser insolvente y el fiador lo
persiga de nuevo.

Obligación indivisible
Artículo 1581 CC. <DEFINICION DE OBLIGACIONES DIVISIBLES E
INDIVISIBLES>. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por
objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.
Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una
casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.
1. Es la prestación la que es divisible o indivisible.
2. No se necesitan sujetos plurales, entre sujetos singulares la prestación puede ser
indivisible, pero esto no interesa, solo interesa cuando es de sujetos plurales. Al
interior de una obligación conjuntiva puede haber obligaciones divisibles e
indivisibles. Si nace con sujetos plurales y tiene varios objetos es conjuntiva y desde
el principio interesa saber si cada prestación debida es divisible o indivisible.
No es necesario que haya sujetos plurales porque es la prestación, pero solo interesa
la obligación indivisible cuando hay sujetos plurales.
Requisitos:
1. La obligación indivisible debe surgir de una misma fuente.
No hay obligación indivisible cuando se celebran varios contratos con el mismo deudor o
con distintos deudores; ahí podrá haber una serie de co-contratos lo cual es distinto, o podrá
haber contratos ligados que generan otras consecuencias; de allí no surgen obligaciones
indivisibles.
2. No necesita sujetos plurales.
3. Que esa obligación surgida de una misma fuente sea indivisible, el primer problema
es que la indivisibilidad que se necesita puede ser de varios tipos, puede ser:
- Natural (intrínseca a la prestación) (Esta es la verdadera indivisibilidad)
- Convencional (pactada  Tácita o expresa)
- Legal

127
 4. Cuando hay sujetos plurales nos preguntamos si ahí hay una obligación o si hay
varias.
Esa obligación es una para ciertos efectos pero realmente ahí hay tantos vínculos de
obligación como haya sujetos de un lado y del otro. Y todos los vínculos jurídicos tienen algo
en común, al igual que en la solidaridad, que la prestación debida es la misma.
5. En la indivisibilidad se va a encontrar el mismo efecto fundamental que en la
solidaridad  El acreedor puede demandar a cualquiera de los deudores por toda la
prestación. Se dice que eso es así porque al ser el objeto indivisible, cada deudor debe
cumplir con el todo, por la totalidad de la prestación. Si hubiera varios acreedores ello
impondría que cada uno puede pedirlo todo (pero esto no es aplicable propiamente a
la indivisibilidad convencional y la legal).

Distinción:
Hay un primer tipo de obligación indivisible  Cada codeudor podría cumplirla él solo
íntegramente, no necesita la colaboración de los demás. Ejemplo: conservación de un cuerpo
cierto.
Ejemplo: entregar un cuerpo cierto no necesita la colaboración de nadie, ello significa que si
A demanda a uno de los codeudores, este debe cumplir todo, es como si fuera una solidaridad;
no le podrá pedir colaboración a nadie de los codedures, pues cualquiera de ellos la pudiera
cumplir.
El segundo tipo  Obligación de actividad conjunta: son prestaciones que solo se pueden
ejecutar con el concurso de varias personas, ahí cada deudor debe la totalidad porque la
obligación es indivisible (cada deudor es titular de todo lo que hay que hacer), pero él sabe
que no puede cumplir solo y que necesita el concurso de los demás.
Ejemplo: la orquesta, pues su prestación es única e indivisible y se necesita de todos y de su
participación.
Ejemplo: cirugía, el cirujano no puede dar anestesia por sí solo. Hay una necesaria
participación de otras personas.
El acreedor está legitimado, por ser indivisible la prestación, para demandar a uno solo; pero
como el Cc sabe que uno solo no puede cumplir, se faculta al deudor demandado para pedir
un receso para poder llamar a los otros deudores a que colaboren con la ejecución. Si ellos
colaboran se ejecuta la prestación, pero si no colaboran viene el régimen del incumplimiento
de la obligación indivisible.

En la obligación indivisible hay que diferenciar: una cosa es el régimen del cumplimiento y
ahí uno se pregunta a quién tiene que demandar el acreedor y cómo cumple el deudor o los
deudores dependiendo del caso; y otra cosa es el régimen del incumplimiento, ahí se pregunta
que en la obligación indivisible quién está legitimado para demandar el pago por equivalente
más la indemnización de perjuicios, quién está legitimado para pedir la resolución y contra
quién.

128
La otra diferencia con la obligación solidaria es que la indivisibilidad sí se transmite a los
herederos. Muerto D1 cada heredero debe la totalidad; si muere el acreedor cada heredero de
este puede cobrar la totalidad.
Importante  Si se pacta una indivisibilidad ficticia ahí se sabe que se logra ese efecto,
muerto el deudor no se divide la deuda de 100 millones entre sus herederos; pero CUIDADO,
muerto el acreedor sí se divide. Si se pacta una indivisibilidad ficticia para una deuda de
dinero, se impide la división por pasiva, pero no se impide la división por activa, sin embargo,
Fernando entiende que si se pacta que muerto el acreedor tampoco se divida, se puede hacer,
pero habría que pactarlo expresamente.

¿Qué es una prestación indivisible?

La divisible es la que admite o división física (cada parte resultante tiene utilidad
proporcional) o la intelectual o de cuota (admiten división por cuota proindiviso). Por lo
tanto, una prestación invisible es la que no admite ni división física ni intelectual o de cuota.
Ejemplo: el dinero es una prestación esencialmente divisible.
Ejemplo: la tierra puede ser divisible, en principio.
Ejemplo: la energía sería una prestación divisible.
Hay varias formas de ser indivisible:
a) La natural (objetiva)
Corresponde a lo que no puede ser dividido ni físicamente ni intelectualmente; no se puede
ni siquiera pactar una indivisibilidad ficticia; eso es naturalmente así y no se puede pactar lo
contrario. Ejemplo: entregar un cuerpo cierto (animal vivo) es objetivamente (naturalmente)
indivisible y no se puede pactar en contrario.
b) La funcional o convencional (subjetiva)
Cuenta mucho la intención de las partes en la prestación. Sería concebible ejecutar la
prestación por partes, pero se pacta expresamente o tácitamente se entiende que al acreedor
no le interesa una parte de la prestación, le interesa el todo o no le interesa nada.
Ejemplo: hacer una casa es una prestación indivisible del segundo tipo; una obra se podría
hacer por partes, y sin embargo, se entiende que el interés del acreedor que contrate una obra
se concentra en la obra final, que no tiene interés en cada una de sus partes. El interés del
acreedor es lo que determina que sea la casa y no las partes de la casa.
Ejemplo: la tierra en principio sería divisible, pero en la compraventa para hacer un
aeropuerto, esa prestación naturalmente es divisible pero convencionalmente es indivisible.
Ejemplo: me obligo a construir 300 casas, en principio esa obligación es divisible.
Ejemplo: una cirugía es una típica prestación indivisible.
c) Ficticia (también es convencional)
Se refiere a prestaciones divisibles y las partes lo que hicieron fue querer aplicar el régimen
de lo indivisible. El propósito es impedir la división si muere un deudor, porque permanece
indivisible.
d) Legal
El CC dice cuáles quiere indivisible.

129
Hablar de obligación divisible o indivisible no significa que hay casos en que el acreedor
deba recibir por partes, el acreedor tiene derecho a un pago completo, sin defectos y oportuno;
lo que interesa es el régimen que dice quién puede cobrar si hay varios acreedores y a quién
le podrá cobrar si hay varios deudores.

Tipos de prestación:
- Dar  El dar es naturalmente divisible, pues admite división por cuotas y cada cuota es útil
(en principio). ¿Qué excepciones hay? Puede haber una obligación de dar indivisible
subjetivamente, en donde a una persona solo le importa el 100% de la propiedad y no una
parte.
Ejemplo: propiedad de objetos personalísimos.
Ejemplo: la servidumbre de tránsito, en indivisible funcionalmente. Al acreedor interesado
solo le sirve una servidumbre que lo lleve hasta el final.
También se tiene la hipoteca y la prenda, pues se dicen que estas son indivisibles  Esa es
una indivisibilidad legal.
La dificultad con el dar es que ella está seguida de la obligación de entregar, y el entregar es
indivisible. Y el conservar es indivisible, porque el conservar se toma como un todo, el
incumplimiento del conservar se rige por las normas de los indivisible.
- No hacer  Siempre es indivisible naturalmente (poco probable que haya excepciones).
- Hacer  Depende. Es divisible cuando cada parte del hacer tiene utilidad proporcional para
el acreedor.
Ejemplo: entregar es un hacer y todo depende sobre que recae, entregar un cuerpo cierto es
indivisible mientras que entregar género es divisible. Si se debe entregar varios cuerpos
ciertos sería divisible.
Ejemplo: hacer una obra se entiende indivisible por el segundo tipo (funcional o subjetiva).

Clase tarde
Ejemplo: EPM va a contratar una obra que es una central hidroeléctrica.
Pedro se obliga con EPM a hacer la central hidroeléctrica, esta es una prestación indivisible,
en las obras se toma en consideración el final, mientras la obligación sea entre Pedro y EPM
es de sujetos singulares y no interesa que sea indivisible, pero es indivisible, si se muriera
Pedro y aparecieran varios herederos, esa prestación sigue siendo indivisible, pero ahora a
cargo de varios deudores, ahora sí interesa aplicar el régimen de la obligación indivisible con
sujeto plural. Pedro va a acudir a empleados, a subcontratistas, a auxiliares; eso no cambia la
situación, aquí acudir a terceros no afecta en nada el hecho de que la obligación es indivisible
y a cargo de Pedro, aquí lo que se encuentra es un grupo de contrato, pero eso es distinto y
no es un problema de la obligación indivisible.
Ejemplo: EPM necesita una central y dice que no va a celebrar un solo contrato, sino que va
a acudir a la figura de los co-contratos; celebra varios contratos con varias empresas que
ejecuten partes distintas  El conjunto de las ejecuciones de cada deudor acabará por surgir

130
una central hidroeléctrica. Aquí no se configura una obligación indivisible de sujetos
plurales, no se reúnen los requisitos, porque aquí la ejecución de las partes surge de distintos
contratos, no hay obligación indivisible entre los múltiples deudores en virtud de varios
contratos.
En relación con que X le deba a EPM, se puede analizar si esto es divisible o indivisible, al
igual que los demás; lo más probable es que cada una de ellas sea indivisible.
Ejemplo: EPM dice que va a celebrar un solo contrato y lo va a celebrar con una parte plural
(consorcio)  Se juntan el empresario X, Y y Z. Y en virtud de ese contrato se obligan con
EPM a hacer la central; un solo contrato, la parte constructora compuesto por tres personas,
las cuales deben una única prestación al acreedor EPM, es una prestación indivisible
(obligación indivisible con sujeto plural, los tres deben la totalidad de la prestación).
Ejemplo: ¿Qué pasaría cuando EPM celebra un solo contrato con una parte plural (X, Y y
Z)? X por ese contrato se obliga solo a hacer una parte, al igual que Y y Z, entre los tres no
se obligan a la central, pero en conjunto de allí saldrá una central hidroeléctrica; la obligación
es conjuntiva, deben ejecutar 1+2+3; la parte 1 solo la debe X, esa prestación puede que sea
indivisible, pero es de sujeto singular. ¿Qué pasa si X no cumple con lo suyo? Ahí no se
aplica el régimen de la obligación indivisible porque la parte 1 indivisible solo la debe X.
Aunque uno solo deba una, los tres incumplen la obligación conjuntiva. Ejecución in natura
solo contra X, al igual que el pago por equivalente, pero la resolución sí es contra todos.

Ejemplo: hay un oleoducto compuesto por tres segmentos.

Supóngase que el segmento 1 pertenece a X, el segmento 2 a Y y el segmento 3 a Z, y al
dueño del petróleo (Pedro) le interesa celebrar un contrato o varios contratos que le permitan
a su petróleo pasar por los tres segmentos.
¿Qué esquemas contractuales tiene Pedro?
- Pedro podría celebrar un contrato con X, en donde X se obliga a brindarle el uso de
los tres segmentos de oleoducto, es decir, el propio y los ajenos. X se obliga con Pedro
a darle el uso de tres segmentos, esa obligación es indivisible, pero tiene sujeto
singular, solo X está obligado a brindar el uso de los tres segmentos. X verá cómo se
las arregla para cumplir.
- Pedro acude al co-contrato, celebra un contrato 1 con X por su segmento, un contrato
2 con Y por su segmento y un contrato 3 con Z por su segmento; la ejecución de cada
deudor le permite a Pedro el paso del petróleo, ¿esa obligación es indivisible? No, ahí
no hay obligación indivisible, aquí hay tres contratos, cada uno por un segmento, y
problema de Pedro pues él sabe que si alguien le incumple no podrá llevar el petróleo.
Si le incumplen, lo que puede hacer Pedro es ejecutar a X, Y y Z, y si no le funciona,
no le queda sino resolver el contrato por incumplimiento de la obligación conjuntiva,
pero no es indivisible en relación con el todo; en relación con 1, 2 y 3, no es indivisible
porque tiene cada segmento un solo deudor.

131
 - Pedro celebra un único contrato con X, Y y Z, y estos tres se obligan a dar el uso de
los tres segmentos a favor de Pedro, un solo contrato, una prestación única a cargo de
los tres, es una obligación indivisible y con parte plural; aquí se aplica el régimen.

Diferenciación de la obligación indivisible de la indivisibilidad que se predica del contrato

La indivisibilidad del contrato hace referencia a un asunto totalmente distinto y se refiere a
si un contrato se puede resolver por incumplimiento o se puede anular, cuando tiene un vicio,
en forma total o en forma parcial, la doctrina clásica habla de la indivisibilidad de la acción
resolutoria y habla de la indivisibilidad de la acción de nulidad, y con ello quieren plantear
que el contrato se resuelve totalmente o se anula totalmente; y eso impone un litis consorcio
necesario (como hay que resolver todo el acto, hay que vincular en el proceso a todos los que
participaron en el acto). Este es un tema que está en evolución y en discusión, porque se ha
planteado que no es cierto que la resolución y la nulidad necesariamente sean indivisibles;
cabe pensar casos de resolución parcial (cuando el deudor cumple con una sola parte, uno de
los remedios del acreedor es que en algunos casos pueda pedir la resolución parcial del
contrato (disminuir el precio en la parte no cumplida) y eso sería un caso de resolución
divisible); también dijimos que si el acto jurídico se entiende abierto se puede podría
resolverse en relación con uno, y se reacomoda el contrato y que sobreviva en relación con
los otros  Estas son dos instituciones que ponen en duda el tradicional principio de la
indivisibilidad del contrato para efectos de la acción resolutoria y de la acción de nulidad.
Fernando Hinestrosa página 232 (libro verde). Página 44, 323 pie de página.
La indivisibilidad de las obligaciones también se debe diferenciar de la indivisibilidad cuando
hay grupo de contratos o contratos ligados
Puede ocurrir que un mismo acreedor tenga celebrado varios contratos distintos con un
mismo deudor, pero con prestaciones complementarias. Entonces yo con la empresa X
celebré un contrato de licenciamiento de un software, celebro un contrato para la adaptación
del software a mis necesidades y celebro un contrato para la compra de los sistemas de
cómputo para manejar el software según mis necesidades, ahí hay tres contratos y ellos tienen
algo en común, el acreedor que soy yo y el deudor que es el experto, y el deudor tiene tres
prestaciones distintas por tres contratos; esos contratos configuran un conjunto de contratos
ligados. Aquí hay indivisibilidad, el software solo no me sirve, la adaptación sola no me sirve
y los sistemas de cómputo solos no me sirven, ahí hay como una apariencia de algo
indivisible, sin embargo, no hay obligación indivisible porque cada obligación surge de un
contrato distinto; pero por ser contratos ligados, el fracaso de un contrato puede llevar al
fracaso de los otros dos.
Cada contrato bajo condición suspensiva de que los otros contratos se cumplan o bajo
condición resolutoria de que si otro incumple este contrato pierde efectos.

132
Indivisibilidad que tiene sujetos plurales
Régimen:
A1
D A2
A3
Indivisibilidad activa (varios acreedores):
Esta indivisibilidad generalmente es natural u objetiva; es cuando la prestación impone la
indivisibilidad. Es raro que sea pactada porque es muy peligrosa entre los acreedores, porque
le da a cada acreedor unas facultades que pueden resultar afectando a los otros acreedores.
Es común que se presente en un caso de muerte de un solo acreedor inicial.
Ejemplo: hay tres compradores de un cuerpo cierto. Entonces la obligación de dar es
divisible, a cada uno le deben un solo porcentaje de propiedad, pero la entrega es indivisible
y, por lo tanto, cada acreedor tendrá las facultades que le concede la obligación indivisible.
¿Qué pasaría si hay tres comodantes que le prestan un bien que tienen en común a un
comodatario que es el deudor? Cada acreedor (comodante) tiene derecho a recibir que es la
restitución, esa obligación es indivisible.
Efectos:
1. Cada acreedor, él solo, está legitimado para demandar la ejecución de la prestación.
Él recibe y luego comparte la prestación con todos los demás en las relaciones internas; pero
si el deudor estuviera en mora y debiera perjuicios moratorios, estos se suelen liquidar en
dinero (divisible), entonces aquí comienzan los problemas de la obligación indivisible, como
los perjuicios son en dinero y el dinero es divisible, un solo acreedor no puede sino pedir su
porcentaje porque la obligación en relación con esto es conjunta, para pedir la totalidad se
debe reunir con todos los acreedores.
2. ¿Qué pasa con el pago por equivalente?
Si la ejecución in natura todavía es posible, ¿podrá un acreedor, solo, optar por el pago por
equivalente? No, cada acreedor por separado no puede escoger que le paguen por equivalente
si la ejecución in natura todavía es posible no se puede. En la norma se dice que la ejecución
in natura es prevalente, y que, si van a pedir por equivalente, todos tienen que estar de
acuerdo.
Artículo 1589 CC. <PROHIBICIONES A LOS ACREEDORES>. Siendo dos o más los
acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de
los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los
acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán
todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor
que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.

133
¿Qué pasa si todos de consuno piden el pago por equivalente? La obligación por su
equivalente ya cambió de objeto, ya la obligación es en dinero y el dinero es divisible, por
lo tanto, cada uno solo tiene derecho a pedir su porcentaje, se acabo la indivisibilidad cuando
se pasa al remedio del pago por equivalente.
3. ¿Qué pasa con el remedio de la resolución?
La norma dice que cuando hay varios acreedores, la resolución es un remedio de consuno.
Esta norma podría ser por analogía del 1583 numeral 6.
Artículo 1583 CC. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>. Si la obligación no es
solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
6) Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerlas
todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerlas de consuno todos éstos.
Aquí hay un litis consorcio necesario, los tres tienen que demandar.
La acción de resolución es indivisible.
4. ¿A1 podrá, solo, condonar la deuda a D o una dación en pago (recibir el precio)?
Si A1 hiciera eso solo se produce el siguiente efecto  Este pacto es inoponible a A2 y a
A3, pero inoponible en parte, A2 y A3, a pesar de ello, conservan la facultad de exigirle al
deudor la prestación original, como si no le hubieran condonado, como si el no hubiera
pagado, pero para ello el CC les impone pagarle a D en dinero la parte, el porcentaje, de la
prestación que corresponde a A1. Obviamente A1 ya no queda con participación en la
prestación. Artículo 1589 CC.
5. La indivisibilidad se transmite a los herederos de cada acreedor.
Cualquier heredero tiene la facultad de que a él solo le entreguen la totalidad de la prestación;
el que primero demande le tienen que pagar a él y el deudor paga bien.
Hay que recordar que si la indivisibilidad es ficticia hay que pactar expresamente que
muertos los acreedores hay que transmitir a los herederos. La indivisibilidad ficticia solo
impide la división de la deuda muertos los deudores, si se muere el acreedor se divide.
6. Si un acreedor demanda al deudor se interrumpe la prescripción a favor de todos,
ocurre lo mismo que en la solidaridad.
Artículo 2540 CC. <EFECTOS DE LA INTERRUPCION RESPECTO A
CODEUDORES Y COACREEDORES>. La interrupción que obra a favor de uno o
varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno o varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta
renunciado en los términos del artículo 1573, o que la obligación sea indivisible.
Basta que un acreedor demande al deudor e interrumpe a favor de todos. La interrupción
podría ser natural (cuando el deudor reconoce que debe, expresa o tácitamente), si el deudor
le reconoce a A1 que debe, queda interrumpida a favor de todos.

134
¿Qué pasa con la suspensión? La suspensión es un beneficio legal a favor de un acreedor en
particular (ejemplo: menor), ¿qué pasa si A1 tiene causal de suspensión y los otros no? Para
A2 y A3 puede prescribir la acreencia, pero si llega A1 más tarde y demanda dentro del
término, él reclama toda la prestación e indirectamente beneficia a los otros acreedores, pues
él reclama todo y tiene que repartir con los otros dos.
7. Relaciones internas entre coacreedores.
Cada uno tiene facultad de cobrar el todo y cada uno cobra en parte lo suyo y en parte lo
ajeno, y por eso tiene que repartir lo ajeno.

Indivisibilidad pasiva (varios deudores):

Esta indivisibilidad es común a la solidaridad, el acreedor tiene la facultad de demandar a
uno solo para que él pague la totalidad; pero ello hay que adaptarlo a cada tipo de prestación.
1. Legitimación para cobrar
El principio es que A puede demandar al deudor que escoja, el escogido no puede proponer
el beneficio de división.
Artículo 1584 CC. <DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES EN
OBLIGACIONES INDIVISIBLES>. Cada uno de los que han contraído unidamente
una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en todo, aunque no se haya
estipulado la solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible
tiene igualmente derecho a exigir el total.
Caso #1  Caso de la verdadera obligación indivisible, cada deudor, solo, puede cumplir,
no necesita del concurso de los otros, en ese caso el deudor o paga o incumple la obligación
y se somete a las consecuencias.
Ejemplo: la obligación de entregar el cuerpo cierto que me deben tres vendedores, yo no los
tengo que demandar a los tres, basta demandar al que yo quiera y ese me tiene que entregar;
normalmente se escoge al que tenga el cuerpo cierto porque se facilitan las cosas. Si fuera a
aplicarse el régimen de la obligación de dar, el dar es divisible (cada uno debe solo 1/3,
entonces tendría que demandar a cada uno de los tres para el dar), pero como estamos en el
entregar y el entregar es indivisible yo puedo escoger a quien yo quiera, aunque esa persona
no deba sino 1/3.
Caso #2  Obligación de actividad conjunta.
Artículo 1587 CC. <DEMANDA CONTRA DEUDOR DE OBLIGACIONES
INDIVISIBLES>. Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible podrá
pedir un plazo para entenderse con los demás deudores, a fin de cumplirla entre todos;
a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal
caso podrá ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedándole a salvo su
acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban.

135
Si la obligación necesita del concurso de los demás hay un régimen muy particular  A
puede demandar solo a D, no tiene que demandar a toda la orquesta, pero D tiene una sola
facultad, pide plazo para citar a D2 y a D3 para que comparezcan a cumplir entre todos. Si
D2 y D3 colaboran, bien; si estaban retrasados entonces deben perjuicios los que estaban
retrasados y como los perjuicios son en dinero, aquí ya la obligación no es indivisible. ¿Y si
solo fue uno el responsable del retardo? Solo éste paga los perjuicios.
¿Qué pasa si D2 no colabora? Aquí se aplica un régimen de responsabilidad para la
obligación indivisible, que implica que la responsabilidad es personal, solo responde D2
quien fue el que hizo fracasar la prestación, D1 y D3 no responden porque fue D2 el que
hizo fracasar todo, y él responde por los perjuicios.
Si ambos impidieron el cumplimiento la responsabilidad es personal, solo responden D2 y
D3, no D1 porque él estuvo dispuesto a cumplir; no responde el que no impide el
incumplimiento.
La responsabilidad es para el pago de perjuicios en dinero, solo responde D2 y D3 y como
es en dinero es por cuotas, deja de ser indivisible. No son solidarias porque es una obligación
contractual y no extracontractual; es de obligación conjunta. Sería solidaria en caso de que
a D2 y a D3 se les demuestre dolo, culpa grave o fraude.
2. El pago que hace un solo deudor obviamente libera a los demás, igual que en la
solidaridad.

15 de octubre
Obligación indivisible
D1
D2 A
D3
El acreedor, cualquier acreedor, está legitimado para demandar a cualquier deudor, a él solo,
sin necesidad de demandar a todos para que éste sea el que pague. La prestación realmente
la deben los tres deudores, pero como hay indivisibilidad, se aplican las normas de esta.
Hay dos escenarios posibles:
- Hay prestaciones indivisible que uno solo puede cumplir, no necesita el concurso de
los demás, ese tiene que pagar y no puede pedir plazo para llamar a los otros.
- Pero puede haber otro escenario, el de las llamadas prestaciones de cumplimiento
común o de actividad conjunta; en ese caso se sigue la misma regla, al acreedor le
basta con demandar a cualquiera de los deudores, pero ese deudor puede pedir un
tiempo para entenderse con aquellos cuya participación sea necesaria para cumplir.
Los otros deudores son citados por D1, no los tiene que demandar el acreedor.

Régimen del incumplimiento y de la responsabilidad por incumplimiento

Se rige por los siguientes principios:

136
 1. La prestación original era indivisible, pero si hay incumplimiento, con la
responsabilidad contractual se transforma y ahora se trata de la misma obligación,
pero con un nuevo objeto; se debe dinero (prestación por equivalente) más la
indemnización de perjuicios, y el dinero ya no es indivisible, sino que es divisible,
ahora la prestación por equivalente se va a dividir entre quienes tengan que asumir
el pago por equivalente, es decir, la deuda se convierte en una de tipo conjunto tanto
por activa (si hay varios acreedores) como si hay varios deudores que deban asumir
la responsabilidad (su porcentaje).
2. Con el incumplimiento todo cambia  Pasa a aplicarse el principio de la
responsabilidad personal. Solo asume la responsabilidad, la indemnización, el deudor
o los deudores que hubieren provocado el incumplimiento (a quienes el
incumplimiento les sea imputable). El codeudor indivisible que no es causante del
incumplimiento no responde por los otros, se libera, se exonera.
En la obligación indivisible demandado el codeudor el puede aducir como causa
extraña el acto de los codeudores, los codeudores son verdaderos terceros y, por lo
tanto, causa extraña para el deudor demandado si el demuestra que a él no le es
imputable el incumplimiento, sino que es imputable a otro o a otros de los deudores.
Los deudores responden de manera conjunta, salvo una excepción  Si les prueban
dolo, culpa grave o fraude, genera obligación solidaria.
Ejemplo: todos los tres codeudores son responsables, ninguno se exonero, todos responden
de los perjuicios, en principio, por partes iguales. Si hay varios acreedores cada acreedor
cobra su porcentaje y se la cobra, como es en una deuda conjunta, a cada deudor 1/3, salvo
dolo o culpa grave que habría solidaridad.
Ejemplo: un solo deudor resulta responsable, él responde por la totalidad de los perjuicios
causados, el resto no responde.
Artículo 1590 CC. <DIVISIBILIDAD DE LA ACCION DE PERJUICIOS>. Es
divisible la acción de perjuicios que resulta de haberse cumplido o de haberse
retardado la obligación indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla, y
ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible, se ha hecho
imposible el cumplimiento de ella, ese solo será responsable de todos los perjuicios.
Si hay dos responsables, entre ellos se divide la indemnización y D3 se exonera.
La diferencia con la solidaridad es que en la solidaridad cuando hay obligación de dar un
cuerpo cierto hay una norma particular que no aplica la responsabilidad personal, que hace
responsables a quienes no lo son; si había tres que debían un cuerpo cierto y el cuerpo cierto
perece por culpa o durante la mora de solo D1; D1, D2 y D3 responden solidariamente del
precio, de los perjuicios solo responde D1. D2 y D3 no son responsables, no causaron el
incumplimiento y sin embargo son solidarios responsables del precio; en la obligación
indivisible ello no es así, en la obligación indivisible solo responden los causantes del
incumplimiento, pero se podría pactar una solidaridad de haber incumplimiento.

137
Artículo 1578 CC. <DESTRUCCION DE LA COSA DEBIDA SOLIDARIAMENTE>.
Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos
ellos quedan obligados solidariamente al precio, salvo la acción de los codeudores
contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o
mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.
Este régimen cambia si se pactó una cláusula penal.

¿Qué pasa cuando pactan cláusula penal?

En principio, la cláusula penal es indemnizatoria, es la estimación anticipada del perjuicio
por el incumplimiento; no se puede acumular.
Artículo 1597 CC. <LA PENA EN DE OBLIGACIONES DE COSA DIVISIBLE>.
Cuando la obligación contraida con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del
mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a
prorrata de sus cuotas hereditarias.
El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella parte de la pena
que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra
los coherederos que no han contravenido a la obligación.
Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de
que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el
pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su
respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor.
Lo mismo se observará cuando la obligación contraía con cláusula penal es de cosa
indivisible.
El primer inciso se aplica a la obligación principal que es conjunta y la cláusula penal
también es conjunta.
El inciso tercero considera el caso en que D1 es el único que incumplió, pero se pactó que
la cláusula penal no se pagara por partes.
Cuando la obligación contraída es de cosa indivisible y la cláusula penal es de objeto
divisible, el régimen es el siguiente  Si solo D1 provocó el incumplimiento, él debe toda
la pena, el acreedor le puede cobrar toda la pena a D1, pero los otros que no causaron el
incumplimiento sí responden por la cláusula penal, pero por cuotas; el acreedor podría
cobrarle a D2 1/3 y a D3 1/3. La responsabilidad para el pago de la cláusula penal ya no es
personal, D2 y D3 son garantes, deben 1/3 aunque no hayan causado el incumplimiento.
La situación es distinta si la cláusula penal no es de objeto divisible, sino que también, como
la principal, es de objeto indivisible  Si incumplimos la principal, debemos los tres la
cláusula penal, entonces los tres deben todo, porque la prestación indivisible impide la
división, y luego entre ellos organizan sus cuentas internas. Como no se puede dividir el
acreedor puede demandar a cualquiera.
Si el culpable es el que paga todo, no le puede cobrar a los demás deudores.

138
El CC no prevé la indivisibilidad tanto en la prestación como en la cláusula penal; el CC
solo prevé cuando la prestación principal es indivisible y la cláusula penal es divisible. Lo
indivisible siempre se debe regir por el régimen de lo indivisible (el acreedor demanda a
cualquiera por el todo).

Régimen de la prescripción:
Artículo 1586 CC. <INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION EN
OBLIGACIONES INDIVISIBLES>. La prescripción interrumpida respecto de uno de
los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros.
Si A demanda a un solo deudor para que le pague, interrumpe la prescripción (interrupción
civil). Basta demandar a uno y la prescripción se interrumpe para todos (igual que en la
solidaridad).

Suspensión:
Si la prescripción está suspendida a favor del acreedor, está suspendida en relación con los
tres deudores.
Es un beneficio para el acreedor, únicamente para este (incapaz, herencia adyacente, entre
otros).
La suspensión es un beneficio personal del acreedor beneficiado, si fueran varios puede que
a uno le prescriba y al otro no; pero si después, al que le suspendió, demanda a tiempo y
reclama toda la prestación que es indivisible, indirectamente los otros acreedores se
benefician porque les comparte con ellos.

Trasmisión por causa de muerte:

Artículo 1585 CC. <DERECHOS Y DEBERES DE LOS HEREDEROS EN
OBLIGACIONES INDIVISIBLES>. Cada uno de los herederos del que ha contraído
una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los
herederos del acreedor puede exigir su ejecución total.
Si muere uno de los deudores, cada uno de esos herederos queda obligado al todo, la
indivisibilidad se transmite a los herederos al morir un deudor (lo cual no pasa en la
solidaridad). Al morir el acreedor cada heredero queda con la facultad de reclamar la
totalidad. Si la indivisibilidad es ficticia, se divide la deuda si se muere el acreedor; pero ello
se podría pactar para que no sea divisible.

¿Qué pasará con la constitución en mora?

Si A reconviene solo a D1 para dejarlo en mora, no existe la norma en que ello se extiende
a los demás deudores, solo D1 queda en mora, en este caso D1 es garante de la causa extraña
y D2 y D3 no son garantes, no están en mora (esta es otra diferencia con la solidaridad).
Artículo 1578 CC. <DESTRUCCION DE LA COSA DEBIDA SOLIDARIAMENTE>.
Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos
ellos quedan obligados solidariamente al precio, salvo la acción de los codeudores

139
contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o
mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.

¿Cómo es el manejo de la insolvencia en la obligación indivisible?

In natura  No importa, A puede demandar a cualquiera para que le paguen lo que le deben;
la indivisibilidad protege a A de la insolvencia, es una garantía para el acreedor igual que la
solidaridad.
Pago por equivalente  La obligación se volvió conjunta, si hay alguien insolvente, cada
uno solo debe su parte y A perdió la parte de D1 quien era insolvente. Cada uno debe solo
su porcentaje, la insolvencia de uno de ellos no afecta a los otros dos; por eso es que se pacta
la solidaridad y la indivisibilidad, más aún para la responsabilidad. La divisibilidad hace que
el acreedor sufra la insolvencia de uno de los deudores.

¿Hay subrogación legal a favor del deudor que paga?

No hay norma expresa a favor del co-obligado indivisible. Pero tal vez hay una norma que
pueda ser interpretada para esto (esto se ve después).

¿Cómo se combina la obligación de dar con la obligación de conservar?

Caso #1:
D1, D2 y D3 le deben al acreedor un dar, el dar es divisible, cada uno debe solo una cuota;
pero el conservar, a cargo de D1, D2 y D3, es indivisible.
Supongamos que D1 durante el período de conservación es el único culpable de la pérdida
del cuerpo cierto, es decir, D2 o D3 demuestran que D1 es el único responsable de la pérdida.
¿Cómo se paga por equivalente?
Se va a aplicar el régimen de lo indivisible (porque es durante el conservar que se produce
la pérdida), según esto solo responde D1 (responsabilidad personal) tanto por el precio como
por los perjuicios (y deuda conjunta). Si se establece que D1 es el único responsable él es el
único que responde.
En caso de que dos sean culpables, entre ellos se reparten la responsabilidad, cada uno
responde por su cuota en el precio y los perjuicios; D3 no responde.

Caso #2:
Si se pactó un dar solidario  El acreedor demanda a cualquiera, basta demandar a
cualquiera para la entrega (porque la entrega es indivisible).
Si el cuerpo cierto se perdió o se deterioró durante la conservación; si fuéramos a aplicar el
régimen de la conservación sería el régimen de la obligación indivisible, según el cual solo
responde aquel que sea causante del incumplimiento, los otros no, y si hay varios responden
por cuotas. ¿Cuál régimen se va a aplicar si se pactó que la obligación de dar es solidaria?
Si se pactó que el dar es solidario entonces todos, culpables o no, solidariamente responden
por el precio, y solo los culpables por los perjuicios y por cuotas. Artículo 1578 CC. Lo que

140
se quiere evitar con pactar esta deuda solidaria, es justamente no aplicar el régimen de la
obligación indivisible. La solidaridad en la obligación de dar que naturalmente es indivisible
hace que se aplique el régimen del incumplimiento en la solidaridad y no el de la
indivisibilidad.
¿Qué pasa si se pacta que el dar sea solidario e indivisible y se pierde el cuerpo cierto durante
la conservación? Se aplica el régimen de la solidaridad por solidaria (todos por el precio y
los perjuicios divididos) y por indivisible se aplica que en caso de morir uno no se divida la
deuda, se impide la división en caso de muerte.
¿Se podría pactar que el dar sea solidario en cuanto a la responsabilidad? Que toda
consecuencia indemnizatoria sea asumida solidariamente por los deudores  Sí se puede
pactar.
La obligación de conservar también se puede pactar solidaria e indivisible, pues se impide
la división después de la muerte.

Casos de indivisibilidad legal

Artículo 1583 CC. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>. Si la obligación no es
solidaria ni indivisible [entonces es conjunta], cada uno de los acreedores puede solo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya;
y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos
siguientes:
1o.) La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su
parte de la deuda, no puede recobrar la prenda* u obtener la cancelación de la hipoteca,
ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aún
en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

Indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca

La hipoteca y la prenda se dice que son indivisibles.
Son derechos reales accesorios.
Cuando estamos ante una hipoteca o una prenda hay que diferenciar:
a) La acción personal, que es la que ejerce el acreedor contra los deudores; y dirige la
acción personal contra los deudores dependiendo de si la obligación es conjunta (1/3
cada deudor), si es solidaria (contra el que quiera por el todo) o si es indivisible
(contra cada uno por el todo).
b) La acción real es para hacer efectiva la hipoteca o prenda que garantizan la deuda
principal, se dirige contra quien sea el titular hoy de la cosa, puede que sea el deudor
o no.
La indivisibilidad de la prenda o de la hipoteca significa que la hipoteca o la prenda cubren
hasta el último peso de la obligación y no se puede pedir que se libere una parte de la hipoteca
o de la prenda por haber sido pagada una parte de la deuda, hasta el final la hipoteca y la

141
prenda quedan intactas cubriendo hasta el último peso. Y de haber varias hipotecas o prendas
cubriendo la obligación, la indivisibilidad significa allí que todas ellas cubren hasta el último
peso y no se puede pedir al acreedor que vaya liberando en proporción a lo que se pague;
solo se puede levantar la hipoteca o la prenda hasta el pago del último peso, no hay derecho
a pedir que se levanten parcialmente.
Ejemplo: deudor único tiene una hipoteca que cubre 100, la indivisibilidad consiste en que,
si este ha pagado 95, no tiene derecho a pedir que le levanten el 95% de la hipoteca, hasta el
último peso está la hipoteca allí.
Ejemplo: supóngase que hay una prenda y una hipoteca y una hipoteca 2 que garantiza la
deuda de 100; la indivisibilidad allí se aplica a las tres garantías, las tres cubren hasta el final
el último peso, no hay derecho a pedir que se levanten parcialmente.
Ejemplo: supongamos que la deuda es conjunta (hay varios deudores), D1-30, D2-30 y D3-
30. D1 dio una hipoteca para cubrir solo sus 30 y también dio otra hipoteca para cubrir toda
la deuda, la indivisibilidad funciona allí de la siguiente manera:
- La primera hipoteca dada por D1 para cubrir sus 30 cubre hasta el último peso de los
30, solo cuando pague 30 tiene derecho a que se la liberen, no antes.
- La segunda hipoteca cubre los 90, D1 que la otorgó no tiene derecho a pedir que se
la vayan liberando por partes.
Si hubiera varios acreedores, ninguno de ellos puede levantar la hipoteca en la mitad (no se
puede levantar la prenda o la hipoteca parcialmente).
Para la prenda:
Artículo 2430 CC. <INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA>. La prenda es indivisible.
En consecuencia el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la
restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda;
y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la
prenda, ni aún en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados.
Para la hipoteca:
Artículo 2433 CC. <INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA>. La hipoteca es
indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Clase tarde
2o.) Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee
es obligado a entregarlo.

D1, D2 y D3 tiene a su cargo un dar (divisible).

Si entendiéramos que el acreedor puede hacer efectiva la obligación de dar (pago de la
obligación) tendría que demandarlos a los tres para que cada uno tradite 1/3, pero ya se sabe
que la obligación de dar se ejecuta con un entregar y el entregar es indivisible.
Y entonces este numeral segunda trata la entrega mediante la cual se cumple el dar como
una obligación indivisible diciendo “aquel de los codeudores que lo posee es obligado a

142
entregarlo”; el acreedor puede demandar a uno solo de los tres para que le entregue, no tiene
que demandar a los tres (Fernando entiende que la norma es innecesaria porque el entregar
es indivisible; lo que hace la norma es reiterar).
Esto mismo se pudiera para una restitución. El comodante puede demandar a cualquiera de
los comodatarios, no tiene que demandar a los tres para la restitución.
Comodato:
Artículo 2214 CC. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si la cosa ha sido prestada
a muchos, todos son solidariamente responsables.
Para reclamar la entrega la obligación es indivisible, pero ¿qué pasa si el cuerpo cierto
entregado en comodato perece durante el plazo? La responsabilidad por la pérdida o
deterioro del cuerpo cierto es solidaria, lo cual significa que la indemnización de perjuicios
es solidaria, todos deben la totalidad (pago por equivalente + perjuicios).
Ejemplo: D  A (dar cuerpo cierto). El dar es divisible, aunque tenga un solo deudor; si D
deja dos herederos cada uno de ellos debe la mitad, pero para demandar la entrega del cuerpo
cierto no tiene el acreedor que demandar a cada uno, porque la obligación es indivisible (el
acreedor puede demandar a cualquiera).

3o.) Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.

El CC solo se refiere al caso de un deudor (codeudor indivisible que es responsable)  Si

D1 es el único responsable del incumplimiento; es exclusiva (solo D1 responde) y
solidariamente (solidariamente es lo mismo que por el todo, aunque no haya varios,
solidariamente significa por el todo; todo el perjuicio lo paga él).
El CC no trata el caso en que sean dos los que estaban en mora o dos causantes; ahí lo que
pasa es que cada uno responde por su cuota, no solidariamente; si hay más de un responsable
se aplica el artículo 1590 CC, en donde se dice que la acción de perjuicios es divisible, no es
solidaria.
Artículo 1590 CC. <DIVISIBILIDAD DE LA ACCION DE PERJUICIOS>. Es
divisible la acción de perjuicios que resulta de haberse cumplido o de haberse
retardado la obligación indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla, y
ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible, se ha hecho
imposible el cumplimiento de ella, ese solo será responsable de todos los perjuicios.
El numeral tercero es igual que el último inciso del 1590.
Esto no es propiamente un caso de indivisibilidad, solo está regulando la responsabilidad por
incumplimiento de la obligación indivisible.

143
Estas normas (numeral 3 y la del 1590) lo que hacen es aplicar el régimen de la obligación
de conservar, como hay un conservar previo que es indivisible, aunque el dar fuera divisible
eso aplica responsabilidad personal y responsabilidad repartida por cuotas.

4o.) Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por partición de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la
deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o
contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
[Caso 2] Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese
hacerse por partes, ni aún por los herederos del deudor, cada uno de estos podrá ser
obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla
él mismo, salvo su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.

Está prevista la indivisibilidad convencional que hemos llamado ficticia.

Caso #1:
D  A (debe 90 millones (deuda divisible)). Si D muere y deja tres herederos, cada heredero
debe 1/3. Si por testamento del deudor o por convención entre los herederos o por partición
de la herencia, se le impuso a uno de los herederos pagarle a A toda la deuda (eso se puede
hacer), acordamos que H1 pague los 90.
El acreedor puede decir que ese acuerdo le es inoponible y que desconoce esa convención.
Solo es indivisible en lo favorable, en lo desfavorable no.
Fernando no ve ninguna indivisibilidad en ello.

Caso #2:
Este es propiamente el caso de indivisibilidad ficticia (pactar que una deuda divisible se trate
como indivisible) y A pactó con el difunto que el pago será indivisible (o es lo mismo que lo
diga la norma); ni aún los herederos del deudor…
Eso significa que, A demanda a cualquiera de los herederos, si eso solo puede pagar, paga;
no puede decir que persiga a los otros herederos. Y si necesita del concurso de los demás
pues lo llama en proceso para que le colaboren y si no lo hacen entra el régimen de la
responsabilidad. La indivisibilidad ficticia no aplica por activa, si se muere el acreedor se
divide entre los herederos el pago, salvo que se pacte la indivisibilidad por activa.

5o.) Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división

ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado
a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o pagarla él mismo, salvo su
acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera, sino
intentando conjuntamente su acción.

144
Contempla los casos de indivisibilidad convencional en los cuales se mira el interés del
acreedor y se concluye que la obligación es indivisible porque al acreedor solo le interesa
todo y no parte.
Varios deudores de una cosa o prestación que es divisible, pero que al acreedor le causaría
perjuicios su división (ejemplo: aeropuerto que se necesita de su extensión lineal), que al
acreedor solo le interesa en su totalidad; se entiende que hay una indivisibilidad convencional
tácita.
Al que le toca pagar más de lo que le tocaba internamente arregla las cuentas entonces.
¿Qué pasa si muere A y deja dos herederos? Por activa no hay indivisibilidad por ser esta
indivisibilidad convencional y no objetiva o natural, entonces la norma dice que por activa
no hay indivisibilidad, la norma dice que los dos herederos deben demandar juntos, uno solo
no está legitimado para pedir la cosa, y luego demandan a cualquiera de los tres deudores.

6o.) Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben

hacerlas todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerlas de consuno todos éstos.

* Consuno (que se pongan de acuerdo).

Esta norma se aplicaría para entender que el pago in natura es predominante como remedio
y que el pago por equivalente y la resolución requieren que elijan todo de consuno.

145
 Modos de extinguir las obligaciones
Artículo 1625 y ss. CC.

Pago
Ubicación:
1. Modo natural de extinguir una obligación  El deudor ejecutada la prestación tal y
como se estableció y el acreedor recibe esa prestación.
2. Pero el término pago se refiere a tres situaciones posibles:
- Pago voluntario: el deudor, sin necesidad de que lo demanden, se presenta ante el
acreedor y paga.
- Pago forzado: ante el incumplimiento el acreedor demanda al deudor, el juez le da la
orden de pagarle al acreedor (por medio de un proceso ejecutivo).
- Pago por equivalente: aquí el deudor incumplió, el acreedor puede pedir desde un
principio que le paguen por equivalente más los perjuicios para la plena satisfacción
de sus intereses contractuales. Allí la obligación sigue siendo la misma, pero se
transformó en cuanto a su objeto; el deudor debe la indemnización y cuando paga
ello, el deudor está pagando lo debido, pero por su equivalente.

Pago voluntario:
Artículo 1626 CC. <DEFINICION DE PAGO>. El pago efectivo es la prestación de lo
que se debe.
Con el pago de la prestación se logra la satisfacción del acreedor, éste ya no tiene nada que
reclamar; pero eso no significa que la obligación se extinga, la obligación no siempre se
extingue con el pago. Si paga el deudor mismo el acreedor queda satisfecho y la obligación
se extingue, pero si paga un tercero puede que la obligación no se extinga y simplemente
haya un cambio en la persona del acreedor en virtud de la subrogación y la subrogación
supone que la obligación no esté extinguida.
El pago es un acto jurídico, hay tipos de pago que están expresamente regulados como acto
jurídico, por ejemplo, la tradición; el CC regula el pago que transfiere un derecho real como
un acto jurídico típico. Y el pago cuando consiste en actos materiales, como, por ejemplo,
cantar o levantar una construcción, son hechos que reflejan una actuación voluntaria
directamente encaminada a producir un efecto, entonces también se pueden considerarse
como acto jurídico.
¿Cómo se paga? Depende de la clasificación del dar (transferir el dominio o el derecho real),
hacer y no hacer. Pero las obligaciones de hacer que son las únicas que admiten esta
clasificación, pueden ser de medios o de resultado. Si la obligación es de medios se paga si
el deudor empleó los medios acordados o los previstos en la ley según el tipo de contrato y
de obligación, aunque no hubiera obtenido el resultado esperado, la obtención del resultado
no hace parte del concepto pago (incumple cuando el resultado fracasa por causa de no haber
desplegado la diligencia y cuidado debidos según los casos). Y la de resultado se paga
brindando el resultado completo, sin defectos y oportuno, no interesa saber allí que grado de

146
diligencia y cuidado empleó o no el deudor, se compara el resultado prometido con el
resultado brindado, y si la comparación coincide allí habrá pago.

Partes en el pago:
Una cosa es el contrato, otra cosa es la obligación que surge y otra cosa es el pago o ejecución
de lo debido. Cuando se habla del contrato se va a hablar de partes con un sujeto o con varios
sujetos. Cuando hablamos de la obligación ya no hablamos de partes, se habla de los sujetos
de la obligación, del sujeto activo (acreedor) y del sujeto pasivo (deudor). Cuando se pasa al
pago se vuelve a hablar de partes y las partes en el pago son el solvens (es el que paga) y el
accipiens (a quien se paga). No se puede decir que las partes en el pago son el acreedor y el
deudor.
Solvens (es el que paga):
¿Por quién puede hacerse el pago? Artículo 1630 y ss. CC.
Artículo 1630 CC. <PAGO POR TERCEROS>. Puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar
del acreedor.
Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en
consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra
persona contra la voluntad del acreedor.
Principio: puede pagar el deudor o un tercero.
Se dice que la persona del solvens es indiferente, el acreedor no puede oponerse a que un
tercero le haga el pago, si el tercero se presenta a hacer un pago completo, sin defectos,
oportuno y válido, el acreedor lo tiene que recibir. (cuando el pago es completo, oportuno y
válido).
Las excepciones son:
- Si el acreedor sabe que aceptándole el pago a un tercero le va a generar un perjuicio
para el deudor, debería rechazar el pago. El deudor tiene un interés en cumplir y el
acreedor debería saber eso y no debería aceptar el pago.
- Hay normas que prohíben recibir pagos de personas (ejemplo: lista Clinton). Podría
no recibir el pago por mera sospecha de esto, pero dicha sospecha debe estar bien
fundada.
Si perjudica al deudor puede que asuma responsabilidad extracontractual, porque el buen
padre de familia no haría eso.
Caso 1: paga el deudor, pagan sus herederos, pagan sus representantes legales o mandatarios;
en este caso se extingue la obligación.
Caso 2: paga un tercero que tiene interés en pagar la deuda ajena, de alguna manera se
afectaría él si no se paga la deuda. Tiene interés de pagarla porque si no lo demandan a él.
El fiador simple, el fiador solidario, el codeudor solidario (pero este último no es
propiamente un tercero, por eso es que no es tan bueno incluirlo en esta categoría), el que
otorgó caución (prenda o hipoteca) y el que se obligó a una cláusula penal. En la mayoría de
estos casos el tercero se subroga (toma la posición del acreedor para recuperar).

147
Caso 3: el tercero tenía una obligación adquirida con el deudor para pagar por él, este sería
el caso del seguro de responsabilidad civil, en dicho la aseguradora no se subroga contra el
deudor (responsable), pero si puede que se subrogue contra otros no asegurados.
Terceros que son subcontratistas que está obligados con el deudor que es el contratista; paga
su propia obligación como subcontratista, lo que pasa es que, haciendo este pago,
necesariamente está pagando la parte de la prestación que tiene el deudor con el contratante
(esto es aproximativo).
* Caso 4 (es un tercero que paga su propia obligación): hay un deudor que le debe una
prestación al acreedor y por un título distinto hay un tercero que le debe a ese mismo acreedor
esa misma prestación. Cuando el tercero paga su prestación con el acreedor NO está pagando
la deuda del deudor; por eso este caso se debe excluir, pues el tercero cumple con su propia
obligación nacida de su propio contrato, no quiere extinguir la obligación del deudor;
después de hecho el pago por el tercero se averigua qué pasa con el tercero, si el tercero se
subroga y toma la posición del acreedor en la otra obligación, entonces el tercero pagará su
obligación y recupera como subrogatario; si el tercero paga su propia obligación y no se
subroga (no hay norma que lo subrogue), el acreedor acumula los dos pagos.
Ejemplo: seguro de daños. El deudor es el responsable de la indemnización a favor del
acreedor, pero el acreedor tenía contratado un seguro de daños, el tercero es una a seguradora
que debe esa misma indemnización a la misma víctima; entonces cuando la aseguradora le
paga al asegurado el daño del vehículo, ese tercero paga su propia obligación, no hay un
pago por un tercero; la otra obligación sigue allí. Si el tercero, como en el caso 2, se subroga
y toma la posición del acreedor en la otra obligación, la aseguradora cobra al responsable,
pero puede ocurrir que el tercero pague su propia obligación y no se subrogue, entonces el
acreedor dice que recibió por el tercero la prestación y como nadie extinguió la otra
obligación, vuelve y le cobra al deudor, se termina enriqueciendo.
Por lo tanto, el caso 4 se debe excluir, no es un tercero que esté pagando una deuda ajena.
Caso 5: pago que hace un tercero completamente extraño a la obligación que tiene el deudor
con el acreedor; ¿por qué un tercero extraño, que no debe, haría eso? Por un motivo
cualquiera que sea lícito, lo puede hacer para favorecer al deudor o al acreedor, o puede que
lo haga porque se va a subrogar en la posición del acreedor.
La intención  Que el tercero haya querido pagar deuda ajena, puede ser que el tercero haya
cometido un error (pago de lo no debido) o que el tercero quiere deliberadamente pagar la
deuda ajena (puede cobrar intereses también, ese es otro beneficio de pagar deuda ajena).

Excepción: cuando solo puede válidamente pagar el deudor (obligación intuitu personae).

22 de octubre
Pago:
 Solvens (el que hace el pago, no tiene que ser un deudor, puede ser un tercero).
 Accipiens

148
 1. Solvens
a) Deudor
Todas las personas que actúan en nombre del deudor para hacer el pago es como si el deudor
lo hiciera.
b) Terceros con interés
c) Tercero  Deudor
Tercero que tiene obligación con el deudor.
d) Tercero sin interés (a quien no le ocurriría nada en caso de no pagar, es un tercero no
obligado con el deudor y aún así paga)
O ese tercero está pagando por error (pago de lo no debido), pero puede que no esté en un
error y tiene la intención de cancelar una deuda ajena.
Efectos cuando este tercero paga:
- Si el tercero hace un pago completo, sin defectos y oportuno, y el acreedor está en
situación de tenerle que recibir, entonces el acreedor queda satisfecho en su interés y
deja de ser acreedor, el acreedor necesariamente sale del escenario.
- ¿En qué situación queda el tercero?
Hay tres tipos de terceros y se ubican por su situación:
Todo depende de si el tercero paga con el consentimiento, si el tercero paga sin el
conocimiento o si el tercero paga contra la voluntad del deudor.
1. Tercero que paga con consentimiento del deudor
Consentimiento previo, expreso, al menos tácito, pero consentimiento. En el fondo
aquí se configuraría un mandato sin representación, el tercero actúa en su nombre y
tiene dos acciones distintas para recuperar lo que pagó, la primera es la que tiene todo
mandatario por el costo de su gestión (acción propia del tercero como mandatario
contra el mandante), pide la restitución (le restituye el capital + intereses); pero hay
otra opción, en este caso está prevista una subrogación legal (artículo 1668 numeral
5), significa que el acreedor ya salió, pero el pago no extingue la obligación, la
obligación sobrevive y se produce un cambio de acreedor por subrogación, el tercero
toma la posición del acreedor exactamente en la misma obligación (con fiadores,
codeudores, garantías reales).
Artículo 1668 CC. <SUBROGACION LEGAL>. Se efectúa la subrogación por
el ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes y especialmente a beneficio:
5o.) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor.
2. Tercero que paga sin el conocimiento del deudor
El acreedor queda satisfecho y se va.
¿Cómo recupera el tercero? No hay subrogación legal, se extingue la obligación, el
acreedor queda satisfecho, pero no subsiste la obligación; el tercero recupera con una
acción de repetición propia de la agencia oficiosa, es una acción propia y nueva, no
derivada del acreedor que se extinguió.

149
 No hay subrogación legal por no estar prevista, pero puede haber una subrogación
convencional (si el tercero al momento del pago le dice al acreedor que lo subrogue,
entonces ahí tendría una subrogación convencional, con las mismas consecuencias
que la subrogación legal)  El deudor no tiene por qué saber sobre el acuerdo del
acreedor con el tercero para la subrogación.
3. Tercero que paga contra la voluntad del deudor
Ello significa que el deudor lo supo, pero no quiere que el tercero pague.
El acreedor recibe y se va, aquí no hay subrogación salvo convencional.
De pasar algo el acreedor asume el riesgo de recibirle al tercero, ya que el pago fue
en contra de la voluntad del deudor.
¿En qué situación queda el tercero?
Para esto hay dos artículos contradictorios:
Artículo 1632 CC. <PAGO CONTRA LA VOLUNTAD DEL DEUDOR>. El
que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción.
Este artículo dice que el tercero no tiene ninguna acción contra el deudor, salvo que
el acreedor lo subrogue.
Artículo 2309 CC. <EFECTOS DE LA AGENCIA OFICIOSA CONTRA LA
VOLUNTAD DEL INTERESADO>. El que administra un negocio ajeno contra
la expresa prohibición del interesado no tiene demanda contra él, sino en cuanto
esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de
la demanda, por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda
que, sin ella, hubiere debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para
el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca
equitativo.
Pero este artículo dice lo contrario, pues dice que, si se reúnen los requisitos de una
agencia oficiosa el tercero demostrando la utilidad del pago, el beneficio para el
deudor (que no le perjudicó en nada haber pagado), puede recuperar con base en el
cuasicontrato de agencia oficiosa.

Hasta ahí el principio, puede pagar el deudor o un tercero y el acreedor debe recibir.
Excepción  Cuando el deudor TIENE que pagar y solo este puede hacerlo.
Son prestaciones irremplazables en cuanto al deudor:
En las intuitu personae  No cualquiera podría presentarse a ejecutar la prestación
(inclusive, si el deudor se muere la deuda se extingue, porque ni siquiera sus herederos
podrían reemplazarlo en el pago).
Ejemplo: la prestación médica, la ley protege la decisión del paciente que puede definir por
quién quiere ser tratado y no cualquiera podría presentarse a ejecutar la prestación.
Ejemplo: la pintura o la escultura.

150
La prestación de dar tiene esa dificultad  Si el deudor es el titular del derecho, solo él
puede cumplir, nadie lo podría ejecutar, pero ahí está el problema de la venta de cosa ajena
en donde el vendedor es el obligado a dar y sin embargo el no puede ejecutar la prestación,
allí el deudor tiene que buscar que el tercero acepte ejecutar, porque la transferencia solo
puede venir del titular.

2. Accipiens
Principio  La persona del accipiens debe coincidir con quien sea acreedor, el pago se le
debe hacer al acreedor.
Excepción  Que no haya que pagarle al acreedor (que pagarle al acreedor no sea válido).
Artículo 1634 CC. <PERSONA A QUIEN SE PAGA>. Para que el pago sea válido, debe
hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crédito aún a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen
a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

¿Cuándo es nulo el pago hecho al acreedor?

Artículo 1636 CC. <NULIDAD DEL PAGO>. El pago hecho al acreedor es nulo en los
casos siguientes:
1o.) Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare
que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho
se justifique con arreglo al artículo 1747.
2o.) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago.
3o.) Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha
abierto concurso.
- Cuando el acreedor es un incapaz.
Artículo 1747 CC. <RESTITUCIONES POR NULIDAD DE CONTRATOS
CON INCAPACES>. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir
restitución o reembolso de lo que gasto o pago en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho esta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas.
- Cuando el crédito esté embargado. Se le prohíbe pagar en manos del deudor, tiene
que pagar en manos de un secuestre, para después, con el producto del pago, pagarle
al acreedor, si el deudor paga en manos del acreedor, ese pago es nulo, y le va a tocar
volver e ir a pagar ahora en manos del funcionario público.

151
 - Cuando hay concurso de acreedores, allí las normas procesales establecen a partir de
qué momento se abre el proceso concursal, y a partir de ese momento se le notifica a
los deudores que no le paguen a su acreedor que está insolvente, y las normas
procesales regula en manos de quién debe hacerse el pago, lo que se sabe es que no
se puede hacer el pago en manos del acreedor que está en proceso concursal (es para
una medida cautelar).

¿Cuándo el pago es válido en otras manos?

Pago válido cuando se haga a alguien distinto del acreedor:
- Al sucesor del acreedor, a título universal, es decir, al heredero (obvio, es como si
fuera el acreedor); pero también al sucesor a título singular, a título singular son los
legatarios, los cesionarios del crédito, los subrogatarios del crédito.
-  Pago a representantes legales del acreedor (obran a nombre del acreedor para
efectos del pago).
Artículo 1637 CC. <PERSONAS LEGITIMADAS PARA RECIBIR EL
PAGO>. Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos
representados; los albaceas que tuvieron este encargo especial o la tenencia de
los bienes del difunto; los padres de familia por sus hijos, en iguales términos;
los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el
fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que
por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello.
 Pago a representantes judiciales  Hay que hacerle un pago a un acreedor, pues
este es incapaz y no tiene quién lo asista; se acude al juez para que él le asigne un
representante para el efecto específico de que reciba el pago. Artículo 1634 CC.
 Pago a representantes convencionales (que el acreedor le dio un poder general o
especial, puede ser un poder especialmente para un pago y solo para un pago
(diputado para el pago  Es la persona designada por el acreedor para que reciba en
su nombre)).
Artículo 1638 CC. <DIPUTACION PARA RECIBIR EL PAGO>. La
diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre
administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la
libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o
por un simple mandato comunicado al deudor.
 El mandatario para el pago no tiene que ser capaz.
Artículo 1639 CC. <PERSONA DIPUTADA PARA COBRAR Y RECIBIR EL
PAGO>. Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago,
cualquiera persona a quien el acreedor cometa el encargo, aunque al tiempo de
conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla.
 Pero si le da poder para recibir a una persona capaz y se vuelve incapaz, termina
el mandato.

152
 Artículo 1644 CC. <INHABILIDAD SOBREVINIENTE DE LA PERSONA
DIPUTADA PARA EL PAGO>. La persona diputada para recibir se hace
inhábil por la demencia o la interdicción, (por haber pasado a potestad de
marido)*, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en
todos ellos; y en general, por todas las causas que hacen expirar un mandato.
 El mandato se extingue como cualquier otro mandato; por la muerte del
mandatario, porque se le revoca el poder o por inhabilidad.
 El poder al abogado para que represente a alguien en un proceso no incluye poder
para recibir. Por eso la cláusula de estilo entre los abogados es poner que quedan con
poder para recibir.
Artículo 1640 CC. <FACULTADES DEL APODERADO>. El poder conferido
por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta
por sí sólo para recibir el pago de la deuda.
Artículo 1641 CC. <INTRANSMISIBILIDAD DE LA FACULTAD DE
RECIBIR DEL DIPUTADO>. La facultad de recibir por el acreedor no se
transmite a los herederos o representantes de la persona diputada por él para
este efecto, a menos que lo haya así expresado el acreedor.
Artículo 1642 CC. <REVOCACION DE LA FACULTAD PARA RECIBIR>.
La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta
facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, puede ser
autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el
deudor no tenga interés en oponerse a ello.
 Ambas partes, al celebrar el contrato, pueden nombrar un representante común a
ambos para que reciba el pago del acreedor, la ventaja de ese poder es que no es
revocable, uno solo de los dos no lo puede revocar, eso facilita al deudor a hacer el
pago al tercero acordado. Pero también se puede pactar, que el deudor pueda pagarle
al acreedor o a un tercero.
- Pago al acreedor aparente (es importante, pero de escasa aplicación)  Pago al
llamado poseedor del crédito. Si el deudor le paga a quien no es acreedor no hay
pago, le toca volver a pagar (“el que paga mal paga dos veces”), ¿pero ello siempre
será así? El artículo 1634 inciso 2 regula esta situación. Es una aplicación de la teoría
general de la apariencia (protege a ciertas personas contra una apariencia de realidad
cuando esa apariencia de realidad parecía indudable), lo que puede pasar es que si
todo hace pensar a los ojos del deudor que una determinada persona es el acreedor
(con una mínima diligencia y cuidado el deudor no habría podido descubrir la
realidad), el CC protege al deudor estableciendo que con su pago al acreedor aparente
el pago está bien hecho y que no le tiene que pagar de nuevo al verdadero acreedor
cuando aparezca; el verdadero acreedor, cuando aparezca, es el que tiene que ir a
perseguir al que recibió el pago y a organizar las cosas con él, al deudor ya no tiene
que reclamarle; el deudor no le tiene que ceder la acción del pago no debido, el

153
 acreedor tiene una acción propia contra el tercero que recibió. ¿Podría el deudor, en
lugar de aceptar la protección de la norma, acudir a las normas de lo no debido
(repetir lo pagado)? Sí.
Ejemplo: el deudor le debe al acreedor, el acreedor le cede el crédito a un tercero,
pero no le notifican al deudor, si el deudor le paga al acreedor pagaría bien, pues si
no le notifican la cesión, esta le es inoponible.
Ejemplo: donde hay un testamento que es el que todos conocen y hay un legatario,
el heredero le paga al legatario, y después encuentran el testamento 2 en donde habían
revocado a ese legatario; el heredero, apoyado en esta norma, diría que el pagó de
buena fe y al otro legatario le tocaría ir a perseguir al primer legatario para que éste
le restituya el legado.
- Artículo 1635 CC. <PAGO A PERSONA DISTINTA DE QUIEN SE DEBE>.
El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente,
es válido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo
legítimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como
heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera.
Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se
mirará como válido desde el principio.
Es la norma de validación retroactiva del pago, el pago hecho a una persona distinta
del acreedor no extingue la obligación, pero el acreedor puede validar el pago mal
hecho que se hizo en manos del tercero y los efectos son retroactivos (desde el día
en que se le pagó al tercero se convalida válidamente el pago). Se le paga a un tercero
que no era el acreedor y luego se vuelve sucesor del crédito  Queda convalidado
el pago retroactivamente.

Modo de hacerse el pago

1. Principio de la identidad del pago.
Artículo 1627 CC. <PAGO CEÑIDO A LA OBLIGACION>. El pago se hará bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos
especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
El acreedor tiene derecho a un pago completo, sin defectos y oportuno, la identidad del pago
significa que la prestación debe corresponder en todo a lo acordado; la obligación es la
medida de referencia para saber si hay pago.
¿Cómo se aprecia cuando la obligación es de medios y cuando es de resultado? En la
obligación de resultado, el resultado es el parámetro.
En la obligación de medios solo se debe diligencia y cuidado, entonces la medida del pago
es el grado de diligencia y cuidado debidos, aunque no se haya logrado el resultado, puesto
que éste no es el parámetro.
¿Qué pasa si hay deterioro? Se aplica el régimen del deterioro.

154
Artículo 1648 CC. <PAGO DE ESPECIE O CUERPO CIERTO>. Si la deuda es de un
cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se
haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las
personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan
sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un
caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del
contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie
o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización
de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por
hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago
de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda
la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño.
Si el deterioro no es imputable al deudor, allí no hay identidad (lo que se va a pagar no
coincide con lo prometido) y, sin embargo, el acreedor como tiene el riesgo, le toca recibir
lo deteriorado.
Pero si el deterioro es imputable; si el deterioro es mínimo no hay identidad del pago y el
acreedor tiene que recibir (podrá pedir la indemnización de pequeños perjuicios), pero si el
deterioro es grave se abren los remedios.
2. Indivisibilidad del pago
El pago debe ser completo, el acreedor no está obligado a recibir por partes. El pago
completo comprende los intereses y el pago de las indemnizaciones que se deban, el pago
debe ser completo, el acreedor no solo debe recibir el capital.
Artículo 1649 CC. <PAGO TOTAL Y PARCIAL>. El deudor no puede obligar al
acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria;
y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
Excepciones  A veces el acreedor tiene que recibir por partes, porque en el contrato o en
la ley se tenga previsto un pago fraccionado.
Ejemplo: se pacta un pago a plazo.
Artículo 1651 CC. <PAGO DE OBLIGACION A PLAZOS>. Si la obligación es de
pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes iguales; a menos que en el
contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo.
Ejemplo: si hay controversia entre el acreedor y el deudor sobre el monto debido o sobre los
intereses, el deudor le puede pedir permiso al juez para que le permita pagar lo que no se
discute.
Artículo 1650 CC. <CONTROVERCIA SOBRE LA CANTIDAD DEBIDA>. Si hay
controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez
ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada.

155
Ejemplo: ¿Qué pasa con la obligación conjunta? Cada deudor solo debe su porcentaje,
¿podrá el acreedor decir que vengan todos juntos para él recibir o le tiene que recibir a cada
uno su parte? Es muy difícil una opinión certera, pero Fernando cree que el deudor que se
presente a pagar, debería poder imponer el pago de su parte aunque no se presenten los otros,
pero si no se presenta el último a pagar a tiempo, el acreedor puede declarar incumplida la
obligación y ya depende del remedio al que acuda (acabarle de cobrar a los que no pagaron
o resolver el contrato y devolviéndole al que le pagó).
Ejemplo: si hay una compensación parcial.
¿Qué pasa si el deudor debe diferentes deudas (surgidas de distintos títulos)? Cada deuda es
independiente, el acreedor no puede rechazar el pago de una pretendiendo que le paguen
también la otra, eso es lo lógico.
Artículo 1652 CC. <CONCURRENCIA DE DEUDAS>. Cuando concurran entre unos
mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha
separadamente; y por consiguiente, el deudor de muchos años de una pensión, renta o
canon, podrán obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al
mismo tiempo los otros.
3. Imputación del pago
Artículo 1653 y ss. CC.
Esta situación, que es fundamental, se presenta en dos casos posibles:
- El deudor tiene una sola obligación con el acreedor, pero le debe capital + intereses.
Entonces la pregunta es: si el deudor pagara parcialmente y el acreedor que no está obligado
le recibiera parcialmente, ¿qué se extingue, los intereses primero o el capital primero? Y eso
se llama cómo se hace la imputación del pago.
Artículo 1653 CC. <IMPUTACION DEL PAGO A INTERESES>. Si se deben capital
e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor
consienta expresamente que se impute al capital.
Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen
éstos pagados.
El pago se imputará primero a los intereses salvo que el acreedor diga que primero se le
imputen al capital, esta norma protege evidentemente al acreedor, para que no haya menos
base para construir intereses de mora, por ejemplo.
Hay dos normas probatorias aquí.
Artículo 1653 inciso 2 CC  Si el acreedor expide recibo por el capital hay que tener
cuidado, pues se presume que también recibió los intereses, aunque no se mencionen en el
recibo, pero se podría probar lo contrario.
Artículo 1628 CC  Esto es para los deudores que hacen pagos periódicos (arrendamientos,
por ejemplo), si el deudor aporta la prueba de tres periodos de pago continuados, se presume
que pagó todos los pagos periódicos hacia atrás, le toca al acreedor probar lo contrario.

156
Artículo 1628 CC. <PAGOS PERIODICOS>. En los pagos periódicos la carta de pago
de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores
períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.
- Cuando el deudor tiene varias obligaciones con el mismo acreedor.
Aquí el deudor hace un pago ¿a qué se le imputa el pago? El principio es que el deudor es el
dueño de la imputación, él es el que dice qué quiere pagar, pero el CC pone una serie de
límites para que el deudor no abuse.
Límites:
- Que el deudor no puede escoger la deuda de plazo pendiente, de plazo no vencido.
- Hay otra en el C de C, si hay una deuda con garantía y otras que no, no puede escoger
la que tenga la garantía.
- La doctrina dice que hay que mirar la cuantía del pago en relación con lo que se debe,
si con la suma pagada lograr extinguir completamente una de las deudas, el deudor
tiene que escoger la que paga completo, no la que paga parcialmente.
¿Qué pasa si el deudor no escoge? La facultad se le entrega entonces al acreedor.
Artículo 1654 CC. <IMPUTACION DEL PAGO DE VARIAS DEUDAS>. Si hay
diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el
consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está;
y si el deudor no imputa el pago de ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la
imputación en la carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamar
después.
En el recibo el acreedor escoge y el acreedor es libre a cuál le quiere imputar; el deudor
podrá rechazar esa imputación y entonces él retoma la facultad de imputar.
¿Qué pasa si ninguno escoge?
Artículo 1655 CC. <IMPUTACION DEL PAGO A LA DEUDA DEVENGADA>. Si
ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago
estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la
deuda que el deudor eligiere.
Se prefiere la deuda que estaba vencida frente a la de plazo pendiente, y si todas estaban
vencidas se dice que el deudor recupera la facultad.
4. Circunstancias del pago
¿Cuándo hay que pagar?
La obligación nace pura y simple (nace exigible), la excepción es que sea con modalidad
(plazo o condición).
Si el contrato era bilateral  Se rige, por principio, el dando y dando.
Una cosa es la exigibilidad y otra cosa es el incumplimiento.
La mora hay veces que concuerda con el incumplimiento (mora automática), si no pasara
esto habría que reconvenir.
¿Dónde hay que pagar?

157
Artículo 1645 CC. <LUGAR DEL PAGO>. El pago debe hacerse en el lugar designado
por la convención.
Se paga en donde se pactó, pero si no se pactó hay otras normas, si es de cuerpo cierto en
donde estaba éste; y si no es un cuerpo cierto (otra prestación), se paga en el lugar de
domicilio del deudor al momento de celebrarse el contrato (esto es importante tenerlo en
cuenta para no tener que ir a Riohacha a demandar).
Artículo 876 C de C. <DOMICILIO PARA EL PAGO DE OBLIGACIONES
DINERARIAS>. Salvo estipulación en contrario, la obligación que tenga por objeto
una suma de dinero deberá cumplirse en el lugar de domicilio que tenga el acreedor al
tiempo del vencimiento. Si dicho lugar es distinto al domicilio que tenía el acreedor al
contraerse la obligación y, por ello resulta más gravoso su cumplimiento, el deudor
podrá hacer el pago en el lugar de su propio domicilio, previo aviso al acreedor.
Si el contrato es mercantil cambia la regla, el domicilio del pago es del acreedor, esto es una
ventaja para el acreedor.
¿Gastos del pago?
Artículo 1629 CC. <GASTOS OCASIONADOS POR EL PAGO>. Los gastos que
ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que
el juez ordenare acerca de las costas judiciales.
Si no se pacta nada, el deudor asume los costos del pago.

25 de octubre
Pago con subrogación
Idea general:
Entendemos en general por subrogación una sustitución que se produce en una relación
jurídica, la relación jurídica con sus elementos permanece, pero cambia uno de sus elementos
y entonces la subrogación puede ser subjetiva, pero también puede ser objetiva. La
subrogación por pago es una subrogación subjetiva, porque permanece la misma obligación
(no surge una nueva), pero le cambia el acreedor.
¿Hay una subrogación objetiva? Cuando se cambia el objeto de una obligación y la
obligación permanece la misma.
Ejemplo: si hay un acreedor hipotecario su derecho recae sobre el inmueble y se incendia el
inmueble, el valor de seguros de daños que se tenga contratado y que paga el valor del
inmueble incendiado, genera una subrogación objetiva, el acreedor hipotecario tenía una
garantía en un inmueble, ahora la tiene en la indemnización de la aseguradora.
Ejemplo: cuando la obligación se incumple y se perpetúa, pero cambia de objeto  Caso de
subrogación objetiva (misma obligación se perpetúa, ya no se debe la prestación sino el
dinero).
En la dación en pago no hay subrogación objetiva porque es al momento del pago en que
una obligación que permanece idéntica usted la extingue con otra cosa, y tampoco hay en la
novación (la obligación no cambia de objeto, sino que se acuerda la extinción con otra
prestación), porque ahí no permanece la misma relación jurídica, sino que surge una nueva.

158
En la cláusula penal se produce una especie de subrogación equivalente a la de la
perpetuación con cambio de objeto.
Artículo 1666 CC. <DEFINICION DE PAGO POR SUBROGACION>. La
subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.
El origen de esta subrogación es el pago por un tercero de una deuda ajena, se requiere que
ese tercero pague la deuda ajena voluntariamente, sin error, con intención de extinguir la
deuda ajena y no con recursos del deudor, sino que con sus recursos. ¿Quién tiene interés en
que esto ocurra? Puede tener interés el deudor, para liberarse él de ese acreedor que lo
presiona y que lo amenaza con la ejecución (ejecutar el cobro), pero también puede tener
interés el tercero, si el tercero tiene recursos disponibles y ve una deuda bien garantizada y
con buenos intereses, el tercero invierte el dinero pagándole al acreedor y queda él de
acreedor sin riesgos si escogió bien la deuda que quería pagar; pero el interés del tercero
también puede ser que si el no paga también lo ejecuten a él, este sería el caso del fiador
simple o solidario.
De esta situación puede resultar que el tercero tenga dos acciones posibles para recuperar lo
que pagó:
- Acción propia  Propia derivada del motivo que tuvo el tercero para pagar (el
tercero puede ser, por ejemplo, un mutuario del deudor, el mutuario le sale pagando
al acreedor; después él tiene la acción propia del mutuo, pero como él pagó con el
consentimiento del deudor, entonces se subroga y tiene la acción de subrogación).
La acción propia es una acción nueva
- Acción subrogatoria  Es una acción derivada porque el tercero toma la posición
del acreedor, puede ser legal o convencional.
El tercero tiene dos acciones y él escoge la que más le interesa para recuperar, la que más le
convenga.
Ejemplo: el tercero es un mandatario el deudor es su mandante, el tercero va y paga y queda
con la acción de todo mandatario para recobrar, pero además queda con la acción por
subrogación si está dentro de uno de los casos legales.
Ejemplo: si el tercero es un fiador y paga, tiene una acción propia por la fianza y tiene una
acción subrogatoria con base en la norma de subrogación.
En el caso del préstamo de dinero por el tercero al deudor, en donde el tercero le paga al
acreedor; la diferencia entre la acción propia y la acción de subrogación consiste en:
- Si el tercero le pagara los 120 (100 de capital + 20 de intereses) al acreedor y después
tiene la acción subrogatoria, los intereses que se dan son sobre los 100, pues se
prohíbe el anatocismo;
- En cambio, si el tercero paga los 120 como un préstamo que le hace al deudor y luego
trata de ejercer su acción propia para recuperar, los intereses se pueden dar sobre los
120.
La acción subrogatoria es una acción derivada porque el tercero toma el lugar del acreedor
(bien sea subrogación legal o convencional).

159
Operaciones jurídicas de tres personas
Son actos jurídicos en el que pueden intervenir apenas dos personas, pero sus efectos se
extienden a una tercera que a veces tiene que consentir y a veces no. En este caso,
dependiendo de la subrogación, el tercero puede actuar independientemente del deudor,
simplemente interactúa con el acreedor y le paga.
O a veces puede haber intervención de los tres.
Ejemplo: en la cesión de crédito se encuentra una operación jurídica de tres personas.
Ejemplo: en la novación también se van a encontrar operaciones jurídicas de tres personas

Subrogación legal:
Artículo 1667 CC. <FUENTES DE LA SUBROGACION>. Se subroga un tercero en los
derechos del acreedor, o en virtud de la ley o en virtud de una convención del acreedor.
Artículo 1668 CC. <SUBROGACION LEGAL>. Se efectúa la subrogación por el
ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados
por las leyes y especialmente a beneficio:
1o.) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio
o hipoteca.
2o.) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado.
3o.) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
4o.) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.
5o.) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
6o.) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura
pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago, haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.
¿Qué requisitos se requieren para que se configure una subrogación legal?
1. Pago hecho por un tercero, no se necesita la voluntad del acreedor.
2. Se produce en virtud de la ley.
3. Y, salvo un caso, no hay que cumplir requisitos ni formalidades.
La ley es la que subroga al tercero en la posición del acreedor, es erróneo decir que “me voy
a subrogar”, uno lo que hace es “me subrogo”, porque la ley es la que lo subroga.

Casos de subrogación legal

1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o
hipoteca.
Ejemplo: deudor y tiene un acreedor con hipoteca de primer grado (50), otro acreedor con
hipoteca de segundo grado (60) y otro acreedor con hipoteca de tercer grado (100). La ley
prevé que si el acreedor hipotecario de tercer grado le pagara al de primer grado, se subroga
y toma la posición del de primer grado; después de esta subrogación, a A3 ya le deben 100
como acreedor de tercer grado y le deben otros 50 por subrogación de primer grado, ¿por

160
qué hacer esto? Ahora le deben a A3 150, esta subrogación está prevista para facilitar la
estrategia de los acreedores que están en menor posición, esto es para manipular los tiempos
(retardar las ejecuciones, no atropellar el remate judicial de cualquier manera y a cualquier
precio, y tomar el control de la ejecución). Efectivamente A3 podría buscar entonces un
mejor postor para vender las hipotecas y que no sea A1 el que decida eso.
De ser el ejemplo con un quirografario, pasa lo mismo.
Es un pago de un acreedor a otro acreedor del mismo deudor, el que paga está en un menor
privilegio que el otro en la prelación de créditos. El tercero paga deuda ajena, aunque el
deudor no acepte, no se necesita el consentimiento del deudor, aunque el deudor no quiera.
Se disminuye el número de acreedores y el que paga trata de manipular la ejecución.
2. Numeral 3  Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
Subsidiariamente es el fiador simple.
Solidariamente está el fiador solidario y está el codeudor solidario.
Artículo 1579 CC. <SUBROGACION DE DEUDOR SOLIDARIO>. El deudor
solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios
equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus
privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente
a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según
las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de
las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.
En la solidaridad el codeudor paga y no se subroga por todo, se descuenta su cuota y si es
toda, no se subroga contra nadie, y se subroga solo por la cuota real de cada uno.
El codeudor solidario con 0% de interés se le trata como a un fiador (tiene la acción propia
de reembolso y la subrogatoria).
El codeudor indivisible no está mencionado, el indivisible podría caber en el numeral 5.
3. Numeral 5  Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente
el deudor.
Pago que hace un tercero sin interés ninguno en la deuda, pero con el consentimiento expreso
o tácito del deudor, él tiene una acción propia también como mandatario del deudor.
4. Numeral 2  Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
Este es otro caso rarísimo.
Esto comprende tres casos:

161
a) Yo acepto adquirir un inmueble que ya está hipotecado y pierdo el inmueble en el
proceso hipotecario, me demanda a mi que soy el titular ahora, me subrogo.
Artículo 2453 CC. <TERCERO POSEEDOR RECONVENIDO>. El tercer
poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que
después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se
persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado
por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.
Si compré la finca ya hipotecada y en efecto me demandaron y remataron el inmueble
y lo perdí, entonces me subrogo.
b) Yo tengo un inmueble y acepto hipotecarlo a favor de un tercero y pasa lo mismo, en
la acción ejecutiva hipotecaria contra mi, pierdo el bien y me subrogo.
Artículo 2454 CC. <FIANZA HIPOTECARIA>. El que hipoteca un inmueble
suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente si no se
hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente, o no, se le aplicará la regla del artículo
precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de
la simple fianza.
c) Pero la doctrina encuentra un mecanismo rarísimo de pura estrategia. Juan tiene un
inmueble totalmente hipotecado a favor de tres personas. Juan ilíquido, no tiene
como pagar las deudas, ¿quién le compra ese inmueble con tres hipotecas? El
mecanismo consiste en lo siguiente: Pedro le compra a Juan el inmueble y se lo va a
comprar por 180, no da para comprarlo por el valor total de lo que está debiendo (de
lo que está hipotecado); ¿cómo hace Pedro sabiendo que hay tres hipotecas?
Entonces Pedro dice que le paga 100 en cabeza del acreedor X y le paga otros 80 en
cabeza del acreedor Y, pero se le sigue debiendo a Z 30, entonces la norma dice que
hay subrogación a favor de quien compra un inmueble y queda obligado a pagarle a
los acreedores a los que el inmueble está hipotecado; ¿para qué sirve esta
subrogación? Pedro le paga a X y queda en el lugar de X, Pedro le paga a Y y queda
también subrogado en el crédito de Y, y para Z no alcanzó. Lo que pasa es que Juan
le sigue debiendo a Z; si efectivamente le lograr pagar a Z sus 30, desaparece
entonces esa hipoteca, si se desaparece el tercero que quedó como acreedor
hipotecario, esta hipoteca ya desaparece y pierde utilidad (operación exitosa); ¿pero
entonces por qué Pedro no corre riesgo haciendo esto? Supongamos ahora que Juan
no le pagó a Z, Z demanda a Pedro en acción hipotecaria, entonces Pedro dice que él
se presenta al proceso como acreedor de primer y de segundo grado, si se vende el

162
 bien en 180, falló la operación, pero Pedro recuperó los 180 y Z como siguió siendo
de tercer grado, no se le alcanzó a pagar. No se le cambia en nada la posición a Z.
Este mecanismo de la subrogación impide que se produzca una confusión (Pedro no
puede ser al mismo tiempo acreedor hipotecario y dueño del inmueble hipotecado),
la hipoteca queda a la espera de saber qué pasa con Z. Es un mecanismo para
recuperar el precio. Esto sirve por si Z llegara a demandar, Pedro se proteja y no
pierda el dinero. Es un mecanismo para recuperar el precio para que no se pierda.
5. Numeral 4  Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de
la herencia (imposible de entender según Fernando).
Pedro se murió y dejó unos activos que valen unas sumas que todavía no se saben cuáles
son; y dejó a unos acreedores, y aquí hay un heredero beneficiario (heredero que acepta con
beneficio de inventario; heredero que acepta la herencia, pero solo hasta el monto de los
activos, si las deudas valieran más él no responde con su propio patrimonio, porque solo
responde hasta el valor de los activos que le queden como heredero). Esta subrogación tiene
un efecto protector parecido al anterior; el heredero en este caso, como no sabe cuanto va a
recibir, va a pagar a los acreedores con su propio patrimonio (porque a cada acreedor que él
le pague, él se va a subrogar contra éste); al final, si el valor de los activos fue suficiente para
pagar a los acreedores, a ese heredero no le pasó nada; pero qué pasa si el heredero
beneficiario, pagando a los acreedores, pagó mucho más de lo que finalmente fue el
inventario de activos, lo que pasa es que coge y dice que él es como si fuera el acreedor
hipotecario y entonces el heredero recupera lo que pagó en exceso pidiendo un pago
preferencial igual al que tenía el acreedor a quien le pagó y recupera. Cuando comiencen a
liquidar los pasivos, Pedro queda como acreedor y recupera; ese mecanismo le permite al
heredero beneficiario recuperar lo que pagó en exceso del valor de los activos.
Esto sirve porque le quita el dinero a los demás herederos, de haber más, y se le paga a él
primero (el heredero es acreedor preferencial porque le pagó a preferenciales y pide que le
paguen primero a él).
6. Numeral 6 (único caso de subrogación que no requiere que el tercero pague)  Del
que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del
préstamo, y constando además en escritura pública del pago, haberse satisfecho la
deuda con el mismo dinero.
Si se cumplen estas formalidades hay una subrogación directa del tercero que prestó.

La subrogación es legal porque la ley la prevé (hay textos dispersos de subrogación):

Ejemplo: C de C a favor del asegurador que le paga al asegurado por un seguro de daños, el
asegurador está pagando su propia obligación (no está pagando una deuda ajena) y, no
obstante, el asegurador se subroga; la norma le dice que se subroga en la obligación que tiene
el responsable a favor de la víctima, el asegurador toma el lugar de la víctima y recupera
demandando al responsable.

163
Subrogación voluntaria (convencional)
Artículo 1667 CC.
Artículo 1669 CC. <SUBROGACION CONVENCIONAL>. Se efectúa la subrogación,
en virtud de una convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago
de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la
cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.
Requisitos:
1. Que no haya legal, si opera la legal no puede operar la convencional.
2. Que entre el tercero que paga (que no se subroga legalmente) y el acreedor acuerden
la subrogación.
3. No se requiere la participación del deudor, no tiene que consentir, pero hay que
notificarle para la oponibilidad.
4. Es voluntario de parte del acreedor conceder la subrogación, no se le puede obligar,
y tiene que concederla expresamente.
5. Si el acreedor dice que no, el tercero le puede decir al deudor para que le autorice a
pagar, pues el pago con el consentimiento expreso del deudor si lo subroga
legalmente.
6. Debe acordarse otorgarse al momento del pago (no después) y debe constar en la
carta de pago (en el recibo).
7. Debe cumplir con los requisitos de la cesión de créditos, la subrogación no es una
cesión de créditos, pero se necesitan de los requisitos. Se debe notificar al deudor
mostrando el documento en el que se hizo constar.

Efectos:
El tercero que paga ocupa el lugar jurídico que tenía el acreedor en la obligación.
Artículo 1670 CC. <EFECTOS DE LA SUBROGACION>. La subrogación, tanto legal
como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y
privilegios, prendas* e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como
contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos
relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una
parte del crédito.
El artículo se desglosa diciendo  Con todas las ventajas, si la deuda es civil o comercial
sigue siendo civil o comercial, la fecha de prescripción sigue siendo la misma, los accesorios
(intereses, indexaciones, cláusulas penales), los privilegios (son inherentes al crédito), las
cauciones, tanto reales como personales, quedan al beneficio del subrogatario. Si el crédito
es hipotecario no hay que otorgar una nueva escritura de hipoteca, se va a la notaria le ponen
una nota de subrogación, de cambio de acreedor, no hay que hacer nuevo registro (basta la
nota en la notaria). Traspaso de todas las acciones secundarias de protección de crédito que
tiene el acreedor (nulidades, acciones paulianas, acción de simulación), puede ejercer la

164
acción oblicua (es una acción subrogatoria, tomar el lugar del deudor para ejercer las
acciones que éste no ha ejercido; por ejemplo, si el deudor ha sido poseedor y no quiere
ejercer la acción de pertenencia, el tercero dice que él la ejerce por el deudor para que lo
declaren dueño; pero esa subrogación es distinta).
¿Podrá el tercero ejercer el remedio de la resolución del contrato? La doctrina más reputada
dice que la acción resolutoria la tiene quien es al mismo tiempo acreedor y parte quien
celebró el contrato, pero con la subrogación quedan en dos cabezas distintas esas dos
posiciones, por ello en este caso el tercero (acreedor subrogatario) no podría ejercer la acción
resolutoria (según Hinestrosa); sin embargo, hay una sentencia antigua de la Corte que dice
que sí.
Con la subrogación podría pactarse una cesión de la acción resolutoria (entre el acreedor y
el tercero). Pero se ejerce de manera difícil de hacer, pues reorganizar las prestaciones
descuadra las cosas, como en el ejemplo del caballo.
Si se usara la resolución no queda con el efecto de la resolución que es dejar a las partes en
la posición inicial, pues si se hiciera la resolución le darían un caballo al tercero, caballo que
éste antes no tenía (como consecuencia de las restituciones mutuas).

29 de octubre
Pago con subrogación  Efectos
Estamos analizando cómo el tercero que se subroga (en virtud de la ley o en virtud de la
convención) adquiere la misma posición del acreedor original. El tercero conserva todas las
mismas ventajas que tenía el acreedor original; es el nuevo acreedor y como acreedor tiene
los remedios ante el incumplimiento del deudor; pero el remedio de la resolución se pone en
duda, la doctrina dice que la acción resolutoria no la tendría el tercero subrogatario porque
no es parte y para pedir la resolución se debe ser parte.
Lo que no se transmitiría son los derechos personalísimos del acreedor original. Por ejemplo,
si la suspensión de la prescripción beneficiaba al acreedor, no se traslada al tercero, pero a
la inversa podría ocurrir que, si la prescripción no estaba suspendida, pero hay causal de
suspensión para el tercero subrogatario, él se beneficiaria de esa nueva situación, lo que
perjudicaría al deudor porque la prescripción pasa a interrumpirse.
El tercero, por otro lado, se somete a las mismas desventajas que podía sufrir el acreedor
original y de allí se deriva que la situación del deudor no debería cambiar, el deudor original
debería poderle proponer al tercer subrogatario (nuevo acreedor), todas las defensas y
excepciones que le habría opuesto al acreedor original si lo hubiese demandado.
Ejemplo: excepción del contrato no cumplido, el deudor podría decir que el acreedor no le
había pagado su prestación, por lo tanto, el tercero sufriría la consecuencia y le tocaría ir a
donde el acreedor para que sanee la situación.
Ejemplo: la compensación, si ya el crédito de A se había compensado con un crédito de D,
y en virtud de la ley, la obligación se había compensado con la correlativa, el deudor podría
proponerle la excepción de compensación al acreedor; entonces el tercero tendría que ir a

165
recuperar el pago, pues es un pago de lo no debido, dado que la deuda ya no existía por
compensación.
El deudor también podría hacer un pago al acreedor que fuera válido que, si el deudor le
paga de buena fe, el pago sería válido y el tercero que había pagado antes no puede repetir
contra el deudor (el acreedor aparecía como poseedor del crédito).

Hay una serie de efectos adicionales que están relacionados con la fuente de la subrogación.
La subrogación es un fenómeno ligado con el pago (que el tercero pagó una deuda ajena,
ejecutó la prestación y satisfizo al acreedor). Y ahí se encuentra la primera diferencia con la
cesión del crédito, pues en ésta el tercero cesionario no pagó la deuda ajena, sino que adquirió
el crédito a título gratuito u oneroso, pero no es igual porque el tercero subrogatario pagó y
el tercero cesionario no pagó, se hizo del crédito por un contrato traslaticio con el acreedor.
¿Qué efecto trae que la subrogación provenga de un pago?
Momento de la subrogación:
Legal  Cuando se paga (ahí la ley cambia al acreedor).
Convencional  Cuando se celebra la convención subrogatoria al momento del pago y no
después.

La medida del derecho del tercero  El tercero subrogatario solo adquiere derecho hasta
por el monto que pagó, si el crédito es de 100 y el tercero pagó 50, no hay manera de que se
le subrogue sino por 50, no más (pero podría haber intereses o corrección monetaria); ahí
hay otra diferencia con la cesión de crédito, pues el cesionario, a título oneroso, adquiere
pagando 50 un crédito de 100, uno puede pagar por un crédito lo que acuerde con el cedente.
Si hay condonación el beneficiario es el deudor, y si le condonaron 50 el tercero cesionario
solo podrá cobrar 50.
La subrogación se deriva del pago de un tercero, pero la subrogación no puede operar en
perjuicio del acreedor original  Ejemplo: crédito es por 100 y si un tercero paga 50 quedan
dos acreedores, a ambos le quedan debiendo 50. ¿Quedan en igualdad de condiciones? No,
el acreedor queda con una especie de privilegio en relación con el tercero, se le paga primero
al acreedor original los 50, solo si sobra se le paga al tercero los 50 (esto es cuando el deudor
no tiene suficiente patrimonio con qué pagar la deuda).
Artículo 1670 inciso 2 CC.
¿Qué pasaría si un tercero posterior le paga después a A por 50? Hay una nueva subrogación
a favor de este segundo tercero, quedan ambos terceros en igualdad de condiciones, pues ese
beneficio es personal del acreedor original, no se trasladaría ni a un cesionario ni a un
segundo subrogatario. Aquí hay otra diferencia con la cesión de crédito, qué pasaría si A
cede parcialmente el crédito; el tercero queda con el derecho de cobrar 50, pero entre el
cedente y el cesionario no existe este privilegio, quedan en igualdad de condiciones A-50 y
el tercero cesionario por 50; esa preferencia es exclusiva de la subrogación, no es propia de

166
la cesión del crédito. Si el patrimonio del deudor fuera insuficiente se lo reparten
proporcionalmente el cedente y el cesionario en proporción a como quedaron.
Esta preferencia, en la subrogación, respecto con el tercero que pagó, es un buen motivo para
que el tercero subrogatario diga que no va a ejercer la acción de subrogación, porque ahí
entra perdiendo, pues si tiene una acción personal derivada del motivo por el cual pagó
(mandatario, mutuante, entre otros), si ejerce la acción personal, y no la de subrogación,
entraría en igualdad de condiciones.

Cesión de créditos
Ubicación:
En la cesión de crédito se va a considerar al crédito como un bien, es un bien inmaterial, y
lo que ocurre aquí es un acto jurídico de transferencia de ese bien a un tercero. El tercero es
un sucesor a título particular en el crédito, a título singular y no a título universal; esta es la
forma como se transfiere un crédito por acto entre vivos (enajenándolo a título gratuito u
oneroso a un tercero).

Análisis:
Se encuentra aquí el título (acto jurídico gratuito u oneroso que crea la obligación de
transferir el crédito) y el modo (propiamente la transferencia del crédito), pero ambos
momentos se confunden en uno solo.
¿Cómo se hace una cesión?
Artículo 1959 CC. <FORMALIDADES DE LA CESION>. La cesión de un crédito, a
cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en
virtud de la entrega del título [pareciera ser incluso un contrato real]. Pero si el crédito
que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el
cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe
hacerse con exhibición de dicho documento.
Se requiere, si ya hay un contrato, de una nota de decisión, si el contrato no consta por escrito
hay que configurar el escrito (en un escrito se hace constar que existe un crédito, los sujetos
del crédito, de dónde surgió y la constancia de cesión del crédito); pero el contrato con nota
de cesión se le entrega al cesionario y ese conjunto de actuaciones es lo que se llama la
cesión de crédito.
¿Quiénes son las partes de ese contrato? El acreedor (cedente) y el tercero (cesionario). El
deudor no es parte, a este se llama deudor cedido, este es una operación jurídica de tres
personas, pero el negocio jurídico lo celebran dos y hay un tercero que sufre las
consecuencias, el deudor cedido, pues le cambian el acreedor. Por la vía del deudor se va a
producir la oponibilidad frente al deudor mismo y frente a terceros, pero el no participa en
la configuración del acto jurídico. ¿Cómo se logra la oponibilidad? Hay dos maneras de
lograr la oponibilidad, la primera forma es notificando al deudor.

167
Artículo 1960 CC. <NOTIFICACION O ACEPTACION>. La cesión no produce efecto
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste.
Artículo 1961 CC. <FORMA DE NOTIFICACION>. La notificación debe hacerse con
exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente.
Aceptación  Esta segunda forma de lograr la oponibilidad no significa que el deudor pueda
aceptar o rechazar la cesión o que él sea parte en el acto de cesión, por tal razón este término
es ambiguo, puede dar lugar a ese mal entendimiento. La aceptación es una especie de
notificación por conducta concluyente, la aceptación es un acto que por sí mismo da cuenta
de que el deudor está enterado, a partir de ese momento, del acto de la cesión y a partir de
allí se produce la oponibilidad.
Artículo 1962 CC. <ACEPTACION>. La aceptación consistirá en un hecho que la
suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario,
etc.
Ejemplo: el tercero demanda la ejecución al deudor que no había sido notificado antes, y el
deudor notificado de la demanda la contesta, allí ya no hay duda de que quedó notificado y
a partir de ese momento hay oponibilidad. La demanda la interpone el tercero porque él ya
es el acreedor y si el deudor responde la demanda entonces ahí ya supo. A partir de ese hecho
se produce la oponibilidad.
Ejemplo: el deudor le paga al tercero capital o intereses, ese hecho muestra que él tuvo
conocimiento de la cesión y a partir de ese hecho se produce la oponibilidad.
Aquí hay problemas particulares cuando hay varios deudores. Si son conjuntos hay que
notificarles o lograr la aceptación de cada uno en relación con la parte que deben. Si fueran
deudores solidarios; en Francia se dice que cada uno representa a los otros, que notificado
uno de la cesión o aceptada por uno, quedaría notificada y con efectos en relación con los
otros, lo cual es dudoso, pues habíamos planteado que no hay una norma que permita ello,
aquí tendría que notificarle a cada uno para que al menos sea oponible a cada uno la cesión.
¿Pero qué pasa con la oponibilidad frente a terceros? ¿Habrá que notificarle a todos los
deudores para que sea oponible a terceros? Algunos autores creen que, solo notificándole a
uno de los deudores, con eso basta para que sea oponible frente a terceros.
¿Qué es lo que pasa con los terceros? No hay un sistema de publicidad que efectivamente le
permita saber a los terceros que hubo una cesión, pero con la sola notificación al deudor ya
es oponible a terceros. La notificación al deudor no garantiza el conocimiento de los terceros,
es como una constancia de que la cesión fue efectivamente perfeccionada, y en tal caso basta
con que se le notifique a uno de los deudores para que sea oponible para terceros, pero no
frente a los demás deudores, los deudores a los que no se les había notificado.
¿Qué pasa cuando no hay oponibilidad?
Artículo 1963 CC. <AUSENCIA DE NOTIFICACION O ACEPTACION>. No
interviniendo la notificación o aceptación sobredichas podrá el deudor pagar al

168
cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se
considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.
¿Podrá pagar válidamente el deudor no notificado formalmente, a pesar de que se demuestre
que tuvo conocimiento de la cesión? Un deudor de mala fe, que de hecho conozca la cesión,
no debería poder pagar válidamente en manos del acreedor original, el conocimiento de
hecho del deudor haría que su pago sea de mala fe y la mala fe no quedaría amparada. Si no
ha habido aceptación o notificación del deudor, para los acreedores del acreedor es como si
no hubiera habido cesión, embargan el crédito, le notifican al deudor y el deudor le tendrá
que pagar a estos acreedores como si no hubiera habido cesión (en este caso el acreedor ya
era el tercero, pero como no le notificaron al deudor, es inoponible para los acreedores del
acreedor, cuando ellos lleguen a embargar, embargan el crédito como si todavía A fuera el
acreedor).
¿En qué posición quedan las partes después de la cesión?
Cedente (acreedor)  Si hay una cesión gratuita, artículo 195, el cedente a título gratuito no
responde ni siquiera por la existencia del crédito, por lo tanto, en caso de que el crédito sea
nulo o resulte afectado de cualquier manera, no habría allí responsabilidad; solo una cesión
a título oneroso lleva a preguntarse a qué se obliga y por qué responde el acreedor como
cedente; el acreedor a título oneroso como cedente, frente a su cesionario, responde por la
existencia del crédito, esto es dice el CC, que le pertenecía al momento de la cesión. Si, por
ejemplo, el contrato era nulo y, por lo tanto, el crédito podría desaparecer, el acreedor
responde frente al cesionario.
Ejemplo: si este crédito ya estaba extinguido por compensación por el deudor, ese crédito
realmente no existía y el cedente responde frente al cesionario. O cualquier otra vía de
extinción.
Ejemplo: la resolución hace desaparecer el crédito, el acreedor responde frente al cesionario.
No se hace responsable de la solvencia del deudor, pero puede asumir, el acreedor cedente,
la garantía de la solvencia del deudor (el acreedor queda como una especie de garante
personal, como fiador simple, pero podría pactarse como un fiador solidario o como un
codeudor solidario). Y si garantiza la solvencia solo la presente, no la futura; pero puede
garantizar también la solvencia futura. Cuando el acreedor cedente tiene que responder solo
responde hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiese reportado la cesión
(límite legal de la responsabilidad), salvo que se pacte sin límite.
Artículo 1965 CC. <RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE>. El que cede un crédito
a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de
que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se
entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo
que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino
hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a
menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.

169
Cesionario (tercero)  Es muy parecida, pero no igual, a la posición del subrogatario. El
tercero toma el lugar del acreedor original, en la misma posición y, por lo tanto, el tercero
cesionario adquiere el crédito en todo o en parte, con las mismas ventajas y desventajas que
tenía el acreedor. El tercero se beneficia de privilegios, de garantías, etc. No hay que otorgar
escritura pública para transferir la hipoteca, se toma nota de cesión en la escritura original
de la notaria, y si fuera una prenda con sistema de registro, a Fernando sí le parece que hay
que registrar al cesionario como nuevo beneficiario de la garantía mobiliaria. ¿Qué no se
transmite? Lo mismo, beneficios personalísimos del acreedor, por ejemplo, una suspensión
de la prescripción.
¿Qué facultades adquiere el tercero? (Misma problemática de la subrogación) El tercero
queda con todos los remedios (in natura y pago por equivalente), pero también está el
problema de si tiene o no la acción resolutoria, y la solución doctrinal es la misma, que el
tercero no podría pedir la resolución (pero hay una sentencia vieja que dijo que sí).
Cedido (deudor)  El deudor no es parte en la cesión, el deudor la sufre en el sentido que
le cambian el acreedor. Pero, al mismo tiempo hay que saber que la posición del deudor no
debe modificarse y él no debe sufrir ninguna desventaja derivada de la cesión; el deudor
conserva los mismos derechos, las mismas defensas, las mismas excepciones que habría
podido proponer a su acreedor inicial. El gran problema de la cesión de crédito para el tercero
es que adquiere un crédito que puede tener vicios que él no conoce ni sospecha; todos los
problemas derivados del contrato pueden terminar afectando al tercero, entonces, ¿qué tipo
de excepciones le puede proponer el deudor al tercero que lo demanda? Aquí viene la
clasificación que habla de unas defensas reales (término que para Fernando no se debería de
usar), que se refiere a las defensas surgidas del contrato de donde surgió el crédito; cualquier
situación que le pudiera proponer el deudor al acreedor original, se la puede proponer al
tercero.
Ejemplo: nulidad del contrato.
Ejemplo: la resolución es una excepción particularmente peligrosa; el deudor no le paga al
tercero pues propone la excepción de contrato no cumplido al tercero y después de
defenderse del pago pide la resolución del contrato.
Además de las defensas reales, el deudor puede defenderse con las defensas que tengan
relación con la obligación en sí misma, con su extinción. Las reales son las defensas que
surgen del contrato, las que no son reales se llaman personales y las personales tienen que
ver con la obligación como tal; el deudor podría aducir que la obligación ya se había
extinguido cuando fue cedida y que, por lo tanto, el acreedor cedió lo que no existía.
¿Qué pasa con la compensación? En la compensación podría ocurrir que A le estuviera
debiendo a D los mismos 100 por otro motivo, las deudas recíprocas se extinguieron por
compensación legal y después el acreedor cede ese crédito a un tercero; si cambia la persona
del acreedor, porque ahora es el tercero cesionario, desaparece uno de los requisitos de la
compensación, porque la compensación supone que dos personas sean acreedor y deudor
recíprocamente, y cuando A deja de ser acreedor, desaparece uno de los elementos de la

170
compensación, ello no sería un problema si la compensación operara de pleno derecho, como
opera, pero no hubiera que alegarla; ocurre entonces que cuando al deudor le notifican la
cesión, o él acepta la cesión, en ese momento debe reservarse la compensación (proponer la
defensa de compensación), con lo cual la compensación, que ya se había producido, se
ratifica y significa que el acreedor no le cedió nada al tercero; el deudor tiene que proponer
la compensación en el momento en que le notifican la cesión o en el momento en que él la
acepta, si el deudor no la propone en ese momento, la renuncia, y al renunciarla, la cesión
produce efectos y el tercero puede cobrar el crédito y el deudor tiene que irle a cobrar al
acreedor lo que el acreedor le debía, o sea, es como si no hubiera habido compensación.
Artículo 1718 CC. <CESION Y COMPENSACION>. El deudor que acepta sin reserva
alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá
oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera
podido oponer al cedente.
Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos
que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aún cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.
Artículo 1719 CC. <CONSERVACION DE GARANTIAS>. Sin embargo de efectuarse
la compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un
crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas,
privilegios, prendas* e hipotecas constituidas para su seguridad.
¿Qué pasa en caso de cesión parcial? Quedan dos acreedores, el inicial y el nuevo; los dos
acreedores quedan en igualdad de condiciones, los dos se reparten la hipoteca, los dos se
reparten el patrimonio del deudor, en los porcentajes que le corresponden a cada uno, no se
crea un privilegio a favor del cedente, quedan en igualdad de circunstancias. ¿Podrá el
acreedor ceder solamente el crédito por los intereses? Eso es perfectamente posible y es una
cesión parcial, pero hay que tener en cuenta que el capital sigue produciendo intereses y los
intereses no producen intereses.

Clase tarde
Cesión de crédito vs. Cesión de contrato
Ubicación:
El crédito se puede ceder por el acreedor a un tercero sin contar con el deudor, la deuda no
se puede ceder a un tercero sin contar con el acreedor. La cesión del contrato no es ni una
cesión de crédito, ni una cesión de deuda, ni una mezcla de las dos.
Lo que pasa realmente en la cesión de crédito (cesión de posición contractual o cesión de la
calidad de parte contratante), es que la parte del contrato cede su calidad de parte en el
contrato, con el conjunto de derechos y de obligaciones correlativas para que los asuma el
cesionario; todos los efectos creados por un contrato ya celebrado se traspasan en bloque al
cesionario (se le trasfirió la calidad de parte).
Ejemplo: se puede ceder una promesa unilateral de contrato, esta promesa hace surgir el
llamado derecho de opción para el beneficiario, el beneficiario de la opción cede el contrato

171
de promesa en cuanto a la calidad de parte que él tiene, lo que significa que le transfiere al
cesionario la opción, el cesionario decide si ejerce la opción (entonces requiere los derechos
y obligaciones del contrato definitivo) o si no la ejerce.
Ejemplo: se puede ceder una promesa bilateral de contrato, el caso más común es que sea el
promitente comprador el que ceda el contrato a un tercero, entonces el tercero cesionario
sabe que tiene que cumplir la obligación de hacer y, por tanto, él será la parte del contrato
definitivo de compraventa.
Ejemplo: los contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica, por ejemplo, un contrato de
suministro que se ha venido ejecutando durante tres años, puede ser la parte que suministra,
por ejemplo, vende la empresa, le cede el contrato al comprador de la empresa y el
comprador queda de parte en el contrato de suministro obligado a suministrar conforme a lo
pactado; puede ser el que recibe el suministro vende su empresa, cede el contrato al
comprador de la empresa para que él siga recibiendo el suministro y pagando por él.
Ejemplo: un contrato de arrendamiento, el arrendador puede ceder el contrato y entonces la
obligación de mantener a disposición la cosa y el derecho a recibir el precio, quedan en poder
del cesionario; igual, el arrendatario que cede el contrato está transfiriendo el derecho a usar
y gozar de la cosa y la obligación correlativa de pagar el canon. Todo lo que se derive del
contrato se transfiere como un bloque al cesionario.
La importancia del análisis de esta figura se basa en que los contratos son lo fundamental de
una empresa, una empresa vale por la cantidad de contratos hacia futuro que esté ejecutando.
La cesión del contrato es un vehículo que permite la circulación del contrato como un valor
empresarial.
¿Dónde está regulada la cesión del contrato? El CC no regula la cesión.
¿Qué diferencia hay con el subcontrato? En la cesión del contrato el cedente pretende
abandonar el escenario contractual, no seguir siendo ni deudor ni acreedor correlativo; en el
subcontrato el subcontratante es el deudor y quiere seguir siendo deudor, simplemente acude
a un tercero, no para cederle el contrato, sino para que el tercero (subcontratista) le colabore
en la ejecución (lo que haga el subcontratista beneficia y perjudica al deudor, el deudor sigue
allí como titular de la deuda y sufriendo todas las consecuencias de lo que haga o no haga el
subcontratista.

Regulación del C de C:
Artículo 887 C de C. <CESIÓN DE CONTRATOS>. En los contratos mercantiles de
ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un
tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad
de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las
mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución
instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados
intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante
cedido.

172
Según el C de C se pueden ceder contratos sin autorización de la otra parte (del cedido) y
otros con autorización de la otra parte.
Los contratos de ejecución periódica o sucesiva se pueden ceder sin autorización de la otra
parte, salvo que la ley o que las partes al celebrar el contrato hayan prohibido o restringido
la cesión. La cesibilidad del contrato de tracto sucesivo es un elemento de la naturaleza del
contrato, pero se puede pactar en contrario.
¿Cuál es con autorización previa? Los contratos de ejecución instantánea que aún no estén
plenamente ejecutados. El C de C, permite ceder un contrato de ejecución instantánea. El
vendedor de cosa ajena podría ceder el contrato de venta mientras esté pendiente la
ejecución, igual el comprador tiene derecho a reclamar la cosa y a pagar el precio, podría
ceder el contrato ambas situaciones (el derecho a recibir y la obligación de pagar) a un
tercero, pero con autorización de la otra parte.
Y en segundo lugar los contratos intuitu personae. Si el vendedor cediera solamente el
derecho a recibir una cosa no es cesión del contrato, pues la cesión del contrato es el paquete
completo de derecho + obligación, en este caso en específico se estaría hablando de una
cesión de crédito.

Forma de hacer la cesión:

No hay solemnidad en principio, verbalmente o por escrito, el C de C dice según el contrato
constará o no por escrito; es decir, si el contrato es verbal ceda como quiera, si el contrato es
por escrito ceda por escrito; si el contrato es por escritura pública hay que ceder por escrito,
pero basta un escrito privado, no se necesita de escritura pública.
En el contrato de suministro hay una norma especial importante (artículo 889 C de C). Basta
que de hecho se cambie la parte porque la aquiescencia (consentimiento o acuerdo) tácita
del cedido permite configurar el contrato de cesión.
Artículo 888 C de C. <FORMAS PARA HACER LA CESIÓN>. La sustitución podrá
hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito.
Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado,
previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal,
pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el
correspondiente registro.
Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser título-valor, esté
otorgado o tenga la cláusula "a la orden" u otra equivalente, el endoso del documento
bastará para que el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas
del contrato.
Artículo 889 C de C. <ACEPTACIÓN TACITA EN CONTRATOS DE SUMINISTRO
ES CESIÓN DE CONTRATOS>. No obstante lo previsto en el artículo anterior, en los
contratos de suministro la simple aquiescencia tácita a su continuación por un tercero,
se entenderá como cesión del contrato.

173
Efectos de la cesión:
Artículo 894 C de C. <FECHA DESDE QUE LA CESIÓN TIENE EFECTOS FRENTE
AL CONTRATANTE CEDIDO Y TERCEROS>. La cesión de un contrato produce
efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del
contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación,
salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888.
Entre las partes la cesión produce efectos desde que se celebra, verbalmente o escrito. Desde
el momento mismo de la cesión, el cedente no puede aceptar el pago que pretenda hacerle el
cedido.
Artículo 892 C de C. <RESPONSABILIDADES DEL CEDENTE Y CESIONARIO
DESPUÉS DE NOTIFICADA LA CESIÓN>. El contratante cedido no podrá cumplir
válidamente en favor del cedente las prestaciones derivadas del contrato cedido, una
vez notificada o aceptada la cesión o conocido el endoso.
Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones sin dar al contratante cedido aviso de la
cesión o endoso del contrato, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal
para el delito de estafa.
Este artículo menciona que el cedente que recibe o acepta la prestación incurre en un delito,
en el delito de estafa. No es necesario haberle notificado al cedido, basta el acto de cesión, a
partir de ahí “usted cedente considérese por fuera del contrato, si el cedido llega a pagar
dígale que no porque usted ya cedió el contrato”, pues sino habría delito de estafa. Pero en
relación con el cedido si el cedido paga en manos del cedente paga bien, porque para él la
cesión no es oponible sino desde que le notifican o acepta.

Oponibilidad de la cesión:
Artículo 894 C de C.
Igual que en la cesión de crédito del CC  Notificación cuando se le da al cedido el
documento de cesión o se le informa de cualquier manera; aceptación (hecho del cedido que
de a entender que él sabe que hubo cesión, por ejemplo, empieza a recibir el pago o a pagarle
a la otra parte).
Sobra decir que las partes del acto jurídico de cesión son cedente y cesionario, el cedido no
es parte del negocio jurídico, sino que sufre las consecuencias, en relación con este último
lo que hay es un problema de oponibilidad.
Y vuelve y aparece el mismo sistema precario de oponibilidad frente a terceros; notificarle
al cedido o que el cedido acepte hace oponible la cesión para el cedido, pero también frente
a terceros.

Responsabilidad del cedente frente al cesionario:

Copiado básicamente de la cesión de crédito del CC, el cedente solo se obliga, solo garantiza,
que el contrato existe, que es válido, y también que existen sus garantías; el cedente no es
fiador del cedido, pero puede pactarse lo contrario.
¿Qué pasa si el cedente afianza o garantiza que el cedido cumplirá?

174
Artículo 891 C de C. <OBLIGACIÓN DE DAR AVISO AL CEDENTE SOBRE LA
MORA O EL INCUMPLIMIENTO>. Cuando el cedente se obliga a responder del
cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle
aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser
exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario.
Se puede garantizar, pero en ese caso deberá notificar en 10 días si quiere el cesionario hacer
efectiva la garantía.

Situación del cesionario:

Artículo 895 C de C. <IMPLICACIÓN DE LA CESIÓN>. La cesión de un contrato
implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y
condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al
mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes.
El cesionario adquiere todas las acciones, privilegios, beneficios legales inherentes al
contrato, él se convierte en parte del contrato en virtud de la cesión; lo único que no adquiere
son derechos personalísimos del cedente. Muy parecido al cesionario en la cesión de crédito.

Situación del cedido:

Artículo 896 C de C. <EXCEPCIONES DEL CONTRATANTE CEDIDO>. El
contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del
contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el
cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele
o aceptar la cesión.
La situación debe ser la misma que en la cesión de crédito, no se debería modificar la
situación del contratante cedido, él conserva todas las defensas y excepciones que le habría
podido proponer al cedente, las derivadas del contrato (nulidades) y las derivadas del
cumplimiento de la obligación (excepción de contrato no cumplido, resolución del contrato
por incumplimiento, terminación).
Con este artículo vuelve a aparecer la compensación y cualquier situación relacionada a los
contratos ligados.

Por último, hay una institución muy importante en la cesión del contrato.
Reserva de no liberar al cedente:
En virtud de la cesión quedan de partes recíprocas del contrato el cedido y el cesionario, al
cedido le cambiaron su acreedor y su deudor, ahora es alguien con quien no contaba.
Artículo 893 C de C. <RESERVA DE NO LIBERAR AL CEDENTE>. Si el contratante
cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle
notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente
el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las
cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de
los diez días siguientes a la mora del deudor.

175
Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión
sin previa aceptación o notificación.
¿Qué le puede pasar al cedido? Que el cesionario, como deudor, no le cumpla, entonces el
cedido puede hacer la reserva de no liberar al cedente (“me reservo su no liberación”), lo
tiene que hacer cuando le notifican la cesión o él va a aceptarla, y en ese caso, de haberse
reservado no liberar al cedente, el cedido puede exigirle al cedente que cumpla las
obligaciones del contrato que el cesionario no ha cumplido, le tiene que notificar dentro de
los 10 días siguientes al incumplimiento; el C de C agrega que no cabe hacer la reserva en
los casos en que la ley autoriza la cesión sin previa aceptación o notificación al cedido.
Ejemplo (importante): cuando el cedente transfiere un establecimiento de comercio a un
comprador, el establecimiento de comercio de enajena en bloque con todos sus elementos, y
uno de los elementos del establecimiento de comercio es el contrato de arrendamiento que
tiene celebrado el cedente con un arrendatario. Cedido por el cedente a un tercero el
establecimiento de comercio se entiende que se encuentra legalmente cedido el contrato de
arrendamiento donde funciona el establecimiento; y en ese caso se aplica el inciso 2 del
artículo 893, no se puede reservar la no liberación del cedente; el cedente tiene derecho a
enajenar el establecimiento, a ceder el contrato y el cedente no responde por las obligaciones
del cesionario.
Diferenciar la reserva de no liberar al cedente (artículo 893 C de C) de la garantía (artículo
891 C de C); son dos garantías diferentes.
La reserva de no liberar al cedente la ejerce el cedido. Esta reserva es el mecanismo que
protege al cedido del hecho de que el cedente pueda salir del contrato dejando a un tercero
(el cedente queda de garante por si incumple el cesionario). Si el cesionario no cumple
entonces el cedido va y demanda al cedente.

Se puede ceder un contrato civil, se aplican por analogía estas normas.

Cesión de derecho litigioso:

Artículo 1969 CC. <CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS>. Se cede un derecho
litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no
e hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que
se notifica judicialmente la demanda.
Este es un contrato aleatorio, alguien tiene un derecho que está en discusión, sometido al
aleas de que sea fallado a favor suyo o en contra suyo, sometido al aleas de que se consolide
y se vuelva cierto o que desaparezca. Eso tiene un valor patrimonial, por ejemplo, es
embargable, pero por lo mismo, también se puede ceder. Lo que se cede es el evento incierto
de la Litis, del que no se hace responsable el cedente.
¿Qué tipo de derecho puede ser litigioso? No solo los derechos personales, sino también los
derechos reales.

176
¿Desde cuando se convierte un derecho en litigioso? Es litigioso un derecho desde que se
notifica la demanda al demandado. Artículo 1969 CC. El derecho litigioso para el CC exige
el proceso judicial, ya hay una demanda y a partir del momento en que se notifica al
demandado hay derecho litigioso y se puede ceder.
¿Hasta cuando se puede ceder? ¿Cuándo desaparece la aleatoriedad? Hasta la ejecutoria de
la sentencia que ponga fin al proceso, si es en ejecutivo, hasta la sentencia que ordena seguir
adelante la ejecución.
Pero la Corte no exige que haya proceso judicial, para la Corte un derecho es litigioso desde
que sea un derecho discutido. Esos derechos que existen, pero son inciertos e ilíquidos,
como, por ejemplo, ocurre en la responsabilidad civil, son derechos litigiosos aún antes de
que la víctima demande al responsable; y desde antes de demandar le puede ceder el derecho
litigioso.
Solo el demandante o el futuro demandante puede ceder el derecho litigioso, el demandado
no. Puede ser un demandante que demande un derecho personal (crédito), pero también
puede ser un derecho real (ejemplo: propietario que reivindica o que piensa reivindicar).
Artículo 1971 CC. <DERECHO DE RETRACTO>. El deudor [demandado] no será
obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho
cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.
Se exceptúa de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que
se hagan por el ministerio de la justicia, y las que van comprendidas en la enajenación
de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.
Exceptúanse así mismo las cesiones hechas:
1.) A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho
que es común a los dos.
2.) A un acreedor, en pago de lo que le debe el cedente.
3.) Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o
arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del
inmueble.
Artículo 1972 CC. <OPORTUNIDAD PARA EJERCER EL DERECHO DE
RETRACTO>. El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo
precedente se le concede, después de transcurridos nueve días de la notificación del
decreto en que se manda ejecutar la sentencia.
Se toman estos artículos pues estos por error se refieren al deudor como si solo se pudieran
ceder derechos litigiosos de crédito cuando también se pueden ceder de derechos reales.

¿Cuándo no cabe la cesión del derecho litigioso? Para servidumbres, porque se consideran
inseparables del inmueble; para derechos reales accesorios (hipoteca o prenda), porque se
consideran inseparable de la obligación garantizada; el uso y la habitación son derechos
personalísimos, tampoco cabría.
¿En qué tipo de proceso? Puede ser el demandante en un proceso de conocimiento o el
demandante en un proceso ejecutivo.

177
¿Qué regulación tiene el CC para la cesión del derecho litigioso? (Está muy desregulada la
situación) Se dice que se regula como contrato aleatorio, pero no se definen ni las
obligaciones del cedente, ni del cesionario, ni del cedido.
La cesión se hace a título gratuito u oneroso. Ejemplo: puedo vender o donar un derecho
litigioso.
No se exigen formalidades, no es como la cesión del crédito que es en el título o elaborando
un título con nota de cesión, nada de eso, se dice que la cesión del derecho litigioso podría
ser verbal, no se exigen requisitos para la oponibilidad; lo que pasa es que la doctrina dice
que es necesario un documento de cesión si el cesionario quisiera presentarse la proceso
judicial que ya está iniciado o para iniciar, porque él tiene que aportar constancia de su
calidad, documento donde conste el acto jurídico de la cesión del derecho litigioso; y en
cuanto a la oponibilidad hay que participar en el proceso para que el demandado (cedido)
tenga conocimiento de la cesión.
¿Qué puede hacer el cesionario?
Primera opción  El cesionario podría quedarse por fuera del proceso, esperar su resultado
y si la decisión es favorable él se presenta a reclamar la titularidad del derecho que estaba en
discusión, pero corre el riesgo que si no se le había notificado al demandado (cedido), el
demandado cedido pague en manos del demandante y para él es un pago válido.
Segunda opción  El cesionario puede entrar e intervenir en el proceso, y puede intervenir
de dos maneras, “vengo como cesionario interviniente a ayudar al demandante a que gane el
proceso”, en ese caso el demandante sigue de demandante con deberes y cargas procesales
y el cesionario lo co-ayuda, simplemente como interviniente a colaborarle al demandante;
pero también puede ser más drástico la intervención, puede acudirse a una sustitución, el
cesionario llega al proceso a sustituir al demandante que sale como demandante y él lo
reemplaza como demandante; para que haya esta sustitución se necesita la autorización del
cedido.

La suerte que tenga el proceso según la sentencia, favorable al demandante (beneficia al

cesionario), desfavorable al demandante (el cesionario no ganó nada, y en principio, como
el contrato es aleatorio no tiene nada que reclamarle al demandante cedente). En cuanto al
demandado todo depende de que le hayan notificado a tiempo o no o que haya habido
sustitución procesal o no; si le notificaron a tiempo o hubo sustitución procesal, el
demandante sabe que el derecho se va a tener que reconocer al cesionario.

La institución más importante que se suele estudiar en el derecho litigioso es el derecho de

retracto. Artículo 1971 CC. El retracto litigioso es el mecanismo legal para desestimular la
cesión del derecho litigioso, pues hay expertos que se han dedicado a aprovecharse de la
situación de necesidad de las partes, entonces aparecía un tercero y le compraba el derecho
litigioso, entonces la cesión del derecho litigioso ha sido vista con malos ojos, y el retracto
litigioso ha sido la manera de disuadir la cesión, ¿cómo se hace? Si el cesionario compró por

178
100 el derecho litigioso (el cual se estaba disputando por 1000, lo que significa que se
aprovechó de la parte necesitada), el demandado puede presentarse y decir que ejerce su
derecho de retracto y que le paga 100 y queda saldada la deuda (se termina el proceso). Pero
el artículo expresa algunas excepciones en donde no cabe el derecho de retracto.
Lo que hace esto es desestimular la cesión.
El retracto es un término que define ventas forzadas  Lo que hay aquí son ventas forzadas.
Al demandante no le está pasando nada malo, ya él accedió a vender por 100 y eso es
problema de él.
Artículo 1972 CC  Establece el límite temporal para el derecho de retracto, el deudor no
puede oponer a cesionario ese beneficio después de 9 días de la notificación del decreto que
se manda a ejecutar la sentencia; aún con la sentencia en firme (ya no hay aleas) y 9 días
después todavía puede el demandado ejercer el derecho de retracto.
* (Para corregir  En el artículo 1971 no es deudor sino demandado).

Dación en pago
Definición:
Es una modalidad de pago en que el solvens (deudor o un tercero) ejecuta una prestación
distinta de la pactada en acuerdo con el acreedor. Modalidad de pago significa que por esa
vía se extingue la obligación, aunque se esté pagando con una prestación que no era la
original, es por esto que es una verdadera convención (negocio jurídico), porque hay un
acuerdo entre los dos sujetos y ese convenio se debe manifestar pagando, si la dación en
pago la ejecuta el deudor se extingue la obligación y si la ejecutara un tercero sería una forma
de pago con subrogación si se dan los requisitos de la subrogación.
El CC no regula la dación en pago, la menciona de paso en dos normas.
Artículo 2407 CC. <EXTINCION POR PAGO CON OBJETO DISTINTO AL
DEBIDO>. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en descargo de
la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto.
Artículo 1971 CC.

Requisitos:
1. Que exista una obligación y que sea válida.
Puede tener cualquier objeto (dar, hacer o no hacer).
Si la obligación desapareciera por ser un contrato nulo, desaparece la base de la dación en
pago y la dación en pago debe también quedar sin efectos.
2. Convenio de dación en pago.
Consiste en que no hay etapa de acuerdo previo y de ejecución posterior, no se puede
distinguir dos momentos, la dación en pago es la ejecución en sí misma reflejo del acuerdo,
consiste en ejecutar la prestación acordada para extinguir la obligación principal. ¿Qué sería
un acuerdo previo? Habría que interpretarlo como una promesa de dación en pago, y como

179
promesa de dación en pago, no extingue la obligación, pero no hay dación en pago hasta que
no se ejecute.
El acuerdo o una promesa de dación en pago no es novatoria de la obligación, como se trata
de un acuerdo o de una promesa de dación en pago, la obligación subsiste la misma y hay
que esperar a la ejecución de lo acordado que es en sí misma la dación en pago y es ahí
cuando se extingue la obligación, la misma y no una nueva.
De este convenio se dice, por tanto, que se identifica el animus solvendi, no hay animus
novandi, la intención no es extinguir la obligación creando otra para después extinguir la
otra, hay animus solvendi significa que este convenio busca, en uno solo paso, pagar.
¿Con qué tipo de prestación previa se puede dar en pago? Con cualquiera (dar, hacer o no
hacer), pero que sea ejecutable de inmediato; pero la prestación nueva también puede ser de
dar, hacer o no hacer, pero lo importante es que sea ejecutable de inmediato, la doctrina dice
que si no es ejecutable de inmediato y deja a las partes ligadas (vinculadas) con una
vinculación en el tiempo, ahí no sería una verdadera dación en pago y habría que pensar en
que lo que hubo fue una novación.
Por supuesto ese convenio necesita capacidad, tanto de una parte como de la otra.
¿Solemnidades? Si la prestación a ejecutar es solemne pues hay que ejecutar la solemnidad
correspondiente, por ejemplo, para dar en pago un inmueble hay que hacerlo por escritura
pública.
Ejemplo: para dar en pago un crédito hay que llenar las formalidades de una cesión de crédito
(que conste en el título, nota de cesión, firma del cedente y la oponibilidad después).

Doctrinas que en el tiempo han explicado la dación en pago:

Primera época  LA dación en pago configuraba o una venta o una permuta, si había un dar
y se cambiaba por un dar otra cosa entonces se configuraba permuta; si era un dar que se
cambiaba por un precio, entonces se configuraba una venta; se miraba la prestación final que
quedaba configurada y de ahí resultaba que la dación en pago se le aplicaban las normas de
la compraventa y de la permuta.
La segunda doctrina plantea que en toda dación en pago se da una novación. Pero esta
doctrina está descartada en este momento, aunque todavía la defienden pocos autores.
La doctrina actual plantea que ésta es una institución autónoma y distinta a las demás cuya
función evidente y esencial es el pago, el animus solvendi, que debe, por lo tanto, reunir los
requisitos del pago, y se viene planteando que, aunque no sea compraventa ni permuta,
podría pensarse en aplicar por analogía algunas normas de la compraventa o de la permuta.

Efectos:
1. Satisface el interés del acreedor.
El acreedor ya no tiene nada que cobrar, salvo que sea una dación en pago parcial.
2. Si la dación en pago la ejecuta el deudor, se extingue la obligación, el principal, lo
accesorio, las garantías, todo se extingue.
Artículo 2407 CC.

180
Si la dación resultara nula los fiadores quedarían liberados es un efecto muy parecido al de
la novación.
3. Dación en pago que hace un tercero puede originar subrogación por pago, legal,
convencional o acción de repetición (según los casos vistos de cuando paga un
tercero).
4. Es el efecto más problemático  ¿Qué pasa si la cosa dada en pago resulta evicta (la
reclama y se la lleva un tercero) o con vicios redhibitorios?
La doctrina plantea que el pago no fue efectivo, Ospina Fernández plantea que el acreedor
podría optar por una de dos vías:
- “Aquí no hubo pago, volvamos a que usted me pague lo que me debía que es la
prestación X”. Y ejerce sus remedios en relación con X, lo malo es que aquí se sabe
que perdió al fiador, si lo había, por lo dicho en el artículo 2407.
- Podría ejercer sus acciones en relación con la cosa pagada y ejercer las acciones
propias de la evicción o de los vicios redhibitorios por analogía con la compraventa.
El problema más grave aquí es el de la lesión, ¿se aplicará el régimen de la lesión enorme
cuando se paga con un inmueble? La jurisprudencia dice que éste no es un contrato de venta
y no se deben aplicar las normas de la compraventa y menos la norma expresa de la lesión
enorme que es aplicable a las compraventas de inmuebles. Una sentencia de 1982 rechaza la
aplicación del régimen de la lesión enorme a un caso de dación en pago, en donde se dijo
que como eso no es una venta, no se aplica esa norma que es de aplicación restrictiva. Pero
este es un asunto en evolución.

5 de noviembre
Novación
Este es el esquema que va a permitir entender cómo un deudor le transfiere a un tercero la
carga económica de la deuda.
Novación:
Es una operación jurídica por la cual quienes son partes en ella deciden sustituir por una
nueva una obligación preexistente, la original queda extinguida.
Es operación jurídica porque a veces es necesario una sucesión de varios actos jurídicos para
que se configure la novación, exige pues uno o varios convenios.
¿Entre quienes se celebra? Entre el mismo deudor y acreedor, pero puede celebrarse entre
un tercero y el acreedor y en este caso puede ser con la participación o sin la participación
del deudor, el tercero, él solo con el acreedor, puede pactar una operación novatoria, pero
siempre tiene que intervenir el acreedor.
La novación exige tres condiciones:
1. Que exista hoy una obligación válida, si estuviera afectada de nulidad, declarada esa
nulidad se cae la operación novatoria.
2. Se crea una obligación nueva válida, si la nueva no fuera válida se caería la novación.
3. Animus novandi  Que la intención específica sea novar.

181
Creación de una obligación nueva válida:
Artículo 1689 CC. <VALIDEZ DE LA NOVACION>. Para que sea válida la novación
es necesario que tanto la obligación primitiva como “el contrato de novación”, sean
válidos, a lo menos naturalmente.
Si la nueva obligación está viciada de nulidad, pues declarada esa nulidad desaparece el
efecto novatorio y reaparecería la primera obligación, pero puede que no reaparezca lo
mismo; se requiere crear una verdadera obligación nueva, hay pequeños cambios en la
obligación que no son sustantivos y allí no habría novación.
Hay dos grandes clases de novación:
- Subjetiva (cambio en los sujetos)
- Objetiva (cambio en su objeto o prestación)

- Subjetiva
 Novación por cambio de acreedor:
D  A. Vamos a suponer que el acreedor quiere brindarle un beneficio a un tercero,
haciéndole una donación o haciéndole un préstamo.
¿Qué hace el acreedor? El acreedor le pide al deudor que se obligue a favor de un tercero y
que él (acreedor) lo libera de su obligación. El deudor busca al tercero y le dice que viene a
obligarse con él, el tercero acepta y, por lo tanto, el acreedor libera al deudor. Ahora D le
debe al tercero y ya no a A. En este caso se configura una delegación. El acreedor A es el
delegante, éste invita a D (delegado) para que el deudor vaya y se obligue con un tercero
(delegatario). Cuando el delegado que es el deudor efectivamente va a donde el delegatario
y el delegatario acepta como deudor de él, el acreedor libera al deudor y se produce la
novación; esto es una delegación perfecta porque se genera una novación. El acreedor logró
hacerle una donación al tercero por la vía de que el deudor se obligara con el tercero.
Funciones de la novación con cambio de acreedor que utiliza la figura de la delegación es
brindarle un beneficio a un tercero a título gratuito u oneroso.
El acreedor tiene un método alternativo para lograr lo mismo. ¿Qué pasa si el deudor no
acepta ser obligado (delegado) con el tercero? ¿Cómo hace el acreedor para transferirle al
tercero el beneficio de la deuda? Cesión de crédito  Y aquí no participa el deudor.
Simplemente se le notifica al deudor que cambió su acreedor; la diferencia es que en la
novación se extingue la primera obligación (con beneficios y desventajas, garantías y
privilegios) y surge una nueva y distinta a partir de hoy; este deudor pierde en la novación
las defensas y excepciones que podría haberle propuesto a su acreedor, porque la obligación
es nueva, mientras que en la cesión de crédito hay un reemplazo subjetivo en la misma
obligación, y el deudor conserva todas sus mismas excepciones, y el tercero conserva todos
los mismos privilegios y ventajas.
Artículo 1690 numeral 2 CC.
Artículo 1690 CC. <MODOS DE NOVACION>. La novación puede efectuarse de tres
modos:

182
1o.) Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o
deudor.
2o.) Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole
en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor.
3o.) Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer
deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado
del primero.

 Novación por cambio de deudor:

Artículo 1690 numeral 3 CC.
Este es un mecanismo que le permite al deudor dejar de ser deudor, puede ser con
participación o sin participación del deudor, es decir, puede ser una operación en que
intervenga el tercero directamente con el acreedor sin contar con el deudor; en todos los
casos debe intervenir el acreedor, y además, debe haber una clara intención de novar, es
decir, de extinguir la obligación inicial; si aparece un tercero y se obliga con el acreedor,
pero el acreedor no libera al primer deudor, no hay novación, aparecerá una figura de
garantía.
Artículo 1694 CC. <LA SIMPLE SUSTITUCION DE DEUDOR NO CONSTITUYE
NOVACION>. La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el
acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta
expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer
el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca
deducirse del tenor o espíritu del acto.
Se requiere también que el quede obligado con el acreedor y de esa manera se distingue las
figuras en que el tercero paga, es distinto el tercero que paga la obligación ajena y la extingue,
aquí es un tercero que va a aparecer y queda obligado.
Variables de esta operación:
a) Expromissio (expromisión)
D  A (el acreedor es un banco). Un tercero se presenta ante el acreedor y le propone
obligarse con ese acreedor si el acreedor extingue la deuda del deudor, aquí el tercero es el
que toma la iniciativa. Si el banco acepta, el resultado final será que el tercero le debe al
acreedor y que el deudor ya no le debe al acreedor (hay una novación por cambio de deudor).
Aquí el deudor no participa en la operación, aquí no hay delegación, el tercero tomó la
iniciativa de ir a obligarse. ¿Qué función tiene la expromissio? El tercero le quiere brindar
un beneficio al deudor, por ejemplo, le quiere hacer una donación al deudor, lo quiere liberar
de su obligación y asumirla él sin cobrarle nada; aquí podría haber también una operación
interesa del tercero, podría ser que el tercero fuera deudor del deudor y en lugar de pagarle
al deudor, el tercero se obliga para que se constituya una operación de doble pago
simplificado en uno solo, así se habrán evitado uno de los dos pagos; el tercero le debe al

183
deudor y el deudor al banco, si el tercero se aparece ante el banco y se obliga con él, se libera
al deudor y se habrán evitado uno de los dos pagos (basta que el tercero le pague al banco
para que las dos obligaciones queden extinguidas).
El expromissio es novatoria, por iniciativa del tercero, sin participación del deudor.
b) Adpromissio
D  A. Hay un tercero y el tercero, al igual que el expromissio, toma la iniciativa de irse a
obligar con el acreedor; la diferencia es que el acreedor no libera al deudor, la adpromissio
no es entonces novatoria, pues la obligación original permanece, la adpromissio
simplemente es fuente de garantía. Artículo 1694. ¿Cómo logra el tercero su objetivo de
brindarle al deudor el beneficio que le quería brindar? El tercero que queda obligado con el
acreedor lo importante es que salga a pagar oportunamente, y finalmente será pagando su
obligación, que le permitirá extinguir la obligación del deudor. La función entonces del
adpromissio es ser fuente de garantía y el mecanismo realmente logra su objetivo, no tanto
con la obligación que adquiere el tercero con el acreedor, sino con el pago (porque pagando
paga su obligación y paga la ajena, allí es como el tercero logra hacer el doble pago
simplificado en uno solo).
c) Delegación
Es una operación jurídica triangular (de tres personas) en que una persona (delegante) invita
a otra (delegado) a que se presente a obligarse a favor de un tercero (delegatario) que tiene
que aceptarlo. La delegación es de los siguientes tipos, se llama perfecta cuando es novatoria,
es imperfecta si no es novatoria, es cierta si el delegatario adquiere un derecho nuevo y, por
lo tanto, su deudor no tiene excepciones (el deudor no puede proponerle excepciones al
delegatario), en cambio, es incierta cuando el deudor, ahora obligado con el delegatario, le
puede proponer excepciones originadas en el motivo que tuvo para obligarse con ese
delegatario.

Casos de delegación:
Delegación cuando hay dos obligaciones preexistentes:
D (X)  A (banco). Por ejemplo, D había adquirido con el banco un préstamo por una suma
determinada que empleó para comprar un inmueble, suele ocurrir que el propietario del
inmueble y deudor de los 100 venda el inmueble, pero que la deuda de 100 siga pendiente,
entonces aparece Z (comprador del inmueble) que le va a quedar debiendo a D los mismos
100, en una situación normal, en donde nada se pactara, pues cada mes X le paga al banco
la cuota mensual con sus intereses y Z le pagaría a X la cuota mensual con sus intereses,
pues va a ocurrir que X idea una figura para eliminar esa duplicidad (Z  X  A) y van a
acudir a una delegación perfecta. X es el delegante, este le da la orden o la invitación a Z
(delegado) para que Z se presente ante el banco (delegatario) y la idea es que Z llegue ante
el banco a obligarse con éste. El banco (delegatario) libera de su obligación a su deudor, X
a su vez libera de la obligación a su deudor. El banco delegatario libera al delegante (se
extingue la obligación de X con el banco); el delegante extingue la obligación que tiene con

184
él el delegado, y el delegado (Z) queda obligado con el banco que lo acepta como deudor. El
banco le hace un estudio a Z y luego lo acepta como deudor, en el momento en que el banco
lo acepta como deudor el banco libera a su anterior deudor (X).
Z le queda debiendo al banco, en relación con la obligación original (D (X)  A) hubo una
novación por cambio de deudor. Ahora Z le debe al banco. Si la comparamos con la
obligación de Z  X, allí hay también una novación por cambio de deudor (Z le debía a X,
ahora Z le debe al banco).
¿Cuál es la función clara y evidente de una delegación perfecta que extingue dos deudas
preexistentes? Aquí hay una clara operación de doble pago simplificado en uno solo. Dos
pagos que habrían de haberse hecho se convierten en uno.
Supongamos que Z no quiere participar en la operación, ¿qué método habría para hacer algo
parecido? Para hacer algo parecido X, que es acreedor, le cede el crédito al banco para él
quedar liberado, pero allí no hay novación, podría acudirse a una cesión de crédito a título
de dación en pago. Ahí la obligación queda pagada, no novada, por la dación en pago y el
banco queda con un nuevo deudor (Z).
¿Cómo sería una delegación imperfecta? En la delegación imperfecta se da igual, X es
delegante, Z es delegado y el banco es delegatario, por lo tanto, Z se presenta frente al banco
y él lo acepta; es imperfecta porque el banco no libera a X, ahora lo que tiene el banco son
dos deudores (no hay novación), Z se convierte en garante (la delegación imperfecta tiene
función de garantía. Con eso se gana muy poco, Z le sigue debiendo a X, X le sigue debiendo
al banco y ahora Z también está obligado con el banco, ¿cuál es la clave de esa figura para
que produzca efectos? Que Z pague oportunamente, porque cada vez que Z como garante le
paga al banco, el banco libera a X de esa suma, y Z queda liberado con X de esa suma; la
clave de la figura es que Z se presenta oportunamente y pague y si lo hace, se configura un
doble pago simplificado.

* La delegación es perfecta si el delegatario libera al delegante, es imperfecta si el delegatario

acepta al delegado, pero no libera al delegante.
* Siempre intervienen los tres (delegado, delegante y delegatario) en la delegación, siempre
implica una operación triangular.

Delegación con una deuda preexistente:

- D  A. En la novación por cambio de acreedor se acude a una delegación perfecta. A
(delegante) le da la orden o la invitación a D (delegado), de irse a obligar con un tercero
(delegatario), entonces el delegado (D), se presenta ante el delegatario (tercero) y le dice:
“me dicen que usted quiere aceptar que yo me obligue con usted, y que si usted acepta me
liberan a mi” y el tercero acepta; A cumple su compromiso y libera al deudor, y ahora queda
el deudor debiéndole al tercero (lo que cambió fue el acreedor). La novación por cambio de
acreedor se logra normalmente por medio de una delegación perfecta (novatoria).

185
- D  A. (Cambiaron los papeles). D (delegante) le dice a un tercero (delegado) que vaya a
obligarse con el acreedor (delegatario); el tercero (delegado) se presenta ante el acreedor y
le pide que le acepte obligarse ante él, si el acreedor libera al deudor inicial y acepta al nuevo
deudor será una delegación por cambio de deudor y, por lo tanto, una delegación perfecta, o
puede que el acreedor diga que lo acepta como deudor, pero no libera a su deudor original,
sería entonces una delegación imperfecta, la delegación imperfecta sirve para crear una
garantía a favor del acreedor y dicha figura sirve siempre y cuando el tercero empiece a pagar
oportunamente.

Delegación sin ninguna obligación previa:

X (banco) tiene a su cliente, y el cliente va a ir a otro continente y necesita allá que le
otorguen un crédito, el banco X (delegante), invita al banco Y (delegado) a otorgarle un
mutuo (préstamo) al cliente (delegatario). Aquí la novación simplemente sirvió para que
alguien le dijera a otro conocido que se obligara y a servirle de respaldo (el delegante) para
que ese otro banco se obligue a favor del delegatario. Allí no hay novación, esa es una
delegación que permite crear una obligación nueva.

Toda delegación permite crear una obligación nueva, el delegado queda obligado con el
delegatario, ese será siempre el resultado final.
¿Qué excepciones podrá proponerle el delegado como deudor al delegatario que es ahora su
acreedor?
Z le debe a X y acabó debiéndole al banco y ¿qué pasaría donde la obligación de Z con X
fuera nula o se debiera a un error o que no existiera? Lo que motivó a Z a obligarse con el
banco de A es que él creía ser deudor de X y ¿qué pasaría si X no era realmente deudor del
banco? La obligación nueva que surge tuviera un vicio, ¿qué excepciones puede proponerle
el delegado como deudor a su acreedor que es el delegatario?
- Artículo 1697 CC. <PROMESA DE PAGO DEUDA INEXISTENTE>. El que
delegado por alguien [delegante] de quién creía ser deudor y no lo era, promete al
acreedor de éste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento
de su promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague
por él o le reembolse lo pagado.
Plantea el caso en que Z creía deberle a X, y esta obligación no existía o es una obligación
nula, y acabó Z debiéndole al banco, la pregunta es: ¿Z podrá proponerle al banco como
defensa las excepciones surgidas del motivo que lo llevó a obligarse? ¿Podrá el delegado
(Z), defenderse del acreedor del delegatario con excepciones surgidas de su relación
anterior? Si hubiera una falsa causa, un falso motivo que llevó a Z a obligarse con el banco
¿podrá pedir nulidad por falsa causa o por falso motivo? Y la norma dice que no. Z le tiene
que cumplir al banco, la obligación es nueva, este es un caso en que la falsa causa no permite
anular el contrato, pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague o
le reembolse lo pagado. ¿Qué acciones tiene Z? Z no puede excepcionar falsa causa, la norma
le da dos vías a Z, diríjase contra X (proceso de conocimiento) para que el juez obligue a X

186
a pagar por Z al banco; o una acción de reembolso, Z demanda después a X para que le
reembolse lo que tiene que pagar. Tiene acción para que X pague por él o tiene acción de
reembolso para que le reembolse lo que pago; por lo tanto, la delegación, en principio, si no
se pacta lo contrario, es cierta, una delegación en que no se pacte lo contrario es una
delegación en que el nuevo deudor (delegado) no puede proponer excepciones a su acreedor
(delegatario) derivadas de la relación anterior, de lo que lo motivó a obligarse. Podría
pactarse que la delegación sea incierta, en ese caso se pactará con el banco, si es que este
acepta, que Z se obliga en la medida en que él estaba obligado con el delegante X.
- Artículo 1698 CC. <PAGO DE DEUDAS INEXISTENTES>. El que fue delegado por
alguien que se creía deudor y no lo era, no es obligado al acreedor, y si paga en el
concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo caso que
si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la
restitución de lo indebidamente pagado.
Aquí ya es la deuda del delegante con el delegatario la que no existía. Z asume la obligación
con el banco, pero se puede defender con éxito demostrando que X no le debía al banco; si
Z no lo supo y le pagó al banco, si pasa esto, en el concepto de ser verdadera la deuda, Z se
halla para con X en el mismo caso de si la deuda hubiera sido verdadera; si Z no supo, Z
paga bien al banco, Z queda liberado de su pago a X y le queda a salvo a X su derecho para
demandar al delegatario lo indebidamente pagado, Z le puede proponer al banco como
excepción la inexistencia de la deuda del delegante con el banco (“no le pago porque a usted
el delegante no le debía nada”); si se le olvidó y no supo y Z le paga al banco, la norma lo
protege, la norma dice que frente a usted es como si esa deuda hubiera existido, usted pagó
bien, usted ya no le debe nada a X, le toca a X demandar al banco y recuperar del banco lo
que le pagó Z.

Otras figuras:
¿Qué otras instituciones le permiten a un deudor desplazar a un tercero la carga económica
de la deuda?
a) Figura del pago por un tercero
Es el método más simple, la obligación existente (D  A) se mantiene y simplemente el
tercero se presenta y paga; si el tercero es mandatario recupera como mandatario, si pago
con consentimiento del deudor se subroga, incluso podría ser, lo que el CC llama, un
diputado para el pago (apoderamiento que le hace un deudor a un tercero para que el tercero
pague, el tercero paga como representante).
Artículo 1691 CC. <CAMBIOS NO CONSTITUTIVOS DE NOVACION>. Si el deudor
no hace más que diputar una persona que haya de pagar por él, o el acreedor una
persona que haya de recibir por él, no hay novación.
Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor.
b) Estipulación para otro
El deudor actúa como estipulante y celebra un convenio con un tercero (promitente), el
tercero se obliga con el deudor (estipulante) a pagarle una prestación al acreedor

187
(beneficiario). ¿Qué efecto produce la estipulación para otro? El promitente queda obligado
con el estipulante a asumir una obligación y a pagarla con el beneficiario. El beneficiario
queda en una situación en donde la obligación inicial está intacta (la estipulación para otro
es una figura en la cual el contrato celebrado entre dos personas, de manera excepcional,
crean un crédito a favor de un tercero que no fue parte); el estipulante celebra con el tercero
promitente un contrato por el cual el tercero se obliga a favor del beneficiario; el beneficiario
adquiere un crédito, aunque no participó en la operación, se dice incluso que el beneficiario
es acreedor aún antes de aceptar, ¿qué logra el beneficiario acreedor con la aceptación? Que
el crédito se vuelve irrevocable. ¿Cuál es la función de la estipulación para otro? La deuda
inicial permanece (no hay novación), y el acreedor tiene ahora otro deudor (al tercero) la
estipulación para otro es una fuente de garantía, el acreedor adquirió un garante, el cual es
el tercero promitente; la figura tiene efecto cuando el tercero efectivamente paga al acreedor,
porque pagando al acreedor se extingue la obligación del deudor y la propia del tercero (es
el pago lo que le da interés a la figura). La estipulación para otro es un mecanismo que le
permite a un deudor trasladar la carga económica de su deuda a un tercero, celebrando con
ese tercero una estipulación para otro; el deudor le hace prometer al tercero que se obligará
y que pagará a favor del acreedor; el tercero asume esa obligación y cuando efectivamente
pague el deudor quedará liberado; la situación en la que queda el tercero es la siguiente: el
tercero después verá cómo recupera contra el deudor dependiendo de qué lo llevó a ser
promitente.
c) Asunción de deuda
Son mecanismos tomados del derecho alemán y que tienen su figura paralela en nuestro
derecho.
Tres tipos:
- Asunción interna: el deudor le debe al acreedor; llamamos asunción interna un pacto, un
acuerdo, un contrato en que un tercero se obliga con el deudor a pagar la deuda de ese deudor
con su acreedor, no hay estipulación para otro, el tercero no acepta obligarse con el acreedor;
no se crea una garantía, el acreedor no puede demandar al tercero, asunción interna es porque
el tercero se obliga únicamente con el deudor a ser él el que pague la deuda al acreedor, esta
figura tiene entonces dos pasos: el primer paso es que el tercero queda obligado únicamente
con el deudor y el segundo paso es el pago efectivo (cuando el tercero efectivamente pague,
el deudor queda descargado); el acreedor no puede cobrarle nada al tercero, solo si el tercero
paga se produce el efecto favorable final; si el tercero no paga el deudor puede demandar al
tercero para que el juez lo obligue a pagar la deuda.
- Asunción cumulativa: se parte del mismo esquema, el tercero se obliga con el deudor, pero
se obliga a presentarse ante el acreedor y a obligarse con él, el tercero se obliga con el deudor,
pero se obliga a obligarse con el acreedor; el acreedor no libera al deudor. La función de esto
es la garantía, aquí sí surge una verdadera garantía para el acreedor (conserva a su deudor
original y le cobra como quiera, y ahora tiene un garante y le cobra como quiera); el éxito
de esta figura es que el tercero efectivamente pague, porque pagando cumple lo que le debe

188
al deudor y cumple lo que el deudor le debe al acreedor y se extingue la obligación. Esta
figura es muy parecida a la delegación imperfecta.
- Asunción perfecta (cesión perfecta): es la misma anterior, con la diferencia de que el
acreedor libera a su deudor inicial; la figura de la cesión perfecta es lo mismo que una
delegación perfecta, la obligación del deudor con el acreedor se extingue y solo queda la del
tercero con el acreedor.

Clase tarde
d) Cesión perfecta de deuda
¿Se podrá que el deudor ceda la deuda a un tercero, deje de ser deudor, y pase a ser deudor
el tercero sin que el acreedor lo acepte? Es impensable tanto en Colombia como en Alemania
que se ceda la deuda sin la aprobación del acreedor.
¿Y entonces si no se puede esto, se podrá que el deudor le ceda la deuda a un tercero con la
aquiescencia del acreedor y que permanezca la misma obligación, es decir, sin necesidad de
novar esta por otra? La respuesta tradicional de la doctrina es que esto no se puede ni con la
aprobación del acreedor, la respuesta tradicional de la doctrina es que esto solo se puede
novando, extinguiendo la original del deudor con el acreedor y creando una nueva del tercero
con el acreedor, esta es la explicación que aparece en las obras de derecho civil, incluido en
Francia, pero el tema está en evolución, no parece claro por qué no se pueda, sin tener que
crear una nueva obligación, un cambio de sujeto pasivo. Parece que ya la doctrina y el libro
de Marcela Castro plantea que se está abriendo el camino a aceptar un cambio de deudor
permaneciendo la misma obligación, siempre que el acreedor lo acepte, sin necesidad de
novar.

- Objetiva
 Novación por cambio de objeto o por cambio en la prestación:
Novar entre las mismas partes, pero novando por un cambio de objeto. Las partes extinguen
esta obligación con una prestación X y crean otra con prestación Y. En esta, por cambio de
objeto, está incluida por cambio de causa, novación objetiva por cambio de causa.
El deudor queda obligado a la misma prestación X, pero las partes cambian el título de la
deuda. Ejemplo: el comprador le debe al vendedor el precio (100) y las partes acuerdan que
de hoy en adelante que se venció el plazo, me vas a seguir debiendo los 100 pero a título de
mutuo, D sigue debiendo 100, pero ya no es la prestación original surgida de la compraventa
porque cambió la causa.

Serie de cambios que se pueden introducir en la obligación:

Principio  No todos los cambios que acuerden las partes en la prestación configuran una
novación, hay cambios menores que no son novatorios. Ejemplo: la primera obligación es
pura y simple, y la nueva es bajo condición suspensiva (o al contrario); en ambos casos la
novación queda sometida a condición suspensiva, en el primer caso, si se cumple la

189
condición suspensiva de la nueva obligación, en ese momento y no antes se extingue la actual
pura y simple, y queda vigente, existiendo, la nueva.
Artículo 1692 inciso 2 CC.
Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato convienen en que el primero quede
desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la
voluntad de las partes. Las partes pueden decir que no esperan a que esa se cumple,
extingamos antes de que exista, y que la otra surja de una.
Artículo 1692 CC. <NOVACION DE OBLIGACIONES CONDICIONALES>. Si la
antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el
contrario, la antigua pende una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay
novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar o si antes
de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación.
Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato convienen en que el primero
quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se
estará a la voluntad de las partes.
¿Qué pasará si se cambia la condición? D  A (bajo condición suspensiva, que se muera
Pedro), pero las partes acuerdan que mejor sea la condición cuando se muera María; cambiar
el tipo de condición no es novatorio, es la misma obligación con un cambio que no es
fundamental, hay que esperar a que se muera María para que surja la prestación.
¿Qué cambios no son novación?
1. Artículo 1705 CC. <OBLIGACION DE LOS CODEUDORES>. Cuando la
segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género
o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser
obligados hasta concurrencia de aquello que en ambas obligaciones convienen.
Ejemplo: pactar que se debían 100 bultos y que ahora solo se van a deber 80, no hay
novación.
Ejemplo: pactar que se sigan debiendo esos 100 bultos, pero ya no por 100 millones,
sino que, por 90 millones, allí no hay novación.
Ejemplo: pactar que se deben dos cuerpos ciertos por un precio y que ahora solo se
deba un cuerpo cierto por los mismos 100, no es novación.
Pero la norma dice que no se puede gravar más a los fiadores y a los codeudores
solidarios que no participan en la operación.
2. Crear cauciones reales o personales que no existían, son accesorios, no hay novación.
3. Cambiar el lugar del pago no es novación.
Artículo 1707 CC. <CAMBIO DEL LUGAR DE PAGO>. La simple mutación
de lugar para el pago dejará subsistente los privilegios, prendas* e hipotecas de
la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios,
pero sin nuevo gravamen.

190
 4. Modificar el plazo, bien sea prorrogándolo, bien sea acortándolo, no es novación;
pero hay que recordar el efecto importante de la prórroga (se acabó con las fianzas y
las garantías).
Artículo 1708 CC. <LA AMPLIACION DEL PLAZO NO CONSTITUYE
NOVACION>. La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye
novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las
prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo
que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan
expresamente a la ampliación.
5. ¿Qué pasa si se pacta una cláusula penal? Hay que esperar a que el deudor incumpla
su obligación principal, y a que el acreedor escoja su remedio; si el deudor incumple
y el acreedor escoge hacer efectiva la obligación principal (in natura o por
equivalente), no hay novación; pero la norma dice que si el acreedor escoge la
cláusula penal, que es una obligación diferente, acaba de novar y ya no es la misma
obligación original, sino una nueva.
Artículo 1706 inciso 2 CC.
Artículo 1706 CC. <CLAUSULA PENAL DE LA NUEVA OBLIGACION>. Si
la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse
la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los
privilegios, fianzas, prendas* e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la
deuda principal sin la pena.
Más, si en el caso de infracción es exigible solamente la pena, se extenderá <sic>
novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo
hecho extinguidos los privilegios, prendas* e hipotecas de la obligación
primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la
obligación primitiva y no a la estipulación penal.
El primer inciso es la cláusula penal sancionatoria.
6. El convenio de transacción que le pone fin a un litigio en el que las partes convienen
en una deuda incierta, discutible, no líquida; no crea por sí misma, la transacción,
una novación; es la misma obligación que ya había surgido, pero ahora, con la
transacción, gana certeza.

Segundo supuesto para que haya novación:

Extinción de una obligación actual válida
Artículo 1689 CC. <VALIDEZ DE LA NOVACION>. Para que sea válida la novación
es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación, sean
válidos, a lo menos naturalmente.
¿Qué pasa si existía una obligación y las partes acuerdan novarla de forma que surja otra y
después resulta que la obligación actual, la que se quiso extinguir era nula? Declarada la
nulidad de la obligación actual, pierde su efecto la novación; la novación no impide a los
interesados a hacer anular la obligación primitiva (“estaba extinguida por novación, sí, pero

191
esa novación no impide pedir la nulidad de la obligación primitiva”). Pero si esta obligación
primitiva es nula, las partes podrían sanear la nulidad mediante una novación; la pueden
ratificar para efectos de novarla y cambiarla por otra, la novación puede ser entonces un
mecanismo para sanear una nulidad de una obligación actual desde que se exprese esa
intención al momento de novar. Supongamos que esa obligación actual fue nula
judicialmente, ¿se podrá novar esta obligación después de una sentencia que la declaró nula?
Si de la nulidad surge una obligación natural, hay que recordar que en los casos de nulidad
por incapacidad el juez declara la nulidad, pero si el menor quedó de restituir algo, esa
obligación es natural, pero esa obligación es novable, si el menor paga, paga bien y no puede
repetir lo pagado, pero el menor puede novar la obligación natural por una civil.
Artículo 1689 CC. Artículo 1527 CC (este artículo habla de las obligaciones naturales).
Una obligación extinguida por prescripción hace surgir una obligación natural, esta se puede
novar y extinguirla para que surja una civil.

Tercer requisito (Animus novandi):

Artículo 1693 CC. <CERTEZA SOBRE LA INTENCION DE NOVAR>. Para que
haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente
que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la
antigua.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes,
y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.
Artículo 1694 CC. <LA SIMPLE SUSTITUCION DE DEUDOR NO CONSTITUYE
NOVACION>. La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el
acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta
expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer
el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca
deducirse del tenor o espíritu del acto.
En todos los casos en que se presente u tercero a obligarse con el deudor y no haya animus
novandi, lo que ocurre es que el tercero queda de garante, simple o solidario, según se haya
pactado, pero no hay novación.

Efectos de la novación:
La novación tiene dos efectos, extingue primero y crea después una nueva.
1. La primera obligación se extingue con todos sus accesorios.
El deudor pierde todas sus excepciones, las que tenía de la obligación original.
Si tenía cláusula compromisoria; el plazo de prescripción que iba corriendo; si ya el deudor
estaba constituido en mora; todo eso desaparece. Lo único que se conserva para el deudor es
la posibilidad de pedir la nulidad por la obligación anterior.

192
 2. Si la deuda es de dinero se extinguen los intereses debidos; las partes pueden pactar
lo contrario.
Artículo 1699 CC. <EXTINCION DE INTERESES POR NOVACION>. De cualquier
modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera
deuda, si no se expresa lo contrario.
3. Extinción de privilegios.
Extinción de cauciones personales (fiadores simples o solidarios), si hay varios codeudores
solidarios si el acreedor nova, acordando únicamente con un codeudor, se extingue para
todos, se pierden los codeudores solidarios, salvo que a los codeudores se les llame y acepten
serlo de la nueva obligación.
Artículo 1704 CC. <LIBERACION DE CODEUDORES POR NOVACION>. La
novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella.
Artículo 1710 CC. <NOVACION CONDICIONAL>. Si el acreedor ha consentido en
la nueva obligación bajo condición de que accediesen a ella los codeudores solidarios o
subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novación se
tendrá por no hecha.
4. Se extinguen las cauciones reales (hipotecas y prendas).
Artículo 1701 CC. <EFECTO DE LA NOVACION SOBRE LAS GARANTIAS>.
Aunque la novación se opere sin la sustitución de un nuevo deudor, las prendas* e
hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas* e hipotecas de la obligación primitiva no valen, cuando
las cosas empeñadas e hipotecadas pertenecen a terceros que no acceden expresamente
a la segunda obligación.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera.
Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la
hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses.
¿Qué pasa con las cauciones reales?
Ejemplo: D  A y aquí hay una hipoteca; por ejemplo, D1 y D2 le deben solidariamente a
A y aquí hay una hipoteca, o, por ejemplo, D  A y un tercero constituyó una hipoteca; el
principio es que novando todas estas, se extinguen las cauciones reales (ese es un problema
de la novación), pero se puede pactar la llamada reserva de las cauciones reales, la reserva
es trasladarlas para la nueva obligación.
Primer caso  D  A y supongamos que la obligación nueva es que D le debe a A, pero
ahora una prestación distinta; si el deudor había dado garantías para la primera obligación,
las partes las pueden reservar y trasladarlas a la segunda. Artículo 1701 inciso 1 CC.
Pero la norma protege a terceros y dice que para que garanticen la segunda obligación, no
pueden garantizar con una cuantía mayor de lo que estaba garantizando en la obligación 1,
solo hasta el monto de la obligación extinguida; pero ¿qué pasa si había sido un tercero el
que había dado la prenda o la hipoteca? El mismo principio, se extingue, pero se puede

193
reservar la garantía con la aquiescencia del tercero y solo hasta el monto de la primera.
Artículo 1701 inciso 2 CC.
Tercer caso  Obligación solidaria, D1 y D2 deben solidariamente a A 100 millones, y
supongamos que D2 había dado una hipoteca para garantizar esta obligación, y la novación
la celebran el acreedor y D1, entonces esta obligación se extingue y surge una nueva; la
hipoteca dada por D2 desaparece, D2 deja de ser codeudor y además la hipoteca que dio
desaparece, pero se puede pactar con D2 que traslade la hipoteca para que cubra la nueva
obligación.
Artículo 1702 CC. <INEFICACIA DE RESERVAS EN LA NOVACION POR NUEVO
DEUDOR>. Si la novación se opera por la sustitución de un nuevo deudor, la reserva
no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aún con su consentimiento.
Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva
no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas* e hipotecas constituidas
por sus codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulación contraria; salvo
que estos accedan expresamente a la segunda obligación.
Último caso  ¿Qué pasa en una novación subjetiva por cambio de deudor?
La obligación inicial tenía una hipoteca y la nueva obligación es por cambio de deudor, el
CC regula una evidencia que lo hace difícil de entender, el CC dice que no se puede trasladar
la hipoteca para que ahora esa misma hipoteca afecte un bien del nuevo deudor, la hipoteca
que dio el deudor se extingue, no se puede trasladar a un nuevo inmueble aportado por el
deudor; aquí lo único que se puede es que el deudor, que ahora es un tercero, constituya otra
hipoteca nueva para garantizar la segunda deuda, pero no se puede trasladar la hipoteca.
Artículo 1702 CC. El CC dice que ni siquiera, aunque el tercero consienta trasladar la
hipoteca se puede, no se puede trasladar esa hipoteca, esa se pierde.
- D  A y se nova y el tercero le debe a A, cambió el deudor, ¿qué pasa si este tercero es el
mismo tercero que había dado una hipoteca? El tercero que hipotecó para garantizar la deuda
ajena, que se extinguió por novación, quiso convertirse en deudor, podría trasladarse la
hipoteca para garantizar la nueva obligación, ahí podría reservarse la hipoteca. Artículos
1701 y 1702 CC.
- Hay casos en que se puede reservar la hipoteca, pero los casos están en el CC (de memoria
eso no se sabe). Si no cabe la reserva cabe la renovación (término confuso), renovar la
hipoteca es volver a celebrarla.
Artículo 1703 CC. <RENOVACION DE GARANTIAS>. En los casos y cuantías en que
no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas* e hipotecas; pero con
las mismas formalidades que si se constituyen por primera vez, y su fecha será la que
corresponda a la renovación.
Desde el artículo 1687 – 1710 CC.

194
 Compensación
Artículo 1714 – 1723 CC.
La compensación es un modo de extinguir dos obligaciones recíprocas, entendiéndose por
obligaciones recíprocas aquellas en que deudor y acreedor de cada uno, son las mismas
personas, X le debe a Y, pero resulta por cualquier motivo que, Y le debe a X, es una
prestación de exactamente el mismo tipo como requisito esencial, no único, para que opere
la compensación; normalmente la compensación opera en casos de dinero y se extinguen
hasta concurrencia de la menor de las dos prestaciones.

Anotaciones:
- La compensación es muy parecida a la operación de un doble pago simplificado. Es
un doble pago sin tener que ejecutar alguna de las dos prestaciones.
- La compensación fundamental es la legal, opera en virtud de la ley cuando se dan los
requisitos, aunque las partes no lo sepan, es como un efecto automático.
- Lo raro es que la compensación que operó por ley puede deshacerse después como
si nunca la hubiera habido, y eso ocurre generalmente cuando uno de los dos
deudores la renuncia.
- Entre comerciantes la compensación es la base de un contrato que tiene nombre
propio, el contrato de cuenta corriente.
- ¿Qué otras clases de compensación hay? Está la legal (que es la principal), la
facultativa, la convencional y la judicial (reconvencional).

Requisitos de la compensación legal:

1. Que sean obligaciones recíprocas entre las mismas personas.
Artículo 1716 CC. <REQUISITO DE LA COMPENSACION>. Para que haya lugar a
la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras.
Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo
que el acreedor deba al fiador.
Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de
compensación lo que el tutor o curador le deba a él. Ni requerido uno de varios deudores
solidarios puede compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el
mismo acreedor; salvo que éstos se los hayan cedido.
Vamos a suponer que el acreedor es el demandante y que el deudor es el demandado, vamos
a plantear la compensación en el terreno judicial en el que el demandado la aduce, el
demandado va a aducir una compensación legal, aduce lo que A le debe a él (D), y ¿podrá
aducir lo que A le deba al fiador? No, no podrá aducir la compensación, pues falta el
requisito. ¿Qué pasa si el acreedor demandante demanda al fiador? El fiador demandado
puede proponer en compensación lo que el acreedor le deba al fiador y también lo que el
acreedor le deba al deudor.

195
Ejemplo: el acreedor demandante demanda a su deudor que es un incapaz y, entonces, al
deudor incapaz lo representa en el proceso un representante legal, ¿qué compensaciones
podrá proponer el deudor por medio de su representante que a su vez tiene un abogado?
Podrá proponer lo que el acreedor le deba al deudor incapaz; ¿podrá proponer el
representante legal lo que el acreedor le deba a él como representante legal? No, no se podría
porque no hay identidad de personas, no hay allí compensación legal.
Ejemplo: el acreedor es el que es incapaz y demanda por medio de su representante, y
demanda a su deudor; el deudor no puede proponer en compensación lo que el tutor del
acreedor le debe a él como deudor, el deudor no puede hacer ello porque falta el requisito de
coincidencia de personas.
Compensación facultativa (porque no es legal, requiere el consentimiento de una persona):
Hay dos casos y ambos tienen que ver con el mandato, el acreedor demanda al deudor y el
deudor actúa por medio de un mandatario. ¿Qué compensaciones podrá proponer el deudor
actuando por medio de su mandatario? Se descarta siempre la primera, lo que A le deba al
deudor, esa es la compensación legal. ¿Podrá proponer lo que A le deba al mandatario de D?
El mandatario de D puede proponer en compensación lo que el acreedor le deba a él que es
el mandatario. Hay que aportar al proceso la constancia de que el deudor, que es el mandante,
acepta que su mandatario extinga la obligación proponiendo una compensación del acreedor
con el mandatario.
Artículo 1717 CC. <COMPENSACION POR MANDATARIO>. El mandatario puede
oponer al acreedor del mandante [del deudor], no sólo los créditos de éste, sino sus
propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante dará
por firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario
debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del mismo mandante.
Segundo caso  El acreedor A demanda, en su propio nombre, a su deudor, este deudor es
mandatario de un tercero, pero D es mandatario de María. D puede proponer en
compensación lo que A le debe a D (siempre), pero ¿podrá proponer D lo que A le deba a
María? Se puede proponer esa compensación, pero por supuesto supone la aprobación de
María. La puede proponer porque D es mandatario de María y como mandatario de María
va a sacar al proceso una defensa que le sirve a él, pero que es un crédito a favor de María.

2. Ambas obligaciones correlativas deben ser de dinero o de cosas fungibles (del mismo
género y de la misma calidad).
No se compensan cuerpos ciertos, no se compensan cosas de género de distinta calidad, no
se compensan prestaciones de hacer y de no hacer, porque nunca son idénticas. Cuando no
se reúna este requisito allí cabría una compensación convencional.
¿Qué pasa en la obligación alternativa y facultativa? Que la compensación solo puede operar
después de que escoja el que tiene que escoger; en la alternativa hay que esperar que el
acreedor o el deudor (dependiendo de quién escoja) escoja un bien fungible, y en ese caso,
solo en ese momento, se compensa con lo que el otro le deba del mismo tipo, sino no habrá
compensación; en la facultativa funciona igual.

196
 3. Ambas deudas deben ser ciertas y líquidas.
Una obligación incierta (sometida a discusión) e ilíquida no es compensable con otra deuda
que sí es cierta y líquida.
La liquidez significa que ya se sabe la cuantía o que al menos se debe hacer una operación
aritmética simple para establecer la cuantía.
En este terreno cabe la compensación judicial.
Compensación judicial:
Porque si el acreedor demanda al deudor por una deuda cierta y las normas de procedimiento
le permitieran al deudor demandar en reconvención al acreedor, para que en ese mismo
proceso el juez le de certeza y liquidez a una deuda que no la tiene, entonces en la demanda
reconvencional uno puede decir como deudor que: “yo debo 100, pero si los debiera, yo
contrademando al mismo acreedor porque él es responsable de un daño que vale 200”, si
cupiera esa reconvención, eso ya es un tema procesal, esta sentencia podría decir dos cosas:
a) Que D le debe a A 100, pero que A efectivamente le debe a D, por un daño que le
causó, 200, entonces en una demanda de reconvención el deudor propone la
compensación; si el deudor tiene derecho a una indemnización de perjuicios,
entonces el deudor le pide al juez que declare extinguida la deuda por compensación
con la otra. En conclusión, esa compensación no podía ejecutarse al inicio del
proceso, porque la deuda no era cierta (era incierta e ilíquida), entonces el deudor
contrademanda, la sentencia le da liquidez y entonces usted pide al inicio de la
demanda que se declare la compensación y sería una compensación judicial.

4. Ambas deudas deben ser actualmente exigibles.

Si una es a plazo solo se compensa cuando se vence el plazo. El deudor no puede defenderse
alegando la compensación futura.
En consecuencia, no se puede proponer en compensación una obligación natural (no es
exigible), una obligación prescrita, una obligación bajo condición suspensiva; pero si es una
obligación bajo condición resolutoria, esta sí se puede compensar, porque esta sí existe y si
es exigible es compensable, si se cumple después la condición resolutoria, se deshace la
compensación.
Artículo 1715 CC. <OPERANCIA DE LA COMPENSACION>. La compensación se
opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas
deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el
momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:
1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y
calidad.
2.) Que ambas deudas sean líquidas; y
3.) Que ambas sean actualmente exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no
se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.

197
El plazo de gracia es una espera voluntaria del acreedor sin ninguna formalidad, lo va
dejando que se retrase, el plazo de gracia no impide la compensación; pero si lo que hay es
una prorroga (espera según el artículo 1715), esta impide la compensación porque una de las
dos deja de ser exigible.

5. Ambas deben ser pagaderas en el mismo lugar.

Artículo 1723 CC. <COMPENSACION DE DEUDAS PAGADERAS EN LUGARES
DISTINTOS>. Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna
de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de
dinero y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa.
Se habla de una fungibilidad total, si las deudas son en distintas ciudades no son
compensables; cabría una compensación convencional, pero no una legal.

6. La compensación no puede afectar a terceros.

En todos los casos en que el deudor no puede pagarle al acreedor, porque haría un mal pago;
por ejemplo, que el crédito esté embargado o que el acreedor, que a su vez es deudor, esté en
un proceso concursal (el primer efecto de estos procesos es que nadie puede pagar en manos
del acreedor, porque se facilitaría la distracción). En todos esos mismos casos, en que la
compensación afectaría a terceros, la compensación está prohibida.
Artículo 1720 CC. <PROHIBICION DE COMPENSAR EN PERJUICIO DE
TERCEROS>. La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de
tercero.
Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del
embargante por ningún crédito suyo adquirido después del embargo.
Ambas deudas deben ser posibles de ser embargables, una deuda que no sea embargable,
como la de los alimentos, no sería compensable y entonces hay que pagar los alimentos y el
otro le queda debiendo.

7. Que no haya norma que la excluya.

Hay casos extraños en que la norma dice que la compensación permitiría una situación
inequitativa y se excluye.
Artículo 1721 CC. <IMPROCEDENCIA DE LA OPOSICION POR
COMPENSACION>. No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de
una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de
restitución de un depósito, o de un comodato, a un cuando perdida la cosa, sólo subsista
la obligación de pagarla en dinero.
Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización, por un acto
de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables.
Pague y después recupere, si puede, lo suyo.

198
Operación de la compensación legal:
Opera de pleno derecho, pero puede renunciarse y entonces pierde efectos retroactivamente.
¿Cuándo opera de pleno derecho? Cuando se reúnan los requisitos ya vistos, aún sin que
ambas partes lo sepan; la ley hace que ambas queden extinguidas y que ninguno le deba al
otro.
Pero puede renunciarse, la principal forma de renunciar la compensación sería no alegarla en
el proceso, la renuncia y se desaparece el efecto que se había producido de pleno derecho; al
deudor demandado le toca pagar, porque por no alegarla la renunció y perdió su efecto. La
compensación HAY que proponerla expresamente y que si no se propone se pierde el efecto.
Artículo 1719 CC. ARTICULO 1719. <CONSERVACION DE GARANTIAS>. Sin
embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la
alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el
crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas* e hipotecas constituidas para su
seguridad.
¿Cómo se puede renunciar en caso de cesión de crédito? El deudor le debía al acreedor, y el
acreedor le cedió el crédito a un tercero, pero esa cesión hay que notificársela al deudor, al
momento en que le notifican al deudor el tiene que alegar la compensación que ya se había
producido, si no la alega la renuncia, y como la renuncia ahora el deudor le debe al tercero
que es el cesionario; si el deudor aduce la compensación, significa que este crédito no existe
y que la cesión se queda sin objeto, pues ya estaba compensado y el deudor alegó la
compensación.
Artículo 1718 CC. <CESION Y COMPENSACION>. El deudor que acepta sin reserva
alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá
oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera
podido oponer al cedente.
Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos
que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aún cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.

8 de noviembre
Prescripción extintiva
Puede ser un interés de orden público o de orden privado.
- El tiempo de prescripción lo fija la ley, y por regla general no se puede pactar.
- No se puede renunciar por anticipado, solo se puede renunciar por el deudor una vez
se haya cumplido con los requisitos de la prescripción y eventualmente con el paso
del tiempo.
La prescripción es un asunto de ética, de moralidad para el deudor, tiene un gran componente
moral o inmoral (ejemplo: no le voy a pagar porque usted fue negligente  Ello es inmoral).

199
Por lo tanto, no siempre es claro que todos tienen interés en alegarla, pues a algunos les
parece inmoral.
El deudor puede provocar la interrupción de la prescripción, o la puede renunciar (yo
pudiendo alegarla no la quiero alegar).
No tiene efectos de pleno derecho, el deudor la TIENE que alegar.
Como no es un asunto solamente de orden público el juez no la puede declarar de oficio, la
tiene que proponer el deudor.

Requisitos:
1. Que el derecho o la obligación se pueda extinguir por prescripción. Hay algunas
situaciones jurídicas que no se afectan por la prescripción extintiva. Ejemplo: una
acción de deslinde o de amojonamiento.
Un derecho que no prescriba  Las acciones para que se reconozcan los derechos
extrapatrimoniales.
Decir que no prescriben son derechos es complicado, pues lo que no prescribe son las
acciones.

2. Se requiere la inactividad del acreedor, el acreedor no exige el cumplimiento de la

obligación desde que la obligación era exigible.
Esto es a menos de que ocurra una interrupción.
Muchos se preguntan por una culpa del acreedor  Pero en realidad el análisis no se plantea
en términos de culpa, sino que es objetivamente que no hizo nada; salvo que, si esa
inactividad del acreedor es que estaba imposibilitado él para exigir el derecho, eso es una
causal de suspensión de la prescripción, esa suspensión no se produce por más de 10 años
(ejemplo: el acreedor estaba secuestrado).

3. El paso del tiempo.

El tiempo lo fija la ley y debe correr en forma ininterrumpida; puede presentarse que, en un
término de 10 años, el acreedor no hizo nada en 3 años y después se dio un tiempo de
suspensión (durante 3 meses, pues había una conciliación de por medio) y después de los 3
meses se retoma desde los 3 años que ya habían pasado.
Lo ininterrumpida no se refiere a que deben correr de manera seguida, pues puede haber
suspensiones que se presenten y se deja congelando, sumando lo que sigue.
Cuando hay interrupción de la prescripción, el taxímetro se devuelve a cero.

La prescripción se cuenta desde el primer día de que la obligación era exigible.

La regla general es a partir de la exigibilidad de la obligación.

200
Cuando hay prestaciones periódicas, la prestación se toma para cada cuota individualmente,
a menos que haya una cláusula aceleratoria (se vence todo el plazo pendiente, desde ese día
se hace exigible toda la obligación).
La acción hipotecaria o prendaria prescribe con la obligación principal (si desaparece la
obligación principal desaparece la garantía, sin importar la garantía desde cuando esté).
Puede presentarse un plazo amplio y en tal caso no ha ni comenzado a contarse la
prescripción.
Si la obligación tenía un plazo de 6 años y después pasaron 20 años, esto ya prescribió.

Artículo 2536 CC. <PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y

ORDINARIA>. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por
diez (10).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida
en ordinaria durará solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse
nuevamente el respectivo término.
El artículo 2536 dice que la prescripción de la acción ejecutiva es de 5 años salvo para los
títulos valores que es de 3 años.
Los 10 años son el tiempo general de la prescripción extraordinaria.
Hay otras prescripciones más cortas, como el en transporte que solo tiene 2 años siempre.
En seguros son 2 o 5 años la prescripción, 2 años es la ordinaria y 5 años es la extraordinaria,
la extraordinaria es desde la ocurrencia del hecho.
Artículo 2544 CC. <SUSPENSION E INTERRUPCION DE LAS PRESCRIPCIONES
A CORTO TIEMPO>. Las prescripciones mencionadas en los dos artículos anteriores,
no admiten suspensión alguna.
Interrúmpense:
1o. Desde que el deudor reconoce la obligación, expresamente o por conducto
concluyente.
2o. Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos se volverá a contar el mismo término de prescripción.
Artículo 2545 CC. <PRESCRIPCIONES DE ACCIONES ESPECIALES>. Las
prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales, que nacen de
ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también
contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Las acciones cortas no admiten suspensión.

4. Para que se configure la prescripción se requiere que el deudor la alegue

expresamente, que si a usted lo demandan como deudor usted en la contestación debe
proponerla; si usted no la invoca se entiende que usted renunció a la prescripción.
Artículo 2513 CC. <NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCION>. El que quiera
aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

201
La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de
acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o
cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo
aquel renunciado a ella.
Se puede también demandar (acción) ante el juez para aducir la prescripción.

Diferencias entre interrupción, suspensión y renuncia de la prescripción:

Suspensión:
Es un beneficio para el acreedor, porque es un periodo en el que no corre la prescripción
extintiva y puede presentarse de dos maneras:
- Que desde el comienzo el acreedor diga que hay una causal de suspensión.
- O que habiendo empezado a contarse se quede congelado el término que ya iba (que
actúe la causal y lo suspenda).
Artículos 2541 (remisión) y 2530 CC.
Artículo 2530 CC. <SUSPENCION DE LA PRESCRIPCION ORDINARIA>. La
prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa
de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se
encuentran bajo tutela o curaduría.
Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia.
Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores,
curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos.
No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en
imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad
subsista.
Artículos 2541CC. <SUSPENCION DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA>. La
prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas
enumeradas en el número 1o. del artículo 2530.
Transcurrido diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas, en el
inciso precedente.
La suspensión no puede durar más de 10 años, ni de un solo trazo ni acumulándose varias
prescripciones. La causal genérica de imposibilidad de hacer valer los derechos permite
cobijar una gran cantidad de situaciones.

Interrupción:
Es un fenómeno que beneficia al acreedor, pero es un beneficio mucho mayor, porque el
efecto es que el término que hubiera corrido se devuelve a cero y arranca otra vez.
Artículo 2539 CC. <INTERRUPCION NATURAL Y CIVIL DE LA PRESCRIPCION
EXTINTIVA>. La prescripción que extingue las acciones ajenas, puede interrumpirse,
ya natural, ya civilmente.

202
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya
expresa, ya tácitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el
artículo 2524.
¿Cómo se puede interrumpir la prescripción?
- Civil  La manera más importante es demandando al deudor, sea ejecutivamente o
en un proceso declarativo. Cuando uno presenta la demanda deja pisada la
interrupción de la prescripción, pero cuando se admita la demanda uno tiene la
obligación de notificar al demandado, y si usted lo hace en el año que hay que hacerlo
se entiende pisada la prescripción, pero si notifica después del año, es peligroso
porque se entiende interrumpida la prescripción desde que se notifica al demandado
(este es uno de los peligros de no notificar al demandado). Si lo hace dentro del año
el efecto es retroactivo y se entiende pisada la prescripción desde que se presenta la
demanda y no desde la notificación. Si le quedaba la semana, se corre la semana
después del año.
La segunda causal de interrupción civil es la creada por el Código General del
Proceso (artículo 94 CGP), que consiste en un reclamo escrito que le haga el acreedor
al deudor, vuelve a cero y tiene todo el tiempo para volver a demandar; esto es muy
útil cuando hay prescripciones cortas.
- Natural  Se presenta por un acto del deudor, consiste en un reconocimiento tácito
(que le pague) o expreso (que le diga que le debe) que haga el deudor de la obligación.

Renuncia:
Es un acto que proviene solamente del deudor, consiste en una manifestación de voluntad
del deudor de no querer hacer valer la prescripción, de no aducirla a su favor (puede que el
deudor crea que aducir la prescripción es inmoral).
¿Qué característica tiene la renuncia? No se puede renunciar anticipadamente la
prescripción, solo cuando se cumpla la prescripción el deudor puede decir que quiere
renunciar a la prescripción.
Artículo 2514 CC. <RENUNCIA EXPRESA Y TACITA DE LA PRESCRIPCION>.
La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de
cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo
que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el
que debe dinero paga intereses o pide plazos.

Confusión
La confusión se fundamenta en una idea de que la obligación es un vínculo de derecho o
jurídico entre dos o más obligaciones que se debe entre personas diferentes, pues uno no

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puede estar obligado con uno mismo; después de haber surgido la obligación, se produce un
hecho en virtud del cual concurren en una misma persona las dos calidades de deudor y de
acreedor y la obligación se extingue por el modo de la confusión. También se puede presentar
con un fiador y un acreedor.
Puede pasar que el acreedor se muera y que el único heredero sea el fiador.
Puede también operar para una garantía real (prenda e hipoteca), entre el titular del bien y el
acreedor.
Artículo 1724 CC. <CONCEPTO DE CONFUSION>. Cuando concurren en una
misma persona las calidades de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusión
que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. Es un fenómeno raro.
La confusión no tiene que ser total, puede ser parcial. Ejemplo: si Pedro (deudor) le debe a
Juan (acreedor) 90 millones, Juan se muere y deja tres herederos y resulta que cada uno
cobraría 30 millones, qué pasa si uno de los herederos es Pedro, su cuota, solo en esa cuota,
opera una confusión, pero las otras dos subsisten y no se afectan y no se extinguen por
confusión.
En la solidaridad  Sea que opere por pasiva o por activa es que se extinga toda la obligación
y respecto de quien operó la confusión él puede ir contra los otros por su cuota.
Artículo 1727 CC. <CONFUNSION EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. Si
hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero
repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en la deuda. Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios
acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito.

¿En qué casos se presenta la confusión?

- Con la muerte de las personas naturales, pero puede ser concebible que se de con
personas jurídicas (caso raro, pero es común en la fusión de sociedades cuando una
empresa compra a la otra).
- Hay otros, creo, pero no se mencionaron.

El efecto de la confusión es que la obligación se extingue con todos sus accesorios, pero si
lo que se extingue es una garantía real o personal, no se extingue la obligación principal.

Remisión o condonación
También se dice perdonar la obligación.
La condonación es un acto que puede provenir solamente del acreedor y consiste en que él
decide perdonarle la obligación al deudor, le perdona la obligación (por causa liberal o por
causa onerosa).
Artículo 15 CC. <RENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS>. Podrán renunciarse
los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida la renuncia.

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La condonación deviene de este artículo.
Los derechos patrimoniales sean renunciables, ese es el principio, pero puede haber una
norma que lo impida (es raro). Los extrapatrimoniales no.
Para la renuncia  Cuando hay consentimiento de ambas partes y no se encuentran normas
legales que lo prohíban.

Se discute si es un acto unilateral del acreedor o si se requiere la aceptación del deudor (acto
bilateral)  La tesis dominante es que el deudor sí acepte la condonación de la obligación,
pues incluso él se puede oponer. Ejemplo: el deudor tiene interés en que el zoo le acepte el
hipopótamo.
La condonación puede ser de todo tipo de obligaciones (dar, hacer o no hacer).
Una vez aceptada la condonación no puede haber retractación del acreedor, técnicamente no
podría ejecutarse una novación, pues ya no hay obligación, a menos de que haya un acuerdo
nuevo (fuente de obligaciones).
Si la condonación ya la conoce el deudor puede haber responsabilidad por la revocación de
la oferta, pues sin aceptación no hay condonación.
La condonación puede ser total o parcial, una parte del accesorio o todo el accesorio, solo
los intereses de mora o de plazo, o condonar el capital y dejar solo los intereses, o parte y
parte. Las garantías siguen respondiendo hasta por el último centavo de la obligación.
Condonar la deuda principal en parte no extingue la garantía por ese solo hecho, la garantía
sigue garantizando hasta el último peso, pero se pueden poner de acuerdo para liberar la
garantía.
Se puede condonar la deuda del fiador.
La condonación puede ser expresa (manifestación expresa de la voluntad) o tácita (se deriva
de una cierta conducta del acreedor), los casos de condonación tácita son peligrosas.
Expresa  “Te condono la deuda”.
Tácita  Ejemplo: entregarle el título donde consta la deuda, con eso lo que se quiere es
condonar la deuda (por ejemplo, pagaré). Si uno hace esto se entiende en principio como una
condonación tácita, pero haría falta que el deudor lo reciba, pero también tiene que quedar
claro el ánimo de extinguir la deuda, de extinguir la obligación.
Artículo 1713 CC. <REMISION TACITA>. Hay remisión tácita cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela con
ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega,
destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de
remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de
condonarla.
La remisión de la prenda* o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de
la deuda.

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El CC trae una especie de presunción en contra del acreedor, la carga de la prueba es del
acreedor. La presunción opera si el deudor demuestra que le entregaron el título (esto es para
Alejandro).

¿La condonación es siempre un acto gratuito o es a título oneroso?

Artículo 1712 CC. <REMISION VOLUNTARIA>. La remisión que procede de mera
liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos y necesita de
insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita.
La condonación es a título gratuito, esto es lo normal, pero la doctrina a planteado ciertos
casos a título oneroso (ejemplo: “la deuda está muy difícil de recuperar, si me pagas la mitad
te condono la deuda”, ello sería para beneficiar al acreedor).

La condonación puede ser por acto entre vivos o también por causa de muerte.
Artículo 1187 CC. <CONDONACION DE DEUDAS POR TESTAMENTO>. Si el
testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al
deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la
condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá el
legatario reclamar lo pagado.
Por casusa de muerte se presenta cuando el testador en el testamento le deja como legado al
deudor el crédito mismo.
Pero el legado se puede rechazar, en ese caso entonces le tendría que cumplir la obligación
a los herederos del testador, que ellos serían sus acreedores.

La condonación es un acto jurídico como cualquier otro, se tienen que revisar los criterios
de existencia y de validez. Una condonación que se haya obtenido por violencia se puede
anular como vicio de consentimiento, lo mismo si fue por error; por dolo, lo mismo.

Se debe tener presente que la condonación puede perjudicar a los acreedores del acreedor
que condona la obligación, entonces allí se vería de pronto el uso de la acción pauliana.

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