122 JORGE JIMÉNEZ MARTÍN
sociales. Y en aquellas cuentas de correo menos seguras, las que
utilice para foros y redes sociales, es importante no utilizar infor-
mación personal para su creación y registro.
BIBLIOGRAFÍA
AousTINA, José R., "Interrogantes en torno a las diligencias prellmi-
nares ante la ciberdelincuencia. Sobre la garantía del derecho a
la intimidad en el registro del ordenador (a propósito de la STC
173/2011)", en La Ley n" 98-99, noviembre-diciembre 2012.
BARRIO ANDRÉS, Moisés, "El régimen jurídico de los delitos cometi-
dos en¿nternet en el derecho español tras la reforma penal de
2010", en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías n"
27/2011.
MIRO LLINARES, Fernando "La oportunidad criminal en el ciberespa-
cio. Aplicación y desarrollo de la teoría de las actividades cotidia-
nas para la prevención del cibercrimen" en Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 13-07 (2011).
- "Cibercríminalidad y Responsabilidad de los prestadores de ser-
vicios a la luz de la normativa europea y de su interpretación
por los Tribunales españoles", en Garantías Constitucionales y
Derecho Penal Europeo, Marcial Pons, Madrid, 2012.
0RTIZ PRADILLO, Juan Carlos, "Hacking legal al servicio de la inves-
tigación criminal:, nuevos instrumentos para la investigación y
prueba de la delincuencia informática" en Revista de Derecho y
Proceso Penaln" 26/2011, pp. 67-92.
PRADo BENAYAS, Beatriz, Violencia de género y nuevas tecnologías,
Colección: Cuadernos Digitales de Formación; 3; 2015, CGPJ.
VILLAR PALAS!, José Luis, "Implicaciones jurídicas de Internet", en
Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación n"
28, 1998, pp. 507 y SS.
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL
DANIELA DUPUY
l. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, las discusiones tanto a nivel internacional
como en los ámbitos académicos respecto del delito de pornografía
infantil se centran en una dimensión controvertida y rechazada
por la doctrina, en la que no existe una posición unánime en rela-
ción con el bien jurídico protegido: la tipificación de la posesión de
material pornográfico infantil.
El objetivo de este artículo es presentar los argumentos a favor
y en contra de la tipificación del delito de simple tenencia de por-
nografía infantil, analizados a la luz de los delitos de posesión y
de la regulación del tipo penal en la Convención de Budapest, y la
legislación comparada, en especial la argentina.
Por último, efectuaré una toma de postura analizando la reali-
dad empírica de nuestras prácticas en el ámbito de la Fiscalía Es-
pecializada en Delitos Informáticos de la Ciudad de Buenos Aires.
2. ACERCA DE LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL Y NACIONAL
Cada vez son más abundantes las declaraciones internacionales
efectuadas por los Estados pertenecientes a las Naciones Unidas
evidenciando su preocupación por la persecución y sanción de la
pornografía infantil.
Dentro del marco internacional es posible encontrar la Conven-
ción Internacional de los Derechos del Niño, creada por la resolu-
ción 44/25, del 20 de noviembre de 1989, de la Asamblea General
de las Naciones Unidas; el Protocolo facultativo de dicha Conven-
ción relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utili-
zación de niños en la pornografía, creada por la resolución 54/263,
del 25 de mayo de 2000, de la Asamblea General de Naciones Uni-
das. En dicho instrumento internacional se establece, en lo que
 124 DAMELA DUPUY
se refiere a la pornografía infantil, una definición en el art. 2 e),
donde se entiende por tal: "toda representación, por cualquier me-
dio, de un niño, dedicado a actividades sexuales, explícitas, reales
o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un
niño con fines primordialmente sexuales". Junto a ello, el párrafo
3°, apartado 1o e), expresa que todo Estado parte deberá tipificar
en su legislación penal "la producción, distribución, divulgación,
exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados
de pornografía en el sentido en que se define en el art. 2".
a) La pornografía infantil en la Convención de Budapest: art. 9
l. Las partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo
que se estimen necesarias para prever como infracción penal, con-
forme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando éstas
sean cometidas dolosamente y sin autorización:
a) la producción de pornografía infantil con la intención de di-
fundirla a través de un sistema informático;
b) el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infan-
til a través de un sistema informático;
e) la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de
un sistema informático;
d) el hecho de procurarse o de procurar a otro pornografía in-
fantil a través de un sistema informático;
e) la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o
en un medio de almacenamiento de datos informáticos.
A los efectos del párrafo 1o arriba descripto, la "pornografía in-
fantil" comprende cualquier material pornográfico que represente
de manera visual:
a) un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito;
b) una persona que aparece como un menor adoptando un com-
portamiento sexualmente explícito;
e) unas imágenes realistas que representen a un menor adop-
tando un comportamiento sexualmente explícito.
2. A los efectos del párrafo 2° arriba descrito, el término "menor" de-
signa a cualquier persona menor de 18 años. Las partes podrán exigir
un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años.
3. Los Estados podrán reservarse el derecho de no aplicar, en
todo o en parte, los párrafos 1 (d) y 1 (e) y 2 (b) y 2 (e).
En consecuencia, y en relación al tercer párrafo, existen tres
elementos polémicos en la Convención de Budapest, que los Esta-
dos podrán reservarse el derecho de aplicarlos a sus legislaciones
internas. Ellos son:
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 125
1. El límite de la mayoría de edad.
2. La penalización de la mera tenencia de pornografía infantil.
3. Creación de imágenes ficticias.
b) Pornografía infantil en el Código Penal argentino. Art. 128
Art. 128: "Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro
(4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, pu-
blicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio,
toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedi-
cado a actividades sexuales explícitas o toda representación de
sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al
igual que el que organizare espect8.culos en vivo de representa-
ciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.
"Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que
tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo
anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.
"Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que
facilitare el acceso a espectáculos pornogr8.ficos o suministrare
material pornogr8.fico a menores de catorce (14) años".
3. DELITOS DE POSESIÓN
En las últimas décadas las legislaciones penales han incluido
cantidad de tipos penales que exigen para su consumación la te-
nencia de objetos prohibidos 1
El Derecho Penal alemán contiene más de cien tipos penales de
tenencia y su número aumenta constantemente.
La posesión de cosas se la puede prohibir bajo amenaza de pena
si se la asocia a un determinado fin delictivo por parte del poseedor
que permita afirmar su carácter peligroso para algún bien jurídico.
La punibilidad de la mera posesión de los objetos prohibidos re-
presenta un adelantamiento de las barreras de protección median-
te el castigo estatal de una etapa preparatoria cuyo riesgo para el
bien jurídico puede concretarse si se ejecutare un delito utilizando
alguna de aquellas cosas no permitidas.
El creciente auge de esta categoría dogmática de delito se debe
a la búsqueda de una mayor eficiencia del derecho penal de riesgo,
1
El Código Penal de Estados Unidos tiene más de doscientos tipos de te-
nencia, entre ellos encontramos los relativos a la posesión de a) armas de dis-
tinta naturaleza y peligrosidad; b) propiedad y herramientas robadas; e) droga
y sus relacionadas; d) material obsceno; etc.
 ,..
126 DANJELA DuPUY
siendo los delitos de posesión una herramienta útil para luchar
contra la delincuencia.
La comunidad ha optado por mayores cuotas de seguridad en
1 desmedro de las libertades. Y en ese sentido se expide Cox Leixe-
·J lard 2 , al expresar que no es posible inferir que la pretensión de efi-
ciencia penal implica el abandono de un modelo de garantías. Por
lo contrario, la expansión del derecho penal a través del aumento
de las incriminaciones de las figuras de posesión, se desarrolló
tomando como base principios tradicionalmente considerados ga-
rantísticos. De hecho, los principios del daño y de exclusiva protec-
ción de bienes jurídicos frente al poder del Estado sirven hoy para
aumentar el castigo y relajar las garantías.
En consecuencia, nos encontramos ante una importante disyun-
'1
,11
tiva, de gran peso: la racionalidad de las demandas de la sociedad
de mayor seguridad, frente a la posible tensión de los delitos de
tenencia con los principios constitucionales del derecho penal sus-
tantivo -derecho a la privacidad e intimidad, entre otros-.
Para Fletcher 3 , existe una diferencia de tratamiento en el delito
de posesión de herramientas destinadas a cometer los delitos de
robo o hurto frente a los cuestionamientos que se presentan al
momento de decidir los casos vinculados a la posesión de mate-
rial pornográfico. Expone que existen dos razones que justifican la
diferencia de tratamiento, sobre la base de diferenciar entre "cri-
minalidad manifiesta" (manifi.est criminality) en contraste con la
"criminalidad subjetiva (subjetive criminality). En tal sentido, con-
tinúa, habría que distinguir, entre los delitos de posesión en donde
sólo el hecho de detentar la tenencia material de un objeto puede
dar lugar a graves consecuencias materiales (sinister implications),
por el riesgo o peligro que representa ese hecho per se, como se
desprende concretamente de la tenencia de material pornográfi-
co infantil, en el que la experiencia enseña que generalmente son
mantenidos con fines ilícitos. En esta línea, tal criminalización re-
sulta plenamente aceptable, incluso en la ausencia de prueba de
un intento ulterior de realizar un delito (ej. tenencia con fines de
2
Cox LEIXELARD, J. P., Delitos de posesión. Base para una dogmática, BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2012, pp. 13 y ss.
3 PASTOR MuÑoz, N., Los delitos de posesión y los delitos de status: una
FLETCHER, G., Rethinking Criminal Law, 2a ed., Oxford University Press,
New York, 2000, p. 200, nota 52, cit. ÜXMAN, N., en "Aspectos políticos-crimi-
nales y criminológicos de la posesión de pornografia infantil en EE.UU.", Pol.
Crim., vol. 6, n" 12, 2011, art. 2, pp. 253-295.
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFiA INFANTIL 127
d"stribución o comercialización), toda vez que la posesión se refiere
1
elementos que provienen de un delito.
a Sin embargo, continúa el autor, es diferente en el caso de la te-
nencia de herramientas para la realización de los delitos de hurto
robo, en donde es exigible la acreditación del conocimiento de la
0
prohibición del porte y la existencia de un fin diverso, pues preci-
samente la posesión de tales objetos no entraña inequívocamente
un riesgo, porque no es dable pensar que se trata de elementos
peligrosos para quienes tomen contacto con ellos.
Entonces, se dice que el riesgo vinculado al hecho de que las
herramientas puedan caer en manos equivocadas no es compa-
rable con el riesgo asociado al peligro latente que se desprende de
la posesión de material pornográfico, que puede afectar a terceros
que entran en contacto con ese material.
Sobre esta base, se entiende que esta categoría de delitos de po-
sesión se encuentra plenamente justificada, "debido a que el acto
de posesión se manifiesta como un peligro para la sociedad, inclu-
so si el poseedor no tiene fines delictivos".
En igual sentido, Pastor Muñoz señala que "aunque estos tipos
renuncian a que el comportamiento del autor sea objetivamente peli-
groso para bienes jurídicos individuales, respetan la exigencia de que
el comportamiento tipificado constituya una perturbación social" 4 •
Fletcher denomina a esta forma de abordar el problema Teoría
del riesgo general para la comunidad, señalando que los delitos de
tenencia son formas de control discrecional de la sociedad.
En contra de esta postura, se sostiene que la criminalización de
la posesión de la pornografía infantil requiere de la comprobación
científica de la existencia del peligro de que los objetos caigan en
manos equivocadas, o bien que se estén usando sin propósitos ino-
centes. De otro modo, existiría un uso irracional del Derecho Penal
como medio de control formalizado, suponiendo una intromisión
intolerable en la esfera individual, que, además de no servir para
la protección de ningún bien jurídico, vulnera el ejercicio de la li-
bertad individual.
En este sentido se expide Diez Ripollés 5 , al sostener que la pu-
nición del consumo privado de la pornografía infantil supone la
4
aproximación político-criminal y dogmática, Atelier, Barcelona, 2005, p. 63.
5
DIEz RIPOLLÉS, J. L., Exhibicionismo, pornografia y otras conductas sexua-
les provocadoras, Bosch, Barcelona, 1982, p. 147.
 ,..
128 DANJELA DUPUY
prueba de la afirmación de que el contacto con ese tipo de mate-
rial crea un peligro de realización efectiva de acciones de abusos
sexuales en contra de menores. En esa línea, para el autor no sería
un delito de peligro concreto ni abstracto, en tanto no se pruebe
la efectividad de la existencia de un riesgo para un bien jurídico·
solamente está instituido sobre la base de la mera posibilidad d~
crear un peligro no probado.
4. ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA PENALIZACIÓN
El eje central de ia discusión entre pornografía y obscenidad
consiste en determinar si existe un daño suficiente que amerite la
intervención punitiva estatal, es decir, si quien consume material
pornográfico infantil afecta al menor de edad y causa un daño a
bien jurídico alguno.
Algunos de los argumentos que descartan la penalización de la
tenencia de material pornográfico infantil son los siguientes:
a) Vulneración de los principios de mínima intervención
El principio de la mínima intervención plantea que en razón
de las consecuencias que genera la aplicación del Derecho Penal,
en cuanto a las restricciones de las libertades y el ejercicio de los
derechos fundamentales, sólo sea utilizado en los casos de agre-
siones severas a los bienes jurídicos más importantes. Es decir que
el poder punitivo del Estado, a través del Derecho Penal, sólo debe
intervenir como último recurso cuando ya han sido agotadas todas
las instancias e instrumentos de los que dispone el Estado para la
protección de los bienes jurídicos.
Como contrapartida, la expansión del Derecho Penal en los úl-
timos años se ha expresado en la creación de nuevos delitos y la
imposición de penas cada vez más severas.
La tipificación de la tenencia de material pornográfico infantil es un
ejemplo de la vulneración del principio de la mínima intervención.
La mera posesión no supone necesariamente la previa comisión
de un delito sexual grave contra menores, por lo que tal criminali-
zación es contraria al principio de la mínima intervención.
En ese sentido, Muñoz Conde 6 señala que el Derecho Penal no debe
intervenir para reprimir hechos que no lesionan derechos de terceros
Mu~oz CoNo E, F., Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia,
6 8
2004, p. 248.
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 129
que carecen de nocividad social; debiendo abstenerse de intervenir
0
0
esta materia cuando el acto sexual en cuestión no lesione o ponga
:n peligro gravemente la indemnidad sexual de los menores.
La tipificación de la posesión es consecuencia de la presión de
determinados sectores sociales que defienden una pretendida mo-
ral sexual.
Es un costo alto poner en marcha todo el sistema penal para
sancionar la posesión cuando no contribuye a la protección del
menor y no impacta en la prevención de la conducta.
b} Adelantamiento de las barreras del derecho penal. Delitos de
peligro abstracto
Morillas Fernández admite la preocupación de fondo, y sostiene
que la única opción posible es que se trata de un delito de peligro
que se advierte como una amenaza para los problemas de forma-
ción y socialización de los menores, sin requerir ningún tipo de
lesión. Algo que parece lógico pero que se corresponde con una
errónea medida de política criminal, en virtud de la cual se crimi-
naliza una conducta carente de lesividad 7 •
Orts Berenguer considera que la mera posesión puede ser cata-
logada entre los delitos de peligro abstracto remoto, pues si se cas-
tiga la posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se
utilizó a menores de edad, es porque se presume que se disuade al
usuario de adquirirlo, los que lo producen dejarán de hacerlo, con
lo cual se conjugará el eventual riesgo que, para los procesos de
formación y socialización de unos y otros, entraña su intervención
en la realización de los repetidos productos 8 .
e) La intromisión en la vida privada de los adultos
Lo que aquí entra en juego es la intimidad del menor objeto de la
pornografía vs. la privacidad del adulto.
Castigar la adquisición de pornografía infantil para el propio con-
sumo no solo infringe el principio de la minima intervención, sino
también la libertad de las personas para gobernar su vida privada y
la intimidad domiciliaria cuando se procede al allanamiento.
7
MoRILLAS FERNANDEZ, D. L., "Cuestiones conflictivas en la actual regulación
de los delitos de pornografía infantil", en García Gonzá.lez, Javier, Ciberacoso:
la tutela penal de la intimidad, la integridad y la libertad sexual en Internet,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
ÜRTS BERENGUER, E., "Delitos contra la indemnidad sexual", en AA.VV.,
Derecho Penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 294.
 ,..
130 DAMELA DUPUY
Así, Muñoz Conde plantea la cuestión de si la sola sospecha de
quien tiene este tipo de material en su casa para uso privado es
suficiente para justificar un allanamiento; o bien qué cantidad se
considera que excede del simple uso y constituye ya posesión para
la distribución 9 •
Por su parte, Esquinas Valverde sostiene que la limitada efectivi-
dad práctica que eventualmente pueda desplegar dicho tipo penal es
insuficiente para justificar su impacto, sumamente profundo e inva-
sivo en la esfera individual de libertad y privacidad, sobrepasando
este efecto perjudicial a las posibles consecuencias beneficiosas 10 •
d) Moral social colectiva
La percepción generalizada de la población en general sobre los
riesgos que representa la red como escenario donde se desarrolla
la delincuencia organizada ha generado una tendencia expansiva
de uso del Derecho penal para invadir ámbitos que hacen a la pri-
vacidad de las personas.
Diez Ripollés refiere que cuando se tipifica la pornografía infan-
til se está protegiendo situaciones sociales que encajan dentro de
una cierta idea de lo bueno y lo malo, representaciones sociales de
lo que debe ser; se legislan intereses sociales 11 •
El legislador pretende satisfacer el sentimiento de rechazo social
a la pederastia que predomina en la sociedad, pues se castiga ex
post a sujetos que no han participado ex ante en la elaboración de
material pornográfico. Se trata de un derecho penal de autor que
busca la personalidad enemiga para neutralizarla.
Quienes sostienen esta postura entienden que tienen suprema-
cía los derechos personales, en este caso la intimidad de quien con-
sume, sobre los intereses supraindividuales relativos a una moral
sexual pública.
En este sentido, Esquinas Valverde considera que "... tomando
conciencia de la inocuidad y la ausencia de ofensividad que obje-
tivamente presenta la actitud de contemplación privada de porno-
grafía, sería posible sostener que, en una ponderación entre los de-
rechos fundamentales del consumidor, por un lado, y los intereses
9
MuAoz CoNDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 2002.
10
EsQUINAS VALVERDE, El tipo de la mera posesión, p. 194.
11
DIEZ RIPOLL!ts, J. L., "El bien jurídico protegido en un derecho penal ga-
rantista", en Jueces para la Democracia, n° 30, 1997, p. 17.
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 131
de la mayoría social, por el otro, aquéllos merecen primacía sobre
éstos, una vez descartado que sigan en juego bienes jurídicos in-
dividuales de los propios menores, pudiéndose priorizar la libertad
de conciencia y de expresión de los ciudadanos -materializada en
la actitud del pedófilo que busca su satisfacción sexual individual
en la contemplación de fotografías-, aun debiendo sacrificar para
ello el bienestar que una mayoría de personas hallaría en la repre-
sión de tales tendencias 12 .
5. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA TIPIFICACIÓN DE LA POSESIÓN
Uno de los fundamentos que justifica que la sola tenencia de
material pornográfico infantil sea delito se basa en el argumento
del que la pornografía infantil se produce porque hay consumido-
res de esos materiales.
Veamos las diferentes posiciones detalladamente.
a) Controlar la demanda para anular la oferta
El fundamento para castigar a la persona que consume mate-
rial pornográfico con menores de edad se basa en que la demanda
incide directamente en el aumento de oferta, y para ello será nece-
sario producir aún más cantidad de material pornográfico con la
intervención de menores.
Así lo explica Fernández Teruelo cuando expresa que dicho cri-
terio se fundamenta en que "tanto los actos de difusión de por-
nografía infantil como los relacionados con la misma pueden de-
terminar -con base en la experiencia general- un aumento de la
oferta. De este modo, la puesta en el mercado de estos materiales
generaría nuevas necesidades estimulando la demanda. Si aumen-
ta la demanda aumentará también la oferta, y la oferta sólo puede
satisfacerse utilizando a menores de carne y hueso en prácticas de
naturaleza sexual para tomar las imágenes o realizar grabaciones
en otros soportes" 13 •
Entonces, ésta es la razón que justifica la intervención penal, y
no el hecho de obtener satisfacción sexual con la contemplación de
imágenes de menores, lo que en realidad queda dentro de la moral
sexual de cada uno.
12
EsQUINAS VALVERDE, P., "El tipo de posesión de pornografía infantil en el
Código Penal español. Razones para su destipificación", Revista de Derecho
Penal y Criminología, 2" época, no 18, 2006.
13
FERNANDEZ TERUELO, Cibercrimen, cit., p. 63.

132 DANJELA OUPUY
En este sentido se expresó De la Rosa Cortina, al considerar que
la intervención penal está justificada, pues la circulación del mate-
rial pornográfico a gran escala en la red estimula la demanda, que
tiene sus efectos sobre la oferta, que en última instancia habrá de
utilizar a menores en prácticas de naturaleza sexual para tomar
las imágenes 14 •
Por su parte, Gimbernat Ordeig está de acuerdo con la crimi-
nalización de la mera posesión para debilitar el mercado de por-
nografía infantil. Y refiere: "... el adquirente de pornografía infantil
cada vez que pasa en video las imágenes reproducidas -a veces de
menores de cinco o seis años de edad, e incluso de bebés-, perpe-
túa el ataque a la libertad y a la dignidad de los niños que han sido
grabados previamente" 15 .
En la legislación alemana no sólo está tipificada la tenencia sino
también el procurarse la posesión para sí o para otro. Entonces, la
hipótesis acerca del estímulo del mercado tiene su fundamento en
que el objetivo del autor tendría como fin facilitar el material a un
tercero, sobre quien despierte interés por consumir aún más, lo que
generaría producir nuevos y aún mayor cantidad de material.
Hay quienes no comparten que penalizar la simple tenencia vaya
a erradicar la explotación sexual de menores, equiparándola con
la postura que pretende penalizar al consumidor de drogas para
acabar con el tráfico.
Sin embargo, dicha postura es refutada por Gimbernat Ordeig,
quien plantea que no puede establecerse una analogía entre la ad-
quisición de droga para consumo y la posesión de pornografía in-
fantil. Y sostiene: "El bien jurídico protegido en los delitos de tráfico
de drogas es la salud, y el titular de ese bien jurídico es el adqui-
rente ... y no se puede castigar la adquisición para el propio consu-
mo de una sustancia que sólo potencialmente puede menoscabar
la vida o la salud de quien legítima y libremente puede disponer de
ellas. En cambio, el bien jurídico protegido en un eventual delito
de adquisición de pornografía infantil no pertenece al comprador,
sino a un tercero (por ejemplo, al bebé cuya libertad e indemnidad
sexual son brutalmente atropelladas por el productor pornográfi-
co); por lo que al contrario de lo que sucede con quien se procura
14
DE LA RosA CoRTINA, J. M., Los delitos de pornografla infantil. Aspectos pena-
les, procesales y criminológicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 261 y ss.
15
GIMBERNAT ÜRDEIG, E., Estado de Derecho y Ley Penal, La Ley,
2009, pp. 206 y SS,
,..
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 133
oga, el adquirente no tiene ninguna legitimación para disponer
dr
de Jos intereses d e un tercero •.
En igual sentido, el fundamento político-criminal que originó la
aprobación de la criminalización de la posesión de material porno-
gráfico infantil en Estados Umdos fue que d1cha tenencm fac1hta
la reproducción permanente e infinita de una situación concreta
de abuso o agresión sexual, toda vez que lo que se observa en las
imágenes es la vulneración de los derechos de uno o más niños, y
por ende, el poseedor participa o contribuye con ese hecho al tomar
parte de la cadena de mercado, ya que la demanda por más mate-
rial incentiva a los productores a cometer abusos 16 .
b) Peligro de acciones imitadoras por los usuarios
Otro de los fundamentos para penalizar la posesión de material
pornográfico infantil es evitar estimular el consumo para ejercer
una acción efectiva que evite el abuso contra los niños.
En esta linea, quien consume el material pornográfico infantil
y se excita contemplando dichas actividades sexuales practicadas
con niños podría sentirse alentado a cometer una acción efectiva
de un abuso sexual o maltrato sobre los menores de edad.
De esta manera, se pretende actuar contra los efectos de estí-
mulo y de eventual imitación producto una difusión pública.
e) Empatía con las víctimas de la porrwgrafia infantil
Gimbernat Ordeig sostiene que quienes tienen una posición con-
traria a la tipificación de la simple tenencia carecen de empatía con
los niños víctimas de la pornografía infantil, y señala que "... por si
fuera poco el trauma sufrido por haber sido objeto de brutales agre-
siones sexuales filmadas o fotografiadas, que probablemente van a
influir determinante y negativamente en el desarrollo adulto de su
vida sexual y sentimental, encima se les quiere hacer soportar que
los bienes jurídicos de su dignidad y de su intimidad puedan seguir
siendo pisoteados continuamente, sin consecuencia jurídica penal
alguna, cada vez que un pedófilo decida contemplar las imágenes
del atropello del que aquéllos fueron objeto en la infancia" 17 •
16
ScHMIDT-SANDWICK, R., "Constitutional law-freedom of speech: Supre-
me Court strikes down two provisions of the child pornography prevention
act, leaving virtual child pornography virtually unregulated. Ashcroft v. Free
Speech Coalition, 122 S. CT.1389 2002", North Dakota Law Review, t. 79,
Madrid,
2003, p. 186.
17
GIMBERNAT ÜRDEIG, La teoría del bien jurídico, pp. 11 y SS.
 ,..
134 DANIELA DUPUY
Claramente, lo que remarca el autor es que por encima del res-
peto a la orientación sexual del pedófilo se encuentra la dignidad
intimidad y libre desarrollo de la sexualidad del menor de edad. '
d] Riesgo social y vinculación entre quienes consumen pomografia
infantil y los abusos sexuales posteriores
Una de las posturas que avalan la criminalización de la mera
tenencia es la que sostiene que existe un preponderante rechazo
mayoritario social hacia la posesión de pornografía infantil, exis-
tiendo un elevado riesgo que la sociedad no está dispuesta a tole-
rar, consistente en la posible vinculación directa de quien posee
material de pornografía infantil con ulteriores ataques sexuales a
menores. En este sentido, se sostiene que quienes poseen estema-
terial pueden utilizarlo para seducir a los menores de edad, bajo
engaño, y para involucrarlos en actividades sexuales; de modo
que sin tener en su poder ese material la coacción a niños se hace
más difícil.
La postura contraria a la expresada sostiene la necesidad de
comprobar efectivamente, y desde el punto de vista criminológico el
peligro que subyace en la mera tenencia a fin de acreditar fehacien-
temente la real amenaza a la salud física y mental de los niños.
Sin embargo, es muy interesante detenernos a analizar el Ciclo
de la pornografía infantil, desarrollada por el Dr. O'Brien en 1983,
según Akdeniz 18 , la cual consiste en los siguientes pasos: a) la
pornografía infantil se muestra a los niños con fines educativos; b)
se intenta convencer a los niños de que el sexo explícito es acepta-
ble, incluso deseable; e) el niño está convencido de que otros niños
tienen una vida sexual activa y que tal conducta es correcta; d) la
pornografía infantil desensibiliza al niño, reduce sus inhibiciones;
e) algunas de estas sesiones progresarán con actividades sexuales
que involucran al niño; f) se toman fotografías o videos de la acti-
vidad sexual; g) este nuevo material se utiliza para atraer, seducir
y obtener más víctimas menores.
A ese ciclo tan ilustrativo que hace Akdeniz le agregaría la dis-
tribución y puesta en circulación de ese material en las redes de
pornografía infantil, provocado por el intercambio a nivel interna-
cional y la relación oferta-demanda.
18
AKDENiz, Y., Internet Child Pornography and the Law: National and Inter-
national Responses, Padstow, Cornwall, TJ Internationalltd., 2008.
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 135
ó. LEGISLACIÓN COMPARADA
La corte Suprema de Estados Unidos aplica el argumento del
. terés superior de la infancia en oposición a valores de naturaleza
'~dividua! en el caso Os borne v. Ohio 19
1
En esta sentencia se establece a nivel jurisprudencia! la im-
osibilidad de tutelar la libertad de expresión individual en
~elación a la posesión de la pornografía infantil; en contra del
precedente Stanley v. Georgia, que sostuvo que ningún estado
podía prohibir la posesión de material obsceno en la intimidad
del propio hogar.
Aquel fallo focalizó en la protección de la infancia frente a la
explotación y al daño que provocan quienes elaboran material por-
nográfico utilizando como objetos a menores de edad y, en conse-
cuencia, sostiene acertada la persecución penal de esta conducta,
ya que con ello se facilita la eliminación de la oferta asociada a la
producción y distribución.
En efecto, el fallo señala que acá no se trata de estatuir el castigo
de un hecho perteneciente a la esfera de lo privado, sino de tipificar
un delito de peligro que, sobre la base de la producción infinita de un
abuso sexual, puede conllevar que los menores que observan tales
imágenes sean compelidos o acosados por adultos, quienes median-
te la exhibición de tales representaciones sexuales los alientan a
que realicen y participen en actos sexuales, bajo la argumentación
engañosa de que tales prácticas son "comunes", ''novedosas" o "ade-
cuadas" para el descubrimiento de la sexualidad.
No debemos olvidar que los niños que se encuentran en la etapa
de desarrollo de su sexualidad, hoy inmersos en las redes socia-
les, pueden sentir curiosidad sobre su descubrimiento y, muchas
veces, al sentir vergüenza de interrogar a sus padres, tienden a
confiar en personas desconocidas que se esconden en el anonima-
to, para informarse sobre prácticas sexuales. Entonces, el hecho
de observar esas imágenes en que aparecen otros niños pueden in-
fluir en su creencia de que lo que ven es lo normal, es lo que ocurre
cotidianamente.
Asimismo, entendió el juez White que el castigo penal de la po-
sesión de la pornografía infantil puede servir como motivación di-
suasiva para que los pedófilos destruyan el material.
19
Este caso trataba sobre un sujeto que había sido descubierto con cuatro
imágenes fotográficas de menores desnudos dentro de su hogar.

136 DANIELA DUPUY
En este sentido, el estado de Ohio esgrimió como argumentos
para justificar la prohibición de la posesión de la pornografía in-
fantillos siguientes:
a) que existe un deseo estatal de destruir el material que sus-
tenta la existencia de este mercado, concluyendo que, al decrecer la
demanda, la producción sería consecuentemente menor;
b) que las víctimas de pornografía infantil sufren la existencia
de un daño que se mantiene indefinidamente mientras circule el
material.
De esta manera, se apunta a la idea político-criminal de forzar
la destrucción del material de pornografía infantil, para así limitar
al máximo todo posible aumento de material disponible para los
pedófilos, quienes lo utilizan para seducir a otros niños a que par-
ticipen en actividades sexuales.
En España se produce la tipificación de la posesión de porno-
grafía infantil a través de la reforma por la LO 15/2003, tal como lo
han promovido la decisión marco 2004/68/JAI, la directiva de 2011
y los Convenios de Budapest y Lanzarote.
En su redacción anterior a la reforma 1/2015, el art. 189.2 CPE
tipificaba la conducta de quien para su propio uso posea material
pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de
edad e incapaces.
Pero tras la reforma aludida, el art. 189.5 CPE castiga a quien
para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya
elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad nece-
sitadas de especial protección.
Es decir que no solamente encuentra adecuación típica la simple
tenencia de material, sino también la mera adquisición para uso
propio de la pornografía infantil.
En este sentido, tal como lo establece la STS no 105/2009 del
30/1/09, el tipo penal de posesión requiere: a) una tenencia de ma-
terial pornográfico en cuya elaboración se hubieren utilizado me-
nores o incapaces en un escenario sexual; b) que este material se
tenga en su poder para uso personal de quien lo almacene, exclu-
yéndose toda modalidad de producir, vender, distribuir, exhibir o
facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión
para esos fines; e) un elemento subjetivo, constituido por el dolo del
agente, siendo suficiente la conciencia de que tal material que se
posee en su sistema informático constituye pornografía infantil.
Para motivar la pena a imponer será materia de valoración el nú-
mero de imágenes, la edad de los menores, el tipo del acto sexual,
el tiempo durante el que se ha poseído el material, la manera en
~
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 137
que d icho material se encontraba organizado en sus ordenadores,
entre otros.
La reforma 1/2015 amplia las conductas típicas castigando en
1 art. 189, 2° párrafo 5) con la misma pena prevista para la pose-
:ión "a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya
elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad nece-
sitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la
información y la comunicación".
En Chile, se castiga a quien maliciosamente adquiera o almace-
ne material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elabo-
ración hayan sido utilizados menores de dieciocho años 20 .
Brasil también sanciona a quien adquiere, posee o almacene,
por cualquier medio, fotografía, video u otra forma de registro que
contiene escenas de sexo explicito o pornografía que afectan a ni-
ños o adolescentes 21 .
Argentina prevé la tenencia de material pornográfico infantil pero
el legislador le agregó un elemento subjetivo de difícil comprobación:
la finalidad inequívoca de distribución o comercialización 22 .
¿Cuándo existe finalidad inequívoca de distribución o comercia-
lización?
Ello es muy complicado poder establecerlo. Palazzi explica, y
así lo corroboramos en las investigaciones, que en entornos digi-
tales es muy sencillo poseer un archivo y realizar copias en forma
instantánea. Por ello, la cantidad de imágenes no será prueba que
permita aseverar inequívocamente la intención que obliga la nor-
ma. Pues bien, puede ocurrir que el sujeto tenga gran cantidad de
imágenes de pornografía infantil exclusivamente para uso perso-
nal, pero no las distribuye ni las vende. Por el contrario, un sujeto
podría tener unas pocas imágenes y distribuirlas ampliamente 23 .
El hecho de que la mera tenencia esté penada sólo cuando pue-
da comprobarse inequívocamente su finalidad de distribución o co-
mercialización marca una diferencia importante con otros países,
donde la simple tenencia es delito; pues podría generar dificultades
respecto de la cooperación internacional dada la exigencia de do-
20 Art. 374 bis. ley 19.927. Art. 1, n" 21. D.O. 14/1/04, mod.ley 20.685. Art.
3 b, D.O. 20/8/13.
21
Art. 241-B, incluido por la ley 11.829 de 2008.
22
Art. 128, último párrafo, de la ley 26.388.
23
PALAZZI, Pablo, Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la
ley 26.388, Abeledo-Perrot, 2• ed., 2012, p. 44.
 .,..
138 DANIELA DUPUY
ble criminalización para brindar información en el marco de una
investigación penal.
El tema de la sanción penal de la mera tenencia de pornografia
infantil fue objeto de discusión expresa al momento de la sanción
de la ley de delitos informáticos 26.388. La posibilidad de incluirla
fue rechazada por entender que se violaba el principio de reserva
que establece el art. 19 de la Constitución Nacional.
A la misma conclusión se arribó al momento de discutir la posi-
bilidad de adherir a la Convención de Budapest. Ello quedó refleja-
do en el documento de análisis de la Convención redactado por una
comisión integrada por expertos argentinos de diversas institucio-
nes gubernamentales y del sector académico. Se adoptó el criterio
de proponer al Estado argentino reservar el párrafo del art. 9 de la
Convención de Budapest referido a la mera tenencia.
Lo cierto es que hoy los investigadores enfrentan problemas en
la persecución de casos en los cuales los sujetos tienen en su poder
el material pornográfico infantil, pero resulta dificultoso acreditar
de manera adecuada la finalidad inequívoca de distribución o co-
mercialización.
7. ToMA DE POSTURA
El crecimiento exponencial de los materiales pornográficos infan-
tiles en internet supone que aumenta considerablemente el número
de personas que lo posean, y ello estimula la demanda, lo que genera
aumento de la oferta. El problema es que, para satisfacer la ofer-
ta -que demandan quienes poseen el material y eventualmente lo
intercambian-, deberá, en el último eslabón de la cadena, utilizarse
directamente a menores de carne y hueso en prácticas de naturaleza
sexual; lo que me lleva a concluir que puede justificarse la interven-
ción penal como mecanismo para tratar de evitar en última instan-
cia la utilización de los menores. No se trata de que el Derecho Penal
vaya a criminalizar el hecho de obtener satisfacción sexual a través
de la contemplación de imágenes de menores abusados sexualmen-
te, ni de vulnerar la libertad sexual de quienes lo consumen, pues la
moral sexual no puede erigirse en el bien jurídico protegido.
El ciclo de la pornografía infantil incluye a quienes producen
material a través de filmaciones y fotografías, utilizando a niños
y bebés para la consumación de actividades sexuales entre ellos
o con adultos. Luego de ello, los productores comercializan o dis-
tribuyen o facilitan dicho material que, en algunos casos, queda
en poder de quienes satisfacen sus necesidades sexuales contem-
plándolos, pero, en otros, son redistribuidos en redes mundiales de
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 139
ornografía infantil. Ya sea el mero poseedor o quien se transforma
p entregador del material pornográfico infantil, quieren cada vez
~ . .
más matenal. Esta demanda provoca que haya mas oferta, la cual
se consolida a través de producir más y de abusar a más niños.
Entonces, considero ante semejante cuadro que la problemática
de la pornografía infantil debe orientarse- con intensidad a un mis-
mo objetivo de política criminal: atacar estos comportamientos en
todas sus fases, dentro de una politica de tolerancia cero.
El poseedor de pornografía infantil perpetúa el ataque a la dig-
nidad de los niños que han sido previamente filmados y jo fotogra-
fiados y, además, puede contribuir al mantenimiento y expansión
de futuras actividades criminales contra menores, para generar
nuevo material con el fin de satisfacer la demanda.
El bien jurídico protegido, en las conductas de simple posesión,
es la indemnidad sexual de los menores en general, como tipo de
peligro. La punición de estas conductas se basaría en su peligrosi-
dad en tanto favorecedoras de posibles futuras agresiones o abusos
de menores a través del fomento de la pedofilia. Sería reaccionar
penalmente contra el potencial de estímulo de explotación sexual
infantil. Con ello, se intenta proteger la indemnidad sexual de los
menores anticipando las barreras de protección penal. Es que el
simple consumidor contribuye con su conducta a promover y man-
tener la explotación sexual de los niños.
Entonces, tipificando estas conductas, se acuñan tipos de pe-
ligro abstracto con los que se trata de combatir la demanda de la
pornografía infantil para atacar la oferta y, en definitiva, evitar
ataques sobre concretos menores.
En consecuencia, la posesión del material pornográfico infantil
no protegería, de tipificarse, bienes personalísimos, sino la seguri-
dad de la infancia en abstracto y su dignidad; pues el sujeto activo
actuaría sobre un material ya elaborado.
Es de destacar que la representación que se observa es siempre
la manifestación directa y latente de un abuso sexual; es una co-
nexión evidente con éste, como así también conlleva la reproduc-
ción infinita de un daño físico y psicológico cometido de un modo
real en contra de los niños que participaron en la elaboración de
dicho material 24 .
24 WATANABE, Jacqueline, "Real problems, virtual solutions: the (still) un-
certain future of virtual child pornography legislation'", Journal of Technology
Law & Policy, t. 10, 2005.
 140 DANIELA DUPUY
Así, la utilización de la ley penal como método de contención de
la producción de la pornografía infantil es elevada a la categoría
de prima ratio por la Corte Suprema de los Estados Unidos, seña-
lando el juez white que la criminalización es el método mas rapido
práctico y eficaz para "secar el mercado" mediante la imposición d~
duras sanciones penales para las conductas de venta, publicidad 0
de cualquier forma que se promocione la pornografía infantil 2s
Uno de los objetivos del trabajo efectuado por Oxman 26 consistía
en determinar a través de estudios científicos si los poseedores de
pornografía infantil son propensos a cometer un delito sexual que
involucre contacto con niños. Sólo la efectiva corroboración, sos-
tiene, daría lugar a sancionar la posesión de pornografía infantil;
cuando ella se vincula con un abuso sexual realmente cometido.
En esta línea, Oxman hace referencia a estudios empíricos que,
a partir de estadísticas y el seguimiento a personas sujetas a me-
didas de control extrapenitenciario, señalan ciertos resultados en
torno a la incidencia precisa de la tenencia de pornografía infantil
en la realización de delitos sexuales futuros.
De los estudios a los que este autor refiere 27, no existen datos
concretos y específicos sobre la eficiencia de los métodos actua-
riales -estaticos o dinamicos- para comprobar el riesgo que una
persona condenada por posesión de material pornografico infantil
cometa un delito sexual.
Actualmente me encuentro a cargo de la Fiscalía Especializada
en Delitos Informaticos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Argentina, donde se investigan casos que se cometen en entornos
digitales, de los cuales el ochenta y siete por ciento de ellos consis-
ten en la distribución, facilitación o tenencia de pornografía infan-
11111· ti! con fines inequívocos de distribución.
,,¡ Este dato inquietante me llevó a efectuar un aniUisis sobre el
universo de casos de pornografía infantil que tramitan en la fis-
'¡''
·1·
25
., 1
United States Supreme Court, New York v. Ferber, 458 U.S 747, 1982.
26
ÜXMAN, N., "Aspectos políticos-criminales y criminológicos ... " cit., pp.
·,,¡,1':1¡ 253-295. (www.politicacriminal.cl).
27
!¡l. SETO, M.; EKE, A., "The Criminal histories and later offending of child
pornography ofenders. Sexual abuse", A Journal ofResearch and 7reatment, t.
17, ll0 2, 2005, p. 201.
lj' MALENSKY, A.; ENNIS, L.; GREss, C., Child pornography and the Internet, New
York, Oxford University Press, 2009. Ambos citados en ÜXMAN, N., "Aspectos
políticos-criminales y criminológicos ... " cit.
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 141
lía y, lejos de utilizar un método científicamente comprobado,
cavaiiéndome de mi experiencia en la investigación criminal y de
ios datos fácticos que surgen de los expedientes, he llegado a las
siguientes concluswnes:
• En la mayoría de los casos que se inician por distribución,
facilitación o producción de material pornografico infantil, sus au-
tores poseen, ademas, cantidad de material que aún no ha sido
distribuido o facilitado, simplemente lo tienen en su poder.
, Son muchos los casos en que encontramos en poder de los sos-
pechosos enormes cantidades de material de pornografía infantil
-que no han compartido o distribuido- y, al no poder comprobar
inequívocamente -como lo requiere nuestra legislación- que esa te-
nencia es para distribuir, debemos cerrar los casos por atipicidad.
• Conforman un número considerable de casos los que comien-
zan por la distribución y, al profundizar la investigación, se sos-
pecha -y se investiga- que se abusó sexualmente a algunos de los
niños convivientes del entorno familiar.
• De otro número de casos que comienza con la investigación de
la mera tenencia o distribución de pornografía infantil, se despren-
den proposiciones sexuales y eróticas del pedófilo al niño a través
de comunicaciones vía chat, o webcam.
• En todos y cada uno de estos casos señalados, los sospechosos
siempre tienen en su poder material pornográfico infantil.
Lo expuesto me permite concluir que quien posee, quien tan sólo
tiene, conforma inexorablemente parte de la cadena que termina
-también inexorablemente- con el abuso sexual a los niños. Porque
esta comprobado que el que tiene es porque bajó ese material, pero
subió otro. La lógica de quienes se dedican a esta actividad delic-
tiva es intercambiar para tener cada vez mas y diferente material.
De hecho, cuando se analizan los dispositivos de almacenamiento
informatico secuestrados durante allanamientos, podemos obser-
var cómo los pedófilos ~'coleccionan" y archivan el material infantil,
seleccionando carpetas por edad y sexo de los niños y bebés y tipo
de actividad sexual a la que fueron sometidos los menores de edad.
El deseo de tener cada vez mas -demanda-, para coleccionar y
para satisfacer sus necesidades libidinosas, no hace otra cosa que
generar oferta. Pero el que colecciona quiere cosas diferentes a las
que ya tiene, y esto provoca aberrantes opciones: que quien suele
producir y jo comercializar los videos y fotografías utilice otros o los
mismos niños para filmarlos o fotografiarlos mientras realicen acti-
vidades sexuales con otros niños o con adultos, y en consecuencia,
generar mayor cantidad de material; o que quien consume ese ma-
142 DANIELA DUPUY
terial se vea alentado para producir/abusar a los niños que tiene
su alcance -muchas veces pertenecen al mismo entorno familiar-~
o bien que utilice ese material que posee para demostrarles a lo~
niños mediante su exhibición, que es "normal" que los menores de
edad lleven a cabo ese tipo de actividades sexuales.
Entonces, no se trata de que el Estado deba injerir en la libertad
de expresión y en la vida privada de quienes consumen este mate-
rial pornográfico infantil; por el contrario, es el Estado el que debe
intervenir castigando conductas que, indefectiblemente, llevan di-
recta o indirectamente a concretar un abuso sexual a terceras per-
sonas: ni más ni menos que a los niños, niñas y bebés.
Nada de lo que he escrito en esta ultima sección me lo contaron
o lo leí. Simplemente lo viví; en el análisis diario de los casos, en el
resultado de las investigaciones, en el trato diario con los menores
víctimas, con sus padres, con los imputados ... Y ese daño ocasio-
nado a ellos es irreversible, permanente, no se olvida jamás.
En esa línea de razonamiento, no hay dudas de que existe un
deber superior del Estado en la protección de la infancia, funda-
mento de la criminalización de la distribución, comercialización,
facilitación y producción de la pornografía infantil, sobre la base
de que el material requiere para su elaboración de la práctica de un
abuso sexual sobre el menor de edad lesionando su intimidad, su
indemnidad sexual y su libre desarrollo en la sexualidad, cuestión
que se superpone, sin dudas, a la libertad de expresión y sexual
del autor del delito.
Concretamente, el fundamento para la criminalización de la te-
nencia de pornografía infantil se basa en el interés superior de la
infancia, pues es la reproducción constante y la difusión de un
abuso o agresión sexual cometida en contra de un niño que carece
de la capacidad de autodeterminación en el ámbito sexual. En ese
sentido, el daño ya provocado a ese niño derivado del abuso sexual
practicado durante la producción, lo ha sido porque el poseedor
tiene una responsabilidad en el comportamiento de quienes produ-
cen. Su conducta -tener- incentiva la producción y realización de
otros abusos sexuales.
En este orden de ideas, entiendo que quienes almacenan en sus
dispositivos informáticos imágenes de pornografía infantil para
satisfacer sus deseos personales tienen probabilidad de agredir o
abusar sexualmente de los niños; entonces, su tipificación operaría
como una forma de control discrecional de la sociedad, entendién-
dose como una manifestación de criminalidad objetiva, por cuanto
la tenencia de material pornográfico infantil puede provocar graves
riesgos y peligros.
LA POSESIÓN DE PORNOGRAFiA INFANTIL 143
No obstante, se podría pensar en algunos límites; como com-
bar que la tenencia era con fines Inocentes, o que se desconocía
pro sesión de tal material, circunstancia que será analizada en el
Japo .
texto del plexo probatono en cada caso concreto.
conEn consecuencia, · y en razon· d e 1o ana1·tzad o, const·dero que 1a
islación argentina, en su art. 128, podFía contemplar la tenencia
1
s~~ple de material pornográfico infantil, teniendo especialmente
en cuenta el texto del Protocolo Facultativo de la Convención sobre
Jos Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, incorporada a
nuestra Constitución Nacional en su art. 75, inc. 22.
BIBLIOGRAFÍA
AKDENIZ, Y., Internet Child Pornography and the Law: National and
International Responses, Padstow, Cornwall, TJ lnternational
ltd., 2008.
DE LA RosA CoRTINA, J. M., Los delitos de pornograjia infantil. Aspec-
tos penales, procesales y criminológicos, Tirant lo Blanch, Va-
lencia, 2011.
DIEZ RIPOLLI!:s, J. L., "El bien jurídico protegido en un derecho penal
garantista", en Jueces para la Democracia, no 30, 1997.
- Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provoca-
doras, Bosch, Barcelona, 1982.
EsQUINAS VALVERDE, P., "El tipo de posesión de pornografía infantil
en el Código Penal español. Razones para su destipificación",
Revista de Derecho Penal y Criminología, 2" época, no 18, 2006.
FLETCHER, G., Rethinking Criminal Law, 2" ed., Oxford University
Press, New York, 2000.
ÜIMBERNAT ÜRDEIG, E., Estado de Derecho y Ley Penal, La Ley, Ma-
drid, 2009.
MALENSKY, A.; ENNIS, L.; GREss, C., Child pornography and the Inter-
net, New York, Oxford University Press, 2009.
MoRILLAS FERNANDEZ, D. L., "Cuestiones conflictivas en la actual re-
gulación de los delitos de pornografía infantil", en García Gon-
zález, Javier, Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la inte-
gridad y la libertad sexual en Internet, Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 2010.
MuÑoz CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002.
144 DANIELA DUPUY
0RTS BERENGUER, E., "Delitos contra la indemnidad sexual", en
AA.VV., Derecho Penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 2004.
OxMAN, N., "Aspectos políticos-criminales y criminológicos de la Po-
sesión de pornografía infantil en EE.UU.", Pol.Crim., vol. 6, n'
12,2011.
PALAZzr, Pablo, Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis
de la ley 26.388, Abeledo-Perrot, 2" ed., 2012.
PASTOR MU1'1oz, N., Los delitos de posesión y los delitos de status: una
aproximación político-criminal y dogmática, Atelier, Barcelona, 2005.
ScHMIDT-SANDWICK, R., "Constitutional law-freedom of speech: Su-
preme Court strikes down two provisions of the child pornogra-
phy prevention act, leaving virtual child pornography virtually
unregulated. Ashcroft v. Free Speech Coalition, 122 S. CT.1389
2002", North Dakota Law Review, t. 79, 2003.
SETO, M.; EKE, A., "The Criminal histories and later offending of
child pornography ofenders. Sexual abuse", A Journal of Re-
search and 'Ireatment, t. 17, n' 2, 2005.
WATANABE, Jacqueline, "Real problems, virtual solutions: the (still)
uncertain future of virtual child pornography legislation", Jour-
nal ofTechnology Law & Policy, t. 10, 2005.
EL DELITO DE DIFUSIÓN NO AUTORIZADA DE
IMÁGENES ÍNTIMAS (REVENGE PORN)
PABLO A. PALAZZI
]. INTRODUCCIÓN
1.1. La imagen y su difusión en Internet
Desde hace unos años la fotografía y el video se han instalado
en Internet y en las redes sociales. El amplio uso de blogs, mensa-
jería instantánea y redes sociales, la práctica de sacarse "selfies" y
de subirlas online en cuestión con un solo click desde un teléfono
móvil se ha expandido a límites inimaginables. Cada imagen subi-
da puede ser "tagueada" en redes sociales, o se puede encontrar
con un buscador de imágenes en segundos. Los buscadores y las
redes sociales indexan estos contenidos y forman bibliotecas casi
infinitas de datos personales online accesibles en forma gratuita.
La emergente Sociedad de la Información tiene muchos elementos
característicos, pero sin duda uno de ellos es la imagen y el video.
Muchas de estas fotos y videos no están destinados a ser difundi-
dos, pero finalmente terminan en Internet en contra de la voluntad
del titular de la imagen. La regulación legal de la imagen es comple-
ja puesto que el derecho a la imagen, como derecho personalísimo,
está definido como un derecho subjetivo sobre el cual el titular
tiene ciertas prerrogativas, con contadisimas excepciones (las per-
mitidas en la ley). Pero la tecnología permite múltiples usos de la
imagen y del video cuyo único límite es que "se puede hacer".
En materia criminal, en nuestro medio no hay figuras penales
que traten directamente a la imagen específicamente como bien ju-
rídico. Sin embargo, cabe su categorización como dato personal bajo
los delitos previstos en las leyes de protección de datos personales.
Por otra parte, la protección penal de la prívacidad no es ni debe
ser absoluta. Todo este mundo de la imagen requiere cautela allegis-
406 VANESSA Fusco NoouEIRA SIMOEs
datos que están bajo su administración, elaborando una política
de conservación y entrega de datos para los administradores de
red, regulación que tendrá que guardar, por manda constitucional
conformidad con los derechos fundamentales de los ciudadanos. '
BIBLIOGRAF[A
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos, "Reforma da nova gestao pública:
agora na agenda da América Latina'', Revista do Servü;:o Público
Funda<;:ao Escota Nacional de Administrac;:ao Pública, Brasilia'
Janeiro a Man;;o 2002.
CAPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal, 12" ed., Editora Sarai-
va, Sao Pauto, 2005.
CoRReA, Gustavo Testa, Aspectos jurídicos da internet, Editora Sa-
raiva, Sao Pauto, 2000.
CRozlt, apud Ivette Senise Ferreira, A criminalidade informática, Direi-
to e Internet. Aspectos jurídicos relevantes, Editora Edipro, 2001.
lNELLAs, Gabriel César Zaccaria de, Crimes na internet, Juarez de
Oliveira, Sao Pauto, 2004.
GOMEs, Luiz Flávio, Atualidades criminais, en www.direitocriminal.
com.br, 2002.
GREco, Rogério, Curso de Direito Penal- Parte Especial. e;;, Impetus, 2006.
JúNIOR, Jase Calda Gois, O Direito na Era das Redes - A Liberdade
e o delito no Ciberespar;o, Edipro, 2001.
LIMA DE LA Luz, María, Delitos informáticos, México DF, Criminalia,
Academia
Mexicana de Ciencias penales, Porrúa, 1984.
LIMA, Pauto Marco Ferreira, Crimes de Computador e Seguranr;a
Computacional, Milenium, 2005.
NETo, Marcílio José da Cunha, Manual de Informática Jurídica,
Destaque, 2002.
PINHEIRo, Patricia Peck, Direito Digital, 4" ed., Editora Saraiva, Sao
Paulo, 2010.
RoHRMANN, Carlos Alberto, Curso de Direito Virtual, Del Rey, 2005.
RosA, Fabrizio, Crimes de Informática, BookSeller, 2002.
RossiNI, Augusto Eduardo de Souza, Brevíssimas considerar;6es so-
bre delitos Informáticos, Caderno Jurídico Direito e Internet, !m-
prensa Oficial do Estado, Escala Superior do Ministério Público,
Sao Pau1o, 2002.
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE
REGULACIÓN DE RETENCIÓN DE DATOS
'
DE TRÁFICO Y CONSERVACIÓN RÁPIDA
DE DATOS INFORMÁTICOS
CATALINA F. NEME
l. lNTRODUCCIÚN
Si bien hace unos años distintos juristas dedicaron tiempo a cla-
sificar y distinguir entre delitos informáticos propiamente dichos y
aquellos cometidos a través de medios informaticos, lo cierto es que
hoy en día esta distinción ha perdido relevancia. El avance de las
tecnologías y el uso de Internet, especialmente el correo electrónico
y las redes sociales, han generado que en la actualidad cualquier
delito que se encuentre legislado pueda involucrar evidencia digital,
no ya por tratarse de un "delito informático" propiamente dicho',
sino porque la evidencia digital también ganó protagonismo en los
1elitos cometidos a través de medios informáticos -como lo es una
simplemente una amenaza a través de alguna red social-. Incluso
podemos estar investigando un homicidio, y lo primero que vamos
a querer saber es con quién conversó por última vez la víctima, ya
sea telefónicamente o a través de algún chat, si se conectó a alguna
red social, o si se tomó alguna fotografía con su teléfono móvil.
1
Algunos juristas entienden -a mi juicio correctamente- que no existe in-
conveniente en utilizar el término "delito informático" para referirnos estricta-
mente a los ataques a la red y los sistemas, pero que no corresponde emplearlo
para crear una nueva categoría jurídica determinada únicamente por el medio
con que se comete la infracción. Ésta es la postura sostenida, entre otros, por
Gonzalo Quintero Olivares (en este sentido, véase QUINTERO OLIVARES, Gonzalo,
"Problemas de perseguibilidad de los ciberdelitos", en Ciberdelitos, Hammura-
bi, Buenos Aires, la ed., 2014).
408 CATALINA F. NEME
Lo cierto es que esto ha sido sumamente importante para el
avance de las investigaciones y la averiguación de la verdad mate-
rial, pero, por otra parte, ha generado más de un dolor de cabeza
en los doctrinarios y en los operadores del sistema. Los delitos co.
metidos a través de medios informáticos y la evidencia digital pro-
piamente dicha han significado un enorme desafío para el sistema
penal, no sólo a nivel legislativo, en virtud de la necesidad de ade-
cuar las normas penales a estas nuevas conductas delictivas, sino
también a nivel procesal para lograr el éxito en las investigaciones
de estos nuevos delitos y prácticas.
Por ello, aún hoy en día resulta sumamente necesario adecuar
las normas procesales y capacitar a los operadores del sistema para
que los jueces puedan cumplir su función de garantes de los de-
rechos fundamentales protegidos en sus ordenamientos jurídicos
como así también para que aquel que tenga a cargo la investigació~
-dependiendo de los distintos sistemas penales-, se encuentre en
condiciones de investigar este tipo de conductas delictivas, las cua-
les, en virtud de su complejidad, requieren de nuevos métodos para
poder ser válidamente incorporada al proceso. Y esto no es menor,
ya que no se trata únicamente de un problema de perseguibilidad,
como hemos detallado, sino también de encontrar un equilibrio en-
tre la intervención de los Estados en el control del uso de la red y el
derecho a la privacidad e intimidad de los ciudadanos para que no
se sientan vigilados.
Dicho esto, son dos los frentes que debemos abarcar: en primer
término, adecuar las normas penales a fin de que contemplen estas
nuevas modalidades delictivas que muchas veces quedan fuera de
las conductas típicas tradicionales -y que la única forma de abar-
carlas sería forzar una analogía y poner en riesgo el principio de
legalidad-; y, por otra parte, elaborar normas de procedimiento que
contemplen herramientas específicas para la investigación de estas
conductas delictivas.
Creo que en cuanto al primer punto, podemos decir que algo
hemos avanzando al incorporar en nuestro ordenamiento jurídico
la ley 26.388 2 en el año 2008, la cual incluyó en nuestro sistema
2
La ley 26.388 -sancionada el 4 de junio de 2008 y promulgada de hecho
el 24 de junio del mismo año- incorporó al ordenamiento jurídico argentino
un catálogo de delitos informáticos que de alguna forma se adecuan a las exi-
gencias de la Convención sobre la Ciberdelincuencia elaborada por el Consejo
de Europa para los Estados partes (firmada el 23/11/01 en Budapest y que
entró en vigor en julio de 2004), la cual sirvió como fuente para la norma lo-
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 409
nuevas conductas delictivas y modificó algunas otras, adecuando
de cierta forma nuestra regulación con los lineamientos internacio-
nales. Luego también han sido reguladas nuevas conductas, como
el ciberacoso a menores -"grooming" 3 - en el año 2013. Si bien es
cierto que mucho queda por hacer al respecto y que comparados
con otras regulaciones nos encontramos años detrás -como la re-
ciente reforma del Código Penal español a través de la ley orgánica
1/2015 4 - , lo cierto es que vamos encaminados en este sentido.
Es en el segundo punto en el que quiero centrarme, y no es otra
cosa que la tarea de adecuar las normas procesales para la inves-
tigación de estas conductas cometidas a través de medios informá-
ticos o que involucran evidencia digital.
cal. Esta ley incorporó al art. 77 del Código Penal de la Nación definiciones de
los términos "documento", "firma", "suscripción", "certificado" e "instrumento
privado", abarcando el carácter digital de éstos, como así también incorporó
nuevas figuras delictivas ~como el daño a bienes intangibles y la distribución
de virus informático (art. 183, segundo párrafo, CP),la estafa informática (art.
173, inc. 16, CP), entre otras, y modificó figuras penales ya existentes, como
la distribución de pornografia infantil, incluyendo nuevos verbos típicos e in-
troduciendo como figura delictiva la tenencia de material pornográfico infantil
con fines inequívocos de distribución (art. 128 CP). La sanción de esta norma
se debió, por un lado, a los antecedentes jurisprudenciales de nuestro país que
reclaman cambios en el Código Penal en materia de nuevas tecnologías y, por
el otro, al contexto internacional, donde la evolución legislativa del delito infor-
mático nos superaba ampliamente -como los casos de Alemania y EE.UU.- (en
este sentido, véase PALAZZI, Pablo A., Los delitos informáticos en el Código Penal,
Análisis de la ley 26.388, Abeledo-Perrot, Buenos Aires).
3
Art. 131 del Código Penal de la Nación Argentina, incorporado en virtud de
la ley nacional 26.904, sancionada el13 de noviembre de 2013 y promulgada
el4 de diciembre de 2013.
4
Ley org<inica 1/2015, de 30 de marzo publicada en BOE no 77 de 31 de
marzo de 2015, en vigencia desde el 1 de julio de 2015, la cual modifica la ley
orgfmica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En el marco de esta
reforma, se modifican entre otros supuestos de los delitos relativos a la intro-
misión en la intimidad de los ciudadanos. Se ofrece respuesta a casos tales
como la divulgación o cesión de pornografía en venganza o "revenge porn", que
consiste en distribuir imágenes o grabaciones audiovisuales sexuales explíci-
tas sin el consentimiento de la víctima, aunque éstas hayan sido creadas con
el consentimiento de ella. Así, el art. 197, inc. 7, del Código Penal español se
sanciona la divulgación de imágenes o videos cuando "la divulgación menos-
cabe gravemente la intimidad personal de esa persona", con penas de 3 meses
a 1 año de prisión -o multa de 6 a 12 meses-, agravándose la sanción, entre
otros supuestos, cuando exista relación de afectividad entre las partes o la
víctima sea menor de edad.
'1
l!¡
1·
,l<i
1 410 CATALINA F. NEME
Son varios los instrumentos a nivel internacional donde se fue
.1'
tratando esta problemática. El principal de ellos es el Convenio
sobre la Ciberdelincuencia adoptado por el Consejo de Europa en
Budapest en el año 2001 5 , tratándose del primer instrumento in-
ternacional elaborado para hacer frente a la delincuencia infon:ná-
,,¡,, tica y promover la cooperación internacional. Posteriormente, en
el año 2003, se adoptó el Protocolo Adicional al Convenio, relativo
a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos
por medio de sistemas informáticos 6 • A su vez, el Consejo de Eu-
ropa, los días 23 y 25 de marzo de 2010, celebró la conferencia
"Seguridad y derechos fundamentales. ¿Qué normas deben regir
en Internet?", donde se trató la necesidad de colaboración entre el
sector privado y el sector público en la lucha contra la ciberdelin-
cuencia, y el "Proyecto de Conclusiones del Consejo relativas a una
estrategia de trabajo concertada y a medidas concretas contra la
delincuencia informática", aprobado en el marco del Consejo Euro-
peo de Ministros de Justicia e Interior, celebrado los días 27 y 28
de noviembre de 2008.
No podemos decir lo mismo en cuanto a nuestro país, donde
carecemos de normas específicas sobre la recolección de evidencia
digital -al menos en el ámbito federal 7 -. Por su parte, cabe resal-
tar que si bien la Argentina en el año 2010 recibió la invitación del
Consejo de Europa a fin de iniciar el proceso de adhesión al Conve-
nio, y que desde aquel entonces ha participado de las Conferencias
5
Convenio sobre la Ciberdelincuencia elaborado por el Consejo de Europa,
el cual al 28/6/16 cuenta con la adhesión de 49 países. En cuanto al estado
actual de firmas y adhesiones, consultar www.coe.int.
6
Adoptado el 28 de enero de 2003 en Estrasburgo y cuya entrada en vigor
tuvo lugar el 1 de marzo de 2006.
7
En la República Argentina rige un Sistema de Gobierno Federal, siendo
que las provincias se han reservado para ellas ciertas facultades, entre ellas
la regulación de sus procedimientos penales. En este sentido, un claro ejemplo
de normas de vanguardia en cuanto a regulación en materia de evidencia di-
gital es el Código Procesal Penal de la provincia de Neuquén -aprobado por ley
2784, sancionada el24/ll/ll, promulgada elll/1/12 y publicada el13/1/12,
cuya vigencia se estipuló a los dos años de la publicación-. A modo de ejemplo,
reguló medidas tales como el registro de dispositivos de almacenamiento de
datos informáticos por medios técnicos y en forma remota ("online searching")
-art. 153, párr. 2°- o la interceptación, aun en tiempo real, de los datos de
tráfico de las comunicaciones transmitidas por un sistema informático y el
contenido de las mismas -art. 150, párr. 2°-, medidas que hoy parecieran
impensables en el Código Procesal Penal de la Nación.
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 411
Anuales del Ciberdelito del Consejo de Europa en carácter de invi-
tada, a la fecha nos somos parte de este instrumento.
Así, con el objeto de llevar adelante las investigaciones, los ope-
radores del sistema recurrimos al principio de libertad probatoria 8
-el cual se encuentra previsto en nuestra regulación y es recono-
cido por la doctrina mayoritaria-, adapta:ndo las normas previstas
para la recolección de evidencia física a la recolección de evidencia
digital, las cuales de ningún modo fueron pensadas para ello. Sin
perjuicio de ello, continuar amparándonos en este principio y no
luchar por una regulación específica es desconocer el problema e
intentar combatir estas conductas desaprovechando la propia tec-
nología con que podemos contar para ello y que a quienes persegui-
mos utilizan para infringir la norma.
No se trata de otra cosa más que de utilizar para la investigación
la tecnología de forma lícita y, junto a las técnicas tradicionales de
investigación -que tampoco debemos dejar de lado-, combatir la
delincuencia tecnológica.
Y todo esto nos lleva necesariamente a la inminente necesidad
de avanzar en dos aspectos: la cooperación internacional -en vir-
tud del carácter transnacional de varias de estas figuras penales- y
el estrechamiento de lazos con el sector privado, más precisamente
las empresas proveedoras del servicio de Internet (ISP) 9 , las cuales,
en definitiva, son las que tienen el monopolio de la información que
vamos a necesitar para investigar.
Hecha esta pequeña introducción, creo que es éste el aspecto
fundamental para que una investigación penal de esta índole pue-
da tener éxito. De nada servirá contar con regulación específica
de técnicas avanzadísimas de investigación si no contamos con la
información básica necesaria para iniciar un caso, identificar a
quien infringe la norma y eventualmente atribuir responsabilidad
penal en el ciberespacio: los datos de tráfico del usuario. Para ello,
es imprescindible la colaboración del sector privado y sumamente
8
Se analizan en profundidad los alcances y discusiones en relación al
principio de libertad probatoria en el punto 3, d) de este trabajo.
9
El proveedor de servicios de Internet (ISP por la sigla en inglés de "Internet
Service Provider") es la empresa que brinda conexión a Internet a sus clientes.
Conforme al Convenio sobre la Ciberdelincuencia, en el término "proveedor de
servicios" de Internet quedan incluidos los servicios que proporcionan hos-
pedaje, como los que poseen copias de los contenidos de los sitios web en
dispositivos de almacenamiento temporal y también servicios que proveen la
conexión a la red (ver. art. l.c).

412 CATALINA F. NEME
necesaria una regulación legal específica que delimite los alcances
y límites que rodean al almacenamiento de esta información y su
mecanismo para ser incorporada, eventualmente, a una investiga-
ción penal.
Intentaré remarcar por qué, a mi entender, éste es el punto más
relevante al momento de realizar este tipo de investigaciones, que
no consiste en otra cosa más que en obtener la información con
la que cuenta el sector privado y las dificultades que ello implica
en virtud de la falta de regulación en la Argentina en materia de
retención de datos. A su vez; analizaremos los intentos, tanto en
nuestro país como en otras partes del mundo, de legislar al res-
pecto y de qué forma los tribunales constitucionales nacionales
como internacionales las han tachado de inconstitucionales, con
las consecuencias prácticas que ello acarrea en materia de eficacia
en la investigación penal.
Claro está, existen otras medidas ya de índole procesal que re-
sultan de suma importancia para la persecución de estos delitos,
principalmente por la volatilidad que caracteriza a la evidencia digi-
tal, pero haré referencia solamente a una de ellas que se relaciona
íntimamente con la retención de datos de tráfico: la conservación o
aseguramiento rápido de datos; remarcando las principales diferen-
cias entre una y otra medida y el estado actual de su regulación.
2. RETENCIÓN OBLIGATORIA DE DATOS RELATIVOS AL TRÁFICO
a) Concepto y su relación con los dereclws a la intimidad y privacidad
Cuando hablamos de retención de datos de tráfico, nos referimos
a la medida que obliga a las empresas prestatarias de servicio de
Internet a almacenar la información que obre en su poder referida a
los datos de tráfico de los usuarios y/o abonados del servicio que se
encuentra prestando por un tiempo determinado. Me refiero a normas
legislativas que bajo distintas reglamentaciones y plazos que vere-
,¡
mos a lo largo de esta presentación, obligan a las mentadas empresas
a guardar dicha información por un tiempo determinado y previo al
inicio de cualquier investigación para el caso de que oportunamente
sea requerida por alguna autoridad judicial o administrativa.
Se trata de una medida que reviste carácter preventivo y por
ende su realización es previa a la comisión de un hecho delictivo.
Y es por ello que al momento de regular una medida de esta índole
debemos ser sumamente cautelosos en virtud de los derechos y
garantías que se encuentran implicados. No quiere decir que no
deba regularse, ya que tal como hemos visto resulta sumamen-
te necesario para combatir la delincuencia informática, pero sí se
~
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 413
requiere que la regulación sea específica y proporcional con el fin
buscado. Y esto es lo que presenta mayores dificultades, y tanto la
doctrina como la jurisprudencia han sido sumamente críticas de
)as distintas regulaciones que a nivel local como internacional se
han dictado al respecto.
No es menor que el Convenio de Budapest sobre la Ciberdelin-
cuencia haya creado distintas herramientas procesales para la in-
vestigación de delitos cometidos a través de medios informáticos y
para la recolección de evidencia digital 10 -con el objetivo de crear un
marco regulativo de referencia no sólo para los países europeos sino
también para influenciar al resto de los países-, pero haya optado
por dejar de lado la regulación de esta medida específica, debido
principalmente a que no se ha logrado consenso entre los redactores
de la Convención y los representantes de los diferentes países 11 .
Así, para entender la relevancia de la discusión, en primer lugar
cabe realizar una pequeña distinción entre lo que se entiende por
dato de tráfico, dato de cliente o abonado y dato de contenido, ya
que éste es el punto de partida de la discusión en cuanto a afecta-
ción de derechos fundamentales.
La Convención sobre la Ciberdelincuencia define a los datos de
tráfico como los datos relativos a una comunicación realizada por
medio de un sistema informático, generados por este último en tanto
que elementos de la cadena de comunicación y que indique el ori-
gen, el destino, la ruta, la hora, la fecha, el tamaño y la duración de
la comunicación o el tipo de servicio subyacente 12 . Se trata de datos
10
Arts. 14 a 22 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest.
11
Ello surge del Informe Explicativo del Convenio sobre la Ciberdelincuen-
cia, punto 135.
12
Ver art. 1, inc. d, del Convenio sobre la Ciberdelincuencia. Cuando la
Convención hace referencia al origen se refiere a un número de teléfono, di-
rección de protocolo de Internet (IP), o a una identificación similar de una
instalación de comunicaciones a la que un proveedor de servicios presta sus
servicios. El IP ("Internet Protocole") es una expresión compuesta por cuatro
números separado~ por puntos que designan de manera univoca a un com-
putador de Internet que permite que redes de computadoras geográficamen-
te extensas y diversas se comuniquen entre si de forma rápida y económica
mediante diversos vinculas fisicos. Una dirección de protocolo de Internet es
la dirección numérica por la cual se identifica una ubicación de Internet. Las
computadoras en Internet utilizan las direcciones de IP para encaminar el
tráfico y para establecer conexiones entre sí; las personas generalmente uti-
lizan los nombres fáciles para los seres humanos que son posibles gracias al
sistema de nombres de dominio. El destino se refiere a una indicación campa-
414 CATALINA F. NEME
relativos a esa comunicación realizada por medio de un sistema
informático 13 • Estos datos son generados por los ordenadores en la
cadena de comunicación con el fin de encaminar una comunica~
ción desde su punto de origen hasta su destino e indican la cadena
de comunicación en si, tratándose de datos auxiliares a la comu-
nicación misma. Esto difiere de los llamados datos de contenido 14
que se refieren al contenido comunicativo de la comunicación, es
decir, el mensaje o información transmitidos por ella.
Por su parte, los datos relativos a los abonados consisten en
cualquier información, en forma de datos informáticos o de cual-
quier modo, que posea un proveedor de servicios y que se refiera a
los abonados de sus servicios -diferentes de los datos relativos al
tráfico y de contenido- y que permitan determinar, entre otras cosas,
el tipo de servicio de comunicación utilizado; la identidad, dirección
postal o situación geográfica y el número de teléfono del abonado;
los datos relativos a la facturación y el pago, y cualquier otra infor-
mación que se encuentre disponible en virtud de un contrato o de un
acuerdo de prestación de servicio 15 .
El mayor inconveniente se presenta cuando intentamos deter-
minar si los datos de tráfico, de abonado y de contenido, se encuen-
tran amparados con las mismas exigencias por garantías funda-
mentales como el derecho a la intimidad y privacidad, o si se trata
de distintos grados de intromisión a la esfera de intimidad de las
personas que tiene permitido el poder estatal 16 , resultando a mi
entender correcta esta última postura.
rable de una instalación de comunicaciones a las que se transmiten las comu-
nicaciones. El término tipo de servicio subyacente se refiere al tipo de servicio
que está siendo utilizado en la red, por ej., transferencia de archivos, correo
electrónico o envio de mensajes instantáneos. Ver informe Explicativo de la
Convención sobre la Ciberdelincuencia (STE 0° 185) del Consejo de Europa,
puntos 28, 29, 30 y 209.
13
Un "sistema informático" es un dispositivo que consta de hardware y
software cuya función es el tratamiento automatizado de datos digitales. Pue-
de incluir facilidades de entrada (input), salida (output) y almacenamiento.
Puede funcionar en forma independiente o estar conectado a una red con
otros dispositivos similares. En este sentido, ver punto 23 del informe explica-
tivo del Convenio sobre la Ciberdelincuencia.
14
Conforme al Informe Explicativo de la Convención, punto 209.
15
Definición conforme al art. 18.3 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia.
16
Conforme a lo previsto en este Convenio, la obtención de datos de tráfico
en principio se considera menos intrusiva, ya que como tal no revela el conte-
nido de la comunicación, que es considerado más sensible (ver art. l.d).
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 415
Estas garantías se encuentran previstas tanto en nuestra Cons-
titución Nacional -donde el art. 18 reconoce el derecho a la in-
tünidad, consagrando la inviolabilidad del domicilio, los papeles
privados y la correspondencia, y el art. 19 reconociendo el derecho
a la privacidad de los habitantes de la Nación-, como así también
en distintos tratados internacionales como lo son la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (art. 12), la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos (art. 11.2), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 17) 17 y el Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Funda-
mentales (art. 8).
En palabras de Carrió 18 , y conforme a nuestras previsiones
constitucionales, debemos interpretar por analogía y en consonan-
cia con los derechos y garantías no enumerados en la Constitución
Nacional (art. 33), que tanto los papeles privados como la corres-
pondencia epistolar y las comunicaciones telefónicas gozan de res-
guardo constitucional, quedando bajo este ámbito de protección
las comunicaciones tanto orales como escritas, ya sea a través de
una línea telefónica o por cualquier otro sistema de transmisión
de datos, esto es, cualquier comunicación establecida a través del
servicio de telecomunicaciones.
Varios pronunciamientos judiciales también se han expedido al
respecto, estableciendo que las comunicaciones que se cursan por
via electrónica constituyen correspondencia epistolar y cuya invio-
labilidad se encuentra protegida por la Constitución Nacional 19 .
Sin embargo, ya sabemos que no se trata de derechos absolutos
y que la protección del área de reserva se encuentra sujeta a límites
y excepciones, exigiendo nuestra normativa para tal fin una ley que
determine los casos y justificativos en que se puede acceder a este
ámbito de intimidad de los ciudadanos.
17
Ambos incorporados a los tratados internacionales con jerarquía consti-
tucional establecidos en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional argen-
tina a través de la reforma del año 1994.
18
Ver CARRió, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el Proceso Penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 6 8 ed., pp. 457 y ss.
19
A modo de ejemplo, ver Cámara en lo Penal Económico de la Capital,
Sala A, en "S. R. y otros sfinf. ley 24.769", ED, 204-190. También, Cámara
Federal de la Capital, Sala 11, "Ilic, Dragoslav sfmedios de prueba" , 5/6/07,
donde la Cámara sostuvo que los intercambios que mantienen los individuos
mediante el uso de las nuevas tecnologías -como el correo electrónico- están
comprendidos en el ámbito del derecho a la intimidad.
416 CATALINA F. NEME
Así, la distinción entre datos de tráfico, datos de abonado y da-
tos relativos al contenido de una comunicación y su vinculación
con la protección de derechos fundamentales es la que va a generar
los mayores inconvenientes al momento de interpretar las distintas
normas que se fueron legislando tanto a nivel local como interna-
cional en relación a la obligación de las empresas proveedoras de
servicio de Internet de retener los datos de tráfico, medida que, a mi
entender, resulta sumamente necesaria ya que una de las carac-
terísticas de la evidencia digital es su volatilidad. Se trata del dato
principal que nos permitirá, en caso de iniciarse una investigación
penal, averiguar la ruta de la comunicación y obtener otros datos
que coadyuven a identificar al sospechoso del ilícito investigado.
Nadie duda de que los datos de contenido de una comunicación
necesariamente deberán solicitarse en el marco de un proceso pe-
nal y por orden fundada del juez interviniente en el marco de una
investigación, pero creo que el análisis acerca de la posibilidad de
retener previo al inicio de un proceso penal los datos de tráfico debe
ser distinto. Por la definición propia de estos datos, únicamente se
estaría almacenando los datos que rodean a la investigación, pero
no a la comunicación misma.
En relación a ello, en un reciente pronunciamiento de primera
instancia en el ámbito de la Justicia de la Ciudad -que luego fue
confirmado por la Cámara-, se determinó que no puede entenderse
a una dirección IP como un elemento integrativo de la personali-
dad, susceptible de ser abarcado por el derecho a la intimidad: "...
una dirección IP que resulta ser simplemente una etiqueta numé-
rica que identifica ... una interfaz ... de un dispositivo ... dentro de
una red que utiliza el protocolo IP... la dirección IP no resulta una
característica inherente al sujeto humano que maneja una deter-
minada computadora, ni siquiera resulta una característica fija de
esa misma computadora, sino que es un elemento de conexión al-
tamente volátil. .." 20 .
Y aquí se presenta el mayor desafío, nada más y nada menos
que encontrar la forma de articular una norma de retención obli-
gatoria de datos con los métodos de incorporación de prueba en
una investigación penal y las garantías constitucionales de los in-
dividuos; todo ello con miras a la eficacia de la investigación penal,
20
Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas no 14, "C., O. E. sf inf. art.
128 CP", rta. 30/12/14 y confirmada por la Cámara PCyF de la CABA, Sala Il,
rta. 23(4/15.
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 417
evitando que la tecnología -principalmente desarrollada por el sec-
tor privado- se trasforme en un obstáculo para la Administración
de justicia.
b} La retención de datos en Argentina
En nuestro país, en el año 2003 se sancionó la ley 25.873, la cual
modificó la Ley de Telecomunicaciones, la cual impuso la obligación
a Jos prestadores de servicios de telecomunicaciones de disponer de
recursos humanos tecnológicos a su exclusivo costo a fin de poder
cumplimentar con requerimientos que pudiera hacer el Poder Ju-
dicial, más precisamente el pedido de informes (art. 1). Asimismo,
imponía la obligación de registrar y sistematizar los datos de usua-
rios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones por un
lapso de 10 años (art. 2) y estableció la responsabilidad estatal por
Jos daños que esta actividad pudiera ocasionar.
Un año después, esta norma fue reglamentada por el decreto
1563/04, pero Jo cierto es que posteriormente el Poder Ejecutivo
suspendió su aplicación por tiempo indeterminado mediante el de-
creto 357/05, ya que generaba obligaciones en las empresas que no
iban a poder cumplir en virtud de los altísimos costos que el cum-
plimiento de esta norma les generaría y el corto plazo previsto en el
decreto reglamentario para su puesta en vigencia 21
Sin embargo, ya en el marco del caso "Halabi" 22 , en un pronun-
ciamiento con alcance erga omnes, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación finalmente declaró inconstitucional esta norma y su
reglamentación, estableciendo Jos límites precisos a las eventuales
intromisiones del Estado de los administrados en materia de co-
municaciones personales, dejando en claro que ello comprende las
comunicaciones telefónicas y por Internet.
Estableció que el Estado tiene límites muy concretos en el ejerci-
cio de las atribuciones dirigidas a garantizar la seguridad y el orden
público, y que la intromisión en la vida privada de las personas se
justifica únicamente cuando exista un interés superior en resguar-
do de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas cos-
tumbres o la persecución de un crimen. En cuanto al registro de las
comunicaciones -cualquiera sea el medio empleado en ellas-, sólo
21
En este sentido, ver PALAZZI, Pablo, "La suspensión de la reglamentación
de la Ley de Datos de Tnifico en materia de Telecomunicaciones~>, JA, 2005-II-
1349, SJA 25/5/05.
22
CSJN, "'Halabi, Ernesto c/Estado Nacional sfamparo", rta. 24/2/09.
 418 CATALINA F. NEME
será admisible por orden de un juez competente debidamente fund
da. Los medios empleados deberán ser compatibles con la finalid ~
legítima perseguida y, además, esos medios deberán ser proporc~
nales, lo que no se cumplía a su entender en la ley cuestionada y
10-
que no distinguía ni precisaba de modo suficiente las situaci;nea
~~ en que operarian las interceptaciones al no especificar el modo d:
tratamiento de tráfico de información en Internet.
Es importante destacar que la Corte se refiere a la inconstitu-
cionalidad de esa norma de retención en virtud de los términos en
los que fue regulada, pero no refiere que cualquier norma que se
legisle al respecto sería inconstitucional.
Así, a la fecha no se ha sancionado una nueva ley acorde a los
parámetros establecidos por la Corte, por lo que en nuestro país las
empresas prestatarias de servicios de Internet no se encuentran obli-
gadas de forma alguna a retener los datos de tráfico de sus usuarios.
Y esto no es menor, ya que por la experiencia diaria al momen-
to de investigar estas conductas delictivas suele pasar que al mo-
mento de requerir judicialmente los datos de tráfico y abonado co-
rrespondientes a un incidente de tráfico de pornografía infantil o
desde donde provino un ataque de denegación de servicios (DOS),
varias empresas que proveen conexión a la red respondan que no
guardan registros históricos de las conexiones de sus clientes; o si
se trata de una conexión realizada a través de un teléfono celular
refieran que su empresa brinda Internet a sus usuarios de telefonía
celular a través de nateos 23 de las direcciones privadas de móviles
a cargo de la empresa, por lo que no hay registros de qué número
de línea cursó tráfico por éstas.
Por más sencilla que parezca esta respuesta, en la práctica sig-
nifica nada más y nada menos que asumir que no vamos a contar
con la información necesaria para poder identificar al autor del
ataque a ese bien jurídico protegido, que en los ejemplos citados
serían la integridad sexual de los menores y el derecho a la propie-
dad, frustrándose la investigación de esos casos e impidiéndonos
dar una respuesta al afectado.
Claro está, existen medidas complementarias que en algunas in-
vestigaciones nos permitirán, por otro camino, identificar eventual-
23
Los nateos corresponden a los servidores de conexión de los usuarios de
Internet móvíles de una empresa que al conectarse a Internet generan tráfico
de IP privadas y establece la conexión para navegar en Internet. Al tratarse de
direcciones IP dinamicas, todo el universo de clientes tiene acceso a las mis-
mas, todo lo cual hace imposible su identificación.
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 419
nte al autor de la maniobra delictiva, sin perjuicio de lo cual se
¡11eta de medidas "complementarias", por llamarlas de alguna forma,
traque será una forma subsidiaria de llegar al usuario investigado
y~
5
tener los datos del incidente ilícito propiamente dicho.
con medidas complementarias me refiero a otras herramientas
de investigación informáticas que nos darán indicios acerca de la
identidad del usuario, o la localización de esa conexión investiga-
da, información que en su conjunto podría ser de utilidad para
proseguir con una investigación penal. A modo de ejemplo, podría
ser la búsqueda del usuario investigado en las bases de datos pú-
blicas de Internet, o requerir nuevos datos de tráfico en relación
a la información asociada a la cuenta o usuario investigado -ej.,
podría tratarse de un usuario de la red social Facebook que publi-
có en su perfil una imagen de pornografía infantil y que habiendo
solicitado los datos de tráfico de ese incidente, la empresa prestaría
de servicio de Internet conteste que no resguarda la información.
Sin perjuicio de ello, contamos con los datos de la cuenta de correo
electrónica que se asoció al momento de crear ese perfil, por lo que
podemos solicitar a la empresa que administra ese mail los datos
de creación y logs de conexión de la cuenta, y luego requerir esos
datos de tráfico a la empresa prestaría de servicio de conexión a
la red que corresponda, esperanzados esta vez en que pertenezcan
a una de esas empresas que sí reguarda -por política propia de la
empresa- los datos de tráfico y abonado de sus clientes-.
e) La retención de datos de tráfico a nivel internacional
Si bien, como ya dijimos, el Convenio sobre Ciberdelincuencia
optó por dejar de lado esta herramienta en el marco de las normas
procesales que regulara en el año 2001, lo cierto es que años más
tarde, y más precisamente luego de los atentados terroristas del 11
de marzo de 2004 en Madrid y los de julio de 2005 en Londres, el
Parlamento de la Unión Europea tomó conciencia de la importancia
de regular esta temática. Así, expidió la directiva 2006/24/CE 2',
donde se regula el tema relacionado con la conservación de datos
de tráfico y de localización de comunicaciones telefónicas, la cual
establece la obligación de los prestadores de servicio de telecomu-
nicaciones de conservar los datos de comunicaciones electrónicas
por un plazo de entre 6 y 24 meses, según lo disponga la legislación
interna de cada país miembro de la Comunidad.
24
Directiva 2006/24/CE del Parlamento de Europa y del Consejo, 15 de
marzo de 2006.
420 CATALINA F. NEME
En este sentido, y teniendo en cuenta las distintas norrnativ
citadas a nivel Internacional, es importante destacar en primer t as
mino lo resuelto en el año 2008 por el Tribunal de Justicia dee~­
Unión Europea en el caso "Promusicae" 25 , oportunidad en la que s~
expidió en cuanto al alcance de la obligación de retención de datos
de tráfico por las empresas prestarías de servicio de Internet, des-
tacando, en lo que aquí nos concierne, dos aspectos relevantes: que
sí el pedido se encuentra fundado, pueden solicitarse este tipo de
datos en el marco de un proceso penal y que las empresas presta-
tarias de servicio de Internet únicamente se encontrarán obligadas
a brindar esta información si en el ordenamiento legal está prevista
la posibilidad de requerirla 26 .
Pero esto no queda aquí, ya que con el fallo del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en el año 2014 pareciera que hemos retrocedido
en la temática relacionada con conservación y retención de datos.
En el mes de abril de ese año, y en el marco de un pronuncia-
miento efectuado en base a una consulta elevada por el Tribunal
Superior de Irlanda y el Tribunal Constitucional de Austria 27 acer-
ca de la validez de la directiva 2006/24/CE sobre conservación de
datos de la UE, el Tribunal declaró su invalidez. Entre los funda-
mentos más destacables de esta sentencia, podemos señalar que el
Tribunal entendió que: al imponer la conservación de estos datos
y permitir el acceso a las autoridades nacionales competentes, la
directiva se entromete gravemente en materia de derechos funda-
mentales al respeto de la vida privada y a la protección de datos de
carácter personal y, al no informar al usuario, éste puede sentir
que su vida privada es objeto de una vigilancia constante; ello, por
cuanto la injerencia no está lo suficientemente regulada para que
se limite efectivamente a lo estrictamente necesario, sobrepasando
el legislador el respeto al principio de proporcionalidad.
Asimismo, el TJUE remarcó que en la directiva no se establece
ninguna diferenciación, limitación o excepción en función del ob-
jetivo de la lucha contra delitos graves -cuya determinación deja
en manos del derecho interno de cada país- y, en cuanto al plazo
25
Caso "Productores de Música de España (Promusicae) v. Telefónica de
España, S.A.U.", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(Gran Sala), asunto C-275/09, rta. 29/1/08.
26
PALAZZI, Los delitos informáticos en el Código Penal ... cit., pp. 223 y ss.
27
Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), 8 de abril de 2014, asun-
tos C-293/12 y C594-12.
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 421
d conservación, si bien marca 6 meses como mínimo y 24 como
eáJ<imo, no señala criterios objetivos parar indicar cuál es el plazo
~trictamente necesario para cada caso. Tampoco establece exi-
eencías mínimas para garantizar la seguridad y protección de los
~atos almacenados, ni limitación o criterio objetivo alguno para el
acceso a esos datos. Todo esto genera riesgos de abuso.
Sin embargo, y tal como lo hizo la CSJN en el caso "Halabi", el
TJUE entiende que una norma de retención de datos que posibilite
el acceso a los mismos por las autoridades cumple con el objetivo
de interés general de garantizar la investigación de delitos graves,
resultando así la medida adecuada, ya que los datos retenidos son
los que garantizarán el esclarecimiento y persecución de los deli-
tos. Así, el problema está dado en la falta de proporcionalidad de
la medida en los términos en que fue legislada la directiva con la
finalidad que se pretende.
Creo que es interesante determinar los efectos que produjo la
jurisprudencia del TJUE en relación a las normas internas que los
países miembros de la Comunidad han regulado en base a la direc-
tiva declarada inválida, ya que el pronunciamiento de por sí no las
invalida automáticamente, sino que fija pautas a seguir 28 •
Sin embargo, no todos los países se vieron sorprendidos por esta
jurisprudencia, ya que en Alemania su propio Tribunal Constitu-
cional Federal (BVerfG) había declarado, años antes, más preci-
samente en marzo de 2010, la inconstitucionalidad de ciertos as-
pectos de su norma interna de telecomunicaciones (TKG) y del art
100, g, de la Ley de Procedimiento alemana (StPO) que regulaba el
acceso a datos almacenados 29 , ordenando el borrado de todos los
datos almacenados hasta ese momento. Esto llevó a numerosas
reformas posteriores a fin de adecuar las normas a los parámetros
allí establecidos.
Una vez más, el fallo refiere que el problema no reside en una pro-
hibición de regular acerca de retención de datos de tráfico. Uno de
los problemas centrales era que el art. 113 TKG preveía el almacena-
miento de los datos de tráfico no sólo para la persecución penal sino
28
No es menor destacar que luego del pronunciamiento fueron declaradas
inválidas -total o parcialmente-las normas internas que implementaron la di-
rectiva de la UE de países tales como Austria, Holanda, Eslovenia y el Reino
Unido, entre otros. Ver en TEJADA DE LA FuENTE, Elvira, "La retención obligatoria
de datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas y la preservación especí-
fica de datos informáticos como herramientas de investigación penal", INCIBE.
29
Fallo del BVerf, "1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1BvR 586/08' del 2/3/10.
422 CATALINA F. NEME
también para la defensa frente a riesgos graves contra la seguridad
pública y para cumplir con los fines de los servicios secretos, siendo
esto último declarado inconstitucional en el pronunciamiento. A su
vez, hace referencia a la necesidad de transparencia de la medida
por lo que al momento de solicitarse datos almacenados por Part~
de la Justicia debe notificarse al usuario, salvo casos excepciona-
les, lo que deberá fundarse en auto judicial; valoración que iría en
el mismo sentido que lo resuelto por el TJUE. Claro está, luego de
este pronunciamiento fueron numerosas las reformas, tanto a nivel
sustantivo como procesal, que para adecuarse a los requisitos alli
esgrimidos por el Tribunal Constitucional Federal 30 .
Sin perjuicio de ello, es interesante analizar casos como el de
España 31 , donde su norma de retención resulta anterior a la in-
validez de la directiva declarada por el TJUE. Este país hizo la
transposición de la directiva 2006/24/CE en el derecho interno a
través de la ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicacio-
nes -y su modificación por la disposición adicional cuarta de la ley
9/2014-, y si bien resulta anterior a la jurisprudencia analizada,
los españoles sostienen plenamente la vigencia de su ley, más aún
luego de la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LO 13/2015) en vigencia desde diciembre de 2015, la cual permite
interpretar de forma armónica ciertos principios de la ley de reten-
ción de datos que podían ser cuestionados.
Si hacemos una comparación con los puntos más relevantes de la
norma, podemos establecer que en ella sí se fija un mecanismo para
la protección de datos almacenados, remitiéndose a la LO 15/1999
de Protección de datos, y establece un órgano de control (art. 8), exi-
30
Para mayor información acerca de la reforma alemana, ver RoLóN, Daría
Nicolás, "Acceso procesal a datos alojados en el proveedor de servicios de te-
lecomunicaciones (TSP) según la ordenanza procesal alemana,., en Revista de
Estudios de Justicia no 23, 2015.
31
En este sentido, resulta sumamente ilustrativo el detallado trabajo efec-
tuado por Elvira Tejada de la Fuente, fiscal de Sala del Tribunal Supremo
español y coordinadora nacional contra la Criminalidad Inform8.tica, titulado
"La retención obligatoria de datos de tráfico de las comunicaciones electróni-
cas y la preservación específica de datos informáticos como herramientas de
investigación penal", INCIBE, en donde explica detalladamente cómo contro-
vertir punto por punto las falencias de la directiva de la UE, las cuales, a su
entender, se encuentran salvadas en la ley española de retención de datos y la
Ley de Enjuiciamiento Criminal española. Me baso en su trabajo y reproduzco
parcialmente su contenido para desarrollar este punto.
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 423
iendo a su vez la obligación de los operadores de ceder estos datos
~nicarnente ante autorización judicial emitida para investigar delito
graves (art. 1). Esta última exigencia es también receptada en el nue-
vo art. 588 de la LEC, junto a delimitaciones específicas dirigidas al
juez para resolver acerca de la intromisión del Estado en el án;bito
de privac1dad de las personas, la gravedad del hecho y la necesidad
de investigar; debiendo resolver conforme a criterio de especialidad,
idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.
Por último, creo que resulta relevante hacer referencia a la forma
de resolución que le han dado a la problemática de interpretar qué se
entiende por delito grave conforme la directiva de la UE lo establecie-
ra y la norma española lo adopta en su derecho interno. Así, en nin-
guna de las dos normativas se establecen criterios para delimitarlo,
habiéndose así fijado doctrina mediante distintos pronunciamientos
judiciales, quedando al día de la fecha específicamente delimitado
por la LEC, que receptó lo que venía sosteniendo la doctrina. Ésta
contempla, como delitos posibles para que proceda la interceptación
de comunicaciones -y por corolario la incorporación al proceso de
datos almacenados-, los casos en que el máximo de la pena sea de
tres años o superior, se trate de delitos cometidos en organizaciones
criminales, delitos de terrorismo (art. 588 ter en función del 579.1
de la LEC) o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos
o cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o
servicio de comunicación (art. 588 ter LEC).
Así, éste resulta un claro ejemplo de que la voluntad estatal per-
mite establecer normas de retención de datos que respeten y protejan
los derechos fundamentales y al mismo tiempo permitan garantizar
la ulterior investigación de delitos que revistan cierta entidad.
d) Toma de posición
Teniendo en cuenta los distintos inconvenientes que hemos ad-
vertido que surgen por la falta y/o deficiente regulación en cuanto
a la retención de datos de tráfico, creo que ya no entra en discusión
la evidente necesidad de una inminente regulación a nivel nacional
en esta materia.
Esta ley, para no recaer nuevamente en falencias que la lleven a
su invalidez, deberá, entre otras cuestiones, acortar los plazos de re-
tención que oportunamente fijó la Ley de Telecomunicaciones, plazo
que deberá establecerse de forma genérica para todos los casos y
siguiendo los lineamientos internacionales -cuyos máximos no su-
peran los tres años, en contraposición a los diez años que se preten-
dió en nuestro país-. A su vez, se deberá delimitar específicamente
quién tendrá el control de los datos almacenados y establecer un
424 CATALINA F. NEME
proceso de eliminación definitiva de los mismos, estableciendo que
los datos de tráfico almacenados únicamente podrán ser requeridos
posteriormente en el marco de investigaciones donde se persigan he-
chos entendidos como de gravedad, lo que se deberá valorar en rela-
ción al bien jurídico afectado y el caso concreto, y no en un sentido
técnico-jurídico. Sin embargo, en los casos en que el delito se haya
cometido a través de medios informáticos, entiendo acertado permi-
tir la utilización de estos datos en el proceso -tal como lo estipula la
LEC española-, ya que de lo contrario muchos delitos cometidos a
través de la red pero con bajas penas quedarían fuera del paráme-
tro, encontrándose el Estado en plena desigualdad de armas frente
a quien delinque utilizando las nuevas tecnologías.
Así, la nueva norma deberá fijar el estándar mínimo a fin de prote-
ger las garantías, y los códigos de procedimiento tanto a nivel nacio-
nal como local luego podrán incorporar y regular intemamente los al-
cances, formas y para cuáles supuestos se podrá requerir esta infor-
mación, estableciendo más condiciones o especificaciones al respecto
conforme a sus ordenamientos juridicos, pero siempre respetando el
estándar mínimo de protección fijado por la Ley de Retención.
No me adentraré mucho en la discusión acerca de a quién le
corresponde, en una etapa posterior a la retención, solicitar esta
información en el marco de una investigación penal, ya que excede
el ámbito de este trabajo, pero sí adelanto, en lo que aquí concierne,
que a mi entender dependerá de quién tenga a cargo la investiga-
ción penal conforme al sistema de enjuiciamiento que rija en su
ordenamiento jurídico.
Nada obsta a que la primera decisión en cuanto a si el caso
reviste la gravedad suficiente como para requerir este tipo de in-
formación -no únicamente por el monto de la pena sino por las
circunstancias particulares del caso concreto-, o si la cantidad de
datos de tráfico requeridos en su conjunto pueden o no afectar de-
rechos fundamentales, la tome el Ministerio Público Fiscal -siem-
pre haciendo referencia a sistemas de enjuiciamiento acusatorios-,
que será el principal interesado en que su prueba no sea excluida
del proceso por violentar garantías constitucionales. Acto seguido,
la validez de esta decisión debería someterse a un control judicial
posterior obligatorio; todo lo cual debería estar específicamente
previsto, regulado y delimitado en la norma procesal.
En principio, conforme a lo que describimos al momento de de-
finir los datos de tráfico, un único dato de este tipo y su identifica-
ción de usuario no afectaría garantía alguna del sujeto investigado,
por lo que en los casos en que rige un sistema acusatorio nada
obstaría que sea el fiscal quien lo requiera. Sin embargo, si lo que
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 425
se solicita es un conjunto de datos de tráfico, se puede obtener con
ellos muchísima información -como la georreferenciación del suje-
to-, lo que podría afectar incluso más garantías que el contenido
propio de una comunicación misma, razón por la cual en caso de
duda acerca de la posible afectación al derecho a la privacidad e in-
tünidad del individuo, debería requerirse esta información a través
del juez interviniente.
Especial relevancia tiene la discusión en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, donde el art. 13, inc. 8, de la Constitu-
ción establece: "El allanamiento de domicilio, las escuchas telefóni-
cas, el secuestro de papeles y correspondencia o información perso-
nal almacenada, sólo pueden ser ordenados por el juez competente".
Aquí se plantea un inconveniente, ya que si consideramos que una
dirección IP revierte el carácter de información personal, no queda-
ría otra salida más que requerir esta información a quien la tenga
almacenada mediante orden judicial. Sin perjuicio de ello, y en línea
con lo resuelto en el ya citado caso "Cancino", entiendo que una IP
no reviste la entidad de información personal, ya que se trata de un
dato numérico que identifica el punto desde el cual un dispositivo
accedió a la red, el cual no pertenece a un sujeto determinado sino
que varía minuto a minuto en virtud de la asignación dinámica de
las IP a los usuarios. Creo, así, que la previsión constitucional está
pensada para los casos en que la información almacenada que se
requiere está íntimamente vinculada a un sujeto determinado.
3. CONSERVACIÓN RÁPIDA DE DATOS: EL LLAMADO "QUICK FREEZE»
a) Concepto y distinción
Corresponde efectuar una clara distinción a nivel conceptual
entre la medida de retención obligatoria de datos relativos al tráfico
de una comunicación con la medida de aseguramiento o conserva-
ción rápida de datos. La principal diferencia recae en que, mientras
la retención de datos relativos al tráfico se realiza previo al inicio
de una investigación penal, la conservación rápida de datos exige
que se efectúe en el marco de una investigación penal en curso y res-
pecto de datos que ya se encuentran almacenados en algún soporte
electrónico o digital, pudiendo tratarse en este caso tanto de datos
de tráfico como de contenido 32 •
32
El Informe Explicativo de la Convención de Budapest, en su punto 151,
realiza una clara distinción entre ambos términos: "El término 'conservación
426 CATALINA F. NEME
Esta medida de aseguramiento de datos genera menos obligaci _
nes al sector privado, imponiéndoles únicamente el resguardo ~
los datos que figuren en la orden de conservación y respecto de lo e
cuales posteriormente podrá requerirse su revelación por la auto~
ridad competente 33 . Así, el fin de esta medida es garantizar que s
aseguren ciertos datos e informaciones concretas que se encuen~
tran ya almacenadas en un sistema informático hasta tanto se
obtenga la autorización judicial correspondiente para su revelación
o cesión, pudiendo tratarse de todo tipo de datos informáticos al-
macenados. En este sentido, cabe resaltar que se entiende por dato
informático toda representación de hechos, información o conceptos
expresados de cualquier forma que se preste a tratamiento informá-
tico, incluidos los programas diseñados para que un sistema infor-
mático ejecute una función 34 , incluyendo éstos, a modo de ejemplo,
registro de salud, comerciales o personales 35 •
A diferencia de la retención obligatoria de datos de tráfico, esta
medida sí fue tratada y se encuentra específicamente prevista en el
Título 2 de la Convención sobre la Ciberdelincuencia.
Específicamente se prevé en el art. 16 de la Convención 36 , don-
de exhorta a los Estados partes a adoptar las medidas legislativas
y de otro tipo que resulten necesarias para que sus autoridades
competentes puedan ordenar o imponer la conservación rápida de
de datos' debe distinguirse de la 'retención de datos'. Si bien ambas expresio-
nes tienen significados similares en el lenguaje común, tienen distintos signi-
ficados en relación con el uso de los ordenadores. Conservar los datos significa
guardar los datos, que ya están almacenados de algún modo, protegiéndolos
contra cualquier cosa que pudiera causar una modificación o deterioro de su
calidad o condición actual. Retener datos significa guardar a partir de este
momento los datos que están siendo generados aquí y ahora. La retención de
los datos implica acumular datos en el presente y guardarlos o mantener su
posesión en el futuro. La retención de los datos es el proceso de almacenar
datos. Por el contrario, la conservación de los datos es la actividad destinada
a guardar los datos almacenados de manera segura".
33
Véase SALT, Marcos G., uTecnología informática: ¿un nuevo desafio para
el proceso penal?", XXV Congreso nacional de derecho procesal penal, Rubin-
zal Editores, Argentina, p. 856, punto 3.
34
Definición obtenida del art. 1, inc. b, del Convenio sobre la Ciberdelin-
cuencia.
35
Ver Informe Explicativo de la Convención sobre la Ciberdelincuencia,
punto 161.
36
Ver art. 16 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia e Informe Explicativo
puntos 149 a 164. También ver uEl Ciberdelito: Guía para los paises en desa-
rrollo", elaborada por la Unión Internacional de Telecomunicaciones.
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 427
datos electrónicos específicos almacenados por medio de un siste-
a informático -incluidos los datos relativos al tráfico- y particu-
:rmente cuando existan motivos para creer que dichos datos son
articularmente susceptibles de pérdida o modificación. A su vez,
~efiere que la parte tendrá que adoptar los mecanismos, ya sea le-
gislativos o de cualquier otra índole, a fin·de obligar a quien cuenta
con esos datos a conservarlos y proteger su integridad durante el
tiempo que resulte necesario, estableciendo un plazo máximo de
noventa días -facultando la previsión de una renovación de este
plazo-, dentro del cual las autoridades competentes, en su caso,
deberán requerir su revelación a través de otra medida legal que se
encuentre prevista en su ordenamiento jurídico, como podría ser
una orden de presentación de información o un registro y confis-
cación de datos 37 •
Es importante destacar que en el Convenio se le asigna un régi-
men de confidencialidad a la ejecución de la medida de conserva-
ción, debiendo los Estados obligar a quienes custodien o conserven
estos datos a mantener secreto de ello durante el tiempo que cada
ordenamiento internamente prevea al respecto 38 •
Resulta una herramienta de prueba indispensable en algunas
investigaciones penales en atención a la volatilidad que caracteriza
a la evidencia digital y, especialmente, en aquellos supuestos donde
existen motivos para sospechar que los datos pueden ser borrados
o alterados de alguna manera. Aquí no nos referimos al borra-
do con motivos de obstaculizar una investigación penal, sino más
bien a que, por ejemplo, no existan motivos comerciales para que
la empresa obtenga y conserve esos datos porque sus clientes de
telefonía abonan una tarifa plana por los servicios, no resultando
necesario conservarlos para efectuar la facturación.
37
Conf. art. 16, párrafo 2, del Convenio sobre la Ciberdelincuencia e
Informe explicativo, punto. 162. En cuanto a las medidas de registro y con-
fiscación de datos almacenados y orden de presentación, éstas se encuen-
tran previstas en los arts. 18 y 19 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia
respectivamente.
38
Cabe resaltar que en el Informe Explicativo de la Convención se deja a
salvo que conservar los datos no significa ucongelarlos", esto es, tornarlos in-
accesibles y por ende que no puedan ser utilizados por sus legítimos usuarios.
La persona que conserva esta información podra acceder a estos datos en fun-
ción de las especificaciones exactas que contenga la orden, y los Estados de-
berán prever la forma de conservar los datos y en los casos específicos en que
proceda el congelamiento de éstos. Ver punto 159 del Informe Explicativo.
428 CATALINA F. NEME
Claro está que la medida de aseguramiento de datos se encuen.
tra íntimamente relacionada con la retención obligatoria de dato
relativos al tráfico, ya que en los casos en que no existe una norrn s
que obliga a las empresas a retener y almacenar ciertos datos du~
rante un período determinado de tiempo, puede que al momento de
solicitar la conservación de datos, ya en el marco de una investiga-
ción penal, la empresa no cuente con esta información.
Dicho esto, en la práctica, la medida de conservación rápida de
datos resulta sumamente importante. En cuanto a la confidenciali-
dad a que hace referencia el Convenio, esto no es un dato menor, ya
que muchas empresas tienen como política hacer lugar a estos re-
querimientos judiciales, pero al mismo tiempo dan aviso al usuario
de la investigación en curso, lo que puede llegar a frustrar en ciertas
ocasiones una investigación en su fase inicial. Faltará en esos casos
el elemento sorpresa que caracteriza a las medidas de investigación
posteriores, como puede ser un registro domiciliario para el secues-
tro de soportes informáticos, ya que si el usuario toma conocimiento
de la investigación probablemente se deshaga de toda la información
almacenada que lo vincule con la conducta ilícita investigada, por lo
que el registro y secuestro carecerían de sentido.
También resulta una medida sumamente necesaria para los ca-
sos en que la información del sujeto investigado se encuentra aloja-
da en la nube -"cloud storage" 39 -. Son casos en que ya no bastará
con secuestrar, en el marco de un registro domiciliario, todos los
soportes informáticos físicos del sujeto investigado, ya que parte
de su información se encuentra almacenada en estos espacios de
almacenamiento virtualizados -como podrían serlo las imágenes
con contenido pornográfico infantil en el marco de una investiga-
ción por distribución de este material-. Así, en el momento exacto
en que nos retiremos de su domicilio, el sujeto investigado podría
concurrir a cualquier lugar con conexión a Internet, acceder a su
cuenta y eliminar toda la información de la nube. Por ello, resulta
de suma importancia contar con una medida de esta índole que nos
39
Es un modelo de almacenamiento de datos basado en redes de compu-
tadoras, ideado en los años 60, donde los datos están alojados en espacios
de almacenamiento virtualizados, por lo general aportados por terceros. Las
compañías de alojamiento operan enormes centros de procesamiento de datos
y los usuarios que requieren estos servicios compran, alquilan o contratan la
capacidad de almacenamiento necesaria. A modo de ejemplo, nos referimos a
los servicios de almacenamiento en la nube tales como "iCloud", "Dropbox" o
"Google Drive".
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 429
ermita al momento de tomar conocimiento de que fue a través de o
paJiéndose de alguno de estos espacios de almacenamiento virtual
vue se cometió la conducta investigada, o que el sujeto investigado
¿uenta allí con elementos de prueba que permiten vincularlo con el
¡¡¡cito, requerir a quien administra los servidores donde se encuen-
tra alojada esa información que asegure los datos allí almacenados
por un tiempo determinado.
Corresponde dedicar unos párrafos a las previsiones del art. 17
del Convenio, donde se prevé una medida de carácter complemen-
tario a la que estamos estudiando, referida a la conservación y
revelación parcial rápida de los datos relativos al tráfico. El sentido
de ésta es que los Estados partes le impriman operatividad a la me-
dida de conservación rápida de datos, específicamente de los datos
de tráfico, garantizando la revelación parcial rápida al Estado o la
autoridad competente de la información de tráfico necesaria, con
el objeto de identificar a los proveedores de ese servicio que intervi-
nieron en una comunicación determinada y la vía de esta comuni-
cación, con el fin de que éstos -sean uno o varios los proveedores
que hayan intervenido en la comunicación- conserven los datos de
tráfico. Siempre nos referimos en este caso a comunicaciones pa-
sadas, cabe aclarar, ya que son otras las medidas previstas para la
interceptación de datos en tiempo real 40 •
Lo que esto quiere decir es que ciertos datos de tráfico pueden
encontrarse almacenados en más de un proveedor de servicio, ya
que fueron varios los proveedores que participaron en la transmi-
sión de esa comunicación, por lo que cada uno poseerá ciertos da-
tos relacionados con la transmisión de una comunicación en par-
ticular. Así, lo que se intenta es exhortar a los Estados a regular la
forma en que la medida de conservación garantice la integridad de
todos estos datos en su conjunto y permita identificar el origen o
destino de la comunicación en cuestión.
Claro que en muchos casos ocurre que quien lleve adelante la
investigación no tendrá conocimiento de si uno o varios provee-
dores de servicio poseen todos los datos de tráfico relativos a esa
comunicación, y ése es el sentido de esta medida, que los Estados
adopten las medidas necesarias a fin de que quien recibe la orden
de conservación y advierta que no es el único involucrado "revele"
40
En este sentido, el art. 20 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia prevé
la obtención en tiempo real de datos de tráfico, mientras que el art. 21 prevé la
interceptación en tiempo real de datos relativos al contenido.
430 CATALINA F. NEME
esta información a quien se disponga a tal fin a los efectos de que s
determine si es necesario adoptar otras medidas de conservacióne
permitiendo asi que ciertos datos de tráfico sean revelados previ~
a la solicitud a través de otras medidas, como ya hemos hecho re-
ferencia, y únicamente a los efectos de hacer saber al investigador
del resto de los proveedores de servicio involucrados.
Algunos de los mecanismos que se proponen como posibles para
conservar la totalidad de los datos de tráfico de una comunicación
en particular es la emisión de una orden global que sirva para todos
los proveedores que se identifican a lo largo de la investigación, 0 la
notificación en cadena de la orden de conservación de datos de tráfi-
co, donde el proveedor que recibe la orden deberá notificar de la exis-
tencia de la misma al siguiente proveedor de servicio involucrado en
los datos de tráfico de esta comunicación, y así sucesivamente 41 •
b) Regulación local e internacional en materia de conservación
de datos
El Código Procesal Penal de la Nación Argentina, al día de la fe-
cha, no regula de forma alguna la conservación o aseguramiento
rápido de datos, ni ninguna otra medida en materia de recolección
de evidencia digital. Ello, sumado a la falta de obligación legal de
retención de datos de tráfico, genera una enorme dificultad al mo-
mento de llevar a cabo este tipo de investigaciones.
Si bien en el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación elabo-
rado por la Comisión Asesora para la Reforma de la Legislación Pro-
cesal Penal en el año 200742 se contempló la necesidad de regular en
materia de evidencia digital y, en consecuencia, se previó una medi-
da de aseguramiento de datos como la desarrollada en los párrafos
precedentes, el mismo nunca fue tratado. En esa regulación, se le
otorgaba la facultad al fiscal de ordenar la conservación de datos
informáticos y electrónicos cuando existieran razones para suponer
que esos datos podrian ser perdidos o modificados, y establecía un
plazo de 90 dias dentro del cual el fiscal debía solicitar la orden ju-
dicial necesaria para su revelación 43 • Sin embargo, el Proyecto en
41
En este sentido, ver puntos 168 y 169 del Informe explicativo del Conve-
nio sobre la Ciberdelincuencia.
42 Proyecto elaborado por la Comisión Asesora para la reforma de la legisla-
ción procesal penal, constituida por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 115
del 13 de febrero de 2007 (B.O. del 16/2/07).
43
Art. 181 -Obtención de datos informáticos y electrónicos: "... aún antes
de ese requerimiento el fiscal podrá ordenar la conservación y protección de
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 431
cuestión no fue impulsado por el Poder Ejecutivo Nacional, probable-
mente por cuestiones políticas que exceden este trabajo.
Demuestra también la falta de importancia que se la ha dado a
la materia en nuestro país, si analizamos la reciente Reforma del
Código Procesal Penal de la Nación 44 del año 2014 -cuya entrada en
vigencia actualmente se encuentra suspendida-, instrumento en el
cual tampoco se previó la medida de conservación de datos. Es un
Código que pretende innovar, implementando un modelo acusatorio
de enjuiciamiento en el ámbito de la Justicia Nacional e incluyendo,
entre otras cosas, medidas alternativas de resolución de conflictos,
pero lo cierto es que en materia de recolección de evidencia digital
deja mucho que desear 45 •
datos informáticos o electrónicos cuando existan razones para suponer que
esos datos pueden ser pedidos o modificados. Esta medida podrá extenderse
por un plazo de hasta noventa (90) días, a fin de obtener la orden judicial
necesaria para su revelación ... ". Ver en Revista de Derecho Procesal Penal,
2007, número extraordinario Proyecto del Código Procesal Penal de la Nación,
Rubinzal-Culzoni.
44
El 4 de diciembre de 2014 el Congreso Nacional sancionó la ley 27.063,
la cual en su art. 1 aprueba el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. La
ley fue promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional por decreto 2321 del 9 de
diciembre de 2014 y publicada en el B.O. el10/12/14. Conforme a la Ley de Im-
plementación (ley 27.150, 17 de junio de 2015, publicada en el B.O. 18/6/15),
el mismo entraría en vigencia a partir del 1 de marzo de 2016 para la Justicia
Nacional, dejando a cargo de una futura implementación su aplicación a la
Justicia federal. Sin embargo, mediante decreto 257/15 de fecha 24 de di-
ciembre de 2015, publicado en B.O. el 29/12/15, el Poder Ejecutivo Nacional
suspendió su entrada en vigencia a partir de la fecha indicada en la norma
de implementación, refiriendo en su art. 2 que "El Código Procesal Penal de
la Nación aprobado por la ley 27.063 entrará en vigencia de conformidad con
el cronograma de implementación progresiva que establezca la comisión bica-
meral de monitoreo e implementación del nuevo Código Procesal Penal de la
Nación que funciona en el ámbito del Honorable Congreso de la Nación, previa
consulta con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Consejo de la
Magistratura de la Nación".
45
La única medida de prueba específica que hallé en materia de evidencia
digital -además de la interceptación de comunicaciones electrónicas- es la
prevista en el art. 144 del citado cuerpo legal referida a la incautación de da-
tos, donde se prevé la posibilidad del juez interviniente de ordenar, a pedido de
parte y por auto fundado, el registro de un sistema informático, de una parte
de éste, o de un medio de almacenamiento de datos informáticos o electróni-
cos; ello, con el objeto de secuestrar ciertos componentes del sistema, obtener
una copia o preservar datos de interés para la investigación. Sin perjuicio de
ello, en cuanto a las condiciones de realización de la medida, se remite a las
432 CATALINA F. NEME
Sin embargo, no todo está perdido si analizamos algunos cóct·-
gos procesales dictados en el ámbito de las provincias de nuest:
país. Un ejemplo de ello es el Código Procesal Penal de la provine;~
Neuquén 46 , vigente ya desde el año 2014, el cual establece un artí-
culo específico relacionado a la información digital 47 • En cuanto a
la conservación de datos, establece la posibilidad de solicitar la con-
servación de datos contenidos en dispositivos de almacenamiento
de datos informáticos cuando se presuma que puedan contener
información útil para la investigación. Establece un plazo máximo
de 90 días para la medida, y exhorta a quien deba cumplir con la
orden a mantener la confidencialidad, todo lo cual resulta conteste
con los lineamientos fijados por la Convención sobre la Ciberdelin-
cuencia que ya analizamos.
A nivel internacional, distintos países han incorporado a sus or-
denamientos internos la medida de conservación de datos, algunos
de forma autónoma y otros de forma conjunta con otras medidas de
prueba relacionada con evidencia digital -que de alguna forma ha-
cen el procedimiento más lento y tedioso, desvirtuando el sentido
de la medida-, siendo que en muchos casos no se previó de forma
específica la confidencialidad de la medida. Resulta ilustrativo en
previsiones del art. 129 del mismo cuerpo legal que regula la inspección de los
lugares del hecho. Esto no es más que desconocer, una vez más, la diferencia
que existe entre la recolección de evidencia física y la recolección de evidencia
digital. A su vez, se confunden en el mismo artículo términos como "incauta-
ción de datos" con "interceptación de comunicaciones".
46
Código Procesal Penal de la provincia de Neuquén -aprobado por ley
2784, sancionada el24/ll/ll, promulgada elll/1/12 y publicada ell3/l/12,
cuya vigencia se estipuló a los dos años de la publicación-. Ver nota 5.
47 CPP Neuquén, art. 153 -Información digital-. "Cuando se hallaren dis-
positivos de almacenamiento de datos informáticos que por las circunstancias
del caso hicieran presumir que contienen información ütil a la investigación,
se procederá a su secuestro, y de no ser posible, se obtendrá una copia. O
podrá ordenarse la conservación de los datos contenidos en los mismos, por
un plazo que no podrá superar los noventa (90) días. Quien deba cumplir esta
orden deberá adoptar las medidas necesarias para mantenerla en secreto.
También podrá disponerse el registro del dispositivo por medios técnicos y en
forma remota. A cualquier persona física o jurídica que preste un servicio a
distancia por vía electrónica, podrá. requerírsele la entrega de la información
que esté bajo su poder o control referida a los usuarios o abonados, o los datos
de los mismos. La información que no resulte útil a la investigación, no podrá.
ser utilizada y deberá ser devuelta, previo ser puesta a disposición de la de-
fensa, que podrá. pedir su preservación. Regirán las limitaciones aplicables a
los documentos'".
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 433
este sentido el Informe elaborado por el Comité de la CoC (T-CY) en
el año 2012 y su informe complementario del año 2015, donde se
analiza en relación a los miembros de la Convención si han adop-
tado la medida prevista en el art. 16 de la CoC y, en su caso, sí la
regulación se condice con las exigencias que de allí se desprenden,
brindando a su vez, recomendaciones a las Estados 48 .
Un ejemplo claro de regulación en cuanto a conservación de da-
tos puede ser el caso de España, donde la reciente reforma de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal contempla como medida de asegura-
miento la orden de conservación de datos, cuyo fin es garantizar la
conservación de los datos e informaciones concretas de toda hasta
que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su
cesión. Pone esta medida en cabeza del Ministerio Público Fiscal y
de la Policía Judicial, y establece un plazo máximo de 90 días para
conservación, prorrogable por única vez y hasta que se autorice la
cesión, plazo que en ningún caso podrá exceder los 180 días 49 •
e) Legitimación para solicitar la conservación de datos
Conforme fuimos analizando la medida en estudio, ya adverti-
mos que se trata únicamente de una orden emitida a quien alma-
cena datos específicos en relación a una comunicación, a fin de que
los conserve por un tiempo determinado, período durante el cual
se solicitará su revelación e incorporación a la investigación, en su
caso, al juez que intervenga en el proceso.
Por ello, entiendo que la conservación rápida de datos puede
solicitarla el Ministerio Público Fiscal e, incluso, debería poder ha-
cerlos las fuerzas policiales designadas en la investigación. Dis-
tinto será claro, cuando queremos requerir dicha información a
la empresa para incorporarla al proceso, lo que sin lugar a dudas
deberá hacerse por orden judicial.
Así se encuentra previsto en las regulaciones que incorporaron
esta medida de prueba, como lo es la Ley de Enjuiciamiento Penal
española, que lo deja en manos del Ministerio Público Fiscal y la
Policía Judicial -art. 588 octies-. En nuestro país, el Proyecto de
Reforma ya citado del año 2007 también dejaba esta medida en
manos del Ministerio Público Fiscal.
48
Informe elaborado por el Comité de la CoC (T-CY) en el año 2012 -adop-
tado por el so Plenario, diciembre 2012- y el informe complementario de junio
de 2015 -adoptado por el 13er Plenario del Comité, 15 y 16 de junio de 2015-.
Ver en www.coe.int.
49
Art. 588 octies de la Ley de Enjuiciamiento Penal española.
434 CATALINA F. NEME
El principal fundamento para ello es la necesidad de celeridad
de la medida, ya que lo que pretende es conservar ciertos datos
para que no sean alterados o borrados. Por ello, es quien lleva ade-
lante la investigación -como lo es el fiscal con la colaboración Poli-
cial en el marco de sistemas de enjuiciamiento modernos-, que en
definitiva conocen la importancia de esos datos para la teoría del
caso y tienen la posíbílídad de solicitar la conservación inmedia-
tamente. Pareciera que recurrir a mecanismos de orden judicial
-como lo es para el registro y secuestro- desvirtuaría un poco lo
que aquí se pretende.
d) Solución adoptada frente a la falta de regulación. Principio de
libertad probatoria. Toma de posición
Frente al panorama expuesto, y ante la falta de regulación al res-
pecto en nuestro país -salvo las excepciones ya remarcadas-, en la
práctica hoy en día se recurre al principio de libertad probatoria en
relación a los medíos de prueba para la realización de esta medida y
otras similares en materia de recolección de evidencia digital.
Este principio es reconocido por la doctrina mayoritaria y se en-
cuentra previsto expresamente tanto en el actual Código Procesal
Penal de la Nación -art. 193- como en los de algunas provincias
como Córdoba -art. 192- o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
-art. 106-. También se previó su incorporación en la ya citada refor-
ma del Código Procesal Penal de la Nación del año 2014 -art. 127-.
Consiste en la posibilidad de incorporar prueba al proceso no
únicamente por los medios de prueba expresamente regulados,
sino también mediante cualquier otro no reglamentado que sea
idóneo para contribuir al descubrimiento de la verdad, siempre que
no se vulneren garantias constitucionales ni sean contrarios a la
ley, claro está. Para ello, se deberá buscar el medio de prueba ana-
lógicamente más aplicable que sí se encuentre regulado, y se utílí-
zará el procedimiento allí señalado, respetando sus formas y bajo
las mismas sanciones 50 .
Sin embargo, este principio es cuestionado por algunos autores,
entre ellos Gabriel Pérez Barberá, quien sostiene que en materia pro-
cesal penal también debe regir la protección constitucional amplía
de prohibición de analogía de la ley in malam parte, ya que incluir
por analogía normas procesales que no han sido expresamente pre-
50 En
este sentido, ver CAFFERATA NoRES, José l.- HAIRABEDIAN, Maximiliano, La
prueba en el Proceso Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 6a ed., pp. 49 y ss.
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 435
vistas genera un perjuicio a la posición del imputado en el proceso.
por ello, entiende que el principio de legalidad penal tiene plena apli-
cación en el ámbito procesal, y que cuando se reconoce constitucio-
nalmente que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, esto tiene repercusiones también
en el ámbito procesal. Así, cuando se compruebe un hecho a través
de un medio de prueba no regulado expresamente por la ley vigente
y se realice así actividad procesal destinada a destruir el estado de
inocencia del imputado sin una norma que lo establezca, para el au-
tor eso consiste en un acto irregular -y por ende inconstitucional- ya
que resulta violatorio del principio de legalidad penal 5 1 •
En cuanto a las nuevas tecnologías propiamente dicho, refiere
que si quieren incorporarse al proceso penal a fin de corroborar
hechos pero aún no han sido regulados, lo que corresponde es una
intervención del legislador a fin de que se regule ese medio de prue-
ba con el mismo detalle en que han sido regulados los medios de
prueba tradicionales o incluso mayor; máxime teniendo en cuenta
que las nuevas tecnologías revisten complejidad y, a su entender,
revisten mayor capacidad invasiva a la privacidad.
Sin embargo, creo que esta postura resulta un tanto extrema.
Si bien el ideal sería incorporar a los códigos de procedimiento
todas las medidas de prueba relacionadas con la evidencia digital,
lo cierto es que incluso dentro de los Códigos más avanzados en la
materia pueden quedar fuera de esas legislaciones nuevas medidas
que surgen en virtud del avance constante de las tecnologías, y no
por ello debemos prescindir de su utilización. Tampoco podemos
pretender una constante reforma de las normas de procedimiento.
En cuanto a esto, la CoC al momento de referirse a las condicio-
nes y salvaguardas con que los Estados partes deben regular las
normas de procedimiento, éstas pueden ser provistas por normas
tanto constitucionales, legislativamente, judicialmente o de otra ma-
nera, y que, además, sin importar la naturaleza del procedimiento
o del poder de que se trate, se debe incluir una supervisión judicial
u otra forma de supervisión independiente para el control de la me-
dida (art. 15.2 CoC), realizando un juicio de proporcionalidad que
deberá valorar, entre otras cosas, la sensibilidad de los datos 52 •
51
Véase Pi!:REZ BARBERA, Gabriel, "Nuevas Tecnologías y libertad probatoria
en el proceso penal", ponencia llevada a cabo en el IV Encuentro de Profesores
de Derecho Procesal Penal, Salta, 2009.
52
Ver Informe explicativo del convenio sobre ciberdelincuencia 1 puntos 31
y 145 al 148.
436 CATALINA F. NEME
Así, la solución correcta es efectivamente recurrir al principio d
libertad probatoria y por ende la utilización analógica de medios d:
prueba sí previstos. Claro está que debemos ser sumamente cui-
dadosos al momento de utilizar este mecanismo. Si bien considero
que es sumamente válido, lo cierto es que debemos encontrar un
límite: y éste será cuando la medida de prueba que no se encuentra
expresamente prevista se inmiscuya en las garantías constitucio-
nales aquí estudiadas y dicha intromisión no resulte proporcio-
nal con el fin pretendido. Por ello, deben emplearse estos medios
de prueba no previstos y que afectan el ámbito de reserva de los
ciudadanos para la investigación de delitos considerados graves.
Esta determinación la deberá efectuar el juez de garantías, ex post,
valiéndose de un juicio de proporcionalidad, el que deberá valorar
fundamentalmente las garantías afectadas, la gravedad del hecho
investigado y la sensibilidad de los datos obtenidos.
4. CONCLUSIÓN
Creo que los puntos expuestos a lo largo de este trabajo nos
permiten tomar dimensión de la relevancia que tiene hoy la eviden-
cia digital para las investigaciones penales. Como intenté sostener
desde un principio, el punto más relevante para lograr el éxito en
las investigaciones de esta índole resulta ser la información con la
que cuentan las empresas prestatarias de servicio de Internet: sin
ello, se frustraría el éxito de las investigaciones ya que no contaría-
mos con la información que nos va a permitir identificar el lugar de
conexión y consecuentemente al sospechoso de un ilícito.
Y esto no es menor, ya que tal como expusiera, al día de la fecha
nos encontramos en un pleno retroceso en este aspecto. Gran parte
de las normas que fueron sancionadas oportunamente para obli-
gar a las empresas prestatarias de servicio de Internet a retener es-
tos datos fueron declaradas inconstitucionales, no por comprender
que no son necesarias, sino porque los máximos tribunales consti-
tucionales cuyos pronunciamientos hemos analizado entendieron
que las normas legisladas no contenían una protección eficaz de los
datos contra riesgos de abusos, inmiscuyéndose de manera grave
en los derechos fundamentales de la vida privada de las personas
y violentando el principio de proporcionalidad.
Esto debería preocuparnos, porque implica que al día de la fe-
cha hemos retrocedido en materia de investigación penal al mismo
tiempo que estas formas delictivas avanzan sin ánimos de detener-
se. Si bien hemos visto cómo algunos países -como España-, aun
ante los permanentes intentos de socavar su norma de retención
UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 437
obligatoria de datos de tráfico, intentan sostener su legalidad, lo
cierto es que al día de la fecha, en nuestro país, las empresas pue-
den optar por conservar o no esta información -salvo que exista una
orden de aseguramiento rápida de datos, la cual no tendrá sentido
si igualmente no se cuenta con la información-, por lo que incluso
bajo el apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia por
no cumplir con una orden judicial, podrán respondernos que no
cuentan con dicha información y frustrar la investigación.
Por lo visto, pareciera incluso que existe una tendencia a sostener
que los requisitos establecidos en los precedentes jurisprudenciales
resultan de imposible cumplimiento para plasmarlos en una nueva
normativa, quedando la justicia a merced del sector privado. Sin
embargo, creo que no es ése el inconveniente, sino más bien que al
menos en el ámbito de nuestro país aún no se ha tomado dimensión
de la importancia que reviste una inminente regulación en materia
de evidencia digital para evitar la impunidad de estas conductas,
dejando este aspecto relegado. Un claro ejemplo de ello es que en la
reciente reforma del Código Procesal Penal de la Nación -cuya vi-
gencia ha sido suspendida- no se haya previsto una medida como la
conservación rápida de datos informáticos aquí tratada, ni cualquier
otra medida relativa a la recolección de evidencia digital.
Si bien es cierto que las garantías fundamentales deben respe-
tarse, lo cierto es que a mi entender deben distinguirse distintos
grados de afectación a las mismas, diferenciando claramente lo que
puede implicar la solicitud del dato de tráfico de una comunicación
de la del contenido de la misma, pudiendo así ceder gradualmente
las garantías y establecer distintos grados de afectación, sobre todo
en ciertos casos donde los bienes jurídicos que se vieron afectados
y se intentan proteger resultan de suma importancia; tarea que no
se puede exigir que sea íntegramente plasmada en la norma, sino
que los jueces deben tener un mínimo margen de discrecionalidad
para analizar ex post cada caso en concreto, establecer su grave-
dad y realizar un juicio de proporcionalidad con la garantía afecta-
da para poder tornar así eficaz el sistema.
Como ya hemos dejado de manifiesto, la red informática provoca
grandes dificultades en la detección o determinación de los autores
y responsables de los actos ilícitos que en ella se cometen. Esto no
es menor, ya que la cantidad de delitos que pueden cometerse en la
red es inimaginable 53 . Y esto no es menor, ya que gran porcentaje
53
La lista la encabeza la pornografía infantil, seguida por los delitos patri-
moniales y económicos, los ataques a la intimidad y los atentados a la propie-
438 CATALINA F. NEME UNA MIRADA ACTUAL EN MATERIA DE REGULACIÓN ... 439

de las víctimas de los ciberdelitos resultan ser menores de edad SALT, Marcos G., "Tecnología informática: ¿un nuevo desafío para el
quienes si bien se han criado rodeados de tecnología, se caracteri: Derecho Procesal Penal?", XXV Congreso Nacional de Derecho
zan por su vulnerabilidad. Procesal, Rubinzal Editores, Buenos Aires, punto 3.
En razón de ello, el Estado argentino tiene un deber Internacional TEJADA DE LA FUENTE, Elvira, "La retención obligatoria de datos de
y para con la sociedad de arbitrar los medios necesarios con el objeto tráfico de las comunicaciones electrónicas y la preservación es-
de combatir este tipo de conductas que afectan a ciudadanos de to- pecífica de datos informáticos como herramientas de investiga-
das las edades y clases sociales, y principalmente a los niños. ción penal", INCIBE.
En este sentido, la inminente legislación de una ley de retención
obligatoria de datos relativos al tráfico de las comunicaciones es
por demás necesaria en nuestro ordamiento jurídico. Ello deberá
acarrear, a su vez, una profunda reforma a nivel procesal en el
ámbito penal que se adecue a los parámetros internacionales ya
estudiados, estableciendo así normas específicas que regulen las
medidas de recolección de evidencia digital, evitando de esta forma
lagunas legales que faciliten la impunidad de los autores de los
delitos cometidos en el ciberespacio.

BIBLIOGRAFÍA
CAFFERATA NORES, José I. - HAIRABEDIAN, Maximiliano, La prueba en el
Proceso Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 6" ed., 2008.
CARRiú, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el Proceso Pe-
nal, Hammurabi, Buenos Aires, 6" ed., 2015.
PALAZZI, Pablo, "La suspensión de la reglamentación de la Ley de
Datos de Tráfico en materia de Telecomunicaciones", JA, 2005-
II-1349, SJA 25/5/05.
- Los delitos informáticos en el Código Penal, Análisis de la ley
26.388, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009.
PÉREZ BARBERA, Gabriel, ."Nuevas Tecnologías y libertad probatoria
en el proceso penal", ponencia llevada a cabo en el IV Encuentro
de Profesores de Derecho Procesal Penal, Salta, 2009.
QUINTERO OLIVAREs, Gonzalo, "Problemas de perseguíbilidad de los ciber-
delitos", en Ciberdelitos, Hammurabi, Buenos Aires, 1" ed., 2014.
RoLúN, Daría Nicolás, "Acceso procesal a datos alojados en el provee-
dor de servicios de telecomunicaciones (TSP) según la ordenanza
procesal alemana", en Revista de Estudios de Justicia no 23, 2015.

dad intelectual e industrial. A su vez, en los países que sufren el terrorismo,

se utiliza la red con finalidad terrorista, para la difusión de contenidos terro-
ristas y para el funcionamiento de la criminalidad organizada (en este sentido,
véase QUINTERO ÜLIVARES 1 ob. cit., p. 179).
 EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS
DE TELÉFONOS CELULARES
MAX!M!L!ANO HAIRABED!ÁN

"Que seas paranoico no significa que no te

estén siguiendo". Woody Allen.

l. INTRODUCC!ÚN

Son tantas las aplicaciones y usos que tiene un teléfono celular,

que el secreto de las llamadas termina siendo una mínima parte.
Los mensajes (SMS, WhatsApp, Telegram, correos electrónicos, etc.),
las fotografías, videos, audios, localizaciones por GPS, búsquedas
por la web, intereses, lecturas, archivos, notas, compras, operacio-
nes bancarias, etc., pueden guardar los aspectos más íntimos de la
persona. Hace un par de décadas las computadoras comenzaron a
compartir espacios de almacenamiento de la intimidad con los luga-
res tradicionales (escritorios, armarios, bibliotecas, cajas, libretas,
álbumes de fotos). Y más recientemente el mismo fenómeno ocurrió
con los celulares. Tanta información obviamente constituye un re-
servorio importante de prueba. De allí el interés en escudriñar los
problemas jurídicos que se plantean cuando se pretende registrar
un teléfono celular con fines de investigación penal.
Nos referiremos a medidas de investigación que tienen por objeto un
aparato móvil que está en poder del usuario o a disposición de los ór-
ganos oficiales (v. gr. el celular secuestrado), dejando de lado la proble-
mática referida a la intervención de comunicaciones, que al igual que
la interceptación de correspondencia se caracterizan por que interfie-
ren el proceso mismo de la comunicación, el diálogo o tránsito que se
da en el lapso comprendido entre la emisión y la recepción (p. ej., si se
quiere conocer los mensajes en el momento en que son enviados) 1 .

1
"No existe intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones
{sino intervención en el derecho a la intimidad) en los supuestos de acceso por

452 MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN
La problemática del acceso y obtención de datos en teléfonos e
e-
lulares tiene muchas aristas, entre las más relevantes se encuen-
tran la determinación de la afectación a la intimidad, los límites
alcances, la selección de las vías legales y los requisítos Para s~
realización. Las medidas de investigación que implican una inje-
rencia en los derechos constitucionales están gobernadas por la
regla de la taxatividad legal (CADH, art. 30), por lo que es de suma
importancia establecer en cada caso de acceso a datos si implican
un avance sobre una expectativa legítima de privacidad, y even-
tualmente verificar la existencia de una norma que la autorice. En
cambio, en materia probatoria es sabido que rige el principio de la
libertad. Por eso es importante no confundir medidas de investiga-
ción con medios de prueba. Las primeras sólo sirven para generar
una hipótesis de investigación o bien como herramienta o medio de
adquisición de evidencias.
2. SECUESTRO DEL APARATO TELEFÓNICO EN EL MARCO DE UN
ALLANAMIENTO DOMICILIARIO
No ofrece mayor dificultad afirmar que si se quiere conseguir
pruebas contenidas en un teléfono celular, y éste se encuentra den-
tro de un domicilio, hará falta una orden de allanamiento para su
incautación, como con cualquier objeto que pueda servir de prue-
ba. El primer problema que se plantea es si la orden de registro
domiciliario para el secuestro de celulares habilita a su inspección;
y el segundo radica en el alcance. Como los elementos que serán
secuestrados deben ser identificados, inventariados, conservados y
ubicárselos dentro de una cadena de custodia, una primera aproxi-
mación admite una revisación a tales fines (obtención de número
de linea, de IMEI 2 , de SIM, de serie, etc.). Después de todo esta
la policía a una carta abierta que el detenido llevaba consigo en el momento de
la detención (STC 70/2002, de 3 de abril); examen por la policía de la pantalla
de un teléfono fijo para identificar una llamada entrante o comprobación de la
memoria del aparato (STS 3/3/00); examen de los mensajes SMS registrados
en un teléfono móvil intervenido (SSTS 27/6/02, 30/11/05); examen del regis-
tro de llamadas de un teléfono móvil (SSTS 25/9/03, 25(7(03 y 30/11/05; STC
56/2003, de 24 de marzo)" (TS español, S. 41, 26/1/10).
2
"La monitorización es un método tecnológico que permite detectar el nú-
mero de un teléfono móvil a través del denominado IMEI, que es una clave
alfanumérica traducible, posteriormente, a ese número de la terminal, sin in-
tromisión en el contenido del ámbito de la intimidad, es decir, es un acrónimo
del inglés que significa Identidad Internacional del Equipo Móvil" (TS español,
-\
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 453
i.IJ[ormación no está diciendo demasiado sobre la vida privada del
usuario. En esta línea, el Tribunal Supremo español cita la línea
jurisprudencia! (STS del 23/1/07) según la cual la obtención de las
claves alfanuméricas (IMSI e !ME!) por los métodos utilizados por la
policía, "no cabe hablar de las referidas vulneraciones constitucio-
nales, toda vez que la actividad investigadora, en este caso, no llega
a afectar al núcleo protegido por los derechos fundamentales" 3 .
Además, puede ser válida una inspección más profunda en
otros casos, por ejemplo cuando la orden lo autorice expresamen-
te, o bien si por prever el secuestro de elementos relacionados al
delito investigado, el autorizado a diligenciarla puede determinar
esta relación únicamente indagando sobre datos contenidos en el
móvil (p. ej., fijarse la agenda y las fotos para saber si pertenece a
la víctima del robo).
En un segundo escalón de protección se encuentran los llama-
dos aspectos exteriores del proceso comunicativo; es decir, los da-
tos de tráfico, los que rodean la comunicación misma, tales como
el listado de llamadas entrantes y salientes, agenda de contactos,
horario, duración e inclusive el IP que identifica un dispositivo en
su conexión a una red 4 . La cuestión no es pacífica en la juris-
res. 921, 20/10/09, citando la sentencia del inferior). En casos en que los po-
licías captaron el IMSI sin autorización judicial, mediante la utilización de un
escáner en las proximidades del usuario, la Sala Penal del Tribunal Supremo
ha considerado que estaban habilitados porque no implica violación al secreto
de las comunicaciones, y que el ulterior pedido de informe para la identifica-
ción del usuario del IMEI necesita ser dispuesto judicialmente (sen t. 20/5/08).
Posteriormente, la reforma a la ley de enjuiciamiento de 2015 agregó el art.
588 ter 1, regulando la cuestión en similar sentido.
3
TSE, 20/10/09: "Lo trascendente del contenido digno de protección por
parte del derecho al secreto de las comunicaciones ha de ser aquello que, en
realidad, pueda llevar a calificar la injerencia como verdaderamente gravosa
en el ámbito personal del investigado, es decir, los contenidos ideológicos de
esa comunicación, los mensajes y el intercambio de ideas, opiniones, pensa-
mientos, sentimientos, etc. Los números identificativos con los que operan
los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el
secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría confundir
los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma".
4
El añadido art. 588 ter k a la ley de enjuiciamiento española en 2015
establece que cuando los agentes de la Policía Judicial tengan acceso a una
dirección IP que estuviera siendo utilizada para la comisión algún delito pero
no conste la identificación y localización del equipo o del dispositivo de conec-
tividad correspondiente ni los datos de identificación personal del usuario,
deberán solicitar del juez de instrucción que requiera los datos respectivos.
454 MAXIMILIANO HAJRABEDIÁN
prudencia, encontrándose, por una parte, fallos que minimizan
su protección legal y habilitan a la policía a inspeccionar teléfonos
de detenidos sin orden judicial 5 • Por otro lado, existe la corriente
contraria, a la que adherimos, porque consideramos que se en-
cuentran protegidos por el derecho a la intimidad, al existir una
expectativa razonable de no ser espiado ni controlado en orden a
las personas con quienes se habla, periodicidad, tiempo, etc. 6, por
lo que se impone la autorización judicial para su conocimiento 1.
5
El TS español (S. 30/11/05) concluyó que no se había producido una
injerencia constitucionalmente prohibida, equiparando la agenda electrónica
del aparato de telefonía con cualquier otra en la que el titular puede guardar
números de teléfonos y anotaciones sobre las llamadas, entendiendo que el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones no se extiende a aquellas
otras circunstancias que, aun suponiendo acceso a datos identificativos del
acto comunicativo, no permiten averiguar ni acceder al contenido de la co-
municación efectuada. Aprecian, no obstante, que en el acceso a los datos de
la memoria del teléfono puede haber afectación del derecho a la intimidad en
términos amplios, pero no comportaría necesariamente la intervención del
juez. Este derecho, afirma el Tribunal Supremo, cabe seccionarlo en muchos
planos, de tal forma que sólo en aquellos supuestos en que se comprometa
de forma intensa el de la comunicación intrapersonal puede afirmarse su ne-
cesaria limitación mediante autorización judicial motivada, equiparándolo a
otros supuestos de "baja injerencia", como cuando la policía actúa de forma
leve sobre el cuerpo del sospechoso mediante cacheos superficiales y compro-
bar los datos y anotaciones que éste pueda portar encima en el momento de
su detención (SANCHEZ SrscART, José Manuel, "A vueltas con el secreto de las
comunicaciones: algunos supuestos críticos en la jurisprudencia de la Sala 2 ..
del Tribunal Supremo", La Ley no 7338, Sección Doctrina 43, España, 9/2/10).
Posteriormente, la reforma de 2015 a la Ley de Enjuiciamiento Criminal agre-
gó el art. 588 sexies a, estableciendo que cuando en un registro domiciliario
sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación
telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de informa-
ción digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del
juez habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las
razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información
contenida en tales dispositivos. Y que la simple incautación de cualquiera de
los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante
el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a
su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulterior-
mente por el juez competente.
6
Así se ha pronunciado el TEDH, desde "Malone vs. Reino Unido" (2/8/84)
hasta el más reciente "Copland vs. Reino Unido", 3/4/07. También el Tribunal
Constitucional español (sents. 230/2007; 281/2006).
7 de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto desguarnecida por
Sobre el particular, RoMERO, Sebastián G ., "Los registros de comunica-
ciones telefónicas esábanas') en la investigación penal: otro capítulo sobre la
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 455
corno muestra de ello, un experimento de investigadores de la Uni-
versidad de Stanford demostró que el análisis de este tipo de datos,
unido a búsquedas en directorios que figuran en Google, frecuen-
temente revela detalles de la intimidad personal, pudiendo deter-
111inarse contactos con organizaciones sensibles, como servicios de
salud, legales, grupos religiosos, políticGs, vendedores de armas,
establecimientos para adultos, etc 8 .
Cuando se trata de hurgar en los mensajes, imágenes, etc., sin
autorización expresa, urgencia o necesidad, es más fácil concluir
que constituye una extralimitación, ya que se equipara a la aper-
tura de correspondencia o papeles privados.
Con un criterio más amplio, el Tribunal Supremo español sostuvo
en el pasado que un allanamiento dispuesto para buscar elementos
relacionados a la investigación incluye la posibilidad de que la autori-
dad policial comisionada revise el contenido de mensajes telefónicos,
porque tal actividad "se encuentra bajo la cobertura de la autorización
judicial como si de otro papel o documento se tratara que pudiera re-
lacionarse con el tráfico de las drogas incautadas cuya intervención y
"objetos de cualquier tipo relacionados con ellas" constituia el objeto
de la diligencia de entrada y registro ordenada por el juez" 9 .
3. SECUESTRO O INSPECCIÓN DEL EQUIPO CUANDO ES PORTADO POR
UNA PERSONA
Si el equipo telefónico es trasladado o tenido por una persona en
su cuerpo por una vía pública o un lugar de acceso al público, serán
permanente tensión entre tecnología y privacidad", Revista de Derecho Pro-
cesal Penal, 2011-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, pp. 327-359, conclu-
yendo que si bien los códigos procesales de la Nación y provinciales contienen
distintas exigencias para la obtención de "sábanas" de llamadas y SMS, no
existen obstáculos constitucionales para que dicha medida sea dispuesta por
los agentes del Ministerio Público.
8
MAYER, Jonathan - MuTCHLER, Patrick, "Metaphone: the sensitivity of tele-
phone metadata", 12/3/14, http:ffwebpolicy.org.
9
Por idénticos motivos se han considerado válidos la inspección y secues-
tro de una agenda en el marco de un allanamiento (TC español, 3/4/02). Simi-
lar argumento, pero aplicado a otra cuestión, ha utilizado nuestra Corte Su-
prema al sostener que durante el registro domiciliario "se encuentra enervado
el derecho de exclusión del habitante de la morada, de modo que carecerían
de eficacia las objeciones que pretendieran oponer a una ampliación del objeto
mandato judicial" ("D'Acosta", Fallos, 310:85).
456 MAXJMILIANO HAIRABEDIÁN
de aplicación las disposiciones sobre requisa personal para su ob.
tendón. Si no hay urgencia será dispuesta por el juez o fiscal según
se trate de un procedimiento mixto o acusatorio. Si fuese un acto
impostergable, cuya necesidad y sospecha surgiera repentinamente
podrá disponerla la policia (CPPN, arts. 184, inc. 5°, y 230 bis). ' Lo importante es que tanto el procedimiento de adquisición del
Ahora, en cuanto al alcance de la inspección, ocurre lo mismo
que con los celulares incautados durante un allanamiento domici-
liario. Si no hubo orden de requisa y secuestro judicial, la regla es
que la policia está muy limitada para su revisación. Si se trata del
acceso a los datos íntimos (mensajes, imágenes, etc.), deberá ser
ordenado por la autoridad judicial, sea manteniendo el teléfono se-
cuestrado o aun con una retención fugaz y subrepticia (p. ej., bajo
el amparo del mandato jurisdiccional interceptan al sospechoso
de vender drogas en una fiesta pública, y sin que se dé cuenta co-
nectan su celular a una notebook y obtienen una "copia espejo" 10
del sistema de almacenamiento del móvil o de algunas partes -p.
ej., carpetas de fotografías, mensajería-). Debe tenerse en cuenta,
además, que desde el punto de vista de preservación de la eviden-
cia digital, lo ideal es que la policia manipule lo menos posible los
elementos informáticos, a fin de no alterar la información.
Sólo en casos graves, urgentes y necesarios puede haber una
injerencia justificada por el principio de proporcionalidad. La regla
surge por interpretación del art. 185 del CPPN, que establece idén-
ticos requisitos para la correspondencia que secuestren.
En suma, salvo los elementos necesarios para la identificación o
ubicación del dueño si fuese sustraído, la policia no podrá revisar
sin autorización judicial los datos del celular amparados por el de-
recho a la intimidad, como mensajes, imágenes, listados de llama-
das, etc. 11 • Respalda esta conclusión el segundo párrafo agregado al
10
Tal como puede suceder con la duplicación del disco duro de una com-
putadora, esta actividad de extracción y almacenamiento de la información
digital de un equipo también puede hacerse con conocimiento del interesado,
habiéndose determinado en la jurisprudencia comparada que, por su ampli-
tud, existe un derecho a la supresión de todos aquellos datos que no sean de
utilidad para la investigación, sobre todo con el transcurso del tiempo ("U.S.
vs. Ganias", 755 F.3d 125, 2d Cir., 10/12/14, comentado en Harvard Law Re-
uiew, vol. 128, 2015, "Second Circuit Creates a Potential 'Right to Deletion' of
imaged Hard Drives").
11
En contra, la casación provincial ha considerado que "la mera constata-
ción de las llamadas telefónicas que quedan asentadas en la opción registro
de llamadas de un teléfono celular secuestrado no requiere el cumplimiento de
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 457
a.rt. 236 del CPPN, estableciendo que bajo las mismas condiciones
que para la intervención de comunicaciones, "el juez podrá ordenar
ta.!Ilbién la obtención de los registros que hubiere de las comunica-
ciones del imputado o de quienes se comunicaran con él" 12 •
teléfono celular como el de su revisación se hayan realizado sin in-
fringir derechos y garantías constitucionales, de lo contrario serán
de aplicación las exclusiones probatorias y la ineficacia se extende-
rá al proceso de adquisición de los datos (p. ej., si secuestraron el
móvil en un allanamiento sin orden), salvo que medien excepciones
a la doctrina de los frutos del árbol venenoso 13 •
las exigencias establecidas por el artículo 216 del CPP (orden de intervención
telefónica). Es que el referido aparato de comunicación, donde quedan consig-
nadas tanto las llamadas efectuadas desde ese aparato como las que ingre-
saron al mismo, no deja de constituir un objeto susceptible de aprehensión e
inspección por parte de la policía judicial, conforme a las atribuciones que el
ordenamiento penal procesal establece" (CPP, 324 incs. 3 y 4) (TSJCba., S. n"
135, 21/5/10, "Benítez"). Asimismo, el Tribunal Supremo español ha convali-
dado la inspección de mensajes de un teléfono incautado a una persona que
pretendía pasar cocaína en un aeropuerto, bajo su consentimiento, observan-
do que "la prestación de consentimiento por parte del titular para el examen
del contenido de los mensajes registrados en una terminal de teléfono móvil no
requiere de asistencia letrada. En realidad, la jurisprudencia ha considerado
que este tipo de diligencias pueden ser practicadas, en determinadas circuns-
tancias, directamente por la Policía (SSTS 30/11/05, 25/9/03, 27/6/02; STC
70/2002, de 3 de abril). Y, en todo caso, la prestación de consentimiento por
parte del afectado excluye la relevancia de la intervención (STC 230/2007, de
5 de noviembre)" (Sala II, S. 41, 26/1/10).
12
"El art. 236 segundo párrafo CPPN da base para la investigación de los
registros de los mensajes de texto recibidos en los aparatos de telefonía celular
secuestrados, pues se trata de la investigación de registros de comunicaciones
pasadas y no de la interceptación o vigilancia de comunicaciones en curso"
(CNCP, Sala II, 27/12/10, "Alegría"). Por la autorización judicial también se expi-
de la reforma a la ley de enjuiciamiento española de 2015 (art. 588 sexies b).
13
HAIRABEDIAN, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en
el proceso penal, 2" ed., 1a reimp., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016. Un caso que
ilustra esta situación es el de una persona que olvidó su celular en un negocio.
El comerciante que lo encontró revisó su contenido, descubriendo videos en
los que aparecía el abuso sexual a un niño. Denunciado el hecho se identificó
e imputó al autor del aberrante hecho. El fallo que convalidó el procedimiento
reconoció que la protección del art. 18 de la CN a la correspondencia y papeles
privados comprende también a los correos electrónicos, llamados telefónicos
o mensajes de texto porque tiene por finalidad garantizar el respeto a la vida
privada de la persona en sus ámbitos más íntimos, "por lo que resulta dificil
458 MAXIMILIANO HAIRABEDIAN
Esta cuestión fue analizada por la Corte Suprema de Estado
Unidos 14 en un caso en que la policía interceptó un vehículo qu s
tenía las placas vencidas y el conductor suspendida la licenciae
Al hacer el inventario de los efectos del vehículo encontraron dos
armas. En el ingreso del detenido le retuvieron un smartphone que
llevaba en el bolsillo. Como en aquella época se estaban investi-
gando resonantes hechos violentos vinculados a pandillas y los
policías sospecharon que el arrestado podía estar involucrado, le
revisaron los mensajes, observando que se vinculaban con el argot
y la actividad de una de las bandas. Por ello le dieron el teléfono
móvil a policías abocados a la investigación de las pandillas y al
registrar los datos encontraron fotos y videos que lo incriminaban.
Tras planteas defensivos, la Corte de aquel país resaltó que aunque
los detenidos tienen disminuido su derecho a la privacidad, esto
no significa que lo pierdan totalmente, ya que no toda injerencia
está permitida. Reconoce que los datos digitales que contienen los
celulares tienen trascendencia constitucional porque se han trans-
formado en una parte esencial e importante de la vida cotidiana,
al punto que "un visitante proverbial de Marte podría concluir que
eran una característica importante de la anatomía humana". Des-
tacaron los jueces que estos teléfonos se diferencian tanto en senti-
do cuantitativo como cualitativo de otros objetos que puedan estar
en poder de un detenido, porque el término "teléfono celular" es en
sí mismo engañoso; muchos de estos dispositivos son en rigor mi-
nicomputadoras que también tienen la capacidad de ser utilizados
como un teléfono; podrían ser fácilmente llamados cámaras, re-
productores de video, calendarios, grabadoras, bibliotecas, diarios
personales, álbumes, televisores, mapas o periódicos. El Tribunal
cotejó la naturaleza del secuestro de un celular con los argumentos
excluir a los registros audiovisuales que un individuo conserva en su compu-
tadora personal, sea en una memoria de almacenamiento (pendrive) o, como
en este supuesto, en un teléfono móvil". Pero se consideró que el olvido del
titular en un lugar de acceso público, la buena fe del que lo encontró y la gra-
vedad del descubrimiento ameritaban la validez probatoria (CNACC, Sala de
Feria A, 16/1/16, "C. Q., A. G. sjnulidad", LL, Suplemento Penal, junio 2015,
pp. 29 y ss.).
14
"Rileyvs. California", 573 U.S. 132, 25/6/14 (también se expidió en igual
sentido en "US vs. Wurie", 573 U.S. 212). Para la exposición del caso y los
fundamentos seguimos el comentario y traducción de CARRAL, Daniel, "¿Smar-
tphones con garantía extendida?", Revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
Abeledo-Perrot n' 7, 2015, pp. 1404 y ss.
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 459
de fallos anteriores que han justificado incautaciones e inspeccio-
es de los efectos personales que lleva una persona al ser aprehen-
~¡da. Y lo diferenció porque los datos digitales almacenados en UJ:l
teléfono móvil no pueden en sí ser utilizados como un arma para
atentar contra un agente que lo detuvo o para efectuar la fuga del
detenido. Sobre esta base se entiende que los oficiales son libres de
examinar los aspectos físicos de un teléfono como modo de asegu-
rarse de que no va a ser utilizado como un arma, por ejemplo, para
determinar si existe una hoja de afeitar escondida entre el teléfono;
no obstante, una vez que un oficial ha asegurado un teléfono y se
elimina cualquier posible amenaza física, los datos obrantes en el
teléfono no pueden poner en peligro a nadie. En orden a la posibi-
lidad de destrucción de evidencias (la fiscalía había defendido la
validez del procedimiento argumentando que la información digital
puede ser usada o vulnerable a la limpieza remota de datos y al
cifrado), la Corte fundó su posición en las posibilidades del Estado
en conjurar cualquiera de esos riesgos sin necesidad de ingresar
en la información resguardada en el celular. Así, en relación con la
limpieza remota, se indica que puede ser totalmente impedida con
sólo desconectar el teléfono de la red. Los agentes del orden pueden
apagar el teléfono o quitar la bateria. Y si están preocupados acer-
ca del cifrado u otros problemas potenciales, pueden dejar el telé-
fono encendido y colocarlo en un recinto que aísle el teléfono de las
ondas de radio. Sin embargo, observa Carral, pareciera que la Cor-
te está dispuesta a dejar abierta la posibilidad para que en "casos
extremos" se pueda proceder de urgencia, y al respecto señala: si
"la policía está verdaderamente enfrentando una situación de 'aho-
ra o nunca' -por ejemplo, ante circunstancias que sugieren que el
teléfono de un acusado será objeto de un control remoto inminente
que destruirá la información-, los oficiales de policía están habili-
tados a confiar en esas circunstancias extremas para registrar el
teléfono inmediatamente" 15 . En el mismo sentido, si los oficiales
15
En la misma línea se enroló la reforma a la ley de enjuiciamiento españo-
la, que prevé que la policía puede hacer un examen directo de los datos del dis-
positivo incautado en aquellos casos de urgencia en que se aprecie un interés
constitucional legitimo que haga imprescindible la medida, comunicándolo
inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro ho-
ras, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que
justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que
se ha efectuado y su resultado (art. 588 sexies e). El protocolo de manejo de
evidencia digital elaborado por el Ministerio Público Fiscal argentino (res. PGN
 460 MAXJMIL!ANO HAIRABEDIÁN
secuestran un teléfono en un estado desbloqueado, estan habi!it _
dos a desactivar la función de bloqueo automático con el fin de ev~­
tar su bloqueo y el cifrado de datos. La Corte resaltó la necesidad
de autorización judicial porque "la capacidad de almacenamiento
de los teléfonos celulares tiene varias consecuencias relacionadas
con la vida privada" por todos los tipos de informaciones que al-
macena: "La suma de la vida privada de un individuo puede ser
reconstruida a través de un millar de fotografías etiquetadas con
fechas, lugares y descripciones; lo mismo no puede decirse de una
o dos fotografías de sus seres queridos guardados en una cartera".
Asimismo, los datos de un teléfono pueden remontarse a la compra,
o incluso antes 16 • Se relaciona así que la mayoría de los celulares
cuentan con un dispositivo de GPS y al detalle de esa información
se suma la que puede obtenerse de las aplicaciones (apps), todo
lo cual informa sobre la entidad del contenido puede encontrarse,
mucho más cuando se trata de los modelos "inteligentes", lo que
en definitiva significa una detallada información sobre todos los
aspectos de la vida de una persona, particularidades que ameritan
especial protección frente a registros irrazonables. La Corte reco-
noce que las exigencias que impone son el costo para preservar la
privacidad, y que el control judicial no es problemático porque con
la tecnología actual se puede hacer el requerimiento en minutos.
Pasando ya a otra alternativa de inspección de celulares que sue-
le darse frecuentemente en la práctica, es el registro y obtención
del contenido de un equipo a pedido de su titular (por ejemplo, una
persona denuncia que lo están amenazando por whatsapp y pone a
disposición su móvil para poder constatarlo). Desde el punto de vis-
ta de la protección de los derechos constitucionales no es necesaria
no 756, 31/3/16) establece que salvo situaciones de emergencia que lo ameri-
ten, los celulares y otros elementos "no deben ser operados, y por ende, deben
ser resguardados de forma inmediata", previéndose que "si las circunstancias
del caso hacen necesario que se deba acceder a los datos o información con-
tenida en las computadoras o dispositivos de almacenamiento informático, la
persona que efectúe dicha tarea debe ser idónea, es decir, contar con los cono-
cimientos técnicos informáticos que la situación merece y, a su vez, capaz de
explicar el motivo por el cual débió interactuar con la evidencia digital-por lo
general, la urgencia del caso-, y los pasos llevados a cabo".
16
"Una persona puede llevar en el bolsillo un papelito que le recordaba
llamar al señor Jones; él no llevaría un registro de todas sus comunicaciones
con el Sr. Jones durante los ültimos meses, como rutinariamente se mantiene
en un teléfono", ejemplifica.
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 461
¡nguna autorización judicial específica, toda vez que quien es parte
~e la comunicación da su consentimiento para la injerencia, siendo
·rrelevante que afecte a otro porque no existe un deber jurídico de
~ardar reserva de las propias comunicaciones. Y en cuanto a la for-
wa de introducirlo al proceso, rige la libertad probatoria (documen-
taJ-v. gr. impresión, acta de constatación, captura de pantalla, etc.-;
testimonial, etc.), con la posibilidad de producir prueba pericial so-
bre la legitimidad si surgiere una controversia razonable sobre la
originalidad del elemento y no pudiese despejarse la duda mediante
otras probanzas 17 . Precisamente en esa nota, Betrán Pardo desta-
ca que las aplicaciones de mensajería instantanea como WhatsApp,
Lineo Telegram tienen la particularidad de establecer comunicacio-
nes bidireccionales o multidireccionales entre usuarios, que se rigen
por reglas completamente distintas a las de los blogs o redes socia-
les, en las que la información queda almacenada, al menos por un
tiempo, en las bases de datos del administrador 18 • Agrega la autora
que como consecuencia de tales características, pueden borrarse los
17 En comentario a la sent. no 300 del TS español del 19/5/15 (sosteniendo
que por la facilidad de manipulación corresponde pericia en caso de impug-
nación de la legitimidad), se ha señalado que los archivos de texto, audio, fo-
tos, videos podrán tener acceso al proceso como prueba documental (püblica
o privada, segün sea el caso), pericial, reconocimiento o inspección personal,
interrogatorio del acusado o los testigos, instrucción en un soporte determinado
que pueda ser reproducido en el juicio oral, como puede ser el papel (BETRÁN PAR-
DO, Ana Isabel, "Los contenidos de WhatsApp como medio probatorio en el ámbi-
to de las diligencias urgentes por delitos de violencia contra la mujer", 30/9/15,
www.pensamientopenal.com.ar). También puede consultarse RooRlGUEZ LAINZ, J.
L., "Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de progra-
mas de mensajería instantánea", La Ley España, no 8569, 25/6/15.
18
Cita que el administrador se limita a hacer posible el tránsito de la in-
formación entre los comunicantes, utilizando protocolos de seguridad para
garantizar el cifrado de esa información. La ünica información que pueden
facilitar es la que se denomina metadatos, definidos como datos sobre datos o
la información generada por los usuarios cuando utilizan tecnologías digita-
les (PtREZ AsTUDILLO, N., "Los medios telemáticos como prueba de cargo en el
proceso", Cuadernos Digitales de Formación n° 3, 2015, Consejo General del
Poder Judicial, p. 8). Tienen la consideración de metadatos, la constatación del
tráfico de las comunicaciones, origen y destino de las mismas, datos conser-
vados sobre identidades y nombres de usuario y claves, incluidos el nümero
de abonado telefónico asociado o la IP de referencia, sin perjuicio de la posi-
bilidad de interceptación futura a través de la correspondiente autorización
judicial, pero el acceso a contenidos ya emitidos no resulta posible si se acude
al administrador de la aplicación.
462 MAXIMIL!ANO HAIRABEDIAN
mensajes total o parcialmente modificando el contexto de la co
n-
versación y, por otra, que existen mecanismos que permiten crear
ex novo mensajes de texto, editar los recibidos o simular el envío
recepción, manipulando incluso su hora 19 • y tos vehículos con dobles fondos que la repartían. Pues bien, resulta
4. ÜBTENCIÓN DE DATOS IDENTIFICATORIOS DEL EQUIPO POR MEDIOS REMOTOS
Un aparato de telefonía de celular tiene distintas notas identi-
ficatorias. Desde la marca, modelo y número de serie que vienen
de fábrica, pasando por los códigos (números y letras) que indivi-
dualizan la unidad para las compañías telefónicas (IMEI) hasta el
número de línea telefónica (que conocemos vulgarmente como el
número de teléfono del abonado) que viene dado por la tarjeta SIM
u otro mecanismo análogo.
A veces se requiere conocer estos datos con fines investigativos
sin contar con la incautación física de la unidad. Por ejemplo, para
determinar las comunicaciones del sospechoso que cambia de SIM
o "número de teléfono" constantemente, puede ser útil averiguar el
IMEI que identifica el aparato, porque a partir de éste la compañia
telefónica puede informar con qué líneas está trabajando ese equi-
po. Una de las maneras de hacerlo es mediante artificios remotos,
que permiten -generalmente acercándose al investigado- captar el
número que identifica el celular que está usando.
En la jurisprudencia se advierten distintas posiciones en res-
puesta al interrogante acerca de si la policía puede realizar esta
averiguación sin orden judicial. Un caso que ilustra suficientemen-
te esta discusión fue el fallado por el Tribunal Supremo español (S.
n" 130 del 19/2/07), en el marco de un recurso contra la condena a
una organización que se encargaba de adquirir cocaína en Suda-
mérica, transportarla e introducirla en Europa. A tal fin se valían
19
Cita, por ejemplo, que la Asociación de Internautas publicó en agosto
de 2014 distintos modos de crear y modificar mensajes de WhatsApp sin la
necesidad de grandes conocimientos. Luego de describir formas básicas y so-
fisticadas de manipulación, la autora ilustra que cuando se hayan empleado
programas espías u otras modalidades de software malicioso que permitirán
la emisión de mensajes, la solución parte de un examen exhaustivo de la me-
moria interna del terminal. La investigación pericial se centrará en verificar
en el volcado de la memoria, de los códigos propios de estos programas; loca-
lizar la dirección IP del servidor al que reenvía los datos en su caso; localizar
el nUmero de abonado teléfono oculto con el que se conecta para reenviarle la
información, y en los archivos temporales localizar la datación de la instala-
ción del programa.
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 463
de embarcaciones (tipo veleros), que se acercaban a las costas ve-
nezolanas, allí les aprovisionaban el estupefaciente desde botes,
cruzaban el océano, y al llegar a España eran cargadas en distin-
que el sospechoso inicial utilizaba un celular con tarjeta prepaga,
por lo cual no se podía saber qué número.usaba. La policía lo captó
usando un artificio electrónico a distancia, pero ante las preguntas
de la defensa en el juicio se negaron a dar precisiones de su fun-
cionamiento. La cuestión fue resuelta en fallo dividido. La mayoría
consideró que se había violado el derecho al secreto de las comu-
nicaciones porque los policías habían captado un dato de tráfico
en el momento en que se hacia una comunicación, por lo que tenía
naturaleza de interceptación. Señalaron que el objeto de búsqueda
no eran números de teléfono relacionados en guias para uso pú-
blico, sino móviles de los que funcionan mediante tarjetas de las
llamadas de "prepago", cuyos titulares ni siquiera son conocidos
por las propias compañías explotadoras del servicio, por lo que sus
números estaban sujetos a un régimen comercial que otorga de Jac-
to un plus de reserva. Por tales razones el Tribunal Supremo aplicó
las exclusiones probatorias a la mayoría de los hechos. En cambio,
para la disidencia, la prueba fue válida. Los dos jueces que votaron
en minoría, por la insuficiencia de información sobre el método de
captación empleado, lo analizaron tomando en cuenta otros casos
análogos 20 . Consideraron que lo único que obtuvieron los funcio-
narios fueron los números, sin injerencia alguna en las conversa-
ciones mantenidas a través de las líneas a las que éstos se corres-
pondían, pues fue precisamente por ello por lo que formularon la
solicitud ante la autoridad judicial, para disponer de la autorización
habilitante de las intervenciones posteriores. La conclusión de que
la práctica violó el derecho al secreto de las comunicaciones "carece
de base atendible, pues el funcionario policial, en la única pregunta
que se le formuló sobre la obtención afirmó la existencia de medios
técnicos suficientes para obtener ese conocimiento y, como hemos
expuesto, conocemos que, ciertamente, esos medios técnicos exis-
20
"Hemos tenido oportunidad de conocer con minuciosidad y completas
informaciones, en otros procedimientos (v. STS de 23 de enero de este mismo
año, por ejemplo), cómo la Policía cuenta, ciertamente, con métodos tecnológi-
cos, 'monitorización', que permiten detectar el número de un teléfono móvil en
uso, a través del denominado IMEI del mismo, que es una clave alfanumérica
traducible, posteriormente, a ese número de la Terminal, sin intromisión en el
contenido del ámbito de la intimidad".
464 MAXIMIL!ANO HAIRABEDIAN
ten y no son lesivos con la intimidad que queda salvaguardada. L
consideración de lesiva carece de apoyo y la necesidad de que fuera
justificada, aunque cierta, dependerá de que exista una indagació a
al respecto, lo que en el enjuiciamiento no existió porque los fun~
cionarios no dieron esos datos. "Y es que si extendemos los criterios
contenidos en la sentencia a todos los supuestos posibles en los que
la interceptación de las comunicaciones telefónicas aparezca como
necesaria para la investigación de unos hechos supuestamente de-
lictivos, lo cierto es que nunca la Policía podría solicitar legitima-
mente su autorización al Instructor pues, en todos ellos, de alguna
forma se han obtenido los números telefónicos cuya intervención
se solicita (por "informaciones confidenciales", listados telefónicos
etc.) y, por ende, se habría vulnerado el derecho al secreto de la~
comunicaciones o, en todo caso, a la intimidad de los investigados,
con el mero hecho de averiguar tales números, al igual que ocu-
rriría cuando el medio para la averiguación fuere una herramienta
electrónica, ya que ¿con base en qué fundamento podría afirmarse
que si los números los facilita un confidente no hay vulneración de
derecho fundamental alguno y sí, por el contrario, si se obtienen a
través de un instrumento electrónico?".
La obtención remota del !ME! que identifica un teléfono celular
no tiene entidad para afectar el derecho a la intimidad, porque en
si mismo no revela ningún dato de la vida privada de una persona.
Esto podrá ocurrir con el uso que se haga de ese !ME! (por ejemplo,
pidiendo a la compañia telefónica las sábanas de todas las líneas
con que traficó ese aparato, u otros datos de tráfico sensibles). En
definitiva, si después de obtenerse un !ME! por medios tecnológicos
se quiere conocer información que contiene aspectos de la vida pri-
vada (p. ej., sábanas de llamadas), recién a partir de ese momento
se necesitará la intervención judicial.
V. ÜBTENCIÓN DE ARCHIVOS INTERCAMBIADOS EN REDES
En el caso de programas o aplicaciones de tipo P2P, "peer to
peer", "punto a punto", de interés forense en distintos delitos espe-
cíficos, como la pornografía infantil o las violaciones a la propiedad
intelectual, la problemática presenta aristas particulares porque
los archivos utilizados no están a disposición exclusiva del tenedor,
sino que éste sabe que lo comparte con miles o millones de personas
que tienen instalados el mismo programa (p. ej., emule, Limewire,
Edonkey, Kazaa, utorrent). Cuando la persona baja en su equipo
una de estas aplicaciones lo hace para intercambiar -mediante in-
ternet- archivos de fotos, música, software, videos, películas, con
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 465
muchísimas personas que también cuentan con ese programa. De
esta manera se forma una red que une las computadoras o teléfo-
nos de todos los que están conectados, transfiriéndose los datos
directamente de usuario a usuario, con la intermediación del pro-
veedor del programa, pero sin que éste guarde o controle el conteni-
do. Así, quien desea obtener un archivo lo ubica con el buscador del
programa y lo baja adquiriéndolo de otros que ya lo tienen, ya sea
por traspaso completo, o de a partes fraccionadas que va tomando
de distintas personas conectadas. A su vez, cuando el usuario ya
tiene el archivo, éste queda a disposición de los otros suscriptores
para que lo obtengan por el mismo proceso.
Si se quiere acceder a estos archivos escarbando en el teléfono
celular porque tienen interés probatorio, se deberá contar con la
autorización judicial, porque el hecho de que al instalar el pro-
grama el usuario haya aceptado que los archivos son compartidos
no significa que estén puestos a disposición pública, y menos del
Estado. Debe tenerse en cuenta que el archivo bajado queda al-
macenado en el propio equipo del usuario, generalmente en una
carpeta con denominación especifica (shared folder, incoming -ge-
neralmente con archivos incompletos que se están recibiendo-). Si
bien el programa permite a las otras personas conectadas acceder
a esas carpetas para obtener los archivos que buscan, lo cierto es
que esa permisión es sólo consentida para los usuarios de inter-
cambios y no admite el ingreso al resto del contenido de la com-
putadora o celular, aspectos que se ven excedidos al registrar con
fines forenses.
En esta línea, señala Sánchez Siscart 21 que "no cabe duda de su
privacidad, con independencia de que el contenido de lo comunica-
do sea público o privado". Dice que a fin de valorar qué aspectos de
este sistema específico de comunicación deben quedar protegidos
por el derecho al secreto de las comunicaciones, o qué otros caen
fuera del precepto por renuncia del propio titular a la privacidad,
debemos delimitar en dos planos diferentes cuáles son los datos
disponibles al público, y por tanto, con posibilidad de acceso a los
mismos por otros usuarios, por lo que no merecerán la conside-
ración de secretos, ni su averiguación supondría una intromisión
ilícita, de aquellos otros datos o aspectos que permanecen ocultos
21
SANCHEZ SrsCART, José Manuel, "A vueltas con el secreto de las comuni-
caciones: algunos supuestos críticos en la jurisprudencia de la Sala 2,. del
Tribunal Supremo", La Ley n° 7338, Sección Doctrina 43, España, 9/2/10.
466 MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN
para cualquier usuario ajeno al propio proceso de transmisión que
se produce interpartes (o entre iguales) del que no tienen conoci-
miento terceros usuarios ajenos a la transmisión. Dicha delimi-
tación de planos resulta crucial y requiere inexcusablemente un
conocimiento experto de la realidad tecnológica. En este sentido
el sistema P2P posibilita que cualquier usuario pueda conocer e~
cada momento mediante las oportunas órdenes de búsqueda aque-
llos usuarios conectados que en ese momento ofertan determinado
título, pero el sistema no permite conocer la IP, esto es, la clave de
acceso que el proveedor de servicios asigna a cada ordenador co-
nectado, conocida únicamente por el proveedor de servicios y por
el propio usuario, ni tampoco permite conocer qué otros usuarios
están en ese momento compartiendo determinados archivos entre
sí, ni mucho menos el contenido de los mismos. La oferta de ar-
chivos es pública, pero ningún usuario recibe información de las
descargas que otros usuarios están realizando. El autor hace un
análisis crítico de fallos del Tribunal Supremo español anteriores
a la regulación, en los que rechazó que la intromisión significa-
ra vulneración al secreto de las comunicaciones 22 • En el prime-
ro de los fallos la audiencia provincial había declarado la nulidad
de la interceptación policial sin orden judicial a través de la cual
se obtuvieron los datos externos de dichas comunicaciones (hora,
emisor, destinatario, etc.), como el contenido de lo intercambiado;
no obstante, las sentencias citadas sin profundizar en la realidad
tecnológica del sistema y reconociendo la dificultad de sentar doc-
trina, respaldaron la validez de las intromisiones 23 •
22
Sents. del 9/5/08 y 28/5/08. "El supuesto examinado en ambas sen-
tencias se refería a unas investigaciones que había llevado a cabo el Grupo
de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil mediante un programa informático
específicamente diseñado que posibilitaba la localización e identificación de
aquellas transmisiones en función de su contenido, identificando el archivo
transmitido mediante su número hash (que es la huella digital exclusiva y úni-
ca que identifica mediante un algoritmo matemático un archivo de forma in-
alterable con independencia del nombre bajo el que pueda camuflarse). Dicho
programa averiguaba, a través del número hash del archivo compartido que
previamente habían identificado en sus ficheros, el receptor y emisor de las
transmisiones de archivos que coincidía con ese número hash, identificando
las correspondientes IP (o claves de acceso) de ambos, la hora en la que se ha
producido la transmisión, así como el contenido del archivo concreto (o núme-
ro hash) intercambiado, (SANCHEZ SrscART, "A vueltas con el secreto ..... cit.).
23
"Matiza la STS de 28 de mayo de 2009 que cuando la comunicación a
través de la ed se establece mediante un programa P2P, como en el Emule
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 467
6. OBTENCIÓN DE DATOS SUBIDOS A LA NUBE
Cada vez con mayor frecuencia mandamos información digital
afuera de nuestra computadora o celular. Esto puede ser de ma-
nera plenamente consciente y deliberada, como cuando utilizamos
servicios de almacenaje externos (Dropbox, Google drive, iCloud,
etc.), o bien de manera indirecta e invisible al ir exportando datos e
información. Así, existen muchas empresas que en sus servidores
van guardando esa vasta información con una minuciosa clasifi-
cación 24 , y pueden saber dónde estamos, qué nos interesa comprar
0 Edonkey, al que rpuede acceder cualquier usuario de aquélla, el operador
asume que muchos de los datos que incorpora a la red pasen a ser de público
conocimiento para cualquier usuario de Internet, como, por ejemplo el IP, es
decir, la huella de la entrada al programa, que queda registrada siempre...
El autor muestra su desacuerdo señalando que "el hecho de que la huella de
acceso quede registrada no le priva de su carácter secreto, de la misma forma
que no quedan desprotegidas las llamadas desde un teléfono móvil o fijo por
el simple hecho de quedar registradas. En segundo lugar, y en lo que afecta
a la realidad tecnológica, la IP de cada usuario no es conocida por el resto de
usuarios, puesto que este dato que en cada momento identifica unívocamente
un ordenador conectado (origen o destino de la comunicación), únicamente es
conocido por el Proveedor de Servicios, y no por el resto de usuarios ... Consi-
dera que constituye un error de base afirmar que era público el IP del acusado
que obtuvo la Guardia Civil en su rastreo de programas de contenido pedófilo,
por haberlo introducido en la Red el propio usuario al utilizar el programa
P2P. "De haber sido así no hubiera resultado preciso diseñar un programa
informático específico, (SANCHEZ SrscART, "A vueltas con el secreto ... " cit.).
24
Cuando los usuarios de teléfonos móviles abren Google Mapp o apli-
caciones de Facebook, sus ubicaciones son enviadas a esas compañías; los
"app stores" desde los que se adquieren aplicaciones en los celulares rastrean
cuándo y cuáles bajamos; las plataformas de almacenamiento externo pueden
identificar etiquetas, adjuntos, íconos o información de cuándo se accede y a
qué archivo, todo supuestamente como incentivo para la publicidad dirigida
(ScHLEBACH, ob. cit., p. 690). Nos centramos en el registro de datos hospedados
por el usuario afuera de sus dispositivos. La problemática de la protección de
datos personales o sensibles y su acceso judicial no es objeto de tratamiento
en este análisis, sin embargo la reconocida incidencia que tiene sobre el de-
recho a la intimidad y las posibilidades de injerencia judicial son orientativas
de los intereses en juego y la necesidad de control jurisdiccional (ley 25.326;
también puede consultarse PALAZZI, Pablo A., La transmisión internacional
de datos personales y la protección de la privacidad, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2002, p. 78, y La protección de los datos personales en la Argentina, Errepar,
Buenos Aires, 2004, pp. 51 y ss.; PEREZ AsiNARI, Maria Verónica, "Impacto en
la Argentina del nuevo reglamento de la Unión Europea sobre protección de
datos personales", El Dial, 8/6/16). El añadido art. 588 ter j de la LECrim. de
468 MAXIMILIANO HAIRABEDIAN
o leer, qué parte del diario nos gusta más, qué días preferimos ir al
teatro, a dónde viajamos, etc.
Lo cierto es que todos esos datos no están en ninguna "nube
esa expresión es sólo en sentido figurado, ya que se encuentran e~
servidores físicos que tienen las compañías en cualquier parte del
mundo. Se puede sostener que la legitimidad de que cuenten con
esa información deriva de nuestro consentimiento al aceptar las
condiciones de uso de sus programas, sistemas y aplicaciones2s.
Cuando de investigaciones penales se trata, acceder a la infor-
mación almacenada por un individuo en servidores externos nece-
sariamente requiere de una orden específica y fundada emanada
del juez interviniente, porque la intensidad con la que concierne al
derecho a la intimidad es elocuente. Se trata de una variedad espe-
cífica de la prueba informativa, que por lo apuntado deberá tener
naturaleza jurisdiccional.
7. RECUPERACIÓN DE DATOS ELIMINADOS
La eliminación de información de los celulares es tan natural
como el constante descarte de objetos que nos rodean. Así como
tiramos elementos físicos a la basura, también lo hacemos con los
digitales. Las finalidades pueden ser muchas: limpieza, orden, pre-
vención o exceso de acumulación, protección de la privacidad, des-
trucción de pruebas comprometedoras, etc.
Por eso en la investigación penal puede ser útil la búsqueda en
la basura. Si se trata de los residuos clásicos, tradicionalmente
se ha justificado la práctica policial sin orden judicial, en que
España impone la autorización judicial para ceder al proceso penal los datos
electrónicos vinculados a procesos de comunicación conservados por los pres-
tadores de servicios o personas por propia iniciativa por motivos comerciales
o de otra índole, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente, siempre que
se precise la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones
que justifican la cesión.
25
En Estados Unidos desde hace varias décadas se ha justificado la tenen-
cia de información personal por parte de instituciones en la "doctrina de la
tercera parte", según la cual el derecho a la intimidad ofrece limitada o nula
protección a los datos que los individuos han compartido con terceras partes.
Sin embargo, como esa teoría nació de casos de la década del 70 que involucra-
ban documentos en papel o microfilms, la doctrina actual observa insuficiente
su aplicación al amplio campo que abre la tecnología (ver ScHLABACH, Gabriel
R., "Privacy in the cloud: the mosaic theory and the stored communications
act", Stanford Law Review, vol. 67, p. 691).
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELEFONOS CELULARES 469
la persona se ha desprendido de los elementos descartados sin
intención de seguir sometiéndolos a su dominio, quedando así
expuestos a la apropiación. Ahora bien, cuando hablamos de ba-
sura informática la cosa cambia. Aquí la porción de privacidad
contenida puede ser mayor. Los objetos físicos que arrojamos al
tacho, si un policía no lo recogió rápidamente, en horas lo será
por un camión y terminarán en algún enterramiento o centro de
reciclaje mezclados, perdidos y confundidos con miles de tone-
ladas de desperdicios. En cambio, los archivos, fotos, mensajes,
mails, audios, que eliminamos pueden seguir almacenados por
mucho tiempo en nuestro equipo, aun cuando muchas personas
no lo sepan y crean que con apretar "suprimir" lo han borrado de
la existencia. Cuando se eliminan datos de una computadora o
celular, el sistema lo manda a un sector donde no queda directa-
mente visible el acceso, algo que sucede inclusive con el borrado
de conversaciones mantenidas por sistemas de mensajeria como
el popular WhatsApp 26.
Si se pretende recuperar la información borrada de un celular,
habrá que emplear herramientas informáticas forenses para acce-
der, reflotar o recuperar los datos eliminados. Y el medio probatorio
indicado para hacerlo será la pericia, porque se estará empleando
un procedimiento técnico específico para el que se requieren conoci-
mientos especiales, que podrá arrojar conclusiones (p. ej., que hubo
borrado) y servirá para apreciar elementos de prueba (los datos eli-
minados). La consecuencia práctica de esta conclusión es que se de-
berá notificar a las partes antes de su realización para que puedan
ejercer el derecho a controlar mediante peritos particulares.
26
La principal peculiaridad de la aplicación WhatsApp y lo que a la vez
constituye un gran obstáculo para verificar su autenticidad e integridad en
el marco de un procedimiento judicial, es que la información transmitida no
es conservada en un servidor externo perteneciente al administrador y sólo
se conserva en el dispositivo de quienes se comunican, de forma que si todos
o alguno de los comunicantes borra total o parcialmente el contenido de una
conversación, la misma desaparece del terminal, quedando almacenados en
segundo plano en la memoria flash donde se mantiene hasta el momento en
que la necesidad de espacio en la memoria implica su eliminación, pues se
solapan unos datos encima de otros. Por eso "la única forma de acreditar la
existencia de estos contenidos es a través de los teléfonos móviles que han in-
tervenido como emisor y receptor. No se guardan, pues, en la tarjeta SIM, sino
en la memoria interna del aparato o en la tarjeta de memoria tipo SD, la cual,
si es trasladada a otro terminal no puede recuperar la información que haya
sido borrada intencionadamente por el usuario" (BETRÁN PARDO, art. cit.).
470 MAX!M!LIANO HAIRABED!AN
8. ACCESO MEDIANTE SPYWARES
Ya hace algunos años que distintos artificios informáticos, de-
nominados "spywares", programas espías, malware, software rna~
licioso, badware, permiten inmiscuirse en datos almacenados en
sistemas informáticos y en equipos de telefonía celular. La inter-
vención telefónica por su vía tradicional muchas veces es ineficaz
para conocer las comunicaciones del investigado. Ya sea porque
cambia de línea constantemente (chip o sim), o utiliza sistemas de
comunicación de difícil acceso o servicios de chat o mensajería ci-
frados o con mecanismos para protegerlo de la intromisión externa
(v.gr. Telegram), o inclusive porque aparece necesaria la obtención
"en vivo y directo" de la información, a veces la única alternativa es
la colocación directa o remota de un programa oculto en el aparato
móvil para la extracción y transmisión de todas las comunicacio-
nes o inclusive el acceso a fotografías, videos y documentos.
Lo problemático es si en nuestro sistema un juez, al ordenar la
intervención de las comunicaciones del imputado, por el fracaso en
el método, puede autorizar que se la materialice con la colocación
de spywares (p. ej., un "troyano" que remita la información a una
cuenta de correo electrónico o dirección IP).
La normativa que regula la intervención de comunicaciones no im-
pone una técnica, método o mecanismo determinado (CPPN, art. 236;
ley 27.126; decreto 256 del 24/12/15), por lo cual si un órgano juris-
diccional decidió por resolución fundada que por determinado tiempo
se obtengan todas las comunicaciones que un sospechoso mantiene
con su aparato de telefonía, no habría quebrantamiento a esa regla
que se lo haga por la vía analizada, sea que lo consignó expresamente
el magistrado o que en silencio del medio, lo indique el ejecutante.
Podría argumentarse que un programa oculto es en sí mismo
ilícito. No es de recibo este argumento porque, en primer lugar, hay
aplicaciones informáticas que tienen estas características y no es-
tán absolutamente proscriptas (p. ej., los que se dirigen a orientar
la publicidad a partir de las búsquedas en internet o las páginas
visitadas por el usuario). Y en segundo término, son los propios
organismos del Estado los que pueden crear o modificar programas
que tengan la finalidad apuntada.
También podría interponerse el reparo de que sería la convali-
dación del engaño como método de obtención de evidencias (ya sea
que se retenga el equipo para la infiltración del programa, se le
"obsequie" el aparato, o bien que se lo haga de manera remota en-
viándole algún archivo ejecutable, etc.). A ello se puede responder
que la clandestinidad siempre es una nota característica de la in-
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 4 71
tervención, porque se hacen de manera insidiosa y subrepticia; de
lo contrario no tendría ningún resultado y carecería de sentido.
De todas formas, desde el punto de vista constitucional no hay
una diferencia cualitativa y sustancial entre la intervención de co-
municaciones hecha por el método tradicional y la realizada me-
diante un programa espía, porque los r"caudos no varían (orden
jurisdiccional, fundada, limitada en el tiempo, determinada, pro-
porcionada) y la materia u objeto de conocimiento generalmente es
]a misma (las comunicaciones del investigado).
Como la práctica precedentemente descripta resulta polémica
y conflictiva, otros países han incorporado a sus ordenamientos
la regulación específica de esta posibilidad. En esta línea se ubica
España, que en 2015 agregó a la ley de enjuiciamiento el art. 588
septies a, estableciendo que el juez competente podrá autorizar la
utilización de datos de identificación y códigos, así como la instala-
ción de un software, que permitan, de forma remota y telemática,
el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario
del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema in-
formático, instrumento de almacenamiento masivo de datos infor-
máticos o base de datos, siempre que persiga la investigación de
alguno de los siguientes delitos: a) cometidos en el seno de orga-
nizaciones criminales; b) terrorismo; e) contra menores o personas
con capacidad modificada judicialmente; d) contra la Constitución,
de traición y relativos a la defensa nacional; e) cometidos a través
de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la
información o la telecomunicación o servicio de comunicación. La
resolución debe especificar: a) los ordenadores, dispositivos elec-
trónicos, sistemas informáticos o parte de los mismos, medios in-
formáticos de almacenamiento de datos o bases de datos, datos u
otros contenidos digitales objeto de la medida; b) el alcance, la forma
en que se procederá al acceso y aprehensión de los datos o archivos
informáticos relevantes para la causa y el software mediante el que
se ejecutará el control de la información; e) los agentes autorizados
para la ejecución; d) la autorización, en su caso, para la realización
y conservación de copias de los datos informáticos; e) las medidas
precisas para la preservación de la integridad de los datos almace-
nados, así como para la inaccesibilidad o supresión de dichos datos
del sistema informático al que se ha tenido acceso.
9. GEOLOCAL!ZAC!ÓN REMOTA DEL CELULAR
Los teléfonos móviles permiten averiguar sus movimientos y
ubicación. Ya sea por el área de cobertura de la celda de la antena
472 MAXIMIL!ANO HAIRABEDIÁN
que capta las comunicaciones, o bien con mucha más precisión p
medio del GPS que muchos smartphones tienen. or
La discusión sobre la posibilidad policial de rastrear a alguien va.
liéndose de tecnología que acusa la ubicación ya ha sido objeto de un
extendida elaboración en relación a los seguimientos de personas a
vehículos mediante distintos sistemas, particularmente el GPS. y actividad "sensible" que no es contraria a la ley -p. ej. el segui-
La vigilancia de personas puede recaer sobre sus movimientos
hábitos, relaciones, rutinas, horarios, etc. Puede involucrar el dere:
cho a la intimidad, pero no cualquier roce sobre éste es susceptible
de proscribir medidas de investigación sin orden judicial.
Un parámetro de análisis frecuente es el de la "expectativa ra-
zonable de privacidad" 27 , esto es, cuando sorprende su cuidado, su
previsión normal y habitual de un modo en que la sociedad reco-
noce el interés; o si avanza sobre las actividades que legítimamente
se quieren sustraer del conocimiento de los demás y se tomaron
los recaudos para que esto último no suceda. Pero el cimbronazo
que la irrupción de la tecnología viene generando en el derecho a
la intimidad, ha llevado a complementar la doctrina de la "legítima
expectativa" con la "teoría del mosaico", con la cual se tiene en
cuenta el cuadro de conocimiento que cual rompecabezas permite
armar el acceso a distintos datos de información personal.
De allí que para determinar cuándo hace falta una autorización
judicial, es necesario diferenciar los distintos tipos de seguimiento
que pueden presentarse, su impacto en la intimidad personal y qué
parte de la vida privada permiten reconstruir.
Un primer límite que se puede realizar es sobre la materia que
se va a observar; porque hay algunas actividades que las personas
llevan a cabo sin un especial interés en que no trasciendan al pú-
blico en general -p. ej., los horarios y el lugar de trabajo-; y otras
que legítimamente forman parte de la vida íntima y en las que se
advierte un celo en ser mantenidas en el ámbito de la reserva in-
dividual. Entre estas últimas, hay que distinguir las lícitas de las
ilícitas, porque el art. 19 de la Constitución Nacional sólo prote-
27
Surgido en 1967 delleading case "Katz" de la Corte Suprema de EE.UU.,
permite analizar la validez de una intromisión mediante un test subjetivo (si el
individuo siente afectada su intimidad) y otro objetivo (si la sociedad reconoce
como razonable y digna de protección esa expectativa). La Corte Suprema
argentina y la Cámara de Casación Penal también toman este parámetro al te-
ner en cuenta la "expectativa de intimidad" en el caso concreto como factor de
aná.lisis de la validez de un procedimiento (CSJN, Fallos, 321:2947; también
12/ll/98 en "Fernández Prieto"; CNCP, Sala 1, 4/ll/02, "Bergesio").
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 4 73
e a los ciudadanos por las primeras, es decir, aquellas "acciones
grivadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
p la moral pública, ni perjudiquen a un tercero", que "están sólo
:eservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".
En definitiva, es muy distinto que alguien sea monitoreado en su
Jlliento a una persona para ver si va al psiquiatra-; a que una
persona esté siendo observada cuando despliega actividad delictiva
-p. ej. distribuye droga o hace las cobranzas- o de interés para la
pesquisa -ver qué entidades financieras, legales o ilegales, visita-.
por eso se ha dicho que "cuando alguien se conduce a través de
la ciudad, va al cine o al teatro, o a cenar en un restaurante no
espera que alguien no se enterará de que estuvo allí. Pero ello no
conduce necesariamente a que haya consentido a una persona, y
!IlUcho menos al Estado, observar y filmar todos sus movimientos
completos -incluyendo, quizá, visita a templos, médicos, organi-
zaciones políticas 28 - y compilando una contabilidad íntima de su
vida diaria" 29 . Pero esos parámetros no agotan la cuestión. Porque
bien puede suceder que en el marco del seguimiento para detectar
actividades delictivas o conseguir las pruebas, el sistema vaya ob-
teniendo información personal, que aun parcialmente puede luego
conectarse para formar un cuadro de conocimiento con entidad
para afectar el derecho a la intimidad. Es el fenómeno al que alude
la ya citada "teoría del mosaico" sobre la que ha avanzado la teoría
estadounidense. Se ha explicado que en la doctrina corriente, el
cumplimiento con el respeto de la intimidad se asegura inquiriendo
sobre la razonabilidad del registro o secuestro como piezas indivi-
duales, pero actualmente el concepto está en crisis en tanto y en
cuanto los tribunales lidian con lo nuevo, sistemas más significati-
vos y sofisticados para colectar e incorporar piezas individuales de
información; de allí que la señalada teoría tiene en cuenta que la
incorporación de muchas piezas, aun de información pública, pue-
de dar lugar a una intromisión irrazonable violatoria de la cuarta
enmienda 30 . Precisamente esta doctrina ha sido utilizada por la
28
"State vs. Jackson", 76 P. 3d 217, 223 (Wash. 2003).
29
Ver NISSENBAUM, Helen, "Protecting Privacy in an Information Age: The
Problem of Privacy in Public", Law & Philosophy, vol. 17, no 5/6, Ed. Springer
Netherlands, pp. 559, 588-590, 1998. También, comentario al fallo "U.S. vs.
García", Harvard Law Review, vol. 120, no 8, junio 2007, p. 2234.
30
RE, Richard M., "The due process exclusionary rule", Harvard Law Re-
view no 7, vol., 127, mayo 2014, pp. 1962 y ss. Como se dijo, "una persona que
 474 MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN
jurisprudencia de aquel país para resolver intromisiones a la inti-
midad mediante seguimientos de personas y vehículos utilizando
GPS, pero lógicamente puede "extenderse a un rango mucho mayor
de nuevas tecnologías" 31 •
También debe resaltarse que una vigilancia con fines de inves-
tigación ha de tener una intensidad y duración acordes al objeto y
a la necesidad de la investigación 32 , porque como toda medida de
investigación, deberá estar orientada por el principio de proporcio-
nalidad, que requiere la posible existencia de un delito, tomando
como parámetros su gravedad 33 , complejidad o dificultades de la
investigación, el grado de afectación a los derechos, la ausencia de
medios alternativos de averiguación menos lesivos, etc.
Pero más dificultosa se presenta la cuestión de determinar los
casos en que los seguimientos requieren orden judicial, teniendo
en cuenta las distintas modalidades que pueden presentar cuando
se valen de apoyo tecnológico, como sucede con los seguimientos
intensivos mediante GPS u otros artificios.
La jurisprudencia norteamericana, ya mucho antes de la difu-
sión masiva del GPS, en 1983, consideró válido el seguimiento de
un cargamento de cloroformo destinado a la producción de anfeta-
minas, el cual habia sido apoyado con un radiotransmisor de seña-
les sonoras (beeper) colocado en el contenedor enviado al acusado,
sabe todo de los recorridos de otra puede deducir si es un asistente semanal
a la iglesia, un bebedor empedernido, un regular en el gimnasio, un marido
infiel, un paciente ambulatorio recibiendo tratamiento médico, o un asociado
a grupos particulares de individuos o políticos" ("US vs. Maynard", 615 F.3d
544, 562 -D.C. Cir. 2010-; "US vs. Jones", 132 S. Ct. 945 -2012-) (p. 1963).
Estas deducciones, como sostiene la teoría del mosaico, pueden invadir razo-
nablemente expectativas de privacidad.
.,, 31
SCHLABACH, "Privacy in the cloud ... " cit., pp. 676 y 679.
32
De allí que algunos tribunales han lamentado la invasión inusual me-
diante tecnología que provee un considerable historial de trayectos durante un
tiempo excesivamente prolongado -semanas o años- ("U.S. vs. Jackson", 76
P.3d at 264)¡ en tanto que otros han reaccionado enérgicamente contra la idea
/r/1 de un vigía que transforma a la propiedad misma del sospechoso en un testigo
en su contra (p. ej., "U.S. vs. Bailey", 628 F.2d 938, 944 -6th Cir. 1980-, cits.
en Harvard Law Review, vol. 120, nc 8, junio 2007, p. 2237).
33
Por ejemplo, podrá seguirse u observar a una persona durante días para
verificar si comercializa estupefacientes, pero difícilmente pueda justificárselo
para ver aisladamente si los consume en pequeñas cantidades. El tiempo y el
costo que en recursos humanos y materiales demanda puede ser también una
pauta a tener en cuenta.
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 47 5
argumentando que no había afectado la intimidad del acusado,
ni su propiedad, al no constituir un secuestro del rodado, y por-
que la vigilancia sonora montada se había desarrollado en calles y
autopistas públicas 34 • Con una opinión crítica, se señaló que hay
diferencias entre el seguimiento convencional y el electrónico, en
cuanto a sus efectos sociales, ya que el.monitoreo mediante bee-
pers facilita una vigilancia de frecuencia mayor y esa tecnología ge-
nera una mayor inquietud, ya que las prácticas policiales afectan
en un sentido individual y también en uno colectivo, denominado
"efecto murmullo" ("ripple effect'1, que incrementa la amenaza de la
sociedad en su conjunto, toda vez que el conocimiento de la vigilan-
cia gubernamental crea en quienes no están bajo investigación la
inquietud de que el Estado los amenaza de manera similar a como
si lo estuvieran" 35 .
La cuestión del GPS fue tratada por la Corte Suprema norte-
americana, que se inclinó por la autorización judicial, en un caso
en que revocó la condena impuesta por una Corte Federal de Co-
lumbia a un narcotraficante sometido por el FBI a una vigilancia
de esta clase durante 28 días. Uno de los elementos tenidos en
cuenta fue la duración prolongada de la vigilancia satelital, por lo
que tal práctica constituía una intromisión física del Estado sobre
un bien privado con el propósito de obtener información sobre los
movimientos de la persona 36 .
34
CS EE.UU., "U. S. vs. Knotts", 460 U. S. 276, 281 (1983).
35
Me ADAMS, Richard H., '"I)ring privacy in Knotts: beeper monitoring and
collective fourth amendment rights", Virginia Law Review, marzo, 1985, ana-
lizado por GARIBALDI, oh. cit., pp. 375 y 377. Concluyó también que este tipo de
control "amenaza la privacidad informacional individual, desalienta el derecho
de moverse con libertad y erosiona los esfuerzos de anonimato y soledad".
36
CS EE.UU., 23/1/12, "Jones". Debe señalarse que el voto de lajueza So-
tomayor es proclive a aplicar la "teoría del mosaico" aun a las vigilancias con
GPS de corto plazo, porque "genera un preciso y comprensivo registro de los
movimientos públicos de una persona que refleja con riqueza de detalles sobre
sus vinculaciones familiares, políticas, profesionales, religiosas y sexuales"
(ScHLABACH, "Privacy in the cloud ... " cit., p. 677). Anteriormente el tratamiento
de la jurisprudencia de aquel país había sido muy disímil en sus soluciones.
Un tribunal de apelaciones, en "U.S. vs. García" {474 F3d. 994, 7 Cir., 2/2/07,
traducción al español que puede verse en Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal nc 7/2007, Lexis Nexis, pp. 1264-1269, con nota de D'ALESSIO, Andrés,
"Privacidad y progreso tecnológico") convalidó el procedimiento bajo el argu-
mento de que el GPS no afectaba las condiciones de manejo del automóvil, no
aprovecha su energía, ni le resta espacio, o afecta su apariencia, por lo que
 476 MAXIMILIANO HAIRABEDIAN
Para determinar el grado de intromisión en la privacidad que
presenta esta medida, en primer lugar debe saberse qué permite
conocer de la vida personal el rastreo con GPS. Es el recorrido de
personas o vehículos durante un cierto tiempo, con precisión de los
horarios y los lugares que ha visitado. Y, en principio, esta informa-
ción es de la misma naturaleza que la que puede obtenerse median-
te el seguimiento clásico, es decir, forma parte de la actividad ex-
,,
tramuros de una persona. Cuando se lo hace con apoyo tecnológico
¡¡, podrá haber una mayor economía para el Estado, comodidad para
,,1 el observador, y mayores posibilidades de éxito; pero respecto al im-
pacto sobre la intimidad no cambia sustancialmente la materia que
tradicionalmente se ha considerado susceptible de vigilancia visual
directa. Por el dispositivo satelital de rastreo no podrán conocerse
las conversaciones ni comunicaciones personales, la actividad do-
méstica y dentro de locales cerrados, las ideas, la propia imagen,
las enfermedades, los sentimientos, los conflictos y problemas fa-
miliares, etc., más allá de la expectativa personal en su cuidado.
En otras palabras, con el seguimiento valiéndose de GPS, en gene-
ral, no se va a lograr conocer de la intimidad personal más de lo que
podría hacerse sin él. De alli que su aplicación en la investigación
penal, aun sin orden judicial, sea en principio válida. Ahora bien,
el escenario cambia si por su duración va a permitir "formar un
mosaico" reconstruyendo la vida privada del seguido en términos
desproporcionadamente invasivos, hipótesis en la cual existirá una
significativa diferencia respecto del seguimiento clásico vehículo a
vehículo, persona a persona. En definitiva, podrá realizárselo sin
orden jurisdiccional cuando sea puntual y breve (p. ej. para saber a
dónde carga y descarga la droga el avión o camión que la transpor-
ta), pero no cuando requiera de una extensión o prolongación tem-
poral y se trate de un vehículo que defina recorridos particulares o
familiares (no sería tal el que hace un barco de carga).
Desde otra postura más restrictiva, se ha pronunciado sobre
la cuestión Garibaldi, considerando que, por su aptitud de afec-
tación, la videovigilancia individual y dispositivos de seguimiento
son, como mínimo, equiparables a los registros más sensibles tra-
no se había configurado un secuestro. Se reconoció que es diferente seguir
visualmente a un automotor y hacerlo valiéndose de la tecnología satelital,
pero dijo que ésta es la diferencia entre la antigua tecnología -la del motor de
combustión- y las modernas, comparando el caso con seguir u observar un
vehículo valiéndose de cámaras de seguridad colocadas en los semáforos o por
imá.genes satelitales como las de Google Earth, a las que consideró válidas.
EL ACCESO A INFORMACIQN Y DATOS DE TELÉFONOS CELULARES 4 77
dicionalmente protegidos, por lo que deberían regir las siguientes
exigencias y principios guía: a) orden judicial basada en sospecha
equivalente a la necesaria para allanar; b) utilización subsidiaria
respecto de métodos tradicionales; e) posibilidad de posterior acce-
so al material por parte de los afectados; d) prohibición de afecta-
ción de ámbitos intangibles de la intimidad; e) limitación temporal;
f) imposibilidad de apartarse del objetivo fijado en virtud de hallaz-
gos casuales o fortuitos 37 •
Ahora bien, llevando la cuestión al terreno del seguimiento va-
liéndose del aparato de telefonía celular del sospechoso, una prime-
ra aproximación permite concluir que el rastreo mediante antenas
no afecta una expectativa razonable de privacidad porque sólo va a
indicar una zona de vías públicas donde estuvo una persona, impi-
diendo el conocimiento de las visitas a lugares privados que puede
haber realizado y que quiera mantener en un ámbito de intimidad
(p. ej., hoteles alojamiento) 38 •
La discusión que rodea el rastreo mediante GPS o sistemas que
con mucha exactitud indican una mapeo constante de la ubicación
de una persona valiéndose del celular que porta, encuentra puntos
de contacto con la colocación de un dispositivo en el vehículo o
pertenencias del perseguido, pero también diferencias. Un caso de
Estados Unidos sirve para ilustrar sobre la discusión 39 . Un deteni-
do acordó convertirse en un informante de la DEA aportando datos
en contra del jefe de una organización dedicada al transporte de es-
tupefacientes, indicando que iba a realizarse un traslado entre dos
estados, pero ignorando los datos del recorrido. El sindicado usaba
37
GARIBALDI, Gustavo E. L., Las modernas tecnologías de control y de inves·
tigación del delito, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, pp. 382 y 383.
38
En Estados Unidos una ley federal denominada SCA (Stored Communica·
tions Act) le permite al Estado acceder a los registros de conexión de celulares
con antenas para establecer ubicaciones, mediante un simple oficio de un
juzgado, sin que sea necesaria una orden fundada de injerencia específica.
Al respecto, Orin Kerr expone fallos que consideran que el derecho a la inti-
midad previsto en la cuarta enmienda no abarca esos datos de localización
por celdas ("6th Circuit: No fourth amendment rights in cell-site records", The
Volokh conspiracy, abril 2013, The Washington Post, 13/4/16). Por ejemplo,
cita un voto de un fallo ("U.S. vs. Carpenter", 6th Cir., 2013), en el que se
consigna que las cortes federales han distinguido que aunque el contenido de
las comunicaciones personales es privado, la información para conectar esas
comunicaciones del punto A al B no lo es.
39
"U. S. vs. Skinner", 690 F.3d 772 (6th Cir. 2012).
 478 MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN
celulares descartables registrados bajo falsos nombres. Averigua-
do el celular del transportista, los policías consiguen un simple
oficio del juzgado (no una orden fundada de intromisión) dirigido
a la compañía telefónica para que envíe un "ping" (señal) a ese
teléfono, y a través del rebote o respuesta automática de esa señal
que impactaba en el sistema informático de la empresa prestataria
del servicio, los investigadores podían obtener las coordenadas de
ubicación del teléfono móvil. De esta manera lograron interceptar
el cargamento, tras lo cual fue detenido y acusado por la confabu-
lación para distribución más de 1.000 kg. de marihuana. Ante lo
moción de supresión de la prueba previa al juicio, el juez de distrito
descartó que se hubiese afectado una expectativa legítima de pri-
vacidad, sosteniendo que la determinación del dato de ubicación
de un celular es simplemente una señal enviada desde una antena
de telefonía celular a las computadoras del proveedor del servicio.
Después del juicio y la condena, la Corte de Apelaciones confirmó
la validez del procedimiento, señalando que no hubo violación a la
cuarta enmienda porque no existía una expectativa de privacidad
en los datos emitidos, voluntariamente adquiridos con el plan de
celular "pay as you go" (método de prepago sin contrato). Agregó
que una herramienta usada para transportar contrabando del que
se desprende una señal, ciertamente la policía puede rastrearla. Y
citando el caso "Knotts", destacaron que la localización de los datos
también podría haberse obtenido por la vigilancia de mera obser-
vación visual. Distinguieron el presente caso de la colocación de
GPS en un vehículo porque no había ocupación física de la propie-
dad privada para la obtención de información (como ocurrió en el
fallo "Jorres"); y sólo había durado tres días. En comentario crítico
a este fallo se ha señalado que el tribunal describió el proceso se-
guido para la localización ("pinging") como si fuera pasivo, cuando
en realidad no lo era, ya que normalmente los teléfonos equipados
con GPS no registran los de localización. Cuando la compañía te-
lefónica fue requerida por el Estado para obtener esos registros,
enviaron una señal (o "ping") al teléfono, ordenándole transmitir su
ubicación sin alertar al usuario 40 .
Otra diferencia existente entre el seguimiento remoto de celulares
y el de vehículos es que el primero sigue más a la persona, porque
los automotores circulan preferentemente por las calles públicas, en
cambio, los individuos alternan su estancia con el ingreso perma-
40
Harvard Law Review, vol. 126, 22/1/13, p. 807.
EL ACCESO A INFORMACIÓN Y DA1DS DE TELÉFONOS CELULARES 4 79
ente a domicilios particulares. Por lo tanto, sólo un seguimiento
~emoto a través del móvil que tenga una duración y finalidad muy
acotada, puede no constituir una afectación a una expectativa razo-
nable de privacidad. De lo contrario hará falta orden fundada de un
juez, con la dificultad de que aun asi no sea de recibo en sistemas
como el nuestro, donde carece de regulación legal y rige la taxativi-
dad de medidas investigativas invasivas (CADH, 30). Por eso la con-
minación normativa es la solución más deseable 41 .
BIBLIOGRAFÍA
BETRAN PARDO, Ana Isabel, "Los contenidos de WhatsApp como me-
dio probatorio en el ámbito de las diligencias urgentes por deli-
tos de violencia contra la mujer", 30/9/15, www.pensamientope-
nal.com.ar.
CARRAL, Daniel, "¿Smartphones con garantía extendida?", Revista
de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo-Perrot no 7, 2015.
GARIBALDI, Gustavo E. L., Las modernas tecnologías de control y de
investigación del delito, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010.
HAIRABEDIAN, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas
en el proceso penal, 2• ed., 1• reimp., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016.
MAYER, Jonathan- MuTCHLER, Patrick, "Metaphone: the sensitivity of
telephone metadata", 12/3/14, http:/fwebpolicy.org.
Me ADAMS, Richard H., "Tying privacy in Knotts: beeper monitoring
and collective fourth amendment rights", Virginia Law Review,
marzo, 1985.
NrssENBAUM, Helen, "Protecting Privacy in an Information Age: The
Problem of Privacy in Public", Law & Philosophy, vol. 17, no 5/6,
Ed. Springer Netherlands, pp. 559, 588-590, 1998.
PALAZzr, Pablo A., La transmisión internacional de datos personales
y la protección de laprivacidad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.
- La protección de los datos personales en la Argentina, Errepar,
Buenos Aires, 2004.
PÉREZ AsiNARI, María Verónica, "Impacto en la Argentina del nuevo
reglamento de la Unión Europea sobre protección de datos per-
sonales", El Dial, 8/6/16.
41 En esta linea se ubica la reforma de 2015 a la LECr en España regulando
los seguimientos tecnológicos (art. 588 quinquies b).
480 MAXJMILIANO HAIRABEDIAN
PÉREZ AsTUDILLO, N., "Los medios telemáticos como prueba de
go en el proceso", Cuadernos Digitales de Formación no 3, 2~~~­
Consejo General del Poder Judicial. '
RE, Ric_hard M., "The due process exclusionary rule", Harvard Law
Revzew n' 7, vol., 127, mayo 2014, pp. 1962 y ss.
RoDRíGUEZ LAINZ, J. L., "Sobre el valor probatorio de conversaciones
mantenidas a través de programas de mensajería instantánea'
La Ley España, n' 8569, 25/6/15. '
RoMERo, Sebastián G., "Los registros de comunicaciones telefónicas
('sábanas') en la investigación penal: otro capítulo sobre la per-
manente tensión entre tecnología y privacidad", Revista de Dere-
cho Procesal Penal, 2011-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012.
SANCHEZ SrscART, José Manuel, "A vueltas con el secreto de las co-
municaciones: algunos supuestos críticos en la jurisprudencia
de la Sala 2" del Tribunal Supremo", La Ley no 7338, Sección
Doctrina 43, España, 9/2/10.
ScHLABACH, Gabriel R., "Privacy in the cloud: the mosaic theory and the
stored communications act", Stanford Law Review, vol. 67, p. 691.
NUEVAS HERRAMIENTAS DE INVESTIGACIÓN
PENAL: EL AGENTE ENCUBIERTO DIGITAL
MARCELO TEMPERINI
MAXIMILIANO MACEDO
]. INTRODUCCIÓN
Para combatir delitos cada vez más complejos, y sobre todo cuan-
do intervienen las nuevas tecnologías como medio para la comisión
de los mismos, el Estado necesita adaptarse y actualizarse. En ge-
neral, así concluyen los distintos trabajos y eventos relacionados
con la delincuencia informática y el cibercrimen, donde se mues-
tran nuevas técnicas y modalidades utilizadas por los delincuentes
que utilizan las nuevas tecnologías para su propio beneficio.
No es novedad afirmar que el continuo avance de las nuevas tec-
nologías trae consigo nuevos desafíos y amenazas. En el ámbito de
la delincuencia, el crecimiento en la utilización de Internet brinda
un abanico nuevas formas y medios sobre los cuales cometer delitos,
aprovechándose de usuarios que diariamente acceden a Internet
desde todo tipo de dispositivos (smartphones, tablets, notebooks, en-
tre otros). Este escenario trae como consecuencia un aumento de la
población pasiva que potencialmente puede ser víctima de distintos
tipos de ataques, aumentando las posibilidades para los delincuen-
tes que utilizan la tecnología para llevar a cabo sus acciones.
El presente trabajo pretende en primera instancia repasar los
desafíos actuales que tienen las fuerzas de seguridad al momento
de llevar a cabo una investigación penal sobre delitos cometidos a
través de medios informáticos, o bien cuyo objeto del delito es la
información. Desde ese escenario, los autores se plantean la nece-
sidad de la incorporación de la figura del agente encubierto digital,
como una herramienta de investigación, limitado en principio, a
que un agente de las fuerzas de seguridad pueda, a través de me-
dios electrónicos, ocultar su identidad para conseguir obtener in-
616 EZEQUIEL SALLIS
rrido un camino en el que hemos visto cómo el crimen organizado
se aprovecha de las ventajas del ecosistema que le brinda la Deep
& Dark Web y las criptomonedas.
Que el árbol no tape el bosque: TOR y las criptomonedas son
sólo herramientas, no son las causantes de lo que hemos leído.
Desde siempre ha sido el hombre quien le ha dado un uso positi-
vo o negativo a una determinada herramienta, intentar regular o
censurar el uso de estas redes o criptomonedas, como así también
toda otra manifestación de evolución tecnológica en busca de una
solución, sería como querer tapar el sol con la mano.
Y es momento de abordar algunos pensamientos relacionados
sobre cómo, desde el ámbito de la justicia y la fuerzas de la ley, po-
demos combatir de manera efectiva esta problemática sin atentar
contra el uso noble que muchas otras personas les dan a los servi-
cios de navegación anónima y a las criptomonedas.
Desde la óptica de la investigación de los delitos informáticos, las
reglas del juego ya están planteadas y van en permanente evolución.
EVIDENCIA DIGITAL EN LA
INVESTIGACIÓN PENAL
LEOPOLDO SEBASTIÁN GóMEZ
l. EL EFECTO CSI y LA NATURALEZA DE LA EVIDENCIA DIGITAL
Los operadores judiciales y profesionales del derecho comienzan
a tomar conciencia de la presencia y el valor de la evidencia digital.
Actualmente existe mucha expectativa sobre la pericia informáti-
ca, que en muchos casos lleva a veredictos incorrectos. La serie de
televisión "CSI" muestra que siempre existe alguna especialidad
de las ciencias forenses que puede resolver un caso y convencer
al jurado. Potenciado por este fenómeno televisivo, el jurado podría
declarar inocente a una persona culpable si no existe prueba cien-
tífica que lo incrimine. El derivado de esta serie, conocido como
"CSI: Cyber", ha contribuido a exaltar el impacto de la informática
forense y la creencia de que la evidencia digital es siempre perfecta
y fácil de localizar. La evidencia física y la evidencia digital com-
parten los mismos fundamentos del modelo de la criminalística en
lo que refiere a minimizar la contaminación en el lugar del hecho,
documentar todo lo que se haga, utilizar los principios y estánda-
res establecidos y tener presente que el objetivo primario es la ad-
misibilidad de la evidencia. Sin embargo, la evidencia digital tiene
características diferentes y responde a un paradigma distinto que
el de la evidencia física.
Haciendo un paralelismo entre la evidencia basada en papel y la
evidencia digital surgen claramente múltiples aspectos relevantes
que deben ser considerados durante la identificación y preserva-
ción de evidencia digital. En cuanto al almacenamiento, y a di-
ferencia de la evidencia basada en papel, la evidencia digital no
ocupa espacio físico ni está completamente concentrada en un solo
lugar. Habitualmente, el trabajo con evidencia basada en papel
ocurre en un entorno estable y centralizado, mientras que el pro-
618 LEOPOLDO SEBASTIAN GóMEZ
cesamiento de información digital ocurre en un entorno volátil y
distribuido. No es común encontrar copias de evidencia basada en
papel, sin embargo es posible que puedan hallarse copias de res-
guardo conocidas como backups cuando se trata de localizar evi-
dencia digital. En materia de seguridad, la evidencia física puede
ser resguardada estableciendo un perímetro local, sirviendo como
ejemplo el resguardo de documentos en una sala o contenedor pro-
tegido con llave. La seguridad de la información digital requiere el
establecimiento de un perímetro global, lo que usualmente se logra
mediante técnicas de cifrado. Las copias de la evidencia basada en
papel se hacen en forma deliberada, resultan iguales al original y
no contienen metadatos, siendo este último término muy utilizado
en informática forense para referir a toda información adicional
incorporada en un documento, y que en muchas ocasiones puede
resultar de suma utilidad para la investigación. Por el contrario, la
evidencia digital puede repetirse en copias con diferentes versio-
nes, realizadas posiblemente en forma inadvertida como método
de resguardo automático y alberga metadatos. La transmisión de
evidencia basada en papel se realiza en forma tradicional, garan-
tizando la integridad de la información y con alcance limitado en
su distribución. En sentido opuesto, la evidencia digital se trans-
mite en forma electrónica, es alterable y su difusión tiene alcance
prácticamente ilimitado por sus facilidades en el envío de copias
a múltiples destinatarios. Se ha dicho entonces que la evidencia
digital responde a un paradigma distinto que el de la evidencia
física, del que surgen tres variables críticas a considerar durante
las actividades de identificación y preservación, y que son: la tem-
poralidad, el volumen y la ubicuidad. La evidencia digital es capaz
de permanecer en un dispositivo de almacenamiento por segundos
o bien por años, puede tratarse de un solo bit o millones de ellos, y
finalmente es susceptible de estar localizada en un único dispositi-
vo de almacenamiento o distribuida por todo el mundo.
Como corolario, queda claro que este nuevo elemento de prueba
requiere más recursos investigativos, ya que tiene mayor posibili-
dad de modificación inadvertida, su localización no es sencilla, y
probablemente luego de un allanamiento pueda llegar a obtenerse
un gran volumen de evidencia digital para ser analizada durante
una pericia informática. Las filtraciones efectuadas por Edward
Snowden en referencia al monitoreo y vigilancia de las actividades
de las personas en el ciberespacio han ocasionado un aumento del
uso de técnicas criptográficas para proteger la información digital
que van desde el cifrado de discos rígidos hasta el encriptado de ac-
EVIDENCIA DIGITAL EN LA INVESTIGACIÓN PENAL 619
tividades en los navegadores de Internet y bitácoras de chat sobre
aplicaciones para dispositivos móviles.
Actualmente se pueden comprar discos rígidos, teléfonos celu-
lares y tablets que hacen virtualmente imposible el acceso al con-
tenido digital si no se cuenta con la clave para desencriptado. El
uso de técnicas de anonimato para acuitar la identidad durante
las sesiones de navegación en Internet, la problemática del acceso
transfronterizo a datos y las dificultades para la obtención de infor-
mación digital gestionada por proveedores de servicios en la nube
son nuevos factores que contribuyen a exacerbar las dificultades
para la investigación penal con evidencia digital. Por si los factores
expuestos no fueran suficientemente notorios para avizorar un pa-
norama comprometido, quedan potencialmente al acecho nuevas
fuentes de evidencia digital mediante la "Internet de las cosas", que
refiere a la visión de tener todo tipo de dispositivos conectados a
una red, posibilitando que puedan enviarse datos de unos a otros.
Se estima que hay unos 13,4 billones de dispositivos IoT y se espera
que alcancen los 38,5 billones en el año 2020.
2. GuiAS DE BUENAS PRACTICAS Y PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN
Una de las primeras guías de buenas prácticas para recolección
de evidencia digital es la RFC 3227 (IETF-ISOC, 2002). Si bien a
esta altura de los acontecimientos aquellas premisas de trabajo
resultan muy elementales, el documento tiene la virtud de haber
iniciado el camino hacia la formalización de principios y acciones
críticas durante los procedimientos operativos de campo en los que
se requiere identificar y preservar prueba digital. Se destaca una
categorización referida al orden de volatilidad de la evidencia digi-
tal que determina las prioridades para la adquisición de evidencia
digital, así como también otros lineamientos sobre cadena de cus-
todia y herramientas para trabajo de campo. La guía detalla las
características esenciales de la evidencia digital referidas a la ad-
misibilidad, autenticidad, completitud, confiabilidad y credibilidad,
siendo todas ellas de suma importancia para que la prueba digital
pueda ser incorporada a un proceso legal. Quienes intervienen en
la recolección de evidencia digital usualmente adhieren a los prin-
cipios y lineamientos de una guía de buenas prácticas muy recono-
cida que ha sido publicada por en el Reino Unido por la Association
of Chief Police Officers (ACPO, 2004, 2012). Este documento esta-
blece cuatro principios claves para el manejo de evidencia digital.
Principio 1): Ninguna acción realizada por personal de las Fuerzas
 620 LEOPOLDO SEBASTIAN GóMEZ
de Seguridad debería alterar los datos almacenados en computa-
JI doras o medios de almacenamiento que sean susceptibles de ser
presentados en juicio. Principio 2): Para aquellas circunstancias
en que fuera necesario el acceso a un dato original almacenado
en una computadora o un medio de almacenamiento, la persona
debe ser competente para llevar adelante esa tarea y ser capaz
de entregar la evidencia explicando la relevancia e implicaciones
de sus acciones. Principio 3): Deberá crearse y preservarse un re-
gistro de auditoría sobre toda la evidencia electrónica basada en
computadoras que sea recolectada. Cualquier profesional indepen-
diente debería ser capaz de examinar estos procedimientos y llegar
al mismo resultado. Principio 4): La persona que esté a cargo de
la investigación tiene la responsabilidad final ante la ley de hacer
cumplir estos principios. El Departamento de Justicia de Estados
Unidos (NIJ, 2008) elaboró una guía de buenas prácticas especial-
mente preparada para asistir a personal de las fuerzas de la ley y
aquellas personas que sean responsables de identificar y preservar
dispositivos que contengan potencial evidencia digital en el lugar
del hecho. El documentó establece una clasificación de diversas
fuentes de evidencia digital, proporciona lineamientos para la re-
colección de material probatorio, manejo de cadena de custodia y
otras consideraciones especiales sobre evidencia digital en función
del delito que se esté investigando. El Servicio Secreto de los Es-
tados Unidos (USSS, 2008) publicó una guía de buenas prácticas
para recolección de evidencia electrónica orientada a personal de
respuesta a incidentes. La publicación prescribe y agrupa diversos
ítems que podrían servir de potencial evidencia digital para un
delito determinado, así como un conjunto de cuestionarios especí-
ficos para delitos informáticos de especial interés para investigado-
res y personal policial.
La Organización Internacional para la Estandarización (ISO,
2012) publicó la ISO/lEC 27037:2012, que describe los lineamien-
tos de trabajo sugeridos durante la identificación, recolección, ad-
quisición y preservación de potencial evidencia digital. Habré de
resaltar algunos tópicos de la ISO/lEC 27037:2012, que en mi ex-
periencia estimo muy oportunos para avanzar hacia la especia-
lización de labores en materia de informática forense. La norma
define claramente dos roles principales en la actuación pericial
informática: el DEFR (Digital Euidence First Responder) y el DES
(Digital Euidence Specialist). Las personas que actúan como DEFR
son las que se encargan de tareas de campo en procedimientos
judiciales vinculados con la identificación y preservación de evi-
EVIDENCIA DIGITAL EN LA INVESTIGACIÓN PENAL 621
dencia digital. Teniendo presente la escasez de especialistas en in-
formática forense, a mi criterio, el rol del DEFR debe y puede ser
perfectamente llevado a cabo por personal policial o personas que
realicen actividades de investigación debidamente capacitadas. Sin
embargo, las etapas metodológicas de análisis y presentación de
evidencia digital que usualmente se realizan en laboratorio deben
quedar exclusivamente reservadas para aquellos profesionales in-
formáticos especializados que tengan el rol de DES y que son los
responsables de la realización de la pericia informática. El DEFR
es el responsable de seguir los principios establecidos para infor-
mática forense y lineamientos durante el trabajo de campo para
garantizar la autenticidad y confiabilidad de la evidencia digital.
Dentro de los objetivos para estos procedimientos especificas se
debe considerar: a) minimizar la manipulación de los dispositivos
electrónicos o datos digitales; b) documentar todas las acciones y
cambios que se hagan a la evidencia digital, de forma tal que un
experto independiente pueda validar y emitir opinión respecto de
la confiabilidad de la evidencia recolectada; e) proceder conforme al
marco legal aplicable del cada país; d) el DEFR no debe actuar más
allá de su área de competencia. Este estándar es una guia de bue-
nas prácticas, pero también presenta algunas carencias y no ha
considerado otros muchos lineamientos que han sido ampliamente
aceptados en la comunidad internacional de expertos en informá-
tica forense, como las recomendaciones de la ACPO, DFRW, lOCE y
otras organizaciones de prestigio en la materia. Aunque el estándar
unifica rudimentariamente los principios y procedimientos aplica-
bles a la evidencia digital para actividades de campo, muchos de
ellos son bastante obvios y ya estaban siendo usados en la prác-
tica. Sin perjuicio de lo expuesto, esta norma internacional con-
tribuye a una mejora gradual del trabajo de aquellos que tengan
un primer contacto con evidencia digital, como personal policial,
abogados, investigadores, fiscales y magistrados, profesionales de
seguridad informática y de respuesta a incidentes. En cuanto a
los roles definidos por la norma ISO 27037:2012, gran parte de las
instituciones judiciales y policiales de Argentina carecen de perso-
nal capacitado para actuar como DEFR. Las tareas de campo son
realizadas por personal policial cuya experticia es limitada, ya que
sólo tiene experiencia en recolección de evidencia física y actúa,
en el mejor de los casos, bajo los lineamientos de guías operativas
para recolección de prueba digital. El estándar apunta a la idea
de separar las actividades de campo de las actividades periciales
en laboratorio sobre evidencia digital. Como ya ha sido anticipado,
622 LEOPOLDO SEBASTIÁN GóMEZ
con una adecuada capacitación, el rol del DEFR puede y debe ser
realizado por personal policial, técnico o de respuesta a incidentes,
y tiene un perfil diferente de quien actúe como DES, bien conocido
en Argentina como el perito informático. Atendiendo a la escasez de
recursos humanos calificados, esta modalidad de actuación sobre
evidencia digital con división de roles, desde el punto de vista me-
todológico, contribuye y facilita el trabajo del especialista en infor-
mática forense, quien debe concentrar su esfuerzo en el laboratorio
sobre aquellas labores periciales que requieren un mayor nivel de
experticia y profesionalismo. Habiendo transcurrido varios años
desde la aparición de la ISO/lEC 27037:2012, comienzan a eviden-
ciarse algunas discrepancias entre los procedimientos sugeridos
por el estándar y los que realmente se llevan a cabo en la práctica
(Veber, 2015). Sin pretender que esta norma sea estrictamente vin-
culante para la actuación pericial informática, el estándar pue-
de ser tomado en consideración como un marco normativo gene-
ral para la identificación, recolección, adquisición y preservación
de evidencia digital. Al ser presentado en forma accesible para
una audiencia amplia, puede facilitar actividades que requieran la
transferencia de evidencia digital entre jurisdicciones de diferen-
tes países y contribuir a la cooperación internacional en materia
de investigación penal con evidencia digital. Más allá del esfuerzo
puesto por quienes elaboraron la norma ISO/lEC 27037:2012 para
reunir principios generales y lineamientos de trabajo aplicables en
las actividades de campo, no hay que olvidar que este estándar no
es de cumplimiento obligatorio sino facultativo. Resulta convenien-
te aclarar que siempre prevalecen las normas y protocolos que sean
aplicables en las regulaciones locales de cada país.
Las guías de buenas prácticas elaboradas en el extranjero no
han tenido mayores chances de ser utilizadas por el personal poli-
cial en los países de Latinoamérica, teniendo en cuenta la barrera
idiomática. En Argentina se publicó una guía operativa para el se-
cuestro de tecnología informática (Gómez, 2006) que fue exitosa-
mente utilizada por el personal de las fuerzas de la ley de la provin-
cia de Neuquén en numerosos procedimientos judiciales. En el año
2012 se aprobó en el seno del Poder Judicial de dicha provincia un
protocolo de actuación para pericias informáticas (Gómez, 2012)
que actúa como norma reglamentaria de carácter obligatorio para
los operadores judiciales. Un apartado de dicho documento contie-
ne esta guía operativa para secuestro de tecnología informática,
que está alineada a los principios, guías de buenas prácticas y nor-
mas que regulan la actividad de campo. Este documento ha servi-
EVIDENCIA DIGITAL EN LA INVESTIGACIÓN PENAL 623
do como modelo a nivel nacional para otros laboratorios periciales
y organismos del Poder Judicial. Particularmente, y en cuanto a
los roles de DEFR y DES establecidos en la ISO/lEC 27037:2012, el
protocolo deja claro que la actuación de campo deberá ser ejecutada
por personal policial en el rol de DEFR, mientras que la actividad
pericial informática en laboratorio estará a cargo de especialistas
en informática forense que actúen como peritos informáticos en el
rol de DES. A fin de ilustrar los lineamientos principales en ma-
teria de identificación y preservación de evidencia digital, resulta
oportuno citar contenidos del protocolo de actuación para pericias
informáticas. La norma reglamentaria prescribe: "... En el ámbito
penal, el procedimiento general de investigación judicial utilizando
servicios de informática forense consta de dos etapas principales:
a) Incautación confiable de la prueba y mantenimiento de la cadena
de custodia. b) Análisis de la información disponible con arreglo al
incidente investigado y redacción del informe pericial. La primera
etapa debe ser llevada a cabo por personal policial junto al fiscal
responsable del control o de la ejecución de la medida, siguiendo
la guía operativa para el secuestro de tecnología informática. La
segunda etapa debe ser efectuada en el laboratorio por un peri-
to, siguiendo los estándares de la ciencia forense para el manejo
de evidencia digital, en función a los puntos de pericia que sean
indicados por los operadores judiciales ... "; "... el fiscal deberá rea-
lizar una planificación minuciosa del procedimiento judicial para
la incautación de material probatorio. La identificación de mate-
rial tecnológico por parte del personal policial debe ser efectua-
da conforme las pautas de la guía operativa para el secuestro de
tecnología informática que integra el presente documento. Es de
especial importancia la utilización de precintos de seguridad des-
de el momento del secuestro del material, y todos aquellos medios
tendientes a garantizar la autenticidad e integridad de la evidencia
digital. A tal fin se deben seguir los lineamientos indicados en el
instructivo para la utilización de etiquetas de seguridad sobre dis-
positivos informáticos que complementa el presente protocolo. Por
regla deberá preferirse el secuestro del material tecnológico a cual-
quier otra alternativa para la preservación de información digital.
Es importante tener presente que existen características únicas de
determinado material tecnológico que imposibilita la realización de
la pericia informática si no se cuenta con los elementos originales.
Las tareas operativas en el lugar del hecho resultan sumamente
dificultosas por el tiempo que requieren las herramientas forenses
para completar su ejecución, la carencia de personal policial ca-
624 LEOPOLDO SEBASTIAN GóMEZ
pacitado para dichas tareas, la escasez de recursos tecnológicos, y
las complejidades técnicas y riesgos asociados al trabajo en un en-
torno bajo presión. Excepcionalmente, si existiese la posibilidad de
preservar la información digital en el lugar del hecho, dichos me-
nesteres deberán ser realizados por personal policial capacitado,
con los elementos técnicos adecuados y siguiendo una guía de pro-
cedimiento. Ello quedará a criterio facultativo del responsable de la
operatoria técnica, quien determinará la viabilidad de la tarea .. .".
En sintonía con los roles establecidos en la ISO/lEC 27037:2012,
en el año 2013 el Poder Judicial de la provincia de Neuquén apro-
bó una norma reglamentaria denominada Protocolo para Pericias
Informáticas sobre Telefonía Celular (Gómez, 2013) en la que se
expresa que"... Las pericias sobre telefonía celular forman parte de
la actividad pericial informática en lo que refiere a extracción de
evidencia digital, tallo indicado en el apartado 2.a) Descripción ge-
neral de servicios de informática forense del Protocolo de Actuación
para Pericias Informáticas. Este tipo de pericias sobre telefonía ce-
lular debe ser practicada por un profesional de grado en ciencias
informáticas ... ". Se continúa entonces consolidando el criterio que
separa las actividades de identificación y preservación que puedan
realizarse en el lugar del hecho, de aquellas otras que involucran
la extracción y el análisis de evidencia digital y la presentación de
informes, quedando estas últimas a cargo en forma excluyente de
profesionales con titulación en ciencias informáticas y que ejerzan
como peritos informáticos o su equivalente con el rol de DES que
define el estándar internacional.
3. MÉTODOS DE RECOLECCIÓN Y ADQUISICIÓN DE PRUEBA DIGITAL
Existen diferentes aproximaciones para la recolección y adqui-
sición de evidencia digital y todos los métodos poseen fortalezas
y debilidades. La incautación de hardware es una de las modali-
dades tradicionales más conocidas para la recolección de prueba
digital. Como principal ventaja ha de destacarse que esta forma de
trabajo requiere poca experticia técnica, es simple y usualmente no
tiene demasiadas críticas, por lo que puede ser llevada adelante por
personal policial o de investigación con una mínima capacitación.
Luego de efectuado el secuestro del material probatorio, el hard-
ware puede ser examinado en un entorno controlado de laboratorio
y queda disponible para varios peritajes o para la aplicación de
distintas técnicas forenses sobre los dispositivos. Existen riesgos
asociados a este procedimiento, como la posibilidad de dañar el
equipamiento durante el traslado, la dificultad o imposibilidad de
EVIDENCIA DIGITAL EN LA INVESTIGACIÓN PENAL 625
practicar una pericia informática al encontrarse con un dispositi-
vo cifrado, la pérdida de evidencia digital almacenada en memoria
volátil o vinculada en forma remota al dispositivo mediante la red
de datos local o Internet, y otros inconvenientes propios provoca-
dos por la interrupción de la operatoria con dicho equipamiento.
Durante la incautación de material probatorio es común que el
personal policial no tenga presente la fragilidad y la volatilidad
de la información digital. Asimismo, cabe destacar que existe una
gran falencia en lo que se conoce como la cadena de custodia, cuyo
objetivo consiste en mantener un registro de todas las operaciones
que se realizan sobre la evidencia en cada uno de los pasos de in-
vestigación. Ya son conocidos los casos judiciales en que la eviden-
cia digital ha sido previamente manipulada por personal no idóneo
y estos actos no están informados formalmente. Posteriormente,
al realizar la pericia informática, se detecta que la información
original ha sido alterada y la evidencia pierde su valor probatorio.
Con todo lo expuesto, la incautación de material tecnológico resul-
ta ser la modalidad más simple y efectiva para recolección de prue-
ba digital siempre que el personal interviniente esté mínimamente
capacitado y tenga apego a los lineamientos establecidos en guías
operativas para secuestro de tecnología informática, guías de bue-
nas prácticas o estándares para identificación y preservación de
evidencia digital.
La adquisición completa de evidencia digital en el lugar del he-
cho surge como alternativa técnica, ya que evita eventuales daños
1 al hardware y minimiza el impacto en la operatoria de una empre-
1 sa o institución. Esta modalidad es principalmente aplicada en ac-
tuaciones periciales que requieran resguardar evidencia digital en
1( casos civiles y tiene sus bondades en aquellos lugares en que deba
1 minimizarse el impacto en la operatoria del negocio, pero requiere
contar con personal entrenado que actúe como DEFR y recursos
tecnológicos disponibles para las labores de campo. Teniendo pre-
sente la cantidad de hechos delictivos que involucran el análisis
pericial de material informático y la escasez de peritos informáti-
cos, referidos como DES a la luz de los lineamientos ya expuestos
por la ISO/lEC 27037:2012, simplemente resulta inviable que los
mismos abandonen sus actividades de laboratorio y se desplacen
permanentemente a realizar este tipo de labores más propias de
un DEFR. Esta recolección del corpus digital in situ permite que
la evidencia digital pueda ser examinada a posteriori, contando
con una imagen forense de la evidencia original sobre la que pue-
de practicarse la pericia informática. Si bien puede ser viable la
recolección anticipada de evidencia digital altamente volátil, como
626 LEOPOLDO SEBASTIÁN GóMEZ
la que se localiza en la memoria RAM de los equipos informáticos,
de no tomarse los recaudos necesarios persiste el riesgo de la im-
posibilidad de acceso posterior a la evidencia digital si dichos dis-
positivos de almacenamiento cuentan con métodos de cifrado para
protección de datos y son extraídos del hardware subyacente para
generar una clonación o una imagen forense. Sin contar con que
se requiere una cantidad indeterminada de recursos tecnológicos
de almacenamiento, lo que implica costos elevados que se deben
afrontar a priori de efectuar el procedimiento y una mayor incerti-
dumbre sobre eventuales problemas técnicos e incompatibilidades
tecnológicas, el tiempo que requieren las actividades de adquisición
de evidencia digital es usualmente prohibitivo para la aplicación de
esta modalidad. El crecimiento exponencial del Universo Digital,
el Big Data y la ley de Kryder juegan un rol preponderante para la
adquisición completa de evidencia digital, limitando severamente
las posibilidades de actuación en el lugar del hecho. Ha de con-
siderarse que este trabajo podría demandar decenas de horas en
función del volumen de información digital que se halle, y sujeto a
otras restricciones temporales y presiones propias del entorno, así
como también imprevistos técnicos que surjan durante las labores
de campo. Asimismo, la adquisición de evidencia digital en medios
de almacenamiento separados puede no siempre resultar la opción
más conveniente a la hora de realizar la pericia informática, ya que
en un laboratorio el corpus digital de los elementos probatorios del
caso puede tener que ser volcado en grandes dispositivos de alma-
cenamiento de alta velocidad, bien sea mediante arreglos de discos,
dispositivos de almacenamiento en red para realizar operaciones
conjuntas con herramientas de informática forense, con el consi-
guiente tiempo de demora para la ejecución de estas tareas de pre-
servación. La utilización de tecnología informática avanzada posi-
bilita el análisis de grandes volúmenes de datos, siendo un ejemplo
de ello el uso de computadoras y servidores con elevada capacidad
de memoria y múltiples procesadores, arreglos de discos de esta-
do sólido, aceleradoras gráficas para procesamiento en paralelo y
tecnología de cómputo distribuido, que permita una reducción de
tiempo durante el procesamiento masivo de información.
Siempre que se deba realizar una adquisición de evidencia di-
gital en el lugar del hecho o al momento de generar las imágenes
forenses en el laboratorio es bien conocida la técnica de generación
de un valor hash a partir de un conjunto de datos. Existen diferen-
tes algoritmos para calcular un valor hash de un corpus digital.
Los más utilizados en informática forense son MD5 y SHA-1, aun-
que existen otros como SHA-256 y SHA-512. Matemáticamente, el
EVIDENCIA DIGITAL EN LA INVESTIGACIÓN PENAL 627
cómputo del valor hash es de una naturaleza tal, que el cambio de
un bit en cualquier ítem de la evidencia digital deberá causar un
efecto cascada durante el proceso de cálculo, lo que conlleva pro-
ducir un valor hash diferente.
Ha de tenerse presente que un valor hash tiene siempre una
longitud fija, siendo de 128 bits para MDS y de 160 bits para SHA-1
respectivamente. Las colisiones hash pueden ocurrir naturalmen-
te, simplemente debido a que el número de valores que pueden ser
calculados por MD5 o SHA-1 es finito. Una colisión se describe
como una situación donde a partir de dos conjuntos de datos dife-
rentes sobre los cuales se genera su respectivo valor hash, resulta
que ambos hashes son idénticos. En los últimos años surgieron
algunas críticas a estos algoritmos fundadas en descubrimientos
de métodos para generar colisiones. Es dable destacar que las de-
bilidades planteadas por colisiones no son relevantes en el ámbito
de la informática forense, ya que no comprometen una propiedad
de MD5 y SHA-1 conocida como la resistencia a la preimagen. Ello
significa que si sólo se cuenta con una certificación hash generada
a priori, no es posible obtener un conjunto de datos de entrada que
produzca este mismo valor. Más aún, la resistencia a la segunda
preimagen de MD5 y SHA-1 garantiza que si se tiene un conjunto
de datos de entrada y su respectivo valor hash (hablamos de la
evidencia digital y su respectiva certificación digital) no es posible
obtener un conjunto de datos diferente que arribe al mismo valor
hash. Aunque podría ser posible manipular la información digi-
tal para producir dos valores hash idénticos a partir de diferentes
datos de entrada, las alteraciones deben ser muy especificas. Esto
significa que alterar la evidencia digital que tiene una certificación
digital MD5 cuyo valor hash fue calculado a priori y manipular-
lo para que afecte la interpretación de la evidencia manteniendo
el mismo valor hash, es computacionalmente improbable (Schmitt
y Jordaan, 2013). Estas conclusiones permiten afirmar que si un
artefacto que conforma la evidencia digital fue certificado median-
te MD5 o SHA-1, es viable volver a calcular el valor hash en un
momento posterior, y si ambos valores coinciden significa que la
integridad de la evidencia se mantiene incólume. Queda clara en-
tonces la importancia que tienen estos métodos computacionales
en la informática forense para que la evidencia digital mantenga su
integridad y sea admisible durante el proceso judicial.
Una variante más refinada de la alternativa anterior es la ad-
quisición selectiva de evidencia digital en el lugar del hecho. Esta
modalidad suele utilizarse en aquellos casos en que no es facti-
ble realizar una interrupción en la operatoria del negocio, o bien
628 LEOPOLDO SEBASTIÁN GóMEZ
cuando es inviable realizar un apagado del equipamiento infor-
mático. Siempre que no esté involucrado el personal de sistemas,
es posible tener el aprovechamiento y la asistencia local para in-
dividualizar artefactos digitales potencialmente relevantes para
la investigación en curso. La actuación en el lugar del hecho es
mucho más ágil que el método anterior y no consume recursos
tecnológicos, ya que el volumen de información digital que se suele
adquirir es mucho menor. A pesar de lo expuesto, esta modalidad
tiene muchas desventajas que deben ser contrapesadas. Una de las
más importantes a destacar es la elevada experticia, entrenamien-
to y recursos tecnológicos que requiere el personal que realice el
procedimiento. Por otra parte, durante la adquisición selectiva se
pierde de capturar mucha evidencia digital que puede ser relevan-
te para la investigación, bien sea inculpatoria o exculpatoria. Esta
modalidad de trabajo suele recibir muchos más cuestionamientos
que los métodos anteriores y nunca está librada de riesgos mayo-
res durante el trabajo de campo y otros impedimentos técnicos.
Por lo anteriormente expuesto, en el ámbito penal existen muchas
desventajas operativas que restringen a esta modalidad para ca-
sos singulares. La realidad es que a nivel jurídico confrontan dos
puntos de vista respecto al material probatorio, bien sea si el hard-
ware puede ser calificado como evidencia en el lugar del hecho y
proceder a su inmediata incautación o si sólo debe considerarse a
la información digital como evidencia, ya que en este último caso
se restringiría por completo el accionar de las fuerzas de seguri-
dad en cuanto a la recolección de fuentes de evidencia digital y se
limitaría severamente la investigación penal. Ya se han expuesto
las debilidades propias de la recolección de fuentes de evidencia
digital teniendo presente la ubicuidad de la evidencia digital, los
riesgos del encriptado de información, y todo ello sumado a la co-
nectividad, sincronización y transferencia de datos permanente
vía Internet que tiene hoy en día cualquier dispositivo tecnológico.
Ahora bien, si se avanzara en esta línea de identificar y adquirir
selectivamente artefactos susceptibles de contener potencial evi-
dencia digital, más allá de requerirse recursos humanos altamen-
te capacitados para trabajo de campo, se excluye por completo
la posibilidad de realizar un análisis forense exhaustivo sobre el
corpus digital, ya que es imposible determinar a priori y en lama-
yoría de los casos cuáles son todos los artefactos de relevancia
que deben ser adquiridos. Tener este conocimiento involucraría en
la práctica poder determinar anticipadamente el valor objetivo de
cada artefacto digital para la investigación en el lugar del hecho,
para luego hacer una adquisición.
EVIDENCIA DIGITAL EN LA INVESTIGACIÓN PENAL 629
Exceptuando a países más desarrollados, se estima que en el
corto plazo la modalidad tradicional de recolección de prueba di-
gital mediante la incautación de elementos físicos seguirá siendo
la regla para la investigación penal, ya que no es viable contar
con personal policial o de investigación suficientemente capacitado
para actuar como DEFR, sumándose a ello las propias limitacio-
nes de los procedimientos alternativos de adquisición de evidencia
digital en el lugar del hecho. Desde ya que es imposible pretender
utilizar el tiempo de un DES para un sinnúmero de procedimientos
de campo en los que se debe identificar y preservar prueba digital,
o al menos hoy no es viable para la investigación penal con los re-
cursos humanos disponibles. La masificación y penetración de la
tecnología en todo el mundo ha desencadenado un aumento soste-
nido del número de elementos probatorios que requieren ser perita-
dos. Actualmente el volumen digital a ser procesado comienza a ser
inmanejable durante las actividades operativas en laboratorio, por
lo que los especialistas deben procurar constantemente la incorpo-
ración y aplicación de técnicas avanzadas y toda ayuda que pueda
brindar la tecnología para mitigar el problema.
Claramente siempre habrá más evidencia digital que la que sea
posible procesar en los laboratorios de informática forense. Por otro
lado, contar con más personal policial o de investigación capacita-
do para tareas de campo sobre evidencia digital no suplirá la falta
de especialistas en informática forense con niveles de preparación
superiores para realizar pericias informáticas. El tiempo que dis-
pongan de los especialistas en informática forense para trabajo en
el laboratorio es uno de los recursos más valiosos para la investi-
gación penal con evidencia digital. Queda descartado entonces que
los peritos informáticos puedan analizar la información digital en
el lugar del hecho, ya que además de ser prácticamente inviable
desde el punto de vista técnico, salvo quizá para casos muy excep-
cionales, los laboratorios podrían colapsar si los especialistas se
abocaran a hacer actividades de campo. Estamos entonces en un
punto crítico en el que deberá comenzarse a trabajar para transfe-
rir conocimiento técnico básico a investigadores y personal policial
para que puedan actuar, no como DES, sino en el rol de DEFR, y
poder así tomar mejores decisiones durante la identificación y pre-
servación de evidencia digital.
Teniendo en cuenta que la recolección masiva de fuentes de evi-
dencia digital ocasiona una congestión en los laboratorios periciales,
han surgido propuestas metodológicas para hacer triage (Rogers et
al., 2006), (Casey et al., 2009), (Hitchcock et al., 2016) que procu-
ran que con una mínima capacitación el personal de fuerzas de la
630 LEOPOLDO SEBASTIAN GúMEZ
ley pueda realizar la identificación de evidencia digital relevante y
una posterior recolección selectiva de fuentes de evidencia digital
en el lugar del hecho. Bajo esta perspectiva de trabajo fueron desa-
rrolladas algunas herramientas básicas de informática forense que
permiten a policías e investigadores poder ejecutar algunas tareas
de campo tendientes a localizar indicios digitales que determinen la
necesidad de un análisis exhaustivo posterior en laboratorio. Con
un entrenamiento básico en la metodología y el uso de las herra-
mientas de triage, el personal responsable de participar en un proce-
dimiento judicial en el lugar del hecho es capacitado en pocos días.
El software utilizado generalmente tiene características muy limita-
das, excluyendo localización de información borrada y otras caracte-
rísticas de análisis avanzado. Entre las funcionalidades habituales,
el software de triage permite la inspección de archivos de imágenes
digitales o de emails, la enumeración de software instalado, la de-
tección de archivos encriptados y la búsqueda palabras claves sobre
el sistema de archivos de un equipo informático sospechoso. Estas
aplicaciones usualmente se incluyen junto a un sistema operativo
en algún soporte óptico o electrónico que permite el arranque con-
trotado del equipo informático a ser inspeccionado para garantizar
la inalterabilidad de los contenidos digitales. Si bien estas metodo-
logías han logrado implementarse con un éxito relativo en algunos
países, todavía no han tenido un impacto relevante para mitigar la
lista de espera de material probatorio que requiere de un análisis ex-
haustivo, el que debe ser practicado indefectiblemente por un perito
informático en laboratorio.
El fenómeno de expansión de los dispositivos móviles ha dado
lugar a nuevas propuestas de triage que abordan la inspección de
estos dispositivos en el lugar del hecho (Mistan et al., 2010), per-
mitiendo que personal entrenado pueda realizar algunos procedi-
mientos de identificación de evidencia digital para evitar el aumen-
to del backlog de los laboratorios de informática forense. En este
punto es oportuno hacer referencia al principio de incertidumbre
de Heisenberg que postula que "Es imposible conocer simultánea-
mente la posición y velocidad del electrón, y por tanto es imposi-
ble determinar su trayectoria. Cuanto mayor sea la exactitud con
la que se conozca la posición, mayor será el error de velocidad,
y viceversa ... ". De lo antedicho puede concluirse que examinar o
coleccionar una parte del sistema alterará otros componentes y
es imposible capturar completamente un sistema completo en un
punto en el tiempo. Por ello, si no se puede evitar el cambio será
necesario documentarlo y justificarlo.
EVIDENCIA DIGITAL EN LA INVESTIGACIÓN PENAL 631
La incautación de dispositivos móviles normalmente mantiene
las mismas consideraciones de procedimiento que aplican a otras
fuentes de evidencia digital, pero en cuanto a aspectos técnicos
inherentes a la recolección se adiciona una problemática especial.
Las buenas prácticas sugieren que si se encuentran dispositivos
móviles encendidos, deben ser resguardados y transportados en
ese estado evitando el apagado. Asimismo, el investigador o per-
sonal que acuda al procedimiento judicial ha de tener presente la
posibilidad de que el dispositivo puede activar autónomamente y
en forma temporizada un bloqueo de acceso, ya sea a través de
un patrón, PIN u otra modalidad de protección. Adicionalmente,
si un dispositivo móvil está encendido y conectado con la red de
telefonía o Internet, subyace el peligro de que puedan realizarse al-
teraciones al contenido digital y, en el peor de los casos, que pueda
eliminarse todo el contenido digital mediante alguna aplicación de
ejecución remota. Para su resguardo y aislamiento puede optarse
por transportarlo en una bolsa de Faraday, u otro envoltorio de
aluminio. Este método tiene sus propias desventajas, ya que si el
equipo mantiene una búsqueda continua de la red de telefonía o
Internet, agotará la batería provocando el apagado. Existe la posi-
bilidad de incorporarle un cargador de batería portátil y autónomo,
intentando que el mismo llegue encendido en forma urgente a un
laboratorio pericial informático, aunque usualmente este material
de trabajo de campo no está disponible al momento de la incauta-
ción. Actualmente, una de las más prácticas y mejores alternativas
de aislamiento para equipos encendidos consiste en configurar al
dispositivo móvil en "modo avión", aunque para ello deben reali-
zarse operaciones sobre el equipo, confrontando en parte con los
r principios postulados en las guías de buenas prácticas que indican
1 evitar la manipulación de los elementos de prueba. En este punto,
y siempre que sea posible, es recomendable que se intente quitar
las configuraciones de seguridad que impidan un posterior acceso
al dispositivo. Exceptuando a los países más avanzados en manejo
de evidencia digital, la realidad imperante en el resto del mundo
es que no se cuenta con personal capacitado ni con herramientas
de trabajo adecuadas en el lugar del hecho. En este caso, la mejor
alternativa, sino la única, consiste en el apagado del dispositivo
móvil, con el riesgo ya mencionado de que el mismo active alguna
protección de acceso al volver a encenderse, lo que ocasionará difi-
cultades o impedirá por completo la extracción de evidencia digital
durante la etapa subsiguiente de la pericia informática si no se
cuenta con herramientas avanzadas para desbloqueo y la experti-
cia necesaria para estas situaciones.
632 LEOPOLDO SEBASTIÁN GóMEZ
El surgimiento del cómputo en la nube conlleva el despliegue
de nuevas técnicas (Roussev et al., 2016) y herramientas de infor-
mática forense que posibiliten la adquisición remota de evidencia
digital, sin embargo existen algunas desventajas significativas a
este modelo referidas al tiempo de retardo que ocasiona la utiliza-
ción de plataformas online y a la dependencia del ancho de ban-
da disponible en caso de plantearse la posibilidad de efectuar un
procedimiento de esta índole. Este escenario se agrava ante la im-
posibilidad de obtener acceso a la evidencia digital en manos de
proveedores de servicios en la nube y la carencia de mecanismos
ágiles de cooperación internacional.
4. LA EVOLUCIÓN DE LA INFORMÁTICA FORENSE
La informática forense puede ser vista como una especialidad
de las ciencias informáticas, que se encarga de aplicar mucho de
ciencia y algo de arte para asistir a la investigación judicial en
procura de evidencia digital. Si bien en el ejercicio profesional de la
actividad pericial subyacen todos los saberes proporcionados por
las ciencias informáticas, también es verdad que en algunas si-
tuaciones el perito informático puede requerir hacer uso del arte
y de la creatividad para el despliegue de nuevas técnicas y herra-
mientas específicas que permitan dar respuesta a muchos interro-
gantes, todo ello sin apartarse de aspectos metodológicos, buenas
prácticas, protocolos y procedimientos operativos estandarizados
que son propios de la disciplina. Estamos hablando de una espe-
cialidad que sólo tiene varias décadas de vida, y como todo nuevo
campo de conocimiento que debe establecerse y ser reconocido en
la sociedad, la informática forense ha sido considerada en sus ini-
cios como un oficio y no como una profesión. En varios países y a
nivel universitario han comenzado a surgir nuevos cursos, carre-
ras de grado y posgrados en informática forense llevados adelante
principalmente desde facultades de informática.
Las personas que se iniciaron en esta actividad procedían de
trabajos no relacionados con la informática y posiblemente vieron
una posibilidad de carrera laboral en un nicho de experticia que
demandaba en forma urgente recursos humanos. Todas las posi-
bles denominaciones vinculadas con la jerga de delitos tecnológicos
o informáticos fueron utilizadas para jerarquizar a grupos de entu-
siastas de fuerzas de la ley ejerciendo como expertos en informática
forense bajo el paraguas formal que les ha brindado la institución
a la que pertenecen. Principalmente en países en vías de desarrollo
es donde aún se camuflan mejor los artesanos del peritaje informá-
EVIDENCIA DIGITAL EN LA INVESTIGACIÓN PENAL 633
tico, y Argentina no ha sido la excepción a la regla. A pesar de que
las universidades ofrecen diversas carreras de grado en ciencias in-
formáticas, estos practicantes habitualmente carecen mínimamente
de una titulación universitaria e intentan sustentar su calidad de
expertos en esta especialidad mediante cursos o entrenamientos bá-
sicos de corta duración en herramientas de informática forense, algo
que jamás ocurriría en otra especialidad si el perito no posee un
título habilitante, usualmente complementándose con los posgrados
y otras distinciones profesionales y académicas que lo acrediten en
la labor que realizan. No es sorprendente encontrarse con personas
que avalan su experticia refiriendo alegóricamente al cargo de perito
informático con que han sido ungidos. Trabajando en ese rol como
autodidactas dejan de lado la educación universita,ria en ciencias
1
1
informáticas porque a su exclusivo entender, y por falta de estos
saberes, piensan que para ser perito informático sólo se trata de
! tener habilidades con herramientas informáticas y una pizca de lo
i
1'
que la sociedad refiere como "cultura hacker". Quizás aquí resul-
te oportuno citar el refrán atribuido a Erasmo de Rotterdam, que
postula que en el país de los ciegos el tuerto es rey. Refrendado en
las remuneraciones y las exiguas capacidades y competencias del
recurso humano que suele ser designado para estas tareas, queda
evidenciado el bajo estatus social que le otorgan los destinatarios
de este servicio a la informática forense y la inhabilidad de quienes
ejercen esta actividad de convencer al público que esta especialidad
tiene su propio lugar dentro de la amplia división de labores de la
sociedad (Losavio et al., 2016) .
Las razones que han sustentado la carencia de profesionaliza-
.t ción de aquellos que actúan en funciones periciales informáticas
se resumen en: a) la falta de presupuesto o de visión institucional
para implementar un plan de carrera con remuneraciones acordes
a los saberes requeridos para permitir la conformación de equipos
profesionales; b) los favoritismos personales para reciclar y otorgar
mayores jerarquías a quienes conformen nuevos equipos periciales
en esta área de especialidad sin importar la formación que posean;
e) una necesidad de respuesta inmediata del sistema penal ante la
escasez de especialistas en la materia que se traduce en una suerte
de connivencia por parte de los operadores judiciales con el perso-
nal de fuerzas de la ley que apoya las tareas de investigación, y que
los lleva a ensalzarlos en el rol de peritos informáticos; d) la propia
iniciativa y expectativa de una mejor posición dentro de las fuerzas
de seguridad de aquellos agentes que se inclinan por practicar es-
tas labores calificadas, intentando avalar su idoneidad mediante el
634 LEOPOLDO SEBASTIAN GúMEZ
cargo que les ha sido otorgado por la institución y quizas exiguos
entrenamientos en alguna herramienta de informatica forense; e)
la ausencia de consejos profesionales de ciencias informaticas en
la mayor parte del país, que impongan sanciones a quienes ejerzan
funciones periciales informaticas fuera de sus incumbencias.
En Argentina, las instituciones policiales a nivel nacional y pro-
vincial cuentan con una minoría de graduados en ciencias infor-
maticas desarrollando actividades de informatica forense, mientras
que un gran número de agentes de policía han sido asignados a es-
tas labores simplemente en función de su afinidad con la informa-
tica. Ha de dejarse de lado el caso de aquellos policías que realizan
tareas de investigación mediante el uso de tecnología informatica y
que han ido per:filandose en un rol de ciberpolicías, lo que sí tiene
sentido en un mundo sitiado por la tecnología y es de gran utilidad
que sea desarrollado en el ambito de las fuerzas de la ley. Ahora
bien, con esta materia prima el peligro es que a sólo un paso y sin
mucho tramite, estos agentes que utilizan la Internet para llevar
adelante investigaciones y tareas de inteligencia sean asignados en
el rol de un perito informatico. Este esquema de trabajo mantiene
relegada a la actividad pericial informatica como un oficio que pue-
de ser practicado por artesanos, lo que dilata que la informatica
forense se consolide como una verdadera profesión.
Un modelo de referencia para Sudamérica es el plan de carrera
para la actividad pericial implementado en Brasil. En este país se
realizan concursos nacionales para cargos de Perito Criminal Fe-
deral. Se trata de empleos muy codiciados y las escasas vacantes
ofrecidas tienen numerosos postulantes. Particularmente para el
area de informatica forense y en el rol profesional equivalente al
cargo de perito informatico sólo se admiten aspirantes con carreras
universitarias de grado en informatica que estén reconocidas por
el Ministerio de Educación, siendo estos cargos excluyentes para
quienes no cumplan con este requisito. Consecuentemente, el sa-
lario inicial del plan de carrera de un perito informatico parte de
catorce mil reales mensuales, lo que equivale al dia de hoy a unos
cuatro mil dólares para un profesional junior, y aumenta signifi-
cativamente conforme a los años de antigüedad y experiencia que
posea el especialista en esta actividad.
No es difícil vaticinar que en Argentina las mejores posibilidades
de que ese consolide un verdadero plan de carrera para la espe-
cialidad pericial informatica estan dadas en el ambito del Poder
Judicial o bien en el Ministerio Público Fiscal, por ser los que mejor
retribuyen las labores profesionales con remuneraciones y cargos
EVIDENCIA DIGITAL EN LA INVESTIGACIÚN PENAL 635
acordes a los saberes requeridos. Es en este ambito, y a través de
concursos de antecedentes y oposición, donde podran conformarse
verdaderos equipos profesionales. En los últimos años han surgi-
do iniciativas de profesionalización de estas labores en el ambito
de la Justicia y se han creado laboratorios de informatica forense
con profesionales graduados en informatka que han ingresado por
concurso para iniciarse en la especialidad.
Pese a que aún resta un largo camino, hoy en día el panorama
esta mucho mas claro y la informatica forense esta estableciéndose
como una verdadera y reconocida profesión (Brown, 2010). Para
estas labores especializadas y en materia de recursos humanos,
no es lo mismo suplir la falta de calidad con mayor cantidad. El
mercado laboral debera dar un salto cualitativo y comenzar a in-
corporar a graduados universitarios en informatica que tengan só-
lidos conocimientos en ciencias de la computación, los que deberan
ser complementados con otros saberes jurídicos y continuar desa-
rrollandose sus competencias en informatica forense. Este perfil
profesional del perito informatico sera el que abra paso a la ciencia
y permita ir dando cierre a la etapa de la artesanía en el desarro-
llo histórico de la informatica forense. Se revertira la composición
actual de este perfil mitológico del perito informatico, que mantie-
ne mucho de arte y nada de ciencia. Sólo entonces comenzara la
conformación de una nueva generación de peritos informáticos con
un perfil científico adecuado, que sean capaces de hacer contribu-
ciones valiosas para el desarrollo de la profesión, quienes podran
ejercer y asistir con saberes especializados a los responsables de la
investigación penal.
REFERENCIAS
ACPO, "Good Practice Guide for Computer-Based Electronic Evi-
dence. Association ofChiefPolice Officers", disponible en https://
www.cps. gov. u k/ legal/ assets / uploads /files/ ACPO _guidelines _
computer_evidence[1].pdf, 2004.
- "Good Practice Guide for Digital Evidence, Versión 5. Association
of Chief Police Officers", isponible en http:j/library.college.poli-
ce.ukjdocsjacpojdigital-evidence-2012.pdf, 2012.
BRoWN, C., Computer Evidence: Collection & Preservation, Second
Edition, Course Technology, a part of Cengage Learning, 2010.
CAsEY, E., FERRA:Ro, M. y NoUYEN, L., "Investigation delayed is justice de-
nied: proposals for expediting forensic examinations of digital evi-
dence", Joumal offorensic sciences, 54(6), 2009, pp. 1353-1364.
636 LEOPOLDO SEBASTIÁN GóMEZ EVIDENCIA DIGITAL EN LA INVESTIGACIÓN PENAL 637

CMUfSEI-2005-HB-001, First Responder Guide for Computer Fo- RoGERS, M. K., GoLDMAN, J., MISLAN, R., WEDGE, T. y DEBROTA, S., "Com-
rensics, Handbook, disponible en http://www.sei.cmu.edu/ puter forensics field triage process model. In Proceedings of the
reports/05hb00l.pdf, 2005. conference on Digital Forensics", Security and Law, Association
GOMEZ, L., "Guía Operativa para Procedimientos Judiciales con Se- of Digital Forensics, Security and Law, 2006, p. 27.
cuestro de Tecnología Informática", Revista de Derecho Informá- RoussEv, V., BARRETO A. y AHMED, 1., Forensic Adquisition of Clo-
tico, 2006, disponible en https://sites.google.com/sitefleopoldo- ud Drives. Advances in Digital Forensics XII, Gilber Peterson y
sebastiangomez/publicaciones. Sl.\ieet Shenoi (eds.), Springer. Disponible en: http:/farxiv.org/
-Protocolo de Actuación para Pericias Informáticas (2012), aproba- pdf/1603.06542vl.pdf, 2016.
do por Acuerdo no 4908, protocolizado y publicado en el Boletín ScHMITT, V. y JORDAAN, J., "Establishing the Validity of Md5 and
Oficial de la provincia del Neuquén, Argentina. Disponible en: Sha-1 Hashing in Digital Forensic Practice in Light ofRecent Re-
http:/fwww.jusneuquen.gov.arfimages2/BibliotecafProtocolo- search Demonstrating Cryptographic Weaknesses in these Al-
ActuacionPericiaslnformaticas.pdf. gorithms", International Journal of Computer Applications (0975
- 8887), vol. 68, n° 23, 2013.
- Protocolo de Actuación para Pericias sobre Telefonía Celular
(2013), aprobado por Acuerdo no 5024, protocolizado y publicado VEBER, J. y SMUTNY, Z., Standard ISO 27037:2012 and Collection of
en el Boletín Oficial de la Provincia del Neuquén, Argentina. Dis- Digital Evidence in the Czech Republic. Complete proceedings of
ponible en: http:/fwww.jusneuquen.gov.ar/images2/Biblioteca/ the 14th European Conference on Cyber Warfare and Security,
ProtocoloPericiasTelefoniaCelular.pdf. Hatfield, UK, Academic Conferences and Publishing Internatio-
nal Limited, Dr. Nasser Abouzakhar (ed.), 2015.
HrTcHcocK, B., LE KHAc, N., y ScANLON, M., "Tiered Forensic Methodo-
USSS, Best Practices for Seizing Electronic Evidence, v. 3, A Pocket
logy Model for Digital Field Triage by Non-Digital Evidence Spe-
Guide for First Responders. United States Secret Service. Dispo-
cialists", Digital Investigation, vol. 16, no 1, 2016.
nible en: http:/fwww.crime-scene-investigator.net/SeizingElec-
IETF-ISOC, RFC 3227. Guidelines for Evidence Collection and Ar- tronicEvidence.pdf, 2008.
chiving. Internet Engineering Task Force and Internet Society.
Disponible en: http:/fwww.rfc-base.org/rfc-3227.html, 2002.
ISO 2012. ISO/lEC 27037:2012. Tecnología de la información- Téc-
nicas de seguridad - Directrices para la identificación, recolec-
ción, adquisición y preservación de la evidencia digital, lnterna- 1
tional Organization for Standarization, Geneva.
LosAvro, M., SEIGFRIED-SPELLAR, K. y SLOAN III, J., "Why digital foren-
sics is not a profession and how it can become one", Criminal
Justice Studies, 2016, pp. 1-20.
MrsLAN, R. P., CASEY, E. y KESSLER, G. C., "The growing need for on-
scene triage of mobile devices", Digital Investigation, 6(3), 2010,
pp. 112-124.
NIJ, Electronic Crime Scene lnvestigation - A Guide for First Res-
ponders, Second Edition. National Institute of Justice. Disponi-
ble en: https:ffwww.ncjrs.gov/pdffilesl/nij/21994l.pdf, 2008.
REYES, A. y WILES, J., The Best Damm Cybercrime and Digital Foren-
sics Book Period, Syngress Publishing, Inc., 2007.