Fecha de publicación (año/mes/día): 2017/03/22 08:12:31 am

CONCEPTO 49488 DE 2015

(julio 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Doctores
ANIBAL GAVIRIA CORREA
Alcalde de Medellín

CARLOS M. HERNÁNDEZ ARBOLEDA

Secretario de Calidad y Servicio a la Ciudadanía
Alcaldía de Medellín

Centro Administrativo Municipal - CAM

Calle 44 No 52-165
Medellín - Antioquia

Apreciados doctores:

Se ha trasladado a esta Oficina Asesora Jurídica las comunicaciones del 15 de mayo de 2015,
radicados alcaldía No 201500182223 y 201500198344, con número de radicación en el Ministerio de
Minas y Energía - MME 2015035239 y 2015035225 del 27 de mayo de 2015, respectivamente,
mediante los cuales se exponen diferentes inquietudes relacionadas con la prestación del servicio de
alumbrado público.

En aras de dar claridad a sus cuestionamientos y con el ánimo de propender por la efectiva
prestación del servicio de alumbrado público a cargo de ese municipio, nos permitimos manifestar:

A. DISPOSICIONES APLICABLES AL ALUMBRADO PÚBLICO

1. El Estado frente a la prestación de los servicios públicos

En cumplimiento de los fines esenciales del Estado a que hace referencia el artículo 2o de la
Constitución Nacional, especialmente de los relacionados con la búsqueda del bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población, el artículo 365, ibídem, señala:

“Los servicios público(1) son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar
su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

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Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por
el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares..."

A su vez, el artículo 334 de la Constitución, modificado por el artículo 1o del Acto Legislativo 003 de
2011, establece que el Estado intervendrá en los servicios público(2) para racionalizar la economía
con el fin de lograr el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.

2. El Municipio frente a la prestación del servicio público de alumbrado público.

El artículo 1o de la Ley 97 de 1913, asignó al Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá, la facultad

para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, organizando su cobro y dándole el
destino que considerara más conveniente para atender los servicios municipales. Posteriormente el
artículo 1o de la Ley 84 de 1915, señaló que los Concejos Municipales, en general, tendrían la
atribución contenida en el artículo 1o de la Ley 97 de 1913, es decir la de establecer el impuesto de
alumbrado público.

El artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018 “Todos por un Nuevo País”, modificó la denominación de impuesto de alumbrado público
por la de contribución especial con destinación específica, cuya finalidad es la de recuperar por parte
del municipio o distrito que tiene a cargo la prestación del servicio de alumbrado público, los costos y
gastos eficientes asociados a todas las actividades relacionadas, en que incurre en la prestación de
dicho servicio.

El señalado artículo 191, indicó que el alumbrado público:

“Es un servicio público esencial, regido por los artículos 56 y 365 de la Constitución Política. El
Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, reglamentará su prestación para que
se asegure por parte de autoridades municipales y distritales lo siguiente:

1. El mejoramiento de la calidad de vida y de seguridad de los habitantes en el nivel nacional y

territorial.

2. El financiamiento del servicio de alumbrado público dentro del marco de sostenibilidad fiscal de la
entidad territorial. En ningún caso podrá cobrarse por este servicio sin que se haya realizado la
prestación del mismo en su área de influencia.

3. Una prestación eficiente y continua del servicio de alumbrado público.

4. Se amplíe la cobertura en la prestación del servicio de alumbrado público.

Ya el artículo 4o (subrogado por el artículo 2.2.3.6.1.2. del Decreto Único Sectorial 1376 de 2015) del
Decreto 2424 de 2006, reglamentario del servicio de alumbrado público, había señalado que
corresponde al municipio o distrito la responsabilidad en la prestación del servicio de alumbrado
público, quien lo prestará "...directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos
domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público"

Por su parte, el Código de Régimen Político y Municipal (Decreto 1333 de 1986) establece en su
artículo 12:

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"La atención de las funciones, la prestación de los servicios y la ejecución de las obras a cargo de los
Municipios se hará directamente por éstos, a través de sus oficinas y dependencias centrales o de
sus entidades descentralizadas, o por otras personas en razón de los contratos y asociaciones que
para el efecto se celebren o constituyan.

Para el adecuado ejercicio de sus atribuciones, los Municipios recibirán de otras entidades la ayuda y
la colaboración técnica, administrativa y financiera que prevean las normas vigentes y los acuerdos o
convenios válidamente celebrados..."

Teniendo en cuenta que el artículo 9o del Decreto 2424 de 2006 estableció que los municipios o
distritos podrán cobrar el impuesto (contribución) de alumbrado público “únicamente cuando
equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo”, se puede concluir que la
finalidad del municipio al cobrar por la prestación de dicho servicio no es generar utilidad.

Ello es así, al punto que el artículo 191, mencionado, dispuso que “los municipios o distritos podrán
optar por no cobrar por la prestación del servicio de alumbrado público", así como que “en ningún
caso podrá cobrarse por este servicio sin que se haya realizado la prestación del mismo...”

3. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública frente a la prestación del

servicio de alumbrado público.

El artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 dispuso:

“Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los
contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de
alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías
exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada,
construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo
financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo,
tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación,
administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía
eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La
Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la
contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio
especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán
ajustarse a lo aquí previsto. ''

De lo dispuesto en la citada norma puede colegirse:

1) El servicio de alumbrado público es inherente al servicio de energía eléctrica.

2) Los municipios o distritos pueden entregar en concesión, sin que sea el único tipo contractual, la
prestación del servicio de alumbrado público.

3) Estos contratos de concesión se rigen por la Ley 80 de 1993.

4) Las concesiones deben incluir, entre otros asuntos, la cláusula de reversión.

Por su parte el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala:

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"De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho
privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así
como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

4o. Contrato de concesión

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para
la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden."

Esta norma permite observar que:

1) Todos los actos jurídicos que generen obligaciones celebrados por las entidades de que trata el
artículo 2o de la Ley 80 de 1993, se consideran contratos estatales.

2) Los contratos mencionados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 son enunciativos, no taxativos,

lo que quiere decir que no son los únicos existentes.

. El contrato interadministrativo

El numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, modificado por el Artículo 92 de la Ley 1474 de
2011, establece que se podrá utilizar la modalidad de contratación directa, entre otros:

"c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación
directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. ”

. El convenio interadministrativo

El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 al referirse a la asociación entre entidades públicas, expresó:

“...Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones
administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la
celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo
de lucro...” (negrillas fuera del texto original)

4. La Ley 143 de 1994 y el servicio de alumbrado público

La Ley Eléctrica en su artículo 55 y subsiguientes establece los parámetros para la aplicación de la

figura contractual de la concesión, estableciendo:

“Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente

podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera
de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una

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empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad
concedente"

Para la aplicación de esta disposición respecto de la prestación del servicio público de alumbrado
público, se deberá tener en cuenta el contenido del numeral 5, siguiente, así como lo señalado más
adelante respecto de los nuevos parámetros establecidos por la Ley 1753 de 2015, que señaló que el
servicio de alumbrado público es inherente al servicio público de energía eléctrica.

Ahora bien, resulta de primordial importancia mencionar que el artículo 56 de la Ley 143 de 1994,
establece que "las...entidades territoriales...podrán celebrar contratos de concesión sólo en aquellos
eventos en los cuales...no exista ninguna entidad dispuesta a asumir, en igualdad de condiciones, la
prestación de estas actividades" (negrillas fuera del texto original)

Adicionalmente el artículo 57 de la Ley 143 de 1994, menciona que corresponde a los municipios la
competencia para otorgar contratos de concesión en lo referente con la distribución de electricidad,
por lo que reiteramos que para la aplicación de estas disposiciones respecto del alumbrado público,
se requiere concordarlas con las demás normas objeto del presente análisis.

5. Las asociaciones público privadas frente a la prestación del servicio de alumbrado público

El régimen de las asociaciones público privadas se encuentra contenido en la Ley 1508 de 2012 y
sus decretos reglamentarios, constituyéndose en “...un instrumento de vinculación de capital privado,
que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de
derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra
la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la
disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.(3)

El artículo 3o del mencionado conglomerado normativo, al establecer su ámbito de aplicación, señala

que “...es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un
inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su
construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán
involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre
infraestructura para la prestación de servicios públicos." (negrillas fuera del texto original)

En la Sentencia C-595 de 2014, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda interpuesta

en contra de una disposición contenida en la Ley 1508 de 2012, señaló con respecto a dicha ley, que
en la Exposición de Motivos del proyecto de ley 160 de 2011 Senado y 144 de 2011 Cámara, que
llevaron a la adopción de la Ley 1508 de 2012, se indicó:

“Bajo el nuevo enfoque de asociaciones público-privadas se busca (1) estructurar los mecanismos de
pago del Gobierno y evaluar la infraestructura en función del servicio que se ofrece a los
beneficiarios, medido en términos de desempeño, calidad y disponibilidad. (2) optimizar la
transferencia y distribución de riesgos de los proyectos, con base en una valoración rigurosa de estos
y un cuidadoso análisis en términos de eficiencia en la asignación de los mismos, (3) explorar fuentes
complementarias de ingresos para el inversionista privado que faciliten el financiamiento de la
infraestructura pública por explotación comercial, inmobiliaria, etc y (4) alinear los incentivos del
inversionista privado y de los distintos actores incluidos en todas las etapas de desarrollo del
proyecto, propendiendo a la culminación oportuna de las obras, la ejecución de la mejor construcción
posible de cara a la optimización de los costos de mantenimiento a cargo del privado, y la
financiación de largo plazo de los proyectos; aspectos que sin duda incentivarán la búsqueda de
recursos a través del mercado de capitales por parte de los inversionistas privados."

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Por su parte el artículo 2o de la citada Ley 1508 de 2012, estableció que “Las concesiones de que
trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los
esquemas de Asociación Público Privadas...”, por lo que aquellos contratos que "celebran las
entidades estatales para la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial,
de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o
bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien...”, se consideran, por virtud de la Ley 1508 de 2012, contratos de asociación
público privado.

Ahora bien, dispone la citada Ley dos tipos de Asociación Público Privada - APP: i) la que nace como
iniciativa pública y ii) la que se origina en una propuesta realizada por un privado. En ambos casos, la
Ley establece el cumplimiento de unos parámetros y un procedimiento reglado, el cual ha sido
desarrollado por el Decreto 1467 de 2014 y sus modificatorios.

En la APP de iniciativa pública “La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los
factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos,
contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, represente la mejor oferta o la mejor
relación costo-beneficio para la entidad..."

En la APP de iniciativa privada “...la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de
tres (3) meses para verificar si la propuesta, al momento de ser analizada, es de interés de la entidad
competente de conformidad con las políticas sectoriales, la priorizaclón de proyectos a ser
desarrollados y que dicha propuesta contiene los elementos que le permiten inferir que la misma
puede llegara ser viable...”, lo que le permite rechazar la iniciativa.

Como lo indica la Corte Constitucional en la mencionada Sentencia C-595 de 2014, la Ley 1508 de
2012:

“creó un nuevo tipo de contrato estatal cuyas principales características son. (i) su objeto es la
provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados, específicamente “(...) el diseño y
construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación,
mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y
mantenimiento de dicha infraestructura" -artículo 3-, (ii) la forma de remuneración es la concesión del
“(...) derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se
pacte" y "(..) con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera" -articulo 3-; (iii)la
inversión que implica el respectivo contrato debe ser superior a 6.000 smmlv -parágrafo 1o del
artículo 3-;(iv) por regla general el plazo máximo del contrato, incluidas las prórrogas, es de 30 años -
artículo 6- es decir, se trata de contratos de larga duración; (v) la posibilidad del contratista de
comenzar a recibir la remuneración -mediante la explotación económica del proyecto, desembolsos
de recursos públicos o cualquier otra modalidad- está condicionada a “(...) la disponibilidad de la
infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad en las distintas etapas
del proyecto" -artículo 5-, de esta forma se introdujo el concepto de pago por disponibilidad y nivel de
servicio; y (vi) la distribución de los riesgos debe hacerse en cada caso atendiendo a cuál de las
partes está mejor capacitada para administrarlos "(...) buscando mitigar el impacto que la ocurrencia
de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio" -
artículo 4-"

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Ahora bien, lo anterior se encuentra sujeto a lo dispuesto por el parágrafo 2o del artículo 3o de la Ley
1508 de 2012, que establece:

“Aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la
vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por
dichas normas o darán cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren
reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores." (negrillas fuera del texto original)

Así las cosas, resulta necesario para la aplicación directa de los parámetros establecidos en la Ley
1508 de 2012, proceder previamente con la reglamentación de la citada disposición, a efectos de fijar
“las particularidades aplicadas” en el sector de energía eléctrica, el cual cuenta con normas
especiales sobre la materia, como a continuación se señala.

6. El Decreto 2424 de 2006 reglamentario de la prestación del servicio de alumbrado público

El Gobierno Nacional en aplicación de la facultad reglamentaria otorgada al Presidente de la

República, estableció la guía para la prestación del servicio de alumbrado público, con la expedición
del Decreto 2424 de 2006, en el cual indicó:

Artículo 6o. Régimen de contratación. Todos los contratos relacionados con la prestación del servicio
de alumbrado público, que celebren los municipios o distritos con los prestadores del mismo, se
regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.

Obsérvese que esta disposición, que debe conciliarse con lo señalado por el artículo 29 de la Ley
1150 de 2007, aplica para la generalidad de los contratos que suscriban los municipios o distritos
para la prestación del servicio de alumbrado público, para lo cual debe tenerse en cuenta que el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece diferentes tipos de
contratos, baste mencionar para el presente asunto los de concesión o los interadministrativos.

7. La Ley de Servicios Públicos Domiciliarios frente a la prestación de los servicios públicos

por parte de los municipios

El numeral 15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define la figura de “productor marginal,
independiente o para uso particular”, como “la persona natural o jurídica que utilizando recursos
propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o
servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela
compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus
socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal'' (negrillas fuera del texto original).

Ahora bien, por cuanto dentro del objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios se
encuentra la de la prestación del servicio público domiciliario de energía, así como las actividades
complementarias de generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión,
resulta necesario definir, para efectos de determinar si el prestador del servicio de alumbrado público
puede ser considerado como un productor marginal, en los términos aquí señalados, el concepto
“transformación”.

El diccionario de la real academia de la lengua define dicho término como “la transmutación de algo
en otra cosa”, situación que se presenta cuando se transforma la energía eléctrica en energía
lumínica.

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Bajo esta perspectiva, el prestador del servicio público de alumbrado público puede ser considerado
como un productor marginal, independiente o para uso particular, lo que lo sitúa frente a la prestación
de un servicio público, en los términos del numeral 14.20 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 que
establece que son servicios públicos “...todos los servicios y actividades complementarias a los que
se aplica esta ley''.

Lo anterior, por cuanto el numeral 25 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señala que: "También se
aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de
transformación, interconexión y transmisión” (negrillas fuera del texto original)

Siendo que el servicio de alumbrado público se considera entonces como un servicio público,
teniendo en cuenta la perspectiva del productor marginal, al prestador de dicho servicio le aplicarán
algunos aspectos de la Ley 142 de 1994, razón por la cual debemos mencionar lo dispuesto por el
artículo 6o, ibidem, el cual dispone que "...los municipios prestarán directamente los servicios
públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las
conveniencias generales lo permitan o aconsejen...”, lo cual se entiende que ocurre cuando:

1) Como resultado de una invitación pública no hubiere proponentes

2) No hubiere interesados en conformar una ESP para prestar el servicio

3) Estudios aprobados por la SSPD demuestren que es más económico que el municipio preste el
servicio

En los eventos de prestación directa del servicio público por parte del municipio, el citado artículo 6o
indica que “...la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la
prestación del servicio...”, encontrándose sujeto en dicha prestación, a las disposiciones de la Ley
142 de 1994, las regulaciones de la CREG y a la inspección, control y vigilancia de la SSPD, esto
último como se expondrá más adelante.

Ahora bien, el inciso final del artículo 6o de la Ley 142 de 1994, indica que “De acuerdo con el
artículo 336 de la Constitución Nacional, la autorización para que un municipio preste los servicios
públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho”.

Finalmente se debe mencionar que la prestación del servicio por parte del municipio también puede
ser de manera indirecta “...por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto.. ”

8. La Ley 1753 de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un Nuevo País'' y
el servicio de alumbrado público.

Como se ha venido mencionando, el Plan Nacional de Desarrollo adoptado mediante la Ley 1753 de
2015, incluyó nuevos aspectos a aplicar con respecto a la prestación del servicio de alumbrado
público. Para ello lo elevó al rango de servicio público esencial, determinando que en su prestación
se buscará:

1) El mejoramiento de la calidad de vida y de seguridad de los habitantes en el nivel nacional y

territorial.

2) El financiamiento del servicio de alumbrado público dentro del marco de sostenibilidad fiscal de la

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entidad territorial. En ningún caso podrá cobrarse por este servicio sin que se haya realizado la
prestación del mismo en su área de influencia.

3) Una prestación eficiente y continua del servicio de alumbrado público.

4) Se amplíe la cobertura en la prestación del servicio de alumbrado público.

Además señaló que la prestación del servicio de alumbrado público es inherente al servicio público
de energía eléctrica, determinando en el artículo 191 que dicho servicio se regirá por los principios
allí establecidos.

Igualmente indicó que “los costos y gastos eficientes de todas las actividades asociadas a la
prestación del servicio de alumbrado público serán recuperados por el municipio o distrito que tiene a
cargo su prestación a través de una contribución especial con destinación específica para la
financiación de este servicio”, entre cuyas actividades se encuentra la de interventoría técnica a la
prestación del servicio, por lo que consideramos que el costo en que se incurre por razón de dicha
interventoría puede ser atendido con cargo a dicha contribución.

Adicionalmente estableció que el Ministerio de Minas y Energía reglamentará la materia, labor que
está siendo objeto de análisis por nuestra parte, a la fecha.

9. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD frente a la prestación del

servicio de alumbrado público

La SSPD no ejercía labores de inspección, control y vigilancia sobre la prestación del servicio de
alumbrado público, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015. Esta situación fue
modificada por el artículo 191 de la actual Ley del Plan que señaló que “Las personas prestadoras
del servicio de alumbrado público serán sujetos del control y vigilancia de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, en aspectos relacionados con la calidad y prestación del servicio... ”

Una situación similar se presenta respecto del Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado
Público - RETILAP, adoptado mediante Resolución del Ministerio de Minas y Energía No 180540 de
2010, que en el Anexo General, numeral 810.1 Sistemas de Alumbrado Público, literal 2, señala:

2 Control a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios (SSPD), ejercerá el control y vigilancia sobre las personas prestadoras de Servicios Públicos en los
términos establecidos en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.10

10 Aplica solo a las empresas que siendo prestadoras de servicios públicos, el municipio haya contratado con
ellas la prestación del servicio de alumbrado público y tal control debe entenderse referido al servicio público de
energía eléctrica o de las actividades complementarias del mismo, mas no a la prestación del servicio de
alumbrado público"

Ello teniendo en cuenta que el citado artículo 191 indicó:

“La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizará la vigilancia y control sobre el

cumplimiento de los reglamentos técnicos expedidos para regular el servicio de alumbrado público."

10. La regulación frente al servicio de alumbrado público

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Ya desde el año 1995, mediante Resolución 043 de ese año, la Comisión de Regulación de Energía y
Gas - CREG había reglamentado lo concerniente con el suministro y cobro por parte de “...las
empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se
destine para alumbrado público”, fijando pautas, entre otros asuntos, para la celebración del contrato
de suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público que podían celebrar los
municipios con ese fin.

Con Resolución 123 de 2011, la CREG aprueba la metodología para la determinación de los costos
máximos que deben aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio
de alumbrado público, derogando las Resoluciones 043 de 1995, 043 de 1996, 089 de 1996 y 076 de
1997, con lo cual ajusta el procedimiento a los parámetros del Decreto 2424 de 2006.

Nótese entonces que lo que la regulación establece es una metodología de costo máximo, es decir,
un “techo” límite para el cobro y pago del costo por la prestación del servicio, el cual se considera
remunera una prestación eficiente protegiendo los recursos de los usuarios obligados al pago, al no
permitir que se supere dicho límite.

Lo anterior quiere decir que es posible proceder con el cobro de un costo menor, es decir, un “piso”
que permita al usuario el pago de una suma menor por el servicio que recibe, lo cual será resultado
del libre acuerdo entre las partes obligadas a la prestación del servicio (municipio o distrito y
prestador del servicio cuando se realiza a través de un tercero), lo que no quiere decir que el
prestador deba adelantar su labor sin poder recuperar los costos y gastos en que incurre, pero
siempre bajo la perspectiva del costo máximo.

11. La delegación de funciones

La Constitución Política establece:

“ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los
acuerdos del concejo.

(...).

3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la

prestación de los servicios a su cargo; (Negrillas fuera del texto original)

Ley 489 de 1998 aplicable a todos los “...organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder
Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o
legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de
servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos..."(4) establece en su artículo 9o:

“Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y

de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de
funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

(...)''

Por su parte el artículo 68 de la citada Ley 489 de 1998, señala:

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“Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades
públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas
especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de
servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto
principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la
realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía
administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la
administración al cual están adscritas.

(...)

Parágrafo 1o.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el
régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades
territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades
del orden territorial." (negrillas fuera del texto original)

Adicionalmente el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de ), indicó:

"Articulo 156. Las entidades descentralizadas municipales se someten a las normas que contenga la
ley y a las disposiciones que, dentro de sus respectivas competencias, expidan los Concejos y
demás autoridades locales en lo atinente a su definición, características, organización,
funcionamiento, régimen jurídico de sus actos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades
de sus juntas directivas, de los miembros de éstas y de sus representantes legales"

“Artículo 164. Las disposiciones de los anteriores artículos, son aplicables a las entidades
descentralizadas indirectas o de segundo grado que tengan a su cargo la prestación de servicios
públicos locales...”

La jurisprudencia no ha sido ajena al tema relacionado con la delegación y en reiteradas sentencias

se ha pronunciado, con base en las disposiciones constitucionales y legales. Baste mencionar la
Sentencia C-382 de 2000 en la que la Corte Constitucional, indicó:

"2.1. La delegación es una técnica de manejo administrativo de las competencias que autoriza la
Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305), algunas veces de modo
general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado de competencias de
un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su
responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley.

Como se deduce de la preceptiva del art. 211 de la Constitución y lo ha señalado la Corte[1] la

delegación de funciones se somete a las siguientes reglas:

a) Corresponde al legislador determinar tanto las funciones que pueden ser delegadas como los
órganos que pueden ser receptores de las funciones delegadas, así como las condiciones bajo las
cuales puede llevarse a cabo la delegación.

b) El traslado de las funciones del titular de la función al órgano delegatario se produce a través de
un acto administrativo.

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c) El órgano delegante puede reasumir, en cualquier tiempo, las funciones delegadas, o en relación
con una situación particular y concreta cuando decide acometer directamente la resolución de un
asunto determinado o reformar o revocar la decisión del delegatario (fenómeno de la avocación).

d) La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al

delegatario: salvo cuando, conforme a lo expuesto antes el órgano delegante resuelva reasumir las
competencias delegadas.

Aun cuando la idea que fluye de la norma en cuestión es que, en principio, la delegación es la
manifestación propia de una relación intersubjetiva entre el órgano delegante y el delegatario, en la
medida en que los actos dictados por éste sólo a él se le imputan, también se da la posibilidad de
que aquélla sea producto de una relación interorgánica en la cual el delegante, en cierto modo,
retiene la titularidad de la competencia y transfiere al delegatario el ejercicio de ésta, por la
circunstancia de que aquél puede reasumir en determinadas circunstancias las funciones delegadas,
asumiendo por consiguiente la correspondiente responsabilidad”.

B. EL ASUNTO EN CONCRETO

Con fundamento en lo anteriormente mencionado, esta Oficina Asesora Jurídica se permite precisar,
con respecto a la prestación del servicio público de alumbrado público:

12. Prestación directa por los municipios o distritos

Como se señaló en el numeral 7) anterior, el prestador del servicio de alumbrado público al producir
bienes o servicios propios de una empresa de servicios públicos (específicamente lo referente con el
concepto de transformación, situación que se presenta al transmutar la energía eléctrica en energía
lumínica), o para una clientela con la que tiene vinculación económica, adquiere la connotación de
productor marginal.

Reiteramos lo señalado por el artículo 191 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, sobre que la
prestación del servicio de alumbrado público es inherente a la prestación del servicio de energía
eléctrica.

Bajo esta perspectiva, el prestador del servicio de alumbrado público, para el presente asunto el
municipio, a pesar de no prestar un servicio público domiciliario, sería sujeto, si no de toda la
normativa de la Ley 142 de 1994, por lo menos de algunos de sus aspectos, entre ellos, lo señalado
por el artículo 6o de la citada ley, tal como lo mencionamos en el numeral 7), anterior, que establece
en qué casos se entiende que el municipio o distrito presta el servicio de energía de manera directa.

Dicho artículo al establecer que en la prestación directa del servicio por parte del municipio o distrito,
“la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del
servicio...", lo que está indicando es que la persona jurídica, ente territorial denominado municipio o
distrito, al prestar de manera directa el servicio genera una “confusión”, es decir que concurren en el
ente territorial las funciones que le son propias en su calidad de autoridad administrativa, junto con
las de prestador del servicio de alumbrado público, al punto de confundir los manejos financieros de
ambas actividades, motivo por el cual la ley le exige la separación contable.

Por tanto y solo en el caso aquí señalado, podrá aseverarse que el municipio presta el servicio de
manera directa y no cuando lo hace a través de sus entidades descentralizadas, no obstante lo

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establecido por el artículo 12 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986 (Código de Régimen
Municipal), en razón a la especialidad normativa de la Ley 142 de 1994 con respecto a la prestación
del servicio de energía eléctrica, al cual le es inherente el servicio de alumbrado público.

13. La delegación de la prestación del servicio de alumbrado público

Como se señaló en el numeral 11) anterior, le es posible al alcalde municipal o distrital como
representante del ente territorial, el delegar las funciones que le han sido asignadas, siempre que
estas no sean de aquellas que ostentan prohibición expresa para su delegación.(5)

Dicha delegación le permitiría al delegatario (entidad descentralizada del orden municipal con
funciones afines o complementarias, verbo gracia, empresa de servicios públicos), prestar el servicio
público de alumbrado público, efectuar el recaudo de la contribución de alumbrado público en
conjunto con la facturación (siempre que dicho cobro equivalga al costo en que se incurrió por la
prestación del servicio)(6) y celebrar el contrato de interventoría a la prestación del servicio de
alumbrado público, teniendo en cuenta que la facultad para contratar también es delegable.

Lo anterior, teniendo en cuenta que dicho mecanismo se realiza en razón a la dependencia directa
que ostenta el delegatario frente al delegante, pues en caso contrario, consideramos que sería
procedente la celebración de un contrato interadministrativo, pues como se analizó en el numeral 3)
de este escrito, lo que el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, estableció, es que la Ley 80 de 1993
aplica a aquellos contratos en que los municipios efectúen la prestación del servicio de alumbrado
público a través de una concesión, contrato que no es el único permitido por dicha disposición, sin
olvidar lo dispuesto por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que faculta a las entidades públicas para
“asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar
conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios
interadministrativos..".

Por tanto en estos eventos (delegación, convenio interadministrativo), no será procedente la

aplicación de la cláusula de reversión, por cuanto esta figura jurídica es de aplicación exclusiva de los
contratos de concesión.

14. El pago del costo por la prestación del servicio de alumbrado público

En lo que tiene que ver con el reconocimiento de los costos en que se incurre por la prestación del
servicio público de alumbrado público, el Decreto 2424 de 2006 dispuso dos manejos distintos para:

a) La compra-venta de energía (APP) para la prestación de dicho servicio, se encuentra sujeta a la

concurrencia de oferentes en igualdad de condiciones, bajo los parámetros establecidos por la
regulación.(7) Sobre este aspecto la regulación señala que “Para el suministro de energía con destino
al alumbrado público se aplicará el régimen de libertad de precios"(8)

b) Aplicación de la metodología (establecida por la CREG) para la determinación de los costos

máximo(9) que deberán aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio
y el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

Como se señaló en el numeral 10. de este escrito, la CREG expidió la Resolución 123 de 2011,
estableciendo una metodología de costo máximo, bajo la aplicación de los principios a que hace
referencia el artículo 11 del Decreto 2424 de 2006, reproducidos por el artículo 191 de la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo (Ley 1753 de 2015), buscando el reconocimiento de costos eficientes que
permitan “...la recuperación de los costos y gastos de la actividad, incluyendo la reposición,

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expansión, administración, operación y mantenimiento", así como “la inversión y patrimonio de los
accionistas” del prestador del servicio.(10)

Lo que el prestador del servicio debe garantizar es que se preste un servicio eficiente, recuperando
“costos eficientes”, de modo que el usuario final, o el municipio si asume directamente el costo del
servicio por no establecer el cobro de la contribución de alumbrado público; no se vea abocado a
cubrir costos que superen el “costo máximo” establecido por la regulación, como resultado de una
ineficiente prestación.

Lo anterior quiere decir que es posible el reconocimiento de emolumentos menores al costo máximo,
situación que puede ocurrir cuando el municipio asume directamente el costo de algunos de los
elementos integrantes de la fórmula tarifaria establecida para tal fin, o porque la eficiencia es de tal
magnitud que permite la reducción de tales costos.

Teniendo en cuenta que como ya se analizó, el contrato de concesión no es el único tipo contractual
que permite acordar la prestación del servicio de alumbrado público de manera indirecta por el
municipio, el esquema de costo máximo le es aplicable a cualquiera que sea el contrato suscrito, bajo
el entendido de que es posible el manejo de costos menores al máximo, siempre que ello no implique
la no recuperación de los costos por parte del prestador del servicio.

Finalmente resulta necesario reiterar que el Ministerio de Minas y Energía se encuentra en el proceso
de reglamentación del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, para lo cual está adelantando las
conversaciones pertinentes con el sector, lo que conllevará a que, en su oportunidad, someta a
consideración de los interesados el proyecto de decreto, en cumplimiento de lo establecido por el
numeral 8 del artículo 8 del Código de Contencioso Administrativo.

Esperamos haber dado claridad a sus inquietudes, manifestándole que éste Ministerio no consideró
necesario elevar consulta al Consejo de Estado para la atención de sus solicitudes, al contarse con
los elementos suficientes que el derecho positivo permite para proceder con la presente respuesta, la
cual se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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Cordial saludo,

JUAN JOSÉ PARADA HOLGUÍN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTA FINAL

(1) EI numeral 3o del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, señala: “Se denominan servicios públicos: Los que están
destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección,
regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y
asegurar el cumplimiento de sus fines”

(2) Por su parte el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo define servicio público como "toda actividad
organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con
un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas
privadas.

Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades

a) Las que se prestan en cualquiera de las ramas del poder público:

b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones
(...)

(3) Art 1o Ley 1508 de 2012

(4) Artículo 2o

(5) Artículo 11 Ley 489 de 1998

(6) Artículo 9o del Decreto 2424 de 2006

(7) Artículo 7o del Decreto 2424 de 2006

(8) Artículo 7 Resolución CREG 123 de 2011

(9) Artículo 10 del Decreto 2424 de 2006

(10) Principio de suficiencia financiera

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