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Parte I
Ingeniería Mecánica
5º Año
2017
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Desarrollo
El hombre un ser social, necesidad de normas regulatorias de sus vínculos de
convivencia. Diversos tipos de normas que regulan la conducta del hombre. Fines y
sanciones por su incumplimiento.
El hombre es un ser que no se basta a sí mismo para alcanzar la satisfacción de sus
múltiples necesidades, sean estas materiales o espirituales: necesita de los demás, para ello
le urge vivir en sociedad.
El Hombre, como decía Aristóteles, es un animal social; por ello su forma natural de vida
es en sociedad, y esa forma de vida implica a su vez la existencia de vínculos y relaciones
entre todos sus miembros.
Y la vida de la comunidad no puede estar alejada de ciertas pautas o reglas que enmarquen
la conducta de los individuos, pues de otro modo sería inconcebible dicha convivencia.
Entre las normas que regulan la convivencia, que son producto directo de la vida social,
podemos distinguir tres categorías que la regulan, ellas son: a) Las normas morales; b) Los
usos sociales o normas de buena educación, y c) Las normas jurídicas. El objeto de esta tres
categorías de normas es siempre el mismo, la conducta del hombre. Difieren en su enfoque.
Las normas morales son aquellos principios derivados del Derecho Natural que le indican
al hombre que es lo que está bien, y de esa manera actuar frente a los demás y en sus actos
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privados, y lo que está mal – caso en que le indica abstenerse de efectuar ese
comportamiento. (Ampliamos en puntos posteriores).
Las reglas sociales (o usos sociales).por su parte, rigen sólo aspectos superficiales de la
conducta, que hacen que el hombre sea más o menos agradable frente a los demás ( Ej. El
saludo; normas de urbanidad, reglas de comportamiento en reuniones sociales,etc). Reglas
que si no son cumplidas tienen su propia sanción, cual es el rechazo de los demás hacia
quien ha violado esas normas.
Cabría apuntar unas palabras acerca de las normas de buena educación. Esta categoría se
asemeja a las normas jurídicas en cuanto son bilaterales y heterónomas, pero se diferencian
en cuanto a que no son coercibles. Si una persona no saluda a un conocido, o no cede su
asiento a un anciano, nadie puede obligarlo a hacerlo, si bien obtendrá una sanción que
consistirá en el repudio a la conducta de ―mala educación‖.
Además las normas de buena educación se distinguen de las jurídicas, por el valor que
persiguen. Las primeras tienden a una convivencia más agradable, las segundas a la justicia.
Y las normas jurídicas, contenidas en el Derecho objetivo, que el Estado crea, estableciendo
reglas o pautas a las cuales el hombre, obligatoriamente debe ajustar su conducta, para que
la convivencia entre sus pares sea armoniosa; y que si no son cumplidas merecen una
sanción o pena ejemplificadora. (Se amplía más adelante)
La norma jurídica
Las normas jurídicas son reglas de conducta, creadas por el Estado; de cumplimiento
obligatorio y de carácter general.
Sus características
De la definición apuntada surgen sus especiales características:
1) Reglas de conducta: Indican comportamientos debidos, o aquellos que el hombre debe
evitar u omitir.
2) Creadas por el Estado: Estas normas están fijadas por los correspondientes poderes
del Estado, y a través de los procedimientos establecidos (son sancionadas por el
Poder Legislativo, y promulgadas por el Poder Ejecutivo.
3) De cumplimiento obligatorio: Pues la norma jurídica, para tener efectividad, no otorga
la facultad de optar o no por su cumplimiento, debe, inexorablemente ser cumplida, y
de no ser así establece una sanción para su incumplidor.
4) Con carácter general: Significa que, en principio, la norma debe ser cumplida por
todos por igual. (Todos los que se encuentren en la misma situación deben acatarla).
Ej: Todos los comerciantes deben pagar el I.V.A.
Diferencias entre las normas jurídicas y las normas morales
Podemos señalar las siguientes distinciones entre las normas jurídicas y las morales:
a) Las normas jurídicas son siempre bilaterales: porque regulan la conducta del hombre
en relación con sus semejantes. Es por ello que toda norma jurídica al mismo tiempo
que consagra un derecho o facultad a favor de un sujeto, establece indefectiblemente
una obligación que le es correlativa a cargo de otros sujetos. Así cuando la ley
consagra el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad física y moral, a la
propiedad etc, a favor de toda persona, consagra correlativamente el deber de respetar
dichos derechos respecto de las restantes personas componentes de la sociedad.
Cuando la ley fiscal obliga al pago de un impuesto a una persona, correlativamente
faculta al Estado para que cobre ese impuesto.
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Las normas morales son unilaterales: regulan las conductas de las personas en cuanto
tal. Así las normas morales consagran deberes que la persona debe respetar, sin que
dichos deberes sean correlativos a facultades de otras personas. Cuando la moral
prescribe ―no matarás‖; ―no robarás‖, etc establece el deber de acatar dicha
prescripción, pero no otorga ninguna facultad a nadie para que haga respetar esa
norma a su favor.
b) Las normas jurídicas son coercibles: es decir, son susceptibles de ser aplicadas por la
fuerza, en caso que la persona no la acate voluntariamente. En el derecho se da la
paradoja que tiende a la instauración de un régimen de convivencia pacífica entre los
hombres, pero sin proscribir el uso de la fuerza, sino que la organiza y la sistematiza,
determinando quien puede hacer uso de ella, y en qué circunstancias.
Las normas morales son incoercibles: pues su violación no acarrea una sanción
susceptible de ser impuesta por la fuerza. La única sanción que acarrea el
incumplimiento del deber moral, es la que proviene de su propia conciencia.
c) Las normas jurídicas son heterónomas: en el sentido de que para su vigencia efectiva,
no es necesario que la persona acepte la norma como válida, sino que es impuesta por
el poder público, independientemente del juicio de valor que la norma merezca por
parte del obligado a su cumplimiento.
Las normas morales son autónomas: en tanto y en cuanto obligan a la persona, si ésta
previamente las ha aceptado como válidas.
d) Las normas jurídicas tienen por fin la instauración de un orden social justo: es decir
que tienen por fin el bien común, que se funda en la justicia.
La moral tiene por fin el bien individual de la persona, su perfección en cuanto ser.
Hasta aquí hemos referido a la distinción entre normas morales y normas legales ( o
jurídicas), tan sólo resta decir que no obstante las diferencias señaladas, dado que ambas
categorías de normas tienen un mismo objeto, la conducta del hombre, son
interdependientes, de manera que la ley no podría prescribir una conducta que repugne a la
moral.
El Derecho
Distintas acepciones de la palabra “derecho”
Se trata, ahora, de expresar- siguiendo el criterio de Garcìa Maynez- los sentidos que se le
atribuyen a la palabra ―Derecho‖. En esto advertiremos enseguida que, existen
multiplicidad de acepciones, lo que lleva, a su vez, a no pocas complicaciones en la
comprensión de los conceptos:
1- El Derecho como orden justo: La concepción que ve en el Derecho la realización de la
justicia (orden social justo) pone el acento, de manera especial, en el valor que aquél
encierra. Es consecuencia de esta manera de caracterizar al Derecho inferir que todo
ordenamiento que no realice la idea de justicia no es Derecho.
2- El Derecho como sistema normativo: En este punto de vista de lo que se trata es del
sistema de normas, dictadas por la autoridad competente, con arreglo a las formalidades
prescriptas.
3- El Derecho como el efectivamente realizado: Otra concepción pone la mira en la
efectividad del Derecho, de manera que toma en cuenta, sustancialmente, el hecho, la
conducta. Carlos Cossio brinda esta definición para el Derecho: conducta humana en
interferencia intersubjetiva.
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Código Civil francés y sus comentaristas son ―fuente‖ de nuestro Código Civil. No es el
significado que se adopta en la oportunidad.
Concepto: Las fuentes del Derecho (objetivo), constituyen los medios de expresión de las
normas jurídicas, es decir, las formas como las mismas adquieren realidad y vigencia.
La norma jurídica puede manifestarse en una ley que la contiene., pero también puede
surgir de la costumbre jurídica etc. En tales casos la ley o la norma jurídica son la fuente de
la norma de que se trate. Se menciona que esa significación del vocablo, tiene relación con
su propia etimología. ―Fuente‖ es el manantial a través del cual el agua brota a la superficie
de la tierra. Del mismo modo, la fuente de la norma de derecho es el medio por el cual la
misma surge a la superficie social y adquiere realidad formal.
Las fuentes tradicionales del derecho son cuatro: La ley, la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina.
Diversas fuentes
Cabe su análisis por separado, destacando desde ya que en nuestro sistema positivo, la
fuente principal está constituida por la ley, lo que justifica su estudio particular.
A) - La ley:
La ley es toda norma jurídica dictada por autoridad competente dentro de un Estado.
Sus dos sentidos
El antes expresado corresponde al concepto de ley en sentido amplio o material. Conforme
al mismo, no solamente son leyes las que sanciona el Poder Legislativo, sino también las
que dictan, con carácter general, las demás autoridades competentes. Con tal significación
son leyes la Constitución Nacional; las Constituciones provinciales, los Decretos
reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo Nacional; los Edictos Policiales; las
Ordenanzas Municipales, etc.
En cambio se llama, ley en sentido formal, o estricto, únicamente la que sanciona el Poder
Legislativo, conforme a los preceptos constitucionales.
Carácter general y abstracto de la ley en sentido material
La ley, en sentido amplio, no se dirige a las personas en particular, sino que tiene carácter
impersonal, es decir general o abstracto. Al tiempo de aplicarla es cuando la ley se
particulariza, como ocurre con toda norma de conducta. Hay que entender bien ese carácter.
La ley puede tener como supuesto la situación que se refiera a una sola persona en la
función que contemple. Por ejemplo, las calidades que son necesarias para ocupar el cargo
de Presidente de la Nación. Pero lo hace con alcance abstracto y genérico (art 76 de la
Const. Nac): “Para ser elegido Presidente de la Nación.......se requiere....”). Se trata de
una ley en sentido material, con alcance general, por cuanto rige indeterminadamente a
quien se encuentre en la situación que contempla y define de una manera objetiva. Por ello,
se explica que una ley en sentido formal que dicte el Poder Legislativo, puede no constituir
una ley en sentido material, por ejemplo, si acuerda una pensión a tal persona en particular.
Clasificación de las leyes
Existen varias categorías de leyes. Pueden mencionarse dos criterios importantes para
distinguirlas.
1. Según su jerarquía: Las leyes que integran un ordenamiento no tienen el mismo rango.
Existe un orden de prelación entre ellas. En el sistema positivo argentino, el primer nivel
lo ocupa la Constitución Nacional y, conforme a su artículo 31 siguen en orden
decreciente las leyes que dicte el Congreso de la Nación, pudiéndose agregar, los decretos
del Poder Ejecutivo, las leyes provinciales, las ordenanzas Municipales, etc. La prelación
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tiene importancia por cuanto la norma, para su validez, debe ajustarse a la que tiene
prioridad sobre ella. Por virtud de dichos principios si la norma inferior está en
contradicción con las normas de rango superior, será considerada inconstitucional.
2. Según el modo de su obligatoriedad: Se distinguen en leyes de orden público y leyes
supletorias.
2.a) Las leyes de orden público: Las primeras son aquellas que contienen un mandato
al que los particulares no puede sustraerse por su sola voluntad, es decir cuya aplicación
resulta forzosa. Se trata por lo común de disposiciones que regulan aspectos considerados
fundamentales de la vida en sociedad, y que el legislador no puede dejar librados a la
decisión de los particulares. Así en nuestro sistema, la ley de Contratos de Trabajo,
reglamenta todo lo concerniente a la relación laboral, y todas sus normas son
irrenunciables, es decir que los particulares no pueden ( ni siquiera de común acuerdo)
alterar, y en caso contrario, todo lo que las partes modifiquen de lo que establece la ley,
sería inválido. También nuestro Código Civil establece muchas disposiciones de orden
público, especialmente las que conciernen al derecho de familia.
2.b) Las leyes supletorias: Por el contrario son aquellas que los particulares en sus
convenciones pueden dejar de lado, o sea, eludir su aplicación. El legislador da
oportunidad a las personas para que regulen determinados aspectos de sus contratos,
libremente (Libertad de contratación art 958 Cód. Civ. Y Com), siendo obligatorio lo que
pacten , con igual fuerza que la emanada de la propia ley (art 959 Código Civil y
Comercial). Y si omiten hacerlo, entonces se aplican las normas respectivas previstas por
el ordenamiento, que se llaman supletorias por cuanto, como se aprecian, suplen a la
voluntad de las partes, en caso de silencio de los interesados.
Su publicación
Para que la ley tome vigencia (y sea de cumplimiento obligatorio), debe ser publicada, pues
mal podría exigirse a las personas que la cumplan si no la conocen ni tienen posibilidades
de conocerla.
Cuando se trata de una ley que emana del Poder Legislativo, hay que distinguir tres etapas
bien diferenciadas: la sanción, que es el acto por el cual es aprobada (por ambas Cámaras
del Congreso de la Nación, conforme al procedimiento que establece la Constitución
Nacional); la promulgación, que es el acto del Poder Ejecutivo que, sin vetarla, ordena su
cumplimiento; y la publicación, que la hace conocer. La ley una vez sancionada y
promulgada, existe, pero no es obligatoria aún. Por ello el art 5 del CC y C dispone:
ARTICULO 5°.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde
el día que ellas determinen”.
Una vez publicada la ley, para establecer desde cuando es obligatoria hay que distinguir dos
supuestos: que la misma fije su entrada en vigencia, o no. En el primer caso, la fecha de
entrada en vigor, y consiguientemente de obligatoriedad, es el indicado por la misma ley. Y
si la ley nada establece, dispone,el citado art 5 C.C y C., que será obligatoria ― después de
los ocho días siguientes al de su publicación oficial‖.
La publicación hace obligatorias las leyes, en la forma indicada, las que se reputan
conocidas sin que nadie pueda alegar su ignorancia. Se trata de un principio que hace a la
seguridad del orden jurídico, no importando que los habitantes del paìs conozcan
efectivamente o no la existencia de las leyes: son, de todos modos, obligatorias.
El principio de la no retroactividad de la ley
El art 7 del Código Civil y Comercial, prescribe que: Eficacia temporal. A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
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jurídicas existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales…..”
En principio las leyes en nuestro país, “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, excepto disposición en contrario”. Ello quiere significar que, como principio, la
ley – después de publicada- rige para el futuro, es decir, que no obra hacia atrás, ni tiene
fuerza sobre el pasado.
Pero, el art.7 agrega “excepto disposición en contrario”, dando a entender que pueden
existir leyes retroactivas. No obstante, el mismo art 7 C.C. dice que “la retroactividad
establecida por la ley, en ningún caso podrá afectar garantías constitucionales”. La
disposición es obvia, pues, aun cuando no existiera, tampoco una ley dictada por el
Congreso de la Nación (ni ninguna otra), pueden violar los derechos y garantías
consagrados por la Constitución de la Nación (que es Ley suprema). Aplicando esos
postulados es que, la Corte Suprema de la Nación, ha declarado que una ley con efecto
retroactivo, aunque sea de orden público, no puede alterar o destruir derechos patrimoniales
adquiridos, como el principio de la inviolabilidad de la propiedad privada (consagrado en el
art 14 de la Constitución Nacional).
Además alterar el principio de irretroactividad de la ley implicaría afectar una de las bases
fundamentales del Derecho, cual es la seguridad jurídica. Pues, nadie tendría certeza de que
un derecho adquirido hoy, no le será mas adelante retirado por una ley posterior de carácter
retroactivo. O que lo cumplido en un momento dado, con ajuste a la ley entonces vigente,
no será considerado después como ilícito, si así lo declarase una ley posterior, con carácter
retroactivo.
Efectos de la ley con relación al territorio
ARTICULO 4° del CC y Com..- Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que
habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o
transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
Es decir que el principio general establecido por nuestra legislación nacional es el de
aplicación territorial de las leyes argentinas.
No obstante el principio general enunciado en el art 4 C.C.y Com., las leyes extranjeras, en
ciertos casos en que el Código Civil así lo autoriza, pueden ser aplicadas a petición de parte
interesada, estando a su cargo la prueba de la existencia de dichas leyes, salvo que fuesen
ya obligatorias por convenciones o por ley especial.
Pero, aun así, aunque pudiere corresponder la aplicación de la ley extranjera, si ésta
contraria el orden público, esto es, si compromete las instituciones fundamentales que
constituyen los pilares en que se asienta el orden jurídico argentino, dicha ley no sería de
aplicación.
B) La costumbre
Concepto: La norma jurídica puede originarse en la propia conducta de la comunidad, que
la ha consagrado a través del tiempo.
Se está, entonces, en presencia del derecho consuetudinario, que espontáneamente surge en
el seno de la sociedad. Es un uso general, jurídicamente obligatorio. Constituyó el derecho
originario de todos los pueblos, cuya primacía fue desalojada progresivamente por la ley,
que es la norma jurídica dictada por la autoridad pública.
Importancia
Para que una costumbre (conducta reiterada de los miembros de una comunidad) tome
virtualidad de fuente de derecho objetivo, deben cumplirse, respecto de ella dos requisitos:
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a. Uno material, constituido por la reiteración de determinada conducta por los miembros
del grupo social, que necesita un tiempo para fijarse, y que debe ser general . b. Otro
denominado psicológico o subjetivo, que aparece cuando los que practican dicha conducta,
lo hacen con la convicción de que la misma es obligatoria y que puede ser impuesta por los
jueces como si se tratara de una ley. Este segundo requisito, sirve para distinguir la
costumbre (como fuente del derecho) de otras situaciones que no originan una norma
jurídica, pese a darse el elemento material. Por ej: hacer regalo a los parientes o amigos que
contraen matrimonio, es una práctica muy extensa. Sin embargo, esa conducta repetida no
genera una norma jurídica, por cuanto nadie se siente obligado a hacer tales obsequios,
cuya realización ningún juez puede imponer. Falta aquí, como en otros casos similares, el
elemento subjetivo, es decir, la convicción de que el proceder es obligatorio como si lo
mandara la ley.
Resulta evidente, que el valor de la costumbre como fuente productora de normas jurídicas
ha decaído, al quedar reemplazada por la ley. Sin embargo el art. 1 del nuevo Código Civil
y Comercial, expresa : ARTICULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional
y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Se pueden distinguir tres tipos de costumbres.
1) A veces la misma norma legal remite a ella (costumbre “secundum legem”), cuyo
valor propio como fuente pasa a ser muy relativo, dado que le es atribuido por la ley.
Así por ej: el art. 1255 CCy C estipula, que en los contratos de obra o de servicio, . El
precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial.
quien hace algún trabajo o presta un servicio a otro, puede demandar el precio no
ajustado, o que la ley no estipula el valor a pagar, en tal caso, si tal servicio o trabajo es
de su profesión o modo de vivir; se entenderá que ajustaron el precio de costumbre .
2) La costumbre “praeter legem”, es la que llena las lagunas de la ley. Por ej: antes de la
sanción de la ley 18.248, era el de la mujer que, al casarse, adicionaba el apellido del
marido al propio, lo que constituía una verdadera costumbre, dado que ninguna norma
de origen legal imponía tal conducta.
3) La costumbre “contra legem”, es la que contradice una norma legal. Pero este tipo de
costumbre no es de aplicación en nuestra legislación.
C) La jurisprudencia
Existe jurisprudencia, cuando los más altos tribunales de justicia resuelven una determinada
cuestión normativa con similar criterio.
Corresponde analizar que valor tiene la misma bajo tal aspecto y si puede ser equiparada a
la ley y a la costumbre como causa productora de reglas jurídicas.
Se discute en doctrina si la jurisprudencia debe o no ser considerada como una fuente del
Derecho. Desde el punto de la lógica estricta, la razón parece estar del lado de quienes le
niegan categoría de fuente sustantiva, formal e independiente, puesto que los tribunales no
hacen otra cosa que aplicar la ley; siempre es la ley la que decide el caso, y es a nombre de
ella que los jueces fallan.
Pero si este planteo teórico parece indiscutible, la verdad es que, en la práctica, la
jurisprudencia es una fuente riquísima de derechos, y adquiere más importancia en el
derecho moderno porque: * El Poder Judicial es la autoridad final en lo referente a la
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interpretación de las leyes. * La ley en ciertas situaciones nada dice (lagunas del derecho);
y como igualmente el juez está obligado a fallar, pese a existir un vacío por parte de la ley;
la solución dada por los altos tribunales en esas situaciones (la jurisprudencia) puede ser de
valiosa aplicación.
Si es importante el papel de la jurisprudencia en países de derecho codificado, como el
nuestro, mucho más lo es en aquellos que se rigen por el Common law (Gran Bretaña;
Irlanda; Estados Unidos; Canadá , Nueva Zelanda; y antiguas Colonias Inglesas). La
profunda originalidad del Derecho Anglo-sajón consiste esencialmente, en que la fuente
fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita, sino las decisiones de los
tribunales, los precedentes judiciales. En dicho sistema las leyes escritas son excepcionales.
D) La doctrina
Entendemos por doctrina la serie de actos de estudio y reflexión en cuestiones de derecho
que realizan los juristas, solos o en colaboración.
Esa doctrina, es decir, esos actos de análisis y reflexión sobre el sistema u orden jurídico
vigente, tienen formulación y difusión privada a través de los tratados y publicaciones de
toda índole; de las conferencias, cursillos y clases universitarias; ponencias, debates etc, y
siempre se traducen en opiniones que suelen versar sobre: A) Como deben interpretarse y
aplicarse las normas jurídicas vigentes; B) Cómo y por qué debe reformarse la legislación y
cuáles han de ser los cambios, supresiones o suplantaciones de preceptos o normas
jurídicas.
Estas opiniones, es decir, las doctrinas, gravitan en el medio jurídico, y aún cuando no
tengan las características de derecho positivo, porque no son reglas de seguimiento
obligatorio, en la medida que contribuyen a la creación de normas jurídicas generales o
individuales, entendemos que constituyen una fuente formal, no siempre sistematizada, del
derecho objetivo vigente.
1750 CCC- en caso de daños provocados por un acto involuntario (de quien carece de
discernimiento, intención o libertad):‖ Daños causados por actos involuntarios. El autor de un
daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en
el artículo1742…..”
* Atenuación de la indemnización en base a la equidad (art 1742 CCC). “Atenuación de la
responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las cir-cunstancias del hecho. Esta
facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable…..”.
Los principios generales del Derecho
Son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo. Podrían
llamarse ―primeros principios de la vida social y de la organización jurídica‖ (están
contenidos en la Constitución Nacional), y por consiguiente no constituyen una fuente
autónoma del derecho, y cuando el juez echa mano de ellos, en realidad, está aplicando una
ley positiva.
El art 2 CCC, establece:‖ La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.”
Hay autores que incluyen el acto abusivo o excesivo, como una de las fuentes de las
obligaciones. Aunque, nos adelantamos a decir que, la mayoría de los autores entiende que
el ejercicio abusivo de los derechos no constituye una fuente autónoma de obligaciones,
sino que es un hecho ilícito con características especiales (pues se comete un ilícito
ejerciendo un derecho propio), y por lo tanto está encuadrado como fuente de las
obligaciones dentro de la categoría de los actos ilícitos
El abuso del derecho implica una violación solapada del ordenamiento jurídico; y por lo
tanto si produce daños, generará para el titular del mismo la obligación de: cesar en ese
ejercicio abusivo del derecho o, de reparar el daño causado con su proceder.
La teoría del abuso del derecho constituye indudablemente uno de los capítulos más
apasionantes de la ciencia jurídica contemporánea.
Es evidente que si una persona ejercita un derecho en forma antisocial, el sentimiento
jurídico no puede permanecer indiferente ante la conducta abusiva del titular de ese
derecho, y debe reprimirlo, pues el acto abusivo consumado en perjuicio de terceros no
debe ser protegido.
La esencia de la teoría del abuso del derecho, consiste en el repudio de la noción
individualista de que el ejercicio de un derecho nunca puede engendrar responsabilidad
para su autor. Esta nueva teoría, sienta esta premisa: los derechos no facultades absolutas;
no son prerrogativas individuales que cada uno utiliza a su antojo; sino que tienen un
límite: el derecho de los demás; concepciones sociales, que deben realizarse en un cierto
modo, con cierto espíritu: socialmente.
Ejemplos de abuso del derecho:
Propietario que construye en su terreno un alto muro, con el sólo propósito de perjudicar al
vecino quitándole la vista que este tenía al mar; o la luz del sol.
Propietario de un terreno que hace una excavación, sin ningún interés para él, y con la sola
intención de cortar una corriente subterránea de agua que pasa por el terreno vecino,
perjudicando así a su dueño. etc
Antecedentes:
Producto de la colisión de dos máximas igualmente respetables que expresan: “quien usa
de su derecho, a nadie lesiona”; y, “no hay que ser indulgente con la maldad”,la teorìa fue
admitida en el Derecho Romano a travès de textos de Gayo y de Paulo.
Para Josserand, también fue conocida y aplicada en el Derecho francès.En nuestro Derecho
patrio, si bien la Partida 7º, Tìtulo 34 de la Ley 14 (non faze terto a otro, quien usa de su
derecho”), pareciera repudiarla expresamente, otras disposiciones atenúan ese alcance, de
modo que también ha sio inducida la existencia del principio que veda los actos abusivos en
la antigua legislación española (conf. Part. 3º,Tìt. 32, leyes 13 y 19)
Efectos del acto abusivo:
Los principales efectos del acto abusivo son:
1. despojar de toda virtualidad al acto desviado- desmantelando así sus efectos-;
2. Impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en manifiesto abuso de
derecho;-( improponibilidad objetiva de la acción)-;
3. generar el derecho al resarcimiento de los daños
Fundamento de la responsabilidad:
El proceder abusivo es, por lo pronto, ilícito en sentido objetivo.
En cuanto al factor de atribución corresponde formular estas precisiones:
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a) El efecto impeditivo de las virtualidades del abuso no exige la culpabilidad; por ej: si
alguien produce ruidos excedentes de la normal tolerancia entre vecinos, aunque sea
sin culpa, corresponde suprimirlo.
b) Pero la indemnización sólo procede cuando promedia el factor subjetivo
(culpabilidad) conforme a los principios generales, a menos, que pueda resultar
aplicable la imputación objetiva que resulta del art 1757 CCy C ( Hecho de las cosas y
actividades riesgosas).
Desarrollo
Derecho Constitucional. Concepto
El Derecho Constitucional es definido como: la rama del Derecho Público que estudia la
organización política del Estado, su funcionamiento, y los derechos, deberes y garantías de
sus habitantes.
A) La Constitución. Importancia
Es la norma más importante de un país. En ella se establece cómo va a estar organizado el
Estado. Además, a través de una Constitución, la sociedad deja en claro cuáles son sus
objetivos políticos y cuál va a ser la forma de llevarlos a cabo
La Constitución Política de un país es de suma importancia para la existencia del mismo.
La Carta Magna dicta la organización de un Estado, de una sociedad. Sin la existencia de
una Constitución, el Estado no se podría conformar como tal, de ahí la importancia de
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Preámbulo
B) Poder Legislativo
El poder Legislativo es aquel que tiene a su cargo la elaboración y sanción de las normas
jurídicas. En nuestro País, el Poder Legislativo es ejercido por el Congreso Nacional.
El Congreso Nacional: Es un órgano estatal, compuesto por dos cámaras, cuya función
primordial es ejercer la función legislativa (es decir sancionar leyes). Este órgano presenta
las siguientes características:
Es bicameral: porque está compuesto por dos cámaras (de diputados y de senadores)
Es colegiado: porque está compuesto por un conjunto de diputados y de senadores.
Es complejo: Porque cada una de las dos cámaras funcionan como órganos.
Es importante aclarar que el Congreso no sólo cumple funciones legislativas, ya que en
algunos casos excepcionales también ejerce funciones judiciales (Ej: juicio político), y
administrativas (todo lo relacionado a su actividad interna).
B.1 Cámara de Diputados:
La Cámara de Diputados está integrada por miembros (diputados) pertenecientes a cada una
de las provincias y a la ciudad de Buenos Aires. La cantidad de Diputados que aporta cada
Provincia depende del número de habitantes que tenga cada una; según el art 45, el número
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de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje
de diez y seis mil quinientos.
Cada diputado dura en su cargo cuatro años y puede ser reelegido indefinidamente . El art
50 establece que cada 2 años se renovará la mitad de la Cámara de Diputados a través de
una elección nacional..
Requisitos para ser diputados:
Tener 25 años de edad
Ser argentino nativo o naturalizado
Tener 4 años de ciudadanía en ejercicio
Ser nativo de la provincia en que se postula o tener dos años de residencia inmediata
en ella
B.2 Cámara de Senadores:
La Cámara de Senadores está compuesta por tres senadores por cada Provincia y Tres por
la Ciudad autónoma de Buenos Aires; lo que hace un total de 72 senadores.
Los eligen los ciudadanos de cada provincia en forma directa. De los 3 senadores que deben
elegirse en cada distrito, dos corresponden al partido político que más votos haya obtenido,
y el restante al partido político que lo siga en cantidad de votos.
Requisitos para ser senador:
Tener 30 años de edad
Ser Argentino nativo o naturalizado
Tener 6 años de ciudadanía en ejercicio
Ser nativo de la Provincia que lo postula o tener 2 años de residencia inmediata en
ella
Tener una renta anual de 2000 pesos fuertes
Los senadores duran en su cargo 6 años y pueden ser reelegidos indefinidamente.
El art 56 establece que cada 2 años se renovará un tercio de la Cámara de senadores.
El cargo de Presidente de la Cámara de senadores es ejercida por el Vicepresidente de la
Nación, que vota solamente en caso de empate
C) Poder Judicial
El Poder Judicial es el conjunto de órganos encargados de llevar a cabo la administración
de justicia, o función jurisdiccional, es decir, aplicar las leyes para resolver conflictos
Decimos que el Poder Judicial es un conjunto de órganos, ya que está integrado por: La
Corte Suprema de Justicia, los demás jueces y Tribunales de diversas instancias, el Consejo
de la Magistratura y el Jurado de enjuiciamiento.
La Independencia del Poder Judicial: El Poder judicial es independiente de los otros dos
poderes del Estado. Esto significa que no recibe instrucciones ni presiones de los
integrantes de los otros poderes.. De esta forma se logra la imparcialidad de sus decisiones,
lo que significa uno de los principios básicos de una democracia.
El Consejo de la Magistratura
Es un órgano que forma parte del Poder Judicial de la Nación,(fue creado por la reforma de
1994), y que posee diversas atribuciones otorgadas por el art 114 de la Constitución:
Seleccionar a través de concursos públicos a los candidatos a cargos de jueces
inferiores.
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La actividad administrativa: En este caso actúa como poder administrador y realiza actos
administrativos. Esta actividad, a diferencia de la política está sometida a control
jurisdiccional.
La función administrativa se exterioriza fundamentalmente a través de actos
administrativos.
Concepto de acto administrativo: Según Marienhoff “ Acto administrativo es toda
declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en el ejercicio de sus propias
funciones administrativas, productoras de efectos jurídicos”.
Según esta definición se consideran actos administrativos; los contratos, reglamentos y
actos de la administración.
El acto administrativo es un tipo de acto jurídico (recordar el art 259 CCyC)
ARTICULO 259.- Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato
la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Hay una relación de género (acto jurídico) a especie (acto administrativo). El acto
administrativo es un acto jurídico que produce efectos jurídicos sobre el administrado y
permite que el Estado exprese su voluntad jurídica en temas relacionados con la
administración.
Aunque en el acto jurídico las partes establecen relaciones jurídicas en condiciones de
igualdad, en el acto administrativo hay una subordinación del administrado, empleado y
funcionario y solo hay igualdad cuando se trata de relaciones interorgánicas o
interadministrativas.
Elementos del acto administrativo
El análisis de los elementos es importante para saber si el acto es válido o no. Los
elementos pueden ser de dos clases:
1. Elementos esenciales: Y que son : competencia; causa; objeto; forma; finalidad;
motivación; procedimiento. Si al acto le falta alguno de estos requisitos o si están
pero viciados, es nulo de nulidad absoluta ( se considera como que no ha existido
dicho acto).
2. Elementos accidentales: y son: Condición; plazo y cargo. Sirven para ampliar o
restringir el contenido del acto.
1. Elementos esenciales:
a. Competencia: El acto debe ser dictado por autoridad competente ( es decir, por quien
tenga la facultad otorgada por ley para su dictado).
b. Causa: ( son los antecedentes o circunstancias que llevaron a que se dicte el acto
administrativo) Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa, y
en el derecho aplicable. Al acto le falta la causa cuando los hechos y el derecho invocado
no existen o son falsos o cuando se viole la ley aplicable, las formas o las finalidades.
c. Objeto: Es decir, a qué se refiere el acto (su contenido), lo que el acto certifica, decide u
opina, éste debe ser lícito y posible (física y jurídicamente).
d. Procedimiento: ( Son los pasos que deben darse antes de emitir el acto Para emitir el acto
administrativo deben cumplirse todos los procedimientos establecidos por ley para este tipo
de acto.
e. Motivación: Es decir deben expresarse en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto.
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f. Finalidad: Con el acto administrativo habrán de cumplirse las finalidades que la ley
establece para este tipo de actos, sin perseguir encubiertamente otros fines que no sean los
que justifican el acto.
g. Forma: (Es el modo en como se instrumenta). El acto administrativo se manifestará
expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma
de la autoridad que lo emita.
Eficacia del acto:
Para que el acto sea eficaz debe ser notificado al particular ( si es un acto con alcance
individual), o publicarse en el Boletín Oficial (si es de alcance general-como por ej: un
reglamento)
2. Elementos accidentales:
a. Plazo: Determina el período en que el acto empieza o termina de producir sus efectos
jurídicos.
b. Condición: Es la cláusula por la que se subordina el nacimiento o la extinción del acto a
que suceda un acontecimiento futuro e incierto que se establezca. Por ej: se establece que la
clausura de un frigorífico se producirá si se descubre algún alimento en mal estado dentro
de sus cámaras.
c. Cargo: Es una obligación accesoria que se le impone al administrado. Ej: El Estado le
dona un terreno a una institución, imponiéndole la obligación que allí instalen una
guardería infantil.
Características del acto administrativo
Todo acto administrativo posee las siguientes características:
1. Presunción de legitimidad: Todo acto emanado de autoridad administrativa se
presume que es legítimo, es decir, que se cumplieron con los requisitos esenciales
establecidos por ley. Es una presunción ―Juris tantum‖ (es decir que no puede
discutirse su legitimidad, salvo prueba en contrario), y recién luego de dictado el
acto, quien se sienta con derecho a impugnarlo puede presentar un recurso.
2. Ejecutoriedad: Es la facultad de la Administración de disponer que se realice o
cumpla con el acto por medios propios, sin la intervención de un juez, para que su
actividad sea eficaz
La licitación pública
Concepto: La licitación es el procedimiento por el cual la Administración hace una
invitación a ofertar para la realización de un contrato, y una vez que los interesados hacen
sus ofertas, ella va a elegir aquella que ofrezca las condiciones más convenientes.
Las bases de la licitación están en el pliego de condiciones ( escrito donde se detallan las
características del objeto del contrato – servicio que se busca, o construcción que se quiere
realizar, plazos, garantías, requisitos etc.
Se debe garantizar igualdad para todos los oferentes (durante la licitación no puede haber
ventajas de unos oferentes sobre otros)-
Etapas de la licitación pública
Las etapas de la licitación pública son cuatro:
1. Interna o de preparación: El Estado analiza la necesidad pública de adquirir
elementos o cubrir un servicio público o una obra pública; estudia si tiene los
fondos para cubrir esa necesidad y en base a eso decide seleccionar a un
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Definición de contrato: Según el art ARTICULO 957.- “Definición. Contrato es el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.”
Naturaleza jurídica del contrato:
Es un acto jurídico ―ARTICULO 259.- Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas. ”
Es un acto entre vivos
Bilateral, ya que necesita la voluntad de dos o más personas para su otorgamiento.(
En el caso de los contratos administrativos tenemos la voluntad del Estado u otro
ente que ejerza la función administrativa y la de un particular u otro ente público)
Y es de carácter patriminial ( su objeto debe tener valor económico)
Visto los aspectos generales de un contrato, veremos ahora el contrato administrativo
propiamente dicho.
Definición de obra pública : Es todo bien mueble, inmueble u objeto inmaterial realizado
por el Estado mismo o por cuenta de él con el fin de obtener (directa o inmediatamente) la
satisfacción de un interés público.
Tenemos dos formas de realizar una obra pública:
1. que la obra sea construida por la administración
2. que la obra sea construida con intervención de particulares (a través de un contrato
de obra pública o de concesión de obra pública)
Elementos:
Los elementos esenciales de este contrato son:
Los sujetos que participan de este contrato: Por un lado el órgano administrativo, y
por el otro una persona física o jurídica que se encargará de realizar la obra
encargada ( el contratista).
El objeto: El contrato tiene por objeto la construcción de una obra pública
(inmueble, mueble o servicio) .
Forma: Este contrato es formal, es decir que deben cumplirse rigurosamente las
formas establecidas por la ley.
Caracteres generales
Las características de este contrato son:
Es bilateral y oneroso: Ya que existen prestaciones de ambas partes (El contratista
que realiza la obra y el estado que paga por dicha realización).
Formal: Porque deben cumplirse las formalidades establecidas por ley, caso
contrario puede anularse.
B)Servicios Públicos:
Concepto: El servicio público es la prestación que realiza la Administración (ya sea en
forma directa por sí, o indirecta por un concesionario) con el fin de satisfacer necesidades
de interés general. Esta prestación tiene un régimen jurídico especial.
Ejemplos de servicios públicos: Proveer agua, luz, gas, teléfono o prestar servicios de
educación, salud, transporte, etc.
¿Quién presta los servicios públicos?: El prestador de los servicios públicos, en principio
es el Estado en cualquiera de sus formas, ya sea por los órganos de la administración
central o de entidades descentralizadas, autárquicas o empresas del Estado.
Pero también pueden prestar el servicio público: los particulares o empresas privadas (a
través de licencias, concesiones, permisos, autorizaciones, privatizaciones, etc). En estos
últimos casos, el Estado impondrá reglas para que el servicio público se preste eficazmente
y controlará su cumplimiento.
Régimen jurídico
A nivel nacional, con la ley 23.696 (Reforma del Estado) empiezan a privatizarse las
prestaciones de los servicios públicos, y actualmente pueden ser prestados por el Estado o
por sujetos privados o públicos no estatales o en forma mixta, pero siempre bajo la
supervisión del Estado
Contrato de concesión de obra pública
Concepto: Es el contrato por medio del cual la Administración le encarga a una persona
(física o jurídica) la realización de una obra pública y a cambio le permite la explotación
de dicha obra pública construida, por un tiempo determinado.
Es decir que el contratista construye a su costo y riesgo la obra y la explota en su beneficio
y se va cobrando de los usuarios de la obra, en lugar de recibir dinero de la Administración
por su construcción. La obra le pertenece al Estado pero la explotación por el tiempo
acordado la tiene el concesionario.
Desarrollo
Sujetos: La Persona, concepto y características. Tipos
Como toda relación, la relación jurídica se da entre personas. Nuestro viejo Código Civil
las definía así: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones”, nuestro nuevo Código Civil y Comercial, no da una definición de persona
en general, sino que da el concepto de cada una en particular.
Lo que caracteriza a la persona es la capacidad de poder adquirir derechos (ser sujeto activo
en una relación jurídica), o de contraer obligaciones (ser sujeto pasivo).
Antiguamente sólo podía ser persona el ser humano. Luego el concepto evoluciona, y se
considera que también pueden ser personas otros entes, que si bien no son hombres, pueden
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Si nace con vida, aunque fuera por un instante después de estar separado de su madre, el
nacido adquiere irrevocablemente los derechos.
Si nace sin vida, es decir, si muere antes de estar completamente separado del seno
materno, se considera como si la persona no hubiese existido y, por lo tanto, pierde los
derechos que había adquirido bajo condición.
Derechos que pueden adquirir las personas por nacer
Las personas por nacer pueden adquirir algunos derechos; pero es lógico que para poder
ejercerlos, debe existir alguien que lo represente legalmente.
Con respecto a los derechos que pueden adquirir, el primero y principal es la vida, y todos
los derechos que derivan de ella (integridad, a su manutención, etc). También pueden
adquirir derechos y bienes ―por donación o herencia‖; y la doctrina ha fijado muchos
derechos más: (acciones de estado; alimentos; cobro de seguros, cobro de indemnizaciones,
etc).
Atributos de la persona física
La ley otorga a las personas ciertas calidades o ―cualidades‖ de tipo jurídicas que son
inseparables de ellas, y que constituyen la base y esencia de su personalidad.
Estos atributos son:
El nombre
La capacidad
El domicilio
El patrimonio
El Estado
C) El Nombre
Concepto: El nombre es la denominación que corresponde a cada persona y que sirve para
identificarla y distinguirla de las demás, dentro de la sociedad.
Elementos: El nombre está compuesto por dos elementos:
El prenombre; también denominada ―nombre de pila‖ ( nombre propiamente dicho).
El apellido: también denominado ―nombre de familia‖.
Regulación: Actualmente, el nuevo Código Civil y Comercial regula lo concerniente a este
atributo de la persona, en los artículos 62 a 72 del nuevo Código Civil y Comercial.
ARTICULO 62.- Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le
corresponden.
Caracteres:
El atributo nombre tiene las siguientes características:
La persona humana tiene el derecho, pero también el deber de usar el prenombre
y el apellido que le corresponde.
Es obligatorio ( todo individuo debe necesariamente llevar un nombre
Es único( pues sólo puede tener un nombre y apellido)
Es inalienable (está fuera del comercio; por lo tanto no se lo puede
comercializar)
Es imprescriptible ( no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo)
Es inembargable: dado que no es susceptible de embargo, por estar fuera del
comercio)
Es inmutable: ( pues sólo se lo puede cambiar cuando existen causas graves)
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ARTICULO 69.- Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del
juez.
Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:
a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;
b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;
c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de
género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o
supresión del estado civil o de la identidad.
De defensa del buen nombre: igual que en el caso anterior, pero el nombre ajeno es
utilizado maliciosamente, ordenando el cese de ese uso perjudicial..
El objeto de estas acciones es, según el caso, que se reconozca el nombre o que cese el uso
indebido del mismo, y además, si hubiere daños y perjuicios, que se los indemnice.
C) Domicilio
Concepto En sentido jurídico, ―domicilio‖ es el asiento jurídico de una persona; o en otras
palabras, el lugar donde podrá encontrarse a la persona, para hacerle saber o hacerle
soportar cualquier efecto legal. Ej: para citarlo como testigo; para notificarlo de una
demanda, etc.
Una previa clarificación conceptual exige formular distinciones entre domicilio, residencia
y habitación. La residencia es el lugar donde normalmente habita la persona junto con su
familia. Puede coincidir o no con el domicilio.
Habitación: es el lugar donde, accidentalmente reside una persona; o sea que no vive ahí
normalmente, sino que lo hace en forma momentánea (ej; pasar unos días en un hotel).
Caracteres
Sus caracteres son:
Es legal: pues está fijado por la ley
Es necesario: pues toda persona lo tiene, nadie puede carecer de él ( aunque sea
tendrá el de origen).
Es único: pues cada persona tiene un solo domicilio general a los efectos jurídicos
(aunque puede tener más de un domicilio especial).
Es inalienable: e imprescriptible.
Especies
El domicilio puede ser: general o especial.
El domicilio general sirve para la generalidad de las relaciones jurídicas de la persona. El
especial, para algunas específicamente determinadas.
Dentro del domicilio general encontramos el: a. real y el b. legal (donde se incluye el de
origen)
Real
General
Legal
Domicilio
Especial
El domicilio real:
ARTICULO 73.- Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las
obligaciones emergentes de dicha actividad.
Es el lugar donde la persona tiene establecida su residencia habitual. Y, si ejerce actividad
profesional o económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña, para el cumplimiento de
las obligaciones emergentes de dicha actividad (art. 73 CC y C).
Características del domicilio real:
El domicilio real presenta las siguientes características:
Es voluntario: porque lo establece donde desea la propia persona.
Es mutable: porque la persona puede cambiar las veces que quiera de domicilio-
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C) Estado
El estado es la posición jurídica de una persona con relación a algo; por ejemplo: con
relación a sí misma, con relación a la sociedad, con relación a la familia, etc.. Se puede
determinar desde distintos puntos de vista:
Con relación a la persona en sí misma: se toma en cuenta el sexo (masculino
o femenino); la edad (mayor o menor); si es civil o militar, etc.
Con relación a la sociedad: (estado político): se toma en cuenta si es
nacional o extranjero; si está domiciliado en el país o no, etc.
Con relación a la posición que ocupa dentro de la familia (estado civil); se
toma en cuenta si es casado o soltero, viudo, separado o divorciado; si es
padre o hijo etc. Este punto de vista es que nos interesa en la materia.
¿Cuál es la importancia práctica del estado?: En base a su estado civil, las personas
pueden adquirir determinados derechos o contraer determinadas obligaciones. Ej: el estado
de casados crea entre los cónyuges determinados derechos y obligaciones que no tienen los
concubinos; el parentesco determina la existencia y orden de prelación en la herencia: etc.
Prueba del estado civil
Antiguamente, en nuestro país los hechos constitutivos del estado civil se probaban por las
partidas parroquiales, ya que la Iglesia Católica asentaba los nacimientos, casamientos y
defunciones. Con el correr del tiempo, este sistema resultó insuficiente, pues debido a las
diversas corrientes migratorias que llegaron a nuestro país, personas de otras religiones no
accedían a las Parroquias para realizar bautismos, casamientos, etc; y tampoco quienes no
practicaban ninguna religión.
En el anterior Código Civil, Vélez Sárfield preveía la creación de Registros oficiales, que a
partir de l880 se fueron instalando en las diversas Provincias.
En 1963 se organizó el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que tiene
jurisdicción en todo el País y en el cual se asientan (además del Registro Civil en cada
Provincia), todos los actos relacionados con el estado civil de las personas.
En los Registros Civiles se llevan los siguientes libros: de nacimientos; de defunciones; de
matrimonios y de incapacidades.
Las partidas
Partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas; son los asientos que se
llevan en los libros de dicho Registro, y las copias que de ellos se saquen según el
procedimiento que indica la ley.
Las partidas (y sus copias) son Instrumentos Públicos, pues ellas son extendidas por
funcionarios públicos (los funcionarios del Registro) en la forma determinada por la ley.
Ellas hacen plena fe de su contenido, en cuanto a los hechos ocurridos en presencia del
oficial público.
Las partidas del Registro Civil son el medio de prueba de los hechos relativos al estado
civil que se hayan producido en la Argentina.
Requisitos de las partidas
Las partidas, ya que son Instrumentos públicos deben reunir los requisitos propios de éstos
(capacidad, competencia del oficial público que otorga el acto y observancia de las
formalidades que indica la ley), y además otros requisitos propios, como ser: registrarse en
los libros correspondientes, en orden numérico y cronológico; ser firmadas por el oficial
público y las personas intervinientes, previa lectura del texto; consignar los datos
personales de los intervinientes, etc.
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D) Capacidad
Concepto: Es, el grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes
jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el
cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes.
Hay dos tipos de capacidad:
a. Capacidad de derecho (art 22 CC y C): aptitud para ser titular de un derecho o de
una obligación. Toda persona humana posee la capacidad de derecho, aunque la ley
en ciertos casos puede privar o limitar esta capacidad, pero solamente respecto de
ciertos actos jurídicos en particular.
ARTICULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados
b. Capacidad de ejercicio (capacidad de hecho) (art. 23 y sgs. C.C.yC.): aptitud
para ejercer por sí mismo los derechos y las obligaciones de las que se es titular.
Estas capacidades tienen limitaciones que se denominan incapacidades (incapacidad de
derecho o incapacidad de hecho)
a. Capacidad e incapacidad de derecho
Toda persona humana es capaz de derecho, y sólo deja de serlo cuando la ley en ciertos
casos se lo prohíbe; de manera que: la capacidad de derecho es la regla, y la incapacidad de
derecho es la excepción (art. 22 C.C. y C.).
Se habla de incapacidad de derecho, cuando la ley prohíbe a una persona ser titular de un
derecho.
La incapacidad de derecho está fundada en razones morales, pues las prohibiciones recaen
sobre actos que, de realizarse, serían contrarios a la moral (pues podría producirse un
aprovechamiento inmoral por parte de alguna de las partes ). Por ej: No puede realizar una
compraventa el padre con su hijo menor de edad. No puede contraer matrimonio el autor o
cómplice de homicidio de uno de los cónyuges, etc-
En virtud de lo dicho, cuando un incapaz de derecho celebra el acto que le está prohibido,
la ley considera nulo dicho acto. La incapacidad de derecho no puede ser salvada por medio
de un representante.
La incapacidad de derecho es siempre relativa, nunca es absoluta. Esto significa que la
prohibición de ser titular de un derecho siempre estará referida a un derecho determinado,
pero nunca a todos los derechos.
b. Capacidad e incapacidad de ejercicio (arts 23 y 24 CC y C)
ARTICULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.
La persona humana no sólo es titular de derechos, sino que también puede ejercerlos por sí
misma. La capacidad de ejercicio, entonces, es la facultad que tiene para ejercer por sí esos
derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular.
Incapacidad de ejercicio
La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos. Pero en
ciertos casos, la ley limita esa capacidad (incapacidad de ejercicio) y con el fin de proteger
al incapaz, no le permite ejercer por sí mismo sus derechos y sólo le permite actuar por
medio de su representante legal (padres, tutor; curador, etc).
Dichas incapacidades pueden estar expresamente previstas en el Código (art. 24)-a lo que
agregamos: en otras leyes-, o bien surgir de una sentencia judicial.
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La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas
en este Código (art. 27 CC y C).
Si bien la edad legal para contraer matrimonio es a los dieciocho años (art. 403 inc. f, se
podrá contraer matrimonio válido antes de los 16 años previa dispensa judicial.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la
persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto
matrimonial (art. 404).
Sin embargo la capacidad del menor emancipado tiene ciertas limitaciones, que establece el
art 28 CC y C.:
ARTICULO 28.- Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni con autorización
judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
c) afianzar obligaciones.
Menor con título profesional habilitante
ARTICULO 30.- Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona menor de edad que ha
obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad
de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de
su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
Personas con capacidad restringida
Como forma de protección a los derechos de ciertas personas, el juez puede limitar el
ejercicio de sus derechos (restricción a la capacidad de ejercicio), a ciertas personas que se
encuentren en una situación de alteración de su equilibrio mental. Y, cuando esa alteración
fuese de tal gravedad que no le permitan ―interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad de cualquier modo……, y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
declarar la incapacidad y designar un curador‖.
Art. 31. Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las
siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre
internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio
de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en
el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para
su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.
Personas a las cuales se les puede restringir su capacidad de ejercicio (art. 32 CC yC)
El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de
trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede
resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el
artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las
necesidades y circunstancias de la persona.
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(Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la
persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes
y celebrar actos jurídicos en general.)
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y
designar un curador.
Art. 44. Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos
de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en
la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.
Art. 45. Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción
de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o
con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito.
Cesación de la incapacidad. Rehabilitación
En el caso de que la persona con capacidad restringida el demente se curase totalmente de
su enfermedad, se deberá promover un proceso de rehabilitación y comprobada la cura
total, el juez dictará la sentencia rehabilitándolo y cesando la incapacidad.
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo
examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre
el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por
sí o con la asistencia de su curador o apoyo.(art.47 CC y C)
Los Inhabilitados (arts. 48/49 y 50 CC y C)
Los inhabilitados son considerados por nuestro derecho, como incapaces relativos de
ejercicio- es decir que no podrá realizar por sí mismo algunos actos jurídicos fijados por
ley)
Pueden ser inhabilitados los pródigos (aquél imprudente que dilapida y gasta alocadamente
sus bienes, exponiéndose y exponiendo a su familia a la pérdida del patrimonio). Esta
inhabilitación debe ser declarada judicialmente; y establecida, el juez designará un apoyo
que será el encargado de administrar los bienes del inhabilitado.
Art. 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes
expongan su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del
patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo
corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
Art. 49. Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al
inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la
sentencia.
Los penados
El art 12 del Código Penal establece que la prisión y la reclusión por más de 3 años,
importan, además de la privación de la libertad- mientras dure la pena, la privación de:
La patria potestad (derechos y deberes que le corresponden a los padres respecto de
sus hijos)
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E) Patrimonio
Concepto:
El patrimonio es el conjunto de bienes con valor económico de una persona
En el concepto quedan comprendidos, las cosas (objetos materiales con valor económico), y
los derechos patrimoniales (Derechos Reales; Derechos Creditorios y derechos
Intelectuales).
Cosas:” los objetos materiales susceptibles de tener un valor”. Las disposiciones referentes
a las cosas son aplicables a las energías y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación. Ya que si bien la energía (eléctrica, nuclear, eólica etc.), no son propiamente
cosas, pues carecen de materialidad, a los efectos legales se las asimila, a los efectos
jurídicos, a las cosas, como elementos integrantes del patrimonio de las personas.
Art. 15. Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que
integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.
Art. 16. Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo
15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre.
Características y elementos que lo componen
Derechos patrimoniales: Son los bienes inmateriales susceptible de tener un valor
económico.
Los Derechos patrimoniales son:
Los Derechos reales: son los que crean una relación directa de una persona con una
cosa. Este concepto es propio de una doctrina tradicional, ya casi desechada por
otras teorías que analizaremos en la unidad referida a los Derechos Reales.
Los derechos intelectuales: formados por lo que el hombre ha creado con su
inteligencia, y que puede aprovechar económicamente ( obras literarias; patentes de
inventos, Registro de marcas etc). Tema que analizaremos en la unidad
correspondiente a ―Los Derechos Intelectuales‖.
Los Derechos creditorios (u obligaciones); Que es la relación jurídica que existe
entre un sujeto llamado deudor y otro llamado acreedor, por la cual el primero está
compelido a cumplir a favor del segundo una prestación de valor económico, que
puede ser de dar, hacer o no hacer. También los estudiaremos más adelante.
1. Muebles e inmuebles
2. fungibles y no fungibles.
3. consumibles y no consumibles.
4. divisibles e indivisibles.
5. principales y accesorias.
6. dentro y fuera del comercio
1) Muebles e Inmuebles
Cosas muebles: Son las que se pueden trasladar de un lugar a otro (
ya sean que se muevan por sí mismas, o que lo hagan por una fuerza exterior
a ellas) (art. 227 CC y C).
Cosas inmuebles: Son cosas inmuebles aquellas que están
inmovilizadas, eso es que no pueden ser movidas de un lugar a otro, por una
fuerza exterior o por sí mismas (arts. 225 y 226 CC y C)
Clasificación de los inmuebles
La ley reconoce distintas clases de inmuebles:
A) Cosas inmuebles por su naturaleza
Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas,
como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad:
todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, todo lo que se encuentra bajo
el suelo sin el hecho del hombre. (art. 225 CC y C)‖
De modo pues que además del suelo mismo, son inmuebles los árboles, los ríos, los
minerales que están bajo tierra.
Pero es necesario aclarar que, una vez separados del suelo los elementos que la ley
considera inmuebles por naturaleza, como los minerales, los árboles, o una cosecha, se
convierten en muebles, pues a partir de ese momento pueden ser desplazados de un lugar a
otro.
B) Cosas inmuebles por accesión:
Dice el Código Civil y Comercial: Art. 226. Inmuebles por accesión. Son inmuebles por
accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al
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suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y
no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble
o a la actividad del propietario.
Por lo quedan comprendidos en esta categoría, los edificios y sus cimientos. Salvo de que
se trate de construcciones que no tienen finalidad de permanecer indefinidamente (carpa de
un circo; stand de una exposición).
Ese carácter de inmuebles por accesiones transmiten a todas las cosas que siendo por
naturaleza ―muebles‖, contribuyen a formar la unidad definida como ―edificio‖ (puertas,
herrajes, vidrios etc). Y naturalmente, si alguna vez son separados del mismo, retoman su
calidad original de cosas muebles.
Clasificación de los muebles
Muebles por su naturaleza:
Dice el art Art. 227 del CC y C.: Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden
desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa.
Podríamos completar la definición, diciendo: ―Son también muebles todas las partes sólidas
o fluidas del suelo, separadas de él, como las piedras, tierra, metales, etc.; las
construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carácter provisorio; los tesoros,
monedas, y otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para la
construcción de edificios mientras no estén empleados; los que provengan de una
destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos
inmediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos públicos o privados de
donde constare la adquisición de derechos personales‖.
C) Semovientes y locomóviles
Las cosas muebles que se trasladan por sí mismas se llaman ―semovientes‖ ( por ej: los
animales); las que se trasladan por medio de una tracción artificial se denominan
―locomóviles‖ (automóviles, arts para el hogar etc).
Originariamente el régimen jurídico de estas dos clases era idéntico al resto de las cosas
muebles, pero en la actualidad, dada su importancia económica y por ende la necesidad de
dar seguridad en sus transacciones, han inducido a importantes reformas especialmente
respecto al modo en como se transmite su dominio.
D) Cosas muebles registrables y cosas muebles no registrables
Todos los inmuebles son cosas registrables, puesto que necesariamente deben inscribirse en
el Registro Público de la Propiedad inmueble, salvo que pertenezcan al dominio público
(art 10 Ley 17.801)
En cambio, en principio, para los muebles no existe tal obligación; pero por excepción
algunos deben ser inscriptos en registros especiales que corresponden a determinadas
categorías de cosas muebles. Así existen Registros de aeronaves; buques, automotores,
caballos de pura sangre de carreras, llevados por el Estado (nacional o provincial), o incluso
por entidades privadas, como sucede con los caballos de carreras.
En la actualidad, dada la importancia económica de ciertos bienes muebles, se justifica la
necesidad de la registración , con la finalidad de tutelar y publicitar los derechos sobre esas
cosas y sus transferencias o gravámenes.
Importancia de la distinción
Desde distintos aspectos interesa distinguir las cosas en muebles e inmuebles:
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Por la ley aplicable: Todo lo referente a inmuebles se rige por la ley del lugar
donde están ubicados; los muebles por la ley del domicilio de su dueño.
En cuanto a las formalidades para su enajenación: las cosas inmuebles
requieren escritura pública, tradición de la cosa y la inscripción registral (para que
tenga efectos respecto de terceros). En cambio para las cosas muebles, en general,
basta la simple tradición.
En cuanto a la prescripción: Las cosas inmuebles se adquieren por la posesión
continuada durante diez, o veinte años (arts. 1898 y 1899 CC yC). Las cosas
muebles se adquieren por la simple posesión de ellas, de buena fe, salvo que la cosa
sea robada o perdida, en cuyo caso se requerirá 2 años.
En cuanto al régimen legal de las obligaciones de dar cosas ciertas, es muy
distinto si se trata de una cosa mueble de si se trata de un inmueble.
En cuanto a la posibilidad de gravar una y otra cosa: los inmuebles pueden ser
objeto de una hipoteca, y los muebles de una prenda. etc
2) Fungibles y no fungibles:
Fungibles (art. 232 CC y C): Son las cosas que se pueden sustituir por otras de igual
calidad y cantidad. En otras palabras, fungibles son las cosas iguales – por ej: dos botellas
de cerveza de la misma marca y calidad; dos billetes de $100, etc.
No fungibles: Son aquellas que no pueden sustituirse las unas por las otras, porque están
dotadas de características propias, que impiden que puedan ser reemplazadas por otras ( por
ej: un famoso cuadro; un caballo de carreras etc).
La importancia práctica de esta clasificación: reside en que en las obligaciones de dar, pues
si alguien se obligó a dar una cosa no fungible, sólo se liberará entregando dicha cosa y no
otra (porque no existe otra igual).
3) Consumibles y no consumibles
Consumibles (art. 231 CC y C): son las cosas que desaparecen, se extinguen o se
consumen con el primer uso (ej: el dinero, el vino, el maíz, la yerba , y todas las bebidas y
alimentos, pues no pueden ser usados sin ser consumidos.
No consumibles: Los que permiten sucesivos usos, aunque pueden deteriorarse con el
tiempo (ej: la ropa, los muebles de una casa, los libros etc).
El interés de esta clasificación se advierte al considerar que ciertos actos deben referirse
exclusivamente sea a cosas consumibles, sea a cosas no consumibles.
Así el usufructo tiene por objeto sólo cosas de ésta última clase, puesto que el usufructuario
puede usar y gozar de una cosa ajena sin alterar su sustancia (conf. Art 2807 C.C.).
Igualmente el mutuo y el comodato son contratos de préstamo que deben versar
respectivamente sobre cosas consumibles o no consumibles. En el primer caso el prestatario
o mutuario adquiere el derecho de disponer de la cosa, pues de lo contrario el préstamo no
le serviría de nada, y consiguientemente se desobligará por equivalente, devolviendo las
cosas de la misma calidad que las recibidas con anterioridad. En el segundo caso el
comodatario está obligado a conservar la misma cosa recibida para restituirla
oportunamente a su dueño.
4) Divisibles e indivisibles:
Divisible: Para el art Art. 228. Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en
porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las
otras partes como a la cosa misma.
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a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial,
sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma
continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende
por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más
bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la
legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio
regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y
con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre,
delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna
se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos;
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma
continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que
pertenecen a particulares;
e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de
conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o
comodidad común;
g) los documentos oficiales del Estado;
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
Bienes privados del Estado (art 236 C. C. y C.)
Sobre los Bienes privados del Estado tiene un derecho de propiedad., al igual que cualquier
particular, pero la enajenación de estos bienes está regulada por el derecho Administrativo.
En general, los bienes privados del Estado son prescriptibles, embargables (salvo que estén
afectados a un servicio público), y enajenables (si se cumplen las exigencias de las leyes
administrativas para ello).
Art. 236. Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:
a) los inmuebles que carecen de dueño;
b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo
normado por el Código de Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.
Bienes y aguas de los particulares ( arts. 238 y 239 CC yC)
Art. 238. Bienes de los particulares. Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que
tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales.
La regla general es que todos los bienes que no son de la Nación, de las provincias, de las
municipalidades o de la Iglesia Católica pertenecen a los particulares, se trate de personas
físicas o de personas jurídicas.
Art. 239. Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus
dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los
particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de
aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.
Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales.
Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras
construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado,
inalienables e imprescriptibles.
El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno.
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Este artículo regula el régimen de las aguas que "surgen" en los terrenos de los particulares,
es decir las que aparecen o nacen en su superficie. En tanto no formen un curso natural, sus
dueños pueden usar libremente de ellas. No obstante, están sujetas al control y las
restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación, lo que encuentra
explicación en la enorme importancia que tiene el agua dulce, y su escasez a nivel global.
Función jurídica que cumple el patrimonio (Función de
garantía –art. 242 CC y C)
Art. 242 Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes
especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo
tienen por garantía los bienes que los integran.
Cuando se constituye la obligación, el acreedor siempre toma en consideración, la aptitud
del activo del deudor para enjugar su pasivo: por ello si bien no puede evitar que el deudor
modifique la composición de ese activo, si en cambio puede ejercer un derecho de
vigilancia para que ese activo sea siempre suficiente para cubrir el importe de su crédito.
El patrimonio del deudor; esa masa responde por las deudas de su titular; pero el deudor
mantiene la libertad para disponer de ellos, en tanto no se inicie el proceso de ejecución y
no se traba embargo o inhibición.
Pero es necesario hacer dos salvedades: a) No todos los acreedores están en un pie de
igualdad para el cobro de sus créditos, ya que existen titulares de créditos privilegiados,
que tienen un derecho, otorgado por ley, de cobrarse antes que otros (que cuentan con un
privilegio menor, o simplemente son acreedores comunes o quirografarios).
b) No todos los bienes del patrimonio del deudor son ejecutables; ya que existen bienes,
esenciales para la vida del deudor y de su familia (bienes inembargables), que no se pueden
ejecutar, y por ende, no integran la garantía común para los acreedores. Como por ejemplo
el ―bien de familia‖; el salario mínimo vital y móvil; herramientas de trabajo; enseres
cotidianos de la familia para comer, cama etc; y otros que hacen a la vida digna de las
personas.
Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación
La existencia de estos entes, no visibles en el mundo físico, pero reales en el mundo
jurídico, tienen una larga tradición en la historia del derecho (tema que analizaremos más
adelante).
Cuando ha aparecido en la vida social un fin común, que pone en juego la reunión de varios
individuos, los ordenamientos han juzgado útil, bajo ciertas condiciones de organización,
conferir personalidad al conjunto en razón de su permanencia y de los objetivos
perseguidos, que trascienden ordinariamente las posibilidades y las miras de quienes lo
componen o han contribuido a formarlo.
Aparece así la creación de dichos entes como posibles sujetos de derecho que, en función
de tales y desde el punto de vista normativo llegan a tener la misma legitimidad conceptual
que las personas físicas o humanas.
Su clasificación
El Código Civil y Comercial clasifica a las personas jurídicas:
Art. 145. Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas
No es tarea fácil establecer los criterios de distinción entre las personas jurídicas públicas y
las privadas.
Creemos que la nota más precisa para distinguirlas, reside en el origen de la entidad; las
primeras son creadas, cada una de ellas, por una ley especial; en cambio las segundas nacen
de la voluntad de sus miembros o del fundador. La excepción a esta regla lo constituye la
Iglesia Católica, que por una tradición jurídica arraigada, es considerada persona de
Derecho Público (y de acuerdo a lo establecido por el art 2 de la Const. Nac.).
Contribuyen a configurar las personas de Derecho Público, las siguientes características:
1. Estas entidades se proponen de manera directa, inmediata y exclusiva un fin de
interés público.
2. Las personas de derecho público poseen, por lo general, el imperium que les
corresponde como integrantes de la administración pública.
Si bien estas dos características no se dan en todos los casos de personas jurídicas públicas,
son notas que se observan en casi todos los casos, características que no se encuentran en la
de calidad privada.
Personas Jurídicas de carácter público
Son personas jurídicas públicas (art. 146 CC y C):
a.- El Estado nacional, las provincias, la ciudad autónoma de Buenos Aires, los municipios,
las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que
el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter.
El Estado es el representante de toda la sociedad y organiza al país jurídica, política y
económicamente. Por ende es primordial reconocer su personalidad jurídica; y en
conformidad a nuestro sistema federal de gobierno, se debe reconocer la personalidad
jurídica de las provincias y de los municipios, integrantes de la Nación o de las provincias.
Las entidades autárquicas: Son organismos que se han desprendido o descentralizado del
Estado, y que llevan a cabo funciones propias de aquél, es decir, servicios públicos. Son
autárquicas porque se gobiernan por sí mismas. Por ej: Banco Central; Universidades
Nacionales etc
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b.- Los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público
reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero
cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;
c.- La Iglesia Católica.
El carácter de persona jurídica de carácter público que se reconoce a la Iglesia Católica
proviene del hecho de que es el culto sostenido por la Nación (Const. Nac. art 2), y es el
profesado por la mayoría de los habitantes. En cuanto a otras religiones, sus Iglesias,- si
reúnen los requisitos necesarios- pueden llegar a ser personas jurídicas de carácter privado,
o – si no reuniesen dichos requisitos- simples asociaciones religiosas (ver art. 148 CC y C).
Personas Jurídicas de carácter privado
Art. 148. Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se
establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
Atributos de la Persona jurídica Privada
Se denominan ―atributos de la personalidad‖ a ciertas cualidades o ―calidades juridicas‖
que la ley exige tener a toda persona de existencia ideal. Y son:
Nombre
Domicilio
Patrimonio
Nombre (art. 151 CC y C)
El atributo de individualización es necesario en toda persona, sea física o jurídica.
Estas últimas deben, pues, contar con una designación que permita distinguirlas, criterio
expresamente adoptado por nuestro Código.
Sentado ello, cabe señalar que el artículo 151 CC y C obliga a todas las personas jurídicas a
identificarse con la adopción de un nombre que sirva para identificarlas, con el aditamento
de la forma jurídica adoptada.
En principio el nombre de las personas jurídicas es de libre elección. No obstante, la norma
exige que se elija cumpliendo los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva tanto
de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otra forma de referencia de
bienes y servicios.
Es decir que el nombre y su aditamento deben permitir que los terceros conozcan la
naturaleza y extensión de la responsabilidad de los socios y el sistema de representación del
ente, evitándose confusiones respecto de dos personas jurídicas que puedan llevar nombres
parecidos o incluso iguales.
Luego, la norma fija las excepciones al principio de la libre elección del nombre (no puede
ser contrario a la ley, moral y buenas costumbre), y solo pueden llevar el nombre de
personas humanas en la medida que tengan autorización para hacerlo, en principio del
interesado y en todo caso de sus herederos.
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Sus integrantes son elegidos y pueden ser removidos por la asamblea, ejercen sus funciones
durante el tiempo que establezca el estatuto e invisten la representación de la asociación
frente a terceros
c) Órgano de contralor interno
Dado que la asamblea como cuerpo colegiado no puede vigilar o fiscalizar el buen
funcionamiento de los órganos inferiores de la asociación, esta misión es por lo general
confiada a un órgano de contralor llamado ―comisión revisora de cuentas‖. Su función
consiste en vigilar el correcto cumplimiento de las tareas asignadas al órgano
administrador, y en especial fiscalizar todo lo relativo al manejo de la entidad (puede ser un
miembro de la asociación o un tercero- es conveniente, a los efectos de su imparcialidad
que sea ajeno a la entidad)
d) Poder disciplinario (órgano encargado)
En algunas asociaciones civiles el estatuto organiza un órgano destinado a mantener la
disciplina interna y vigilar el cumplimiento de los estatutos tanto por quienes forman parte
de los órganos de gobierno, cuanto por los demás asociados. Es el Tribunal de disciplina, o
Tribunal de Honor; en las asociaciones que no tienen organizado este poder de disciplina,
puede ser ejercido por la misma comisión directiva- con recurso ante la Asamblea- o
directamente por ésta.
Derechos y obligaciones de los miembros
Quiénes son miembros (asociados): Se entiende por tales a quienes participaron del
acto constitutivo, o se incorporaron posteriormente. Las condiciones de ingreso
surgen de los estatutos de la entidad.
Regulación legal: Los derechos de los miembros de una asociación, son reglados
por el estatuto o por el mismo objeto de la asociación, y supletoriamente se aplican
las disposiciones legales pertinentes.
Derechos de los miembros frente a la asociación: La regla es que debe estarse a lo
previsto en los estatutos. Sin embargo, éstos no podrían pasar por alto ciertos
derechos y garantías emergentes de preceptos superiores del ordenamiento jurídico
(Constitución Nacional; leyes de orden público, etc). Entre los derechos que gozan
los asociados podemos mencionar los siguientes:
Participación en las asambleas.
Participar en los otros órganos de la entidad.
Gozar de los beneficios de la asociación.
Impugnar las decisiones de los órganos.
Fiscalización de los libros y documentación.
A retirarse de la entidad.
Reconocer a la asociación la facultad de administrar su propia justicia interna, no obsta a
que, cuando las decisiones de la entidad fueran manifiestamente ilegítimas o arbitrarias, sus
miembros puedan recurrir de ellas ante la justicia
Requisitos: Las asociaciones y fundaciones requieren:
a) Un acto de voluntad constitutivo o creador: es el acto jurídico por el cual se crea la
persona jurídica; si se trata de una asociación se denominará ―acto conjunto‖; si se trata de
una fundación se denomina ―acto fundacional‖.
b) Tener como objeto principal el bien común: (―bien común‖ es aquello que tiende a
satisfacer las aspiraciones de los integrantes de la institución).
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c) Deben poseer patrimonio propio: (El patrimonio es un atributo necesario en toda persona
y por lo tanto no puede faltar en la persona jurídica). La ley exige que sean capaces de
adquirir bienes, dado que sin esa capacidad no podrían formar su propio patrimonio. Y no
deben subsistir ―exclusivamente de asignaciones del Estado‖, por lo que pueden recibir de
él alguna ayuda económica, pero no total.
d) Autorización estatal para funcionar: Es el acto expreso que autoriza a la persona jurídica
para actuar como tal. Tal autorización emana del poder administrador (las asociaciones y
fundaciones deben inscribirse en la Inspección General de Personas Jurídicas u organismo
equivalente en cada jurisdicción para obtener la personería jurídica).
¿Cuál es la situación de las asociaciones, mientras no solicitan autorización para
funcionar, o si solicitándola no le fuese otorgada por el Estado?. Como no se ha cumplido
el requisito de la autorización, no se las puede considerar asociaciones propiamente dichas,
y se las considera ―simples asociaciones‖ civiles o religiosas, según el fin que ellas persigan
(conf. art 187 CC y C).).
Si la constitución y designación de autoridades de las simples asociaciones se llevó a cabo
por escritura pública o por instrumento privado certificado por escribano público, son
consideradas sujetos de derecho, teniendo sus propios derechos y deberes. En caso
contrario, no podrán actuar como sujeto de derecho y ―todos los miembros fundadores de la
asociación y sus administradoras, asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta‖.
entidad a crearse, y además de las características del programa a desarrollar, resulta la aptitud potencial
para el cumplimiento de los objetivos previstos en los estatutos.
Acto constitutivo (art. 195 CC y C)
La ceración de una fundación se produce mediante un acto jurídico unilateral, por medio
del cual el fundador dispone de sus bienes para que pasen a formar parte del patrimonio de
la entidad, redacta el estatuto y requiere su aprobación por el Estado.
El art. 195 del Código prevé que el acto creativo se manifieste por medio de: un negocio
entre vivos ( ej una donación); o por un acto de última voluntad (testamento).
Si se realiza mediante un acto ―entre vivos‖, le serán aplicables analógicamente las reglas
inherentes a la donación en lo que concierne a la capacidad exigida para ser fundador y para
constituirse en fundación.
Art. 195. Acto constitutivo. Estatuto. El acto constitutivo de la fundación debe ser otorgado por el o los
fundadores o apoderado con poder especial, si se lo hace por acto entre vivos; o por el autorizado por el juez
del sucesorio, si lo es por disposición de última voluntad.
El instrumento debe ser presentado ante la autoridad de contralor para su aprobación, y contener:
a) los siguientes datos del o de los fundadores:
i) cuando se trate de personas humanas, su nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y
número de documento de identidad y, en su caso, el de los apoderados o autorizados;
ii) cuando se trate de personas jurídicas, la razón social o denominación y el domicilio, acreditándose la
existencia de la entidad fundadora, su inscripción registral y la representación de quienes comparecen por
ella;
En cualquier caso, cuando se invoca mandato debe dejarse constancia del documento que lo acredita;
b) nombre y domicilio de la fundación;
c) designación del objeto, que debe ser preciso y determinado;
d) patrimonio inicial, integración y recursos futuros, lo que debe ser expresado en moneda nacional;
e) plazo de duración;
f) organización del consejo de administración, duración de los cargos, régimen de reuniones y procedimiento
para la designación de sus miembros;
g) cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad;
h) procedimiento y régimen para la reforma del estatuto;
i) fecha del cierre del ejercicio anual;
j) cláusulas de disolución y procedimiento atinentes a la liquidación y destino de los bienes;
k) plan trienal de acción.
En el mismo instrumento se deben designar los integrantes del primer consejo de administración y las
personas facultadas para gestionar la autorización para funcionar.
El artículo hace referencia en primer lugar al instrumento público que crea la fundación, el
cual debe ser otorgado por el o los fundadores, o apoderado con poder especial, si se lo
hace por acto entre vivos; o por el autorizado por el juez del sucesorio, si lo es por
disposición de última voluntad.
A continuación el artículo refuerza la idea de que el instrumento de constitución debe ser
presentado ante la autoridad de contralor para su aprobación, para luego enumerar los
requisitos que debe contener el mismo:
a) La identificación de los fundadores
b) Nombre y domicilio de la fundación
c) Designación del objeto: El objeto puede consistir en la asistencia económica, sanitaria,
espiritual a determinadas personas o instituciones, o bien tender al estímulo, aliento,
difusión de determinados conocimientos científicos o valores morales, mediante el
otorgamiento de becas, realización de conferencias, publicaciones, reuniones, congresos,
etcétera; como cualquier otra finalidad que tienda al bien común, entendiendo este requisito
en forma amplia, como sinónimo de licitud.
d) Patrimonio inicial, integración y recursos futuros
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Toda fundación debe tener "patrimonio propio". Pero para ser autorizada a funcionar, la
fundación debe acreditar tener un "patrimonio inicial", que estará formado por los aportes
efectuados en el acto de constitución o por las promesas de donación formuladas tanto por
el fundador como por terceros, todo lo cual debe ser especificado en el instrumento
constitutivo.
e) Plazo de duración
La duración puede fijarse en una cantidad indeterminada de años (99 años es una práctica
habitual), y nada impide que antes de la conclusión del término se decida su prórroga.
f) Organización del consejo de administración, duración de los cargos, régimen de
reuniones y procedimiento para la designación de sus miembros
En el acto constitutivo se debe designar el primer Consejo de Administración, el cual puede
estar integrado por los fundadores o por terceros. La ley impone que el estatuto indique la
duración de los cargos, el régimen de reuniones y procedimiento para designación de sus
miembros. No es necesario, sin embargo, reglamentar las funciones de los órganos menores
de la entidad (comité ejecutivo, órgano de contralor) en el instrumento constitutivo.
g) Cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad
h) Procedimiento y régimen para la reforma del estatuto
i) Fecha de cierre del ejercicio anual
j) Cláusulas de disolución y procedimiento atinentes a la liquidación y destino de los bienes
k) Plan trienal de actividades
Junto con su estatuto, al requerir la autorización para funcionar, la fundación debe presentar
un plan de actividades para los primeros tres años. Esto consiste en una descripción
sintética de los actos que se propone realizar la entidad en dicho período: reuniones,
conferencia, asistencia económica o espiritual, otorgamiento de becas, etcétera.
Órganos de gobierno. Su funcionamiento
El art. 201 CC y C. establece: “El gobierno y administración de las fundaciones está a cargo de un
consejo de administración, integrado por un mínimo de tres personas humanas. Tiene todas las
facultades necesarias para el cumplimiento del objeto de la fundación, dentro de las condiciones
que establezca el estatuto.
El Consejo de Administración: Es el órgano máximo de la fundación, y en
principio concentra todas funciones que, para el gobierno de la entidad, le otorga el
estatuto. En el acto constitutivo se puede designar el primer Consejo de
Administración, el cual puede estar integrado por los fundadores o terceros, la
designación puede ser delegada también a instituciones públicas o privadas sin fines
de lucro. Los miembros pueden ser de tipo permanente o temporarios. La remoción
de miembros de este Consejo se puede producir con el voto de por lo menos los dos
tercios de los integrantes. El cargo de Consejero es estrictamente honorario; esta
gratuidad proviene de la ausencia de fines de lucro de la fundación y con la labor
altruista de quienes se ocupan de conducirla. Los derechos y obligaciones de los
consejeros surgen las disposiciones del estatuto, rigiendo en forma subsidiaria las
reglas del mandato.
Comité ejecutivo: Pese a que el Consejo de Administración concentra todo el poder
de gobierno de la entidad, el estatuto puede prever la delegación del manejo
cotidiano de aquélla en un ―comité ejecutivo‖ integrado por miembros del Consejo
o delegando en terceros (miembros o no del Consejo) facultades ejecutivas, quienes
ostentarán el cargo de ―apoderados‖,‖gerentes‖, etc. El Comité Ejecutivo actuará
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entre los períodos de reuniones ordinarias del Consejo, ya que normalmente será un
desmembramiento de éste último órgano y obrará siguiendo sus lineamientos.
Otros posibles órganos de la fundación: El Código sólo prevé la existencia de los
dos órganos que acabamos de mencionar, sin embargo es frecuente que existan,
cuando la magnitud de la fundación lo requiera, diversas comisiones para atender
cada una de las actividades propuestas en el plan de acción de la entidad. También
se puede crear un órgano fiscalizador de las cuentas de la entidad ( Comisión
Revisora de Cuentas, o sindicatura).
Su funcionamiento y régimen de reuniones: El funcionamiento del Consejo de
Administración; del Comité Ejecutivo y demás órganos de la entidad se rigen por
las disposiciones del estatuto, pero el art. 207 CC y C establece algunas normas de
carácter supletorio; por ej. determina que el quórum será el de la mitad más uno de
sus integrantes, debiendo llevarse un libro de actas de cada órgano; las decisiones se
tomará por mayoría absoluta de los miembros presentes, y en caso de empate, el
presidente del cuerpo tendrá doble voto. Existen sesiones ordinarias y
extraordinarias del Consejo de Administración. Las primeras se celebran
periódicamente para atender asuntos corrientes de la marcha de la entidad; las
segundas son citadas por el presidente, para resolver aspectos de importancia
institucional.
La autoridad de control
La autoridad administrativa de control, que es la Inspección General de Justicia, no sólo
puede fijar un nuevo objeto o fin fundacional, cuando el establecido por el fundador no es
factible, y hasta fusionar o coordinar dos o más fundaciones para lograr ese objeto, o para el
mejor desenvolvimiento y mejor beneficio público, sino que acorde con ello puede
modificar los estatutos para adecuarlos a esos nuevos fines.
Recursos judiciales: Dispone, que en caso de arbitrariedad o ilegitimidad por parte de las
autoridades administrativas, cuando deniegan la autorización para la constitución del ente,
o cuando retiran la personería jurídica otorgada, se puede recurrir judicialmente. Este
recurso se sustancia en forma sumaria ante la Cámara de apelaciones en lo Civil. Igual
recurso cabe no ya a los fundadores, sino a los órganos de la fundación, cuando la
Inspección General de Justicia suspende el cumplimiento de las deliberaciones o decisiones
por considerarlas contrarias a las leyes o a los estatutos; cuando fija un nuevo objeto
invocando la posibilidad de cumplir con el establecido; o realiza la fusión o coordinación
de dos ó más fundaciones.
Simples asociaciones (art. 187 CC y C): Concepto
Junto con las asociaciones que requieren autorización para funcionar, obteniendo así su
personería jurídica, existen a menudo muchas entidades que por la escasa importancia de
sus actividades o de su patrimonio, no gestionan la autorización estatal. El problema
consiste en establecer cuál es el régimen legal aplicable a esta categoría que ha sido
llamada ―simples asociaciones‖.
Artículo 187 del Código actual
Art. 187. Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la simple asociación debe ser
otorgado por instrumento público o por instrumento privado con firma certificada por
escribano público. Al nombre debe agregársele, antepuesto o pospuesto, el aditamento
"simple asociación" o "asociación simple".
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Si se trata de una sociedad con fines de lucro, el remanente de los bienes, se distribuye
entre los socios (art.109 de la ley 19.550).
Sociedades Comerciales
La ley de sociedades comerciales (19.550) define en su art. 1 a este tipo especial de
sociedad, cuando dice: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, en forma
organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando
de los beneficios y soportando las pérdidas”.
Las sociedades comerciales: tienen fines de lucro, y su objeto es realizar actos de comercio
(producción e intercambio de bienes y servicios). Ellas son de distinto tipo (sociedad
colectiva; sociedad en comandita simple; sociedad de capital e industria; sociedad de
responsabilidad limitada, etc), y están reguladas por la Ley de Sociedades Comerciales
(19.550). Deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio.
La sociedad es un contrato (es decir, un acuerdo de voluntades destinado a regir los
derechos de los contratantes) que se celebra entre dos o más personas y del cual surge un
ente distinto de los socios que lo forman, que también se denomina ―sociedad‖. Es de la
esencia de la sociedad que la ganancia o beneficio que la misma obtenga del desarrollo de
la actividad se distribuya entre los socios y también que los socios estén dispuestos a
soportar las perdidas, en caso de que las mismas ocurran.
Nuestra ley le reconoce a las sociedades comerciales, el carácter de ―persona jurídica‖, lo
que significa que la sociedad va a contraer sus propios derechos y asumir sus obligaciones
con independencia de los derechos y obligaciones de los socios que la componen. Como
persona jurídica tendrá un nombre, un patrimonio y un domicilio propios. Con dicho
patrimonio responderá por las obligaciones que contraiga y por ello, los acreedores de la
sociedad no podrán atacar el patrimonio de los socios para cobrar las deudas que contrajo la
sociedad, ni los acreedores del socio podrán atacar el patrimonio de la sociedad para cobrar
las deudas que contrajo el socio con independencia de la sociedad. Hay que aclarar que
existen excepciones a este principio de acuerdo al tipo de sociedad de que se trate.
Las sociedades comerciales son aquellas que figuran en la Ley de Sociedades Comerciales
(Ley 19.550); por el solo hecho de optar por alguno de los distintos tipos de sociedades que
figuran en ella, la sociedad tendrá el carácter de comercial, y estará regida por dicha ley.
Concepto de Sociedad Comercial
Según Ley 19.550 habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma
organizada, conforme a uno de los tipos previstos en la misma se obliguen a realizar aportes
para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los
beneficios y soportando las pérdidas.
Constitución
La constitución de la sociedad se manifiesta mediante un contrato, firmado por los socios,
en el que manifiestan su acuerdo y reglamentan sus derechos y obligaciones para con la
sociedad
El instrumento del contrato es privado cuando se realiza personalmente entre los socios, sin
intervención de ningún funcionario público. Cuando hay intervención de un escribano
público y el contrato se protocoliza, el instrumento es público.
De todas maneras la sociedad comercial solo se considera regularmente constituida al ser
inscripta en el Registro Público de Comercio, dentro de los 15 días de su otorgamiento. Si
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hubiera sido realizado por instrumento privado, la inscripción se hará previa ratificación
ante un juez, a menos que las firmas estén certificadas ante escribano público.
Requisitos del contrato
El contrato debe contener: nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y
D.N.I. de los socios; razón social o denominación y domicilio de la sociedad; designación
del objeto que debe ser preciso y determinado; capital social expresado en moneda
argentina y mencionando el aporte de cada socio; plazo de duración de la sociedad;
organización de la administración, fiscalización y reuniones de los socios; reglas de
distribución de utilidades y soporte de las pérdidas, en caso de omisión, se aplicará en
proporción a los aportes.
Documentación de las Sociedades Comerciales
Libros: Están compuestos por hojas encuadernadas y foliadas, deben ser inscriptos y
rubricados en el Registro Público de Comercio, podrán ser reemplazados por medios
mecánicos u electrónicos autorizados, menos el de Inventario y Balance.
Diario: registro cronológico de los hechos económicos de la empresa, brinda información
específica sobre los estados de las cuentas y las operaciones incluyendo fecha, cuentas
involucradas, importes, comprobantes etc.
Inventario y Balances: comprende el Balance General, el Estado de Resultados, el Estado
de Origen y Aplicación de Fondos y el Estado de Evolución del Patrimonio Neto.
IVA Compras e IVA Ventas: si bien no son legalmente obligatorios, estos subsidiarios son
de aplicación práctica usual. Registran las compras y las ventas discriminando el IVA
correspondiente a cada operación.
Sueldos y Jornales: es el registro de la asistencia y remuneraciones correspondientes a los
empleados de la sociedad.
Actas: es el registro de las decisiones tomadas por los socios en las reuniones, deberá ser
firmado por los mismos.
Actas de Directorio: es el registro de las decisiones tomadas por los miembros del
Directorio de la sociedad, deberá ser firmado por los asistentes a la reunión.
Actas de Asambleas: es el registro de las decisiones tomadas por los socios en reunión de
las sociedades anónimas. Deberá ser firmado por el presidente y por los socios que se
designen a tal efecto.
Registro de Acciones: se especifican la clase, cantidad, valor, pertenencia, serie y demás
datos de las acciones emitidas por la sociedad.
Registro de Asistencia a Asambleas: se especifica el nombre, número de documento,
dirección y la asistencia de los socios de la sociedad anónima en las Asambleas.
Tipos de Sociedades Comerciales
1. Sociedad de Hecho
Es de las llamadas sociedades irregulares por la Ley de Sociedades Comerciales, puesto que
se constituye con el simple acuerdo de los socios sin que se firme un contrato social de
acuerdo a los requisitos establecidos por la ley (por lo tanto no puede inscribirse en el
Registro Público de Comercio).
Es la sociedad más sencilla, que no tiene gastos de constitución, impositivamente tiene
ventajas respecto de los otros tipos sociales pues en el impuesto a las ganancias se
distribuye el resultado a los socios y cada uno determina su impuesto, aplicándose el
impuesto mediante una escala y pudiendo efectuarse deducciones personales previstas en la
ley. La administración recaerá sobre los socios de manera conjunta o separada.
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simple o su abreviatura”. “Si actúa bajo una razón social, ésta se formará exclusivamente
con el nombre o nombres de los comanditados”.
La comandita simple se caracteriza por tener dos grupos o clases de socios con distinta
responsabilidad; la doctrina entiende que es una sociedad por partes de interés. La
existencia de las dos categorías de socios es requisito tipificante: La ausencia de una de
ellas determina la nulidad, si es originaria, o la disolución si es sobreviniente a la
constitución de la sociedad
“El capital comanditario se integra solamente con el aporte de obligaciones de dar”. La
regla concuerda con el principio general. La disposición se explica por cuanto la
responsabilidad del comanditario se limita al capital aportado, a diferencia del comanditado
que responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales.
“La administración y representación de la sociedad es ejercida por los socios
comanditados o terceros que se designen, y se aplicarán las normas sobre administración
de las sociedades colectivas”. “El socio comanditario no puede inmiscuirse en la
administración; si lo hiciere será responsable ilimitada y solidariamente”. “Su
responsabilidad se extenderá a los actos en que no hubiera intervenido cuando su
actuación administrativa fuere habitual”. No se admite tradicionalmente la administración
por parte de los socios comanditarios, pues se prefiere dejar la gestión social en manos de
quienes asumen responsabilidad ilimitada. No es ajena también a la fundamentación del
precepto la tutela al interés de terceros de buena fe, pretendiéndose evitar confusiones sobre
el carácter de la responsabilidad de quien contrata a nombre de la sociedad.
“Los siguientes actos están permitidos al socio comanditario: examen, inspección,
vigilancia, verificación, opinión o consejo”. “Los socios comanditarios tienen votos en la
consideración de los estados contables y para la designación de administrador”. Se
enumera qué puede hacer el comanditario, que es un verdadero socio y no un mero
suministrador de capital. Pero estos actos autorizados al o los socios comanditarios sólo son
vinculantes entre socios. Es decir que no trascienden a las relaciones de la sociedad con
terceros, ni pueden interferir en la administración de los socios comanditados.
4. Sociedad de Capital e Industria
“El o los socios capitalistas responden de los resultados de las obligaciones sociales como
los socios de la sociedad colectiva; quienes aportan exclusivamente su industria responden
hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas”. La finalidad de esta estructura es
propiciar la integración a la actividad productiva empresarial, de quien sólo cuenta con su
capacidad de trabajo (en tal sentido debe entenderse el término industria) sin necesidad de
hacerlo en condición de empleado, instaurándose a tal fin un régimen que le permite
asociarse, sin comprometer su patrimonio personal. Lamentablemente la utilización de esta
forma societaria para encubrir relaciones de dependencia laboral le ha restado importancia
en cuanto a su empleo en la práctica.
“La denominación social se integra con las palabras sociedad de capital e industria o su
abreviatura”. “Si actúa bajo una razón social no podrá figurar en ella el nombre del socio
industrial”. Con adecuación a las características del tipo, la regla es común a la sociedades
anteriores. Del mismo modo, la prohibición de que el socio industrial integre la razón social
es en beneficio del interés de terceros, para evitar confusiones en cuanto al carácter de la
responsabilidad de quien figura en la precitada razón social.
“La representación y administración de la sociedad podrá ejercerse por cualquiera de los
socios”. El socio industrial (a diferencia de lo que decía el viejo Código de Comercio)
71
“Bienes determinados aportados en propiedad por los socios son susceptibles de ejecución
forzada si así lo requiriera el poder judicial”.
“Las acciones serán de igual valor, expresado en moneda nacional”. “En el caso de que se
coticen en bolsa, la Comisión Nacional de Valores ejercerá funciones de fiscalización
sobre la sociedad en los ámbitos que sean de su competencia”.
La Administración de la sociedad recaerá sobre el Directorio. Este es nombrado por los
socios en asamblea ordinaria, quienes también decidirán sobre los asuntos relativos a la
designación y remoción de síndicos y miembros del consejo de vigilancia, así como
también sus responsabilidades y remuneraciones, modificaciones del capital, balance
general, estado de resultados, distribución de ganancias y perdidas, memorias, informes del
sindico y todas las cuestiones que no recaigan en otros órganos. El Sindico o Consejo de
Vigilancia tendrá a su cargo la fiscalización de la sociedad.
Los asuntos de interés social, según el orden del día, serán resueltos mediante asamblea de
accionistas, convocada de acuerdo a la ley y al estatuto, por el directorio y/o síndico. La
―asamblea de accionistas‖ es un órgano corporativo porque las resoluciones de los
accionistas sirven como modo de manifestación de la voluntad social. Su función no puede
ser delegada, es decir, no se puede sustituir por ningún otro modo de deliberación. No es
igual a la reunión de socios de la sociedad de personas, por eso para expresar la voluntad
social hay requisitos y formalidades legales. Su poder no deriva de ningún otro órgano, en
cambio el poder del directorio deriva en gran medida de la asamblea.
La convocatoria es un requisito indispensable para que la reunión en asamblea sea válida,
salvo que la misma sea unánime, entonces sería válida legalmente. La forma de convocarla
esta regulada por la ley. Toda decisión que no esté incluida en la orden del día será
considerada nula. Los socios que quieran participar deberán comunicarlo hasta 3 días antes
de la reunión. El socio que no avise no podrá asistir salvo que la asamblea sea unánime.
Los directores, síndicos y gerentes generales tienen derecho y obligación de asistir con vos
a todas las asambleas, pero solo pueden votar si tienen ese derecho como accionistas.
El lugar de reunión debe ser la cede social o, en su defecto, en la localidad del domicilio
social, pero en este caso debe hacerse constar expresamente. Debe haber Quórum para
llevar adelante la asamblea. Una vez que el presidente de la asamblea comprueba que haya
Quórum, la declara válidamente constituida y luego de dar lectura a la orden del día, se
comienzan a tratar los temas.
Sí o si tiene que haber debate, discusión de los temas, porque es la única forma en que
pueda darse la voluntad social. Lo normal es que se vote cada vez que se trata un punto de
la orden del día, pero si todos los accionistas con derecho a voto que están presentes dan su
conformidad se puede votar todo al final. Sean ordinarias, extraordinarias, 1ra. o 2da.
convocatoria, deben ser de mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse
(valen los votos simples y las votaciones plurales), es decir que no puede votar alguien que
lo tenga prohibido por alguna causa (salvo que el estatuto exija un mayor número).
“El contrato social solo podrá ser modificado mediante asamblea extraordinaria”. “Se
requiere mayoría absoluta de acciones con derecho a voto y no se computa el voto plural”
Las decisiones expresan la voluntad social, sus resoluciones son obligatorias para todos los
accionistas y deben ser cumplidos por el directorio
Los libros obligatorios para la sociedad son: Diario, Inventario y Balances, Sueldos y
Jornales, IVA Compras e IVA Ventas, Actas de Asambleas, Actas de Directorio, Registro
de Asistencia a Asambleas, Registro de Acciones.
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“El o los socios comanditados responden por las obligaciones sociales como los socios de
la sociedad colectiva, mientras que el o los socios comanditarios limitan su
responsabilidad al capital que suscriben”. “Sólo los aportes de los comanditarios se
representan por acciones”.
Acorde con lo expuesto en el comentario de esta sección, la ley instituye dos elementos
tipificantes que, como tales, no pueden faltar, so perjuicio de determinar la nulidad si el
vicio es originario (es decir, contemporáneo a la constitución), o la disolución cuando es
sobreviniente. Uno de tales requisitos es la existencia de dos categorías de socios: los
comanditarios que responden por las obligaciones sociales solidaria, ilimitada y
subsidiariamente y los comanditarios que se obligan sólo hasta el capital ; se comprometen
a aportar. Si bien no existe impedimento para que la misma persona revista la doble
condición de socio comanditado y comanditario, se exige comúnmente en razón de este
requisito tipificante Ia existencia de un comanditario "puro‖.
El otro requisito es la representación del capital comanditario en acciones, lo cual instituye
a su vez la diferencia en este orden respecto de la sociedad en comandita simple.
“Están sujetas a las normas de la sociedad anónima, salvo disposición contraria”. “La
denominación social se integra con las palabras sociedad en comandita por acciones, su
abreviatura o la sigla SCA.” La denominación o razón social (optativa en este tipo) se rige
por las disposiciones comunes de la ley”.
“La administración podrá ser unipersonal, y será ejercida por socio comanditado o
tercero, quienes durarán en sus cargos el tiempo que fije el estatuto”. “El administrador
puede ser removido por decisión de mayoría en cualquier tiempo sin invocación de causa,
pero el socio comanditario podrá pedirla judicialmente, con justa causa, cuando
represente no menos del cinco por ciento del capital”. “El socio comanditado removido de
la administración tendrá derecho a retirarse de la sociedad o a transformarse en
comanditario”.
“La asamblea se integra con socios de ambas categorías”. “Las partes de interés de los
comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo valor de las acciones a
los efectos del quórum y del voto”. “Cualquier cantidad menor no se computará a ninguno
de esos efectos”.
El socio administrador tiene voz pero no voto, y es nula cualquier cláusula en contrario en
los siguientes asuntos:
1) Elección y remoción del síndico.
2) Aprobación de la gestión de los administradores y síndicos, o la deliberación sobre su
responsabilidad.
3) La remoción prevista anteriormente.
“La cesión de la parte social del socio comanditado requiere la conformidad de la
asamblea”. Esta es una diferencia importante respecto a la comandita simple
La ley 19.550 incluyó a esta sociedad entre las sociedades por acciones, razón por la cual
declara como normas aplicables las de la anónima. No obstante, es evidente que la sociedad
en comandita por acciones no pudo desprenderse del carácter "mixto" que la cualifica. Es
así que la propia ley remite a soluciones previstas para las sociedades de personas e incluye
como régimen supletorio, las normas de la sociedad en comandita simple.
9.- Sociedad accidental o en participación
“Su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, a
cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor”. “No es
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ORGANOS SOCIALES
GERENCIA: Administración:
1 o más gerentes socios o no DIRECTORIO:
designados en el Contrato o Requisitos /
posteriormente Incompatibilidades
por tiempo determinado o Elección: Asamblea /
indeterminado Consejo de Vigilancia
Administración Remoción / Renuncia Por Clases / Voto
Y Organización / Funcionamiento acumulativo
Representación Responsabilidad Remoción / Renuncia
Organización /
Funcionamiento /
Responsabilidad
Representación:
PRESIDENTE
SINDICATURA SINDICATURA /
Optativa (capital inferior a CONSEJO DE
$2.100.000): Cap. Inferior 299 VIGILANCIA
Fiscalización
inc. 2 Comisión Fiscalizadora
Obligatoria (capital superior a Prescindencia de la
$2.100.000): Cap. Superior Sindicatura
Cuestionario
¿Qué es según la ley una sociedad?
La sociedad es un contrato (es decir, un acuerdo de voluntades destinado a regir los
derechos de los contratantes) que se celebra entre dos o más personas y del cual surge un
ente distinto de los socios que lo forman, que también se denomina ―sociedad‖. Es de la
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esencia de la sociedad que la ganancia o beneficio que la misma obtenga del desarrollo de
la actividad se distribuya entre los socios y también que los socios estén dispuestos a
soportar las perdidas, en caso de que las mismas ocurran.
¿Qué derechos y atribuciones le reconoce la ley a una sociedad?
Nuestra ley le reconoce a las sociedades, tanto civiles como comerciales, el carácter de
―persona jurídica‖, lo que significa que la sociedad va a contraer sus propios derechos y
asumir sus obligaciones con independencia de los derechos y obligaciones de los socios que
la componen. Como persona jurídica tendrá un nombre, un patrimonio y un domicilio
propios. Con dicho patrimonio responderá por las obligaciones que contraiga y por ello, los
acreedores de la sociedad no podrán atacar el patrimonio de los socios para cobrar las
deudas que contrajo la sociedad, ni los acreedores del socio podrán atacar el patrimonio de
la sociedad para cobrar las deudas que contrajo el socio con independencia de la sociedad.
Hay que aclarar que existen excepciones a este principio de acuerdo al tipo de sociedad de
que se trate.
¿Qué diferencias hay entre sociedades civiles y comerciales?
Tenemos que distinguir entre la sociedad civil y la sociedad comercial. La sociedad civil es
aquella que tiene por objeto alguna actividad de las que se consideran civiles (p.ej.
Explotación agropecuaria, Ejercicio de profesiones liberales, Explotación de
establecimientos educativos). Las sociedades comerciales son aquellas que figuran en la
Ley de Sociedades Comerciales (Ley 19.550); por el solo hecho de optar por alguno de los
distintos tipos de sociedades que figuran en ella, la sociedad tendrá el carácter de comercial,
y estará regida por dicha ley, sin importar que el objeto que desarrolle la sociedad sea civil
o comercial.
Según Ley 19.550 habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma
organizada, conforme a uno de los tipos previstos en la misma se obliguen a realizar aportes
para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los
beneficios y soportando las pérdidas.
¿Qué tipos de sociedades figuran en la Ley de Sociedades Comerciales?
Las sociedades que enumera y regula la Ley de Sociedades Comerciales (Ley 19.550) son:
Sociedades de Hecho
Sociedades Colectivas
Sociedades en Comandita Simple
Sociedades de Capital e Industria
Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.R.L)
Sociedades Anónimas (S.A.)
Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria
Sociedades en Comandita por acciones
Sociedades Accidentales o en Participación
¿Cuáles son las sociedades comerciales más conocidos y utilizadas en nuestro
comercio?¿qué diferencias hay entre ellas principalmente?
Los tipos societarios más conocidos y utilizados en el universo PyME son: la sociedad
anónima (SA), la sociedad de responsabilidad limitada (SRL) y la sociedad de hecho (SH),
aunque en este último caso, se trata de una sociedad ―irregularmente‖ constituida y no
configura un ente jurídico ―independiente‖ de los socios. Por eso es importante remarcar
sus diferencias a través de la comparación de sus diversos aspectos.
Constitución:
SA: por instrumento público o privado con firma certificada.
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SRL: por instrumento público bajo 2 formas: por acto único o por suscripción.
SH: informal; por acuerdo entre partes; a veces se realiza un contrato pero no es habitual.
Cantidad de socios y responsabilidad de los mismos:
SA: mínimo 2; máximo no hay límite; responsabilidad limitada al capital suscripto por el
accionista.
SRL: mínimo 2; máximo 50; responsabilidad limitada al capital suscripto por el socio.
Estos garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes en
caso de sobrevaluación.
SH: mínimo 2; máximo no hay límite; responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria.
Tipo y composición del Capital Social:
SA: cuotas parte de igual valor; transmisibles entre socios, salvo limitaciones acordadas.
SRL: acciones; nominativas o al portador; capital mínimo $ 12.000.; libre transmisibilidad.
SH: partes de interés; según aporte de cada socio al negocio.
Gobierno y administración:
SA: asamblea de accionistas (general u ordinaria); directorio elegido por asamblea;
sindicatura.
SRL: asamblea de socios; gerentes socios o no; puede prescindir de sindicatura.
SH: los socios acuerdan en forma unánime; uno o más de ellos pueden tener a cargo la
administración.
Registros legales especiales:
SA: Diario, Inventario y Balances, Sueldos y Jornales, IVA Compras e IVA Ventas, Actas
de Asambleas, Actas de Directorio, Registro de Asistencia a Asambleas, Registro de
Acciones.
SRL: Diario, Inventario y Balances, Actas, Sueldos y Jornales, IVA Compras e IVA
Ventas. SH: Diario, Inventario y Balances, Sueldos y Jornales, Compras y Ventas (sin
rubricar).
Como verán, los requisitos y particularidades varían de un tipo societario a otro; lo que sí
podemos deducir es que la ventaja de la sociedad de hecho (SH) es su carácter informal,
poco papeleo, fácil conformación. Por el contrario, tanto la SA como la SRL, son
ventajosas en el aspecto de la responsabilidad ante terceros y para la realización de
operaciones complejas (exportaciones, obtención de líneas de crédito, licitaciones) debido a
que están formalmente constituidas por medio de contratos y llevan registros legales
rubricados.
Desde el punto de vista impositivo, es importante recalcar que en las SA y SRL, el ―sujeto‖
fiscalizado por los organismos recaudadores de impuestos es el ―ente jurídico‖, sin dejar de
lado la responsabilidad de sus socios, directores o gerentes por la incorrecta o fraudulenta
administración del mismo; en el caso de la SH, los responsables son los propios socios,
considerados estos individualmente ante el fisco.
En el momento de tomar la decisión de asociarse se aconseja analizar las características de
los negocios que se quieren emprender, de qué estructura disponemos, qué costos hay que
afrontar, cuáles son los riesgos ante terceros y principalmente, el grado de confianza que
haya entre los socios. Consulte con un contador o licenciado en administración, para que lo
ayude a decidir correctamente.
81
por destrucción de la cosa que constituye su objeto) (Mayo). Ahora bien, la nueva
redacción no se limita a aludir a derechos subjetivos y es que las posibilidades del "hecho
jurídico" van más allá; pudiendo abarcar, entre otras, al estado civil, a la capacidad, a meras
facultades, a deberes jurídicos que no son obligaciones y a posiciones jurídicas. Así, se ha
dicho que el efecto jurídico se configura siempre como situación jurídica que, al
concretarse, se refiere a un sujeto determinado y, a su vez, cuando la situación jurídica
deviene intersubjetiva, llegamos a la idea de relación jurídica en tanto vínculo entre dos
sujetos.
Clasificación de los hechos jurídicos.
Los hechos pueden ser humanos (del hombre), o de la naturaleza (terremotos, inundaciones
etc)
Los hechos humanos, pueden ser voluntarios, o involuntarios.
Se consideran hechos involuntarios: cuando el hombre los realiza sin discernimiento,
intención o liberad (ej: me empujan y al caer causo daño a alguien). Los hechos
involuntarios, en principio, no acarrean responsabilidad para quien los ha realizado.
Se consideran actos (o hechos humanos) voluntarios los ejecutados con discernimiento,
intención y libertad (art 897 C.C.).
B. Los actos voluntarios: Requisitos internos de la voluntad: *
Discernimiento; * Intención, y * Libertad. Manifestaciones de la
voluntad
En realidad, el hecho cuando es realizado por el hombre es un acto; por lo que así lo
llamaremos en adelante.
Los actos humanos voluntarios, pueden ser:
Lícitos: Son los actos voluntarios no prohibidos por la ley, la moral, las buenas
costumbres, y no dañan los derechos de terceros. Cuando un acto voluntario lícito
tenga por finalidad inmediata producir efectos jurídicos ( o sea la adquisición,
modificación o extinción de derechos), se denomina acto jurídico (ej: testamento; un
contrato; etc). Y sin este acto no tiene por finalidad generar consecuencias jurídicas,
se denominará simple acto lícito.
Ilícitos: Son aquellos cuya realización, positiva o negativa, está prohibida por la
ley, o atenta contra la moral y buenas costumbre, o daña injustamente los derechos
de otro. Los actos ilícitos pueden ser delitos o cuasidelitos.
*Delitos: Son los actos ilícitos realizados con la intención de dañar la persona o
los derechos de otra persona.
*Cuasidelitos: Cuando el autor no actuó con intención de dañar, pero el daño se
ha producido porque ha actuado con imprudencia o negligencia (culpa).
Hemos dicho que, para que un acto sea considerado voluntario debe reunir condiciones
internas (discernimiento, intención y libertad) y condiciones externas (formas de manifestar
la voluntad).
Condiciones internas
a. Discernimiento: Es la facultad que permite a la persona, apreciar y saber lo que está
haciendo, de modo tal que le sea posible comprender el significado y alcance de sus actos.
Las causas que afectan el discernimiento de una persona son:
La edad: Los menores sólo tienen discernimiento después de los 10 años para los
actos ilícitos; y de los 13 años para actos lícitos (Conf. art 261 CC y C)
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La demencia: Los actos de los dementes se consideran que son realizados sin
discernimiento, salvo que hayan actuado en un intervalo de lucidez (Conf. Art 261
inc 1ro CC y C)
La privación accidental de la razón: caso de personas que, por una causa pasajera se
hallan temporalmente privados de discernimiento (ej: actuar bajo estado hipnótico,
etc).
b. Intención: consiste en el propósito de realizar el acto. Afectan la intención
El error: consiste en tener una falsa noción sobre una determinada cuestión. La
persona cree que sabe algo, pero en realidad su saber es equivocado.
Ignorancia: Es la ausencia completa de conocimiento sobre algo. La persona no está
errada o equivocada, sino que directamente, no sabe, ignora todo lo relacionado con
determinado punto.
Dolo: Existe dolo, cuando una persona, por medio de cualquier astucia, artificio o
maquinación, induce a otra persona a la realización o ejecución de algún acto.Ej:
hay dolo cuando una persona para vender su casa oculta las rajaduras graves con un
simple sellador.
c. Libertad: Consiste en la posibilidad del individuo, de decidir o elegir por sí mismo la
realización de sus actos. La libertad se ve afectada por la fuerza y la intimidación (violencia
moral).
Condiciones externas (manifestación de voluntad)
Para que un acto sea considerado voluntario es necesario que la voluntad sea manifestada
por hechos exteriores que demuestren su existencia.
Art. 262. Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por
signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.
Especies de manifestaciones de voluntad:
La manifestación de voluntad puede ser hecha, de manera:
1. Formal o no formal:
Formal: la eficacia del acto depende de que se observen las formalidades que indica
la ley.
No formal: cuando la ley no exige ninguna formalidad; el acto será válido con
cualquier forma de manifestación de la voluntad que las partes hayan elegido.
2. Expresa o tácita:
Expresa: cuando la voluntad se manifiesta en forma verbal, por escrito o mediante
signos inequívocos. (signo inequívoco: levantar la mano haciendo una postura en un
remate).
Tácita: cuando la voluntad resulta de actos por los cuales se puede conocer con
certidumbre la existencia de la voluntad ( el que sube a un colectivo y paga el
boleto, tácitamente manifiesta su voluntad de realizar ese contrato de transporte).
3. Presumida por la ley: Cuando la voluntad resulta de la presunción de la ley en los casos
en que ella expresamente lo dispone. Ej: si una persona realizó un trabajo relativo a su
profesión, y no se fijó el precio del mismo, se presume que las partes se ajustaron al precio
de costumbre.
El fin inmediato de establecer relaciones jurídicas diferencia a los actos jurídicos de los
simples actos lícitos (ver arrt 258 CC y C) que pueden generar efectos jurídicos, pero el que
los realiza no se representa, ni lo efectúa por esa causa fin. Por eso una compraventa es un
acto jurídico, y alambrar un campo es un simple acto lícito donde el que lo realiza lo hace
con una finalidad práctica cual es evitar que sus animales escapen, pero la ley le da al
mismo un efecto jurídico, ya que lo considera como un acto posesorio; porque en la
compraventa los intervinientes tienen un fin o propósito jurídico; el comprador adquirir la
propiedad de la cosa; y el vendedor recibir el precio pactado..
Dentro del sistema de clasificaciones y subclasificaciones en que se funda el
Código Civil, el acto jurídico se presenta como un hecho humano (acto) voluntario lícito
que tiene además la particularidad de tener por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Hace falta, pues, que el acto cuente con causa; en tanto fin inmediato y determinante de la
voluntad que, claro está, no podrá ser contrario a Derecho (art. 281). Sólo entonces, cuando
se logre un equilibrio entre la aptitud subjetiva de los otorgantes, una voluntad no viciada,
un objeto idóneo y una causa lícita, el acto podrá producir con plenitud la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas en los términos del art. 259.
Elementos esenciales de los actos jurídicos: + Sujeto; + Objeto; +
Forma; + causa
Podemos clasificar a los elementos de los actos jurídicos en:
1. Elementos esenciales: son los elementos indispensables para que el acto
jurídico exista y tenga validez, y son:
Los sujetos.
El objeto del acto.
La forma.
La causa fin
Los sujetos: Son las personas ―otorgantes‖ del acto; o sea, aquellas de las cuales emana
el acto. Los sujetos deben ser capaces de ejercicio ( ej: un mayor de 18 años, etc) y además
debe tener capacidad específica de derecho para ser titular del mismo. Aunque sabemos,
existen algunos actos que aún sin haber llegado a los 18 años, los menores pueden realizar:
por ej: casarse; testar etc.
El objeto: El objeto del acto jurídico es el hecho o la cosa sobre la cual recae el acto
jurídico. Los requisitos que debe reunir el objeto están establecidos en el art279 CC y C.:
Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la
moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.
Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea .
Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no
tuvieren objeto.
Si se desentraña ese dispositivo legal, pueden diferenciarse las categorías de ―bienes‖ y de
―hechos‖ como objeto de los actos jurídicos:
Los bienes deben estar en el comercio y no haberse prohibido que sean objeto de
algún acto jurídico (ej: no puede venderse un río navegable, ya que es un bien
que está fuera del comercio).
Los hechos deben ser: * Posibles, material y jurídicamente.* Lícitos (no
prohibidos por ley).*No oponerse a la libertad de las acciones o de la
conciencia.* No perjudicar los derechos de un tercero.
Forma: La forma es el medio por el cual la persona manifiesta exteriormente su voluntad.
Y en éste carácter la forma es un elemento indispensable para la validez de un acto jurídico;
Expresaba nuestro antiguo Código: “Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un
hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”
En principio existe la libertad de formas, porque la ley no les impone ninguna formalidad, y
deja librada la forma a la elección de las partes.(por ej: la compraventa de una cosa mueble)
Art. 284. Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la
voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más
exigente que la impuesta por la ley.
Pero algunos actos jurídicos son formales (por ej: la donación de un bien inmueble se debe
realizar bajo la forma de la escritura pública), porque la ley establece que se deben llevar a
cabo observando el cumplimiento de determinadas formalidades; Art. 285. Forma impuesta. El
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acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya
otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la
expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
La causa: La palabra ―causa‖, puede entenderse bajo dos acepciones diferentes:
Causa-fuente: es el hecho o acto que genera o da origen a una relación jurídica.
Causa-fin: es la finalidad perseguida por las partes al realizar un acto jurídico.
Entendemos que la ―causa-fin‖ es un elemento esencial de los actos jurídicos, ya que la
manifestación de voluntad de los sujetos va dirigida hacia un fin jurídico querido; y si éste
no existe o está viciado el acto jurídico carece, en principio, de validez. Art. 281. Causa. La
causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad.
También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en
forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.
2-Elementos accidentales:
Los elementos accidentales son aquellos que no están contenidos en los actos jurídicos,
pero las partes pueden, de común acuerdo agregar al acto. Estos elementos accidentales son
las llamadas ―modalidades‖.
Modalidades: Son cláusulas que las partes agregan al acto, y que modifican sus efectos
normales. Ellas son: Condición; plazo y cargo
A. Condición:
Es la cláusula por la cual se subordina la adquisición o la extinción de un derecho a la
realización de un acontecimiento incierto y futuro. Por ej:‖ Te entregaré mi biblioteca si te
recibes de abogado‖. Art. 343. Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los
actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e
incierto.
Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la cláusula por
la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados
ignorados.
Condición y hecho condicionante:
La condición implica supeditar la existencia de un derecho a un hecho futuro e incierto el
cual es en sí el hecho condicionante, que no integra el acto jurídico como la condición, sino
que se encuentra fuera de él (el hecho condicionante es externo al acto jurídico). En el
ejemplo anterior: La condición es supeditar el obsequio al hecho de graduarse, que puede o
no ocurrir; y el hecho condicionante (externo al acto jurídico), es llegar a ser abogado
(hecho futuro e incierto).
Caracteres:
Este hecho condicionante debe ser: Incierto y futuro.
a) Incierto: (que puede o no ocurrir), es decir ―contingente‖. Esta incertidumbre debe ser
objetiva, es decir, para todas las personas (no solamente para los sujetos de la obligación).
Esta característica de incertidumbre sirve para distinguirla del plazo, que es ―fatal‖, de
manera que siempre ocurrirá (el plazo), aún cuando no se sepa en que momento.
b) Futuro: Es un carácter muy conectado con el anterior (pues todo hecho pasado aunque
no sea conocido por las partes pierde su incertidumbre objetiva, no siendo válido como
condicionante.
Especies de condiciones
1. Condición suspensiva y condición resolutoria
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delincuencia.. En estos casos la obligación carece de validez (art 344 CC y C). Este art.,
prohíbe que se tomen como condición, hechos contrarios a la ley, a la moral y a las buenas
costumbres.
Es decir: no es admisible supeditar la adquisición de un derecho a la realización de un
hecho ilícito o inmoral.
Pero: Tampoco resulta admisible que pueda considerarse la abstención de un hecho
inmoral o ilícito, como presupuesto de un derecho, pues caeríamos en la vileza de un
precio por ser honestos. Por ej: Te daré esta casa si no matas a Juan
Podría aceptarse que la comisión de un hecho ilícito, pueda configurar una condición
legítima cuando es resolutoria de un derecho. Pues esta pérdida del derecho funcionaría
como castigo. Por ej: Te daré $1.000 por mes, mientras te mantengas honesto‖. La propia
ley lo autoriza en el caso de la revocación de la donación por ingratitud.
También: Es admisible considerar a los hechos ilícitos como condiciones, cuando se prevé
su posible realización por terceras personas, a fin de prevenir las consecuencias Por ej:
Seguro contra robo.
Las condiciones ilegítimas:Son las que el ordenamiento jurídico prohíbe que sean puestas
como condición, por razones de índole social; a pesar que el hecho condicionante a que se
refiere es, en sí mismo, lícito.
B. Plazo
Concepto: Un acto jurídico está sujeto a plazo cuando la exigibilidad de los derechos que
derivan de él dependen del acaecimiento de un hecho futuro y cierto (art. 350 CC y C).
Aquí, al acaecimiento de ese hecho futuro y cierto se subordina : a) El ejercicio de un
derecho ( o su exigibilidad), o b) La extinción de un derecho.
Plazo y término
Se debe distinguir el plazo del término; plazo es un lapso o decurso de tiempo; y término es
el punto final del plazo. Por ejemplo: hoy establezco: ― te pagaré el 30 de noviembre‖;
desde hoy hasta el 30 de noviembre es el plazo de pago; y el día 30 (hasta las 24 Hs. es el
término).
Este decurso del tiempo (plazo), es un ―hecho jurídico”, como acontecimiento susceptible
de producir efectos jurídicos (conf. Art 257 CC y C).
Caracteres del plazo
Es un hecho:
1- Futuro: Lo cual lo asemeja con la condición.
2- Cierto y necesario: Es decir, que fatalmente ocurrirá, aunque a veces no se sabe
cuándo (plazo incierto).
3- Sus efectos no son retroactivos: (operan ex nuc-para el futuro, y no ex tunc-como
la condición), es decir que produce sus efectos desde que el hecho se cumple.
Clases
El plazo puede ser:
a) Expreso o tácito
Expreso: Cuando resulta de una manifestación verbal o escrita de las partes (por alguno
de los medios expresos).
Tácito: Cuando resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación. Por ej:Me
obligo a entregar la mercadería en Córdoba,lo cual implica un plazo necesario para
trasladarla hasta allá.
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b) Suspensivo y resolutorio
Suspensivo: Es el plazo que difiere (suspende) en el tiempo, el ejercicio de las
facultades que incumben al titular de un derecho. Es decir, deja pendiente su
exigibilidad, hasta que se cumpla el plazo. Por ej: Te daré mi biblioteca el 1 de
diciembre de este año.
Extintivo: Cuando opera al cabo de cierto tiempo la extinción de un derecho. Ej: Te
presto mi Código hasta el1 de diciembre de este año.
c) Cierto e incierto
En estos casos se toma en cuenta la precisión de la fecha en que debe ocurrir el
vencimiento del plazo:
Cierto: Cuando se sabe de antemano el momento de su realización. Por ej: Te pagaré
el 1 de diciembre. O, te pagaré en Navidad.
Incierto: Cuando se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe de antemano en que fecha
ocurrirá. Por ej: Te pagaré cuando llueva sobre la ciudad.
o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial
del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora
veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y
continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde
una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las
leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.
Entonces:
El plazo incierto, vence a las 24 hs. del día en que ocurrió el acontecimiento.
El plazo cierto: vence a las 24 hs del día establecido, o del último día del plazo
El plazo indeterminado: vence a las 24 hs del día fijado por el juez, o del último día
del plazo fijado por el juez.
C. Cargo
Concepto de cargo:
Es una obligación accesoria y excepcional con la que se grava al adquirente de un derecho
en un acto jurídico.
Por ej: si el vendedor de una casa le impone al comprador el cargo de reservarle en la
misma una habitación mientras aquél viva. Si Juan dona a Pedro tal casa, con cargo de que
Pedro costeará la educación de Luis.
El art. 354 CC y C. lo define, diciendo: El cargo es una obligación accesoria impuesta al
adquirente de un derecho
Machado, glosando a Mackeldey, lo define como ―una disposición onerosa por la cual una
persona hace una promesa a otra, exigiéndole una prestación en cambio de la que recibe”
También se utilizan las expresiones : ―Carga‖, ―modo‖ y ―gravamen‖.
Doctrinariamente se ha discutido: si es una modalidad que solo se puede imponer a)- al
adquirente de una liberalidad (en actos a título gratuito);o , b)- si también cabe la
posibilidad de aplicarlos en actos a título onerosos.
Caracteres
1- Es obligatorio: Su cumplimiento es coercible, es decir, que puede ser exigido por el
acreedor del cargo.
2- Es accesorio: ( es decir, que tienden a limitar o aminorar un derecho, y no se
conciben con existencia autónoma) Por lo tanto, en principio (luego veremos
excepciones), sigue la suerte del acto principal. Si éste (el acto principal) se anula,
el cargo deja de tener vigencia.
3- Es excepcional: Porque no deriva ordinariamente del acto jurídico realizado, no es
un complemento normal de la transmisión del derecho. Ej: La obligación del
comprador de pagar el precio no es un cargo; pero sí es cargo el permitir al
vendedor habitar durante su vida una parte de la casa.
4- Es impuesto al adquirente de un derecho: Comúnmente accede a actos a título
gratuito (legados, donaciones ),pero, como dijimos, puede ser accesorio de actos
onerosos.
Comparación con la condición
El cumplimiento del cargo puede ser compulsivamente exigido; mientras que el plazo y la
condición son extraños a la voluntad de las partes.
La condición torna incierta la existencia misma de la obligación. En el cargo ello no
ocurre, por cuanto el derecho existe ya en el patrimonio del beneficiario, a pesar de
que el cargo con el que aquél fue gravado, puede o no ser cumplido.
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Pero: Existe , no obstante, un cargo que se asemeja mas a una condición que a un cargo
propiamente dicho: Es el cargo condicional, que subordina a su cumplimiento, la
existencia de la obligación
En caso de duda acerca de si el hecho previsto constituye condición o cargo: debe
entenderse que es esto último (- Doctrina mayoritaria) , por resultar así más favorable la
situación del titular del derecho. Rezzónico entiende que en este caso se entiende que es
una obligación pura y simple, porque en la duda debe estarse por la libertad o liberación
del deudor (―favor debitoris‖)
Comparación con el plazo
Con relación al plazo, la confusión no es posible:
1- En el plazo el acontecimiento es futuro y cierto; en el cargo es futuro e incierto
(puede o no cumplirse)
2- En tanto que el plazo suspende el ejercicio del derecho de que se trate, el cargo no
afecta el derecho principal cuya adquisición goza de todas las atribuciones que
competen al titular.
3- El plazo no es coercible, el cargo es coercible, ya que puede exigirse su
cumplimiento.
Comparación con el consejo ( o ruego)
Con respecto a los consejos, su diferencia con los cargos es evidente. El consejo es sólo una
sugestión, reflexión o indicación que no encierra obligación jurídica alguna. (Por ej: Te
dono esta casa , y me gustaría que allí funcione una escuela.) Por el contrario el cargo es
una imposición aceptada por el adquirente del derecho, y por lo tanto produce importantes
efectos jurídicos ( Por ej: te dono esta casa con el cargo de que allí funcione una escuela).
Para que resulte verdaderamente cargo, debe estar expresamente establecida su
característica de ser obligatorio su cumplimiento.
Cargos prohibidos (conf. art. 357 C.C.)
Si las prestaciones que constituyen los cargos fuesen imposibles o ilícitos, no valdrá el acto
al que acceden.
Esto constituye una excepción al principio de la accesoriedad: aquí al perder efecto lo
accesorio, invalida también a lo principal.
Pero, para que el cargo se considere imposible o ilícito y el derecho quede sin efecto, la
imposibilidad debe ser absoluta y serlo al momento de su constitución.
Tiempo del cumplimiento del cargo
Las partes pueden fijar expresa o tácitamente el plazo en que debe ser cumplido el cargo;
caso contrario lo determina el juez.
La forma de cumplimiento también puede estar establecida por las partes. Si no lo fue,
debe tenerse en cuenta la manera en que el disponente verosímilmente quiso y entendió que
debía cumplirse. Y en caso de disidencia, el juez establecerá la forma de cumplimiento.
Transmisión del cargo
Art. 356. Transmisibilidad. El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte
y con él se traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se
obligó inicialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a la persona y ésta muere sin
cumplirlo, la adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular originario o a
sus herederos. La reversión no afecta a los terceros sino en cuanto pudiese afectarlos la condición
resolutoria.
Por lo mismo que el cargo constituye una obligación, ésta se puede transmitir por causa de
muerte a los herederos de la persona gravada por aquél, a no ser que sea inherente a su
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persona, en cuyo caso como dice el art 356, si no fuesen cumplidos vuelven los bienes al
imponente del cargo o a sus herederos ( claro que se está refiriendo al cargo condicional).
En cuanto a los terceros adquirentes del bien afectado por un cargo, en principio no
responden de él, salvo que por tratarse de un inmueble el cargo conste en el instrumento
público respectivo, o que tratándose de muebles el cargo fuere reconocido por el tercero.
Extinción
El cargo, por ser una obligación se extingue por las mismas causas de cualquier obligación
denominadas causas generales de extinción.
Respecto a las causas especiales de extinción del cargo, diremos que el cargo se extingue
cuando: Caduca, se resuelve; o se revoca el derecho al cual accede; por el principio de que
lo accesorio sigue la vida de lo principal.
Cuando el defecto se debe a que está afectada la voluntad o la buena fe de las partes,
estamos en presencia de los llamados ―vicios de la voluntad” y “Vicios de la buena fe”,
respectivamente.
Los vicios de la voluntad son:
El error o ignorancia.
El dolo.
La violencia.
Los vicios de la buena fe son:
La lesión subjetiva (art 332 CC y C)
Fraude.
Simulación
Sobre la causa principal: Si alquilo un salón para poner una farmacia, y el dueño
cree que se para poner un bar.
Sobre la cualidad principal o sustancial de la cosa; y que se ha tenido en mira. EJ:
Me venden una porcelana nacional, y yo creo que se de la mejor porcelana china.
Sobre la persona con la cual se celebra el acto: ej: contrato a un músico desconocido
y creo estar contratando a un músico famoso; creo hacer un préstamo a Pedro y se lo
hago por error e Diego.
A su vez el error esencial puede ser : 1. Excusable o 2. Inexcusable
1. Es excusable: cuando la persona ha tenido motivos para equivocarse, y ello ocurre
cuando, a pesar de haber actuado con prudencia y haber tomado todos los recaudos para no
equivocarse, la persona igual cae en el error.
2. Es inexcusable: cuando el error se debe a la ―negligencia culpable‖ de quien lo sufre, ya
que si hubiese tomado las precauciones correspondientes, el error se habría evitado.
Para que el error de lugar a la nulidad, debe ser esencial, y además excusable.
Art. 265. Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto.
Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el
destinatario para causar la nulidad.
El precepto prescribe que el error de hecho vicia la voluntad . En rigor, se ha entendido que
lo que se ve afectado es la "intención"; no el discernimiento, dado que el sujeto tiene uso de
razón, ni la libertad ya que no se ve coaccionado en su posibilidad de actuar. Dado que la
voluntad a la que se alude no es psicológica, sino jurídica, basta que alguno de sus tres
elementos internos se vean afectados para que el acto devenga involuntario y, como tal,
pasible de ser anulado. Con el error la secuencia sería entonces la siguiente: el yerro afecta
o vicia la intención, que, al ser asimilada a "falta de intención", lleva la involuntariedad y a
que, en probidad, el acto en cuestión jamás haya podido ser tomado como manifestación del
querer del sujeto. Y si nunca hubo acto jurídico, éste jamás pudo producir efecto alguno;
dando lugar a la nulidad.
Ahora bien, si el error de hecho se aceptara sin más, las personas podrían alegar su propia
torpeza cuando lo quisieran; llevando a la más completa inseguridad jurídica. Por eso, el
art. 265 no acepta cualquier error, sino aquel que el precepto califica de "esencial", que será
aquel que recaiga sobre elementos del acto considerados como esenciales y que son
enunciados por el art. 267. Pero eso no es todo, dado que en el caso de actos bilaterales y
unilaterales recepticios, donde hay una declaración dirigida a otra persona a quien afectan,
se exige además el carácter "reconocible", que es definido en el art. 266 y a cuyo
comentario nos remitimos.
b. Dolo: El dolo como vicio de la voluntad:
Art. 271. Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto.
La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
realizado sin la reticencia u ocultación.
El dolo como vicio de la voluntad consiste siempre en un engaño para inducir o determinar
a la otra parte a la realización del acto jurídico.
Especies de dolo: El dolo puede ser principal, o incidental.
Dolo esencial: es el que induce y determina que la víctima realice el acto. Este tipo de dolo
hace anulable el acto ( y además la víctima podría reclamar los daños y perjuicios sufridos ).
Art. 272. Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante
de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.
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Dolo incidental: A diferencia del anterior, éste no ha sido la causa determinante para la
realización del acto. El dolo incidental no permite a la víctima demandar la nulidad del acto
(pero le permite reclamar la indemnización por los daños y perjuicios sufridos).
d. Lesión: Esta causa de nulidad la encontramos establecida en el art 332 del Código
Civil y Comercial. La lesión consiste en que una de las partes, explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera, por medio de ello, una ventaja patrimonial
desproporcionada y sin justificación.
Efectos del vicio: Los efectos que produce la existencia del vicio de lesión son a opción del
demandante:
Solicitar la nulidad del acto viciado, o
Reclamar un reajuste equitativo.
Art. 332. Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una
de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por
medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el
momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la
primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
Ineficacia de los actos jurídicos
Es la sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios o normales, a raíz de
una causa (defecto o vicio) existente en el momento de su celebración. Los tipos de
ineficacias son:
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La nulidad: que es una sanción que se aplica exclusivamente a los actos jurídicos.
Las causales de nulidad son : Error; dolo; violencia y Lesión (ya analizadas en puntos
anteriores)
La inoponibilidad (es decir que el acto jurídico sancionado con esta ineficacia no se
puede hacer valer como válido frente al que ha sido afectado en sus derechos por el
fraude practicado por las partes de dicho acto perjudicial.
Clasificación de las nulidades
Nuestro Código Civil adopta las siguientes clasificaciones
1. de nulidad absoluta y relativa
La nulidad absoluta se impone a un acto para proteger el interés público. Los actos de
nulidad absoluta, no pueden ser confirmados. 1
La nulidad relativa protege el interés privado, es decir, en interés de una de las partes del
acto. Esta nulidad sólo puede ser pedida por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes. La nulidad relativa es confirmable.
Ejemplos: Si un acto tiene objeto ilícito es de nulidad absoluta, porque la nulidad se impone
para proteger el interés público. Si un menor celebra un acto jurídico, éste es de nulidad
relativa, porque ella está impuesta para proteger el interés privado de menor.
Son de nulidad absoluta: aquellos actos jurídicos que cuentan con un vicio tan grave y
evidente, que llevarán como sanción su ineficacia total y urgente.
Art. 386. Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la
moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo
en protección del interés de ciertas personas.
Art. 387. Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar
petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio
Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un
provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción
La nulidad es relativa, cuando existe alguna cuestión perjudicial en el interés particular de
ciertas personas, que si quieren las pueden confirmar, o pedir su ineficacia, si demuestra el
perjuicio sufrido.
Art. 388. Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo puede declararse
a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente
puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado
un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la
prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de
ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.
2. total, o parcial
La nulidad es total (o completa) cuando afecta la totalidad del contenido del acto, de
manera que todo el acto es invalidado.
La nulidad es parcial, cuando sólo afecta una o algunas de las partes del acto, quedando
válidas las restantes. Y sus consecuencias son apreciables en el art. 389 CC y C:
Art. 389. Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que
afecta a una o varias de sus disposiciones.
La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son
separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total.
En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los
intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.
1
La confirmación es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer el vicio de un acto que se halla sujeto a
nulidad, otorgándosele validez a dicho acto.
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En efecto, disponía la segunda parte del art 907 C.C., agregada por la ley 17711: “Los
jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados
en razón de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho
y la situación personal de la víctima”
Los presupuestos de la responsabilidad son en este caso los mismos que en los otros hechos
ilícitos que generan responsabilidad, con excepción del especial factor de atribución, y son:
1:- Incumplimiento (en este caso del principio genérico de no dañar a los demás), llamado
por otros autores: la antijuridicidad.
2:- Daño: todos los perjuicios o menoscabos sufridos por la víctima (sean patrimoniales o
morales), aunque en la condenación por reparación existen dos limitaciones al principio de
la "Reparación plena", ya visto anteriormente
3:- Factor de atribución: En este caso la atribución de responsabilidad, se fundamenta en
la equidad, ya que se trata de hechos involuntarios a los que no les cabe responsabilidad
con base subjetiva por referirse a personas carentes, en este caso, de discernimiento, o
intención..
4:- Relación de causalidad entre el hecho del inimputable y el daño producido: Es decir
que la víctima deberá demostrar que el daño sufrido deriva de ese ―acto involuntario‖.
Concepto actual de responsabilidad civil
Podríamos definir la responsabilidad civil, a la luz del nuevo Código Civil y Comercial,
como: El deber de prevenir la ocurrencia de un daño; y, en el caso que éste se produzca,
cesar en el mismo; e indemnizar los perjuicios causados.
Funciones de la responsabilidad civil
Dice el art. 1708 CCCN:” Las disposiciones de este título son aplicables a la prevención
del daño y a su reparación”
La tutela preventiva siempre ha existido en nuestro derecho; pero ahora nuestro Còdigo
Civil y Comercial la consagra expresamente.
Doble función de la responsabilidad civil:
Preventiva
Reparatoria (indemnizatoria)
De estas dos funciones, la reparatoria (indemnizatoria), sigue siendo la prevaleciente.
El término ―responsabilidad‖ tiene un origen muy antiguo, proviene de la palabra latina
“responsus”, que significa responder, constituirse en garante, en obligado.
Esta expresión fue vinculada con la noción de obligación, y usada por los juristas recién en
el siglo pasado.
En el plano de la responsabilidad por daños, la sanción estriba en una mengua patrimonial
que se impone al responsable, a favor del damnificado, y tiene su causa en el daño inferido
al derecho subjetivo ajeno.
La reparación civil, en su función reparatoria consiste en una prestación que se le impone al
responsable de un daño injusto. Tiene una concreta finalidad, de satisfacción de la víctima
por el victimario a través de esa prestación patrimonial.
A lo cual no obsta, por cierto, que no todos los daños sean reparables, y que no siempre el
autor sea solvente para satisfacer efectivamente a la víctima. No por ello dejará de ser
responsable, y por ende, el mismo deberá abonar a la víctima una indemnización.
Fundamentos y ámbitos de la responsabilidad civil
Toda la responsabilidad jurídica juega en dos esferas distintas:
1) La de la responsabilidad penal (propia del Derecho Penal, que establece penas para
quienes hayan cometido algún delito-); y
2) La de la responsabilidad civil (reparación- indemnización de los daños causados).
Pero a su vez: en la responsabilidad civil existen dos ámbitos u órbitas: Contractual y
extracontractual, que tienen elementos en común, pero con diferencias apreciables.
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pues de faltar uno sólo de ellos, en principio no cabe la responsabilidad y por ende el deber
de reparar.-:
1. El daño: Que consiste en la lesión a un derecho subjetivo de la víctima del
incumplimiento jurídicamente atribuible.
2. La antijuridicidad: Consiste en la infracción al deber, sea mediante el
incumplimiento de la palabra empeñada en el contrato; sea a través de la violación del
deber genérico de no dañar.-
3. Un factor de atribución de responsabilidad: Esto es, un motivo o razón jurídica
suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como responsable. Tal
factor de atribución puede ser: subjetivo (culpabilidad), u objetivo (riesgo o garantía,
etc)
4. Relación de causalidad: O nexo suficiente entre el hecho y el daño; es decir que
pueda predicarse del hecho que es causa (fuente) de tal daño.-
1. Daño resarcible
Uno de los presupuestos (o requisitos) de la responsabilidad del deudor lo constituye el
daño sufrido por el acreedor.
Es decir, que para que exista responsabilidad civil, debe existir daño (amén de los otros
presupuestos).-
En Derecho Civil, la palabra "daño" significa el detrimento, perjuicio o menoscabo que una
persona sufre a consecuencia de la acción u omisión de otra, y que afecta a sus bienes,
derechos o intereses.
Dice el art 1737 CCCN:” Concepto de daño” “Habrá daño cuando se lesiona un derecho
o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.
Durante muchos años, la doctrina había discutido acerca de se considera ―daño resarcible‖,
es decir, cuando un perjuicio o lesión merece ser resarcido a quien lo sufrió.
Parte de la doctrina entendía que el daño resarcible debía consistir la lesión a un derecho
subjetivo (específicamente a un interés jurídicamente protegido); otros opinaban que puede
referirse a la lesiòn de cualquier interés (con tal de que se considere serio), pues existen
ciertos perjuicios que, si bien no afectan derechos reconocidos, merecen ser indemnizados
(Ej: Daños patrimoniales y morales sufridos por la concubina, a raíaz de la muerte de su
compañero, etc)
El Código Civil y Comercial adoptó (art. 1737) este criterio amplio, al entender que el
concepto de daño jurídicamente resarcible debe atrapar aquellos intereses (reconocidos
legalmente o no), pero que se han consolidados en el transcurso del tiempo, y que han sido
tronchados por el acto contrario a la ley (antijurídico); intereses que implican un bien del
que se gozaba sin contradecir el derecho de no menoscabar el de terceros (es decir que se
puede referir a la lesión aún de intereses que formalmente no estén contemplado por el
ordenamiento jurídico, pero que son bienes del que gozaba, sin afectar a otros, el acreedor.
Además, este artículo, dejó en claro que el daño puede ser individual (sufrido por una
persona en particular en su persona o patrimonio), o colectivo ( como los daños ambientales
sufridos por una población- afecta bienes de incidencia colectiva)
Reparación del daño
Habíamos señalado que el daño ocupa el espacio central de la estructura de la
responsabilidad civil.
104
La existencia del daño genera una reacción del Derecho, que en un primer momento pone
en funcionamiento el sistema resarcitorio, surgiendo la obligación de reparar al lesionado.
La reparación o resarcimiento desempeña una función de equilibrio o nivelación ante el
detrimento sufrido.
Pero una visión amplia del problema, que parte modernamente de la idea delo Derecho de
daños como sistema de protección de las personas, no limita el enfoque solamente al
resarcimiento por el daño causado. El sistema de la responsabilidad civil debe en rigor de
verdad, concretar la realización de la regla que impone el deber de no dañar (“alterum non
laedere”). Para ello, además de procurar la reparación de todo el daño injustamente sufrido,
es necesario que manifieste su eficacia asimismo en forma preventiva, dirigiéndose
prioritariamente a evitar que toda amenaza de daño llegue a concretarse; o a hacer cesar las
consecuencias dañosas de un hecho, que de no detenerse continuarían produciendo esos
efectos nocivos.(Esta función preventiva se observa especialmente en materia de daños a
intereses colectivos o difusos).
En síntesis, el daño como presupuesto de la responsabilidad, genera una fuerza de reacción
de tipo jurídica, consistente en : a) Un resarcimiento; y b) la posibilidad de prevenir daños
futuros.
La reparación del daño (indemnización). Art 1738 CCCN
La indemnización consiste en la reparación, o resarcimiento del daño sufrido en la persona,
o en el patrimonio de una persona (o un grupo o comunidad). El prefijo ―in‖ denota lo
contrario en relación al daño (damnum).- A ella tiene derecho: a) El acreedor de una
obligación contractual, como efecto ―anormal‖, que el deudor lo satisface por equivalente
(art 730 inc c. CCCN). b) En los hechos ilícitos, quien sufre el perjuicio, al ser violado el
deber genérico de ―no dañar‖.
Art 1738 CCCN “Indemnización. “La indemnización comprende: la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante n el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención, y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de
los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultaren de la interferencia en su proyecto de vida”
Este artículo, en su primera parte enumera las partidas indemnizables del daño patrimonial:
Daño emergente: la pérdida efectiva que se produce en el patrimonio del dañado a
raíz del hecho“…. La pérdida o disminución del patrimonio de la víctima”.
El lucro cesante : Son las ganancias que la víctima deja de percibir a raíz del hecho
ilícito, o del incumplimiento del contrato: “….el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención”
La pérdida de chances: Consiste en la frustración de la probabilidad, que podía tener
la víctima en obtener una ganancia o beneficio, a raíz del hecho.(ej: la muerte del
hijo produce, para los padres, la pérdida de la probabilidad que ese hijo, en el futuro
los ayudara económicamente). No es una perdida efectivamente (daño emergente);
ni un lucro cesante, que son las ganancias que objetivamente hubiera obtenido, de
no haberse producido el hecho. En este caso, lo que se pierde a raíz del hecho es la
―chance‖ (probabilidad, lo que indica que la obtención del beneficio era eventual),
pero se perdió, a raíz de la violación del deber de no dañar o del incumplimiento del
contrato, la ocasión de haber obtenido dicha ganancia. Esta es una especie de daño
que genera dificultades en torno al recaudo de la certeza.
Veámoslo en un ejemplo: ―Si el vehículo en que trasladan a un caballo al hipódromo, es atropellado
por un automóvil y, de resultas del accidente sufren una tardanza que le impide participar de una
105
carrera, su dueño ha perdido la chance de que el animal la ganara, con la consiguiente obtención del
premio.
Son acontecimientos de los que no puede extraerse con absoluta certidumbre si han
generado o no consecuencias dañosas al sujeto que alega el perjuicio. Ello en razón
que no puede determinarse con exactitud, si de no mediar el comportamiento
antijurídico atribuido al otro sujeto, el primero habría obtenido o no ciertas ventajas
(o evitado o no ciertas pérdidas).
El otorgamiento de este beneficio no tiene carácter imperativo para el juez, es otra de las
facultades que el Código le otorga al juez, basándose en su criterio de equidad.
Se discute acerca de si el juez de oficio puede reducir la indemnización. La mayoría de la
doctrina opina que no es factible. Aunque una parte de la doctrina (Mosset Iturraspe)
entiende que el juez de oficio podría fijarla; pues el artículo no condiciona su
funcionamiento a la petición de parte; y aunque esté ausente tal requerimiento, si es
evidente la difícil situación económica del deudor, el juez la podría establecer, pues se
presume un olvido del profesional que atiende el caso.-
Indemnización de las consecuencias no patrimoniales (art. 1741 CCCN)
(Daño Moral)
ARTICULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas.
Este artículo hace referencia al denominado tradicionalmente ―daño moral‖.
Legitimación activa (Quiénes pueden ejercer la acción por indemnización, en caso de
consecuencias dañosas no patrimoniales)
Se entiende por legitimación activa, quienes cuentan con la facultad para demandar por
indemnización.
Se encuentran consignados enel art 1741 1ra y 2da parte .
En principio, quien tiene derecho a reclamar la indemnización es el damnificado directo, es
decir aquél que, a raíz del hecho, se ve afectado en sus derechos personalísimos
(extrapatrimoniales).
Y, si del hecho resulta su muerte, o una gran discapacidad, también tienen legitimación por
derecho propio y a título personal, según cada caso, los ascendientes, descendientes, el
cónyuge, extendiéndose a los convivientes con trato familiar ostensible (ej; el concubino)
(antes el Código de Vélez sólo contemplaba a los herederos forzosos). Al legitimar a estas
personas, el Código no se aparta del principio que en materia de daño moral solo puede
reclamar aquél que sufrió el daño, ya que, a la muerte de ese familiar o conviviente, estas
otras personas sufren un daño propio, que es el dolor por esa pérdida, (en ―carne propia‖),
es lo que a ellos lo afecta la muerte o discapacidad de ese sujeto, y también los daños
patrimoniales que les acarreará.
Esta ampliación de la legitimación es bien recibida, ya que plasma en la ley la
jurisprudencia que venía acogiendo la visión constitucional del acceso a la reparación y la
protección de la familia, venía haciéndose paso al respecto.
Por gran discapacidad (física o psíquica) debe entenderse, la que padecen aquellos sujetos
que, sin la sistencia de otra persona no pueden realizar los actos más básicos, y necesarios
para la subsistencia ( por ej: cuadripléjicos, personas en estado vegetativo, etc). Es la
incapacidad por la cual la víctima pierde su autonomía personal y económica. El ―trato
familiar‖ al que alude la norma cuando se refiere a los convivientes, se manifiesta por la
exteriorización de un vínculo efectivo, que motiva la constitución de un núcleo análogo o
idéntico al de la familia.
En el caso que la demanda fue interpuesta por el damnificado directo, y durante el curso del
proceso judicial se produce su deceso, la acción se transmite a sus sucesores universales.
108
d) El daño estético, que se manifiesta como una deformidad del estado de la persona,
entendida tal deformidad como toda irregularidad física -visible o no, permanente o no-,
estigma o tara fisiológica, consecutivas o residuales respecto de lesiones anteriormente
sufridas, y que sin necesidad de convertir al sujeto en un monstruo, Quasimodo, esperpento
o adefesio, le hacen perder su normal aspecto periférico, de un modo perceptible y
apreciable, in visu, afectando su anatomía exterior y no su sique o intelecto, de manera
duradera -aunque no fuere definitiva -. Este estigma o tara fisiológica puede recaer en el
rostro o en el resto del cuerpo humano, ya sea consistente en cicatrices, pérdidas de
sustancia, de cabellos o de piezas dentarias, costurones, manchas, alteraciones de
pigmentación, malformaciones, claudicación o pérdida de euritmia -armonía en los
movimientos-, y en general cualquier tipo de defecto físico que altere peyorativamente la
apariencia externa del ofendido, menoscabando su aspecto y natural conformación
anteriores al hecho dañoso.
e) El perjuicio juvenil, que como bien lo describe Mosset Iturraspe corresponde al dolor
que provoca en una persona joven la conciencia de su propia decadencia y la amargura por
la pérdida de toda esperanza de vida normal y de la alegría de vivir.
f) El perjuicio sexual, o daño resultante de la pérdida de las facultades sexuales, que da
sustento, obviamente, a la reparación del daño moral, sea cual fuere la situación del sujeto
afectado, incluyendo la proyección de futuro.
ARTICULO 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que
eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra
la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si
liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
indisponibles (ver art. 51 y ss CCCN), atentan contra la buena fe (art. 9 CCCN), las buenas
También son inválidas estas cláusulas cuando convienen eximir de responsabilidad por el
dolo del responsable, o por las personas por las cuales éste debe responder, (o con culpa
grave, agregan algunos autores), y esto es lógico, pues permitir este tipo de cláusulas
Por supuesto que, nada impide renunciar a los efectos ya producidos por el del responsable
indirecta, y no solo los que enumera restrictivamente, por lo que habrá que interpretarlo de
la siguiente manera: La muerte de alguna de las personas que sostienen material y
moralmente el hogar muestra al cónyuge sobreviviente y a los hijos menores, o mayores
incapaces, y los convivientes, como los primeros afectados. De allí que quepa hablar de
damnificados presuntos, es decir de legitimados que pueden invocar una presunción juris
tantum de daño en caso de homicidio. No necesitan demostrar el daño padecido por la
muerte, ya que la ley lo presume.
El daño que presume la ley consiste en la privación de lo necesario para alimentos. O sea,
todo gasto que sea menester realizar para proveer al sostenimiento del damnificado, en la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, habitación, vestuario y asistencia en las
enfermedades. También deben considerarse comprendidas las necesidades morales y
culturales.
Los mencionados gozan de la presunción juris tantum de haber sufrido un perjuicio a raíz
del fallecimiento, pero no cabe agotar la legitimación procesal activa solamente a ellos,
sino también, a quien acreditare un perjuicio (pero no cuentan con la presunción de los
mencionados), a raíz de esa muerte. En este sentido también cabe referir que el art 1741 del
CCCN, con respecto a las indemnizaciones de las consecuencias no patrimoniales (antes
―daño moral‖), sólo confiere legitimación activa al damnificado directo, esto es en el caso
de lesiones que no ocasionan la muerte. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación para reclamar la indemnización, a título personal,
según las circunstancias, los ascendientes, descendientes, el cónyuge, y quienes convivan
con él recibiendo trato familiar ostensible. En relación a las indemnizaciones por
fallecimiento si bien establece que el juez para fijar la reparación debe tener en cuenta el
tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y la de los reclamantes
(pautas seguidas por la jurisprudencia), este criterio amplio puede convertirse en restrictivo
al ordenar resarcir sólo: los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la
víctima, lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintiún años con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida,
aunque no hayan sido declarados. De lo necesario para alimentos: se incluye expresamente
al conviviente no incluidos en el Código de Vélez. Se ha receptado lo aceptado por la
jurisprudencia y la doctrina mayoritaria que por aplicación del anterior art 1079 del Código
de Vélez legitimaba genéricamente a los damnificados indirectos. En cuanto a los rubros
indemnizatorios una solución equitativa sería no enumerar taxativamente a éstos.
Contempla también, ahora, la muerte de los hijos, la cual representa una aflicción indudable
para los progenitores, pero también la frustración de una ―chance‖ patrimonial para los
padres, es decir, la posibilidad para ellos de ser apoyados económicamente en el futuro, lo
que corresponde a una probabilidad previsible según el curso normal de las cosas,
extendiendo también la legitimación activa a quien tenga la guarda del menor fallecido.
Indemnizaciones por lesiones o incapacidad física o psíquica (art. 1746 CCCN)
ARTICULO 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones
o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada
mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que
se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en
función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente
se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada.
Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
112
El damnificado directo por ese delito es la víctima de las lesiones. De manera genérica,
para la fijación de la indemnización, se tendrá en cuenta el art. 1738, que dispone que toda
indemnización debe comprender la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante y la pérdida de chances. Incluye especialmente, también, las consecuencias de
la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia
en su proyecto de vida.
El artículo 1746 refiere fundamentalmente al modo de establecer el quantum de la
indemnización del daño. Comienza estableciendo el modo para determinar el monto de la
indemnización del daño por incapacidad permanente física o psíquica, total o parcial,
debiendo el juez fijar una suma de dinero tal, que: en el caso de incapacidad temporaria su
renta cubra la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
económicamente valorables, hasta el plazo en que razonablemente pudo continuar
realizando actividades productivas. Y en el caso de incapacidad permanente, la renta del
capital debe cubrir el daño generado por la afectación de facultades para realizar
actividades de contenido económico, desde la fecha de producción del daño, hasta el
término normal de la vida útil de esa persona. Adopta así, una concepción patrimonialista,
que considera que si bien la disminución de facultades puede generar consecuencias tanto
en la esfera patrimonial como extrapatrimonial, este último aspecto no puede quedar
subsumido en la incapacidad sobreviniente, sino dentro del daño moral. Por ello, no incluir
en los casos de la incapacidad sobreviniente consecuencias vinculadas con la imposibilidad
de la víctima de desarrollar actividades no lucrativas (práctica de deportes, culturales,
esparcimiento, resulta equivocado. Entre las pautas dads por la disposición para estimar el
monto indemnizatorio, se establece que la renta generada por el capital debe cubrir la
afectación de las habilidades de la víctima para realizar actividades productivas o
económicamente valorables. De esta manera se debe incluir dentro de los rubros
indemnizatorios todo aquello que se pueda valorar en términos económicos. En efecto,
tienen contenido económico no sólo las actividades remuneradas, sino también las no
remuneradas que se materializan a través de actos útiles (por ej: actividades de ama de
casa). La disposición también establece, recogiendo la opinión jurisprudencial mayoritaria,
una presunción juris tamtum respecto a gastos médicos, farmacéuticos y por transporte,
siempre y cuando la cuantía de los mismos sea razonable de acuerdo al tipo de lesión o
incapacidad. La indemnización corresponde aunque la víctima continúe ejerciendo tareas
remuneradas, lo que es lógico, pues lo que se resarce es la ―disminución de facultades‖ de
la víctima para realizar tareas productivas, independientemente que la que la misma
continúe trabajando a pesar de la discapacidad. Finalmente procede también la
indemnización aun cuando otra persona debe prestar alimentos al damnificado. Ello se debe
a la diversa naturaleza de una y otra obligación ( una resarcitoria y otra alimentaria).
Responsabilidad Directa (art. 1749 CCCN) (Responsabilidad por el hecho
propio)
Art. 1749 CCCN: Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un
daño injustificado por acción u omisión.
El accionar de una persona es frecuentemente fuente productora de daños. Y la obligación
de reparar, generada por un daño causado, ya sea cuando se incumple un contrato o se viola
113
el deber genérico de no dañar deberá ser cumplida por quien con su conducta causo el daño
2. Antijuridicidad
Habíamos dicho que la antijuridicidad consiste en la infracción al deber, sea mediante el
incumplimiento de la palabra empeñada en el contrato; sea a través de la violación del
deber genérico de no dañar.
Antijuridicidad formal y material
La doctrina se ha planteado el tema de la determinación de cuando un daño es injusto; que
circunstancias hacen que una conducta dañosa merezca tal calificativo. Las respuestas han
sido varias:
a) Antijuridicidad formal: Para una corriente doctrinaria, la injusticia es sinónimo de
ilegalidad. Un daño es injusto cuando es producto de la violación de una norma jurídica
imperativa o prohibitiva. Es el criterio recogido por nuestro Código Penal.
Se basa en la tipicidad del ilícito (el comportamiento y la sanción está previstos por el
legislador).- La tipificación del ilícito y de las sanciones se funda en el valor ―seguridad‖ y
encuentra su correlato en los arts 19 y 53 de la C.N. “Todo lo que no está expresamente
prohibido, se encuentra permitido”.- El criterio expuesto ha sido rechazado por la doctrina
moderna. Se lo reprocha por insatisfactorio e insuficiente. El campo civil, a diferencia del
penal, debe consagrar la atipicidad del ilícito. La pretensión de construir una teorìa general
de la ilicitud civil, con un catálogo exhaustivo de ―tipos‖ es ilusoria.
b) Antijuridicidad material: Se llega a este segundo momento cuando la ilicitud deja de
confundirse con la ilegalidad. Cuando se comprende que el Derecho no se agota en la
legalidad. Cuando se da cabida en el ordenamiento jurídico a otras fuentes ( la moral, las
buenas costumbres, los principios generales del derecho etc)
Una interpretación de lo que constituye la ilicitud de un daño es la que nos dice que es
injusta toda conducta que lesiona un derecho subjetivo de otro. Es decir que se considera
como antijurídica, que afecte el principio general de no dañar(El ―Neminem laedere‖de los
romanos)
2.- Antijuridicidad objetiva: Para este criterio, que compartimos, el juicio de aprobación o
desaprobación y la consiguiente condena a reparar, atiende exclusivamente al acto o hecho
y, en particular a su resultado, el daño causado. La antijuridicidad no mira al agente sino a
la víctima; de ahí que haya daño injusto aun cuando medie involuntariedad en el obrar o
falte la culpabilidad..
La idea central es que, todo es injusto en cuanto lesiona un interés que es merecedor de
tutela y, a la vez viola el deber general de no causar daños a otro. Se está más a la injusticia
de sufrirlo que a la injusticia de causarlo.
Antijuridicidad objetiva (art. 1717 CCCN)
Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no
está justificada.(art. 1717 CCCN)
Nuestro nuevo Código consagra el criterio imperante de una antijuridicidad material y
objetiva al concebirla como una contradicción entre el hecho del hombre y el ordenamiento
jurídico aprehendido en su conjunto, comprensivo no sólo del derecho positivo, sino
también de los principios generales del derecho, y el derecho natural. Comprende el daño
proveniente del incumplimiento de un contrato, como la violación al principio genérico de
no dañar.
Es una antijuridicidad objetiva, ya que se presume que toda acción (u omisión) que produce
un daño, es antijurídica, salvo que exista una causa de justificación (presunción juris
tantum, es decir rebatible por prueba en contrario).
Causas de justificación (Excluyentes de la antijuridicidad) (art. 1718 CCCN)
Hemos dicho que en materia de responsabilidad civil existe un principio jurídico
fundamental, y es que no existe derecho a dañar la persona o bienes de otro (neminem
laedere); no obstante ello, existen ciertos perjuicios, que no constituyen daños ilícitos o
injustos, en la medida en que el agente causante realiza un comportamiento que está
autorizado por el ordenamiento y cuyos efectos no lo vuelven antijurídico; son las llamadas
―causas de Justificación‖.
Concepto: Son ciertas circunstancias que justifican una conducta que, de no haber mediado
ellas, sería ilícita.
Las causas de justificación borran la antijuridicidad del comportamiento dañoso, vuelve
lícito el quehacer que, precisamente por culminar en un daño, aparece como ilícito.
El art. 1717 establece que toda acción que produce un daño es antijurídica, salvo que esté
justificada.
Son ciertas conductas que, si bien producen un daño, están justificadas por el ordenamiento
jurídico, es decir que quedan justificadas.
Los supuestos de causales de justificación (art. 1718 CCCN)
Al respecto expresa el Art. 1718.”- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un
derecho”.
” Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una
agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños
como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el
peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es
mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que
el juez lo considere equitativo.”
1) Ejercicio regular de un derecho (art. 1718 inc a)
116
Hay daños que el agente puede justificar probando que fueron causados en el ejercicio de
un derecho propio. Equivale a decir que su conducta estaba legitimada, al configurar un
derecho subjetivo, un poder compuesto por un conjunto de facultades, posibilidades
concretas de actuación.-
Es por ejemplo, el caso de los perjuicios que un profesional puede causar a sus colegas,
atrayendo clientes con su fama o prestigio y, por tanto, privando de esos clientes a otros
profesionales, en el ejercicio regular y legítimo de su profesión, de su derecho subjetivo a la
actividad para lo cual tiene un título habilitante.-
Pero, es importante destacar que, se debe tratar del ejercicio regular (no abusivo- Ver
art.10 y 11 CCCN. ―Abuso del derecho‖ y ―Abuso de posición dominante), de su derecho
subjetivo por ello el ―ejercicio de un derecho no puede volverse un mero pretexto para
dañar a los semejantes; ni posibilita cualquier ejercicio.-
2) Legítima defensa (art. 1718 inc b)
Aquí el daño es causado por el agredido o atacado, convertido en agente, como reacción
frente a un ataque injusto.-
No se trata de la venganza frente al perjuicio ya sufrido, sino de una ―acción para apartar de
sì o de otro un ataque actual contrario a derecho‖ (Código Civil alemán).-
El art 34 del Código Penal en sus incisos 6º y 7º contempla la justificante de la legítima
defensa propia y de terceros, y el art 35 regula el exceso en la legítima defensa.-
Los requisitos para que se dé esta causal de justificación son:
Agresión ilegítima, contra la persona o los bienes.-
Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende.-
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.-
Como una consecuencia de la existencia de esta causa de justificación, de su configuración
en la especie, el agente no debe indemnización alguna por los daños causados al agresor.
Pero si de resultas de la defensa surgieren daños a terceros (persona extraña al agresor), es
procedente a su respecto el resarcimiento de los daños.-
3).- Estado de necesidad (art. 1718 inc. c))
Su concepto y requisitos están expresados en el inc.c del art 1718, y también por el art 34
inc. 3º del Código Penal, en cuanto justifica la conducta de quien ―causare un mal para
evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.-
Consentimiento de la lesión por el damnificado
A menos que tal consentimiento sea contrario a una prohibición de la ley, o sea inmoral. Es
el caso del paciente que admite la amputación de una pierna como último recurso médico
para salvar su vida.
La ley de trasplantes Nro 24.193 admite que los mayores de edad, en determinadas
situaciones pueden autorizar la ablación .
3. Factores de atribución
El hecho dañoso provoca, fácticamente, la lesión a un sujeto; frente a este fenómeno, el
Derecho se pregunta si es justo que el daño quede a cargo de quien de hecho lo ha sufrido,
o si por el contrario, debe desplazar sus consecuencias económicas a otra persona. Si no es
justo, impone la obligación de responder; la razón por la cual produce tal desplazamiento,
es lo que denominamos ―factor de atribución‖. Por ej: si una persona causa daño a otro
injuriándolo, ¿es justo que el desprestigio lo soporte la víctima?. El Derecho responde
117
En el art 1724 C.C. encontramos el concepto de culpa: “……La culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar
118
Nuestro Código Civil y Comercial adopta esta definición impecable, casi igual a la que
Vélez había plasmado en su Código, y que fuera avalada, casi en su totalidad, por toda la
doctrina.
expresado en el Código Penal, lo que demuestra el carácter unívoco de la culpa en las dos
La culpa puede presentarse en tres versiones: como imprudencia, como negligencia, o como
En la negligencia hay de parte del sujeto una omisión de cierta actividad que habría evitado
el resultado dañoso. Algunos autores hablan que en la negligencia, el autor fue omiso en
cumplir con la conducta debida (hizo menos de lo que debía haber hecho) (Ej: El médico
sobrepasó la que debía haber cumplido (hizo más que lo permitido). Ej: el conductor que
Pero, de cualquier manera, sea en uno u en otro caso, ambos se constituyen por la omisiòn
personas, el tiempo y el lugar…” (art 1724CCCN); ya sea porque el sujeto hizo menos de
cual no está preparado, o no tiene la experiencia suficiente para realizar esa actividad que
exige conocimientos especiales, genera un daño, que no hubiere producido de haber tenido
esos conocimientos y práctica. Ej.: el médico recién recibido, que realiza, sin tener la
Elementos de la culpa
contenido negativo:
ha sido querido por el agente. Eso otorga al sujeto un tratamiento más benigno por parte
ARTICULO 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se
sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de
El Deudor puede también ser eventualmente obligado a responder por culpa cometida por
se impone como una consecuencia natural del principio general de la representación, que
presunto responsable puede haberse valido de otro sujeto para la realizaciòn de la actividad
Dolo
Distintas acepciones
Según el diccionario de la lengua española, la palabra ―dolo‖, significa: “Astucia, artificio,
Dolo eventual: Hay dolo indirecto o eventual cuando el sujeto no tiene la voluntad
concreta de dañar, pero no descarta que se pueda producir daño y, a pesar de ello, continùa
adelante, demostrando su menosprecio por los derechos ajenos.. En este caso, si se hubiera
Mencionamos anteriormente que el principal responde por la culpa del dependiente, tanto
El principal responsable por el hecho doloso de su auxiliar ( o dependiente), debe todas las
reparaciones de naturaleza civil ( no las sanciones penales) que, en razón del hecho ilícito
(cometido en ejercicio o con ocasión de sus funciones considerado en sì mismo, podían ser
reclamadas a su autor. En consecuencia debe reparar no sólo el daño material, sino también
el moral.-
Responde, como el autor doloso, de las consecuencias inmediatas y mediatas, y aún de las
casuales si el autor las tuvo en miras. El fundamento de esta responsabilidad del principal,
es un factor objetivo denominado ―garantía‖, ya que la ley lo ―unge‖ como garante de los
funciones.
daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
En este caso, el deber de reparar se imputa en razòn de ciertas cosas o actividades que,
potencialmente pueden causar daños, aùn sin la conducción del hombre. Y por ello se hace
responsable – objetivamente- de los daños que esa cosa o actividad riesgosa ha producido. (
Por ej: una planta de energía atómica, es por su propia naturaleza una cosa altamente
riesgosa, máxime que puede causar un desastre aunque en ella se hallan tomado todas las
medidas de seguridad exigidas; o el automóvil, que en ciertas ocasiones parece que tomara
―vida propia, y aunque el conductor ponga todos sus esfuerzos no puede retomar su
virtual de daño del cual aprovecha, debe, si ese riesgo se concreta, y produce un daño,
soportar el peso de su reparación‖.- Es justo que asì suceda, pues quien obtiene ventajas
con el uso de una cosa riesgosa, o efectuando actividades peligrosas, tiene que soportar las
la cosa”, ella tiene una relación mayor con la acción humana, y no rige la teoría del riesgo
creado sino que hay una simple inversión de la carga de la prueba de la culpa (la culpa se
presume). La teoría del riesgo, ya dijimos, prescinde de la noción de culpa.-
Este factor de atribución es también objetivo (como en el caso de ―vicio de la cosa‖), por lo
tanto no interesa probar la culpa del dueño o guardián; sólo se deberá demostrar que la
cosa es ―riesgosa‖, y la relación causal que existió entre la cosa y el daño sufrido.-
El actual art. 1757 CCCN menciona también la responsabilidad por “Actividad riesgosa”,
que implica un concepto distinto del ―riesgo de la cosa‖: una actividad puede ser riesgosa
en sì misma, o por las circunstancias en que se desarrolla, sin que sea menester que el daño
resultante derive de la intervención de cosas. La responsabilidad objetiva por actividad
riesgosa fue prevista, conjuntamente con el daño causado por el riesgo de las cosas
En el art 1665 del mencionado Proyecto de 1998, refiriéndose a ―Actividades
especialmente peligrosas‖, decía:” Quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se
sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, es responsable del daño causado
por esa actividad. Se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por su
naturaleza, o por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las
circunstancias en que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o
graves...”
Personas responsables
ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes
del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el
uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el
guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o
presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
Dueño: Es el titular de dominio sobre la cosa. Tratándose de inmuebles es quien
figura inscripto en el Registro inmobiliario. Si son cosas muebles, debe
distinguirse según sean registrables o no. En el primer caso, el titular es el que se
encuentra inscripto como tal en el respectivo Registro (igual que para los
inmuebles).- En el caso de muebles no registrables, se aplica la presunción de
propiedad, o sea, que si son cosas no robadas ni perdidas, la ley considera
propietario al poseedor de buena fe y a título oneroso. La víctima debe probar que
el demandado era el dueño al momento de producirse el daño.-
Guardián: Aunque ni la doctrina, ni la jurisprudencia coinciden en una noción
única; opinamos con la mayoría de los autores, que la noción de guardián atiende
a dos pautas:
a) Servirse de la cosa: que entraña un concepto económico, se sirve
de ella quien le saca un beneficio, quien la aprovecha.-
b) Tenerla bajo su cuidado: es decir, quien tiene la dirección
intelectual, la persona que tiene un poder de hecho sobre ella, de
vigilancia, gobierno , contralor y facultades de mando sobre la
cosa.-
Y en el caso de las actividades riesgosas o peligrosas, será responsable: ―… En caso
de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”.
125
Exclusión de responsabilidad
En los supuestos de daños causados “por el riesgo o vicio de la cosa, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas””, existe una presunción de responsabilidad; esa
presunción requiere intervención activa de la cosa,- y su característica de ―riesgosa‖ o
―viciada‖-, que debe ser, como dijimos, probada; sin embargo esta prueba no presenta
dificultades para la víctima pues deriva de una norma de experiencia. Por ej: si el daño a un
peatón fue causado por un automóvil, sólo se requiere la prueba de su circulación, o de su
posición anormal.-
Dice el art. 1758 CCCN: ―…… El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta….”.
Pero también, la doctrina agrega, que podrán eximirse de responsabilidad, probando otros
casos en los que, como en el mencionado por el artículo, se ha roto el nexo causal:
Por el hecho fue provocado por la propia víctima (culpa de la víctima- Ej: el
suicida que se arroja bajo las ruedas del camión)
O de un tercero por quien no debe responder (art 1113 C.C.)
Que la cosa fue usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián
(art 1113 última parte).-
O por caso fortuito ajeno (o externo) a la cosa (agrega la doctrina).
La noción de garantía
Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (Art. 1753 CCCN)
En el ámbito contractual es frecuente que un sujeto se obligue para el supuesto que otro no
cumpla; existen para esto algunas figuras típicas como por ej: la fianza, la cláusula penal; el
aval etc.
A veces el obligado por otro suple el incumplimiento específico (por ej: contrato de fianza);
otras indemniza el daño (cláusula penal otorgada por terceros). Se trata de garantías
garantes por la actividad dañosa de otros. Así por ej: cuando un dependiente causa un daño,
responsable solvente.
El legislador toma en cuenta razones económicas. En este caso la ley parte de lo que
normalmente ocurre, que los dependientes no tienen bienes suficientes para cubrir los daños
126
que ocasionen. La justicia no se satisface con sindicar a alguien como responsable, sino que
exige procurar que el daño sea efectivamente reparado; de cualquier modo, puede ocurrir
que en algunos casos ello no se logre por insolvencia del ―garante legal‖, por lo que el
moderno derecho de daños busca sustitutos tales como los fondos de garantías, los seguros
obligatorios, etc
ARTÍCULO 1753.-
Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.
El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa
al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente
Dependencia: Hay dependencia, como fuente de responsabilidad, cuando alguien se
encuentra en situación de subordinación, bajo el poder, autoridad o bajo la dirección de otra
persona denominada principal. Esta noción no se identifica con la subordinación laboral ; es
mucho mas amplia, la comprende y la excede.-
Es de la esencia de la dependencia civil, la de estar bajo la dirección, posibilitando el recibir
órdenes o instrucciones acerca de la manera como deben cumplirse las funciones que se
realizan en interés de quien las da; esa posibilidad es la que origina la autoridad y
subordinación civil. No es necesario que efectivamente se haya impartido alguna orden sino
que pueda haberse hecho; hay que atenerse a la existencia de la autoridad, y no al ejercicio
de ella.-
La dependencia se traduce en la facultad de dirigir, vigilar, intervenir en la conducta de
otro; requiere de dos personas ligadas por una relación jerárquica, una con derecho a
mandar (principal), y otra con el deber de obedecer (dependiente).-
Este caso especial de responsabilidad está, como dijimos anteriormente, establecido en la
en el art. 1753 CCCN
Esta disposición, dado los términos generales en que ella está concebida, se aplica a toda
clase de personas que está, como dice la ley, bajo la dependencia del que las ocupa, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones por ej: personas
del servicio, cuidadores etc; y es irrelevante que la tarea sea ocasional, transitoria o
permanente y que el dependiente reciba o no remuneración; incluso es indiferente que el
dependiente esté vinculado al principal por un contrato, pues es suficiente que el encargo
derive de una situación de hecho (por ej: un amigo que durante la ausencia del propietario
del inmueble, realiza una reparación causando daños al vecino).
Este art. plasma la doctrina que sostiene que estamos ante un factor de atribución objetivo
de responsabilidad (―deber de garantía‖), en la necesidad de garantizar a los terceros por la
acción dañosa de las personas que actúan en el interés de otro.
El damnificado puede ejercer la acción indemnizatoria por el total, contra el autor del hecho
(dependiente) y contra el principal, o solamente contra éste último. La responsabilidad de
ambos es concurrente (no solidaria), ya que las causas de deber de ambos son distintas; la
del dependiente es directa (por el hecho propio), y la del principal es objetiva (factor
―garantía‖)
127
Requisitos
Para tratar de poner un marco acerca de què hechos del dependiente responsabilizan al
principal, el artículo 1753 CCCN expresa ―…. cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con
La equidad es un principio fundamental del derecho; es uno de los valores que consagra el
ofrecidas por la ley, el juez elige la que logra mayor justicia en el caso concreto. Es una
Ya hemos visto, que salvo casos particulares el Código utiliza, en general, un sistema de
imputación subjetiva, es decir, que el acto que genera responsabilidad debe ser realizado
128
con voluntad viciada, no responde. Estos hechos cometidos por quienes carecen de
discernimiento intención, o libertad son llamados ―actos involuntario‖ (art 261 CCCN); por
ej: Los actos ilícitos cometidos por el menor de 10 años, los actos lícitos por menores de 13
años, y por los que no tienen uso de razón, y en principio no producían obligación alguna,
No obstante, la equidad ―reclamaba‖ una reparación, dado que entre dos ―inocentes‖, uno
que ha sufrido el daño y otro que lo ha provocado, la balanza debía inclinarse a favor del
casos; a partir de la reforma introducida por la ley 17711 en el antiguo art. 907 aparece una
norma que establece un factor objetivo de atribución (la ―equidad‖) y que el nuevo Código
ARTICULO 1750.- “Daños causados por actos involuntarios. “El autor de un daño causado por un acto
El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de
Por ejemplo: Un demente que posee bienes de fortuna mata a un obrero, padre de varios
hijos. De conformidad a las normas generales nada deberìa reparar, pues su acto es
objetivo (ya que no analiza la imputación objetiva del dañador) que es aquí la equidad.. Y
no es lo mismo ser responsable que ser deudor de una indemnización equitativa, ya que en
este caso se desecha todo análisis subjetivo, para tomar solo en cuenta la relación causal, y
Como vemos la responsabilidad en este supuesto se funda en la equidad (el Derecho natural
aplicado al caso concreto), y se tiene como presupuesto la acción u obrar humano.
El art 1750, nos remite, en cuanto a los requisitos que el juez deberá tener en cuenta para
fijar esta indemnización, al art. 1742, “”…El juez al fijar la indemnización……….en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho….”
En primer lugar, demostrada la existencia del daño el juez no queda obligado a dictar la
sanción reparadora; podrá o no hacerlo. La condena no es forzosa sino facultativa, en razón
precisamente de la involuntariedad del hecho que la origina.
f) En segundo lugar, el monto de la indemnización se gradúa atendiendo a ―la
importancia del patrimonio del autor‖ del hecho y la situación personal de la víctima‖.
De esta manera la sanción sale del marco del derecho estricto para entrar en el terreno
de un equilibrio equitativo de los intereses. Por ej: si un demente rico, atropella y
mata a un padre de familia pobre, que es el único sostén de su familia.
Esta indemnización de equidad, se da para los casos en que el autor carece de
discernimiento (dementes o menores), pero el art. 1750 aclara‖…. El acto realizado por quien
sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título
personal a quien ejerce esa fuerza” Para que exista responsabilidad, sobre la base de hechos
involuntarios- dice el Dr. Mosset Iturraspe-, es preciso que se trate de aquellos hechos que
tienen valor sintomático respecto a la personalidad humana, pese a desarrollarse fuera de la
zona lúcida de la conciencia: son los actos instintivos y actos habituales.
Sería inadmisible, agrega, que se condenara a indemnizar daños nacidos de hechos de orden
puramente físico. En tales hipótesis no puede hablarse de un ―autor del hecho‖. Pensemos
en los daños que se causan por fuerza irresistible de otro – vis absoluta- : estos
acontecimientos pertenecen al otro que forzó materialmente, puesto que la violencia
desplaza la calidad de autor.
El distingo tiene suma importancia en nuestro derecho, dado que, a diferencia de otras
legislaciones, habla de ―hechos involuntarios‖, en general, y no del ―individuo privado de
razón‖, o del ―incapaz de discernimiento‖, etc
Los presupuestos de la responsabilidad son en este caso los mismos que en los otros hechos
ilícitos que generan responsabilidad, con excepción del especial factor de atribución.
4. Relación causal: La causa eficiente
En términos generales, la relación de causalidad se puede definir como la vinculación
externa, física, que enlaza una causa con un efecto o consecuencia.
La causalidad puede ser de dos tipos:
1. Física o natural.
2. Jurídica.
130
La causalidad jurídica;
Concepto
Es la vinculación que existe entre un hecho (el incumplimiento objetivo del deber de no
dañar, o del contrato), y los resultados (daños) que de él derivan; para que el autor de ese
comportamiento deba indemnizar el perjuicio.
Se distingue de la física o natural, propia de las ciencias naturales.
La causalidad jurídica, constituye un presupuesto de la responsabilidad civil y, por lo tanto,
exige la intervención de una conducta humana, sea por acción o por omisión.
Para que un daño pueda ser objeto de indemnización- tanto en materia de responsabilidad
contractual como extracontractual (o aquiliana)- es preciso que haya sido causado por un
hecho jurídicamente atribuible a una persona, para lo cual resulta una condición necesaria,
pero no suficiente, la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
La cuestión se complica cuando se observa la proximidad o la lejanía de esos efectos
dañosos, respecto del hecho que se considera productor o desencadenante; y además,
porque la mayoría de los hechos no se presentan ―puros‖ o ―simples‖ sino mezclados con
otros acontecimientos o bien condicionados por otros eventos, favorecidos o limitados por
esos otros hechos concurrentes, subyacentes y preexistentes.
Lo observamos hasta en los efectos de un simple golpe de puños, aplicado en la cara de una
persona: para ciertas personas el impacto sólo producirá una pequeña herida; para otras
pueden ocurrir complicaciones mayores, sea porque usaba anteojos y la rotura del vidrio
multiplica y agrava las heridas, o porque es enfermo cardíaco etc.
La conceptualización de la relación de causalidad- más allá de lo afirmado acerca de la
ligazón entre el hecho del agente y el daño de la víctima – supone tomar partido, optar por
alguna de las teorías, o criterios acerca de los siguientes temas:
¿Cuál es la relación de causalidad que obliga a indemnizar?
¿Cuándo esa relación de causalidad es jurídicamente relevante como para fundar una
condena indemnizatoria?
La relación de causalidad (causalidad), como presupuesto de la
responsabilidad civil
En el campo de la responsabilidad civil la relación de causalidad cumple una doble función:
Por un lado permite determinar con rigor científico a quién se le debe atribuir un
resultado dañoso;
Y por el otro lado, brinda los parámetros objetivos indispensables para calibrar la
extensión del resarcimiento mediante un régimen predeterminado de imputación de
consecuencias
Relación causal, y extensión de las consecuencias que deberá indemnizar
el responsable. Solución del Código Civil (art. 1726 CCCN)
ARTICULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Respecto de la responsabilidad civil derivada de los hechos ilícitos dañosos, el Código
Civil y Comercial en su art. 1726, adopta expresamente la teoría de la causa adecuada, que
ya la había adoptado Vélez Sarsfield. Establece como principio general, la indemnización
(en el ámbito de los hechos ilícitos), de las consecuencias inmediatas, y mediatas
previsibles.
131
Y, continúa expresando que, dado ese nexo de causalidad (adecuado), serán indemnizables
las consecuencias inmediatas, y mediatas previsibles, que en el artículo siguiente define.
También, en este artículo, se establecen como no indemnizables, aquellas consecuencias
casuales, o remotas, porque no guardan con el hecho un nexo adecuado de causalidad.
Tipos de consecuencias (art. 1727 CCCN)
ARTICULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder
según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman
“consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias
casuales”.
Este artículo define las consecuencias que son indemnizables:
Consecuencias dañosas inmediatas: ―Son las que acostumbran a suceder según el
curso natural y ordinario de las cosas‖; éstas son siempre imputables al autor del
hecho pues son las que tienen perfecta previsibilidad; es decir que cualquier persona
sabe que el hecho acarrea normalmente esas consecuencias.
Consecuencias dañosas mediatas: Son imputables al autor del hecho cuando, al
emplear la debida atención y conocimiento de las cosas, haya podido preverlas,
dado que son normales, y se pueden prever; en este caso, en general, hay también
adecuación.
Luego, el artículo de referencia define a las consecuencias casuales como ―las mediatas
que no pueden preverse‖; que, de acuerdo a lo expresado en el art. 1726 in fine no serían
indemnizables, pues al no ser previsibles no guardan un nexo de causalidad adecuado entre
el hecho y el daño.
Previsibilidad contractual (art. 1729 CCCN).
ARTICULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las
partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.
En materia contractual se responde siempre de las consecuencias que las partes previeron o
ARTICULO 1729.- Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la
incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan
responsabilidad, cuando el propio damnificado era responsable del daño sufrido, lo que
cuando dos personas se producen daños, actuando con culpas recíprocas). Esto quedó
solucionado con el texto expreso en cuanto a que, “la responsabilidad puede ser excluída
(también puede surgir de la ley), que el deudor responda sólo en el caso de culpa, dolo, o
Daño por obra de un tercero: Es el acto emanado de una persona extraña al deudor que
constituye un caso fortuito o fuerza mayor cuando reúne los requisitos apuntados
anteriormente (Por ej; Repentino cruce de la calzada por parte de un menor, que
provoca la frenada de un colectivo, produciéndose lesiones a los pasajeros:- aquí el
daño se produce por culpa del tercero; y en última instancia responderán los padres, por
el hecho de su hijo menor. Pero, si el acto proviene de un tercero por el que el deudor
deba responder (Ej: responsabilidad del principal por el hecho del dependiente; del
padre por los daños cometidos por sus hijos menores de edad etc), para el deudor no
hay caso fortuito, por lo que deberá responder (Fundamentado en la garantía, y en el
riesgo creado, respectivamente).
Efectos
El caso fortuito y la fuerza mayor dan lugar a la irresponsabilidad del deudor “El caso fortuito
o fuerza mayor exime de responsabilidad”.
Se trata de un opuesto lógico de la culpa- que presume la previsibilidad y la evitabilidad de
la consecuencia dañosa,- y obsta a la configuración de uno de los elementos que integran el
ilícito extracontractual en sentido subjetivo. Pero, también en la responsabilidad objetiva,
podemos decir que, el caso fortuito y la fuerza mayor interfieren, o rompen la relación de
causalidad, por lo tanto eximen da responsabilidad al sujeto, pues éste no ―puso‖ la causa
que derivó en el daño.
Excepciones
El mismo art. 1730 prevé que el caso fortuito o la fuerza mayor no eximen de
responsabilidad en algunos caso(“..excepto disposición en contrario.”), y estos casos son los que
ARTICULO 1731.- Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un
tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.
Una persona responde por los daños que han cometido sus dependientes (responsabilidad
del principal por los hechos del dependiente, de los padres por sus hijos menores etc arts
1753/54/55 etc CCCN), y, en principio no responden cuando el hecho fue cometido por un
tercero con quien no lo liga ninguna relación de dependencia ; pero además, para eximirlo
cometido por un tercero por quien no debe responder, sino que además deberá demostrar
135
que el acontecimiento producido por el tercero reúne los caracteres (ya mencionados más
ARTICULO 1732.- Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del
objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en
cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos
El Código de Velez regulaba, como uno de los medios extintivos de las obligaciones a la
―imposibilidad de pago‖ (“La obligación se extngue cuando la prestación que forma la materia de ella,
viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor”)
Con razón y justicia el Digesto decía ―Imposibilia nulla est obligatio”: nadie está obligado
a lo imposible.-
pierde , o por cualquier razón es imposible darlo, hacerlo o no hacerlo, sin culpa del
deudor.- Por ejemplo: Si el auto que se debía entregar ha sido robado; si el pianista ha
cuando una ordenanza municipal realizar un tipo de construcción que se había pactado
llevar a cabo; o cuando dos particulares convienen abrir un negocio en una zona y
En la imposibilidad de pago estamos frente a casos de aplicación de los efectos del caso
Requisitos
Podemos decir, que cuatro condiciones son requeridas para que la imposibilidad de pago
extinga la obligación:
La imposibilidad definitiva implica que la obligación jamás podrá ser cumplida, por lo cual
sólo mientras duren los efectos del caso fortuito, pero luego de ello el obligado debe
Imposibilidad imputable
Dispone el art 1733, inc. d) “Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento”
Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes
casos:
cuando, sin ser culpable el deudor, la imposibilidad proviene de caso fortuito o de fuerza
mayor de los cuales ese deudor se ha hecho responsable (art. 1733 inc a) CCCN).-
a) Cuando el ―casus‖ hubiese acontecido por culpa del deudor, es decir cuando
requisitos‖).-
una cláusula expresamente establecida por las partes.- (ya analizado en el punto3 de los
―Requisitos)
138
Responsabilidad emergente
La responsabilidad profesional es, en principio contractual, el profesional se obliga hacia el
cliente, a cambio de una contraprestación prometida por éste, y tal obligación nace,
determinantemente de un acto voluntario, lícito.
Obligaciones de medios y carga de la prueba
El profesional es deudor de una prestación de hacer, que el Código regula por separado, en
los arts 773 y ss de CCCN; se trata de una labor personal, un servicio o trabajo, a cumplir
en el lugar, tiempo y del modo que las partes lo hubieren convenido. O bien del modo o
manera que ese servicio deba realizarse, según su propia índole, lo que es de práctica, la
costumbre y los usos.
Dentro de la variada gama de actividades profesionales es posible distinguir: entre aquellas
locaciones- o profesiones en las que las prestaciones de hacer, objeto de la obligación,
consiste en brindar al acreedor, cliente, a) Un resultado concreto: por ej: constructor que se
compromete a levantar un edificio; el abogado que pacta la redacción de un contrato y en
estos casos (―obligaciones de resultado‖) su responsabilidad es objetiva (art. 1768 CCCN) o
b) Aquellas prestaciones profesionales que comprometen al deudor solamente a poner de sì
todos los medios conducentes a lograr el resultado querido (―obligaciones de medio‖), caso
en el cual la responsabilidad su responsabilidad se basa en factores subjetivos (culpa o
dolo). Por ej: el médico que interviene quirúrgicamente a su paciente; el abogado que lleva
la defensa de un acusado etc.
Este distingo, se conoce en doctrina como ―Obligaciones de medios y de resultados‖,
siendo el autor de la misma el jurista francés Demoguè (principios de la década de 1920).
Con base en esta doctrina, se sostiene que mientras en algunos casos- obligaciones de
resultado-el profesional sólo cumple y se libera cuando alcanza ese objetivo, resultado final
prometido; en otros casos – obligaciones de medios-, la liberación se logra cumpliendo con
el hacer que normalmente, por lo común y corriente, en la ciencia o arte de que se trata,
permite llegar al resultado apetecido.
De ahí las expresiones tan reiteradas y por lo demás exactas, que el profesional del derecho
no es responsable por la pérdida de un pleito, ni el médico por la muerte del paciente.
El triunfo en una causa contenciosa, no solo depende del abogado de parte; está supeditado
a tener la razón jurídica de su lado y a que el juez de la causa así lo declare. La curación del
enfermo, a su vez está condicionada al estado general del paciente, a sus reservas, a causas
subyacentes que están fuera del alcance del médico. Sea cual fuere el resultado prometido,
el profesional debe emplear los medios debidos, actuar conciencia y conciencia, aplicando
los conocimientos propios de la ciencia, técnica o arte; los adecuados al caso y
actualizados, puestos al día. El tema de la impericia, conocimientos limitados, insuficientes
o deficientes, adquiere particular relevancia.
En cuanto a la prueba de los presupuestos de la responsabilidad, la incidencia del distingo
de Demogue ha tenido una especial relevancia:
Hasta la década del 50, antes de la aplicación en Argentina de la tesis de Demogue, era a cargo del cliente
la prueba de la celebración del contrato con el profesional y, por lo tanto, la demostración de las
prestaciones nacidas del mismo: en concreto, de la obligación asumida por el profesional; si invocaba el
incumplimiento, la mala práctica, debía, además convencer al juez acerca del daño padecido. A cargo del
profesional estaba la demostración del hecho positivo del cumplimiento, de la satisfacción de la acreencia
con el pago debido; si esta prueba no se brindaba, se presumía la culpa del profesional, estando a su cargo
la destrucción de esta inferencia con la demostración del caso fortuito;
A partir de la vulgarización en nuestra doctrina del distingo entre obligaciones de medio y de resultado,
como también de su acogimiento por la jurisprudencia, el planteo sufre una modificación importante,
141
respecto de los supuestos que se califican como de ― obligaciones de medios‖; para ellos la carga de la
prueba pesa exclusivamente sobre las espaldas del cliente, forzado a demostrar el contrato, la prestación
debida, el incumplimiento, el daño y la culpa del profesional; se invoca el principio que pone el deber de
demostrar sobre quien invoca hechos constitutivos. Se dice que el profesional que no està obligado a
resultados felices o exitosos, cumple poniendo sus servicios en beneficio del cliente y de allì que quien
afirma el incumplimiento debe demostrarlo.
En los últimos tiempos, se ha esclarecido el panorama de la siguiente manera: para supuestos que puedan
ubicarse entre los denominados ―obligaciones de medio‖, frente a la pretensión de indemnización
esgrimida por el cliente, el profesional corre con la prueba que de su parte ―no hubo culpa‖, a fin de
eximirse de responsabilidad; y si pretende excusarse de responsabilidad en el caso de una ―obligación de
resultado‖, debe demostrar la injerencia de un hecho extraño, que le ha impedido cumplir.
Responsabilidad de los médicos
Los profesionales médicos, odontólogos, y sus colaboradores están sujetos en la
jurisdicción nacional a las prescripciones de la ley 17.132, que rige las actividades por ellos
desempeñadas.
Dicho ordenamiento considera ejercicio de la medicina ―anunciar, prescribir, indicar o
aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o
tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y
preservación de la salud de las mismas; el asesoramiento público o privado y las pericias
que practiquen los médicos, cirujanos o doctores en la medicina‖.
Naturaleza de la responsabilidad. Contenido de la obligación
En general, la obligación asumida por el médico no es de resultado, de sanar al enfermo,
sino de medios: él se compromete solamente a atender al paciente con prudencia y
diligencia, a proporcionarle todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos
científicos que su título presume, son conducentes al logro de su curación, la que no
obstante no puede asegurar; es más, legalmente les está vedado a los médicos: anunciar o
prometer la curación fijando plazos, o la conservación de la salud, o anunciar agentes
terapéuticos de efecto infalible (art 20 de la ley 17.132), es decir, prometer un determinado
―resultado‖ al cliente. De ahí, pues, que el fracaso o falta de buen éxito en la prestación de
servicios médicos, no impliquen por si solos el incumplimiento de la o las obligaciones
asumidas por el profesional.
Sin embargo en algunos supuestos la obligación del facultativo deviene de resultado, como
sucede cuando; se trata de hacer un reconocimiento o chequeo del paciente; toma de
radiografías; colocación de una inyección; practicar una transfusión de sangre.
Con respecto a los médicos que ejercen su actividad en la cirugía plástica, la doctrina no es
pacífica, ya que algunos autores entienden q ue este tipo de práctica es de resultados; en
cambio otros autores entienden que como la generalidad de las cirugías ésta también
constituye una obligación de medios, ya que la misma ley de ética médica (17.132) estipula
que ningún profesional de la medicina puede prometer un resultado exitoso en cualquier
tipo de cirugía.
En cuanto a la apreciación de la culpa, la doctrina y la jurisprudencia oscilaron entre dos
polos opuestos. Para unos la falta del médico debe caracterizarse por su importancia, y sólo
serían responsables por una culpa grave o lata, resultante de una infracción muy evidente y
gruesa; con lo cual se procura ponerlos a cubierto de cualquier posible demanda temeraria o
abusiva y evitarles el temor constante de comprometer su responsabilidad, lo cual,
lógicamente conspiraría contra el progreso de la medicina.
142
Para otros, grave o leve, la culpa del médico genera su responsabilidad, pues quien ejerce
tal ministerio se halla moralmente obligado a agotar todos los medios y precauciones en
resguardo de la salud y vida del paciente.
Sin embargo, en la práctica, la jurisprudencia ha evolucionado hasta llegar a un justo punto
medio. No ha podido prescindirse, en efecto, de que la apreciación de la responsabilidad
médica debe efectuarse con suma prudencia y ponderación, teniéndose en cuenta la índole
de la profesión, su carácter algo conjetural, y los riesgos que su ejercicio supone en el
estado actual de dicha ciencia, ya que se trata de una rama del saber en la que predomina la
materia opinable y en donde resulta dificultoso fijar límites exactos entre lo correcto y lo
que no lo es.
Deberes profesionales
Entre otros deberes que le imponen las disposiciones legales vigentes, están obligados (art.
19 de la citada ley), a:
Prestar la colaboración que les sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso
de epidemia, desastres u otras emergencias;
Asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga;
No llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo,
salvo que sean autorizadas judicialmente;
Promover la internación de quienes signifiquen peligro para sí mismos o para
terceros;
Ajustarse a lo establecido en las normas vigentes para prescribir alcaloides;
Fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que impartan a su
personal auxiliar y asimismo de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites
de su autorización, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o
deficiente contralor de los actos ejecutado por los auxiliares resultase un daño para
terceras personas.
Negativa del enfermo
Es asimismo un deber de los médicos (art 19 inc. 3 de la cit. Ley) “respetar la voluntad del
paciente en cuanto a que sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de
inconsciencia, alineación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativa de
suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito
del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alineación o la gravedad del caso no
admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la
conformidad del representante del incapaz”.
En sentido concordante con esta disposición la jurisprudencia ha decidido que la falta del
médico al deber de advertencia al paciente de los riesgos que derivan del tratamiento
preconizado, le hace incurrir en responsabilidad (CNCiv. ―C‖; E.D., 8-268.
En sentido coincidente con el criterio plasmado, la ley 21.541 de trasplante de órganos y
material anatómico exige, en su art. 13, el consentimiento del dador, que puede ser
revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras el dador conserve
capacidad para expresar su voluntad. Asimismo el art. 11 impone la previa advertencia
médica a dadores y receptores acerca de los riesgos de la operación de ablación o implante,
según sea el caso, sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes.
143
Profesionales de la construcción
Naturaleza de la responsabilidad
El constructor o empresario responde frente a su comitente en virtud del contrato de obra
que los une. Sin embargo, su responsabilidad se extiende a los daños ocasionados a
terceros, por hechos ilícitos Por ejemplo: en el caso de que por defectos de la construcción
se produce la caida de una pared lesionando a una persona que pasa por el lugar.
En el caso de que en una misma obra participen varios profesionales de la construcciòn
(constructor, director de obra, ingeniero civil, el proyectista etc), son responsables en forma
solidaria
Como promedia una obligación de resultado, la responsabilidad de estos profesionales es de
tipo objetiva, por lo que el reclamante sólo tiene a su cargo la prueba del resultado
defectuoso o ruinoso obtenido; quedando a cargo del constructor, para eximirse de
responsabilidad, demostrar la ruptura del nexo causal. .
Régimen de la responsabilidad civil
Pero esta responsabilidad no está solamente regida por los principios comunes relativos al
incumplimiento de toda especie de obligaciones contractuales, sino que tiene también su
legislación especial en los arts. 1273 y ss CCCN
ARTICULO 1273.- Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en
inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra
por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor
sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el
terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el
contratista.
ARTICULO 1274.- Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La
responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente:
a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su
profesión habitual;
b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión
semejante a la de un contratista;
c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro
profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a
cualquiera de sus partes.
ARTICULO 1275.- Plazo de caducidad. Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los artículos
1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra.
ARTICULO 1276.- Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad. Toda cláusula que
dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daños que comprometen la solidez de una obra
realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene por no
escrita.
ARTICULO 1277.- Responsabilidades complementarias. El constructor, los subcontratistas y los
profesionales que intervienen en una construcción están obligados a observar las normas administrativas y
son responsables, incluso frente a terceros, de cualquier daño producido por el incumplimiento de tales
disposiciones.
Accidentes de tránsito
Los vehículos de transporte de personas y cosas son considerados por la doctrina y la
jurisprudencia como cosas riesgosas, ya que por su propia naturaleza son potencialmente
causantes de daños, aún sin el manejo del hombre, ya que en muchas ocasiones se observa
que parece que tomaran ―vida propia‖. Es por ello que el artículo 1769 CCCN remite, en
cuanto a los accidentes causados por la circulación de vehículos, a los artículos referidos a
la responsabilidad derivada de la intervención de cosas riesgosas ( arts. 1757 y 1758
CCCN)
144
salvaguardar las condiciones morales de una auténtica ―ecología humana‖. No sólo la tierra
ha sido dada por Dios al hombre, el cual debe usarla respetando la intención originaria de
que es un bien según el cual le ha sido dada, incluso el hombre es para sí mismo un don de
Dios y, por tanto, debe respetar la estructura natural y moral de la que ha sido dotado.
Hay que mencionar en este contexto los graves problemas de la moderna urbanización, que
requiere una especial preocupación por la vida de las personas, así como la debida atención
a una “ecología del trabajo...” (Juan Pablo II, Carta Encíclica Centesimus Annus‖.
La encíclica, titulada Laudato Si (Alabado Sea), de nuestro querido Papa Francisco,
calificada por algunos de "histórica", por ser la primera vez que un Papa dedica un
documento de este tipo a la protección medioambiental, donde, cubriendo amplios temas, el
Santo Padre reconoce que el cambio climático se da en parte de manera natural pero que los
estudios científicos indican que su "principal" causa somos los humanos.
Sostuvo que el "consumismo inmoral" ha llevado a la sociedad a un comportamiento que
permite la degradación continua del medio ambiente.
"La tecnología basada en combustibles fósiles muy contaminantes -sobre todo el carbón,
pero aún el petróleo y, en menor medida, el gas- necesita ser reemplazada progresivamente
y sin demora", advirtió.
Todo ello exige una reelaboración de ideas, en punto a la concepción del daño, llevando a
la necesidad de redimensionar, de reformar el concepto de derecho subjetivo.
Es que el perjuicio no viene dado por las acciones directas de una persona o de un grupo de
ellas, perfectamente identificadas, que impacta en el patrimonio de la víctima, generando
un perjuicio a sus propiedades, a sus bienes, a sus posibilidades de continuar su vida
laborativa. El detrimento se produce de una manera más sutil, impersonal, lejano, indirecto,
que quizás no incida de inmediato y absolutamente, sino a largo plazo en el entorno de la
persona.
Los intereses difusos y el medio ambiente
El daño al medio ambiente, es considerado como una afectación a intereses difusos.
Se considera interés difuso: al que corresponde a un conjunto impreciso e indeterminado de
personas, carente de toda base asociativa. Es el caso, por ejemplo, del interés de cualquier
persona en la preservación del medio ambiente.
El medio ambiente- al decir de Pigretti entendido como la serie de interrelaciones existentes
entre el hombre, el aire, el agua, y los suelos- condicionan la vida del ser humano, que
percibe con nitidez las consecuencias dañosas, que para su propias subsistencia es
susceptible de producir los desvastamientos ecológicos, que le impiden la utilización del
agua, del aire, de la tierra, en fin, de todo aquello que condiciona su vida misma.
El derecho a la vida no se manifiesta sólo como un derecho a ser tutelado de las agresiones
directas de los demás individuos (homicidio, lesiones etc), o a su preservación frente a los
avances asfixiantes del Estado ( de corte autoritario o totalitario), que se concreta en el
reconocimiento de la libertad en sus más diversas manifestaciones, sino que actualmente
ese derecho a la vida, fluye, ante las agresiones al medio ambiente, ya que directa o
indirectamente, más tarde o más temprano provocará un daño a la integridad psicofísica del
ser humano
―El hombre- dice Juan Pablo II- impulsado por el deseo de tener y gozar, más que de ser y
de crecer, consume de manera excesiva y desordenada los recursos de la tierra y su misma
vida.―
149
especificación, desarrollo, evolución o tratamiento‖ de los residuos (art 48), ni- frente a
terceros- por la transferencia del dominio (art 46 ). Subsiste por lo tanto hasta que, en una
planta especial, se lleve a cabo su disposición final ―en condiciones exigibles de seguridad
ambiental‖ (art 33)
El transportador de los residuos y el titular de la planta de tratamiento y disposición final
responden en calidad de guardianes (arts 31 y 44)
El dueño (generador), y el guardián (transportador o el titular de la planta de tratamiento y
disposición final), sólo se eximen de responsabilidad probando ―la culpa de un tercero por
quien no deban responder‖, si la acción de éste ― no pudo ser evitada con el empleo del
debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso‖ Por lo tanto, para que esta culpa
(del tercero) pueda ser invocada como eximente de responsabilidad, debe ser inevitable,
vale decir, constituir un caso fortuito.
El generador del residuo no tiene responsabilidad: * Frente a quien lo haya adquirido en
virtud de un contrato (art 46) y * Por los daños causados por la mayor peligrosidad que
haya adquirido a causa de un tratamiento defectuoso realizado en la planta respectiva (art
48). Como norma de prevención, se prohíbe la introducción al país de residuos (art 3) y su
transporte en el espacio aéreo argentino (art 32).
Responsabilidad colectiva y anónima
Concepto: Existe responsabilidad colectiva, cuando el daño es ocasionado por un agente no
identificado, que pertenece a un grupo circunstancial determinado.
Vale decir, aquí no se trata de la co-autoría de varios sujetos. Lo grupal está en la existencia
de un conjunto de sujetos dentro de cuyo seno, uno o alguno de ellos (pero sin estar
identificado cuál o cuáles) ocasionó el daño.
En múltiples ocasiones resulta imposible identificar al responsable de una actividad dañosa
o de un hecho ilícito; pero ello no puede implicar que la víctima del daño resulte
desprotegida. Como ejemplos de un accionar ilícito o dañoso de autor desconocido pueden
mencionarse, entre otros, la intervención de grupos en espectáculos artísticos o deportivos,
peleas o riñas derivadas de éstos últimos, manifestaciones, etcétera. En el ámbito de la
praxis médica, también la intervención separada pero simultánea de diferentes
profesionales sin que conformen un equipo hace procedente una condena al grupo en tanto
se torna imposible determinar el origen de la atención médica que ocasionó el daño ,
situaciones que pueden hacerse extensivas a sanatorios o clínicas en la que haya
permanecido el paciente , entre otros.
Antecedentes. El Código de Vélez
Cabe mencionar que la culpa se mostró insuficiente para justificar el deber de responder en
supuestos en que el autor es desconocido pero estaba dentro de un grupo determinado. Así,
la responsabilidad colectiva tiene lugar cuando el daño es ocasionado por un agente no
identificado, que pertenece a un grupo circunstancial determinado; pero no se encuentra
individualizada la persona dentro de ese grupo que causó el daño. De tal modo que la
imputación se refiere al grupo. En el Código Civil de Vélez, la responsabilidad colectiva
surge del art. 1119; esa norma hace responsables a todos los habitantes del sector de la casa
o edificio desde el cual se había caído la cosa que dañaba a quien pasara por la calle. Los
autores han sostenido distintos fundamentos para justificar la responsabilidad colectiva allí
regulada. Así, señalaron que la condena a los integrantes del grupo, sin tener acreditado la
culpa o el dolo, obedece a una dispensa probatoria ; tal criterio ha sido receptado por la
jurisprudencia de la Cámara Civil en casos de accidentes de tránsito causados por más de
152
de manera solidaria con aquellos. Esa presunción se extingue por la prueba de que aquel
posible autor no participó en la producción del daño.
Naturaleza jurídica y fundamento de esta responsabilidad
Aunque hay autores ( Llambìas) que fundamentan este tipo especial de responsabilidad de
una manera subjetiva (presunción de culpa in vigilando), nos inclinamos por la concepción
objetiva que le da fundamento.
Se trata, pues, de una responsabilidad objetiva especial, que encuentra su razón de ser en la
necesidad de amparar a los transeúntes, contra las agresiones torpes o negligentes que
pueden emanar de los edificios, frente a los cuales transitan (Riesgo creado, o por el
principio de la garantía).
La responsabilidad de los propietarios u ocupantes del edificio es de tipo solidaria ( arts 827
y sgs CCCN) ( Se puede reclamar el total de la indemnización a cualquiera de los
integrantes: ―dueños y ocupantes‖).
En la situación fáctica contemplada en el artículo, frente a un grupo de individuos
vinculados con el evento dañoso en virtud de habitar el edificio, (o ser sus titulares de
dominio), desde el cual cayó o fue arrojada la cosa, los hace responsables sobre la base de
presumirlos a todos causantes del perjuicio, con prescindencia de cualquier investigación
sobre la culpa: el esquema es entonces, de índole objetiva (―Riesgo creado‖).
Para liberarse de responsabilidad, los integrantes del grupo deberán acreditar que alguien en
particular es el causante del daño ( si se supiera cuál fue el que arrojó la cosa, sólo él será
el responsable); o , individualmente cada uno demostrar que no participó de la producción
del daño. Asimismo la presunción quedará desvirtuada si se acreditara que sólo alguno de
los individuos es el dueño o guardián de la cosa que origina el daño (art 1757 CCCN),
supuesto en el cual la responsabilidad le será adjudicada exclusivamente.
Autor anónimo
ARTICULO 1761.- “Autor anónimo”. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo
determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha
contribuido a su producción.
El art. 1761 del Código Civil y Comercial alude al daño anónimo. Existe una causalidad
alternativa, un supuesto en el cual el daño deriva de una o más conductas individuales, cuya
identificación no es posible, pero que sí es cierto que el autor o autores están dentro de un
grupo determinado de personas. Es decir, que ello se aplicará a los supuestos en los que se
haya producido un daño que sólo pudo tener por autor a uno o más miembros de un grupo
determinado que no desarrollara una actividad peligrosa para terceros. Ejemplo: daño a
personas y bienes que se producen en el curso de una manifestación pacífica, el grupo de
riesgo no es conformado por los manifestantes sino por quienes desarrollaron la conducta
violenta. Todos los integrantes del grupo responderán solidariamente, a excepción de
aquellos que demostraran que no han contribuido a la producción del daño. Respecto del
daño anónimo se ha dicho que se trata de una responsabilidad que puede tener su origen en
la violación de una obligación en sentido técnico o del deber general de no dañar, o sea,
contractual o extracontractual. El grupo se establece por medio del examen del nexo causal
desde el daño hacia los autores probables, que debe ser acreditado por el damnificado y no
es necesario que el grupo este formalmente constituido de antemano, por la decisión
consciente de asociarse, ligarse o vincularse de sus integrantes. Para conformar un grupo
determinado es suficiente que constituyan un grupo por existir una razón prudente para
tratarlos de una manera determinada. El grupo puede ser accidental, circunstancial u
ocasional, apreciada con flexibilidad y realismo; que haya establecido una relación entre
154
sus integrantes. Tal relación puede resultar de compartir el fin de sus respectivas conductas.
Se trata de una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de una relación
causal que sólo permite llegar al grupo de autores probables pero no admite llegar al autor
concreto. La responsabilidad es objetiva y se exime de responder quien demuestre que no
contribuyó en la producción del daño. Obviamente que si el autor es identificable sólo este
responderá en tanto ya no hay anonimato que justifique responsabilizar al grupo al que
pertenecía
La responsabilidad de cada integrante del grupo es de tipo solidaria (arts. 827 y ss. CCCN)
(Se puede reclamar el total de la indemnización a cualquiera de los integrantes).
Esta forma de reparar es la más equitativa para el damnificado (ya que tendría más
posibilidades de elegir un sujeto solvente para la reparación del daño sufrido).
Actividad peligrosa de un grupo
ARTICULO 1762.- “Actividad peligrosa de un grupo”. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para
terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus
miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.
El art. 1762 regula el supuesto de la responsabilidad de los miembros del grupo por la
celebración de una la actividad riesgosa para terceros. La responsabilidad de todos los
miembros del grupo es solidaria y solo se eximirá quien demuestre que no integraba el
grupo. El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una actividad riesgosa por
parte de un grupo de personas. La causalidad que presupone la norma es la actuación
conjunta o en común del grupo. El daño debe derivar de una actividad peligrosa
desarrollada en conjunto. En la actividad del grupo existen conductas individuales, pero la
norma prescinde de la consideración de cada una de las conductas individuales, porque
existe una unidad o indivisibilidad de la acción que constituye la causa del daño, que surge
de la circunstancia de la grupal, se funden en ella, y por ello, la ley prescinde de su
consideración. En la acción grupal, no hay necesidad de establecer la contribución causal
de cada conducta, pues el daño es jurídicamente considerado por el resultado de la
actuación común o conjunta de la conducta de los miembros. Se trata de una acción que
difícilmente se hubiera llegado al resultado en forma individual o que, por los menos, se
llegó a la producción del daño por la acción grupal. No se trata de una responsabilidad
subsidiaria de la grupal. Se le atribuye la responsabilidad a la actuación grupal por ser
creadora de riesgo para terceros. Por ejemplo, si el daño deriva de la actividad violenta de
una barra brava que está arrojando objetos a la tribuna contraria, y uno de los objetos causa
la muerte de un espectador. Tal como fuera dicho, la responsabilidad de los miembros del
grupo que desarrolla actividades riesgosas es objetiva, en virtud del riesgo creado por la
actividad peligrosa del grupo. Solo podrá eximirse de responsabilidad quien demuestre que
no integraba el grupo. Por ello la prueba de quien fue el autor del hecho no constituye un
eximente de responsabilidad.
.
155
Legislación:
Parte II
Ingeniería Mecánica
5º Año
2017
1
EJE TEMÀTICO IV
CONTRATOS
Concepto. Características. Principios.
Elementos: Esenciales. Naturales y accidentales.
Capacidad. Consentimiento. Objeto. Forma y Prueba.
Funciones e importancia de los contratos en la sociedad.
Crisis de la autonomía de la voluntad.
Clasificación
Especies más comunes de contratos. Compraventa. Locación
Locación de obra. Locación de servicios. Concepto y
características
Concepto
Según el art 957CCCN.: ―Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”
El artículo plasma en la definición de contrato lo que la doctrina venía sosteniendo y
proponiendo; así entonces se aclara en primera medida que la naturaleza jurídica del
contrato es ser un acto jurídico, lo que permite aplicarle analógicamente las normas
referidas a esta institución, para completarlo o cubrir lagunas legislativas..
Luego se incorpora el concepto de parte a la definición, estableciéndose así que la
formación del contrato la efectúan dos o más partes (polos de intereses, que sumados
conforman la totalidad del contrato, y que pueden estar integrados por una o más personas
cada parte). También se aclara la terminología utilizada en el sentido de que se hace
incapié en que es el consentimiento el presupuesto relevante para arribar a la constitución
del contrato y no la simple declaración de voluntades, porque ello no necesariamente
implica la intención de alcanzar esta figura jurídica; esto también permite determinar que
el contrato será un acto jurídico bilateral o plurilateral en su caso. Finalmente se ratifica y
confirma el seguimiento de la tesis amplia de la noción de contrato, al indicarse de forma
expresa que el contrato no sólo tiene la función de generar relaciones jurídicas, sino que
cubre todas las variables generadoras de efectos jurídicos por tratarse de un acto jurídico
(crear, regular, modificar, transferir o extinguir), atinentes a cualquier clase de derecho
patrimonial (además de personales o creditorios, de los reales e intelectuales), y no sólo
relativos a obligaciones.
A fin de satisfacer sus necesidades las personas efectúan intercambio de bienes y servicios.
De ese modo, establecen entre sí relaciones patrimoniales por medio de esta figura jurídica
llamada contrato que, se halla gobernada por ciertos principios que le dan una fisonomía
específica: la autonomía de la voluntad, la fuerza vinculante, la buena fe y su efecto
relativo.
El acuerdo de voluntades (consentimiento), calificado como contrato requiere la
intervención de dos o más partes, que están integradas por sujetos con aptitud jurídica para
obligarse. Se llaman partes porque, unidas, forman un todo, donde cada una procura
satisfacer su propio interés.
2
Las leyes más modernas ( Ej: ley de concursos, Ley de sociedades; Ley de contratos de
trabajo etc) contienen definiciones destinadas a facilitar la comprensión de sus institutos a
través de una correcta técnica legislativa.
La mayor parte de la doctrina moderna no sólo considera conveniente la inclusión de
definiciones en los textos legales sino que, inclusive, considera un grave error el hecho de
no incluirlas. Esta postura obedece a la creencia de que cuantas más definiciones contengan
los textos legales, más clara será la norma y mayor la fidelidad posible al espíritu de la ley
y a la intención de su redactor.
Las definiciones de este tipo deben ser claras y precisas como para simplificar la
interpretación y la aplicación de la norma a un caso concreto.
Alterini, sugiere la siguiente definición de contrato:” Acto jurídico mediante el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”
En esta acertada definición se observa:
1. La causa fuente del contrato, que es un acto jurídico.
2. El consentimiento (resultante de la manifestación de voluntad de las partes ), que
es el eje conceptual de la noción de contrato, y determina el carácter bilateral de
ese acto jurídico.
3. Los sujetos del contrato, que deben ser dos o más partes. El contrato (según
Alterini) puede ser un acto jurídico bilateral o un acto jurídico plurilateral.
4. La finalidad del contrato que- siguiendo la tesis amplia- consiste en la creación,
la regulación, la modificación, la transferencia o la extinción de relaciones
jurídicas.
5. El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurídicas patrimoniales. Quedan
excluidas, por lo tanto, las de índole extramatrimonial.
Es imposible imaginar una sociedad normalmente organizada sin que el contrato ocupe un
sitio de preferencia; el contrato es una de las más típicas manifestaciones de ese
fundamental reducto del ser humano que es ―la autonomía de la voluntad‖.
En la tesis más restrictiva el contrato es la fuente de las obligaciones y en esa tesitura le
corresponde una de las funciones morales y económicas más importantes. Es el vehículo de
la legítima restricción de la libertad constituida por voluntaria abdicación de sus titulares,
los que en esa forma procuran satisfacer sus más variados fines.
En la tesis más amplia debe añadirse la función que le corresponde en todas las actividades
obligacionales donde el acuerdo de partes no solo da nacimiento a los vínculos obligatorios,
sino que los transfiere, modifica o extingue; y la función que tiene asimismo en el
nacimiento de derechos reales.
Pero el campo es más amplio aún. Del primitivo tronco del Derecho Civil se fueron
desprendiendo diversas ramas jurídicas, cada una de las cuales contiene contratos de suma
importancia: Comerciales, administrativos, laborales, internacionales, etc que se han
llevado del derecho civil importantes figuras y las han adaptado a las necesidades
respectivas.
Función del contrato y su importancia
Es imposible imaginar una sociedad normalmente organizada sin que el contrato ocupe un
sitio de preferencia; el contrato es una de las más típicas manifestaciones de ese
fundamental reducto del ser humano que es ―la autonomía de la voluntad‖.
4
carácter la cosa vendida y el precio a pagar en la locación, la cosa alquilada y el precio del
alquiler, etc.
Los elementos o efectos naturales
Son aquellos que ―tácitamente‖ se encuentran en diversos contratos, y forman parte de ellos
por imperio de la ley, pero que las partes pueden dejar de lado por medio de una cláusula
expresa; así, la gratuidad es un elemento natural de la donación; las garantías por evicción y
por vicios redhibitorios, un elemento natural de los contratos a título oneroso.
Elementos accidentales
Son aquellos que las partes introducen en el contrato, y no previstas normalmente por el
legislador; por ej, la condición, el plazo y el cargo.
La doctrina moderna ha preferido prescindir de esta clasificación. En verdad los elementos
naturales y accidentales o son otra cosa que algunos efectos del contrato, pero no son
requisitos de la validez del contrato. Por ello se prefiere hoy, limitar el concepto de
elementos de los actos jurídicos a aquellos que la doctrina clásica llamaba elementos
esenciales.
Elementos
Podemos dividir los elementos de los contratos en: 1) Esenciales; 2) Naturales, y 3)
Accidentales.
1.- Elementos estructurales (esenciales) generales
Son aquellos que necesariamente deben existir para que haya un contrato; y son tan
importantes que no podrán faltar; ya que si falta alguno de ellos no existe el contrato. Son:
el consentimiento, la causa fin y el objeto. Son comunes a cualquier contrato, nominado o
no, pues devienen indispensables. La capacidad no es un elemento autónomo sino un
presupuesto del acuerdo de voluntades. En cuanto a la forma, deviene en esencial cuando se
exige ad solemnitatem en casos específicos, como la donación de inmuebles y la renta
vitalicia.
Elementos estructurales específicos
Aparte de los elementos estructurales correspondientes a todo tipo de contrato, también hay
elementos esenciales propios de cada contrato. Por ejemplo, en la compraventa revisten tal
carácter la cosa vendida y el precio a pagar en la locación, la cosa alquilada y el precio del
alquiler, etc.
1.a.-Consentimiento
Concepto:
ARTICULO 971.- Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la recepción de la
aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de
un acuerdo.
El consentimiento es el acuerdo de voluntades de las partes al contratar.
La voluntad es fuente de relaciones jurídicas. En cuanto al contrato se refiere, la ley exige
que las partes intervinientes le den vida exteriorizando una coincidencia de voluntades
sobre el objeto y demás elementos. Como decía Risolía: El consentimiento es el nombre
que tiene la voluntad en los contratos: se manifiesta -por: ofertas y propuestas de una de
las partes y aceptarse por la otra‖.
Son dos declaraciones de voluntad separadas que necesariamente han de coincidir en las
cláusulas del contrato para que éste se tenga por celebrado, prestadas con discernimiento
6
intención y libertad. Una manifestación es una oferta a persona determinada (la pollicitatio
de los romanos); luego el receptor declara aceptar la propuesta, aunque ésta sea espaciada
en el tiempo.
―El consentimiento es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos
sujetos diversos se dirigen a un fin común, fundiéndose‖(Ruggiero)..
El consentimiento es elemento esencial del contrato, tan estrechamente ligado a la noción
misma de éste que constituye el núcleo del concepto que brinda el art 957 CCCN, en
cuanto reza: ― Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.”
Cuando el art dice: “manifiestan su consentimiento” indica que las declaraciones de
voluntad de las partes deben ser dirigidas recíprocamente, es decir, ser recepticias, porque
de su intercambio, entrecruzamiento, combinación, surgirá la coincidencia de voluntades
encaminada a un fin común, o sea, la declaración de voluntad común
Oferta y aceptación: Concepto y requisitos
El consentimiento está compuesto por dos actos jurídicos unilaterales que se confunden en
uno solo con característica bilateral, que le da formación al contrato: a). La oferta (o
propuesta), y b). La aceptación recibida por el oferente.
El silencio
ARTICULO 979.- Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad
con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse,
el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan
establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
Messineo dice que el silencio es inercia, inactividad, es decir, omisión de cualquier
comportamiento. Entonces, ante la ausencia de toda manifestación externa, en principio no
constituye exteriorización de voluntad porque no es afirmación ni negación, resultando
equívoco y neutro, siendo falso para el derecho el refrán ―quien calla otorga‖, ya que quien
calla no dice nada.
Sin embargo, si al silencio se unen determinadas circunstancias - como existencia de
negocios anteriores entre las partes, usos generales del tráfico e individuales de los
contratantes, naturaleza del negocio – puede ser considerado como una declaración de
voluntad contractual en los casos que el modo corriente de proceder impone el deber de
hablar, y si no se habla se entiende que se ha consentido en aras de la buena fe que imponía
un deber positivo de manifestación para el rechazo. Claro que ello, no como respuesta
general sino dependiente de la valoración de las circunstancias del caso, según las
exigencias de la buena fe y el sentido objetivo atribuible a la conducta omisiva.
Entonces, si bien el silencio por sí sólo no es apto como modo de manifestación negocial, sí
puede serlo el silencio circunstanciado.
Es decir que el silencio es exteriorizante de voluntad sólo frente a actos e interrogaciones
que guarden un nexo con anteriores relaciones entre las partes, ya que si no existe
vinculación entre los hechos o preguntas y los acuerdos preexistentes, no nace la obligación
de responder para evitar la formación del consentimiento ni el silencio es vinculante. Por
ello, por ejemplo, ante alguien que sin ninguna relación previa envía revistas u otras
publicaciones estableciendo que de no recibir respuesta entenderá aceptada la suscripción,
el destinatario no tiene ninguna obligación de expedirse y su silencio subsiguiente no debe
ser calificado como asentimiento o aceptación.
Además del citado supuesto legal, se sostiene que cuando otras diversas circunstancias –
como, por caso, los usos y costumbres del tráfico por los que quien guarda silencio debió
7
haber hablado para demostrar su voluntad no vinculante, o los propios actos que ayudan a
interpretar el silencio como aceptación, por ejemplo, si el destinatario de la oferta realiza
actos de ejecución del contrato, así quien pone su nombre y sello al libro que se le ha
ofrecido, o cuando la misma ley presume el consentimiento si una de las partes “no hiciera
lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta) – prueban que
el silencio integra una declaración de voluntad, no es posible negarla, porque resulta lógico
y valioso reconocerla a la luz de la buena fe-creencia, de la buena fe-lealtad y de la
seguridad de los negocios jurídicos.
Tratativas preliminares (negociaciones preliminares)
ARTICULO 990.- Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la
formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.
Antes de realizar un acuerdo las partes suelen efectuar negociaciones preliminares
tendientes a celebrar un contrato determinado. Esa etapa de gestación merece analizarse
jurídicamente por sus posibles efectos, aunque los sujetos no arriben a ningún acuerdo. Los
estudios sobre el tema comenzaron en 1861 en Alemania, con un luminoso trabajo de
Ihering relativo a la culpa in contrayendo, donde se llamó la atención sobre el período
precontractual; los comercialistas profundizaron en el análisis por la variedad de fenómenos
que se presentan en el comercio actual.
La negociación en sí misma es ajena al ámbito jurídico, pues corresponde a la habilidad,
arte o técnica que se despliega para persuadir a otra persona de celebrar un convenio
patrimonial. Es la manera de actuar en las operaciones de mercado, que procura armonizar
las necesidades del futuro contratante con las propias, mediante diversos recursos que
llegan también a la propaganda y la publicidad seductora y atrayente a fin de captar la
voluntad de posibles interesados.
En ese campo reina la psicología, la dialéctica y, actualmente, influye el marketing o
mercadotecnia porque negociar exige dominar ciertos conocimientos que exceden del
derecho como disciplina. En ocasiones, quienes negocian llegan a manipular a los incautos
e inexpertos que obran con ligereza o apresuramiento, lo cual puede conducir a viciar el
acto si existiese lesión subjetiva-objetiva. (dolo –engaño)
La apertura de la negociación requiere una conformidad del invitado, quien debe prestarse
libremente a ella y participar según pautas de lealtad, de buena fe, y a veces
confidencialidad, pautas que también se aplican al oferente. Por ello, en estos tiempos la
negociación es un convenio que si bien no obliga a los sujetos a respetar reglas mínimas de
conducta, su incumplimiento suele dar lugar a resarcir daños, como sostiene la doctrina
moderna con apoyo en ciertas normas.
En el orígen de muchos contratos se produce un proceso formativo en varias fases o etapas,
las cuales dependen de los pasos que sigan las partes en sus conversaciones, y de la
complejidad del asunto por tratar.
Cartas de intención
ARTICULO 993.- Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas,
expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro
contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus
requisitos.
A medida que avanzan en la negociación destinada a ponerse de acuerdo en todos y cada
uno de los elementos y cláusulas del contrato, pueden documentar los logros alcanzados,
que suelen denominarse cartas de intención y minutas (memorandos); estos instrumentos
sirven para precisar los elementos sobre los que el consentimiento versará al celebrarse el
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Curadores
En la especie se aplica el mismo principio enunciado para los tutores (art 138 CCCN), por
lo cual nos remitimos a todo cuanto se expuso sobre el tema.
Directores y gerentes
Estos funcionarios de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada tienen
vedado contratar con la persona jurídica a la que pertenecen sin previa autorización de los
órganos de gobierno, en particular cuando fuesen actividades en competencia (arts 158; 271
y 273 de la ley 19.550).
Efectos de la nulidad por incapacidad
ARTICULO 1000.- Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado por la
persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el
reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con
capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.
Declarada la nulidad del contrato por incapacidad de una de las partes,, la persona capaz no
tiene derecho para exigir la restitución o reembolso de lo que hubiera pagado o gastado,
excepto , si el contrato produjo una mejora patrimonial para el incapaz; y en el monto de
ese enriquecimiento.
Requisitos:
Posibilidad jurídica y física (art. 1003, conf. Art. 279 CCCN)
ARTICULO 1003 “.-…. Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración
económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
ARTICULO 279.- Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley,
contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
ARTICULO 1004.- Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles
o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona
humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean.
Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.
El objeto debe ser posible y tener valor económico o apreciación pecuniaria (aunque el
interés jurídico de la otra parte no lo tenga). Este requisito nos permite distinguir la
institución contractual del convenio. La posibilidad del objeto puede enfocarse desde dos
ángulos:
a) La prestación debe ser posible desde el punto de vista jurídico. Ello constituye la
licitud de las conductas relacionadas con el objeto, tanto desde la perspectiva del
ordenamiento en general como respecto de la moral y las buenas costumbres.
b) La prestación debe ser posible desde el punto de vista material. Este requisito se
relaciona con la existencia física del objeto a que se obligó el contratante. La
existencia del objeto de la prestación puede ser actual o futura.
Bienes existentes y futuros. Caso de los contratos sobre cosas futuras
ARTICULO 1007.- Bienes existentes y futuros. Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La
promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de
contratos aleatorios.
Si se trata de dar cosas, éstas han de existir en el momento de celebrarse el contrato, es
decir, serán cosas presentes. También podrán contratarse sobre cosas futuras, a condición
de que lleguen a existir, pues si no existieren habría una falla insalvable, lo cual podría dar
lugar a un resarcimiento a favor de la parte perjudicada (art. 1007 CCCN), Salvo que se
trate de un contrato aleatorio, ya que su incertidumbre de existencia futura es condición
propia del álea.
Dentro de esta idea, no puede contratarse sobre el acervo hereditario de una persona que
aún vive, ya que está prohibido hacerlo respecto a herencias futuras (art. 1010 CCCN).
La posibilidad física plantea además otros interrogantes en el plano de los hechos, debido a
los avances tecnológicos de nuestra época. Por tanto en materia contractual debe analizarse
con cuidado y previsión si una prestación será posible, aún cuando en el momento de
formalizar el acuerdo no hubiese certeza al respecto. En último análisis, sería un contrato
sujeto a condición suspensiva.
Y, específicamente, en el caso del contrato de compraventa, nuestro nuevo Código continúa
en una línea similar
ARTICULO 1131.- Cosa futura. Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que
la cosa llegue a existir.
El vendedor debe realizar las tareas, y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que
ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos.
El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del
vendedor.
Determinación
ARTICULO 1005.- Determinación. Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en
su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es
determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización.
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En este ejemplo observamos; que la causa fin seria lo que más inmediatamente persiguen las partes al obligarse: Para
el comprador, que el vendedor se comprometa a entregarle el cuadro; y para el vendedor, que el comprador le pague
el precio.
La Causa fin en nuestro Código Civil y Comercial
El nuevo Código Civil y Comercial ha superado la confusión que existía en el Código de
Vélez, cuando no dejaba en claro si se refería a causa fuente o causa fin.
Sabemos que la causa fuente es un elemento esencial de las obligaciones; y en nuestro caso
es la causa fin el elemento esencial de los contratos, y en general de todo acto jurídico.
El Código unificado trata en los artículos 1012 a 1014 este elemento estructural del
contrato.
Remisión
ARTICULO 1012.- Disposiciones generales. Se aplican a la causa de los contratos las disposiciones de la
Sección 2ª, Capítulo 5, Título IV, Libro Primero de este Código.
El contrato es un tipo de acto jurídico (es su naturaleza jurídica), por lo tanto los elementos
estructurales son los mismos; en esa línea el Código, a los efectos de la causa fin nos
remite, en lo que no esté regulado en los artículos 1012/13 y 1014, a las normas
establecidas para los actos jurídicos (arts. 281 a 283 CCCN).
Concepto de causa fin (art. 281)
ARTICULO 281.- Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido
determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y
hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.
Nuestro nuevo Código unificado se manifiesta causalista y regula la causa como elemento
de los actos jurídicos (arts. 281 a 283 ), y también, al tratar los contratos (arts. 1012 a
1014), comprendiendo la causa fin objetiva y subjetiva (se adhiere así , al denominado
dualismo sincrético).
El dualismo sincrético defina a la causa fin, como la razón jurídica del negocio, poseyendo
un doble significado:
1. La causa objetiva, que identifica la finalidad perseguida por el negocio
jurídico (Por ej.: en la compraventa, para el vendedor obtener el precio; y
para el comprador la propiedad del bien), la cual es abstracta, siempre igual
para cada tipo de contrato, y sirve para tipificarlo.
2. La causa subjetiva, que se refiere a los motivos o móviles perseguidos por
cada contratante al celebrar el acto (ej.: el motivo que tiene el comprador del
inmueble es para instalar un comercio; y el del vendedor obtener el dinero
para pagar una deuda). En este caso, la causa es individual y variable en
cada contrato, a diferencia de la causa objetiva que siempre es la misma en
cada tipo de contrato.
La definición del artículo en comentario comprende ambos significados; pero para que los
motivos tomen virtualidad de causa fin, deben haber sido manifestados expresamente en el
contrato, o que hayan sido conocidos o tácitamente entendidos por las partes (representados
intelectualmente); esenciales; y que por supuesto, sean lícitos.
Requisitos
Para que la voluntad privada tenga fuerza de ley (efecto vinculante de los contratos-Art.968
CCCN), y el contrato produzca los efectos que las partes persiguieron al contratar, es
necesario que la causa merezca ser amparada por el ordenamiento jurídico. Para ello, y para
que el acto sea válido, la causa debe existir realmente y ser lícita. De tal modo, si en el
contrato falta la causa, es ilícita, o se ha frustrado su cumplimiento, se producirá la nulidad
o la extinción de dicho contrato.
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Síntesis
De lo expuesto surge que el sistema de la finalidad funciona de esta manera:
1: El acto es inválido:
Si carece de causa fin.
Si la causa es ilícita.
Si la causa es falsa (aunque en este
caso el acto vale si subyace otra
causa fin lícita y verdadera )
2: Se presume:
Que el acto tiene causa fin.
Que la causa fin es lícita.
Que la causa fin expresada es la
verdadera.
Pero en todos los casos, el interesado puede probar lo contrario pues tales presunciones solo
son “juris tantum”
La forma
La forma como exteriorización de la voluntad es elemento estructural de los negocios
jurídicos. Sin el complemento exterior y sensible las voluntades que concurren a originar el
consentimiento quedarían aisladas, desconocidas entre sí, carentes de trascendencia
jurídica.
Todo acto voluntario, y por lo tanto todo contrato, requiere de una forma, que en los
términos del art 262 CCCN: “Manifestación de la voluntad”. Los actos pueden
exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un
hecho material”.
La forma legal, es la especie que consiste en el conjunto de las prescripciones de la ley,
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto
jurídico, es decir que son el conjunto de solemnidades establecidas por la ley.
Con este segundo alcance- de forma como formalidad- se habla en el derecho moderno de
forma libre o vinculada, de contratos formales o no formales, etc.
Desde el punto de vista metodológico, nuestro Código Civil y Comercial dedica al tema de
la forma de los contratos los artículos 1015 a 1018, además de las reglas previstas al tratar
acerca de los actos jurídicos (arts. 284 y ss.), y sin perjuicio de varias normas dispersas que
regulan ciertas cuestiones específicas.
Principio general: Libertad de forma
ARTICULO 284.- Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de
la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más
exigente que la impuesta por la ley.
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ARTICULO 1015.- Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una
forma determinada.
La forma (en el sentido de formas legales) no se considera un elemento esencial del
contrato porque varía según la naturaleza del acto y lo estipulado por las partes. En la
materia rige el principio de la libertad (arts. 1015 y 284 CCCN), de modo que las personas
pueden celebrarlo verbalmente o por escrito, etc; en ésta última hipótesis son libres de
elegir un instrumento privado o un instrumento público (escritura), según lo cual fuese su
interés.
La informalidad es producto del consensualismo predominante en nuestra época, que
supera resabios de la antigüedad romana. Así como hoy puede contratarse mediante una
máquina o un aparato electrónico, también se exigen ciertos formularios y documentos
típicos, lo que pone en evidencia que lo escrito siempre se busca para dar certeza al vínculo.
Dicho fenómeno se denomina neoformalismo. Pero este pretendido formalismo moderno,
además de ser muy atenuado, con relación al antiguo, resulta muy diferente por su espíritu
y su técnica. No atiende tanto a la forma de la declaración como a su publicidad (a fin de
hacerla conocer al público). Su modo habitual es la inscripción en los Registros Públicos.
No atiende tanto a la forma ad substantiam, prescripta para la existencia jurídica de la
declaración, como a la forma ad probationem, requerida para la prueba en juicio.
Este principio de libertad de formas en materia contractual rige, salvo cuando la ley impone
una formalidad especial creando una excepción a la regla enunciada (contratos formales).,
donde las partes deben formalizar su contrato en un instrumento público (escritura), cuya
conveniencia, empero, resulta aconsejable en muchos casos.
Son indudables las ventajas que ofrece un contrato escrito para la seguridad jurídica:
proporciona la certeza del contenido de las cláusulas, en particular respecto de las
prestaciones y de sus efectos: lo mismo puede decirse en cuanto a la fecha y al lugar de su
celebración. Esto último es de gran importancia para la ley por aplicar y la jurisdicción a la
que se someterá cualquier conflicto. Ese texto en soporte de papel será legible, inalterable,
reproducible y rubricado por las partes.
Esas ventajas se acrecientan cuando el documento es un acto auténtico que da fe por sí
mismo- como ser el otorgado ante un escribano público- o que hubiese sido reconocido por
los contratantes en juicio
Desde otro ángulo, las formas por satisfacer dependen a veces de exigencias de orden
administrativo, fiscal y jurisprudencial de ineludible acatamiento.
Por último, rige el principio de que las formas y solemnidades de los contratos se rigen por
las leyes del país donde se hayan otorgado, regla que el codificador enuncia en varias
normas y que también sigue el Tratado de Montevideo de 1940. En caso de duda, se aplica
la ley más favorable a la validez del acto.
Contratos formales y no formales
Partiendo de la noción de forma, con el alcance de solemnidades prescriptas por la ley, que
deben observarse al tiempo de la celebración del contrato, y del principio de la libertad de
formas (art 1015 CCCN.), arribamos a la conclusión sobre la existencia de contratos de
forma libre o no formales.
Pero, conforme a lo establecido por el art. 969 (conf. Art. 285 CCCN.), los contratos, como
excepción pueden ser formales.
El contrato es formal cuando la solemnidad establecida por la ley es obligatoria.
Estos contratos formales pueden ser:
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ARTICULO 285.- Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las
partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de
nulidad.La forma escrita
Instrumentos públicos y privados
ARTICULO 286.- Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por
instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación
sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con
texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
Los instrumentos o documentos son de dos categorías; públicos y privados, que constituyen
forma escrita para los actos, muchas veces impuesta como formalidad (contratos formales).
Instrumentos privados
ARTICULO 287.- Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden
estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.
Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito
no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que
sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.
Son instrumentos ―bajo forma privada‖ (art. 287), los que fueron celebrados y firmados por
las partes, en su calidad de particulares.
Y los instrumentos particulares que no estuvieren firmados por las partes se denominan
―instrumentos particulares no firmados‖, como por ejemplo los que nombra el artículo( esta
categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de
cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.).
La firma
ARTICULO 288.- Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al
cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del
instrumento.
Es decir, la firma es un elemento esencial para el instrumento privado, ya que es elemento
probatorio de la manifestación de voluntad de los contratantes. Lo dicho respecto al efecto
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Instrumentos públicos
ARTICULO 1017.- Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de
ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura
pública.
El art 1017 C.C.C.N, enuncia varios contratos que “deben ser otorgados por escritura
pública”. Y son:
1. Transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles. Aunque en el caso
de donación la forma de la escritura pública es solemne es decir, que si no se realiza
en esa forma, ésta carece de valor. Aclarando que quedan exceptuados de la escritura
los casos en que el acto es realizado en subasta pública judicial o administrativa, ya
que en estos casos el instrumento público está constituido por el acta judicial.
2. transacciones que tengan por objeto derechos litigiosos o dudosos sobre inmuebles,
la formalidad es ad solemnitatem (solemne absoluta), por lo que si no se cumple la
solemnidad (presentación del escrito ante el juzgado), ésta no es válida.
3. Actos accesorios de contratos redactados en escritura pública. Por ej: la fianza
accesoria a un contrato celebrado en escritura pública.
4. Igualmente, otorga la posibilidad de que sean las partes quienes estipulen esta
formalidad.
5. Y por último establece que deberán ser otorgados por escritura pública todos los
contratos en que las normas propias de cada uno de ellos así lo exige.
Medios modernos
Es indudable que en un futuro próximo en nuestro país la comercialización de bienes y
servicios se efectuará a través de ―servicios informáticos‖ (como instrumentación). Los
modelos contractuales elaborados en grandes centros informáticos se dirigen a los
adquirentes y usuarios, que verán limitadas más aún su capacidad de negociación. Se
deduce que la ―forma‖ de los contratos, en primer lugar, ya no será la ―libremente elegida
por las partes‖, sino impuesta por los centros informáticos; esto, sumado a la ―metodología
por adhesión‖, concluirá en la tipificación y estandarización de negocios jurídicos.
La irrupción de estas fuerzas inmateriales han transformado los canales tradicionales de la
forma; hoy la telemática, microelectrónica, robótica, moneda electrónica, etc, son parte del
diario trajinar negocial.
Tal vez, la última innovación de esta década ha desplazado ya a los medios creados en la
década anterior; efectivamente la fibra óptica- canales de comunicación de mayor
performance- han dado lugar a la opto-electrónica, y funcionan a la velocidad del rayo,
recuperando así el tiempo real.
La velocidad en la transmisión por fax de un instrumento contractual, otorgará una
transparencia e instantaneidad que permitirá la ejecución a medida y a tiempo ( la nueva
forma de contratación), conformando para la empresa lo que ya se comenzó a denominar
como la estrategia de la excelencia, es decir mejores medios con los que valorar la destreza
o la peritación tecnológica de la empresa.
En suma, la transgresión de las barreras tradicionales de la forma marca el cambio
revolucionario de esta época, los vínculos negociales en el mercado, por medio de esas
nuevas tecnologías de la comunicación-información, operan en lo jurídico positivamente,
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afianzando principios vitales del derecho: la confiabilidad; la buena fe, los propios actos, la
credibilidad, etc.
La ley 24.240 admite en su art 33, para los supuestos de venta por correspondencia, el
sistema de instrumentación por medio electrónico o similar, con lo cual, para esta tipología
de negocios han quedado incorporadas la informática, la telemática etc. Sin embargo, si
bien se acepta como forma, sigue pendiente el problema de la prueba.
Enumeración de los instrumentos públicos
ARTICULO 289.- Enunciación. Son instrumentos públicos:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen
las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a
las leyes que autorizan su emisión.
Requisitos de validez de los instrumentos públicos
ARTICULO 290.- Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público:
a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto
que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma
por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.
Eficacia probatoria
ARTICULO 296.- Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:
a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como
cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y
enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que
se produzca prueba en contrario.
partes de celebrar un contrato, lo que implica que las partes puedan o no querer celebrar un
contrato, y; b) de acordar el contenido del mismo (libertad para fijar sus cláusulas).
Lo destacable es que dichos principios no son absolutos (como lo era en el Código de
Vélez, antes que la ley 17711 incorporara casos que restringían esa regla individualista
liberal), ya que esta libertad contractual funciona siempre y cuando no contraríe la ley, el
orden público, la moral y las buenas costumbres. Ahora con la consagración de ambos
pilares (libertad contractual, y sus límites), se indica de forma precisa que los mismos
deberán ejercerse dentro de los parámetros y restricciones allí descriptos. La autonomía de
la voluntad, o autorregulación (el nuevo Código la nombra como ―libertad de
contratación‖) designa, según su etimología, el poder que tiene la voluntad de darse su
propia ley. En el pensamiento jurídico, la autonomía de la voluntad representa un concepto
doctrinal que se traduce en normas positivas, y que en una primera aproximación significa
que la voluntad es la fuente y la medida de los derechos subjetivos.
El derecho privado patrimonial disciplina intereses, reconociendo a los individuos que, en
un marco determinado, se sometan a los impulsos de su iniciativa individual.
Son los particulares quienes libremente proveen a la satisfacción de sus necesidades, a cuyo
fin y según la finalidad que persigan, habrán de celebrar contratos cuya función económica
varía teniendo en cuenta la necesidad que desean satisfacer.
En consecuencia, la iniciativa privada no se agota ni con la existencia de una necesidad, ni
con el simple deseo de satisfacerla. Precisa, además, crear el medio adecuado; en nuestro
caso, el contrato.
La necesidad, o exigencia se genera en la iniciativa individual; por naturaleza se
desenvuelve en la vida de relación, lo que implica la existencia de intereses recíprocos que
deben ser regulados. En ese sentido, podemos afirmar que la decisión de satisfacer una
necesidad, y hacerlo mediante una regulación que atienda los recíprocos intereses de las
partes sustanciales de la relación, implica la existencia de un acto de autonomía. El
individuo, por de pronto, se autodetermina con el propósito de obtener un resultado práctico
(satisfacción de un interés); y a la autodeterminación le sucede la autorregulación de los
intereses recíprocos, lo que implica no sólo la selección de la operación jurídica, sino,
además, dotarla de contenido.
Esa autorregulación vincula a las partes, y constituye – parcialmente- su contenido, en
razón de que se halla integrado, predominantemente, no sólo por preceptos de voluntad
sino, además, por normas jurídicas.
Consecuencias de la autonomía de la voluntad
1. En punto a la formación del contrato, los sujetos son libres de contratar o dejar de
hacerlo. Si optan por lo primero, son libres de elegir con quién hacerlo, de
seleccionar el tipo contractual y de elegir las formas de declarar su voluntad. A este
múltiple ejercicio de la libertad se le denomina libertad de contratar.
2. Los particulares son libres para debatir en un plano de igualdad los términos de la
operación jurídica.
3. La autonomía privada reconoce a favor de las partes el poder de crear preceptos
vinculantes, los que regirán la relación singular (las partes cuentan con la facultad
de dotar de contenido al contrato).
4. El liberalismo proclama como valor axiomático que está permitido todo aquello que
no se prohíbe.
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De esta obligatoriedad que tiene todo contrato válidamente celebrado, se siguen varias
consecuencias:
a) Los contratantes deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo (Pacta sunt Servanda”),
o indemnizar al acreedor por la inejecución de lo debido.
b) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes al tiempo de la
celebración del contrato, y a las dictadas con ulterioridad (irretroactividad de la ley)
c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulaciones contractuales; incluso
pudiendo interpretarlas y decidir su alcance. Sólo por excepción están facultados para
prescindir de lo convenido, cuando ello importa la trasgresión de una ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres (art. 958 CCCN).
d) Los derechos que surgen de un contrato tienen la garantía Constitucional de la
propiedad (art. 965 CCCN), de manera que son intangibles inclusive para el
legislador.
Distintas teorías intentan fundamentar el efecto jurídico vinculante del contrato, las
principales son:
Teoría positivista: Sostiene que los contratos obligan porque así lo dispone la
ley.
Teoría del imperativo categórico: (Kant) estiman que los contratos son
obligatorios en virtud de un postulado de la razón
Teoría del poder de la voluntad: Pues el hombre se obliga a si mismo.
Teoría utilitarista: Desde un punto de vista social, es útil para la sociedad que
los contratos sean cumplidos (Demogué)
Teoría religiosa: Un mandamiento de la Ley Divina dispone no faltar a la
palabra; y en el plano social, el amor al prójimo impide violar lo prometido.
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Por ello nuestro nuevo Código Civil y Comercial ha puesto fronteras a esa libertad de
contratación, cuando en el mismo artículo que la consagra (art. 958), establece que debe
ejercerse dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres, lo que significa que quedan sujetos a la revisión judicial cuando se traspasen
estos límites.
Crisis de los principios
Uno de los fenómenos más notorios del derecho contemporáneo es la llamada ―crisis del
contrato‖. La voluntad ya no impera soberanamente como otrora; el Estado interviene en
los contratos, modificando sus cláusulas, forzando a veces a celebrarlos a pesar de la
voluntad contraria de las partes, o dispensándolos, otras, de cumplir sus promesas.
Muchas son las causas que han contribuido a desencadenar esta crisis. Ante todo causas
económicas. El reinado del contractualismo parte del supuesto de la libertad y la igualdad
de las partes. Para que el contrato sea justo y merezca respeto, debe ser el resultado de una
negociación libre . Pero la evolución del capitalismo ha concentrado cada vez mayores
fuerzas en manos de pocos (sean particulares o empresas); la igualdad y la libertad de
consentimiento subsisten hoy en el plano de lo jurídico, pero tienden a desaparecer en lo
económico.
Quien compra en nuestros días un artículo para el hogar, un automóvil, no discute con el
comerciante las condiciones del contrato, tampoco lo ha quien toma un medio de transporte
, el no tiene sino una opción: lo toma o lo deja. Muchas veces no existe la igualdad jurídica
necesaria para garantizar un justo contrato (por ej; no existe la necesaria igualdad entre el
propietario de la industria y el obrero que suscribe con él un contrato de trabajo. Una
exigencia de justicia reclama la intervención del Estado para evitar el aprovechamiento de
una parte por la otra. No se cree ya que lo querido libremente sea necesariamente justo. El
campo de acción de las leyes llamadas de orden público (contra las cuales el acuerdo de
voluntades es impotente) tiende a ensanchar paulatinamente su radio de acción en la vida de
los contratos.
Hay también causas políticas. El individualismo está dejando paso a una concepción social
de los problemas humanos. Hay, en general, una mayor preocupación por la justicia
distributiva. El individuo (y la autonomía de la voluntad) ceden ante consideraciones
sociales.
Hay también, razones de orden moral; pues la fuerza obligatoria de los contratos no se
aprecia ya tanto a la luz del deber moral de hacer honor a la palabra empeñada , como
desde el ángulo que ellos deben ser instrumentos de la realización del bien común. Se
quiere, en la actualidad, penetrar en lo hondo de la relación y examinar si la equidad- esa
ley esencial de los contratos- ha sido respetada.
Principales manifestaciones de la “Crisis de la autonomía de la voluntad y
de la fuerza obligatoria de los contratos” en los contratos
Dice Borda: ―La llamada crisis del contrato se manifiesta principalmente a través de tres
fenómenos: el dirigismo contractual; las nuevas formas del contrato y la intervención
judicial en las relaciones contractuales para dejar a salvo la equidad de las
contraprestaciones.
a. Dirigismo contractual: La experiencia social ha puesto de manifiesto que no es
posible dejar librados ciertos contratos al libre juego de la voluntad de las partes sin
perturbar la pacífica convivencia social. Este motivo de interés público ha movido al Estado
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por la ley puede ser cambiado o modificado según la voluntad de las personas intervinientes en la situación jurídica por la
conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando
las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto.
Se entiende por contratos conmutativos aquellos en los que las prestaciones de las partes
están determinadas con certeza desde el momento de su celebración. Son, por ejemplo, la
compraventa, la permuta, la locaciòn de cosas, servicios y obra, la sociedad, etc.
Son contratos aleatorios cuando los efectos beneficiosos o pèrdidas, dependen de un
acontecimiento incierto (álea). La palabra ―alea‖ es latina y significa azar, peligro y riesgo.
Ejemplos son los contratos de juego, la apuesta, la renta vitalicia. También se dan hipótesis
de ventas aleatorias de cosas futuras que pueden o no llegar a existir, o de cosas futuras
indeterminadas en su cualidad y cantidad.
Formales y no formales
ARTICULO 969.- Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez,
son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo
para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales
mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se
obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.
En la materia rige el principio de libertad de formas, de modo que las partes son libres de
pactar si el contrato será otorgado por escritura pública, instrumento privado o verbalmente.
El mencionado principio deriva de la autonomía de la voluntad. Siempre que no exista una
disposición legal que imponga una determinada forma, o que los contratantes no la
hubiesen convenido especialmente, los contratos son, por regla general, informales.
En algunas hipótesis la escritura pública es exigida ad solemnitatem, la cual no puede ser
suplida por otro medio; ni siquiera los celebrantes tienen posibilidad de ejercer la acción de
escrituración. Son supuestos de forma exclusivamente ordenada por el legislador, bajo
sanción de nulidad, pues el acto que no respetase la formalidad sería nulo; se encuentran
consagrados en normas expresas: se prescribe la escritura pública para las donaciones de
bienes inmuebles; lo propio con la renta vitalicia.
Asimismo el legislador dispone la necesidad de realizar ciertos contratos mediante escritura
pública, pero admite que los interesados que lo hubieran celebrado sin esa forma puedan
accionar para que dicha escritura sea otorgada por vía judicial (es la acción de
escrituración). En particular, son actos donde se constituyen derechos reales sobre
inmuebles, la cesión de derechos litigiosos y hereditarios, más ciertas clases de mandatos.
Nominados e innominados (Típicos y atípicos)
ARTICULO 970.- Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e innominados según
que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por:
a) la voluntad de las partes;
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración;
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a
su finalidad.
Un contrato es nominado cuando tiene una regulación específica en un código o en una ley,
la cual puede ser imperativa o supletoria. Es innominado si carece de toda suerte de
regulación por ser producto de la libre creación de las partes, quienes resuelven someterse a
un encuadre hecho a la medida de sus intereses sin adoptar ningún modelo preestablecido.
Esta última categoría es válida siempre que no vulnere normas y derechos indisponibles;
obedece a una ley económica de especialización progresiva de las figuras jurídicas en
virtud de las necesidades del mercado.
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los de tracto sucesivo las prestaciones que se hayan cumplido quedarán firmes y producirá,
en cuanto a ellas, los efectos correspondientes.
Clasificación de los contratos según sus funciones económicas y
sociales
Hasta aquí nos hemos ocupado de las distintas clasificaciones contractuales desde el punto
de vista jurídico, en función de los efectos propios de cada categoría. Pero los contratos,
como instrumentos del desarrollo, pueden ser agrupados según su función económico-
social.
El contrato en cuanto medio utilizado para efectuar el intercambio, cumple una función
Las operaciones realizadas en el mercado son individuales, pues en cada una de las partes
Desde el punto de vista económico la función por cumplir depende de cada figura
contractual a satisfacer un determinado interés. Cuando una función precisa una modalidad
no contemplada por el legislador, surge un tipo nuevo para responder a esa necesidad. El
intereses económicos para que se cumplan las prestaciones pactadas. Actúa como efecto en
cadena sobre los sectores involucrados, ya que implica poner en marca un giro de
cambio al acto bilateral constituido por dos prestaciones recíprocas, causalmente vinculadas
propiedad de un bien, por cuya transferencia su titular recibe en sustitución otra prestación
función primordial consiste en hacer circular bienes y justipreciar su valor según lo que
estiman las partes, quienes, de algún modo, siguen las tendencias en plaza; en el patrimonio
se encuentran varios tipos contractuales que tienen ese objeto. Además de la compraventa y
investigación (los llamados derechos de autor y las patentes), más una marca. Un nombre
mercantil o u procedimiento técnico (Know how). El bien inmaterial cambia de dueño, pues
será el nuevo quien disfrutará en delante de ese derecho, por el cual ha pagado dinero.
obra mediante la recepción ( en esencia, acto jurídico bilateral). Ese hacer es a cambio de
Aquí no se incluyen los contratos a título gratuito, por cuanto al no haber contraprestación, la idea de cambio está ausente.
limita al uso y goce de un bien a cambio de dinero. Tal función la llevan a cabo los
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contratos de locaciòn de cosas y el mutuo a interés. En ambos casos debe restituirse la cosa
entregada por el dueño, a quien se le retribuye periódicamente por su uso. De esa manera el
c) Contratos de préstamo.
Estos contratos son el instrumento jurídico para que advenga el crédito: contrato de mutuo oneroso o gratuito, comodato, renta vitalicia,
cuenta corriente etc.
d) Contratos de garantía.
Hay figuras cuya finalidad consiste en asegurar el cumplimiento de obligaciones
importancia para el tráfico jurídico, pues su sola existencia es señal optimista de que se
Realizan semejante función los contratos de fianza en sus variadas especies, y el llamado
compraventa con pacto de retroventa el mismo contrato con reserva de dominio. En cuanto
es necesaria una convención para crear derechos reales de garantía, como la hipoteca, la
Son contratos que brindan una seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato
(principal). A veces la caución se presta por medio del contrato de fianza, y otras por medio
de la constitución de derechos reales de garantía (hipoteca, prenda , anticresis)
e) De circulación:
Con el propósito de que los bienes circulen desde el lugar en que se encuentran hasta su
destino final, el contrato de transporte posibilita su traslado en el espacio. Ello vale para el
transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo, pues, cualquiera que sea la vía elegida, le
corresponderá una figura determinada. A cada una de ellas le corresponderá una regulación
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personas.
f) Contratos de custodia.
Por intermedio de estos contratos una cosa ajena se entrega para su guarda o conservación:
ej: contrato de depósito, y los contratos atípicos de garaje y de guarda en cajas de
seguridad.
g) Contratos de colaboración.
Son aquellos en los cuales media una función de cooperación para alcanzar el fin que ha
determinado el nacimiento del contrato. Ese fin puede ser una gestión a realizar o un
resultado a obtener (mandato y otras figuras afines, como locación de servicios, de obra,
contrato de trabajo, contrato de agencia etc). El fin también puede ser una utilidad a
conseguir y partir, como en el contrato de sociedad.
h) Contratos de previsión.
Son destinados a la previsión de riesgos. Por ej: El contrato de seguro; el contrato de renta
vitalicia etc
i) Contratos gratuitos y liberalidades.
El espíritu de la liberalidad puede desempeñar una función social significativa. Cabe
destacar en tal sentido a la donación y otros contratos a título gratuito (mandato gratuito,
fianza, depósito, mutuo gratuito etc)
j) Contratos de displicencia
Son contratos que tienen una misión recreativa. Por ej: Juegos de azar o de destrezas.
voluntad declarada se corresponde con la intención común que determinó la formación del
contrato.
Se resalta con la segunda parte del texto del artículo:‖…. Obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con
los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”,
Que se desea acentuar la importancia y el rol de la buena fe-probidad, al precisarse que el
contrato no se limita a las obligaciones primordiales especialmente pactadas en el mismo,
sino que se integra con todas aquellas secundarias y accesorias que resultan intrínsecas a la
naturaleza del contrato, como del comportamiento de las partes o usos (a saber, deberes de
diligencia, de esmero, de cooperación, o seguridad). Justamente en tal sentido se extiende la
exigencia de comportarse conforme a la buena fe no sólo para la celebración, interpretación
y ejecución, sino también para la etapa de formación (tratativas previas) y post contrato
(obligaciones de restituir o reparar). Finalmente no debe olvidarse que la buena fe también
alcanza y compromete a la parte a no reclamar aquello que no le corresponde.
que debía reunir el objeto de los contratos (cf. Mosset Iturraspe, Contratos , ob. cit. ;
Alterini, Contratos ..., ob. cit ).
Por otra parte, en las disposiciones subsiguientes, el Código autoriza que el objeto de los
contratos sean: bienes existentes y futuros (art. 1007); bienes ajenos (arts. 1008); bienes
litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares (art. 1009); la herencia futura, en
excepcionalísimos casos (arts. 1010); o derechos sobre el cuerpo humano, aplicándose los
arts. 17 y 56 (art. 1004).
Teniendo presente las reglas expuestas, se concluye que la cosa objeto de la compraventa
debe cumplir con los siguientes requisitos:
— Debe tratarse de una cosa, es decir, de un bien material susceptible de valor económico
(arts. 16 y 1003);
— Debe estar precisada en su especie o género, y su cantidad debe ser determinable (art.
1005);
— Debe existir al celebrarse el contrato o ser susceptible de existir, es decir, puede tratarse
de una cosa presente o futura (arts. 1007 y 1131);
— Puede ser de propiedad del vendedor o no, ya que se admite expresamente la venta de
cosas ajenas (arts. 1008 y 1132);
— Puede tratarse de cosas sometidas a litigios, gravadas o afectadas por medidas cautelares
(arts. 1009);
— La enajenación no debe encontrarse prohibida (doct. arts. 234, 279, 1003 y
1004).
En esencia, se mantiene el régimen derogado del Código Civil y del Código de
Comercio, con las diferencias introducidas en materia de cosas ajenas — c uyo régimen se
aclara, como se explicará al examinar el art. 1132— , herencias futuras, dado que ahora se
permite expresamente pactar sobre ellas cuando se reúnen determinados requisitos (art.
1010), y actos de disposición sobre el cuerpo humano o sus partes, en la medida que se
cumplan con las disposiciones que el propio Código prevé en los arts. 17 y 56. Sobre esto
último, habrá que analizar adecuadamente si una compraventa sobre partes del cuerpo
humano —sangre, genes, pelo, células madre, etc.— puede ser considerada lícita y no
atenta contra la moral, buenas costumbres, orden público o dignidad de la persona humana,
que tornen nulo el acto en sí mismo.
Situaciones especiales
El nuevo ordenamiento unifica la regulación de la venta de cosas existentes y de cosas
futuras, y condensa en dos artículos, con algunas variantes de redacción, las disposiciones
que el Código Civil había establecido de forma algo dispersa, señaladas en el apartado
anterior. Desde este punto de vista, se mejora el método de Vélez.
Sin embargo, el tratamiento de las ventas aleatorias queda subsumido de forma poco prolija
en estos artículos, cuando entiendo debió habérselas regulado en normas separadas y más
claras.
Cosa cierta que ha dejado de existir
ARTICULO 1130.- Cosa cierta que ha dejado de existir. Si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir
al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto alguno. Si ha dejado de existir parcialmente,
el comprador puede demandar la parte existente con reducción del precio.
Puede pactarse que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al
celebrarse el contrato. El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la
cosa había perecido o estaba dañada.
El art. 1130 prevé tres situaciones diversas vinculadas con la cosa objeto de la
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compraventa, cuando se la estipula como cosa existente. Esta norma se relaciona con el
comentario al art. 1129, respecto de los requisitos de la cosa objeto de la compraventa.
a) La primera situación prevista es la de venta de cosa cierta que ha dejado de existir al
tiempo de perfeccionarse el contrato. En estos casos, el contrato no produce efecto alguno.
El Código alude a cosa cierta, puesto que el régimen de las cosas inciertas es diverso: antes
de su individualización, el caso fortuito no libera al deudor, porque el género no perece (cfr.
art. 763).
b) La segunda hipótesis prevé que si la cosa ha dejado de existir en parte, el comprador
puede reclamar la porción restante, pagando la parte proporcional del precio según la parte
que haya quedado existente. La facultad concedida al comprador en el art. 1130, derivada
de la palabra puede, podría dar lugar a entender que el adquirente también tiene la opción
de dejar sin efecto el contrato.
c) El tercer supuesto regulado por el art. 1130 es una hipótesis de venta aleatoria. El Código
anterior definía a los contratos aleatorios en el art. 2051, CCiv., en ocasión de regular ese
tipo de convenios, precisamente. El nuevo Código, por su parte, con mejor metodología,
define a los contratos aleatorios en la parte general de los contratos, considerando que son
tales cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de los contratantes o para todos ellos,
dependen de un acontecimiento incierto (art. 968).
En consonancia con el principio de la autonomía de la voluntad, regulado ahora en el art.
958, la norma en comentario prevé que el comprador puede asumir el riesgo de que la cosa
cierta haya perecido o esté dañada al tiempo de celebrarse el contrato.
El nuevo Código prevé expresamente la posibilidad de que la asunción del riesgo por el
adquirente abarque la destrucción de la cosa o sólo su daño. Sin embargo, no se prevén las
consecuencias de la asunción del riesgo por el comprador, es decir, qué ocurre si la cosa se
destruye, se pierde o se daña. En esos casos, aunque la norma omita señalarlo, como no lo
hacía el viejo Código Civil en su art. 1406, el comprador debe pagar al vendedor el precio
total de la venta (cfr. Salvat). Ésta es, justamente, la consecuencia principal de la venta
aleatoria.
d) La última parte del art. 1130 reitera la regla que traía el antiguo art. 1407, y que era en
cierto modo innecesaria, como lo es también la última oración del art. 1130, dado que
constituye una aplicación de principios generales de los actos jurídicos: si el vendedor, al
tiempo de celebrar el contrato, sabía que la cosa había perecido o estaba dañada, no puede
reclamar su cumplimiento, es decir, no puede exigir que el adquirente le pague el precio
pactado por la venta aleatoria. Es una hipótesis de dolo (art. 271 y ss.) que vicia el
consentimiento y permite al comprador perjudicado demandar la nulidad de la venta, y al
vendedor le impide reclamar el cumplimiento de lo ilícitamente acordado.
Cosa futura
ARTICULO 1131.- Cosa futura. Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que
la cosa llegue a existir.
El vendedor debe realizar las tareas, y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que
ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos.
El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del
vendedor.
Tradicionalmente, se distinguían dos hipótesis de venta de cosa futura: a) Aquella en el acto
estaba subordinado a la condición suspensiva de que la cosa llegara a existir, en la que el
comprador no asumía ningún riesgo respecto de la existencia futura de la cosa, y que era
reputada una venta conmutativa y condicional (cfr.. art. 1007).Es la venta de cosa esperada
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vendedor garantiza su promesa, asume una obligación de resultado que lo obliga a resarcir
los daños cuando esa promesa no se cumple .
Como señalé, los textos de los arts. 1008 y 1132, última parte, no se conjugan
adecuadamente, ya que si el vendedor no garantizó el éxito de su promesa de entregar la
cosa ajena, como lo permite el art. 1008, segunda parte, no se comprende cómo puede estar
obligado a transmitir o hacer transmitir el dominio al comprador, como lo exige el art.
1132, in fine ; salvo que, para armonizar los textos, se entienda que esa obligación de
―transmitir o hacer transmitir" el dominio de la cosa a cargo del vendedor que impone el
art. 1132 consiste en hacer los actos necesarios para ello, sin obligarse al resultado concreto
de la transmisión. La discordancia será resuelta analizando adecuadamente la voluntad de
las partes al contratar y cuál fue el verdadero alcance de la obligación asumida por el
vendedor de una cosa que no le pertenecía, para determinar la procedencia o no del régimen
de indemnización previsto por el art. 1008.
Finalmente, el nuevo sistema también afirma la validez de la venta de cosa parcialmente
ajena, a la que se le aplican las reglas examinadas (arts. 1008 y 1131), dejándose sin efecto
la disposición del viejo Código Civil que declaraba nulo todo el acto, aun respecto de la
parte que el vendedor tenía sobre la cosa enajenada.
3.- Precio
En la compraventa, el vendedor recibe el dinero del comprador a cambio de la cosa cuya
propiedad se transfiere. La suma que corresponde pagar al adquirente se denomina precio,
y es el objeto de su obligación. Ese precio debe ser determinado, como dice el art 1133
CCCN, de manera tal que su monto se establezca con exactitud matemática, pues al ser en
moneda representa una cuantía numérica.
Requisitos
En relación con los requisitos que debe reunir, el precio debe :
1. Consistir en una suma de dinero: Que en principio puede ser cualquier tipo de
moneda, aunque, en el caso que se hubiere pactado el precio en una moneda extranjera,
el art.765, autoriza al deudor (comprador) a liberarse pagando el equivalente en moneda
de curso legal.
Si lo que se da a cambio de la transferencia de la cosa, no es dinero sino otra cosa,
el contrato será de permuta; si como contraprestación por la trasferencia de la
propiedad de una cosa se realiza un trabajo, o se construye una obra, el contrato
será innominado, o será una dación en pago, pero en ningún caso se podrá afirmar
que es una compraventa.
Precio mixto: Puede acontecer que el precio a pagarse en un determinado contrato
de compraventa, no consista íntegramente en dinero; es posible, en efecto, que se
estipule que el precio se pague en dinero y con la entrega de una cosa o la
prestación de un servicio. El Código establece en estos casos, que si la cantidad de
dinero pagado es de mayor valor que el de la cosa que debe darse en pago del
precio, o el servicio u obra que el adquirente debe efectuar como contraprestación,
el contrato será de compraventa (en caso contrario será de permuta, de servicio o de
obra- Cfr. Arts. 1125 y 1126 CCCN); .-
2. Precio determinado o determinable: Es decir, el precio debe ser cierto, es decir, el
precio debe ser determinado o determinable de acuerdo a lo que establecen los arts 1133
y sgs.
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Entrega de la cosa
ARTICULO 1140.- Entrega de la cosa. La cosa debe entregarse con sus accesorios, libre de toda relación de
poder y de oposición de tercero.
En virtud del principio de identidad, debe afirmarse que el vendedor debe entregar al
comprador, aquello a lo que se comprometió al celebrar el contrato; no podrá pretender
entregar otra cosa distinta, aunque sea de mayor valor.
Y por el principio de integridad, debe entregar la cosa por entero (art.742 C.C.), y además,
en virtud del art 575 C.C. la cosa debe ser entregada con todos sus accesorios (aunque no se
mencionen en el título).-
La cosa debe ser entregada, como dispone el artículo 1140 con todos sus accesorios ,tal
como las partes, verosímilmente entendieron que debía ser entregada (principio de la buena
fe), y “libre de toda relación de poder y de oposición de tercero”, de manera que ningún
tercero pueda alegar tener algún mejor derecho sobre la cosa transferida.
Estas condiciones se reiteran: a) en el art. 746, cuando impone al deudor de una cosa cierta
la obligación de entregar la cosa con sus accesorios; b) en el art. 1926, cuando se establece
que para adquirir la posesión o tenencia por la tradición, la cosa debe estar libre de toda
relación excluyente; y c) cuando este mismo precepto ratifica que para adquirir la posesión
o tenencia por la tradición no debe existir oposición alguna. El Código Civil sustituido
preveía disposiciones similares en los arts. 575, 1409, 1426, 2380 y 2383.
Por otra parte, el art. 1139 del nuevo Código dispone que el vendedor debe entregar el
inmueble " inmediatamente de la escrituración" (sic ). Es evidente que se trata de un
defecto de redacción y que debe leerse como "inmediatamente después de la escrituración"
El vendedor queda exceptuado de entregar el bien en ese momento si se hubiere acordado
lo contrario (art. 1139, in fine), mas no resultaba necesario aclarar esto último puesto que el
propio Código establece como principio general el carácter supletorio de las normas legales
en materia de contratos (art. 962), salvo que se verifiquen los supuestos allí indicados.
Finalmente, en materia cosas muebles, se aplican primordialmente las disposiciones de los
arts. 1142, a cuyo análisis me remito.
b) El otro aspecto que involucra la obligación del vendedor de transferir al adquirente la
propiedad de la cosa reside en la existencia y legitimidad del derecho que transmite. En
efecto, no basta con que el vendedor entregue materialmente la cosa al comprador,
cumpliendo las formalidades legales que exigen los arts. 1924 y concs., si él no transmite
un derecho completo, legítimo y válido sobre esa cosa, sea porque no es el titular del
derecho de propiedad que transmite, porque éste se encuentra restringido o gravado, porque
el propio vendedor no puede disponer de sus bienes o por cualquier otro motivo que afecte
el derecho del comprador a recibir un derecho pleno y disponer, usar y gozar de la cosa
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adquirida sin pretensión de terceros. Se debe tratar de una tradición válidamente realizada
y, además, que permita al comprador adquirir un derecho de propiedad perfecto. El
incumplimiento de esta obligación activa la responsabilidad del vendedor por saneamiento
(arts. 1033 y ss.), que en el Código Civil extinto se denominaba evicción (arts. 2089 y ss.).
Conservar la cosa
Puesto que el vendedor debe entregar la cosa, va de suyo que también está obligado a
conservarla sin cambiar su estado hasta el momento en que se haga efectiva la tradición
Este deber no surge explícitamente de los arts. 1137 a 1140 que se comentan, pero sí de
otras disposiciones aplicables a la compraventa. En efecto: el art. 746, al regular las
obligaciones de dar, dispone que el deudor de una cosa cierta, -en nuestro tema, el
vendedor— está obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando
contrajo la obligación. Este deber reitera el principio general que establecía el art. 1408,
CCiv., y nada agrega a él. Por ello, son aplicables a esto obligación las enseñanzas
tradicionales de la doctrina y jurisprudencia sobre su alcance y contenido.
Riesgos: si la cosa perece sin culpa del vendedor, la venta queda resuelta.
Si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor, el comprador tendrá derecho a resolver el
contrato, o a recibir la cosa en el estado en que se encuentra, pero con disminución del
precio.
Si la cosa se pierde o se deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendrá derecho a
resolver el contrato con daños y perjuicios; o a recibir una cosa similar con más daños y
perjuicios; y si fuere deterioro, también puede optar por recibir la cosa deteriorada, pero
con disminución del precio a pagar y con más daños y perjuicios.
Acrecentamiento y mejoras: El acrecentamiento producido en la cosa en el período que
va desde la celebración del contrato hasta la entrega de la cosa, favorece al dueño, es decir,
al vendedor. Por consiguiente podrá reclamar un suplemento de precio proporcional al
aumento y si el comprador se niega, la venta quedará disuelta.
En cuanto a las mejoras, cualquiera sea su carácter, el único derecho que tiene el vendedor
es retirarlas, si no produce daño al sacarlas.- Pero podrá exigir el pago de las mejoras
necesarias, pues aunque tenía el deber de realizarlas, puede exigir su reintegro, pues sino el
comprador, que igualmente las hubiera sufrido de tener la cosa, estaría obteniendo un
enriquecimiento sin causa.-
Frutos: Los frutos percibidos antes de la tradición son del vendedor; y los pendientes al
momento de la tradición pasan al comprador.
Pagar los gastos de entrega y los originados en la obtención de los instrumentos de la
venta (art 1138)
ARTICULO 1138.- Gastos de entrega. Excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor los gastos de
la entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos referidos en el
artículo 1137. En la compraventa de inmuebles también están a su cargo los del estudio del título y sus
antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.
La ley pone a cargo del vendedor el pago de algunos costos vinculados con la venta
celebrada, salvo que lo contrario se haya pactado en el contrato, dado que en esta materia,
rige con plenitud el principio de autonomía de la voluntad (doct. arts. 12, 944, 958 y 962).
En primer término, el enajenante debe abonar los gastos que origine la entrega de la cosa.
Así lo dispone el art. 1138, tal como lo establecían el art. 1415, CCiv., y el art. 460, CCom.
En segundo lugar, el nuevo Código también pone a cargo del vendedor los gastos que se
generen para obtener " los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la
venta" (art. 1137), como podrían ser certificados, visados, constancias documentales,
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etcétera. Además de esos costos a cargo del enajenante, la ley agrega que, en la venta
inmobiliaria, también se encuentran a cargo del vendedor los gastos derivados del estudio
de títulos, los costos de la mensura del inmueble y el pago de los tributos que graven la
venta.
La decisión legal de poner a cargo del enajenante el pago del estudio de títulos recoge los
usos y costumbres notariales según los cuales, usualmente, es el vendedor quien sufraga ese
análisis jurídico- documental, en aquellas jurisdicciones donde se suele confeccionar.
En tercer lugar, el art. 1138 también establece como obligación a cargo del vendedor el
pago de los gastos de la mensura del inmueble. Este deber surge cuando resulta necesario
tomar las dimensiones del inmueble para determinar la exactitud de lo vendido —por
ejemplo, en los supuestos de los arts. 1135 y 1136 analizados—, y su costo se refleja
frecuentemente en la negociación del precio de la venta. En aquellos casos, entonces, la
mensura y su costo se encuentran a cargo del enajenante. Queda siempre a salvo el pacto en
contrario sobre la materia.
Finalmente, el enajenante también debe pagar los tributos que graven la venta, como
prescribe el art. 1138, in fine. Esta disposición puede resultar problemática porque alude a
los "tributos‖, es decir a los impuestos, tasas y contribuciones, que " graven la venta‖, y no
a los tributos que graven al vendedor. ¿Cuál es el alcance exacto de esa expresión? ¿Abarca
los impuestos de carácter netamente local, como el impuesto de sellos por ejemplo, cuya
creación, imposición y fiscalización corresponde a las jurisdicciones locales y no a una ley
nacional como este Código? Salvat decía que eran a cargo del enajenante los impuestos que
gravaban el acto de venta, " en la medida que sean legalmente a cargo del vendedor" .
Entendemos que la exigencia legal se refiere a aquellos impuestos que gravan al vendedor
en cuanto tal, como son el impuesto a la transferencia de inmuebles o el impuesto a las
ganancias, por ejemplo, mas no se refiere al pago del impuesto de sellos u otros tributos
locales que gravan operaciones y negocios, cuyo obligado al pago se determina por las
legislaturas locales competentes para ello.
Responder por saneamiento
El nuevo Código adapta la terminología de las clásicas garantías de evicción y vicios
redhibitorios, que Vélez había regulado de manera metodológicamente inapropiada en la
parte del Código que trataba los contratos en particular. El nuevo ordenamiento las
disciplina bajo la denominación global de obligación de saneamiento en las disposiciones
de la parte general de los contratos, donde metodológicamente resulta más adecuado (arts.
1033 y ss.).
Esta obligación central del vendedor no aparece incluida en la sección que se comenta, que
trata las obligaciones del vendedor.
La ausencia de mención específica de esta obligación en la parte del Código que trata sobre
las obligaciones del vendedor en modo alguno afecta su existencia real, concreta y
plenamente aplicable a la compraventa, ya que los contratos se integran con las normas
supletorias de la ley (conf. art. 964, inc. b]) y no hay duda que la clásica obligación de
saneamiento del vendedor, comprensiva de la responsabilidad por evicción y por vicios
ocultos, rige con plenitud en el contrato de compraventa (doct. art. 1033, inc. a]). La
política del nuevo ordenamiento ha sido simplificar los antiguos textos y establecer
principios generales aplicables a situaciones particulares, como en este caso.
Finalmente, debe recordarse, como enseña la doctrina, que la responsabilidad emergente de
la evicción o de los vicios ocultos tiene carácter objetivo porque no deriva de la culpa o
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dolo del enajenante, los que, de existir, sólo agravan su responsabilidad en cuanto a los
daños resarcibles.
Garantía por evicción: El vendedor debe procurar que el comprador no sea turbado por un tercero que invoque para
hacerlo un derecho anterior a la transmisión; y si el tercero triunfa en sus pretensiones, el vendedor, tiene la obligación de
indemnizar al comprador por los daños y perjuicios.-
El estudio sistemático de la evicción corresponde a la teoría general del contrato; y allí nos remitimos para su análisis.
Garantía por vicios ocultos (vicios redhibitorios) El vendedor le garantiza al comprador por los defectos ocultos de la cosa
que existen al tiempo de la adquisición y cuya importancia es tal que, de haberlos conocido el comprador no la habría
adquirido, o habría dado menos por ella. Todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra persona por título oneroso
debe garantía por ellos. Es lógico que así sea, pues cuando dos personas contratan sobre una cosa, debe entenderse que lo
hacen teniendo en consideración su estado aparente y las cualidades que normalmente tienen las cosas de esa especie y
calidad. Si luego resulta que tenía un vicio o defecto oculto, la lealtad que debe presidir las relaciones contractuales obliga
al enajenante a apresurarse a ofrecer al adquirente la rescisión del contrato o la indemnización del perjuicio. Y si no lo
hace la ley le da al adquirente las acciones endientes a lograr ese resultado.-
Tiempo en que debe verificarse la entrega del inmueble:
ARTICULO 1139.- Tiempo de entrega del inmueble. El vendedor debe entregar el inmueble inmediatamente
de la escrituración, excepto convención en contrario.
El art. 1139 del nuevo Código dispone que el vendedor debe entregar el inmueble "
inmediatamente de la escrituración" (sic ). Es evidente que se trata de un defecto de
redacción y que debe leerse como "inmediatamente después de la escrituración‖. Es lo más
lógico, ya que, de no existir plazo, se entiende que la obligación es pura y simple, es decir
de exigibilidad o de deber de cumplir inmediatamente.
El vendedor queda exceptuado de entregar el bien en ese momento si se hubiere acordado
lo contrario, mas no resultaba necesario aclarar esto último puesto que el propio Código
establece como principio general el carácter supletorio de las normas legales en materia de
contratos, salvo que se verifiquen los supuestos allí indicados.
Finalmente, en materia cosas muebles, se aplican primordialmente las disposiciones de los
arts. 1142, a cuyo análisis nos remitimos.
B) Obligaciones del comprador
Enumeración (art. 1141)
ARTICULO 1141.- Enumeración. Son obligaciones del comprador:
a) pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se entiende que la venta es de contado;
b) recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. Esta obligación de recibir consiste en realizar
todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda efectuar la
entrega, y hacerse cargo de la cosa;
c) pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la
venta.
El nuevo Código disciplina todo el régimen de las obligaciones del comprador en un solo
artículo, a diferencia del régimen reemplazado que lo hacía en varias disposiciones. Este
método resulta más claro y simple, y, por lo tanto, resulta útil para la mejor interpretación y
ejecución de esta figura contractual.
En esencia, el régimen del Código mantiene las tradicionales obligaciones a cargo del
comprador, con algunas variantes menores: pagar el precio, recibir la cosa y su
documentación accesoria, y abonar los gastos de recibo de la cosa y ciertas erogaciones
adicionales.
Con cierta confusión de lenguaje, como ya indiqué, los Fundamentos (apartado VI, cit.)
discriminan las obligaciones del adquirente de sus deberes colaterales, y manifiestan que
ambos son diferentes en cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, al regular la materia,
el Código no efectúa ninguna diferenciación entre unas y otros; aun más, el título de la
Sección y el encabezamiento del artículo aluden únicamente a " obligaciones del
comprador‖ . En los próximos apartados, no obstante, intentaré efectuar la referida
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precisión. Valen también aquí las consideraciones al respecto que expuse al tratar las
obligaciones y deberes del vendedor.
1. Pagar el precio
El pago del precio de la venta resulta la obligación tradicional y esencial que este contrato
impone a cargo del comprador. El Código Civil originario también estatuía esta obligación
en numerosas normas, primordialmente en el art. 1424.
Hemos señalado anteriormente cuáles son los requisitos que debe tener el precio en la
compraventa, a cuyo análisis nos remitimos (supra, comentario a los arts. 1133 y 1134).
La redacción del texto legal y lo señalado en los Fundamentos (apartado VI, cit. )
permitirían entender que el compromiso que el inc. b) exige del comprador constituye uno
de esos deberes colaterales a su cargo referidos en los Fundamentos, y no una obligación en
concreto. Ello, pese a la denominación de la Sección 4ª en que se inserta y al contenido del
encabezamiento del artículo, como lo he expuesto. Se advierte la diversa entidad entre una
y otro, y por ello, su incumplimiento entendemos que no autoriza a ejercer la cláusula
resolutoria implícita (doct. arts. 1084 y 1088).
Se trata, en definitiva, de un deber de cooperar con el vendedor para que la transferencia
dominial y, por ende, el efectivo cumplimiento del contrato, pueda materializarse y
satisfacer así la finalidad propia de esta figura contractual.
Sanciones para el caso de que el comprador no reciba la cosa: Dada esta situación hay
que ver si se trata de cosa mueble o inmueble.-
Tratándose de cosas muebles, el vendedor puede:
a) Cobrar al comprador los gastos de conservación de la cosa y los demás daños que
resulten de la actitud del comprador.
b) Consignar judicialmente la cosa.
c) Demandar el pago del precio.
d) Pedir la resolución de la venta si no se le pagara el precio.
3. Pagar ciertos gastos
Para concluir con las obligaciones del adquirente, el art. 1141, inc. c), impone al comprador
la obligación de pagar los gastos de recibo de la cosa. La norma agrega que también debe
sufragar el costo del testimonio de la escritura pública y los demás gastos posteriores a la
venta, pero la redacción del inciso no permite deducir con claridad si los supuestos son
ejemplos de los " gastos de recibo" mencionados al inicio, o hipótesis diferentes a ellos. En
cualquier caso, todos estos costos corren a cargo del adquirente, excepto, claro, estipulación
diversa acordada con el vendedor (doct. arts. 12, 944, 958 y 962).
Los costos de recibo son los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa. En la venta de
cosas muebles, los gastos de transporte son a cargo del comprador, según el alcance que le
asignaba la doctrina comercialista.
El costo del testimonio de la escritura pública remite a las compras de inmuebles— y a las
demás transferencias onerosas regidas por las normas de la compraventa, cfr. art. 1124— ,
y refleja los usos y costumbres notariales: los honorarios del escribano, folios de actuación
notarial, etc., son abonadores regularmente por los adquirentes.
En cuanto a las " demás" erogaciones posteriores a la venta aludida por el inciso, se refiere
a los gastos de inscripción, tasas vinculadas a ello, etc., y restantes supuestos relacionados
con ese tramo de la operación, estando ya la cosa en poder del comprador, según se infiere
de la atenta lectura del inc. c) del artículo que se anota.
Boleto de compraventa
El boleto de compraventa de inmuebles.
En la práctica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta siempre, salvo
casos muy excepcionales, por medio de boletos privados. El boleto de compraventa se ha
convertido en el medio más usado para concertar compraventas inmobiliarias; es más, no
resulta aventurado sostener que en la conciencia del hombre medio se ha formado la idea de
que el boleto constituye un paso imprescindible para concretar una operación inmobiliaria.
El auge del boleto se explica, entre otras causas, por razones prácticas impuestas por la
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Si alguna de las partes no puede o no sabe firmar, debe haber personas que firmen a ruego,
acostumbrándose a demás a colocar la impresión digital. Si una de las partes es ciega o no
sabe darse a entender por escrito, también habrá testigos que firmen a ruego. Si existen
dudas sobre el estado mental de alguna de las partes, se requiere un certificado médico que
acredite que esa persona está en pleno uso de sus facultades mentales.
Si hay anexos al boleto, como inventarios, planos u otros documentos, deben firmarse
también en todas las hojas.
La certificación de firmas que otorga fecha cierta es la del escribano, pero también le
otorgan fecha cierta: otras actuaciones como por ej: la fecha que consta en el sellado fiscal
etc.
Por último, si se deben realizar modificaciones o aclaraciones posteriores; pueden hacerse
en el mismo boleto u otro, con sus respectivas fachas y firmas. Lo mismo si las partes
acuerdan la rescisión del contrato, firmando todos los que lo hicieron en el contrato
original.
Permuta
Caracterización y caracteres
Una descripción elemental y primaria de la permuta, nos la presenta como un “cambio de
cosa por cosa”; esta simple operación económica, fue la primera que practicaron los
hombres en los albores de la civilización para satisfacer sus necesidades. Luego al aparecer
la moneda, la permuta dejó paso a la compraventa que pronto alcanzó el rango de negocio
de derecho, en mérito a la regulación jurídica de que fue objeto. La permuta, en tanto,
siguió practicándose como mera operación económica, rezagada y minimizada por el auge
de la venta. En épocas ya más avanzadas, consagrada ya la venta como el más importante
de los contratos de cambio, alcanzo la permuta regulación jurídica propia, y con ella el
rango de negocio jurídico típico.
El contrato de permuta era denominado en el Código de Vélez, indistintamente, como "
trueque" o " permutación‖. Las partes se rotulaban, también indistintamente, como "
permutantes" o " copermutantes".
El Código moderno emplea únicamente la nominación de " permuta" para referirse a este
vínculo jurídico y designa como " permutante" a las partes contratantes.
El nuevo Código mantiene la autonomía normativa de este contrato al otorgarle un espacio
concreto dentro del régimen de los contratos en particular. La regulación que presenta es
mínima y, en todos los aspectos no previstos en ella, se reputan aplicables las normas de la
compraventa, como indica el art. 1175.
Definición
ARTICULO 1172.- Definición. Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio
de cosas que no son dinero.
La definición prevista por el nuevo texto legal es más sencilla que la establecida por el art.
1485, CCiv., y a la vez mejora su redacción, dado que la expresión " con tal que éste [el
copermutante] le dé la propiedad de otra cosa" , que contenía la última parte de aquella
disposición, era algo imprecisa en tanto se podía interpretar que la prestación del
copermutante debía ser simultánea a la obligación que asumía el permutante, aunque el
carácter consensual de la permuta no podía en verdad ponerse en duda. Por ello, la
expresión legal actual que indica que hay permutación si las partes "se obligan" es más
conveniente que su predecesora. La redacción del art. 1172 permite concluir que el contrato
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de permuta se perfecciona con la asunción de las obligaciones recíprocas asumidas por las
partes, de transferirse el dominio de cosas que no son dinero. Este perfeccionamiento
contractual resulta coherente con la eliminación de la clasificación de contratos reales y
consensuales decidida por el nuevo Código (arts. 966 a 970), aunque algún resabio de la
categoría de los contratos reales se advierte en el art. 1554 relativo a la donación manual.
El objeto del contrato deben ser " cosas que no son dinero‖.En primer término, el objeto
deben ser cosas, cuya definición legal surge del art. 16, que dispone que los bienes
materiales susceptibles de valor económico se llaman cosas. Por lo tanto, ése es el ámbito
de funcionamiento ordinario de esta figura, acorde con el texto histórico y actual relativo a
este contrato. Spota explica que el objeto de la permuta pueden ser no sólo cosas ciertas,
sino también cosas inciertas y aun futuras, por aplicación de las reglas de la compraventa.
La expresión de " cosas que no son dinero" que contiene la definición legal que se examina
permite deducir que, existiendo dinero en la operación, no se tratará ya de un contrato de
permuta sino de una compraventa u otro negocio diverso al trueque.
Otro aspecto de la definición legal que debe destacarse es la exigencia de que la obligación
consista en transferir el " dominio " de cada una de las cosas que se intercambian. Es decir,
lo relevante para que se configure este contrato es que las partes se obliguen a transferirse
recíprocamente el derecho real de dominio, ya que si fueran otros derechos reales los que se
transmiten, rige lo expuesto respecto de la interacción de los arts. 1124 y 1175 — que
detenten sobre las cosas de su propiedad; por lo tanto, si sólo se transfirieran el uso, la
tenencia o la obligación de cuidar o conservar las cosas intercambiadas, ello no conformaría
el contrato en análisis y configuraría un contrato innominado, regido por las reglas y según
el orden establecidos por el principio de libertad de contratación.
La permuta es, además de ser típico (nominado), un contrato consensual, bilateral y
oneroso, que puede ser conmutativo, y algunas ocasiones aleatorio ( cuando se trate de
intercambio de cosas futuras). En cuanto a su forma, se señala que es un contrato no formal
aun cuando se trate de inmuebles, ya que la escritura pública que exigía el extinto art. 1184,
inc. 1°, CCiv., que ahora impone el art. 1017, inc. 1°, se vincula con la transferencia del
dominio pero no con el contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento
privado.
Normas supletorias
ARTICULO 1175.- Norma supletoria. En todo lo no previsto por el presente Capítulo se aplican
supletoriamente las normas de la compraventa.
La disposición reitera la tradicional norma en la materia que establece que se aplicarán
supletoriamente las reglas de la compraventa en todo lo que no esté regulado especialmente
en las disposiciones que rigen este contrato. Es decir que prácticamente todos los aspectos y
cuestiones vinculados con esta figura contractual, excepto los puntuales casos de gastos,
evicción y aquellos que resulten incompatibles entre una figura y otra, se disciplinarán por
las normas de la compraventa. Y, aun en esas excepciones, es posible que se recurra
analógicamente a las disposiciones del contrato de venta.
De todas maneras, la autonomía de la voluntad (art. 958) y los usos y prácticas vigentes en
el lugar de celebración del contrato (cfr. art. 964) resultarán esenciales para determinar el
exacto contenido contractual y asignar los verdaderos efectos al contrato de permuta
celebrado, ya que las propias normas que regulan la compraventa establecen en casi todos
los casos la primacía de la voluntad de las partes o de los usos por sobre las reglas legales
supletorias que disciplinan ese contrato.
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Gastos (1173)
ARTICULO 1173.- Gastos. Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el artículo 1138 y todos los
demás gastos que origine la permuta, son soportados por los contratantes por partes iguales.
El artículo establece una norma supletoria de la voluntad de las partes que determina cómo
deben distribuirse los gastos del contrato, en caso de que nada se haya estipulado al
respecto. Es decir que el principio general es la plena autonomía de la voluntad en esta
materia — consagrada en el art. 958 del Código nuevo— y, en defecto de estipulación entre
las partes, la regla legal establece distribuir los costos y gastos del contrato de manera
igualitaria entre los contratantes.
El precepto remite: a) por una parte, a los gastos que el art. 1138, en la compraventa,
impone a cargo del vendedor, esto es, los costos de entrega de la cosa vendida, los
devengados en obtener los instrumentos contractuales requeridos por los usos o por las
particularidades de la venta y, cuando el objeto es un inmueble, los gastos del estudio del
título y sus antecedentes, la mensura y los tributos que graven la venta; y b) por otra parte, a
los gastos de recibo de las cosas, incluidos los del testimonio de la escritura pública y los
demás posteriores a la venta (arts. 1141), como también las tasas o tributos, visado de
documentación, depósito, transporte u otros originados en la permuta.
La regla supletoria consagrada por el art. 1173 constituye una diferencia importante entre el
régimen aplicable a la compraventa y a la permuta: en la primera, cada parte contractual
asume ciertos gastos prefijados legalmente, mientras que en la segunda las erogaciones se
reparten igualitariamente, como ha quedado expuesto.
El fundamento de esta regla igualitaria reside en que en la permuta, cada parte asume
simultáneamente el rol de comprador y vendedor y, por ende, es lógico que los gastos se
sufraguen equitativamente, salvo, pacto contrario al respecto.
Evicción (1174)
ARTICULO 1174.- Evicción. El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida
puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños. Puede optar
por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en este Código.
Para examinar las posibilidades que el Código concede al permutante vencido en la
propiedad de la cosa que recibió de su contraparte, se requiere analizar conjunta y
armoniosamente el art. 1174 que se comenta con las disposiciones que tratan la obligación
de saneamiento (arts. 1033 y ss.) Esa coordinación arroja las siguientes opciones a favor del
copermutante vencido contra su contraparte:
a) Solicitar la restitución de la cosa que dio a su cocontratante, más los daños ocasionados
(art. 1174);
b) Reclamar el valor de esa cosa, también con más los daños sufridos. El valor a tomar en
cuenta es el que tenía la cosa " al tiempo de la evicción" (art. 1174).
c) Ejercer alguna de las opciones que le otorga el art. 1039, es decir: 1) reclamar el
saneamiento del título; 2) solicitar un bien equivalente si la cosa perdida por evicción era
fungible; o 3) declarar la resolución del contrato, en tanto se presenten los requisitos del art.
1049, salvo que se den las circunstancias previstas en los arts. 1050 ó 1057 del Código. La
opción de reclamar el saneamiento del título que puede ejercer el permutante en general
como titular de la obligación de saneamiento, no procedería en la hipótesis del art. 1174,
desde que presupone que el copermutante ya fue vencido por un tercero respecto de la
propiedad de la cosa transmitida y, entonces, no se podría sanear un título que ya fue
declarado como perteneciente a un tercero;
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d) En todos los supuestos, el permutante afectado puede reclamar los daños sufridos (art.
1040, excepto en los casos previstos por este artículo:
“…..excepto:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios;
b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios;
c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.
La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el
enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el
adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.”
Suministro
Caracterización
ARTICULO 1176.- Definición. Suministro es el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar
bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a
pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas.
El suministro pertenece a la categoría de los contratos mixtos o combinados, al cual le son
aplicables las disposiciones de los contratos atípicos. Tanto el Código Civil como el Código
de Comercio no regulaban este tipo de contrato
El contrato de suministro es aquel en virtud del cual, el suministrado, para satisfacer las
necesidades ordinarias de su empresa recurre al suministrante, quien desempeña toda una
actividad tendiente a la entrega, continua o periódica de las cosas objeto de esta operatoria,
de acuerdo a las modalidades pactadas y a cambio de un precio. (Por ej Combustible;
Semillas, Luz; Barrido, limpieza ).
Caracteres: * Innominado;* Consensual; * Conmutativo; * Bilateral; * De cambio; * De
duración (prestaciones continuadas). En cuanto a la forma, a pesar de que no se requiera
forma escrita para esta figura contractual, la doctrina ha establecido que es casi
imprescindible la existencia de un pacto por escrito para asegurar los derechos y las
obligaciones de la partes.
Objeto: El objeto de este contrato debe ser una cosa (tanto de cosas consumibles como no
consumibles; o fungibles o no fungibles), y también de servicios..
Las partes en el contrato son: el suministrante o abastecedor, que suele ser una empresa,
dado que tal forma de organización brinda mayor seguridad en lo que respecta a la
solvencia para cumplir con las prestaciones prometidas, y el suministrado o abastecido.
Si en el contrato de suministro interviene la Administración Pública, entonces será un
contrato de suministro regulado por el Derecho Administrativo.
El abastecedor no sólo se obliga a entregar las cosas a lo largo del tiempo, sino también a
prestar un servicio a fin que los bienes necesarios para el desarrollo y funcionamiento de la
empresa del suministrado sean recibidos por él en tiempo y forma oportunos.
Es importante destacar que entre las partes no se forma una relación de dependencia, sino
que sólo hay un contrato entre ambas. No existe la subordinación jurídica.
Asimismo se puede pactar que el suministrado pague un precio por cada entrega, o por un
conjunto de ellas.
Los caracteres de periodicidad o continuidad, son las causas por la cual las partes, recurren
a esta figura contractual y no a la compraventa.
La obligación de entrega es de duración. Cuando se refiere a que la entrega es periódica,
significa que hay un fraccionamiento del total convenido. Cuando es continuada, hay una
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Obras y servicios
Definición
ARTICULO 1251.- Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada
comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse
la intención de beneficiar.
Hay contrato de obra cuando dos partes se obligan recíprocamente, la una a ejecutar una
obra (opus), y la otra a pagar por esa obra un precio determinado en dinero.
Una parte se obliga a obtener un resultado consistente en la ejecución de la obra,
(constructor o empresario), y la otra al pago de un precio determinado en dinero ( dueño de
la obra o comitente).
El contrato de servicios es un contrato por el cual una persona realiza prestaciones de hacer
a favor de otra (generalmente trabajos) a cambio de una retribución en dinero.
El Código de Vélez designaba a estos contratos como ―Locación de obra‖ y ―Locación de
servicios‖siguiendo el criterio de los códigos decimonónicos. Sin embargo, en la
actualidad, la locación de servicios en relación de dependencia se ha escindido en una ley
especial (ley 20.744), que regula por excelencia el denominado contrato de trabajo, propio
del mercado laboral, conforme se expresa en el art. 1252 del nuevo Código. Por lo tanto, la
locación de servicios que será objeto de análisis es aquella llamada independiente,
autónoma o profesional. Sin embargo, es dable advertir que puede darse también una
prestación de servicios a cargo de un proveedor a favor de un consumidor,
perfeccionándose una relación de consumo que queda atrapada por el régimen de defensa
del consumidor, con las exclusiones previstas en el art. 2 in fine de la ley 24.240.
El Código Unificado dedica tres secciones para reglamentar los contratos citados, con una
franca mejora en la técnica legislativa y con un total de 29 artículos, en comparación a los
27 artículos del Código Civil de Vélez (esto es, sin considerar la forzada regulación
genérica de toda locación), siguiendo el método del Proyecto de Código Civil de 1998. La
primera la denomina " Disposiciones comunes a las obras y a los servicios" ; la segunda "
Disposiciones especiales para las obras" ; y por último, la tercera abarca " Normas
especiales para los servicios" .
El contrato de obra y servicios en el nuevo Código deja de ser considerado un subtipo de
locación mediante un cambio nominal, englobándose en un mismo capítulo a lo largo de
tres secciones, lo que otrora eran llamadas "locaciones de obra y servicios‖.
Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma expresamente admite que la misma no
sólo podrá ser material sino también intelectual con lo que, merced a lo normado en el art.
1252, las reglas de esta sección primera se integran a la normativa de tutela de la propiedad
intelectual. En el caso de la sección segunda, si bien aparenta estar destinada a obras
materiales, muchos de sus preceptos son aplicables a obras intelectuales (como por ejemplo
el contrato de desarrollo de software a medida).
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La gratuidad no se presume en estos contratos. Sin embargo, el contrato será gratuito si ello
surge de la autonomía privada de las partes o bien de las circunstancias del caso pueda
inferirse que ella estuvo en mira de los contratantes, cobrando especial relevancia la
consideración de todas aquellas que rodearon la negociación, celebración, ejecución y
conducta posterior de los contratantes.
Un criterio útil es considerar las especiales vinculaciones preexistentes entre las partes.
Criterios distintivos
Ambas figuras (obras y servicios) están agrupadas en un mismo capítulo. Para
diferenciarlas resulta aplicable la clasificación doctrinaria que distingue las obligaciones de
medio de las de resultado.
Cabe entonces por esta vía la posibilidad de diferenciar las obligaciones del locador en uno
y otro caso: si lo prometido es un servicio o trabajo, se trata de una obligación de medios; si
al contrario, lo esperado por el locatario es la ejecución de una obra ((opus), es decir, la
utilidad abstracta que pueda resultar de aquel servicio o trabajo, se estaría en presencia de
una obligación de resultado.
En la locación de obra, el locador ejecuta un trabajo para una persona sin estar a su servicio
ni bajo su dependencia y sin poner a su disposición el tiempo de trabajo que no esté
circunscripto a la realización del opus.
Diferencias entre el contrato de servicio y el contrato de trabajo
El contrato de trabajo se diferencia del de servicios, ya que entendemos que el primero
tiene ciertas características fundamentales que lo diferencian del contrato que analizamos
en esta unidad: como limitación de la autonomía de la voluntad; que sus normas son de
orden público e irrenunciables; que protegen fundamentalmente a la parte más débil(el
trabajador), diferente régimen de responsabilidades etc.
Por lo que entendemos que el contrato de servicios es el gran género que; abarca entre una
de sus categorías al Contrato de trabajo. O como opinan algunos autores que, al ir tomando
sus propias y diferenciales características el contrato de trabajo, se fue desprendiendo de la
locación de servicios hasta conformarse como una figura jurídica autónoma.
El contrato de trabajo (regulado por la ley 20744), implica una relación laboral estable,
convenida con una persona sujeta a dependencia, y el empleador o patrón; por medio de la
cual cumplirá sus directivas respecto de actos y de hechos determinados, según el pacto
efectuado al efecto, a cambio de la percepción de un salario. En cambio el prestador de
servicios se distingue del trabajador por ejercer una actividad a título independiente, con
autonomía y libertad; asume los riesgos y responsabilidades que le corresponden.
Objeto de estos contratos
El contenido del objeto de la obligación que emana de estos contratos es de conducta. Sin
embargo la prestación que surge de esta conducta puede agotarse en sí misma como
―resultado‖ donde estaremos frente al contrato de ―locación de obra‖; o al contrario, la
conducta puede constituir un ―medio‖ para conseguir un efecto determinado o acotado, y
precisamente entre las segundas se hallaría la ―Locación de servicios‖.
El contrato de locación de servicios comprende tanto los servicios materiales, como los
servicios intelectuales. En el primero hay servicio manual y en el segundo servicio
profesional. El pago de los servicios es exactamente proporcional a la duración y calidad de
los trabajos..
Caracteres
Los contratos de servicios y de obra tienen las siguientes características:
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acoge un criterio ya sostenido por la doctrina. Por tanto, cuando lo principal es la mano de
obra, el contrato es de obra; cuando lo principal es el producto manufacturado, se aplican
las reglas de la compraventa. Aún así, en el último supuesto se adiciona un criterio
complementario pues si el que encarga la producción o manufactura, provee parte
substancial de los materiales, se aplican las reglas del contrato de obra. Puede igualmente
resultar complejo determinar que es, en la intención de las partes, lo principal y qué lo
accesorio. Un clásico ejemplo resulta útil: Si una persona encarga un vehículo en una
concesionaria que aún no se ha construido, pero que es de los seriados, intuitivamente
entenderemos que se aplican las reglas de la compraventa de cosa futura pero, si un
corredor profesional encarga específicamente un diseño a determinada compañía,
aparecería con claridad la figura de la locación de obra. Entendemos, que en la medida que
el comitente posea amplias facultades para indicar y precisar el opus , como la falta de
estandarización del mismo, es dable considerar la existencia de un auténtico contrato de
obra.
Obligaciones del comitente
ARTICULO 1257.- Obligaciones del comitente. El comitente está obligado a:
a) pagar la retribución;
b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características de la
obra o del servicio;
c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256.
1. Obligación de abonar el precio. Normas supletorias
La obligación nuclear del comitente consiste en pagar la retribución convenida al
contratista, que es de carácter recíproco. Precisamente, en base a esta reciprocidad, puede
decirse que el precio en la locación de servicios representa una proporción con la duración
del esfuerzo, mientras que en la obra está vinculado al trabajo concluido. Si no se hubiera
determinado expresa o tácitamente el monto de la retribución,( ―El precio se determina por
el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial….” (art. 1255).
(ver comentario supra al art. 1255 del Código Unificado).
2. Del deber de colaboración
El deber de colaboración informa toda la materia contractual y es una derivación del
principio general de buena fe. En general, el comitente debe hacer todo lo que de él
dependa para el cumplimiento de la obra (o la prestación del servicio). No basta la sola
transferencia de la tenencia de la cosa mueble o inmueble para la realización de la obra,
sino también, cumplir con el deber de mantener al empresario en la posesión pacífica de los
elementos que requiera del comitente.
En particular, la norma establece una cláusula abierta en la cual la mentada colaboración
necesaria estará en directa relación con aquellas circunstancias de hecho o fácticas, que
encuadren en la frase " conforme a las características de la obra o del servicio " , cuyo
análisis quedarán a criterio del juez. Por ejemplo, suscribir la documentación necesaria.
Ante el incumplimiento del deber de cooperación del comitente, " el empresario puede
suspender la continuación de la obra. En casos de incumplimientos graves, puede pedir la
resolución del contrato por culpa del dueño.
3. De la recepción
Realizada la obra, o prestado el servicio de conformidad a lo acordado, el comitente no
podrá negarse a su recepción; y la aprobación no será un acto libre sino un " acto debido"
Por el contrario, si la obra o el servicio no se ajustare a las obligaciones contenidas en el art.
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1256 in fine del Código Civil y Comercial, el comitente podría justificadamente negarse a
recibir la cosa.
Riesgo del contrato (art. 1258)
ARTICULO 1258.- Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del
servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos.
Los bienes necesarios para la ejecución de la obra pueden ser suministrados por el
contratista o por el comitente, quienes mantienen la propiedad de los mismos. Por lo cual,
resulta lógico que, para el supuesto de su pérdida o destrucción por fuerza mayor, se
aplique el principio general de que ―las cosas perecen para su dueño‖ y es quien debe
soportar su pérdida.
Muerte de las partes (1259 y 1260)
ARTICULO 1259.- Muerte del comitente. La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
imposible o inútil la ejecución.
Como regla la muerte del comitente o dueño no extingue el contrato, toda vez que puede
ser susceptible de continuarse por sus herederos, que pueden mantener el interés en su
conclusión, y por tanto, " deben cumplir con todas las obligaciones derivadas del contrato"
Por supuesto, cabe agregar también que las partes pueden haber pactado explícitamente lo
contrario.
En efecto, la importancia del comitente es desigual con relación al contratista.
Así, mientras el empresario asume una obligación de hacer, en la que resulta importante el
cómo lo hace cada empresa, no sucede lo mismo con el dueño, que contrae una obligación
de dar una suma de dinero, en la que es indiferente quien lo da.
Por el contrario, como excepción, el contrato se extinguirá cuando sea imposible o inútil su
continuación. La redacción del precepto recepta la doctrina de la frustración del fin del
contrato que ha sido descripta, conceptualmente, " cuando en un contrato bilateral válido,
de ejecución diferida o continuada (en algunas modalidades de esta clasificación), la
finalidad relevante "razón de ser" y conocida, aceptada expresa o tácitamente por las partes,
no puede lograrse "se ve frustrada" por razones sobrevinientes ajenas "externas" a su
voluntad y sin que medie culpa ( por ej: cuando el comitente, quien se desplaza en silla de
ruedas contrata la realización de rampas por toda la casa, y luego fallece-, para los
herederos no se justifica la obra, ya que se frustró el motivo (causa fin mediata).
Por lo tanto, la norma anotada debe leerse en conformidad a lo dispuesto en los artículos
955 y 1090 del Código Unificado. El primero de ellos, emplazado entre los modos de
extinción de las obligaciones, libera de responsabilidad cuando una imposibilidad
sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, se produce por caso fortuito.
Pues bien, resulta claro que la obligación de pagar el precio puede transmitirse a los
herederos, pero siendo este artículo aplicable tanto a obras como servicios, existen
numerosos supuestos en que la muerte del comitente frustra la finalidad tenidas en miras al
contratar o bien, torna la obligación de cumplimiento imposible, configurándose
excepciones a la regla sub examine .
Por ejemplo, si una persona contrata una cirugía estética y fallece antes de la intervención,
mal podría el cirujano compeler a los herederos a que se cumpla la intervención; o si el
comitente contrata la realización de un tatuaje en su cuerpo; o cuando contrata una defensa
penal con un abogado y fallece el imputado.
Empero, se requiere que sea definitiva . Así, " la imposibilidad tiene efectos extintivos
cuando es definitiva. Cuando sólo es temporaria no da lugar a la resolución, sino a una
prórroga del plazo equivalente al de la imposibilidad".
65
Divisible: el precio se fija por unidad de medida; por ej: conjunto de casas hechas
en serie (conjunto residencial).
2.b: Si el precio está indeterminado: Es el llamado contrato de coste y costos: el
constructor requiere al dueño del pago de la factura relativa a cada entrega de
material utilizado y de horas trabajadas por sus obreros y capataces. Hasta la
67
acordado a cada unidad (v.gr. tantos pesos por km; aunque también podríamos imaginar un
precio por función teatral), por el número de unidades efectivamente elaboradas. Permite al
comitente poner fin a la relación contractual abonando el número de unidades trabajadas y
caracteriza a la misma por una cierta imprevisibilidad en relación al número de piezas o
unidades que se necesitarán.
Finalmente, el sistema por coste o costas implica acordar un valor sujeto a la condición de
variabilidad del valor de los materiales y salarios, pudiendo el contratista reajustarlos de
acuerdo a sus fluctuaciones, toda vez que "el precio surge a posteriori de la ejecución.
Por coste se entiende el gasto de construcción y por costas la utilidad del empresario.
Entendemos que al contratarse por coste y costas se asume una auténtica obligación de
valor a la que le es aplicable el art. 772 del Código Unificado. Obviamente, las partes
podrían diseñar contractualmente otros sistemas (fundamento 202 del Proyecto de Código
Civil de 1998).
Falta de previsión sobre la modalidad de ejecución
Si las partes no hubieran previsto el modo en que debería ser ejecutada la obra, se tomarán
en cuenta para su determinación los usos y costumbres del lugar, y si no surge de los usos y
costumbres del lugar, se presume que fue contratada por ajuste alzado y que es el
contratista quien provee los materiales (art. 1262 in fine CCCN).
Retribución (art. 1263 y 1266)
ARTÍCULO 1263.- Retribución. Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, la
retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o
indirectos.
El sistema por coste o costas permite acordar como retribución de la obra un valor sujeto a
la condición de variabilidad del valor de los materiales y salarios pudiendo el contratista
reajustarlos de acuerdo a sus fluctuaciones. Aquí el constructor requiere al comitente del
pago de la factura relativa a cada entrega de material utilizado y de horas trabajadas por sus
obreros y capataces. Hasta la conclusión de la obra no se sabrá con exactitud a cuánto
ascenderá el monto por invertir, pues el presupuesto es provisorio y meramente tentativo,
ya que no se determinó por anticipado. (ver final de comentario art. anterior)
ARTÍCULO 1266.- Obra por pieza o medida. Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del
número de piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de los contratantes
concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo, debiéndose las prestaciones correspondientes
a la parte concluida. Si se ha designado el número de piezas o la medida total, el contratista está obligado a
entregar la obra concluida y el comitente a pagar la retribución que resulte del total de las unidades
pactadas.
Según autorizada doctrina (López de Zavalía) podíamos distinguir dos especies de precio
ad mensuram : a) El contrato por unidad simple; b) El contrato por unidad de medida stricto
sensu . En el contrato por unidad simple se conviene el precio por unidad, más no el
número de unidades. No se altera este carácter por fijar un número máximo de piezas y en
cualquier momento podrían las partes extinguir el contrato abonando las unidades
trabajadas. Esta incertidumbre o falta de información " hace que las partes busquen
previsibilidad a través de la determinación del precio en base a cada unidad, de modo que el
precio total de la obra puede variar si hay más o menos unidades o medidas construidas "
Distinto es el caso del contrato " por unidad de medida " propiamente dicho pues aquí no
sólo se fija un precio por unidad sino que, " además, se determina la obra a realizar,
resultando el precio, del número de unidades que sean necesarias para completar dicha obra
" (López de Zavalía). En tales términos, se infiere que la posibilidad de extinguir el contrato
69
pagando las unidades trabajadas procedía para la primera especie, no así para la segunda, si
se ha pactado como obligatoria la finalización de la obra. Esta distinción conceptual se
encuentra recogida en el nuevo régimen con claridad y si, eventualmente, las partes
designaron el número total de piezas o unidades, debe entenderse que la obra ha de
ejecutarse en su totalidad.
Variaciones del proyecto (art. 1264 y 1265)
ARTÍCULO 1264.- Variaciones del proyecto convenido. Cualquiera sea el sistema de contratación, el
contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del comitente, excepto que las
modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen podido ser
previstas al momento de la contratación; la necesidad de tales modificaciones debe ser comunicada
inmediatamente al comitente con indicación de su costo estimado. Si las variaciones implican un aumento
superior a la QUINTA (1/5) parte del precio pactado, el comitente puede extinguirlo comunicando su
decisión dentro del plazo de DIEZ (10) días de haber conocido la necesidad de la modificación y su costo
estimado. El comitente puede introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen cambiar
sustancialmente la naturaleza de la obra.
Modificaciones a instancia del empresario
La regla establecida es que el empresario no puede variar o introducir alteraciones en la
obra proyectada (pacta sunt servanda ). Sin embargo, cuando las reglas del arte y la técnica,
por un giro imprevisto, exigiesen alteraciones para concluir la obra, es necesaria la
comunicación por escrito al comitente con estimación del costo. A pesar de la naturaleza no
formal del contrato de locación de obra, toda variación al proyecto original requiere
aceptación por escrito del comitente.
Sólo si la variación del costo supera en un veinte por ciento del valor originariamente
acordado, podrá el comitente rescindir el contrato, y tiene un plazo de diez días para
comunicar dicha decisión. Estaríamos así frente a un supuesto de extinción por declaración
de una de las partes (art. 1077). Dicha comunicación sólo producirá efectos hacia el futuro
(art. 1079) y las prestaciones cumplidas quedarán firmes, sin perjuicio de las restituciones
que pudieran resultar procedentes (arts. 1080 y 1081). No es aplicable a este supuesto lo
normado por el art. 1261. Debe entenderse, a contrario sensu , que si las modificaciones
necesarias importan variaciones en el precio menores a una quinta parte, no podrá ejercer el
comitente su derecho de extinción contractual debiéndose aplicar la norma del art.
1261(desistimiento unilateral).
Modificaciones a instancia del comitente
A su vez, el comitente puede introducir variantes siempre que no alteren "sustancialmente
la naturaleza de la obra‖. Resulta importante que nos detengamos en el análisis de este
supuesto.
Mientras en el primer párrafo tratábamos de alteraciones a instancia del empresario, aquí
nos referimos a variaciones a instancia del comitente . El mismo podría introducirlas
abonando las lógicas y consecuentes diferencias de precio, pero en modo alguno alterar la "
naturaleza de la obra‖ . Entendemos que la ratio subyacente a la norma, es imposibilitar al
comitente exigir alteraciones que puedan superar la capacidad técnica del empresario. Si las
modificaciones que pretende el comitente son menores, y no implican mayor onerosidad al
empresario, dicha facultad debe ser reconocida al mismo aun cuando no hayan sido
previstas en el contrato.
De la forma prevista. Modificaciones a instancia del comitente y del empresario
Si la modificación es a instancia del empresario por las aludidas razones de buena técnica,
deberá observarse la forma escrita para tal permiso. Debemos recordar también que este
precepto no sólo trata de modificaciones a instancia del empresario, pues el nuevo texto in
70
provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el contratista tiene derecho a su valor y
a una compensación equitativa por la tarea efectuada; b) si la causa de la destrucción o del deterioro
importante es la mala calidad o inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque
el contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente. c) si el comitente está en mora
en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro de parte importante de la obra, debe la
remuneración pactada.
A diferencia del art. 1630 del Código Civil, que sólo incluía la destrucción por caso fortuito
antes de la entrega de la obra, el artículo comentado incluye dos supuestos: a) Destrucción;
b) Deterioro.
En primer término, no debe confundirse el supuesto que trata este artículo con el anterior,
pues mientras el artículo 1267 habla de imposibilidad de " ejecución" , aquí nos referimos a
una obra ya concluida, pero destruida por verificación de un casus antes de su entrega, o
bien antes de operada una causa de traslación de riesgos. Prescribía el 1630 del Código de
Vélez que, operada la ruina o destrucción de la obra por caso fortuito, nada podía exigir el
locador. De dicho precepto surgían dos grandes brechas para el debate: Por un lado, se
sostenía que la norma era demasiado rigurosa con el empresario, que veía frustrada toda
expectativa remuneratoria sin haber incurrido en culpa alguna.
Por otro lado, se discutía la dificultad de conciliar la regla res perit et crescit domino con el
principio de accesión.
El problema más arduo se produce cuando el contratista es el proveedor de los materiales
en un terreno de propiedad del comitente y opera el caso fortuito: Si el empresario provee
los materiales y construye sobre terreno del comitente, por accesión los mismos se
incorporarían al patrimonio de este último, quien cargaría con los riesgos de la fuerza
mayor aun cuando no hubiera operado la traslación de riesgos, lo que podría derivar en
situaciones injustas para el comitente. Así, se sostenía que en este supuesto "cedía la regla
res perit et crescit domino para dar paso al principio de las obligaciones de resultado por las
que el comitente tiene derecho al resultado alcanzado" (Spota); entonces, no alcanzado el
mismo por caso fortuito, cada parte pierde los materiales que hubiera provisto. En sentido
contrario, se decía que el comitente debe pagar los materiales provistos por el empresario
(Lorenzetti).
Ahora está claro que, cuando el empresario provee materiales sobre un inmueble del
contratista y éstos se destruyen por casus , tendrá, por expreso imperio de la norma, derecho
a su valor y además, a una compensación equitativa la que "seguramente" será merituada
por los jueces considerando el grado de avance de la obra, de cumplimiento adecuado del
contrato, y pautas elementales de equidad como el patrimonio de los sujetos involucrados.
Obviamente que si el comitente es constituido en mora por no prestar la cooperación debida
para que el empresario pueda liberarse, se opera la transmisión total de riesgos y deberá la
totalidad de la suma pactada.
Por último, dada la naturaleza supletoria de la norma comentada, nada obsta a que las
partes convengan cargar los riesgos de otro modo.
Para el caso en que la destrucción de la obra haya provenido de la mala calidad o
inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque el contratista
haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente, y esto es así, porque aunque
le haya informado al comitente de la mala calidad de los materiales, aún que el comitente
insista, él como conocedor del arte debe negarse a continuar trabajando con dichos
materiales inadecuados.a nuestro juicio, llegaríamos a la solución correcta. Entendemos,
nos encontramos ante un error material; sin embargo, será aconsejable modificar en los
contratos esta previsión supletoria.
72
En relación a los vicios ocultos, una vez que éstos se manifiestan, surge idéntico plazo de
caducidad al que contemplaba el régimen anterior (sesenta días para denunciar, conf. art.
1054).
Denunciado el defecto oculto, corre entonces un nuevo plazo de caducidad "así le llama el
Código" de tres años para accionar si la cosa es inmueble y dos para el supuesto de
muebles. Este último plazo se contaría desde la recepción, con la salvedad, en las cosas
muebles, de contarlo desde que se puso la misma en funcionamiento, si fuera el caso (art.
1055), superándose así las arduas discusiones que este tema supo generar durante la
vigencia del Código de Vélez.
Responsabilidad por vicios y plazos de garantía (arts. 1271 y 1272)
ARTICULO 1271.- Vicios o defectos y diferencias en la calidad. Las normas sobre vicios o defectos se
aplican a las diferencias en la calidad de la obra.
ARTICULO 1272. Plazos de garantía. Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para que el comitente
verifique la obra o compruebe su funcionamiento, la recepción se considera provisional y no hace presumir
la aceptación.
Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino, no se pactó un plazo
de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista:
a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes;
b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en los
plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los artículos 1054 y concordantes.
A partir de lo expuesto, podemos concluir "por principio" que aceptada la obra, el
empresario queda libre de vicios y diferencias aparentes, mas no de aquellas que revistan el
carácter de ocultas.
Sin embargo, del articulado del Código se desprenden distintas excepciones , a saber:
a) No se libera el empresario por los vicios aparentes si los usos o costumbres (o la
voluntad de las partes) difieren la aceptación del momento mismo de recepción.
b) No responde el empresario por los vicios ocultos, aceptada la obra, si el comitente, por
sus cualidades personales (sea por su formación técnica o profesional) pudo haberlos
advertido (arg. art. 1040).
c) No se responde por vicios jurídicamente irrelevantes (no torna la cosa impropia para su
destino); igual criterio debe seguirse con las diferencias.
Responsabilidad por ruina Arts 1273 a 1276)
ARTICULO 1273.- Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en
inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra
por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor
sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el
terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el
contratista.
Este artículo consagra una obligación de garantía, fuente de responsabilidad civil
contractual objetiva (conf. arts. 1723 y 1722) atribuyendo legitimación activa al comitente,
sucesores universales y también a los sucesores singulares; por ello habla de " adquirentes‖.
La misma se debe aun cuando los daños se vinculen a la mala calidad de los materiales
provistos por el comitente, ello atento a las cualidades técnicas y profesionales con las que
se supone el empresario ha de lucrar, y que le imponen la obligación de advertir al
comitente sobre toda disfuncionalidad de los materiales provistos (arg. art. 1256 inc. d).
El texto actual, al no acotarse en la palabra " ruina" , hace procedente la garantía aun
cuando no fuera la misma estabilidad del edificio la que estuviera en juego, bastando que la
construcción no sea adecuada para su destino. En suma, el nuevo Código Civil y Comercial
se propone distinguir claramente el régimen de la ruina y de los defectos constructivos que
74
afecten la solidez de la obra o la tornen impropia para su destino (art. 1273), de los
restantes defectos ocultos, respecto de los cuales no resulta necesario que sean graves, ni
que hagan a la cosa inepta para cumplir los fines previstos (art. 1272), clausurando
definitivamente el debate aún existente.
El constructor sólo se libera probando la incidencia de una causa ajena, externa, no
imputable, configurando un caso fortuito.
Extensión de la responsabilidad
ARTICULO 1274.- Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La
responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente:
a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su
profesión habitual;
b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión
semejante a la de un contratista;
c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro
profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a
cualquiera de sus partes.
Tal como adelantamos, responden los sujetos enumerados por el art. 1274 en forma
concurrente , pero debemos hacer una serie de salvedades. En primer lugar, el art. 851 del
Código Unificado permite, excepto disposición legal en contrario, accionar contra cualquier
persona obligada en modo concurrente.
Desde el punto de vista subjetivo, resultan comprendidos los sujetos siguientes:
a) El empresario inmobiliario: La norma exige " profesionalidad habitual" , lo que restringe
sensiblemente el número de sujetos incluidos, pues a nuestro modo de ver han de concurrir
necesariamente dos condiciones: 1) Por un lado, cierta idoneidad técnica (sea que se
acredite por título habilitante o no, se exija o no matrícula); y 2) Por el otro, reiteración de
actos de venta de inmuebles. En relación a este último supuesto, el más importante, debe
considerarse verificado dicho requisito aun cuando se hubieran producido los daños en la
primera obra vendida; si posteriormente, demostró su vocación de realizar tal actividad
habitualmente. Decimos que la habitualidad es la circunstancia con mayor poder
calificador, toda vez que en cierto modo traduce una profesionalidad.
b) Mandatario del dueño de la obra: Cumple una misión similar a la del contratista.
Es lo que la doctrina clásica solía llamar realización de obra " por administración‖.
El interesado no opera directamente, encarga a un mandatario la realización de los contratos
necesarios, aplicándose las reglas del mandato.
c)El subcontratista: Caracteriza a la subcontratación la creación, por parte de un sujeto
contratante, de una posición contractual derivada del contrato principal (art. 1069). Así,
bien podría "y, es usual en las prácticas habituales de la materia" el empresario derivar la
realización total o parcial de una obra a un tercero. Responden igualmente por este inciso
tanto el arquitecto, el proyectista como cualquier otro profesional vinculado (por ejemplo
un técnico en cálculos, un topógrafo, etc.). En este inciso se responde " según la causa del
daño" por lo que, como dijimos en el apartado anterior, deberá tenerse en cuenta la causa
eficiente del grave daño al inmueble. Si fue un vicio de plano podría responder tanto el
arquitecto como el proyectista (indistintamente con el empresario o mandatario en las
condiciones de los incisos a y b) pero no responderían ellos (en principio) si el daño fuera
por mala calidad de los materiales, circunstancia en la que se podría hacer recaer
responsabilidad en un subcontratista si este ha provisto los materiales, conjuntamente, por
ejemplo, con el empresario habitual.
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Plazo de caducidad
ARTICULO 1275.- Plazo de caducidad. Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los artículos
1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra.
A partir de la aprobación de obra "acto por el cual se manifiesta conformidad entre lo
acordado y el resultado de la ejecución" que puede instrumentarse en el mismo acto de
recepción de obra, o bien diferirse por acuerdo de partes, comenzará a correr un plazo
decenal de caducidad, que constituye una garantía poscontractual. Conforme lo entiende la
doctrina, este plazo puede ser ampliado por convención de las partes; pero no puede ser
disminuido porque la responsabilidad del empresario es de orden público y no se admite
dispensa contractual de ella .
A su vez, desde el día en que operen los daños descriptos en el art. 1273 al inmueble,
principia el plazo de prescripción para hacer valer la garantía. Sin embargo, debe cuidarse
el supuesto de desconocimiento de existencia de ruina, caso en el cual habrá de tomarse por
día de inicio de cómputo aquel en que llega a conocimiento del legitimado activo dicha
situación; pues, no puede prescribir una acción que no ha nacido. Poseen legitimación
activa tanto el comitente como sus sucesores universales y particulares. La legitimación
pasiva fue analizada en el comentario del artículo 1274, a cuyo tenor nos remitimos.
El plazo de prescripción para demandar la garantía sigue siendo de un año (conf. art. 2564).
Por último, es importante recordar que aun cuando el acto de aceptación libera de
responsabilidad al empresario por vicios aparentes, subsiste su responsabilidad si ellos
motivaron la ruina.
Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de responsabilidad
ARTICULO 1276.- Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad. Toda cláusula que
dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daños que comprometen la solidez de una obra
realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene por no
escrita.
De la lectura del precepto se infiere que está teñido de un fuerte orden público de
protección que limita la autonomía privada de las partes. Podemos clasificar la noción en
un orden público clásico y otro moderno. En la primera posición, " se denomina orden
público al conjunto de principios eminentes — religiosos, morales, políticos y económicos
— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida "
(Llambías), siendo su efecto la de invalidar una conducta jurídica contraria a sus preceptos.
El criterio moderno, en cambio, además de perseguir dicho efecto, le incorpora la exigencia
de obrar ciertas conductas impuestas legalmente. Es decir, puede considerarse de un
contenido negativo y positivo a la vez. Es conocido como orden público económico
Autorizada doctrina admite dos subespecies: un orden público de protección y otro de
dirección. El primero, y que en este caso nos interesa, tiende a " resguardar a una de las
partes y particularmente al equilibrio interno del contrato " (Alterini), incorporándose
precauciones legislativas que tienden a confirmar la libertad de conclusión y de
configuración. Es decir, que está destinado a la defensa y protección de la población que,
en general, pueda sufrir los efectos de la desigualdad y subordinación económica.
La norma comentada prescribe la imposibilidad de pactar dispensa o limitación de
responsabilidad para los daños que refiere el art. 1273, que se tendrá por inválida o no
escrita, teniendo por finalidad proteger al comitente, especialmente en aquellos contratos
suscriptos con empresas que se dedican profesionalmente a la construcción de estas obras
como también en aquellas realizadas por un empresario individual.
Esta cláusula será nula siempre que se encuentre inserta en un contrato tendiente a la
construcción de una obra inmueble destinada a larga duración. Empero, por lo dicho, nada
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2) Locación de cosas.
Concepto:
Art. 1187. Definición. Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce
temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero.
Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del
contrato de compraventa.
Los elementos propios son la obligación de conceder el uso y goce temporario de una cosa
a cambio de un precio en dinero. Así las cosas, a través de tres elementos queda
perfectamente configurado el contrato.
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En primer lugar, la obligación del locador de otorgar el uso y goce de una cosa, que hace
comprender en el derecho real de uso tanto las facultades de uso, como de goce, en la
extensión y con los límites que se establezca en el título.
Conceptualmente, es útil entender el uso como la facultad de empleo de la cosa, y el goce
como la de percepción de frutos
En segundo lugar, como elemento distintivo advertimos la nota de temporalidad, tan
próxima a los derechos personales, y tan propia de este contrato por la existencia de un
plazo resolutorio que delimita temporalmente el ejercicio del uso y goce concedido.
Finalmente, en tercer lugar, se requiere un precio en dinero, obligación típica y
principalísima del locatario.
El precio debe ser determinado o determinable. Ante el silencio sobre el valor locativo,
debe estarse a que el mismo es el corriente de plaza para el tipo de cosa locada.
Caracteres.
Es bilateral: desde que origina obligaciones recíprocas para el locador y locatario.
Oneroso y conmutativo: se supone que las contraprestaciones guardan equivalencia,
es decir que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce.
Consensual: porque se concluye con el mero consentimiento de las partes, sin que
sea necesario el cumplimiento de ninguna formalidad especial, ni tampoco de la
entrega de la cosa.
De tracto sucesivo: porque su cumplimiento se prolonga en el tiempo.
Objeto.
El objeto de la locación consiste en una cosa inmueble o mueble para su uso o goce por el
locatario, quien se obliga a restituirla.
Art. 1192. Cosas. Toda cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del
contrato de locación, si es determinable, aunque sea sólo en su especie. Se comprenden en el contrato, a falta
de previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios.
Cosa presente o futura
Si se celebra contrato de locación de cosa futura, se entiende que dicho contrato se
encuentra bajo condición suspensiva de que la cosa llegue a existir
Determinada o determinable
Puede que la cosa objeto del contrato esté perfectamente delimitada (en cuyo caso se
aplicarían las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir su uso y goce), o
bien, sea indeterminada pero determinable. Los ejemplos clásicos son el alquiler de un
coche, sin individualización de su dominio, pero con delimitación de su especie (por
ejemplo, un coche tipo 4x4, modelo
2013, etc.). La indeterminación, por tanto, es siempre relativa.
Frutos y productos
Están comprendidos en el objeto de la locación, pues no sólo se transfiere el uso sino
también el goce, salvo pacto en contrario. Nos referimos a los frutos o productos ordinarios
de la cosa locada, quedando excluidos los extraordinarios.
Forma.
Art. 1188. Forma. Oponibilidad. El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una
universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por escrito.
Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.
En las locaciones urbanas es recaudo sine qua non su celebración por escrito, recaudo no
exigido para el alquiler de bienes muebles. La ausencia de documento no invalida el
vínculo, siempre que haya tenido principio de ejecución De cualquier modo no es necesario
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instrumentar por escrito la prórroga por tiempo indeterminado, operada al vencer el plazo
de vigencia.
Este precepto permite inferir a contrario sensu, que como principio el contrato de locación
no es formal. Sin embargo, cuando el objeto del mismo constituya la transferencia del uso y
goce sobre inmuebles, muebles registrables, universalidades que incluyan alguno de los
bienes referidos, o partes materiales de un inmueble, debe hacerse el mismo por escrito.
Finalmente, resta reseñar que toda prórroga o modificación de los contratos con forma
impuesta, también deberán observar la forma escrita.
Precio
El precio de la locación, llamado alquiler o arrendamiento es otro de los elementos
esenciales de este contrato, como que es el objeto que tiene en miras el locador al contratar.
Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es necesario admitir como regla general
que debe estar determinado en el contrato o debe ser determinable de acuerdo con las
cláusulas.
Duración en las locaciones de inmuebles.
La locación de cosas inmuebles es un contrato de tracto sucesivo, de duración limitada en el
tiempo. En la actualidad, dentro de ciertas pautas, las partes son libres de estipular plazos
de duración del contrato respectivo.
Asimismo, el plazo puede estar en función del objeto, de acuerdo con la naturaleza del uso
y goce al que se destinó la cosa. Cumplido el objeto, se tiene por vencido el plazo, y es
exigible la restitución del bien alquilado Como ejemplo, suele darse el caso de un local
arrendado con motivo de una exposición; concluida ésta, debe restituirse dicho local.
Plazo máximo
Art. 1197. Plazo máximo. El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de veinte
años para el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos.
El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados desde
su inicio.
La redacción del artículo distingue entre objeto y destino. Cuando dice " cualquiera sea su
objeto" entendemos que se refiere a la posibilidad de aplicar el precepto tanto a bienes
muebles, inmuebles, o universalidades que los contengan; pero, finalmente, es el destino de
la locación el que determina el plazo máximo. El plazo máximo en las locaciones encuentra
su fundamento en razones de política legislativa. En efecto, plazos excesivamente extensos
perjudican el tráfico comercial, las inversiones en la cosa locada, y suelen erigirse en fuente
de problemas cuando la cosa ingresa en un acervo hereditario.
Se permite la renovación del contrato de locación, cualquiera sea su destino, siempre y
cuando no se excedan los plazos máximos establecidos. De lo contrario, las partes podrían
pactar un contrato de 20 años o 50 años, respectivamente, con renovaciones por iguales
plazos contraviniendo la limitación legal.
Plazo mínimo
Art. 1198. Plazo mínimo de la locación de inmueble. El contrato de locación de inmueble, cualquiera sea su
destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo mínimo legal
de dos años, excepto los casos del artículo 1199.
El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa.
Esta norma delimita su ámbito de aplicación a las locaciones que tienen por objeto
inmuebles, sin importar el destino del mismo, pudiendo ser habitacional, comercial o
industrial. Tampoco interesa si tiene o no muebles (art. 2, ley 23.091). Como bien se ha
dicho, " los plazos mínimos están instituidos a favor del locatario, atento a la finalidad
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tuitiva de la ley" Así, tratándose de una norma de orden público, no puede ser derogada por
convenio de partes, y son ineficaces las cláusulas penales instrumentadas para que el
locatario no invoque este beneficio. La norma es lo suficientemente clara y sienta como
regla general el término de dos años, cualquiera sea el destino. De este modo unifica los
plazos, tanto para la locación habitacional como para otros destinos.
Todo contrato celebrado por un plazo menor, o sin determinación del mismo, debe ser
considerado hecho por tal término mínimo, con las excepciones que veremos
Excepciones al plazo mínimo
Art. 1199. Excepciones al plazo mínimo legal. No se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación
de inmuebles o parte de ellos destinados a:
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su personal
extranjero diplomático o consular;
b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del
contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos fines;
c) guarda de cosas;
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una
finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor
pactado.
El principio general es que el término mínimo de locación de inmuebles es de dos años; sin
embargo, el mismo cede en determinados supuestos que se refieren a destinos específicos
que le son dados a los inmuebles (en el caso de cosas muebles no rigen plazos mínimos).
Los destinos de excepción son los mencionados por la norma. El primer inciso es de una
hermenéutica sencilla y no nos detendremos en la misma, justificándose en las
características del locatario. El segundo inciso se refiere a locaciones con fines de turismo,
en el cual es dable advertir la supresión del requisito de ubicación en zonas turísticas que
existía en la legislación especial (ley 23.091,art. 2), permitiéndose una interpretación
extensiva de este supuesto.
Aun así, entendemos resultará de suma utilidad la aptitud turística de la zona para facilitar
la prueba del destino acordado, sin dejar de reconocer que la actual redacción resulta más
razonable, pues turismo o esparcimiento puede realizarse en cualquier lugar con
prescindencia de su infraestructura, logística o aceptación turística. La tercera excepción es
la locación de inmuebles con destino de guarda de cosas, no discriminándose los supuestos
a los cuales se refiere.
En el caso de la guarda de automóviles resultará usualmente más común entender que se ha
configurado el contrato de garaje al que deben aplicarse las normas del depósito necesario
(conf. art. 1375). En el cuarto inciso se contempla la locación de predios feriales, supuesto
ya previsto en la ley 23,091, pero mejorándose su redacción abarcando la exposición u
oferta de cosas o servicios.
En efecto, el predio ferial se caracteriza por la ubicación de numerosos puestos comerciales
en idéntico inmueble y que colaboran con expensas comunes, ajustándose a mínimas pautas
de coordinación (por ejemplo, en lo referente a la limpieza, horarios de cierre y apertura,
etc.). Este último precepto se aplica, en resumidas cuentas, a distintos centros de compras
(Shopping, galerías comerciales, etc.). Por último, tampoco se aplica el mínimo legal en
aquellos contratos que tengan por objeto una finalidad, determinada y expresada, que debe
cumplirse en un plazo menor al fijado por la ley.
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atendiendo al tipo de cosa y las circunstancias del caso, no haciendo falta que el abandono
asuma un grado abdicativo de la tenencia (López De Zavalía). La violación de este deber no
sólo faculta al locador a pedir la resolución contractual (art. 1219, inc. b), sino también a
exigir la satisfacción de los daños y perjuicios ocasionados por el deterioro de la cosa, y
derivados de la resolución anticipada del contrato (siempre que no se aplique el art. 1221,
que absorbe este tipo de perjuicios).
En virtud que el abandono configura un incumplimiento contractual se ha sustentado que "
la amenaza de un daño da lugar a la tutela inhibitoria permitiendo al locador la constatación
del estado y la resolución del contrato. Excepcionalmente, el incumplimiento puede estar
justificado por situación que configure fuerza mayor. Es de destacar que el abandono
constituye una causal autónoma de resolución del contrato que autoriza a pedir el desalojo y
el resarcimiento de los daños causados" (Hernández - Frustagli).
Deterioro. Destrucción por incendio
El locatario responde por cualquier deterioro causado a la cosa, por hecho propio o por
terceros (visitantes), debiendo realizar las reparaciones necesarias.
Asimismo, responde por la destrucción de la cosa, en el caso de daños derivados de un
incendio, excepto que éste se origine en caso fortuito. Por ello, deberá usar con precaución
los servicios públicos domiciliarios, especialmente aquellos que sean potencialmente causa
de un incendio (ej. gas natural), debiendo efectuar el mantenimiento de los aparatos del
hogar. Conforme adelantamos, se ha mejorado el régimen de Vélez (art. 1572) que
considera al incendio como caso fortuito, hasta que el locador pruebe la culpa del locatario
o personas vinculadas (cesionario, subarrendatario, huéspedes), invirtiéndose la carga de la
prueba.
C. Restituir la cosa
Art. 1210. Restituir la cosa. El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado
en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular.
También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación locativa y que
resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.
Al vencer el plazo de la locación, cualquiera fuera su especie, el inquilino debe restituir al
locador la cosa alquilada, obligación que corresponde también en cualquier otro caso por
extinción del contrato.
Estado en que debe restituirse
La cosa, en particular si se trata de un inmueble, debe ser restituida en el mismo estado en
que se la recibió, a menos que el locatario hubiese hecho mejoras. El locatario hará suyos
los frutos habidos del bien (frutos percibidos) pero entregará junto con la cosa todos los
frutos pendientes.
El locatario no responde por los deterioros propios del transcurso del tiempo y del uso
regular de la cosa salvo pacto en contrario. En efecto, sucede que forma parte de la
ecuación financiera que subyace al contrato, que el precio locativo incluya la amortización
del bien de capital.
De los deterioros
Los deterioros que sufra la cosa por el uso normal o regular como aquellos que tengan que
ver con el trascurso del tiempo, no implica dejar de lado el estado en la cual se recibió la
cosa. Por supuesto, nos referimos a aquellos deterioros menores. El Proyecto de 1993 (art.
1106) era más explícito: " No responderá el locatario de los deterioros provenientes de la
acción del tiempo o del uso extraordinario de ella que el locador hubiera autorizado" .
3. Entrega de las constancias de pago
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circunstancia la que hace surgir las más delicadas complicaciones jurídicas, sobre
todo en aquellas obras que, por su naturaleza, se hallan plasmadas en un solo
ejemplar (pinturas, grabados, esculturas, etc). En efecto, ¿cómo adquirir derechos
intelectuales sobre obras de este tipo si no se produce también, a su vez, la
adquisición del dominio del material en que se sustenta dicha obra (por medio de la
tradición)?. Ocurre pues, que en tales enajenaciones se realiza, a su vez, la
adquisición del dominio del corpus mechanicum y la de ciertos derechos sobre la
obra intelectual, que son justamente el móvil principal del adquirente. Distinta es la
situación jurídica según la obra que consideremos. Así en las obras literarias, la
adquisición de un ejemplar no trae mayores inconvenientes: el adquirente del libro,
revista, etc, es el propietario de ese corpus mechanicum, con todas las facultades
que sobre él emergen del común dominio de las cosas (arts 2513 y 2514 C.C.). Tras
el dueño del corpus mechanicum encontramos al propietario de los derechos
pecuniarios de la obra intelectual, que va a recibir la retribución económica con
motivo de la venta de los ejemplares. Y, por sobre estos dos sujetos, se halla el
autor, que conserva para sí y para siempre los derechos morales. En as artes
plásticas, en que la obra se manifiesta en un solo ejemplar, este conflicto de poderes
jurídicos (unos, sobre la obra del autor; otros sobre el aspecto pecuniario, y otros
sobre el corpus mechanicum de su propietario) se manifiesta en su plenitud.
La propiedad del corpus mechanicum, no adjudica ninguna atribución sobre la obra
intelectual, como no sea el derecho a su goce privado.
Tampoco surge de la venta o cesión, para el adquirente, la facultad de difundir
públicamente la obra. El adquirente de un CD, por ejemplo, sólo puede escucharlo
privadamente; lo mismo diremos de un libro u obra pictórica cuya lectura o
exposición, respectivamente, sólo pueden efectuarse en un ámbito privado. La
difusión pública de estas obras requiere autorización expresa del autor o sus
derechohabientes, no bastando con ser propietario del corpus mechanicum.
Venta o cesión total o parcial
Se desprende de la misma definición legal que el autor puede ceder sus derechos
pecuniarios en su totalidad, o bien hacerlo en forma parcial.
En el supuesto de la cesión total, la única limitación está impuesta por la ley y es la prevista
en el art 5º , cuando expresa que el derecho intelectual que ejercen los herederos o
derechohabientes ( o sea los cesionario) dura sólo el término de setenta años (plazo general
que resulta más breve en las obras fotográficas y cinematográficas).
Estamos en presencia de una cesión parcial cuando el autor o sus derechohabientes
transfieren los derechos pecuniarios de la obra, pero lo hacen con ciertas limitaciones
referidas a las facultades que de ella emergen al tiempo de ejercicio o al ámbito espacial en
el que han de ejercerse.
Caracteres
La venta o cesión de derechos intelectuales (en el aspecto pecuniario) es un contrato
nominado, consensual, pues la entrega de la cosa no es requisito para la perfección del
contrato (recuérdese incluso que puede existir contrato sin estar aún la obra), y no formal,
pues la inscripción que se prevé para las obras literarias en el art 53, es solo a los fines de
hacerla valer frente a terceros. Por último, este contrato puede ser oneroso o gratuito.
Derechos y obligaciones del autor
a) Derechos
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El autor tiene derecho a un precio por la cesión de sus facultades pecuniarias sobre la obra.
Conserva los derechos no enajenados cuando la cesión ha sido parcial, dentro de los límites
contractuales.
b) Obligaciones
Cuando la obra ya está concluida, el autor debe entregarla al adquirente; cuando la obra aún
no se ha efectuado, debe realizarla y entregarla dentro del plazo contractual.
Comisión
La comisión o consignación es un acuerdo mediante el cual una persona, denominada
comisionista, que actúa a favor de otro, llamado comitente, realiza a su propio nombre
determinados negocios. Es un contrato mercantil que rige las relaciones internas entre las
partes como si se tratase de un mandato. Una figura se diferencia de la otra en que el
comisionista carece de representación, lo cual no sucede por lo general con el mandatario,
es decir que los comisionistas actúan en nombre propio frente a los terceros, aun cuando lo
hagan, en realidad, por cuenta ajena.
Los actos que podrá realizar el comisionista han de ser comerciales, relativos a operaciones
específicas y transitorias; debe atenerse a las instrucciones recibidas e informar sobre el
curso de su gestión. Vale decir, no es un apoderado en sentido estricto, sino que el
comitente le encarga un determinado negocio sin que éste resulte obligado hacia el tercero
(relación externa). Son frecuentes en la Argentina las consignaciones de automotores y
hacienda-
Se denomina ―comisión‖ el pago que recibirá el consignatario de parte del comitente, el que
además reembolsará los gastos en que se hubiese incurrido.
Corretaje:
Es el convenio por el cual una persona, llamada corredor, establece un diálogo entre dos
posibles interesados para que negocien un contrato. Se ocupa de hacer la presentación entre
quienes podrían llegar a un acuerdo relativo a un acto jurídico determinado. Es un
profesional dedicado a esta clase de intermediación con fines de lucro; colabora para
acercar la oferta y la demanda; obra con autonomía e independencia, sin ser mandatario. La
ley 25.028 regula la matriculación de los corredores; y la exigencia de poseer título
universitario al efecto, para poder mediar en operaciones inmobiliarias.
Por su tarea de intermediación percibe una retribución, que generalmente si fija en un
porcentaje calculado sobre el precio de la operación; pero carece del derecho de reclamar
estipendio alguno si la operación se frustra (antes de su firma), como de exigir el reembolso
de los gastos en que hubiere incurrido (viáticos, publicidad, etc) .
Se caracteriza este contrato por ser: bilateral; accesorio; aleatorio y oneroso.
Concesión,
Mediante la concesión, el concedente encomienda al concesionario un servicio permanente,
organizado e integrado para la comercialización de sus productos, siendo el concesionario
el medio a través del cual el concedente llega al mercado.
Concesión pública y privada
En el Derecho Público existe la concesión de obra o de servicios públicos, que debe ser
cuidadosamente distinguida del contrato de concesión que tratamos.
Existe bajo la forma de ―autorizaciones‖ del Estado para realizar una determinada
actividad, que originalmente le corresponde realizarla al Estado, pero por razones prácticas
y económicas las delega en un particular. Por ej: transporte urbano de pasajeros. El
concesionario es autorizado a percibir una tarifa que representa el costo del servicio que
presta.
Distribución
Contrato por el cual un empresario comercial (distribuidor) actúa profesionalmente por su
propia cuenta, intermediando en tiempo más o menos extenso y con un negocio
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Fiduciario: el que recibe los bienes y está obligado a darle los frutos de lo recibido al
beneficiario, y a entregar los bienes a la persona indicada en el contrato. El fiduciario
adquiere el dominio imperfecto de la cosa durante un plazo o hasta que se cumpla la
condición resolutoria establecida en el contrato
Y si concordamos que existen otras dos:
Beneficiario: es el que se beneficia con el producido que saca el fiduciario con esos bienes,
desde que comienza el contrato hasta que termina.
Fideicomisario: aparece recién cuando termina el contrato. Es la persona que va a recibir
los bienes cuando termine el contrato.
La diferencia entre el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario es que el primero va a
administrar el bien ( y cobrará por dicho trabajo), el segundo va a recibir, duranmte el
contrato, los frutos de ese bien, y el tercero va a adquirir dicho bien cuando termine el
contrato.
Derechos y deberes de las partes
Fiduciante: debe cumplir con las obligaciones que asumió en el contrato, y puede
reclamarle al fiduciario que cumpla con sus deberes.
Fiduciario: debe cumplir con las obligaciones que asumió en el contrato y rendir cuenta de
su gestión. Tiene derecho a recibir una retribución, que si no está fijada en el contrato, la
fijará el juez. Puede gravar o disponer de los bienes si lo establece el fideicomiso (ej:
alquilar), y no necesita el consentimiento de nadie. No puede transmitir su derecho por
causa de muerte. No puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos. También cuenta con
las acciones necesarias para defender los bienes; y a ser reembolsado por los gastos
realizados.
Beneficiario: tiene derecho a recibir los frutos producidos por el bien fideicomitido,
descontando los gastos y la remuneración del fiduciario. Tiene derecho a que se le rinda
cuentas y a pedir el cese del fiduciario, con consentimiento del fiduciante, en caso de
incumplimiento contractual. También tiene derecho a ejercer las acciones para defender los
bienes fideicomitidos, con autorización del juez, si el fiduciario no las ejerce.
Fideicomisario: es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Puede ser el
fiduciante, el beneficiario o un tercero y puede ejercer las acciones para traspasar los bienes
a su patrimonio, logrando el dominio pleno.
Fideicomiso financiero
Es el contrato de fideicomiso, donde el fiduciario (el que explota el bien) es una entidad
financiera, o una sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar
como fiduciario financiero.
El fiduciario tiene autorización para emitir ―certificados de participación‖ en ese dominio
fiduciario, o ―títulos representativos de deuda‖ garantizados con esos bienes fideicomitidos
para colocarlos entre el público. Ambos son tomados como títulos valores y pueden ser
objeto de oferta pública. Los inversores que adquieran estos títulos son los beneficiarios y
tendrán derecho a los frutos o rendimientos o a una cuota de esos bienes o de la venta de los
mismos.
Leasing
Art. 1227. Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien
cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por
un precio.
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Donación.
El espíritu altruista del ser humano se canaliza a través de dos actos jurídicos: el contrato de
donación y el testamento. Ambos son actos de liberalidad, el primero entre vivos, y el
segundo mortis causae porque recién regirá a partir del deceso del testador.
Concepto
Art. 1542. Concepto Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y
ésta lo acepta.
Mandato.
Concepto.
El Código Civil define el mandato diciendo que tiene lugar cuando una parte da a otra el
poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta
un acto jurídico, o una serie de actos de esa naturaleza
En el ámbito civil, el concepto abarca los actos jurídicos en general- con alguna excepción
como luego se verá-, mientras que en el mercantil se circunscribe exclusivamente a las
operaciones de mercado.
Representación. Poder.
De cualquier modo el derecho asigna al mandato una función representativa, lo que
posibilita al mandatario a actuar en nombre de otro, como si el mandante hubiese
intervenido en persona
En esencia es una relación establecida sobre la base de la confianza.
El vocablo poder describe las atribuciones que el mandante otorga al mandatario para que
actúe en su nombre en negocios generales ,o en algún negocio específico (art 1881 C.C.) .
Fianza.
En materia de obligaciones existe un principio fundamental que establece que ―el
patrimonio del deudor es la prenda común para los acreedores‖. Vale decir que la masa de
bienes embargables de una persona es la garantía establecida por la ley para que en éstos se
haga efectiva su responsabilidad por las obligaciones contraídas. Al aplicar este principio,
el ordenamiento jurídico brinda diversas acciones a fin de asegurar las vías de ejecución
forzada respecto del deudor que incurre en incumplimiento contractual, las cuales son de
integración y conservación de su patrimonio (por ejemplo: acción subrogatoria, acción
directa, acción revocatoria; acción de simulación etc), incluidas las medidas cautelares, o
precautorias para hacer valer en juicio (embargo; inhibición; anotación de litis; prohibición
de innovar, etc).
No obstante la amplitud de criterio del legislador, basado en la protección del derecho de
propiedad de los acreedores, esas medidas genéricas son reputadas muchas veces como
insuficientes. En numerosos casos se exigen seguridades complementarias con el objeto de
que se posibilite la celebración de un contrato, pues ello deviene indispensable para acceder
al crédito y, en particular, recibir préstamos, como se verá en el caso del mutuo. Siempre
cuenta la solvencia de las partes y el grado de confianza que despierte la posibilidad de que
el deudor ejecute la prestación a que se obliga; quienes carezcan de una notoria capacidad
económica habrán de ofrecer seguridades eficaces y concretas, las cuales servirán para
responder en caso de inejecución.
Desde esta perspectiva, el derecho ofrece una amplia gama de garantías, las cuales se
distinguen en dos categorías: reales y personales.
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Las reales, se constituyen sobre cosas gravadas con un derecho específico, como la
hipoteca, la prenda, la anticresis y el warrant. Esas cosas pueden pertenecer al propio
deudor, o a terceros que las ofrecen para responder por ciertas deudas.
Las personales, son dadas por sujetos ajenos al vínculo contractual, como la fianza, el aval,
el seguro de caución y la fiducia.
Las garantías reales son más eficaces que las personales, ya que cuentan con una
preferencia (ius preferendi) y la posibilidad de seguir la cosa gravada no importa quién la
tuviere, ni dónde se encuentre (ius persequendi). En cambio las personales dependen de la
solvencia del garante.
Concepto
Art. 1574. Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a
satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el
deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.
El contrato de fianza se mantiene como un instrumento jurídico idóneo para asegurar el
cumplimiento de obligaciones. Es pues un acierto del legislador mantener el tipo legal, ya
que todo acreedor común o quirografario está sometido al peligro de que su crédito se torne
incobrable. Con la finalidad de evitar esta clase de riesgos, los acreedores emplean
generalmente este medio jurídico designado técnicamente como "garantía" (o seguridades),
el que permite reforzar el crédito personal del deudor (su patrimonio, que es la "garantía
común, por la intervención de un tercero
En un sentido muy amplio y general, la palabra fianza es utilizada —en el lenguaje vulgar y
en ocasiones en el lenguaje legislativo— como sinónimo de cualquier tipo de caución o
garantía. En otras ocasiones alude al depósito de dinero o de títulos que una persona entrega
a otra para responder del buen cumplimiento de determinadas obligaciones (v.gr., la
conservación de la cosa en la locación). En sentido estricto y técnico, la fianza es un tipo
especial de garantía que se configura cuando un tercero se compromete a ejecutar la
prestación debida por el deudor al acreedor; el fiador garantiza el cumplimiento de una
obligación ajena, obligándose personalmente respecto del
La fianza constituye pues una especie dentro del género de las garantías. Es una institución
jurídica, por la cual un tercero (fiador) se constituye en garante, sin afectación de bienes
determinados, es decir, con todo el patrimonio, en tanto prenda común de sus acreedores,
de la obligación contraída o a contraer por el deudor afianzado
El art. 1574 del nuevo Código, al decir que "hay contrato de fianza cuando una persona se
obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento",
presupone un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es
garantizado; el deudor, cuya prestación se afianza, no es parte en el negocio y, a los fines de
la validez del contrato, no interesa que el fiador haya contratado a instancias del deudor, o
en su ignorancia, o aun con su oposición, actitudes que cobran importancia a otros
Clases de fianza
Como se observará del análisis de los artículos que siguen a continuación, existen
diferentes clases de fianza: simple, solidaria y como principal pagador.
La primera se caracteriza porque el fiador goza de los beneficios de excusión de los bienes
del deudor y de división de la deuda si son varios los fiadores. La solidaria se da cuando el
fiador así lo ha constituido o cuando no tiene los mencionados beneficios o ha renunciado a
ellos. Y como principal pagador cuando el fiador asume la calidad de un codeudor solidario
de la obligación
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Depósito
Concepto.
El contrato de depósito, en su acepción general, es aquel por medio del cual una persona,
llamada depositante, entrega un bien inmueble o mueble a otra persona, denominada
depositaria, a fin de que la guarde durante un período y se la restituya al vencimiento del
plazo.
Especies (Voluntario y necesario; regular e irregular).
Según nuestro Código, el depósito puede ser:
A. Voluntario o B. necesario (forzoso): El primero es el que resulta del libre
convenio de las partes; el segundo es el que se hace con ocasión de algún desastre
como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes ( de imperiosa
necesidad ) y el de los equipajes introducidos por los viajeros en los hoteles, casa de
hospedaje( contrato de hospedaje o de hotelería), etc.
A su vez, el depósito voluntario puede ser:
A.1. Regular: El que se hace de cosas que pueden individualizarse. En este tipo de
depósito, ―el depositario tiene una responsabilidad agravada, ya que está obligado a poner
las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias”
Habrá de efectuar los gastos urgentes que requiere la conservación del bien. Tiene la
obligación de abstenerse de usar la cosa, y mantener la confidencialidad sobre lo que le
fuera entregado en ―caja o bulto cerrado‖ .Y al término del plazo fijado o cuando el
depositante lo exija, está obligado a restituir la misma cosa que le fue entregada.
A.2. Irregular: Es el de cosas fungibles o consumibles que una vez entregadas no pueden
individualizarse. En este caso, el depositario en la práctica adquiere la propiedad de la cosa
y puede disponer de ella (se presume que puede usar la cosa y consumirla) estando
obligado a entregar la misma cantidad de cosas, de la misma especie y calidad
Mutuo:
Concepto.
El mutuo es un contrato real mediante el cual una persona- denominada mutuante,-
transfiere en propiedad a otra- mutuario-,, en forma gratuita u onerosa, determinada
cantidad de cosas fungibles que está autorizada a consumir, con la obligación de entregarle
a su vez una cantidad de cosas de la misma especie y calidad, en cierto tiempo.
Llámase también al mutuo ―empréstito de consumo‖, o ―préstamo‖.
Comodato (o Préstamo de uso)
Concepto.
Es el contrato por el cual, una persona, llamada comodante, entrega una cosa no
consumible (mueble o inmueble) a otra persona, denominada comodataria, a título gratuito
y por un período, a fin de que haga uso personal de ella, obligándose a restituirla en el
mismo estado en que la recibió, junto con los frutos que se hubieran devengado .
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Modelos de contratos
MODELO de:
BOLETO DE COMPRAVENTA
Compraventa y que las partes contratantes aceptan de común acuerdo se celebra la presente
obligación:
PRIMERA: El señor Don ....., de nacionalidad ....., de estado civil ....., quien acredita su
identidad con ..... Nro: ..... domiciliado en ....., de la localidad y Partido de ....., Provincia
señor: Don ..... de nacionalidad ..... quien acredita su identidad con ....., número .....
domiciliado en la calle ..... de la localidad de ..... Partido de ..... Provincia de ....., quien en
integrada por el Polígono: ..... señalado internamente con la Letra : ....., en el Piso ..... de
la finca sita en la calle ..... Nros.: ..... cuya entrada principal esta señalada con el Nro. : .....
entre las calles ..... y ..... de la localidad de ..... Partido de ..... Provincia de .....,
Parcela: ....., Polígono: ..... Todo ello conforme su respectivo titulo de propiedad
extendido por escritura Pública número ....., con fecha ..... días del mes de ..... de ....., en
la Localidad de ....., Partido de ....., Provincia de ....., autorizada por el Escribano Público
titular del Registro número ..... del Partido de ....., Pcia. de ....., la que paso al folio ..... de
dicho Registro y fue inscripta en el registro de la Propiedad Inmueble con fecha ..... días
SEGUNDA: Esta operación se realiza por el precio total y convenido de U$S .....
suficiente recibo y carta de pago en legal forma. Y el saldo de Precio que asciende al
importe de U$S ..... (BILLETES DOLAR ..... ), los que deberá pagar LA PARTE
COMPRADORA a LA PARTE VENDEDORA el día ..... de ..... de ..... a las Hs. ..... en los
CUARTA: Esta operación se realiza sobre la Base de títulos perfectos, sin vicio alguno,
que no tienen por origen prescripción veinteñal o treintañal, obtenida por información
QUINTA: Las partes pactan la mora automática para todas las obligaciones emergentes
del presente contrato, la que se producirá en todos los casos por el mero vencimiento del
estatuido por el Articulo 509 del Código Civil. Asimismo convienen la vía ejecutiva para el
SEXTA: Las partes convienen de común acuerdo en dejar establecido el siguiente pacto
del contrato, o bien podrá resolver el mismo en forma totalmente automática, exigiendo la
resolver el mismo en forma totalmente automática, quedándose con todas las sumas de
Extrajudicial alguna.
SEPTIMA: Las partes convienen expresa y voluntariamente que para cualquier cuestión
que pudiera plantearse entre ellas con motivo de este contrato, se someten a la
Jurisdicción de los Tribunales ordinarios de Justicia del Departamento Judicial de: .....
fijando domicilios en los indicados al inicio, donde se darán por buenas y validas toda
intimación o interpelación que las partes se dirijan con motivo del presente Boleto de
Compraventa.
con la línea telefónica número: ....., siendo los gastos que demande la transferencia a
....., titular del Registro de Contratos Públicos Nº ..... con escritorios en la calle ..... de la
localidad de ....., Partido de ..... provincia de Buenos Aires, siendo los gastos que origine
la escritura a cargo de cada una de las partes conforme las proporciones de Ley.
respectivos certificados informativos del Estado de Dominio del inmueble objeto de este
contrato, y de Datos Personales y/o Inhibiciones, de los titulares de dominio del mismo,
expedidos bajo el Nº ..... con fecha: ..... y bajo el Nº ..... con fecha: ..... respectivamente.
de nacionalidad ….., quien acredita su identidad con ….., con idéntico domicilio que su
cónyuge, en virtud de lo estatuido por el Art. 1277 del Código Civil presta su total
solo efecto en la localidad de ..... Partido de ..... Provincia de Buenos Aires, a los
a) Hardware (duro) o equipo físico: son los elementos físicos que componen la máquina,
chips, transistores, etcétera, que constituyen un circuito integrado. Sus componentes son:
- La unidad central de procesamiento (CPU) consta de dos unidades de memoria: ROM, no
accesible por el usuario, y RAM, accesible por el usuario, pero aleatoria, pues al apagar la
máquina se pierde todo lo que en ella está presente, otra de control y una tercera aritmética-
lógica.
- Los periféricos de entrada y salida. El monitor, la impresora, el teclado, el drive o
disquetera o floppy, el módem, el scanner, el plotter (trazadores gráficos), las tarjetas de
red, etcétera.
b) Software: que es el conjunto de instrucciones que, una vez incorporadas a la máquina en
un lenguaje asimilable para ella, hace que ésta pueda procesar información, realizar una
función o tarea o resultado específico.
- Sistema operativo o software base: es el programa destinado a controlar las operaciones
de funcionamiento interno del ordenador, así como los periféricos y los que comunican a la
máquina con el usuario. Los más conocidos son DOS, Windows, OS2 de Unix, etcétera. En
sí mismos no son útiles, en el sentido de que no cumplen una función para el usuario, sino
que son el soporte sobre el cual se desarrollan programas de aplicación.
¿Cuál es el derecho del adquirente de una máquina que viene con un programa-base
incorporado?
Isabelle de Lamberterie enseña que el proveedor transfiere un derecho de uso personal, no
exclusivo y sólo a veces cesible, o sea un contrato de licencia de utilización, en cuyo caso
estaríamos ante una compraventa siempre que el derecho fuera cesible, ya que
prácticamente es lo mismo que la compra de un libro en cuyo caso el adquirente puede
hacer lo que quiera con él, pero respetando el derecho del autor (nota). Otras veces, se trata
de un derecho no cesible (nota), en cuyo caso, no puede hablarse de compraventa.
Otros autores, en cambio, analizan la cuestión en torno a la naturaleza del programa y
señalan que no puede considerarse cosa, por lo cual, estaría excluida la figura de la
compraventa.
- Programas de aplicación: son los creados para la utilización efectiva del ordenador, tales
como Word, Word-Perfect, Foxpro, Lotus, Excel, WordStart, etcétera. Procesadores de
textos, base de datos, hojas de cálculos, programas para dibujo, etcétera. Todos los
programas de aplicación se presentan en dos versiones:
- Programa objeto: es la versión utilizable por el ordenador, que está en lenguaje máquina,
no comprensible por el hombre, ya que son números y letras.
- Programa fuente: es la versión utilizable por el programador, que está en un idioma de
programación -Cobol, Basic, Frortran, Pascal, etcétera- que al compilarse se traduce al
lenguaje máquina para que sea comprendido por el computador. La falta de disposición por
el usuario del programa fuente hace imposible a éste producir cualquier modificación sobre
el mismo, y crea una absoluta dependencia fáctica o técnica del proveedor. La provisión de
estos programas se realiza a través de un contrato de licencia de uso del código fuente.
c) Firmware: que son microprogramas alojados en un chip.
El interrogante que se presenta es si estos microprogramas son accesorios del material. ¿O
el programa es principal, y lo accesorio es el soporte? En verdad, aquí hay una unidad
indisoluble, y su adquisición se rige por las normas de la compraventa.
108
d) Los llamados servicios informáticos: son todos los que se relacionan con el tratamiento
automatizado de la información: asistencia técnica, mantenimiento, capacitación del
personal, etcétera.
En estos casos estamos -en general- ante locaciones de servicios o locaciones de obra,
según la finalidad que persigan las partes, las estipulaciones contractuales que se hayan
convenido y la naturaleza de la prestación a la que se ha obligado el prestador. Entre las
locaciones de servicios, encontramos la capacitación del personal o del usuario, el contrato
de consultoría. Entre las locaciones de obra, el contrato de diseño de páginas web, el de
exhibición o albergue de páginas web (hosting), el de publicidad (banners), acceso a bases
de datos y BBS, certificación de transacciones electrónicas, etcétera, y otros mixtos, que
comprenden servicios y obras, como el de comercio electrónico a través de Internet,
auditoría informática, etcétera.
Cualquiera fuere la naturaleza del contrato, cae en las previsiones del artículo 1º de la ley
24.240, cuando la adquisición, locación o servicio es contratado por el consumidor o
usuario final, sea persona física o jurídica. En cambio, quedan excluidas las contrataciones
informáticas de bienes que se destinen a un proceso de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros (art. 2º, ley 24.240), en cuyo caso la ley tuitiva no
sería aplicable.
En nuestra opinión, la norma legal excluye su vocación aplicativa, cuando los bienes
adquiridos o locados o los servicios contratados son destinados a la producción,
comercialización o prestación a terceros, por lo que no se excluiría el carácter de
consumidor final por el hecho de que una empresa de comercialización de automóviles
adquiriera un sistema para controlar su stock, su facturación u otra función en su beneficio.
En definitiva, lo que interesa es que el bien sea utilizado en beneficio de la empresa, y no
destinado a los clientes de la empresa adquirente mediante una contratación de segundo
grado (nota).
máquina, entonces, estamos ante una locación de obra intelectual o una locación de obra,
respectivamente.
En los EE. UU. la cuestión también dio lugar a dudas, en virtud de la figura híbrida del
software. En el País del Norte la solución se buscó en la protección a los adquirentes que
brinda el Uniform Commercial Code -U. C. C. que tiende a superar la multiplicidad de
soluciones que daban las legislaciones estatales, considerando a la negociación onerosa
sobre soft como una transaction in goods o sale of goods, o sea, como compraventa.
lotes con software del proveedor o del cliente. La limitación horaria o por tarea comienza a
ser utilizada también en las licencias de uso, y así algunos programas se comercializan con
una licencia por un número determinados de horas. Otros, toman en cuenta la función
desarrollada, y así, los de escaneo ligan el precio de la licencia a las páginas que pueden
procesar, caducando al llegar al límite.
de que el contrato final se celebre, como por ejemplo el que establece la capacidad de
memoria de la central a instalar o el tipo de red que se utilizará .
A esta altura de las negociaciones preliminares surge la posibilidad de que el contrato no se
concluya. Para los intervinientes en la negociación no hay obligación de contratar, de modo
tal que la existencia de cartas de intención no genera obligación contractual alguna (nota).
Sin embargo, la ruptura intempestiva de las negociaciones, en cuanto importen una
violación al principio de la buena fe -artículos 1198 y 1109 del Código Civil- puede
comprometer la responsabilidad precontractual, conforme a sus principios.
2. La conclusión del contrato.
Los contratos que tienen por objeto cosas o bienes informáticos son consensuales, por lo
cual la celebración del contrato se halla sujeta a las normas que rigen esos acuerdos.
3. La redacción del contrato
Más allá del cuidado que es necesario poner en la redacción de cualquier contrato, en
particular en los informáticos la cuestión adquiere una relevancia especial en orden a que
normalmente la costumbre comercial es la contratación y facturación separada de los
equipos -individualmente- y del software, pese a tratarse del mismo proveedor.
Por ello, la doctrina aconseja que la redacción de la documentación -precontractual y
contractual- tenga en cuenta y refleje la integración sistemática de los equipos y los
ambientes y funciones a los que se va a aplicar. Esta precaución tiende a resguardar los
problemas que pueden presentarse en orden a la modularidad y compatibilidad de los
equipos y programas.
Asimismo es necesario prever detalladamente las garantías que se prometen por el
proveedor, o sea, las obligaciones que asume al asegurar al cliente el goce de la cosa. En
particular, se destacan las de buen funcionamiento, respecto a los vicios, y la de evicción,
que comprende especialmente la cobertura de los riesgos de reinvindicación o daños por el
agravio a los derechos de propiedad industrial (patentes) e intelectual que ostenten terceros
sobre los bienes sobre los que se contrató.
4. La ejecución del contrato
Respecto de esta etapa sólo nos referiremos a cuestiones generales, sin perjuicio de abordar,
en adelante, ciertos institutos en particular que con frecuencia aparecen en los contratos
informáticos.
En primer término, es preciso señalar la subsistencia del deber de información y
colaboración continua en esta etapa. Es frecuente que los autores destaquen el deber de
información en la etapa precontractual, sin embargo, dicho deber no cesa en el momento en
que aquel período concluye, sino que subsiste durante la etapa de ejecución.
En la etapa de cumplimiento del contrato surgen, además, en las relaciones relativas a la
provisión de equipos (hardware), los deberes de asistencia, mantenimiento y la provisión de
repuestos.
La norma originaria del artículo 11, ley 24.240 establecía una garantía legal comprensiva
de todas las cosas muebles de consumo durable -vetada por el Poder Ejecutivo según
decreto-ley 2089, explicando que ella atentaría contra la libertad contractual de los
oferentes-. No obstante la falta de consagración legal, la doctrina coincide en que dichos
deberes surgen del principio de la buena fe.
Por otro lado, y a pesar de que no se ha promulgado la norma antes citada, por el artículo
12, ley 24.240 se establece: Servicio técnico: Los fabricantes, importadores y vendedores
de las cosas mencionadas en el artículo anterior (cosas muebles de consumo durable),
deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos.
112
Por su parte, el decreto reglamentario 1798/94 dispone que la provisión de repuestos puede
ser cumplida con piezas usadas cuando no existan nuevas en el mercado nacional o con
expresa autorización del consumidor.
Destaca Farina que la ley no exige la imposibilidad, sino simplemente que los repuestos no
existan en el mercado. Tal norma es de un valor relativo en orden a la protección del
consumidor, pues en más de un caso el problema se solucionaría por la vía de la
importación de los repuestos o partes, sin necesidad de recurrir a elementos usados; sin
embargo, el consumidor, a tenor de la disposición citada, no tiene derecho a exigir que el
vendedor gestione la importación.
La prueba de la carencia en el mercado nacional de repuestos recae, obviamente, sobre el
servicio técnico que pretende sustituir o sustituyó el repuesto dañado o fallado por el usado.
En virtud del artículo 14, ley 24.240, el certificado de garantía deberá estar escrito en
idioma nacional de fácil comprensión y con letra legible y contendrá como mínimo:
a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor.
b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta
individualización.
c) Las condiciones de uso, de instalación y mantenimiento necesarias para su
funcionamiento.
d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión.
e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará
efectiva.
En caso de que la vigencia de la garantía esté subordinada a la notificación al fabricante o
importador, se entiende que el deber de poner en conocimiento de aquéllos la operación
está a cargo del vendedor, por lo que no es admisible la excusa de que no se envió el cupón
respectivo. En tal caso, el vendedor responderá por los perjuicios derivados de la ausencia
de notificación.
Las cláusulas cuya redacción contraríen las normas del artículo transcripto serán nulas de
pleno derecho y se tendrán por no escritas.
Cuando las partes están vinculadas por un contrato de mantenimiento -consecuencia de otro
anterior de provisión o no- el cliente está obligado a pagar el precio de ese servicio -
normalmente se pacta por adelantado- lo que suscita el problema de la suspensión de los
servicios en caso de demora en los pagos. En Francia se ha considerado que la suspensión
del servicio no puede ser intempestiva, aun existiendo la demora, cuando el perjuicio que
sufre el usuario puede ser desproporcionado
El mantenimiento tiene dos aspectos o finalidades: uno preventivo, periódico y con
independencia de cualquier desperfecto, que tiende a mantener en buen funcionamiento el
equipo y el software, y otro reparador, que se hace necesario ante la falla de
funcionamiento.
La doctrina entiende que la obligación asumida por servicio técnico de mantenimiento es de
resultado, en virtud de lo cual el servicio responde de todo daño que sufra el usuario a causa
de la inutilización del sistema por causas no imputables al usuario o a sus dependientes En
la contratación usual, es frecuente que los servicios técnicos impongan una cláusula
limitativa de la responsabilidad, a cuya validez, en general, la doctrina se opone
Un aspecto esencial para la satisfacción del cliente del servicio de mantenimiento es el
lapso de demora en la intervención cuando se manifiesta una falla. Por ello, la
jurisprudencia francesa ha considerado especialmente y conferido extrema importancia al
período de inmovilización del sistema
113
contrario se presume que sobrevino. Una vez más se advierte la importancia del test de
aceptación.
También es problemática la prueba del conocimiento del proveedor del vicio que afectaba a
la cosa, cuando en el contrato hay una eximición de responsabilidad por los vicios ocultos
(art. 2169). En virtud de ello, la jurisprudencia belga ha establecido una presunción de
conocimiento en contra del proveedor informático. En ese país se exige que el proveedor
pruebe que su ignorancia era invencible y que en condiciones normales no habría podido
conocerlos.
6. Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad.
Son aquellas en las cuales una persona renuncia preventivamente, y en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad, a un efecto cualquiera de la responsabilidad que la ley
dispositiva le atribuye a otro por el incumplimiento de un deber jurídico.
Es sabido que en algunas oportunidades, una cláusula limitativa se usa como exonerativa de
la responsabilidad, cuando el límite es tan pequeño que opera al modo de una exoneración
encubierta. Por ello, el nuevo artículo 1152 Código Civil francés (modif. por la ley 75/597)
faculta al juez a aumentar el máximo de la indemnización preacordada si ésta fuera
manifiestamente irrisoria
En Italia, el artículo 1229 del Código Civil establece la nulidad de las cláusulas
exonerativas o limitativas de la responsabilidad por dolo o culpa grave o cuando resulte de
la violación de obligaciones derivadas de normas de orden público.
En nuestro país, el artículo 37 de la Ley 24.240 establece que se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;
b) las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que
imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Cabe destacar, en primer término, que en los contratos de consumo la cláusula se tiene por
no convenida, o sea, que es nula de pleno derecho, y sin perjuicio de la validez del contrato
En materia informática, la recomendación III.4 de las XI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, ya había declarado que: Los contratos informáticos, generalmente, son típicos
contratos predispuestos, por lo tanto, en tales supuestos son nulas las cláusulas limitativas
de responsabilidad cuando se trate de daños extrapatrimoniales o daños patrimoniales sin
una adecuada equivalencia económica.
La Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20744) modificada por la ley 21297 constituye el
cuerpo normativo principal del derecho individual del trabajo, y rige todo lo concerniente al
contrato de trabajo, se haya celebrado en el país o en el exterior, mientras se ejecute en
nuestro territorio. Están excluidos de su ámbito de aplicación los dependientes de la
Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, los trabajadores del servicio
doméstico, y los trabajadores agrarios. En las actividades que tienen una regulación
particular (estatuto especial o convenio colectivo) opera como norma supletoria.
Otras leyes importantes son: la ley 11544 de Jornada de Trabajo; la Ley 24557 de
Riesgos de Trabajo; 24013 conocida como Ley Nacional de Empleo; la 24467 de Pymes;
Ley 25013; Ley 25323; Ley 25345, entre otras.
También la integran los denominados estatutos profesionales, que son leyes que rigen
determinada actividad (por ejemplo, la ley 22250, de la Industria de la Construcción, la ley
14546 de Viajantes de Comercio; la Ley 12981, de Encargados de casas de renta, etc).
Respecto del Derecho Colectivo, las dos leyes fundamentes son la Ley 14250, de
Convenios Colectivos de Trabajo, y la ley 23551 de Asociaciones Sindicales, además están
la ley 14786 de Conciliación obligatoria, la Ley 23546 de Procedimiento para las
negociaciones colectivas, y la Ley de Ordenamiento Laboral 25877.
Principios
Estos principios tienen como finalidad salvaguardar la dignidad del trabajador y protegerlo
de abusos:
Irrenunciabilidad de derechos
Continuidad del contrato de trabajo
Primacía de la realidad por sobre las designaciones que las partes le hayan dado a la
relación
Protección para neutralizar desequilibrios que se traduce: a) en caso de duda, la
interpretación de la norma debe hacerse en el sentido m[as favorable al trabajador;
b) habiendo varias normas para un mismo instituto, debe aplicarse la más favorable
al trabajador: c) vigencia de la condición más beneficiosa, entendiéndose que
ninguna modificación puede ir en detrimento de los mínimos inderogables
contenidos en la ley.
Principio de buena fe por el cual cada parte debe actuar como buen trabajador y un
buen empleador
122
Justicia social para dar a cada uno lo suyo, procurando el bien común y el bienestar
general
Equidad para lograr la solución más justa
Prohibición al empleador de hace discriminaciones
Gratuidad de los procedimientos para garantizar al trabajador el derecho de defensa
Las normas del Derecho del Trabajo son mayoritariamente de orden público por
trascender el interés puramente individual y ser inseparables del interés social, no
pudiendo impedirse sus efectos por ser imperativas.
Requisitos de los contratos de trabajo
- Edad: puede celebrarlo sin autorización toda persona desde los 18 años
- Forma: existe libertad de formas para la celebración del contrato de trabajo, por lo que
puede haber contratación laboral en forma verbal.
- Prueba: el contrato de trabajo se prueba por todos los modos autorizados por las leyes
procesales y el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un
contrato de trabajo
- Objeto: El contrato de trabajo tiene por objeto la prestación de una actividad personal e
intransferible
Derechos del trabajador
Entre los principales podemos enumerar:
-Derecho a percibir la remuneración
-A que se le garantice la ocupación efectiva
-A recibir igual trato
-A la promoción profesional y capacitación
-A ser protegido en su salud dentro de ámbito laboral
-A ser resarcido de todo daño sufrido
-A que se le reconozca la propiedad de sus invenciones
determinada época del año. Los derechos y obligaciones que las partes tienen durante cada
temporada, quedan suspendidos en el período de receso.
- Eventual: está dirigido básicamente a cubrir un lugar de trabajo en circunstancias
excepcionales; se dirige a la obtención de resultados concretos y temporales. Su nota
característica es la ausencia de un plazo predeterminado de duración.
- Tiempo parcial (indeterminado o determinado): el trabajador se obliga a prestar servicios
durante un determinado número de horas (al día, a la semana o al mes) inferiores a las 2/3
partes de la jornada habitual de la actividad (ej. Si la actividad es de 48 hs semanales, se
podrá trabajar hasta 32 hs)
El período de prueba es de tres meses, inclusive para pequeñas empresas. No se
indemniza en caso de disolverse el contrato. Las partes están obligadas al pago de aportes,
rigiendo las normas para el caso de enfermedades o accidentes inculpables.
Pasantías
Son contratos no laborales que tienen por finalidad la capacitación de un futuro trabajador.
Se los denomina ―prelaborales‖ y su objetivo es otorgarle conocimientos en determinado
oficio, arte o profesión para que luego se pueda desempeñar en un contrato en relación de
dependencia.
Es un contrato civil entre una institución educativa y una empresa (empleador), destinado a
la práctica y prestación laboral de alumnos (pasante). No tiene cargas sociales ni genera
derecho a indemnización alguna
Remuneración
Es la contraprestación que percibe el trabajador por haber puesto su fuerza de trabajo a
disposición del empleador. Esta puede ser: por tiempo (por hora, día, meses), por
rendimiento (por productividad, a destajo), en especie (no más del 20%).
Generalmente el pago se efectúa mediante acreditación del importe en una cuenta bancaria
abierta a nombre del trabajador.
Prestaciones no remuneratorias
Tienen por objeto reparar daños, ayudar al beneficiario a mejorar su calidad de vida. No
están sujetas al pago de aportes o contribuciones de la seguridad social. Ej: indemnización
por accidente de trabajo. Se originan en la relación laboral pero no se otrogan como
contraprestación del trabajo.
Salario mínimo vital y móvil
Es la menor remuneración que percibe en efectivo el trabajador por su trabajo, de manera
que le asegure alimentación, vivienda, educación, vestimenta, transporte, vacaciones. Lo
fija el Poder Ejecutivo.
Sueldo anual complementario
Consiste en una retribución adicional que se paga en dos cuotas en junio y diciembre. Es el
50% de la mayor remuneración mensual de cada uno de los semestres.
Jornada de trabajo
- Jornada diurna: es de 6 hs a 21 hs, por un lapso de 8 hs diarias.
- Jornada Nocturna: es de 21 hs a 6 hs, por un lapso de 7 hs diarias.
- En ambiente insalubre: es de no más de 6 hs.
124
- Horas suplementarias: se abonan con recargo del 50% en días hábiles y 100%
sábados luego de 13 hs, domingos y feriados.
Régimen de descansos y licencias
El descanso concebido como necesidad biológica, social y cultural del ser humano es el
período de corta, media o larga duración durante el cual el trabajador se encuentra fuera del
ámbito laboral, dedicado al reposo como a la atención de la familia y otras actividades.
Descansos entre jornadas
Entre el cese de una jornada y el comienzo de otra debe mediar una pausa no inferior a 12
hs.
Descanso semanal
Se prohíbe la ocupación del trabajador desde las 13 hs del sábado hasta las 24 hs del
domingo. Se admiten excepciones en la misma ley y en otras normas en cuyo caso el
trabajador debe gozar de un descanso compensatorio de la misma duración.
Vacaciones
Es el descanso anual remunerado que goza el trabajador. La ley de Contrato de Trabajo
establece distintos plazos según la antigüedad del trabajador. Para gozar del beneficio el
trabajador debe haber prestado servicios como mínimo la mitad de los días hábiles del año.
Si no completó este periodo tiene derecho a un día de descanso por 20 días de trabajo. Estas
deben comenzar un lunes. Deben concederse dentro del plazo que va del primero de
octubre al 30 de abril. La fecha de iniciación debe comunicarse por escrito al trabajador con
una anticipación mínima de 45 días. En caso de extinción del contrato el trabajador tendrá
derecho a percibir una indemnización equivalente al salario que corresponda a las
vacaciones no gozadas. Si vence el plazo de comunicación al trabajador de las vacaciones
éste podrá pedirlas.
Feriados y días no laborables
Son días predeterminados donde se conmemoran fechas patrias, festividades religiosas u
otros acontecimientos especiales.
- Feriados Nacionales: para ellos rigen las normas sobre descanso dominical. Si los
trabajadores prestan servicios en esos días cobrarán una remuneración normal más
una cantidad igual. Ej: 1ero de Enero.
- Días no laborales: el trabajo será optativo para el empleador, salvo Bancos, Seguros
y otras actividades establecidas reglamentariamente. Si el trabajador presta servicios
cobrará un salario simple. Si no presta servicios igualmente recibe un salario. Ej:
Jueves Santo.
razones de embarazo cuando fuese dispuesto dentro de los 7 meses y medio anteriores o
posteriores al parto. Esto dará lugar a una indemnización especial además de la del despido
sin justa causa. La mujer que tuviera un hijo puede optar por: continuar el trabajo; rescindir
el contrato percibiendo una compensación por tiempo de servicio; quedar en situación de
excedencia, por un lapso de 3 a 6 meses, vencido el cual se puede reincorporar.
Trabajo de menores:
Son considerados menores los trabajadores de 14 a 18 años, edad en la que se adquiere la
capacidad labora. La jornada de trabajo es de 6 hs diarias u 36 semanales, salvo los
mayores de 16 años que pueden con autorización de autoridad administrativa extenderlo a 8
hs. diarias. A los menores de 14 años está prohibido emplearlos salvo con autorización del
Ministerio Pupilar y exclusivamente para empresas familiares. Debe otorgarse un descanso
de 2 hs al mediodía, con la prohibición de darles trabajos a domicilio, penosos, peligrosos o
nocturnos. El empleador debe exigirles certificado médico que acredite su aptitud para el
trabajo. La Ley de Contrato de Trabajo establece un sistema de ahorro obligatorio
consistente en un depósito en una cuenta especial del 10% de la remuneración que le
corresponda al menor de 14 a 16 años, estando disponible el fondo para el menor cuando
cumpla 16 años.
Indemnizaciones agravadas
Despido por maternidad –art. 182 LCT- perciben un año de remuneraciones (13
meses incluye el SAC) además de la indemnización del art. 245 de LCT.
Despido por matrimonio ocurrido durante los tres meses anteriores y los 6 meses
posteriores al matrimonio perciben una indemnización de un año de remuneraciones
además de la del art. 245 LCT.
Despido durante la licencia por enfermedad inculpable –art. 213 LCT- perciben la
indemnización del art. 245, mas los salarios hasta completar el plazo de art. 208 de LCT.
Despido de representantes sindicales –art. 47 a 52 Ley 23551- perciben la
indemnización del 245 mas los salarios brutos que restan hasta el cumplimiento de su
mandato mas un año de remuneraciones.
Art. 15 Ley 24013: producido el despido con motivo de la regularización registral
dentro de los dos años de haberla cursado, percibe otro importe igual a la suma de la
indemnización del art. 245 más el art. 232 y 233 LCT.
Arts. 8, 9, 10 Ley 24013 en caso de empleo no registrado, fecha de ingreso
incorrectamente registrada, y remuneración incorrectamente registrada perciben un cuarto
del importe de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la relación hasta la
extinción (art.8) , desde la fecha real de ingreso hasta la fecha falsamente consignada (art.
9), y de las devengadas y no registradas (art. 10).
Art. 1 Ley 25323. Despido del trabajador cuyo contrato estuviera incorrectamente
registrado o sin registrar al momento del despido percibe otro importe igual a la
indemnización del art. 245 LCT.
Art. 2 Ley 25323 incremento de las indemnizaciones del art. 245, 232 y 233 LCT
en un 50% cuando, habiendo intimado el pago, el trabajador debe iniciar acciones
administrativas o judiciales para perseguir su cobro.
Art. 132 bis de LCT (Ley 25345). En caso de falta de depósito de aportes retenidos
al trabajador se aplica una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que
percibía al momento de producirse la desvinculación.
Art. 80 LCT (Ley 25345). En caso de falta de falta de entrega de certificaciones
laborales percibe una indemnización equivalente a tres veces la mejor remuneración
mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año, o durante el
tiempo de prestación de servicios si éste fuere menor.
Las prestaciones que cubre la ART son: en especie y dinerarias. Las prestaciones en
especie son servicios y beneficios para asistir al trabajador. La ley establece las siguientes:
asistencia médica y farmacéutica; prótesis y ortopedia; rehabilitación, recalificación
profesional y servicio funerario. Las ART deben disponer con carácter de servicio propio o
contratado con terceros, de infraestructura para proveer estas prestaciones. Deben
otorgarlas hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes.
Régimen financiero
El sistema se financia esencialmente con las contribuciones que las empresas deben
pagar mensualmente a las ART, consistente en una cuota mensual a cargo del empleador
sobre un porcentaje determinado de su nómina salarial imponible, para cuya fijación se
tiene en consideración el nivel de ingreso de la empresa, la calificación de su actividad y la
siniestralidad pasada y futura.
La LRT toma especialmente en cuenta el cumplimiento de las normas de higiene y
seguridad y se califica a las empresas en cuatro niveles: 1) por debajo de los mínimos; 2) en
los mínimos requeridos; 3) de acuerdo con la legislación de higiene y seguridad; y 4) por
encima de lo establecido en las normas de higiene y seguridad. En los dos primeros niveles
el riesgo es alto, y por tanto la contribución será mayor. La ley prevé, para los niveles 1 y
2, un plan de mejoramiento de dos años para adecuarse a las normas de higiene y seguridad
y reducir los riesgos, requisito indispensable para que disminuyan las cuotas mensuales.
Existen también dos fondos especiales: el Fondo de Garantía y el Fondo de
Reserva que son administrados por la Superintendencia de Riesgos de Trabajo. El Fondo
de Garantía tiene por objeto ocuparse de las prestaciones del empleador que está en estado
de insolvencia declarada judicialmente; se financia con un aporte mensual de los
empleadores. El objeto del Fondo de Reserva es cubrir las prestaciones de las ART que
están en estado de liquidación; se financia con una cuota mensual que deben abonar las
ART cuyo monto es fijado por el Poder Ejecutivo mensualmente.
Responsabilidad civil
El Aspecto más criticado de la Ley 24557 era la imposibilidad del trabajador de
ejercer la opción de reclamar con fundamento en el derecho civil, salvo en caso de dolo del
empleador. La ley pretendió establecer un sistema cerrado autosuficiente, es decir
omnicomprensivo de todas las situaciones, ya que al evitar cualquier fuga en el sistema
hacía más previsible su costo. Eximía a los empleadores y a las ART de toda
responsabilidad civil frente a los trabajadores y derechohabientes salvo dolo (art. 39). Las
legislaciones anteriores posibilitaban que el trabajador a sus derechohabientes demandasen
la reparación integral de daños y perjuicios (excepto el accidente in itinere) por culpa, dolo
culpa presunta simple, culpa presunta agravada, y culpa presunta agravada calificada.
La opción era excluyente: o se accionaba con fundamento en la ley de accidentes de
trabajo o se invocaba el derecho común; en el primer caso, la causa tramitaba en la justicia
del trabajo y en el segunda en la justicia civil. En cambio, en la Ley de Riesgos de Trabajo-
hasta la modificación introducida por la ley 26773-, la responsabilidad civil del empleador
por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales estaba limitada a la derivada del
CC, que dispone que ―el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la
persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito‖, define el delito doloso y
mas precisamente el dolo agravado o dolo malicia. En la práctica era muy difícil que se
produjese y que acaecido pudiese probarse, por lo cual el trabajador no podía reclamar por
vía de la acción civil.
132
Cuando el daño era causado por terceros ajenos a la relación, el trabajador o sus
derechohabientes podían reclamar ante el responsable de acuerdo con la norma del derecho
civil, deduciendo el valor que hubieren percibido de la ART o del empleador
autoasegurado. Existía un trato desigual, que llevaba a una reparación diferente, según el
daño lo causase el empleador o un tercero, aunque el damnificado fuere la misma persona y
el daño idéntico. La doctrina mayoritaria venía sosteniendo que el art. 39 violaba el
derecho de igualdad, ya que el trabajador quedaba en peor condición que cualquier otro
ciudadano.
En el fallo ―Aquino v. Cargo Servicios Industriales SA s/ accidente‖ del 21/09/04 se
declara la inconstitucionalidad del art. 37.1 de LRT al entender que la misma no considera
en forma plena a la persona humana
Con la ley 26773 se deroga los incisos 1, 2, 3 del art. 39 de LRT dando derecho a la
opción civil excluyente en aquellos litigios con base en el derecho común.
Prescripción
El sistema de la LRT establece el plazo de prescripción de dos años desde la fecha
en que la prestación debió ser abonada o desde el cese de la relación laboral.
Obras Sociales
Las Obras Sociales son entes autónomos que integran el Sistema Nacional de Salud y se
financian con los aportes de los trabajadores y contribuciones patronales. Su finalidad es la
prestación del servicio de salud.
Actualmente se rigen por la Ley 23.660 y decretos reglamentarios..
El art. 1ro de la ley 23.660 fija su ámbito de aplicación, cuando expresa:
Quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley:
a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de
trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo;
b) Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las reparticiones u
organismos que teniendo como fines los establecidos en la presente ley hayan sido creados
por leyes de la Nación;
c) Las obras sociales de la Administración central del Estado nacional, sus organismos
autárquicos y descentralizados; la del Poder Judicial y las de las universidades
nacionales;
d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado;
e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de
empresarios;
f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o públicas y las que
fueron originadas a partir de la vigencia del art. 2º inc. g) punto 4 de la ley 21.476;
g) Las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Armadas, de seguridad,
Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los retirados, jubilados y
pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran en los términos que determine la
reglamentación;
h) Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración
precedente, tenga a como fin lo establecido por la presente ley.
Documentación e inscripción
El art. 4to de la mencionada ley fija la documentación que las Obras Sociales anualmente
deben presentar ante la Administración Nacional de Seguro de Salud (Anssal) :”Las obras
sociales, cualquiera sea su naturaleza y forma de administración presentarán anualmente,
en lo referente a su responsabilidad como agentes del seguro, la siguiente documentación
ante la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL):
a) Programa de prestaciones médico-asistenciales para sus beneficiarios;
b) Presupuesto de gastos y recursos para su funcionamiento y la ejecución del programa;
c) Memoria general y balance de ingresos y egresos financieros del período anterior;
134
d) Copia legalizada de todos los contratos de prestaciones de salud que celebre durante el
mismo período, a efectos de confeccionar un registro de los mismos.”
Beneficiarios
Son todos las personas mencionadas en los arts 8 y 9 de la Ley 23.660:
Art. 8°-Quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras
sociales:
a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito
privado o en el sector público de los poderes Ejecutivo y Judicial de la Nación, en las
universidades nacionales o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas
y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el
Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur;
b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires;
c) Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales.
Art. 9º-Quedan también incluidos en calidad de beneficiarios:
a) Los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el articulo anterior. Se
entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los
hijos solteros hasta los veintiún años; no emancipados por habilitación de edad o ejercicio
de actividad profesional; comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y
hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que
cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos
incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del
cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o
administrativa que reúnan los requisitos establecidos en este inciso;
b) Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato
familiar, según la acreditación que determine la reglamentación.
Otros posibles beneficiarios (art.9 in fine)
La Dirección Nacional de Obras Sociales podrá autorizar, con los requisitos que ella
establezca, la inclusión como beneficiarios, de otros ascendientes o descendientes por
consanguinidad del beneficiario titular y que se encuentren a su cargo, en cuyo caso se fija
un aporte adicional del uno y medio por ciento (1,5 %) por cada una de las personas que
se incluyan.”
prolongare más allá de dicho plazo, podrá optar por continuar manteniendo ese carácter,
cumpliendo con las obligaciones del aporte a su cargo y de la contribución a cargo del
empleador;
d) En caso de licencia sin goce de remuneración por razones particulares del trabajador,
éste podrá optar por mantener durante el lapso de la licencia la calidad de beneficiario
cumpliendo con las obligaciones de aportes a su cargo y contribución a cargo del
empleador;
e) Los trabajadores de temporada podrán optar por mantener el carácter de beneficiarios
durante el período de inactividad y mientras subsista el contrato de trabajo cumpliendo
durante ese período con las obligaciones del aporte a su cargo y de la contribución a
cargo del empleador que establece la presente ley. Este derecho cesará a partir del
momento en que, en razón de otro contrato de trabajo, pasen a ser beneficiarios titulares
en los términos previstos en el art. 8º inc. a) de la presente ley;
f) En caso que el trabajador deba prestar servicio militar obligatorio por llamado
ordinario, movilización o convocatorias especiales, durante el período que aquél no
perciba remuneración por esta causa mantendrá la calidad de beneficiario titular, sin
obligación de efectuar aportes”
La mujer que optare por el estado de excedencia (ya estudiado entre los derechos de la
mujer en su maternidad) podrá mantener su calidad de beneficiaria durante el período de la
misma, cumpliendo con las obligaciones del aporte a su cargo y de la contribución a cargo
del empleador que establece la mencionada ley.
En caso que el trabajador falleciera, los integrantes de su grupo familiar primario
mantendrán el carácter de beneficiarios, por el plazo de tres meses (haciéndose cargo de los
aportes y contribuciones correspondientes). Una vez vencido dicho plazo podrán optar por
continuar en ese carácter, cumpliendo con los aportes y contribuciones que hubieren
correspondido al beneficiario titular. Este derecho cesa cuando el grupo familiar ingresa al
sistema de salud como beneficiarios de la pensión.
Administración y financiamiento
La administración de las obras sociales sindicales con patrimonio de los trabajadores que la
componen, serán conducidas y administradas por autoridad colegiada, que no supere el
número de cinco (5) integrantes, cuyos miembros serán elegidos por la asociación sindical
con personería gremial signataria de los convenios colectivos de trabajo que correspondan.
Se financian con os aportes y contribuciones que deben efectuar los integrantes del sistema,
es decir, a cargo del empleador: el 5% (antes era el 6%) de la remuneración que percibe el
trabajador, y a cargo del trabajador: el 3% de su remuneración. Asimismo, por cada
beneficiario a cargo del afiliado titular, a que se refiere el art. 9º último apartado ( ver más
arriba), aportará el uno y medio por ciento (1,5 %) de su remuneración.
Los empleadores, dadores de trabajo o equivalentes en su carácter de agentes de retención
deberán depositar la contribución a su cargo junto con los aportes que hubieran debido
retener-al personal a su cargo-, dentro de los quince (15) días corridos, contados a partir de
la fecha en que se deba abonar la remuneración.
Acciones y recursos
Las obras sociales pueden cobrar por via de apremio los montos adeudados por los
empleadores en concepto de aportes y contribuciones. El título es el certificado de deuda
expedido por la obra social. La causa se tramita por ante los Juzgados Federales. La acción
por cobro de dichos aportes y contribuciones prescribe a los 10 años.
136
Concepto
Derecho real es aquél que crea entre las personas y las cosas una relación directa e
inmediata, de forma que existen dos elementos, la persona (sujeto activo del derecho) y la
cosa (objeto)
Art. 1882. Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente
sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y
las demás previstas en este Código.
El art. 1882, bajo análisis, define el derecho real como un poder jurídico; es decir: un
derecho subjetivo cuya esencia consiste en un señorío de la voluntad sobre cosas, que se
ejerce de propia autoridad en forma autónoma e independiente de toda otra voluntad. El
sujeto titular de este señorío o potestad detenta un conjunto de derechos que todos deben
respetar y que se establece mediante la realización de una formalidad denominada acto de
enajenación en virtud del cual quien poseía todos esos poderes sobre la cosa los traslada
total o parcialmente a otro sujeto de derecho.
El titular de un derecho patrimonial absoluto, como es el derecho real, dispone de acciones
reales destinadas a proteger sus derechos contra cualquier persona que pretenda negar su
existencia, plenitud o libertad, sin perjuicio de poder ejercer también las acciones
posesorias en sentido amplio que, indirectamente, también preservan el derecho real.
Clasificación
Derechos reales Dominio
sobre la cosa Condominio
propia Propiedad horizontal
Los conjuntos inmobiliarios
El tiempo compartido
El cementerio privado
La superficie
Uso
Derechos reales Habitación
Sobre cosa ajena Servidumbre
Usufructo
Hipoteca
Derechos reales Prenda
De garantía Anticresis
Este derecho tiene rango constitucional, ya que nuestra Carta Magna lo consagra en el art
14, entre los derechos que poseen los habitantes.
Facultades que otorga el dominio a su titular
El dominio es el derecho en virtud del cual su titular tiene a mayor cantidad de facultades
que un derecho puede ofrecer:
La facultad de usar la cosa
Facultad de percibir sus frutos
Facultad de disponer de la cosa materialmente (cambiar su aspecto, e incluso
destruirla, siempre que no afecte los derechos de otras personas, ni abuse
contrariando la moral).
Facultad de poseer la cosa
Facultad de enajenarla (en forma onerosa o gratuita)( por actos entre vivos o por
causa de muerte).
Facultad de gravar la cosa (hipotecarla si es inmueble; o prendarla si es cosa
mueble).
Facultad de abandonar la cosa.
Modos de adquisición
Son las formas como se puede dar nacimiento o existencia al derecho real de dominio. Son:
Apropiación ( cuando la cosa no pertenece a nadie)
Especificación (cuando alguien hace un objeto nuevo, con la materia recibida de
otro. Ej: La mesa hecha con madera comprada)
Accesión: Cuando alguna cosa se incorpora o acrecienta a otra por adherencia (ej:
edificación sobre un terreno propio)
Tradición: (transferencia de una cosa de una persona a otra)
Percepción de frutos: Producidos por una cosa propia, o de otro con su autorización
Sucesión por causa de muerte: (ya sea por herencia o por testamento).
Por prescripción adquisitiva ( o usucapión). Para ello se requiere la posesión durante
el tiempo establecido por la ley (10 o 20 años), y la inacción del titular del derecho
de dominio.
B. Condominio
Concepto
Art. 1983. Condominio. Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común
a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las partes de los condóminos se
presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción.
El condominio es una forma de comunidad de derechos reales sobre una misma cosa que
permanece indivisa, pero el derecho sobre ella se divide en cuotas partes donde cada
condómino tiene una porción ideal. Coghlan señala que el condominio es el derecho real de
dominio sobre una o más cosas determinadas, muebles o inmuebles, que pertenecen en
comunión a una pluralidad de sujetos, individualmente titulares de parte indivisa, que se
ejerce por todos ellos a través de sendas posesiones que alcanzan a todo el objeto y
teniendo el conjunto de los condóminos, en principio unánimemente considerados, los
atributos propios del dueño único y sin perjuicio de la eventual vocación al todo de cada
uno de los copropietarios.
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Caracteres
El derecho real de condominio se diferencia del derecho real de dominio por tener los
caracteres que le son propios y que mencionaremos a continuación.
3.1. Titularidad plural
El condominio se caracteriza por la existencia de dos o mas personas física y/o jurídica que
tienen la posesión legitima en común de una cosa mueble o inmueble.
3.2. Unidad de objeto
El objeto del derecho real de condominio siempre está vinculado a cosas muebles o
inmuebles. Si varios condóminos tienen en común un inmueble, dos automotores, tres
aeronaves y doscientas cabezas de ganado, todas ellas deben ser consideradas como una
unidad, de manera tal que el derecho de los condóminos no recae sobre partes materiales
sino sobre la totalidad de cada una de ellas por partes indivisas.
3.3. Titularidad en cuotas o partes indivisas
El nuevo Código al definir el condominio señala que "es el derecho real de propiedad sobre
una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una
parte indivisa". Cuando la definición dice que es un derecho que pertenece en común a
varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa, significa que el
derecho se encuentra dividido entre los distintos condóminos y que a cada uno de ellos le
corresponde una cuota parte indivisa (1/3, 2/5, etc.).
Formas de constitución del condominio
El condominio se puede constituir:
Por contrato: Por ejemplo: dos o más personas adquieren en conjunto un campo.
Por testamento: se da cuando una persona lega una misma cosa a más de una
persona.
Por ley: cuando la ley impone el condominio, sin importar la voluntad de las partes.
(casos de muros, cercos etc.
C. Propiedad horizontal
Concepto
ARTICULO 2037.- Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble
propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre
partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el
respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que
sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.
La propiedad horizontal es el derecho real que consiste en el dominio de una parte propia
(con facultades exclusivas) y un condominio forzoso sobre las partes comunes (con
características especiales). Estas partes comunes son accesorias a las partes propias y su
finalidad es facilitarles su espacio funcional
El objeto sobre el cual recae la propiedad horizontal es el edificio de más de un piso o
pasillos con varios departamentos, donde cada propietario es tiene el derecho de dominio
sobre su departamento y y comparte en condominio con los demás propietarios los lugares
comunes a todos.
Parte propia: Es la unidad que pertenece en forma exclusiva a cada propietario: debe reunir
dos requisitos: a. Independencia funcional (es decir que pueda prestar su utilidad como
vivienda sin necesidad de as otras unidades), y b. Tener salida a la vía pública( es decir que
no necesite pasar por otra unidad para salir a la calle)
140
Partes comunes: son el terreno y las cosas o partes de uso común del edificio ( azoteas,
galerías, calefacción central, portería, ascensores etc)
Este derecho real está regulado en nuestro país por la ley Nro 13.512
C. Conjuntos inmobiliarios
Art. 2073. Concepto. Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques
industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del
destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos
asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas
locales.
Los conjuntos inmobiliarios son manifestaciones modernas del derecho de propiedad,
relativas a uno o más inmuebles determinados, que tienden a satisfacer diversas finalidades,
que sus múltiples titulares (personas físicas o jurídicas por igual) no pueden obtener de
manera aislada e individual, por la imposibilidad material o jurídica que presentan a estos
efectos, las cosas que constituyen su objeto, en todo o en parte, o por resultar en los hechos
su aprovechamiento exclusivo, excesivamente oneroso para los interesados.
Las notas generales de esta figura son, por ende: la pluralidad de sujetos; la unidad del
objeto inmobiliario (que se subdividirá en fracciones, parcelas o unidades funcionales que
permitirán el uso exclusivo de los participantes del proyecto); la existencia de uno o más
intereses comunes a los que se subordinan las apetencias particulares y la necesaria
organización del complejo para alcanzar los objetivos fijados al momento de la instalación
del emprendimiento.
El precepto en análisis opta por definir al instituto de manera extensiva, indicando algunas
de sus expresiones más comunes, pero denotando su carácter no taxativo, en atención a los
más diversos fines e intereses que se persigan con la instalación de estas urbanizaciones,
que se pueden combinar y sumar en algún caso concreto.
Así, están los proyectos orientados a brindar una respuesta exclusiva a problemas
estrictamente habitacionales y de vivienda (barrios cerrados).
Otros armonizan la vivienda con el esparcimiento de sus ocupantes y la práctica de
actividades deportivas en contacto con la naturaleza (clubes de campos o countries, clubes
náuticos o marinas —ambos radicados habitualmente en zonas rurales o suburbanas, en el
segundo caso con espejos de aguas o lindantes con ríos que permiten la navegación y los
deportes acuáticos—; las torres jardín —que son los countries instalados en las ciudades,
que cuentan con amplios sectores para el esparcimiento o amenities —; los clubes de
chacras —que permiten recrear la vida de campo y resaltan los valores ecológicos—).
En otros casos, lo que prepondera son los intereses productivos (parques y agrupamientos
industriales), que también pueden conjugarse con las cuestiones habitacionales (como
sucede con los countries de viñas, orientados a la producción vitivinícola, pero que cuentan
con sectores para el alojamiento permanente o temporario de sus propietarios).
Otra posibilidad está dirigida a los fines estrictamente comerciales (la expresión más común
la constituyen los centros de compras o shopping centers ).
Nada impide que todos y cada uno de estos objetivos pueden confluir al momento de la
radicación del proyecto inmobiliario, incluso con el apoyo y financiación del Estado local,
que pueden concluir así en la erección de un verdadero pueblo "privado", donde se
advierten condiciones de infraestructura y servicios equivalente a los de las ciudades
públicas o " abiertas".
141
La cobertura y el sustento jurídicos de esa facultad puede ser tanto real (si recae sobre
cosas) como personal, según lo indicado en el inciso anterior.
c) Respecto de la identidad del objeto de esta prerrogativa, corresponde hacer algunas
precisiones.
En primer término, de la noción expuesta se desprende que el tiempo compartido puede
aplicarse sobre cosas o bienes por igual.
Por ende, además de los inmuebles, puede proyectarse a yates y embarcaciones deportivas,
aeronaves, automotores, equipos y sistemas informáticos, diseños industriales, marcas y
patentes, aparatos e instrumentales para tratamientos médicos, infraestructuras e
instalaciones de diversa índole.
En el caso especial del STTC, el instituto recae en inmuebles equipados con fines
vacacionales y de esparcimiento.
Es decir, se trata de complejos localizados en puntos turísticos de relevancia, por sus
atractivos naturales o por obras ejecutadas en esos parajes por el hombre (v.gr. playas,
costas de ríos, sierras, montañas, parques de diversiones, estancias, castillos, etc.), que están
acondicionados de manera óptima en los aspectos edilicios (chalets, departamentos,
bungalows, cabañas), de instalaciones
(v.gr. piscinas, canchas para la práctica de distintos deportes, gimnasios, restaurantes,
discotecas, playrooms ) y servicios (limpieza, vigilancia, proveeduría, lavandería,
instructores en distintos deportes y actividades, niñeras) de modo de hacer más placentera
la estadía de los huéspedes.
d) Respecto de las calidades de los derechos de uso y goce concedidos se ejercerán de
manera exclusiva sobre el bien afectado al sistema. Ello supone que su titular, no está
obligado a compartirlo con otros.
Sin embargo, a renglón seguido, se previene que esa exclusividad está acotada, a un
período de tiempo determinado, que se ajusta al número de semanas que comprende cada
año calendario (nada obsta a que se fije como unidad de medida temporal, a los días,
aunque no es lo usual).
Esto es: el uso y goce exclusivo de los bienes se circunscribe a una o más semanas, que se
erigen en el parámetro o unidad para medir el derecho en juego.
De ello se sigue, por tanto, que las mentadas prerrogativas, en su ejercicio efectivo sobre el
objeto son sucesivas y alternadas, toda vez que el titular no puede servirse de aquel todo el
tiempo que desee, sino solamente por los períodos que haya adquirido, debiendo respetar
iguales prerrogativas en otras personas, con las que deberá así, compartirlo.
En suma, se trata de un derecho que fija turnos para su ejercicio efectivo (y exclusivo) por
parte de sus posibles titulares.
Ajustando este aspecto con el estudiado en el inciso anterior, las semanas (o días)
adquiridas pueden ser "fijas" o "flotantes".
Las semanas son fijas, si están expresamente determinadas en el contrato de adquisición
(por ejemplo: la primera semana del mes de enero de cada año), o flotantes, cuando no
existe esa precisión inicial, en el sentido que se las identifica por el plazo de tiempo (una o
más semanas o días), pero si en ciertas estaciones del año, sin otras precisiones (por
ejemplo, dos semanas durante la época estival) o bien, sin ninguna especificación.
e) Respecto de la duración del derecho concedido, puede ser perpetua o temporaria, pero en
ambos casos, respetando las unidades de medida (las semanas o días del año) que fijan la
forma cómo se ejercerá en la práctica.
143
En este sentido, corresponde distinguir según la índole del derecho que se le confiera al
inversor.
Si se trata de un derecho real, puede ser perpetuo o temporario.
Si es un derecho personal, comúnmente derivado de la participación del adquirente como
accionista, en la sociedad anónima propietaria del bien sometido al régimen, la duración
será equivalente a la del último sujeto de derecho mentado (generalmente, noventa y nueve
años computados desde la fecha de su inscripción en el registro correspondiente).
f) Finalmente, como es un derecho que se incorpora al patrimonio de su titular, puede ser
transmitido por actos inter vivos o mortis causa , respetándose por igual, la calidad de la
potestad conferida (real o personal) y las reglamentaciones que se hayan dictado al
respecto.
La gestión y funcionamiento del tiempo compartido, provoca la existencia de distintas
relaciones jurídicas entre los sujetos involucrados.
El art. 3° de la ley 26.356 consagra a esos fines, sendas caracterizaciones de todos y cada
uno de los sujetos implicados, ajustadas a la especificidad de su objeto (los STTC).
El Código Civil y Comercial se sirve de algunas de estas categorías subjetivas a las que cita
en varios artículos del presente capítulo (2090, 2091, 2094, 2095, 2096 y 2097), como son
las de usuario, propietario, emprendedor, comercializador y administrador, aunque
aplicándolas a todos los casos donde se consagre el tiempo compartido, con independencia
de la naturaleza de su objeto y el destino o fin al que se sujete.
He aquí, por ende, tipificados, los distintos sujetos que pueden interactuar en dicho
régimen:
a) El usuario, que es quien adquiere el derecho de uso periódico en el sistema, sea por sí
mismo o por terceros, o quien accede momentáneamente al sistema ostentando un derecho
personal.
b) El propietario, que es el titular de los objetos afectados al sistema de tiempo compartido.
c) El emprendedor, que es el desarrollista o inversor, que acomete la instalación del sistema
de tiempo compartido sobre uno o más objetos determinados, lo financia y eventualmente
también lo comercializa.
Si no coincide con el propietario, lo asesorará en las distintas etapas que insume el
desarrollo y gestión del proyecto.
d) El comercializador, que existirá cuando el emprendedor delegue la promoción,
publicidad y colocación en el mercado de los períodos de tiempo compartido en otras
personas.
Se colige que en la práctica es posible que propietario, emprendedor y comercializador
confluyan en un mismo y único sujeto de derecho.
e) El administrador es la persona que tiene a su cargo la gestión y coordinación del
mantenimiento y uso de los bienes que integran el tiempo compartido.
Éste podrá coincidir también con el emprendedor y el propietario.
Más aún, en la práctica puede resultar que la administración esté preestablecida de manera
que los usuarios no puedan participar en ella ni solicitar la remoción de quien la ejerce,
como sucede en circunstancias normales con cualquier persona que desempeñe tal función.
Ello dependerá también del régimen jurídico bajo el cual se estructure el sistema y la
naturaleza del derecho que se les acuerden a los usuarios.
Todos estos sujetos pueden revestir por igual, la condición de personas físicas o jurídicas.
144
D. Cementerios privados
Art. 2103. Concepto. Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a
la inhumación de restos humanos.
Los cementerios y su clasificación
En un sentido general, los cementerios son los terrenos destinados a la inhumación de
cadáveres.
En el país, siguiendo la tradición romano-cristiana y el derecho español, se les confirió a las
autoridades eclesiásticas, la erección, consagración y mantenimiento de las necrópolis, que
generalmente se instalaban en predios linderos con las iglesias y monasterios. El Estado,
por su parte, se reservaba sobre ellos, el poder de policía mortuorio, indispensable para
resguardar la salud pública, la seguridad y el debido respeto a la memoria y culto de los
difuntos.
Sin embargo, en la primera mitad del siglo XIX comenzó un proceso de secularización, que
culminó con el traspaso de los cementerios a la autoridad pública municipal.
De este modo, adquirieron el mote o calificativo de "públicos", en virtud de que la
propiedad y gestión de ellos, quedó en manos del Estado comunal, quien también se reservó
el poder de policía mortuorio.
Sin perjuicio de esto, de manera concomitante, se fueron autorizando en la
Ciudad de Buenos Aires, y en las demás demarcaciones de la República, camposantos de
carácter privado o particular.
Las primeras expresiones de esta modalidad, se plasmaron en los Cementerios
Británico y Alemán, que reconocen su origen en sendos tratados celebrados con dichas
potencias en 1825 y 1827, con el fin de mantener las costumbres y creencias religiosas de
sus súbditos.
En estos casos, las necrópolis se organizaron bajo la forma de asociaciones de las
respectivas comunidades, pero siempre respetando el poder de policía municipal en lo
referente a inhumación y exhumación de cadáveres.
Igualmente, se verificaron otros casos de enterratorios privados en estancias y
establecimientos agropecuarios alejados de las zonas urbanas, que estaban destinados a la
sepultura de los integrantes de las familias que detentaban la propiedad de las tierras donde
se instalaban, y por ende, quedaban fuera del tráfico comercial, exigiéndose en todos los
casos, la previa autorización municipal.
Sin embargo, en las últimas décadas del siglo pasado, hace su irrupción en el medio, otra
categoría de estos camposantos, cuya organización, gestión y desarrollo quedan en manos
de simples particulares (generalmente, empresas que utilizan la forma de sociedades
anónimas), con el fin de comercializar los distintos espacios en que se fracciona el fundo de
su propiedad, para destinarlos
a la sepultura de cadáveres.
Para ello, se ofrecen a los inversores determinados servicios y ventajas que los cementerios
públicos (que en muchos casos por estar abarrotados, resultan insuficientes a la hora de
inhumar cadáveres y no cuentan con posibilidades físicas de ampliación), no pueden prestar
habitualmente a los particulares (predios retirados de los núcleos urbanizados, libres de
construcciones, parquizados y forestados por expertos, con paisajes naturales,
mantenimiento del entorno, vigilancia, etc.).
Esta opción, en un principio, quedó circunscripta a las clases de mayor poder adquisitivo,
para luego extenderse también a los sectores medios, verificándose en los hechos, una
145
importancia para establecer la naturaleza jurídica de esta especie, sino que incide en su
extensión y caracteres.
Se define el derecho de superficie como derecho real temporario, aspecto en el que
coincide la doctrina y la legislación comparada. Ahora bien, cuando se establece por ley el
plazo máximo de duración se entiende que éste se computará desde la adquisición del
derecho, esto es, desde que el superficiario, reunidos los requisitos de título y modo, tiene
el uso del terreno y puede comenzar la construcción o la plantación.
Art. 2115. Modalidades. El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la
rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido.
También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes,
atribuyendo al superficiario su propiedad.
En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.
Art. 2117. Plazos. El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se
trata de construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la
adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los
plazos máximos.
2.5. Carácter divisible. El usufructo es divisible, porque puede constituirse por partes
separadas. Puede constituirse a favor de varias personas simultáneamente, pero no
sucesivamente.
2.6. ¿Servidumbre personal? Lafaille considera que es una servidumbre personal.
La moderna doctrina, entre autores como Alterini y Borda han expresado que no tiene
relevancia esta clasificación.
2.7. El principio "salva rerum substantia". Este principio viene de los romanos y es
receptado en el presente artículo, tal cual lo hacía el art. 2807 del Código sustituido. Este
principio debe estudiarse a la luz de dos matices distintos, aunque paralelos: no alterar la
sustancia en el sentido de materia y tampoco en el sentido de destino (Alterini, J.) Es así
que la conservación de la sustancia del derecho gravado, consiste en no poder modificar sus
elementos sustanciales, como el objeto y la causa del objeto gravado y, en algunas
situaciones, el cambio de sujetos (Pepe).
Las partes son:
Usufructuante: es el sudo propietario.
Usufructuario: es quien tiene el uso y goce de la cosa.
Duración: El usufructo puede constituirse por un tiempo determinado, el cual deberá
respetarse aunque muera e usufructuario. De no pactarse un plazo de duración, el
usufructo durará hasta la muerte del usufructuario.
Uso
Art. 2154. Concepto. El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte
material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia. Si el
título no establece la extensión del uso y goce, se entiende que se constituye un usufructo.
El derecho real de uso sólo puede constituirse a favor de persona humana.
Art. 2155. Normas supletorias. Se aplican al uso las normas del Título VIII de este Libro, a excepción de las
disposiciones particulares establecidas en el presente.
Art. 2156. Limitaciones. El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa.
Lo define el texto legal como aquel derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa
ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el título,
sin alterar su sustancia.
Caracteres del uso
2.1. Derecho real sobre cosa ajena. Recae sobre una cosa ajena, e importa una
desmembración de la propiedad pues el propietario solo conserva la nuda propiedad.
2.2. De uso y goce. El usuario tiene la facultad de usar y gozar la cosa, aunque limitado, y
debe respetar el principio salva rerum sustantia . Salvo que el título constitutivo diga otra
cosa, el uso se limita a las necesidades personales del usuario y su familia. El usuario tiene
ante todo la posesión legítima de la cosa y no puede constituir derechos reales sobre la
misma (art. 2156).
2.3. Temporario y vitalicio. Es un derecho esencialmente temporario, pues su máxima
duración lo constituye la vida del usuario. El derecho real de uso sólo puede constituirse a
favor de persona humana.
2.4. Intransmisible por causa de muerte . Nunca se permite que a la muerte de su titular el
uso se transfiera a los herederos, ni dure por ninguna causa más allá de la vida del usuario.
El uso es siempre a favor de sus titulares (persona humana), no pueden ser cedidos ni son
transmisibles por herencia. No existe derecho de acrecer.
148
2.5. El principio "salva rerum substantia”. Este principio viene de los romanos y es
receptado en el presente artículo al igual que en el usufructo, el usuario puede usar y gozar
de la cosa pero sin alterar su sustancia (art. 2154).
2.6. Indivisible: Se establece un límite que es el aprovechamiento para el usuario y su
familia. La medida de la necesidad tiene un punto determinante y de allí se desprende ese
carácter indivisible (Salvat - Argañarás).
2.7. Gastos de conservación de la cosa y reparación : Se aplican lo regulado para el
usufructo. El usuario tiene la obligación de contribuir con los gastos de conservación y
reparación de la cosa, en esta materia el usuario tiene las mismas obligaciones del
usufructuario.
Habitación
Art. 2158. Concepto. La habitación es el derecho real que consiste en morar
en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia.
El derecho real de habitación sólo puede constituirse a favor de persona humana.
1. Concepto del derecho real de habitación
Es el derecho real de morar un inmueble ajeno construido o en parte material de él, sin
alterar su sustancia, que sólo puede constituirse a favor de persona humana.
Es definido por la doctrina clásica como el derecho real de uso constituido sobre un
inmueble urbano (Lafaille).
Algunos autores clásicos han considerado que el derecho de habitación no puede
considerarse como una simple variedad del derecho de uso de una casa, porque ésta puede
utilizarse de muchas otras formas distintas a la vivienda, mientras que la única forma de
ejercicio del derecho de habitación es viviendo en la casa (Messineo).
2. Caracteres del derecho real de habitación
2.1. Derecho real sobre cosa ajena
Recae sobre una cosa ajena, e importa una desmembración de la propiedad pues el
propietario sólo conserva la nuda propiedad.
2.2. De uso y goce
El derecho real de habitación importa el derecho de servirse de la cosa para habitarla, el
habitador y su familia, aunque ese uso es limitado pues debe respetar el principio salva
rerum sustantia .
2.3. Alimentario
La habitación tiene carácter netamente alimentario, equivalente a una pensión alimentaria
(Lafaille). Su finalidad es asegurar al habitador la satisfacción directa de sus necesidades.
2.4. Intuitu personae
Es constituido en consideración esencial a la persona del beneficiario. Es inherente a la
persona por su mismo carácter alimentario.
2.5. Temporario y vitalicio
Es limitado en el tiempo, en lo cual sigue la naturaleza del usufructo, pudiendo extenderse
como máximo a la vida del habitador. El derecho real de habitación sólo puede constituirse
a favor de persona humana.
2.6. Intransmisible
No es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no puede
constituir derechos reales o personales sobre la cosa.
2.7. El principio "salva rerum substantia"
149
Este principio viene de los romanos y es receptado en el presente artículo al igual que en el
usufructo, el habitador puede servirse de la cosa pero sin alterar su sustancia.
2.8. Indivisible
La doctrina sostiene que este derecho es indivisible. Por su parte, Argañarás, en su
comentario al texto de Salvat, dice que el punto es discutible, pues a falta de un texto legal
que lo prohíba nada impediría al constituyente atribuirlo a varios, si bien con la limitación
que lo restringe a las necesidades del habitador y su familia (Lafaille, Salvat).
2.9. Gastos de conservación de la cosa y reparación
En principio están a su cargo los gastos de conservación, siendo aplicables las normas que
rigen al uso. Cuando el habitador reside sólo en una parte de la casa que se le señala para
vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a prorrata de
la parte de la casa que ocupa.
2.10. Inembargable
Por sus características, el derecho de habitación se encuentra sin lugar a dudas fuera del
comercio, y por esa razón no puede ser atacado por los acreedores del habitador (conf. art.
2160). El derecho real de habitación goza de inembargabilidad absoluta, porque siempre el
objeto reviste un carácter personal y alimentario, no teniendo, por lo demás el habitador
derecho alguno sobre los frutos.
El derecho de habitación se distingue del de uso por no dar derecho alguno a los frutos del
inmueble. Su titular tiene un derecho limitado a la ocupación de éste. Este derecho real
tiene su antecedente en el derecho romano, en el cual se lo conocía como usufructus domus
habitatio o sea el derecho de vivir en un edificio determinado (Lavalle Cobo).
3. Objeto del derecho real de habitación
Puede constituirse el derecho real de habitación sobre cualquier inmueble urbano que
estuviere en el comercio. El condómino de estos inmuebles puede establecer el derecho de
habitación de su parte indivisa.
4. Constitución del derecho real de habitación
Puede constituírselo por contrato, fuere por título oneroso o gratuito, o por acto de última
voluntad De conformidad con lo que establece en la normativa actual, el contrato
constitutivo del derecho de habitación debe ser formalizado en escritura pública.
5. Extensión del derecho real de habitación
El Código establece un sistema de autonomía de la voluntad privada, al igual que el Código
de Vélez, al prescribir que tanto el uso como el derecho de habitación son regidos por los
títulos que los han constituido. En consecuencia, las reglas del Código a este respecto
tienen carácter meramente supletorio, pudiendo las partes libremente ampliar o restringir
los derechos del habitador, en tanto no alteren la naturaleza de la institución.
Servidumbres
Art. 2162. Definición. La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede
al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede
ser de mero recreo.
Es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del
inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble ajeno, que puede ser de mero
recreo.
Las partes en este derecho real son:
El titular del fundo dominante (a favor del cual se constituye la servidumbre).
150
Efectos:
El propietario continúa en posesión del inmueble; aunque no puede efectuar actos
materiales o jurídicos que disminuyan su valor.
El acreedor hipotecario tiene preferencia para el cobro de su crédito sobre el
producido de su ejecución, si el deudor no cumple con su obligación.
Pueden constituirse varias hipotecas sobre un mismo inmueble. En este caso irán
cobrando los acreedores según el orden por fechas de su constitución.
Extinción:
La hipoteca se extingue:
Por el cumplimiento de la obligación (pago)
Por renuncia expresa que haga el acreedor a su derecho hipotecario
Por el transcurso de veinte años desde que fue registrada
Cuando el acreedor adquiere la propiedad del bien hipotecado
Por destrucción del bien hipotecado.
Etc
2.- Prenda
Art. 2219. Concepto. La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos
instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en
instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes.
Esta prenda se rige por las disposiciones contenidas en el presente Capítulo.
1. El derecho real de prenda
La prenda común es el derecho real sobre objetos ajenos, en función de garantía que recae
sobre una o más cosas muebles no registrables o créditos, que su propietario o titular, sea o
no el deudor, entrega al acreedor o a otra persona designada de común acuerdo, en
seguridad del cumplimiento de una obligación.
En la definición que antecede, están presentes los caracteres comunes a todas las garantías
reales (accesoriedad, convencionalidad, especialidad en cuanto al objeto y al crédito), por
lo que corresponde reparar en aquellas notas que son propias de esta figura, a saber:
a) Se trata de un derecho real que recae sobre cosas muebles, es decir, que pueden
desplazarse de un lugar a otro por sí mismas o por una fuerza externa y que no sean
registrables, o bien sobre derechos personales o créditos, en tanto y cuanto estén
documentados bajo la forma escrita (v.gr. instrumentos públicos o privados).
b) La forma de la convención prendaria ha de ser un documento escrito, público o privado
que goce de fecha cierta (por ejemplo, por la certificación notarial de las firmas de las
partes celebrantes, por su protocolización voluntaria ante el registro del escribano que se
designe, etc.), pues solo de esta manera se torna oponible a terceros.
Así, el título suficiente contrato de prenda, es formal no solemne, dado que las exigencias
apuntadas están previstas a los fines de su prueba y consiguiente oponibilidad a terceros.
c) La tradición efectiva de la cosa o instrumento portante del crédito al acreedor, o a la
persona designada por éste.
En rigor, como se trata de una garantía real con desplazamiento o entrega efectiva de la
cosa, hasta tanto no suceda esto, no nacerá el derecho real equivalente (modo suficiente).
Y en estas lides, el acreedor será poseedor legítimo de la cosa o documento escrito portante
del crédito, y podrá obrar en consecuencia.
152
3.- Anticresis
Art. 2212. Concepto. La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables
individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se
autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.
La anticresis es el derecho real, sobre cosa ajena, de garantía, accesorio a un crédito u
obligación, que recae sobre una o más cosas registrables determinadas (muebles o
inmuebles), que se afectan convencionalmente por una cifra o monto también determinados
y que se entregan en posesión al acreedor, o a una persona designada por él, facultándolo
153
para percibir los frutos que se deriven de ellos, para imputarlos a los intereses y/o al capital
de la deuda así garantizada, pudiendo ante su insuficiencia o vencimiento del plazo máximo
de su constitución, proceder a la venta forzada del objeto de la garantía, teniendo en este
último caso un privilegio sobre su producido para enjugar el crédito con preferencia a otros
acreedores del constituyente de la garantía.
He aquí las notas tipificantes de esta potestad real que se presenta con un perfil remozado
para hacerla más atractiva en el tráfico jurídico.
a) Respecto de su objeto, puede tratarse de inmuebles, o de un muebles registrables
(buques, aeronaves, automotores).
b) Se trata de una garantía que supone la entrega de la cosa afectada al acreedor o a una
persona designada por él, que la detentará a su nombre durante todo el término de vigencia
de dicha potestad.
Así, se colma un vacío que hasta el momento padecía la legislación patria, ya que respecto
de los muebles registrables no existía una garantía real con desplazamiento o entrega de la
cosa gravada, sino siempre con registro (hipoteca o prenda, según el caso).
c) La noción que brinda el artículo en análisis pone el acento en lo que es propio de esta
figura, a saber, el ius fruendi transferido al acreedor (que va unido al ius utendi , que
permite gozar del primero), para la percepción de los frutos derivados de la cosa e
imputarlos a la deuda, como medio para extinguirla, aspecto que puede pactarse también en
la prenda común (que recae sobre cosas muebles no registrables), pero que está totalmente
ausente en la hipoteca y en la prenda con registro, por no ejercitarse estas potestades a
través de la posesión de los bienes afectados.
Al mismo tiempo, aclara que la potestad en cuestión secunda el cumplimiento de una
obligación, lo que sirve para distinguir a la anticresis de otros derechos reales que conceden
a su titular las facultades de uso y goce sobre cosas ajenas (usufructo, uso y habitación).
d) También se considera la posibilidad que la propiedad del objeto gravado corresponda a
una persona distinta del deudor, lo que permite diferenciar los supuestos de constituyente
del gravamen deudor de la obligación y constituyente del gravamen no deudor (o
propietario no deudor), a la hora de ejecutar la garantía real.
e) A la facultad que le incumbe al titular de la garantía ante el incumplimiento del deudor,
de proceder a su ejecución no se refiere de modo expreso el artículo en análisis (como sí
sucede tratándose del derecho real de hipoteca), pero la misma de deriva de las
disposiciones comunes a todos los derechos reales de garantía.
f) Precisamente, esta última potestad es la que pone en juego el privilegio que tiene en estas
lides el acreedor anticresista, [conf. inc. e) del art. 2582], permitiéndole cobrar su crédito
con prelación a otros interesados sobre el
g) Finalmente, se trata de un derecho real que tiene un plazo máximo de vigencia, nota que
no comparte con los restantes derechos de garantía (hipoteca y prenda).
Art. 2214. Plazo máximo. El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez años para
cosas inmuebles y de cinco años para cosas muebles registrables.
Si el constituyente es el titular de un derecho real de duración menor, la anticresis, se
acaba con su titularidad.
Publicidad de los derechos reales
En los derechos reales es muy importante su publicidad, porque los derechos reales son de
carácter absolutos, ya que debe ser respetados por todos, y para ello deben conocerlos a
154
través del medio más idóneo, la publicidad. Esta publicidad se logra a través de la
información que brindan los Registros.
¿Qué es un Registro?
Es aquél lugar donde se anotan los actos y contratos de los particulares o de las autoridades
Existen los siguientes Registros:
Registro de propiedad inmueble
Registro Nacional de las Personas
Registro Público de comercio
Registro de propiedad automotor y de Créditos Prendarios
Registro de Propiedad Intelectual
Registro de marcas y señales de semovientes (ganado)
Registro de buques
Registro de aeronaves
Registro de Juicios Universales
Ventajas de la publicidad por medio de los Registros
La publicidad es fundamental para proteger los derechos de los acreedores, ya que les
permiten saber que bienes tienen sus deudores, a así, en caso de que e deudor no pague su
deuda, el acreedor podrá embargarle algún bien.
Les permite a los terceros que quieran adquirir algún derecho real sobre un bien, saber en
que estado están (hipotecado, usufructuado, embargado etc), y quien es su verdadero dueño.
Sirve para mantener la protección a los titulares de los derechos sobre dichos bienes, y de
esa manera nadie pueda apropiárselos.
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Propiedad horizontal
Extraído del Código Civil y Comercial
CAPITULO 1
Disposiciones generales
ARTICULO 2037.- Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble
propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre
partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el
respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que
sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.
155
ARTICULO 2038.- Constitución. A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los
condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que debe
inscribirse en el registro inmobiliario.
El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional.
ARTICULO 2040.- Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las unidades funcionales las
cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinan en
el reglamento de propiedad horizontal. Las cosas y partes cuyo uso no está determinado, se consideran
comunes.
Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación
exclusiva a una o varias unidades funcionales.
Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los
derechos de los otros propietarios.
ARTICULO 2041.- Cosas y partes necesariamente comunes. Son cosas y partes necesariamente comunes:
a) el terreno;
b) los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a éstas con el exterior;
c) los techos, azoteas, terrazas y patios solares;
d) los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones,
indispensables para mantener la seguridad;
e) los locales e instalaciones de los servicios centrales;
f) las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la
unidad funcional;
g) la vivienda para alojamiento del encargado;
h) los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas;
i) los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes;
j) las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles,
externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros;
k) todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común;
l) los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio.
Esta enumeración tiene carácter enunciativo.
ARTICULO 2042.- Cosas y partes comunes no indispensables. Son cosas y partes comunes no
indispensables:
a) la piscina;
b) el solárium;
c) el gimnasio;
d) el lavadero;
e) el salón de usos múltiples.
Esta enumeración tiene carácter enunciativo.
ARTICULO 2043.- Cosas y partes propias. Son necesariamente propias con respecto a la unidad funcional
las cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos
no portantes, las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones.
También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales en
el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia
156
ordenada.
ARTICULO 2044.- Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la
persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de
propietarios y el administrador.
La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad
horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución
judicial, inscripta en el registro inmobiliario.
CAPITULO 2
ARTICULO 2045.- Facultades. Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás,
enajenar la unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir derechos reales o personales. La
constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional,
comprende a las cosas y partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse separadamente
de éstas.
ARTICULO 2048.- Gastos y contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos de conservación y
reparación de su propia unidad funcional.
Asimismo, debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las
cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de
seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador
por la ley, por el reglamento o por la asamblea.
Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o
circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para
casos de siniestros.
Debe también pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea.
El certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste
existe, es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones.
ARTICULO 2049.- Defensas. Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o
contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y
goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad
funcional.
Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer defensas por cualquier causa,
fundadas en derechos que ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su
157
ARTICULO 2050.- Obligados al pago de expensas. Además del propietario, y sin implicar liberación de éste,
están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores
por cualquier título.
CAPITULO 3
ARTICULO 2051.- Mejora u obra nueva que requiere mayoría. Para realizar mejoras u obras nuevas sobre
cosas y partes comunes, los propietarios o el consorcio requieren consentimiento de la mayoría de los
propietarios, previo informe técnico de un profesional autorizado.
Quien solicita la autorización si le es denegada, o la minoría afectada en su interés particular que se opone a
la autorización si se concede, tienen acción para que el juez deje sin efecto la decisión de la asamblea.
El juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si
afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La
resolución de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa.
ARTICULO 2052.- Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por
un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o
hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse
con el acuerdo unánime de los propietarios.
También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés particular que
sólo beneficia a un propietario.
ARTICULO 2053.- Mejora u obra nueva en interés particular. Si la mejora u obra nueva autorizada sobre
cosas y partes comunes es en interés particular, el beneficiario debe efectuarla a su costa y so-portar los
gastos de la modificación del reglamento de propiedad horizontal y de su inscripción, si hubiera lugar a
ellos.
ARTICULO 2054.- Reparaciones urgentes. Cualquier propietario, en ausencia del administrador y de los
integrantes del consejo de propietarios puede realizar reparaciones urgentes en las cosas y partes comunes,
con carácter de gestor de negocios. Si el gasto resulta injustificado, el consorcio puede negar el reintegro
total o parcial y exigir, si corresponde, la restitución de los bienes a su estado anterior, a costa del
propietario.
ARTICULO 2055.- Grave deterioro o destrucción del edificio. En caso de grave deterioro o destrucción del
edificio, la asamblea por mayoría que represente más de la mitad del valor, puede resolver su demolición y la
venta del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción.
Si resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberarse por
transmisión de sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de interesados, la
mayoría puede adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.
CAPITULO 4
ARTICULO 2057.- Modificación del reglamento. El reglamento sólo puede modificarse por resolución de los
propietarios, mediante una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.
CAPITULO 5
Asambleas
ARTICULO 2059.- Convocatoria y quórum. Los propietarios deben ser convocados a la asamblea en la
forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal, con transcripción del orden del día, el que debe
redactarse en forma precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes
todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema.
La asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones que se adopten son válidas si la
autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los
propietarios.
Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios aunque no
lo hagan en asamblea.
ARTICULO 2060.- Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta
computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble
exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto.
La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a
los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se
opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente.
El derecho a promover acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta días contados desde la
159
fecha de la asamblea.
ARTICULO 2061.- Conformidad expresa del titular. Para la supresión o limitación de derechos acordados a
las unidades que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe integrarse con
la conformidad expresa de sus titulares.
ARTICULO 2062.- Actas. Sin perjuicio de los restantes libros referidos a la administración del consorcio, es
obligatorio llevar un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de firmas de los propietarios.
Debe labrarse acta de cada asamblea en el libro respectivo, en el que los presentes deben firmar como
constancia de su asistencia. Las firmas que suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por el
administrador con las firmas originales registradas.
Las actas deben confeccionarse por un secretario de actas elegido por los propietarios; éstas deben contener
el resumen de lo deliberado y la transcripción de las decisiones adoptadas o, en su caso, propuestas por la
mayoría de los presentes, y ser firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios. Al pie de cada
acta, el administrador debe dejar constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las
oposiciones recibidas y de las eventuales conformidades expresas.
CAPITULO 6
Consejo de propietarios
ARTICULO 2064.- Atribuciones. La asamblea puede designar un consejo integrado por propietarios, con las
siguientes atribuciones:
a) convocar a la asamblea y redactar el orden del día si por cualquier causa el administrador omite hacerlo;
b) controlar los aspectos económicos y financieros del consorcio;
c) autorizar al administrador para disponer del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los
ordinarios;
d) ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia del administrador, y convocar a la
asamblea si el cargo está vacante dentro de los treinta días de producida la vacancia.
Excepto los casos indicados en este artículo, el consejo de propietarios no sustituye al administrador, ni
puede cumplir sus obligaciones.
CAPITULO 7
Administrador
ARTICULO 2065.- Representación legal. El administrador es representante legal del consorcio con el
carácter de mandatario. Puede serlo un propietario o un tercero, persona humana o jurídica.
ARTICULO 2067.- Derechos y obligaciones. El administrador tiene los derechos y obligaciones impuestos
por la ley, el reglamento y la asamblea de propietarios. En especial debe:
160
CAPITULO 8
Subconsorcios
ARTICULO 2068.- Sectores con independencia. En edificios cuya estructura o naturaleza lo haga
conveniente, el reglamento de propiedad horizontal puede prever la existencia de sectores con independencia
funcional o administrativa, en todo aquello que no gravita sobre el edificio en general.
Cada sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben regularse
especialmente y puede designarse a un subadministrador del sector. En caso de conflicto entre los diversos
sectores la asamblea resuelve en definitiva.
Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran.
CAPITULO 9
Infracciones
ARTICULO 2069.- Régimen. En caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibiciones
establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin perjuicio de las demás acciones
que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la
infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local. Si el
infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de infracciones.
CAPITULO 10
Prehorizontalidad
161
ARTICULO 2070.- Contratos anteriores a la constitución de la propiedad horizontal. Los contratos sobre
unidades funcionales celebrados antes de la constitución de la propiedad horizontal están incluidos en las
disposiciones de este Capítulo.
ARTICULO 2071.- Seguro obligatorio. Para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o
proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un
seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por
cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés
retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato
preliminar.
El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho
contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de
sus derechos contra el enajenante.
El emplazamiento físico del muro respecto de la línea divisoria de las parcelas colindantes,
tiene relación directa con su condición jurídica y consiguiente regulación.
Muro contiguo es aquel que está edificado totalmente sobre el terreno de uno de los
propietarios linderos, es decir, se halla emplazado en forma exclusiva sobre la heredad de
quien lo levantó, de modo que el filo coincide con el límite separativo de los fundos
colindantes.
Cabe aclarar que la demostración de que un muro está construido encaballado o contiguo
puede lograrse a través de una operación de mensura.
El muro encaballado está construido de tal manera que su eje —en el sentido de plano
vertical que pasa por su centro— coincide exactamente con el límite demarcador de ambos
fundos.
En la práctica, estos muros no siempre son construidos por ambos propietarios de común
acuerdo, razón por la cual el vecino que edifica primero puede asentar la mitad de la pared
sobre el terreno del inmueble colindante.
Criterio jurídico
Según el criterio de titularidad los muros pueden clasificarse en medianeros y privativos.
En ambos casos se trata de muros separativos.
Privativo es aquel que pertenece en exclusiva propiedad a uno de los propietarios linderos.
En algunos casos, según veremos más adelante, una parte de la pared puede ser privativa y
otra porción pertenecer en condominio a ambos vecinos.
Medianero es el muro lindero que es común y pertenece en condominio a ambos
colindantes.
3. Otras clases de muro
a) Muro de cerramiento: Es el muro lindero de cerramiento forzoso que puede revestir la
forma de construcción encaballada o contigua hasta los tres metros de altura.
b) Muros de elevación: Es el muro lindero que excede la altura del muro de cerramiento.
c) Muro enterrado: Es el que se encuentra ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de
cimiento a una construcción en la superficie.
Cerramiento forzoso urbano
Art. 2007. Cerramiento forzoso urbano. Cada uno de los propietarios de inmuebles ubicados en un núcleo
de población o en sus arrabales tiene frente al titular colindante, el derecho y la obligación recíprocos, de
construir un muro lindero de cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante, hasta la mitad
de su espesor.
El artículo en examen regula el cerramiento de los inmuebles urbanos como un derecho y
como una obligación que atañen recíprocamente a los propietarios de fundos colindantes.
El cerramiento forzoso tiene su fundamento en la necesidad de separar los fundos lindantes
por medio de un solo muro, ello motivado por razones de privacidad, seguridad, salubridad,
etc.
Cualquiera de los titulares puede construir un muro lindero de cerramiento, el cual puede
revestir el carácter de muro encaballado o contiguo.
1.1. Derecho de quien edifica primero el muro divisorio
Suele suceder en muchas ocasiones que es uno de los propietarios del fundo colindante el
primero que ejerce el derecho a construir el muro de cerramiento forzoso.
La norma otorga a los propietarios la facultad de construir el muro encaballado, de lo cual
se infiere que nada impediría que el que primero edifique decidiera construir un muro de
cerramiento contiguo.
163
El muro construido, sea encaballado o contiguo, desde el punto de vista jurídico revestirá el
carácter de medianero tal como se desprende del art. 2009.
1.2. El cerramiento como obligación
El art. 2007 hace referencia a la obligación de construir un muro de cerramiento, ello claro
está cuando se trata de inmuebles colindantes carentes de un muro divisorio.
El titular de uno de los fundos puede exigirle —aun antes de la construcción— al otro
titular que contribuya con la mitad de los gastos de construcción del muro.
En caso de silencio o negativa ante el requerimiento, el que construyó el muro tiene
derecho al cobro de la medianería en los términos y con los alcances de lo normado en el
art. 2014.
Ahora bien, el titular no constructor puede eximirse de la mencionada obligación si hace
uso del derecho de abdicación de la medianería mediante el denominado
"ejercicio de abandono", ello siempre y cuando se configuren los requisitos legales
establecidos en el art. 2022.
Naturaleza jurídica
Establecida en el art. 2007, esta figura, que se halla entre las más frecuentes fuentes de la
medianería, tiene su fundamento en la necesidad de separar las heredades por medio de un
solo muro, debido a razones de higiene, seguridad, embellecimiento edilicio, economía de
terreno y para asegurar la garantía de la privacidad de los actos humanos.
La obligación que surge de la norma la podemos incluir dentro de las llamadas
"obligaciones reales" como lo sostiene Alterini, es, a su vez, una verdadera restricción legal
al dominio, establecida en el interés recíproco de los propietarios colindantes, preceptuada
por la ley en virtud de las razones indicadas.
Requisitos constructivos del muro de cerramiento forzoso
Art. 2008. Muro de cerramiento forzoso. El muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante y de
altura no menor a tres metros contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles.
Esta medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales. El artículo
menciona los requisitos que debe tener el muro de cerramiento forzoso que a continuación
examinaremos.
a) Estabilidad del muro: El Código actual, a diferencia del Código de Vélez, se limita a
señalar que el muro debe ser estable, pero no menciona el espesor de las paredes ni los
materiales que deben utilizarse para construirlo.
Cuando la norma se refiere a la construcción de un muro estable lo hace como sinónimo de
solidez constructiva, razón por la cual deberán utilizarse materiales que hagan a la
resistencia (ladrillos, hormigón armado, etc.) y además que esté construido según las reglas
del arte.
b) El muro debe ser aislante: Significa que el muro debe ser construido con los materiales y
las técnicas constructivas que eviten la filtración de humedad, sonidos, calor, luminosidad,
etc., toda vez que una de la finalidad del muro es evitar conflictos de vecindad.
c) Altura del muro: En relación a la altura, se mantienen los tres metros previstos en el
Código sustituido, ello sin perjuicio de disponer que la mencionada medida es subsidiaria
de las que disponen las reglamentaciones locales.
Adquisición de la medianería
Art. 2009. Adquisición de la medianería. El muro construido conforme a lo dispuesto en el artículo 2008 es
medianero hasta la altura de tres metros.
164
También es medianero el muro de elevación, si el titular colindante de un derecho real sobre cosa total o
parcialmente propia, adquiere la copropiedad por contrato con quien lo construye, o por prescripción
adquisitiva.
El muro divisorio de cerramiento forzoso, sea contiguo o encaballado, se transforma en medianero siempre y
cuando cumpla con los requisitos constructivos que prevé el art. 2008.
Quien construye un muro de cerramiento contiguo tiene derecho al cobro de la medianería
y por ende a reclamarle al titular colindante la mitad del valor del terreno, de la
construcción del muro y sus cimientos.
En el supuesto que el constructor del muro medianero hubiere realizado gastos de
construcción que exceden los estándares del lugar no puede reclamar el mayor valor
originado por las características constructivas del muro que excedan las reglas del arte y los
requisitos en cuanto a estabilidad y aislamiento que dispone el art. 2008.
Cobro de la medianería
Art. 2014. Cobro de la medianería. El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a
reclamar al titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos. Si lo construye
encaballado, sólo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus cimientos.
Art. 2015. Mayor valor por características edilicias. No puede reclamar el mayor valor originado por las
características edilicias del muro y de sus cimientos, con relación a la estabilidad y aislación de agentes
exteriores, que exceden los estándares del lugar.
El cobro de la medianería regulado en el art. 2014 contempla dos situaciones diferentes que
están vinculadas con el tipo de muro que se hubiere construido.
a. Muro de cerramiento contiguo: Si el propietario de un fundo colindante con otro
construye a su costo un muro de cerramiento forzoso en los términos del art. 2007, bajo la
forma de muro contiguo, es decir que se asienta íntegramente en su inmueble en el filo del
límite separativo del fundo colindante, tendrá derecho a reclamarle a su vecino el
reembolso de la mitad del valor del terreno, de la construcción del muro y de los cimientos,
ello aun cuando el titular del fundo contiguo no se hubiere servido del muro, toda vez que
reviste el carácter de medianero por disposición legal (art. 2009).
b. Muro encaballado: Si el muro fue construido encaballado el constructor podrá reclamar
en concepto de medianería la mitad del valor de la construcción del muro y de sus
cimientos.
1.1. Cimientos
En el cálculo del valor de la pared se debe incluir obligatoriamente los cimientos, porque
constituyen parte necesaria de aquélla para su solidez y funcionalidad.
Esta conclusión fluye de los términos mismos de la ley y ha sido acogida invariablemente
por la doctrina y la jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo anterior, sostiene Spota (también Durrieu) que en los casos de edificios
que se prolongan en profundidad con sótanos o construcciones subterráneas, "el adquirente
deberá comprar el muro con los cimientos hasta una profundidad indispensable para apoyar
establemente esa pared, como si no existieran esas obras".
1.2. Las cualidades del muro
El art. 2015 dice que el constructor del muro medianero no puede reclamar el mayor valor
originado por las características edilicias del muro y de sus cimientos, con relación a la
estabilidad y aislación de agentes exteriores, que exceden los estándares del lugar, lo cual
equivale a afirmar que el adquirente no estará obligado a abonar una suma superior al costo
normal de construcción, aun cuando el constructor reclame un suma superior alegando que
tal muro está edificado con materiales de gran calidad.
165
DERECHOS INTELECTUALES
Concepto y características
Es la relación jurídica que existe entre una persona y lo que el ha ―creado‖ con su
inteligencia, y que puede aprovechar económicamente.
Todo trabajador tiene, pues, derecho a percibir una remuneración por su trabajo, y tanto
más cuando se trata de trabajo intelectual, que se realiza en varias etapas (estudio,
investigación y ejecución o publicación), y para lo cual se requiere una capacitación
especial.
Se trata de la denominada propiedad intelectual, calificación que se ajusta a la noción de
―propiedad‖ en nuestro sistema jurídico, que equivale a derecho subjetivo de contenido
patrimonial y constituye el género de la especie ―dominio‖.
Digamos que comúnmente, se identifican los términos ―propiedad‖ y ―dominio‖. Aunque
gran parte de los autores del derecho prefieren reservar la denominación ―dominio‖ a la
propiedad que se ejerce sobre cosas, en tanto la propiedad propiamente dicha recae sobre
los bienes en general (propiedad es género, y dominio es especie).Dominio, es el Derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una
persona” (art 2506 Còd. Civil)
La propiedad ( o Derecho) intelectual tiene :
1. un aspecto patrimonial, ya que se lo puede valorar económicamente, y su titular puede
obtener ganancias con su comercialización o difusión.
2. Y un aspecto extrapatrimonial o ―Derecho moral de autor‖, que, por constituir una
manifestación de la personalidad, una extensión del sujeto mismo que plasma, por así
decir, parte de su ser, su pensamiento, creación o conocimiento en esa obra del espíritu,
debe considerarse dentro de la categoría de derechos de la personalidad (o
personalísimos).
Características
A. Son patrimoniales (en un aspecto); y extrapatrimoniales (o morales, en el otro
aspecto).
B. Son absolutos (como los Derechos Reales), pues pueden hacerse valer contra cualquier
persona. Pero se diferencian de los Derechos Reales, toda vez que el objeto de los
Derechos Intelectuales es la ―creación inteligente del autor‖, y el de los Derechos Reales es
la ―Cosa‖ (“objeto material).
C. Se ejercen temporalmente: Durante toda la vida de su autor y luego 70 años por sus
herederos ( en cambio para el caso de los inventores, la ley 24.481 de patentes establece
una duración de 20 años desde la solicitud de patentamiento), y transcurrido este tiempo,
pasan al dominio público, con la consiguiente facultad de ser aprovechado por cualquier
persona . En cambio el dominio es perpetuo, es decir que no se extingue por el mero hecho
del transcurso del tiempo.
Régimen legal
Ya la Constitución Nacional, en su art 17, dispone que “ todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde
la ley”.
167
Prohibiciones
Nadie tiene derecho a publicar sin permiso de los autores o de sus derechohabientes, una
producción científica, literaria, artística o musical........ (art 9º) Quien haya recibido de los
autores o de sus derechohabientes de un programa de computación una licencia para usarlo,
podrá reproducir una única copia de salvaguardia de los ejemplares originales del mismo (
La que únicamente servirá para reemplazar el original en caso de pérdida o inutilización)
Autorizaciones
Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas
referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o
científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto
indispensables a ese efecto.
Del registro de obras
El editor deberá depositar en el Registro Nacional de Propiedad intelectual tres ejemplares
completos de toda obra publicada, dentro de los tres meses siguientes a su Aparicio. (art 57)
El registro inscribirá todo contrato de edición, traducción, compraventa, cesión,
participación y cualquier otro vinculado con el derecho de propiedad intelectual...... (art
66).
De las penas
Será reprimido con prisión, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los
derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley: por ejemplo:
El que edite, venda o reproduzca una obra inédita o publicada, sin autorización.
El que falsifique obras intelectuales.
El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del
autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto.
El que edite o reproduzca mayor número de ejemplares autorizados. Etc.