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PAULO LÉPORE
LEANDRO BORTOLETO
cespe | Cebraspe
4ª edição
Revista, ampliada e atualizada
2019
Direito
Constitucional
Paulo Lépore
nal, de modo que direitos fundamentais e sociais têm norma ser efetivamente aplicada em casos concretos,
grande importância, havendo uma centralidade dos sendo adotada pela população e pelo Estado. Portanto,
princípios constitucionais. Essas características não está correto o item. Certo.
estão presentes no texto apontado, que, pelo contrário,
Decorre da noção de supremacia da Constituição o
aponta que a implementação de dispositivos constitu-
pressuposto da superioridade hierárquica constitucio-
cionais não é central. Ademais, no neoconstituciona- nal sobre as demais leis do país, ressalvados os tratados
lismo, as controvérsias constitucionais são decididas em internacionais de direitos humanos.
sede de controle de constitucionalidade, atribuindo-se
grande importância ao Poder Judiciário nesse âmbito. COMENTÁRIOS
Portanto incorreta a alternativa.
Nem todos os tratados internacionais de direitos
Alternativa “b”: Constituição chapa-branca é a humanos terão o mesmo status que a norma constitu-
constituição destinada a assegurar posições de poder a cional, o qual somente é atribuído aos aprovados em
corporações ou organismos estatais, ou seja, nessa cons- cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por
tituição são preservados interesses do setor público. No 3/5 dos votos dos respectivos membros. Os demais
texto da questão, o interesse preponderante é dos gru- tratados, de acordo com entendimento do STF, apenas
pos mais poderosos, e não do setor público, portanto, terão status supralegal. Portanto, o item está errado por
incorreta a alternativa. generalizar os tratados internacionais de direitos huma-
Alternativa “c”: Constituição ubíqua diz respeito nos. Errado.
à constituição na qual normas e valores constitucionais
estão presentes na constituição, havendo inúmeros 04. (Cespe – Juiz de Direito – TJ – CE/2018) A interpre-
valores incorporados em seu texto. Como observado, tação conforme a Constituição
no texto, a constituição e questão deixou de lado a
A) é um tipo de situação constitucional imperfeita,
implementação de dispositivos constitucionais, de
pois somente atenua a declaração de nulidade em
modo que o que era central era a proteção de interes-
caso de inconstitucionalidade.
ses de grupos poderosos. Desse modo, está incorreta a
alternativa. B) é admitida para ajustar o sentido do texto legal com
a Constituição, ainda que o procedimento resulte
Alternativa “d”: Na Constituição liberal-patrimo-
em regra nova e distinta do objetivo do legislador.
nialista a ideia central é garantir direitos individuais em
face do Estado, de modo que se visa a mínima interven- C) é um método cabível mesmo em se tratando de
ção estatal no âmbito patrimonial. No texto da questão texto normativo inconstitucional que apresenta
a ideia central é garantir interesses de grupos podero- sentido unívoco.
sos. Por conseguinte, incorreta a alternativa. D) é incompatível com a manutenção de atos jurídicos
Alternativa “e”: Na Constituição simbólica há uma produzidos com base em lei inconstitucional.
preponderância do aspecto político sobre o jurídico, E) é fixada por decisão do STF, mas não se reveste do
sendo o texto constitucional utilizado em prol dos inte- efeito vinculante próprio das decisões declaratórias
resses políticos. Assim, conforme apontado no texto da de inconstitucionalidade.
questão “As controvérsias constitucionais são decididas
com base nos códigos da política”, de modo que está COMENTÁRIOS
correta a alternativa.
Alternativa “a”: A interpretação conforme a
ALTERNATIVA CORRETA: “e”. Constituição, ao adotar a interpretação mais favorável
à constituição, não declara sua inconstitucionalidade
03. (Cespe – Analista Ministerial – Área Processual quanto a todas as demais interpretações, sendo essa
– MPE – PI/2018) Julgue os itens seguintes, acerca da sua principal imperfeição. Seria simular a uma declara-
supremacia da Constituição e da aplicabilidade das nor- ção parcial de nulidade sem redução de texto. Portanto,
mas constitucionais. correta a alternativa.
A eficácia de uma norma constitucional pode ser Alternativa “b”: Embora seja admitida para ajustar
considerada não só do ponto de vista jurídico, mas tam- o sentido do texto legal com a Constituição, não pode
bém do social, ocorrendo essa eficácia social a partir do a interpretação conforme a Constituição resultar em
respeito à legislação pela população. regra nova e distinta do objetivo do legislador. Na rea-
lidade, apenas vai ser adotada uma das interpretações
COMENTÁRIOS possíveis da norma em detrimento das demais, para
que seja adequada ao texto Constitucional. Destarte,
Eficácia jurídica diz respeito à capacidade da norma
incorreta a alternativa.
para produzir efeitos no plano concreto, se dando, por-
tanto, em um plano abstrato de verificação. Eficácia Alternativa “c”: A interpretação conforme a Cons-
social, por sua vez, corresponde à potencialidade da tituição consiste na adoção de um dos vários sentidos
Direito Constitucional
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b) Expansão de conflitos específicos e gerais entre as espaço, e não apenas pelos juristas, no bojo dos
opções normativas e filosóficas existentes dentro processos.
do próprio sistema constitucional: envolve as coli-
8.7. Constituição Pluralista (Gustavo Zagrebelsky):
sões reais e aparentes entre regras e princípios (con- não é nem um mandato nem um contrato. É aquela
flitos específicos) e o papel da Constituição (conflito dotada de princípios universais, segundo as preten-
geral). Esse conflito geral sobre o papel da constitui- sões acordadas pelas “partes”. Caracteriza-se pela
ção divide os autores em duas correntes. capacidade de oferecer respostas adequadas ao
● Correntes sobre o papel da Constituição no Neo- nosso tempo ou, mais precisamente, da capacidade
constitucionalismo, segundo Ana Paula de Bar- da ciência constitucional de buscar e encontrar
cellos: essas respostas na constituição.
a) Percepção/Visão Substancialista: cabe à Consti- 9. Supremacia Constitucional: a noção de supremacia
tuição impor ao cenário político um conjunto de da Constituição é oriunda de dois conceitos essen-
decisões valorativas que se consideram essenciais ciais: 1. a ideia de superioridade do Poder Consti-
e consensuais. tuinte sobre as instituições jurídicas vigentes; e 2.
a distinção entre Constituições Rígidas e Flexíveis.
b) Percepção/Visão Procedimentalista: cabe à Consti- Nesse sentido, a supremacia prega que as normas
tuição apenas garantir o funcionamento adequado constitucionais representam o paradigma máximo
do sistema de participação democrático, ficando de validade do ordenamento jurídico, de modo que
a cargo da maioria, em cada momento histórico, a todas as demais normas são hierarquicamente infe-
definição de seus valores e de suas políticas. riores a ela. Na pirâmide normativa de Hans Kelsen
8. Concepções de Constituição a Constituição está no ápice e as demais normas
estão abaixo dela (relação de compatibilidade ver-
8.1. Constituição Sociológica (Ferdinand Lassalle –
tical).
1862): é aquela que deve traduzir a soma dos fato-
res reais de poder que rege determinada nação, sob 10. Preâmbulo: é o texto introdutório da Constituição.
pena de se tornar mera folha de papel escrita, que Segundo posição exarada pelo STF no bojo da ADI
não corresponda à Constituição real. 2076, julgada em 2002, o Preâmbulo da Constitui-
ção da República não tem força normativa, figu-
8.2. Constituição Política (Carl Schmitt – 1928): é rando como mero vetor interpretativo. Em seu voto,
aquela que decorre de uma decisão política fun- Celso de Mello sustentou que o Preâmbulo não se
damental, e se traduz na estrutura do Estado e dos situa no âmbito do direito, mas no domínio da polí-
Poderes, e na presença de um rol de direitos funda- tica, refletindo posição ideológica do constituinte.
mentais. As normas que não traduzirem a decisão Ademais, ele conteria proclamação ou exortação
política fundamental não serão constituição pro- no sentido dos princípios inscritos na Constituição
priamente dita, mas meras leis constitucionais. Federal. Quanto à natureza jurídica do Preâmbulo,
8.3. Constituição Material: é o arcabouço de normas a posição do STF filia-se à Tese da Irrelevância Jurí-
que tratam da organização do poder, da forma de dica, afastando-se da Tese da Plena Eficácia (que
governo, da distribuição da competência, dos direi- defende ter o Preâmbulo a mesma eficácia das nor-
tos da pessoa humana, considerados os sociais e mas que consta da parte articulada da CF) e da Tese
individuais, do exercício da autoridade, ou seja, da Relevância Jurídica Indireta (para a qual o Preâm-
trata da composição e do funcionamento da ordem bulo é parte da Constituição, mas não é dotado das
política. Tem relação umbilical com a Constituição mesmas características normativas da parte articu-
Política de Carl Schimitt. lada). Por essa razão, também não serve de parâme-
tro para controle de constitucionalidade. Esse posi-
8.4. Constituição Jurídica (Hans Kelsen – 1934): é cionamento do STF serviu para definir que a invo-
aquela que se constitui em norma hipotética funda- cação à proteção de Deus, constante do Preâmbulo
mental pura, que traz fundamento transcendental da Constituição da República vigente, somente
para sua própria existência (sentido lógico-jurídico), denota inspiração do constituinte, não violando a
e que, por se constituir no conjunto de normas com liberdade religiosa que permeia o Estado brasileiro.
mais alto grau de validade, deve servir de pressu-
posto para a criação das demais normas que com- 11. Classificação das Constituições
põem o ordenamento jurídico (sentido jurídico-po- I. Quanto à Origem
sitivo).
1. Democrática, Promulgada ou Popular: elaborada
8.5. Constituição Culturalista (Michele Ainis – 1986): é por legítimos representantes do povo, normal-
aquele que representa o fato cultural, ou seja, que mente organizados em torno de uma Assembleia
disciplina as relações e direitos fundamentais perti- Constituinte.
nentes à cultura, tais como a educação, o desporto,
2. Outorgada: é aquela elaborada sem a presença de
e a cultura em sentido estrito.
legítimos representantes do povo, imposta pela
8.6. Constituição Aberta (Peter Haberle – 1975): é vontade de um poder absolutista ou totalitário, não
aquela interpretada por todo o povo em qualquer democrático.
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3. Constituição Cesarista, Bonapartista, Plebiscitária 3. Rígida: aquela em que o processo para a alteração
ou Referendária: é aquela criada por um ditador ou de qualquer de suas normas é mais difícil do que o
imperador e posteriormente submetida à aprova- utilizado para criar leis.
ção popular por plebiscito ou referendo.
* Vale ressaltar que alguns autores falam em Consti-
4. Pactuada/Dualista: originada de um compromisso tuição super-rígida, como aquela em que além de
instável de duas forças políticas rivais, de modo que o seu processo de alteração ser mais difícil do que o
o equilíbrio fornecido por tal espécie de Constitui- utilizado para criar leis, dispõe ainda de uma parte
ção é precário. Esse modelo foi muito utilizado na imutável (cláusulas pétreas).
monarquia da Idade Média. A Magna Carta de 1215,
que os barões obrigaram João Sem Terra a jurar, é 4. Flexível: aquela em que o processo para sua altera-
um exemplo. ção é igual ao utilizado para criar leis.
1.1. Escrita Legal (Paulo Bonavides): formada por texto VII. Quanto ao Modo de Elaboração:
oriundo de documentos esparsos ou fragmenta- 1. Dogmática: sistematizada a partir de ideias funda-
dos. mentais.
1.2. Escrita Codificada (Paulo Bonavides): formada por 2. Histórica: de elaboração lenta, pois se materializa a
texto inscrito em documento único. partir dos costumes, que se modificam ao longo do
2. Não Escrita: identificada a partir dos costumes, da tempo.
jurisprudência predominante e até mesmo por VIII. Quanto à Ideologia:
documentos escritos (por mais contraditório que
possa parecer). Como esclarece Dirley da Cunha 1. Ortodoxa: forjada sob a ótica de somente uma ide-
Júnior, “não existe Constituição inteiramente não- ologia.
-escrita ou costumeira, pois sempre haverá normas 2. Eclética: fundada em valores plurais.
escritas compondo o seu conteúdo. A Constituição
inglesa, por exemplo, compreende importantes IX. Quanto ao Valor ou Ontologia (Karl Loewes-
textos escritos, mas esparsos no tempo e no espaço, tein):
como a Magna Carta (1251), o Petition of Rights 1. Normativa: dotada de valor jurídico legítimo.
(1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights
(1689), entre outros” (Direito Constitucional. 6 ed. 2. Nominal: sem valor jurídico; com papel eminente-
Salvador: Juspodivm, 2012, p. 120). mente social.
IV. Quanto à Estabilidade: 3. Semântica: tem importância jurídica, mas não valo-
ração legítima, pois é criada apenas para justificar o
1. Imutável: não prevê qualquer processo para sua exercício de um Poder não democrático. São meros
alteração. simulacros de Constituição.
2. Fixa: só pode ser alteração pelo Poder Constituinte
● Máximas quanto às Classificações das Constitui-
Originário, “circunstância que implica, não em alte-
ções
ração, mas em elaboração, propriamente, de uma
nova ordem constitucional” (CUNHA JÙNIOR, Dirley ● Toda Constituição rígida é escrita, pois não há rigi-
da. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: dez em uma Constituição Não Escrita ou Costu-
Juspodivm, 2012, p. 122-123) meira.
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● Súmula 694 do STF: “Não cabe habeas corpus con- ● Súmula 625 do STF: Controvérsia sobre matéria
tra a imposição da pena de exclusão de militar ou de direito não impede concessão de mandado de
de perda de patente ou de função pública”. segurança.
● Súmula 695 do STF: Não cabe habeas corpus ● Súmula 510, do STF: Praticado o ato por autori-
quando já extinta a pena privativa de liberdade. dade, no exercício de competência delegada,
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contra ela cabe o mandado de segurança ou a ● Atenção! O transporte foi expressamente reconhe-
medida judicial. cido como direito social pela recente emenda cons-
titucional 90/2015!
● Súmula 430, do STF: Pedido de reconsideração
na via administrativa não interrompe o prazo para o 3. A relevância econômica dos objetos dos direitos
mandado de segurança. sociais prestacionais (que exigem atuação estatal)
faz com que a discussão, previsão e aplicação de
● Súmula 271 do STF: Concessão de mandado de recursos públicos, atribuições estas originárias dos
segurança não produz efeitos patrimoniais em rela-
órgãos políticos, notadamente do Poder Executivo,
ção a período pretérito, os quais devem ser reclama-
legitime o Poder Judiciário, diante da inércia ou
dos administrativamente ou pela via judicial própria.
deficiência de atuação dos legitimados ordiná-
● Súmula 629 do STF: O mandado de segurança não rios, à concretização dos direitos. Aliás, esse é
é substitutivo de ação de cobrança. uma das características do que se tem chamado de
judicialização de políticas públicas, uma das facetas
● Súmula 101 do STF: O mandado de segurança não do neoconstitucionalismo.
substitui a ação popular.
4. Canotilho ensina que: “1. “Reserva do possível”
● Súmula 365 do STF: Pessoa jurídica não tem legi- significa total desvinculação jurídica do legislador
timidade para propor ação popular. quanto à dinamização dos direitos sociais constitu-
cionais consagrados. 2. Reserva do possível significa
● Súmula 2 do STJ: não cabe o habeas data (CF, art. a “tendência para o zero” da eficácia jurídica das
5º, LXXII, letra “a”) se não houve recusa de informa-
normas constitucionais consagradoras de direitos
ções por parte da autoridade administrativa.
sociais. 3. Reserva do possível significa gradualidade
● Súmula 376 do STJ: compete à turma recursal pro- com dimensão lógica e necessária da concretização
cessar e julgar o mandado de segurança contra ato dos direitos sociais, tendo sobretudo em conta os
de juizado especial. limites financeiros. 4. Reserva do possível significa
insindicabilidade jurisdicional das opções legisla-
● Súmula 333 do STJ: cabe mandado de segurança tivas quanto à densificação legislativa das normas
contra ato praticado em licitação promovida por constitucionais reconhecedoras de direitos sociais”
sociedade de economia mista ou empresa pública. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos Sobre Direitos
Fundamentais, Coimbra: Coimbra, 2004, p. 108)
● Súmula 105 do STJ: na ação de mandado de segu-
rança, não se admite condenação em honorários ● “A cláusula da reserva do possível – que não pode
advocatícios. ser invocada, pelo Poder Público, com o propó-
sito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a
● Súmula 481 do STJ: faz jus ao benefício da justiça
implementação de políticas públicas definidas
gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos
que demonstrar sua impossibilidade de arcar com na própria Constituição – encontra insuperável
os encargos processuais limitação na garantia constitucional do mínimo
existencial, que representa, no contexto de nosso
ordenamento positivo, emanação direta do postu-
DIREITOS SOCIAIS lado da essencial dignidade da pessoa humana. (...)
A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por
● CF, artigos 6º a 11.
implicitude, de determinados preceitos constitu-
1. Os direitos sociais, econômicos, e culturais são cionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um
direitos humanos de segunda geração, realizá- complexo de prerrogativas cuja concretização
veis por meio de políticas públicas estatais, e revela-se capaz de garantir condições adequa-
normalmente descritos em normas programáti- das de existência digna, em ordem a assegurar, à
cas, mas isso não significa que não podem ser exi- pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade
gidos juridicamente. Isso porque, todos os direitos e, também, a prestações positivas originárias do
humanos são juridicamente exigíveis, e os direi- Estado, viabilizadoras da plena fruição de direi-
tos fundamentais expressos na Constituição têm tos sociais básicos, tais como o direito à edu-
aplicabilidade imediata. cação, o direito à proteção integral da criança
2. Nos termos do art. 6º, da CF, são direitos sociais: e do adolescente, o direito à saúde, o direito à
a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a assistência social, o direito à moradia, o direito
moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previ- à alimentação e o direito à segurança. Declara-
dência social, a proteção à maternidade e à infância, ção Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de
além da assistência aos desamparados, na forma da 1948 (Artigo XXV).” (ARE 639.337, julgado em 2011 e
Constituição. relatado pelo Ministro Celso de Mello).
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● Ademais, “Embora resida, primariamente, nos 7. É direito do trabalhador urbano e rural, remune-
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de ração do serviço extraordinário superior, no
formular e executar políticas públicas, revela-se mínimo, em cinquenta por cento (50%) à do nor-
possível, no entanto, ao Poder Judiciário, deter- mal.
minar, ainda que em bases excepcionais, espe-
8. Trabalhador doméstico
cialmente nas hipóteses de políticas públicas
definidas pela própria Constituição, sejam estas ● Os trabalhadores domésticos tiveram os seus
implementadas pelos órgãos estatais inadim- direitos ampliados pela Emenda Constitucional
plentes, cuja omissão – por importar em descum- 72 de 2 de abril de 2013. Com a alteração constitu-
primento dos encargos político-jurídicos que sobre cional, passam a existir dois grupos de direitos rela-
eles incidem em caráter mandatório – mostra-se tivos aos domésticos: a) direitos incondicionados;
apta a comprometer a eficácia e a integridade de e b) direitos condicionados. Os direitos incon-
direitos sociais e culturais impregnados de estatura dicionados são aqueles que devem ser aplicados
constitucional. A questão pertinente à ‘reserva do independentemente de qualquer determinação
possível’.” (RE 436.996, julgado em 2005 e relatado estabelecida na legislação infraconstitucional. Já os
pelo Ministro Celso de Mello). direitos condicionados são aqueles que devem ser
aplicados com atendimento às condições estabele-
5. A Constituição Federal, estabelece proibição de
cidas em legislação infraconstitucional e observân-
distinção entre trabalho manual, técnico e inte-
cia de simplificação do cumprimento das obriga-
lectual e entre os profissionais respectivos.
ções tributárias, principais e acessórias, decorrentes
6. Há proibição de qualquer trabalho a menores de da relação de trabalho e suas peculiaridades. Os
dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a detalhes estão arrolados na tabela a seguir.
partir de quatorze anos.
os que percebem remuneração variável dida arbitrária ou sem justa causa, nos termos
cidos pela EC 72/13
11. Proteção do salário na forma da lei, constituindo de lei complementar, que preverá indeniza-
crime sua retenção dolosa ção compensatória, dentre outros direitos;
12. Duração do trabalho normal não superior a oito 3. Seguro-desemprego, em caso de desempre-
horas diárias e quarenta e quatro semanais, facul- go involuntário;
tada a compensação de horários e a redução da 4. Fundo de garantia do tempo de serviço;
jornada, mediante acordo ou convenção coletiva 5. Remuneração do trabalho noturno superior à
de trabalho do diurno;