Revista Derecho Ambiental Enero-Marzo 2019

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Revista Argentina de Derecho Ambiental
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Jairo Enrique Lucero

Universidad de Talca
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Enero / Marzo
57
2019
Revista de
DERECHO AMBIENTAL
Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica
REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
Director
Néstor A. Cafferatta
Comité Consultivo Nacional

Carlos A. Botassi, Jorge A. Franza, Jorge M. Galdós,
Isidoro H. Goldenberg, Felipe González Arzac, Eduardo P. Jiménez,
Aída R. Kemelmajer de Carlucci, Beatriz Krom, Daniel H. Lago,
Ricardo L. Lorenzetti, Narciso J. Lugones, Raúl Madueño,
Jorge Mosset Iturraspe, Leonardo F. Pastorino, Eduardo A. Pigretti,
Daniel A. Sabsay, Mario F. Valls, Aydée Vázquez Villar,
Juan Rodrigo Walsh, Teodora Zamudio
Comité Consultivo Internacional

Antônio H. Benjamin (Brasil), Silvia Capelli (Brasil), Manuel Castañon
del Valle (España), Silvia Jaquenod Zsögön (España), Paulo Affonso
Leme Machado (Brasil), Neófito López Ramos (México), Ricardo Merlo
(Paraguay), Vladimir Passos de Freitas (Brasil), José Antonio Peláez
Bardales (Perú), Michel Prieur (Francia), Aquilino Vázquez García
(México), Rossana Silva Repetto (Pnuma)
Comité Ejecutivo
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Responsables de área
Valeria Berros (Casos Complejos)
Una publicación de
AbeledoPerrot SA Aurora Besalú Parkinson (Daño Ambiental)
Tucumán 1471 Guillermo Marchesi y Gabriela L. Bordelois de Rossi (Derecho
(C1050AAC) Administrativo Ambiental)
Buenos Aires, José Esain (Derecho Constitucional Ambiental)
Argentina Adriana Tripelli (Derecho Internacional, Extranjero y Comparado)
Gabriela García Minella y Fernando Díaz Cantón (Derecho Penal Ambiental)
Coordinación Editorial Carlos Camps (Derecho Procesal Ambiental)
Elia Reátegui Hehn Daniel Soria (Derecho Urbanístico)
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Alicia Morales Lamberti (Actualidad Ambiental de la provincia de Córdoba)
Mauricio Pinto (Actualidad Ambiental de Cuyo)
Lucena Spano (Actualidad Ambiental de Litoral)
Mariana Catalano (Actualidad Ambiental de Norte)
Carlos A. Rodríguez (Actualidad Ambiental de Nordeste)
Juan Carlos Fernández (Actualidad Ambiental de Patagonia)
Enero / Marzo
57
2019
DIRECTOR NÉSTOR A. CAFFERATTA
Revista de
DERECHO AMBIENTAL
Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica
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brinda su aval y respaldo académico a la presente publicación,
con el objetivo de coadyuvar a la promoción, estudio,
investigación y difusión del derecho ambiental a nivel local,
nacional, regional e internacional. www.planetaverde.org.ar
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Hecho el depósito que establece la ley 11.723.

Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de marzo de 2019,

en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
Bernardino Rivadavia 130 - Avellaneda
Provincia de Buenos Aires - República Argentina
Sumario
DOSSIER ESPECIAL:
Anteproyecto Ley de Procesos Colectivos
Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos........................................................................... 1
El anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos de Justicia 2020 frente a la eficacia

Por Carlos E. Camps........................................................................................................... 15
La competencia para regular los procesos judiciales en nuestra federación y su versión específica
en materia ambiental
Por José A. Esain............................................................................................................... 27
La feudalización de las acciones colectivas en el proyecto de Ley de Acciones Colectivas

Por Aníbal J. Falbo.............................................................................................................. 39
El proyecto de Código de Procesos Colectivos desde una perspectiva ambiental

Por Leonardo Villafañe....................................................................................................... 47
INSTRUMENTOS DE GESTIÓN AMBIENTAL
La gestión ambiental de los sitios contaminados en la nueva ley de la Ciudad de Buenos Aires
Por Natalia Waitzman y Florencia Nocera........................................................................... 61
LEY 6117 – Ciudad de Buenos Aires / Ley de gestión ambiental de sitios contaminados – Modifi-
cación de la ley 451............................................................................................................ 65
DOCTRINA
A alteridade ecológica como princípio ético-jurídico necessário à construção de uma ética ade-
quada ao século XXI
Por Lauricio Alves Carvalho Pedrosa.................................................................................. 73
La alteridad ecológica como principio ético-jurídico necesario para la construcción de una ética
adecuada al siglo XXI
Por Lauricio Alves Carvalho Pedrosa.................................................................................. 89
El término “habitantes” en el fallo “Kattan”, en diálogo con los derechos de la naturaleza

Por Daniela B. Velázquez.................................................................................................... 105
Justicia ecológica del siglo XXI
Por Mario Peña Chacón...................................................................................................... 115
DERECHO INTERNACIONAL COMPARADO
Propiedad privada y equidad intra y transgeneracional en Latinoamérica. Un conflicto de holística

jurídica sin resolver
Por Jairo Lucero................................................................................................................. 131
El principio de precaución en el Derecho Ambiental internacional

Por Mariano Merlo............................................................................................................. 189
La contaminación ambiental en los acuíferos del Ecuador. Necesidad de su reversión desde las
políticas públicas con enfoque bioético
Por Lenin Lucas Guanoquiza Tello y Alcides F. Antúnez Sánchez......................................... 231
ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Nueva regulación de calidad de aire y emisiones gaseosas en la provincia de Buenos Aires

Por Manuel Frávega........................................................................................................... 253
ACTUALIDAD AMBIENTAL DE NORTE
DERECHO AMBIENTAL / Protección de sitio natural – Cerro de los Siete Colores – Paseo de los
Colorados – Procedencia de la medida cautelar que impide toda construcción o actividad comer-
cial – Acción de amparo preventivo ambiental – Patrimonio de la Humanidad (CCiv. y Com., Jujuy,
08/01/2019)....................................................................................................................... 265
El patrimonio cultural y natural de Jujuy: El caso del Cerro de los Siete Colores
Por Kevin G. Ballesty.......................................................................................................... 266
Índice de colaboradores....................................................................................................... IX

Índice de materias............................................................................................................... X
Índice de partes................................................................................................................... XI
Índice de tribunales.............................................................................................................. XI
DERECHO INTERNACIONAL COMPARADO
Propiedad privada y equidad intra

y transgeneracional en Latinoamérica
Un conflicto de holística jurídica sin resolver
Por Jairo Lucero*
I. A modo de introducción
El derecho civil clásico concebido desde finales del siglo XVIII ha sido uno de los pilares funda-
mentales del Estado moderno y el núcleo básico del modelo económico liberal, siendo la propie-
dad privada la esencia que da vida a todas las relaciones jurídicas promovidas por el mercado y
consecuentemente reguladas por el derecho. Paralelo a ello y producto de las modificaciones de
la estructura organizacional de la sociedad post-industrial, surgieron innumerables estudios socio-
lógicos y científicos que daban muestra no solo de los grandes cambios y —junto a esto— proble-
mas de una sociedad urbanizada y cada vez más demandante de recursos naturales, sino también
de las graves contingencias que se producían alrededor de las nuevas actividades con base en
un modelo económico que transformaba las formas de vida de las comunidades y sus contextos.
Presentándose este nuevo panorama, la atención mundial se dirigió a pensar alternati-
vas con las cuales, si bien no sacrifica el modelo económico preexistente, si logra proteger el
ambiente y la humanidad que lo habita, hecho que en principio se reflejó en las diversas declara-
ciones de las Cumbres de la Tierra de las Naciones Unidas realizadas desde el año 1972, siendo
la de Río de 1992 la que mayor impacto ha producido hasta la actualidad. Sin embargo, en el
año de 1987, por mandato de la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo se dio
a conocer el Informe denominado “Nuestro Futuro Común”, dirigido por la ex-primera ministra de
Noruega Gro Harlem Brundtland, en donde se estableció por primera vez el término “desarrollo
sostenible”, haciendo énfasis en que la satisfacción de las necesidades del presente no deben
comprometer las necesidades de las futuras generaciones, constituyendo con ello la creación de
una directriz ecológica de vital importancia en el derecho ambiental contemporáneo, el principio
bicéfalo de equidad intra y transgeneracional.
* Abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño (Col.), Especialista
de Derecho Ambiental de la Universidad de Buenos Aires (Arg.) y Magíster en Derecho Ambiental de la
Universidad de Palermo (Arg.) Estudiante becario del Doctorado en Derecho de la Universidad de Talca (Ch.).
Correo electrónico: jlucero-13@hotmail.com.
132 DERECHO INTERNACIONAL COMPARADO
Bajo estas circunstancias de replanteamientos organizacionales devenidos de los conflictos

ambientales y la consolidación de instrumentos internacionales que permitiesen incorporar prin-
cipios de carácter ambiental a los ordenamientos jurídicos internos, en la actualidad no se ha
logrado vislumbrar cambios significativos en la protección de servicios ecosistémicos, y, por el
contrario, se ha observado un crecimiento exponencial en sus daños.
Por tanto, no es de extrañar que la aun omitida revisión crítica de los pilares jurídicos del
modelo económico es una de las objeciones más sobresalientes ante la falta de concreción de
políticas eficaces frente a la destrucción de la naturaleza y la vulneración de derechos e inte-
reses colectivos, pues si bien, por un lado, se ha logrado precisar que el desarrollo industrial,
fundado en la cadena de producción a menor costo y en mayor cantidad, ha sido la base del sos-
tenido incremento de perjuicios ambientales, todavía se evade a través de la lupa crítica y correc-
tiva que los fundamentos jurídicos de la propiedad privada son la columna vertebral del modelo
económico, otorgándole un blindaje de legitimidad y legalidad a detrimentos ambientales que
en función del uso y goce de la propiedad se practican. Incluso se llega al límite de ser dirimidos
dichos ejercicios en controversias judiciales, por cuanto recaen en contradicción directa con la
aplicación de principios ambientales que también son parte de los ordenamientos supra legales,
pero que a pesar de ello no han logrado modificar los pilares originarios otorgados a la propiedad
privada en siglo XIX: absoluta, perpetua y exclusiva.
Es en tal sentido que el presente documento se desarrollará siguiendo cuatro estadios meto-
dológicos para arribar de manera satisfactoria a conclusiones que nos brinden claridad del
grado de acoplamiento de nuestros sistemas jurídicos a las perspectivas del derecho ambien-
tal, específicamente los confluyentes en la armonización de la propiedad privada con el prin-
cipio de equidad transgeneracional. De tal manera, el primer capítulo está destinado, desde
una visión teórica, hacia el análisis del debate suscitado entre las características originarias
de la propiedad privada y su enfrentamiento con la expansión de los Derechos de segunda y
tercera generación, desde los contenidos jurídicos internacionales como en los ordenamientos
nacionales. A continuación, haremos referencia al impacto generado por los derechos colecti-
vos en la propiedad privada, ello como análisis base para inferir el grado de compenetración que
deben presentarse frente a la materia ambiental y propiedad privada en los ordenamientos jurí-
dicos, derivándonos a precisar tres clasificaciones de estos, a saber: coherentes, incoherentes
y mixtos. Con esto dictaminado, en el tercer acápite consolidaremos un mecanismo de corres-
pondencia y coherencia normativa de los más representativos ordenamientos jurídicos latinoa-
mericanos frente a los niveles de adecuación y respeto de las directrices ambientales derivadas
del principio intra y transgeneracional en sus ordenamientos internos. Por último, retrataremos
diversas opciones que pueden brindar un acercamiento a la respuesta de armonización deman-
dado por los sistemas jurídicos latinoamericanos de las premisas ambientales adheridas a las
Constituciones y legislaciones nacionales con las perspectivas aun clásicas con que se afronta
la propiedad privada.
No obstante, y en razón a la extensión del contenido, abordaremos este índice temático en
dos partes que serán publicados en esta misma Revista; la presente se destinará a los caps. I, II
y III, desarrollándose en este último el análisis valórico de legislaciones coherentes e incoheren-
tes, dejando para la segunda parte el abordaje de legislaciones mixtas, en sus diferentes cons-
tructos normativos, y el cap. IV que da cierre y brinda un enfoque propositivo al dilema propuesto.
II. Capítulo I: Debate teórico. Modelo liberal y la consolidación del derecho

de propiedad privada. Entre el abusus y el surgimiento del pensar ambiental
Una de las primeras manifestaciones de positivización de la propiedad privada en donde
se permitió ser considerada un derecho y un factor de obligaciones fue en la Asamblea
Constituyente Francesa, en cuyas sesiones del 20 al 25 de agosto de 1789 definió en el art. 2º
de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que:
AbeledoPerrot ©
Propiedad privada y equidad intra y transgeneracional... 133
“El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e impres-
criptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la Residencia, la seguridad y la resisten-
cia a la opresión”1.
Si bien el manifiesto francés se encontraba inspirado en la declaración de independencia
estadounidense de 1776, la cual se veía influenciada en el desarrollo dogmático frente a la pro-
piedad privada por el movimiento liberal y el utilitarismo moral2, los Decretos de la Asamblea
Constituyente de Francia del 4 y 11 de agosto de 1789 sobre la supresión de los derechos feu-
dales habían caracterizado a la propiedad no como un derecho sin limitaciones en cantidad y
bienes frente a los cuales se ejercería, sino, por el contrario, como un derecho universalmente
respetado y garantizado desde la óptica del derecho a la residencia, prerrogativa exigida por la
mayoría de los pobladores parisinos que no poseían este mínimo de bienestar social, enfocán-
dose no en el bien, sino el servicio individual y familiar que este prestaba. No obstante, esta
prerrogativa sería trasformada por el derecho de “propiedad” en la Declaración final del 26 de
agosto de 1789 a causa de la influencia provista por los nacientes, pero fuertes sectores econó-
micos denominados bourgeoisie3, tanto en su representación directa en la constituyente, como
también por el importante financiamiento que se realizó para el mantenimiento de la revolución
que a la postre daría el nacimiento a un nuevo modelo de gobierno democrático y republicano.
De este modo, la propiedad privada posteriormente materializada jurídicamente en el Código
Civil napoleónico de 1804, sería postulada no solo como un derecho inalienable del ciudadano,
comparable solo con derechos de igual jerarquía como el de libertad e igualdad4, sino también
se vislumbró su respeto y protección estatal como el núcleo esencial del modelo económico, de
la seguridad y la estabilidad social, siendo finalmente también el fundamento existencial para la
creación del derecho civil. Para el cumplimiento de este fin, se dotó a la propiedad de tres carac-
terísticas que impedirían su vulneración como piedra angular del respeto al individuo desde el
Estado de Derecho, a saber, la perpetuidad, en referencia a la falta de extinción o limitación
temporal del derecho, la exclusividad, por cuanto únicamente resulta atribuido al propietario y,
por tanto, excluye a terceros, y por último la característica absoluta, frente a la cual se otorga la
potestad al propietario de hacer todo lo que desee para conseguir su satisfacción en uso de su
propiedad, incluso deteriorarla y destruirla.
Estas tres premisas se concibieron en el derecho romano bajo el concepto de dominio, enten-
dida en ese entonces como “el más amplio señorío sobre una cosa” otorgándosele al derecho de
propiedad tres facultades, el ius utendi, referente al uso, el ius fruendi respecto al disfrute, y el
ius abutendi en cuanto a la disposición5. En todo caso, cuando solo el usus y el fructus se encon-
traban ejercidos por el ciudadano, se denominaba nuda-propiedad, pues solo se llegaba a consi-
derar real propietario al encontrarse las tres facultades, siendo prioritaria la disposición del bien,
llamándose a esta última propiedad plena.
Sin embargo, la característica del ius abutendi surge del vocablo romano abusus que repre-
senta la función que un individuo tiene de dominio sobre una cosa determinada, con la cual
1 Su prescripción literal fue «Le but de toute association politique est la conservation des droits natu-
rels et imprescriptibles de I‘homme. Ces droits sont: la liberté, la propriété, la sureté et la resistance a
I’oppression». (STEVENS, F. — POIRIER, P. — VAN DEN BERG, P. A. J., “Constitutions of the world from the late
18th century to the middle of the 19th century”, Ed. G. Saur, Múnich, Alemania, 2008, p. 127).
2 SOTO CÁRDENAS, A., “Influencia de la independencia de los Estados Unidos en la constitución de las
naciones latinoamericanas”, Ed. de la Universidad de Texas, Estados Unidos, 1979, p. 48.
3 VÁZQUEZ, M. L. — GÓMEZ, C. — LUGO, C., “Historia Universal 2, del absolutismo a la modernidad”,
Ed. Limusa, México, 2004, p. 52.
4 OST, F., “Naturaleza y derecho, para el debate ecológico en profundidad”, Ed. Mensajero, Madrid,
España, 1996, p. 50.
5 GARCÍA GARRIDO, M. J., “Derecho privado romano, acciones, casos, instituciones”, Ed. Dykinson,
Madrid, España, 1993, p. 269.
Revista de Derecho Ambiental Nº 57

podrá hacer lo que establezca su voluntad6. A partir de este sentido es en el que no solo los códi-
gos civiles occidentales fueron redactados a partir de su originario francés, sino también la cos-
tumbre legal y jurídica latinoamericana se fundó en las bases civilistas heredadas del código
napoleónico7, siendo Andrés Bello el encargado de plasmar en el art. 582 del Código chileno
—modelo de la gran mayoría del resto de códigos latinoamericanos— que la propiedad es un
derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, limitándose
su goce solo por la vulneración de la ley o por derecho ajeno. Con todo, es claro enfatizar como
mínimo tres objetivos de la disposición civilista:
1. La propiedad es un derecho expansivo, la cual deja de lado la relación con los demás dere-
chos consagrados en el Código. En tal sentido se establecería también en el Codé que Le corps
entier du Code Civil est consacré à définir tout ce qui peut tenir à l’exercice du droit de propriété,
droit fundamental sur lequel toutes les institutions sociales reposent8.
2. Existe un carácter absoluto del derecho propietario, a su vez que se precisan límites a su
ejercicio, lo cual no deja entrever el despojo de la característica “absoluta” que posee el goce
de este derecho, sino la excepcionalidad de que la propiedad en su conjunto sea sujeta a limi-
taciones declaradas por la ley, ejercidas de manera particularizada siempre que no es un limi-
tante a la propiedad —valga decir, garantía de la libertad consagrada en la Constitución—, sino a
propiedades infractoras de la ley. En este sentido, la segunda parte del articulado en referencia
posibilita la existencia de la figura de expropiación o la servidumbre (natural, voluntaria o legal)9,
mecanismos jurídicos que, para la época, fungían en función de la limitación de la propiedad, no
desde una perspectiva general hacia el ejercicio de propiedad, sino frente a los casos correspon-
dientemente establecidos taxativamente en la ley. A fin de brindar fluidez al funcionamiento del
sistema económico regido entre propiedades y el otorgamiento de prerrogativas estatales en las
que excepcional o de manera diezmada, podría limitarse dicho derecho de manera individuali-
zada, previa justificación e indemnización.
3. Finalmente, debemos considerar que el Código consolida en la propiedad un bien econó-
mico, social, político y jurídico de connotación individual10, abandonando cualquier interferencia
con la pluralidad de dominio proveniente del Estado, particulares11 o figuras legales que consti-
6 SCHULZ, F., “Derecho romano clásico”, Ed. Bosch, Madrid, España, 1960, p. 326.
7 El Código napoleónico de 1804 consagrará a la propiedad como un derecho subjetivo sobrevenido
de un derecho natural —y por ende universal, ilimitable e inalienable—, consignado de la siguiente manera:
Art. 544: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal
que no se haga un uso de las mismas prohibido por las leyes o los reglamentos”.
8 La traducción literal en español es la siguiente: “El cuerpo entero del Código Civil se dedica a definir
todo lo que puede mantener el ejercicio del derecho de propiedad, derecho fundamental sobre el que se
basan todas las instituciones sociales” (GONZÁLEZ TERÁN, D. L., “El derecho de propiedad privada en el
liberalismo individualista”, Chile: Memoria para optar al título de Licenciada en Filosofía, Santiago de Chile,
Universidad de Chile, 2010).
9 BELLO, A., en CALDERA, R., “Obras completas de Andrés Bello”, Ministerio de Educación de Venezuela,
Caracas, 2ª ed., vol. 14, 1981, ps. 33-37.
10 En consonancia a lo expuesto, añade Stefano Rodotá (En “El terrible derecho, estudios sobre la pro-
piedad privada”, Traducción Diez-Picazo, L., Ed. Civitas, Madrid, España, 1986, p. 71.) que “en la tradición
del siglo XIX, el precepto propiedad se consolida como la carta fundamental del individualismo jurídico. Y
contribuyen además a fijar definitivamente los contornos de esta imagen cabalmente los adversarios de
ella, los cuales, viendo en el texto nada más que la forma de tutela de la propiedad burguesa, la sanción
jurídica de una gigantesca transferencia de propiedad, le rechazan”.
11 Al respecto, García-Pelayo (“Del mito y de la razón en la historia del pensamiento político”, en Revista
Artículos Selectos de Revista de Occidente, Ed. Revista de Occidente, Madrid, España, 1989, p. 80.) hace
referencia a la permisión otorgada a los campesinos en el antiguo orden jurídico frente al aprovechamiento
—valga decir, legal— de ciertos derechos en las propiedades de “sus señores”, tal como el derecho de pesca,
de caza o de leña en determinadas circunstancias; paralelamente encontrándonos frente a la regulación del
AbeledoPerrot ©
tuyan un interés superior al existente por el propietario. En síntesis, “la propiedad liberal trans-
forma a su titular en un soberano respecto de los bienes, ya que queda entregada a su libre
voluntad la determinación de los usos que se le darán, como el destino económico a los que pue-
den ser aplicados”12.
Si bien las legislaciones en sus diferentes ópticas y estructuras se han ido trasformando
al pasar las décadas, tal como el derecho penal que pasó de una visión causalista del delito a
una más refinada en método y procedimiento encontrada en el finalismo, o el mismo derecho
constitucional al cimentarse en el Estado social de derecho, dejando atrás por un lado la rigi-
dez del positivismo legal para incorporar los principios jurídicos como fuente esencial de la nor-
mativa no solo supralegal sino también de la jurisdicción internacional. Es relevante señalar que
en el derecho civil y más específicamente en las cualidades de la propiedad encontramos una
barrera infranqueable a la hora de concertar las modificaciones relevantes en su esencia filosó-
fica y pragmática devenida del derecho romano y germano, aun cuando ha persistido paralela-
mente un arduo desarrollo de trasformación social. Este fenómeno puede esencialmente tener
respuesta en el modelo de organización económico moderno por cuanto dichas cualidades de
la propiedad permiten la existencia de un sistema intercambiable de bienes que requieren un
dominio y goce absoluto de la cosa objeto de apropiación, hecho que no puede consecuente-
mente evitar encontrar graves contradicciones con los avances teóricos producto de la búsqueda
de una mejor regulación de actividades productivas y la necesidad de la protección y seguridad
ambiental con el surgimiento de los derechos colectivos13. Aun cuando se han consolidado bas-
tas restricciones legales al ejercicio pleno de la propiedad, en la mayoría de los casos se quedan
en el plano teórico de su incorporación y sucumben ante la priorización de ius abutendi como
prerrogativa casi inalienable del ciudadano propietario.
En tal sentido, la propiedad privada —articulada jurídicamente a diversas figuras de apropia-
ción—, se tornó en la base argumental de los códigos civiles y piedra angular del respeto al indi-
viduo desde el Estado de Derecho, postulándose como prerrogativa inalienable del ciudadano y
proporcional —o mejor, catalizador— a los derechos de libertad e igualdad14, siendo su respeto y
protección estatal el núcleo esencial del modelo económico, la seguridad y la estabilidad social.
Ahora bien, la esencia de lo antes esgrimido se concentra en la consolidación de la facultad
del propietario, no de poseer, lo cual parece por más un acto necesario para la subsistencia y la
satisfacción personal, sino del ejercicio del dominio en sus condición absoluta o ius abutendi en
la disposición del bien, lo cual faculta al propietario a hacer todo lo que desee para conseguir su
satisfacción, incluyéndose dentro de este goce incluso el deterioro del bien y su destrucción, tal
como lo concibe Pothier (1882), al precisar:
“(...) este derecho de disponer encierra el poder que tiene el propietario de cambiar la forma
de una cosa, de convertir una cosa, no solamente bajo una mejor forma, sí que también empeo-
rándola si le parece bien; una tierra; por ejemplo, labrantía, volviéndola estéril, en tierra sin cul-
tivo, que tan solo sirva para pasto de los animales (...) este derecho de disponer comprende
también el que tiene el propietario de perder por completo su cosa si así lo desea”15.
Código civil francés, el nuevo derecho de propiedad “elimina todo aprovechamiento de la propiedad ajena,
ya que la configura como derecho pleno y excluyente”.
12 GONZÁLEZ TERÁN, D. L., “El derecho de propiedad privada en el liberalismo individualista”, Memoria
para optar al título de Licenciada en Filosofía, Universidad de Chile, Santiago de Chile, Chile, 2010.
13 ANSUATEGUI ROIG, Francisco J., “Una discusión sobre derechos colectivos”, Ed. Dykinson, España,
Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, 2001.
14 OST, F., “Naturaleza y derecho, para el debate ecológico en profundidad”, Ed. Mensajero, Madrid,
España, 1996, p. 50.
15 Finalmente Pothier (POTHIER, R. J., “Tratado del Derecho de Dominio de la Propiedad — Tomo VII”,
Traducción: Deo, M., Ed. Librería de V. Suarez y Librería de J. Llordachs, Barcelona y Madrid, España, 1882,
p. 9.) añade en el mismo texto que la tercera característica de la propiedad es el “derecho de privar a todos

Es en este entendido que los derechos ambientales que se empezaron a configurar desde la
última década del siglo XX tienen un gran costo de implementación fuera del dogmatismo legal,
pues esta rama del derecho ha sido producto de la construcción permanente del derecho inter-
nacional16 y de las esporádicas creaciones de ordenamientos internos, poniendo al ambiente
como uno de los temas más importantes de la actualidad pero uno de los que menos políticas
públicas y cambios estructurales de modelos de Estado ha provocado, aun cuando se hacen
más evidentes los necesarios cambios que se deben realizar frente al paradigma económico
moderno.
De tal forma, y sin extendernos en este acápite, el inicio de dicha evolución consecuencial de
arribo al derecho ambiental parte necesariamente del surgimiento y visualización de los dere-
chos colectivos transitados tras la finalización de la segunda guerra mundial y la detención de las
atrocidades ocasionadas con la guerra, hechos que fundamentaron el nacimiento del Sistema
Internacional de los Derechos Humanos. Esto implicó una perspectiva más allá de la protección
individual y cambió su eje a la garantía transindividual de los derechos colectivos, precisando ini-
cialmente en el catálogo de San Francisco (1946) y luego más concretamente en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1949), que es la exhibición más importante de derechos
inmanentes a la condición de ser humano17.
Ahora bien, la explicación de la necesidad generada en las Naciones Unidas de encontrar un
conjunto de derechos de carácter colectivo que satisfagan las demandas de garantías de bien-
estar social tales como salud, educación, seguridad social, entre otras, proviene del alcance
analítico y jurídico encontrado por la comunidad internacional de la conexidad existente entre
los derechos individuales (descritos en los derechos civiles y políticos) y el cumplimiento de ser-
vicios sociales, que en su ausencia, los primeros se verían seriamente perjudicados, sin alcan-
zar conjuntamente el desarrollo individual de cada ser humano y de los pueblos que pretende la
Declaración Universal.
Es así como en la década de los cincuentas cobra trascendental fuerza el concepto de “cali-
dad de vida”, proveniente de la obra The Affluent Society18, término que se empeña en con-
ceptualizar de una manera conjunta el nivel de vida de los ciudadanos, no solo mediante el
otorgamiento formal de derechos, sino a través del cumplimiento material y armónico de garan-
tías personales y sociales que permitan al individuo su libre desarrollo en conexión con su con-
texto19. De tal forma, en 1965 nace el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo con
el propósito de contribuir a la optimización de la calidad de vida de las naciones.
Ante la consolidación de la conexidad entre los derechos económicos, sociales y culturales,
con la efectiva garantía de los derechos civiles y políticos, cuyo grado de cumplimiento conjunto
se consideró como el mecanismo de alcance de la óptima “calidad de vida”, la problemática del
los demás de usarla, salvo a aquellos que tuviesen en la cosa derecho de servidumbre y a los que se les
haya concedido, en virtud de contrato para un uso determinado”, despojando indubitablemente alguna
conexión posible de los intereses colectivos con el destino de la propiedad.
16 RUIZ, José J., “Derecho Internacional del Medio Ambiente”, Ed. Mcgraw-Hill, Madrid, 1999.
17 Es necesario precisar que si bien se puede vincular algunos tratados de derecho internacional
humanitario como los Convenios de Ginebra firmados desde 1864 (posteriormente en 1906, 1929 y actua-
lizados en 1949), o incluso las mismas Constituciones de Queretano (1917) y Weimar (1921) fundadoras
de los Estados de Bienestar y el Estado social de derecho, siendo estos ejemplos claves de la construcción
jurídica e histórica de derechos colectivos, no fue sino hasta la consolidación de los Derechos Humanos a
través de la Declaración de diciembre de 1948 que estos tuvieron rigor universal.
18 GALBRAITH, J. K., “The Affluent Society”, Ed. Houghton Mifflin Company, Boston, Estados Unidos de
América, 1958.
19 Sin olvidar la también trascendental obra “Silent Spring” (“Primavera Silenciosa”), de Rachel
CARSON, que en 1962 documentó los efectos negativos del Dicloro difenil tricloroetano (o DDT) por parte de
la industria química estadounidense sobre las aves y el medio ambiente.
AbeledoPerrot ©
deterioro ambiental cobró importancia como uno de los factores que influyen en el perjuicio del
efectivo cumplimiento de los derechos ciudadanos.
La materialización de esta preocupación se vería reflejada —en principio— por organizacio-
nes sociales que conformadas en el denominada Club de Roma, encomendarían al Instituto
Tecnológico de Massachusetts el informe que develaría la gran verdad que aún no se lograba
internalizar por parte de los sistemas económicos en pugna en plena guerra fría: 1) Los recursos
naturales son finitos, lo cual implica que el consumo y, por ende, su destrucción no puede ser
ilimitada, y 2) la contaminación y destrucción del ambiente implica en alguna proporción la vul-
neración de la calidad de vida, generándose la necesidad de proporcionar a la sociedad —para
garantizar sus derechos— un ambiente sano. Este avance permitió que la comunidad interna-
cional consolidara por vez primera20 su propósito de protección ambiental a nivel mundial en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano del 16 de junio de 1972,
caracterizándose por su sentido ecológico al precisar que:
“(...) el hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea (...) con una acción sobre el
mismo que se ha acrecentado gracias a la rápida aceleración de la ciencia y de la tecnología (...)
hasta el punto de que los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esencia-
les para su bienestar. (Declaración de Estocolmo, 1972)”.
Las características propias del daño ambiental, profundamente observadas en Estocolmo
72 como “daños irreversibles” acentuó la necesidad de buscar mecanismos capaces de omitir
riesgos socioambientales, siendo idealmente la actuación jurídica una acción ex-ante que posi-
bilite la ausencia de la necesidad de remediar contingencias futuras que muy probablemente no
podrán recuperarse en su totalidad.
El nacimiento del “riesgo” como un enfoque que permitiese precisar con detalle pragmático
—y en cierto sentido de supervivencia— las respuestas idóneas hacia la continua destrucción
ambiental, así como a los finitos recursos naturales paralelos al sostenimiento de un modelo
económico cuyo propósito de crecimiento es infinito y la imposibilidad de brindar garantías a los
derechos fundamentales, hizo viable que la problemática ambiental descubierta como hito en
1972, se haya trasformado en la actualidad en el eje central de toda actividad estatal, privada,
a nivel nacional, regional e internacional, comprendiendo en su consolidación una especie de
sublevación en el derecho que ha deconstruido las estructuras jurídicas más sólidas e históricas,
consideradas inmovibles desde la academia y la práctica normativa.
La consolidación del principio preventivo emergido desde la “planificación racional” de
Estocolmo 72 y su “acción más prudente” (Proclama 6), que, en Nairobi 82, se abordaría con
el lema de “prevenir los daños al medio ambiente que acometer después la engorrosa y cara
labor de repararlos” (Párrafo 9º), se convertiría en el garante de la evitación de daño ambiental,
marcando el quiebre del paradigma de responsabilidad entendida como la reparación del daño
cometido, siendo esta vez necesario generar acciones adecuadas y razonables de manera pre-
via, contrariando el carácter civilista de la obligación y posicionándose como misión principal el
alterum non laedere.
20 Es importante aclarar que ya desde el siglo XX se generaron propuestas internacionales de protec-

ción y cuidado de la naturaleza, caracterizándose por no extender su enfoque de manera general hacia la
totalidad del ambiente, sino por el contrario por sectorizar sus objetivos de acuerdo con las prioridades
regionales y sectoriales de la época, tal como la “Convención Africana para la Preservación de Animales,
Aves y Peces de la Vida Silvestre” ratificada por Alemania, España, Francia, Italia, Portugal y el Reino Unido
en 1900 y la “Convención sobre la Conservación de la Fauna y la Flora en su Estado Natural” firmada por
Bélgica, Egipto, India, Italia, Reino Unido, Sudán y Portugal en 1933, mientras otros acuerdos se caracteriza-
ban con base en las especies en peligro que se deseaba proteger, tal como el “Acuerdo para la Protección de
las Aves Útiles para la Agricultura” firmado por Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Francia, Alemania, Hungría,
Holanda, Suiza, España, Polonia y Portugal en 1902 y la “Convención para la Preservación de la Flora, de
la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América” firmada en Washington el 12 de
octubre de 1940 por gran parte de los Estados americanos.

Esta “nueva” necesidad tendría un nuevo punto de inflexión a partir del informe Brundtland,
en donde el desarrollo y el ambiente se empiezan a concebir como materias inseparables, siendo
una equivalente con la otra, así como la vida digna proporcional a la calidad del ambiente. En
este sentido, el informe Brundtland manifiesta la necesidad de un cambio de paradigma frente
al “desarrollo” llevado a cabo por los países industrializados, así como también hacia el obje-
tivo de “progreso” presentado en los países en vías de industrialización, por cuanto el informe se
centra en replantear la construcción de un nuevo modelo social capaz de consolidar un sistema
de mercado que permita la interacción de las comunidades del mundo, a la vez que garantice la
no vulneración del ambiente, siendo este fin no una meta que solo satisfaga las necesidades de
las generaciones presentes, sino también las futuras.
Posterior a Estocolmo, Nairobi y el informe Brundtland, que marcarían el ideario de protec-
ción ambiental a través de los principios de prevención y equidad transgeneracional, la segunda
Cumbre de la Tierra celebrada en 1992 en Río de Janeiro, marcaría el punto más alto de la con-
centración política mundial por el ambiente y, a su vez, el origen del contemporáneo derecho
internacional ambiental. Esto permitiría la generación de una serie de declaraciones y acuerdos
programáticos frente a la disminución de contingencias naturales. El más importante de ellas es
el Protocolo de Kioto de 1997, que permitiría la reducción de las emisiones de seis gases que
potenciaban el efecto invernadero (un 5,2% menos con respecto a 1990 para el año 2012, aun-
que solo logró cubrir el 11% de las emisiones mundiales) [Sinaí, 200421; Rodríguez, 200722]. En
otros acuerdos, se contemplarían nuevas esferas de impacto social producto de la destrucción
ambiental, como el enfoque de género en la Declaración de Johannesburgo de 2002 (numeral
20) y nuevos paradigmas, tales como la niñez y juventud, los pueblos indígenas, las organiza-
ciones no gubernamentales, las autoridades locales, los trabajadores y los sindicatos, el comer-
cio y la industria, la comunidad científica y técnica, y finalmente los agricultores (Programa 21 y
Declaración de Río + 20).
Si bien en los siguientes años los esfuerzos de las distintas conferencias internacionales
se dirigieron a establecer las características propias de una “economía verde” para lograr el
desarrollo sostenible (Declaración de Río + 20), los debates fueron opacados por líneas priorita-
rias de política pública, tal como la erradicación de la pobreza y la eliminación de la hambruna,
que pese a ser objetivos contiguos, fueron marcados como metas cuya solución se deriva del
crecimiento económico de los países, siendo la forma en que se generaba dicho crecimiento
un factor de mediana o nula relevancia (es decir, sin ser consideradas las externalidades pro-
ducto del incremento del PIB). Se perpetró así una gran división en la hasta ahora consolidada
perspectiva de unificación de calidad de vida y sostenibilidad ambiental, o, en otras palabras,
materialización de derechos de primera y segunda generación con base en la garantía de los
derechos de tercera generación. Lo anterior supuso la ruptura tanto del carácter finalista del
derecho ambiental donde su protección deriva directamente en unidad en la defensa de los
derechos humanos, transformándose fácticamente a una meta programática en la que el dere-
cho a un ambiente sano tiene un carácter complementario después de consumar derechos de
primer orden, olvidando de tal forma la ya consagrada “interconexión de la crisis”23.
21 SINAÍ, Agnès, “Disloques del Sur en el frente climático”, en Le Monde Diplomatique, 2004, disponi-
ble en https://www.eldiplo.org/056-en-busca-del-trabajo-perdido/disloques-del-sur-en-el-frente-climatico/.
22 RODRÍGUEZ S., Liliana, “Protocolo de Kyoto: debate sobre ambiente y desarrollo en las discusiones
sobre cambio climático”, Revista Gestión y Ambiente de la Universidad Nacional de Colombia 2, vol. 10,
agosto 2007, ps. 119-128.
23 Este término fue consumado en el Informe Brundtland de 1987, sustentado en los hechos susci-
tados en 900 días, entre octubre de 1984, fecha en la que la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente
y el Desarrollo se reunió por primera vez en octubre de 1984, abril de 1987, en el que publicó su Informe.
Algunos de los acontecimientos presentados fueron: La crisis del medio ambiente y desarrollo en África,
provocada por la sequía, que culminó poniendo en peligro la vida de 35 millones de personas y causando
la muerte de tal vez un millón; el escape de una fábrica de plaguicidas en Bhopal. India, causó la muerte
AbeledoPerrot ©
Como colorario a lo anterior, es necesario advertir que la construcción y evolución del derecho
ambiental ha tenido como propósito establecer la necesidad del profundo cambio existente en la
relación “ser humano — planeta”, sintetizada en la búsqueda de solidaridad desde un enfoque
espacial —entendida como la unión regional para combatir problemas comunes— como también
temporal —frente al debido cuidado de los recursos de las generaciones futuras—. La reformulación
de las relaciones de crecimiento tendientes a incluir factores de calidad ante el progreso econó-
mico, así como también la continua demanda de educación como herramienta capaz de cambiar
las actitudes globales, acompañadas de políticas públicas de información y mejoramiento de sus
instituciones de justicia más cercanas a las decisiones populares, son algunos de los paradigmas
abiertos por la causa ambiental en este siglo, cuya fuerza se ha centrado en “convencer y conven-
cerse de que es imperioso trabajar para el ambiente y no con el ambiente”24.
A partir de estos hechos es posible determinar la existencia de “tres grandes” principios
ambientales, el preventivo, precautorio y la equidad transgeneracional25, término que no excluye
de 2000 personas y ceguera y lesiones a otras 200.000; los tanques de gas licuado que explotaron en la
ciudad de México causaron la muerte de 1000 personas y dejaron sin techo a millares; la explosión del
reactor nuclear de Chernóbil envió nubes radiactivas a través de Europa aumentando el riesgo del cáncer en
el futuro; a causa del incendio de un depósito en Suiza. productos químicos agrícolas, solventes y mercurio
contaminaron el Rin causando la muerte de millones de peces y amenazando el abastecimiento del agua
potable en la República Federal de Alemania y en los Países Bajos; un número estimada en 60 millones de
personas murieron de enfermedades diarreicas relacionadas con agua potable inadecuada y malnutrición
(las víctimas en su mayoría fueron niños). (Informe Brundtland, cap. 1, p. 19).
24 FERNÁNDEZ SAAVEDRA, P., “Introducción a la Sensibilización ambiental”. En el marco de la Semana
de Educación Ambiental, Universidad de Quintana Roo, 2015, disponible en http://saladeprensa.uqroo.mx/
noticias/2845-introduccion-a-la-sensibilizacion-ambiental-la-ponencia-que-ofrecio-el-consultor-internacio-
nal-pablo-fernandez-saavedra/ [visitado el 02/09/2016].
25 Cabe de igual forma mencionar que premeditadamente no se hace alusión al principio de equidad
intrageneracional en conjunto con estos tres principios, pues este posee una carga ideológica diferente a

al principio de recomposición, por cuanto este converge del principio de conservación ambien-
tal, claro está, en un estadio diferente, esto es, después de haberse provocado una contingencia
ambiental. De estos tres principios —sin precisarlo como el más importante—, el principio pre-
ventivo se proyecta como el centro de creación de todo el paradigma ambiental, siendo este el
precursor de la interiorización de conflicto que genera el daño en el ambiente y junto a este la
vulneración de derechos sociales e individuales.
De esta manera, la necesidad de evitar un daño ambiental, posiblemente irreparable, per-
mitió que la prevención tomase forma como principio prevalente ante decisiones que generasen
perjuicios de carácter ambiental26, dejando el accionar del principio precautorio para aquellas
ocasiones en que este daño no se encuentre acompañado de la certidumbre científica pero que
aun así persista un razonable peligro de perjuicio grave e irreversible. No obstante lo anterior, la
precisión de los principios preventivo y precautorio generarían por sí mismos en su aplicación un
ámbito de mayor perplejidad que dé respuestas claras. El debate frente al bien jurídico tutelado,
la individualización y tasación del daño, la misma pluridiversidad de criterios científicos —recon-
siderando su posición científica a la luz de la diferencia de poder de las partes y el mercado de
peritajes—, la posibilidad de generar una efectiva reparación y los costos que esto conllevaría,
entre otras innumerables dudas, hacían del remedio preventivo y precautorio herramientas que
incrementaban aún más el riesgo jurídico ante la aplicabilidad de criterios ambientales, y en sí
mismos, el propio sistema económico sostén del Estado.
La armonización de los principios, criterios y derechos recién formados al ambiente sano, con
las estructuras clásicas del derecho, ha sido un proceso escalonado a lo largo del tiempo, el cual
ha exigido para la integral solución de cada uno de los vacíos filosóficos y aplicativos del derecho
ambiental, la creación paralela de un sistema único que exigía la reinterpretación del sistema
jurídico en su totalidad para lograr salvaguardar su fin principal de dignificación de la vida27. Así
se creó, desde el pragmatismo, un novedoso sistema de protección de derechos cuyo alcance
de garantismo se amplifica —como en ninguna otra rama jurídica— hacia bienes jurídicos futuros
haciendo uso de un accionar judicial anticipado al daño, generando un nivel amplio de trasfor-
mación del sistema clásico de garantías y obligaciones civiles que permita el viraje sistemático
de toda la estructura jurídica28.
Es en este panorama que deviene la creación del tercer principio de la triada ambiental: el
transgeneracional. Si bien no nace desde la perspectiva ambiental, del mismo modo que el princi-
pio preventivo, surge con el motivo de la guerra. Producto de la segunda guerra mundial y el adve-
la precisada en el principio transgeneracional, por cuanto si bien este último siempre incluye en su con-
solidación un mejor bienestar a las generaciones presentes como mecanismo para brindar un futuro más
equitativo y sostenible, el principio intrageneracional en cambio no siempre precisa un manejo equitativo y
sostenible del futuro, pues se enfatiza, desde su perspectiva antropocéntrica, a la resolución de la proble-
mática de equidad del presente, dejando un amplio abismo interpretativo frente una perspectiva conser-
vacionista y sostenible en función del bienestar de las generaciones futuras. Por este motivo se percibe al
principio transgeneracional como un mandato que armoniza integralmente las demandas antropocéntricas
de equidad del presente, como la vital interrelación de las condiciones ambientales y sociales para satisfa-
cer las necesidades del futuro.
26 PEYRANO, J. W., “La acción preventiva”, Ed. Lexis Nexis Abeledo - Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2004.
27 OLIVARES GALLARDO, A. - LUCERO PANTOJA, J. E., “Contenido y desarrollo del principio in dubio
pro natura. Hacia la protección integral del medio ambiente”, Revista Ius Et Praxis, 3, vol. 24, Chile, 2018,
ps. 619-650.
28 En este mismo sentido, bien diría el docente argentino Néstor Cafferatta en innumerables Congresos
ambientales que “el derecho ambiental es el anfitrión de una fiesta, a cuya presentación las demás ramas
del derecho debe ir disfrazadas con un nuevo traje, el de la protección ambiental”, considerando, para tal
fin, el cuidado del ambiente un fin que exige el cambio de las estructuras tradicionales del derecho clásico,
requiriendo una perspectiva amplia de flexibilización procesal que permita el ejercicio de los derechos y prin-
cipios de carácter ambiental (CAFFERATTA, N. A., “Teoría general de la responsabilidad civil ambiental”, en
LORENZETTI, R. [coord.], Derecho Ambiental y Daño, Ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2009, ps. 11-93).
AbeledoPerrot ©
nimiento de un conflicto nuclear y sus potenciales estragos, la Carta de las Naciones Unidas de
1945 comienza con una declaración de responsabilidad para con las generaciones futuras preci-
sando “Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas, decidimos salvar a las futuras generaciones
del azote de la guerra”, lo que consecuentemente desde la filosofía jurídica Rawls29 lo traduci-
ría como el deber de “tomar en consideración la cuestión de la justicia entre generaciones —en
la que— no hay necesidad de señalar las dificultades derivadas de este problema, el cual somete
cualquier teoría ética a las pruebas —mas— estrictas, por no decir imposibles”. Así pues, en 1972 la
Declaración de Estocolmo en su preámbulo precisaría que “defender y mejorar el medio ambiente
para las generaciones presentes y futuras se ha considerado un imperativo para la humanidad”30.
Esta nueva ficción generada en el ámbito jurídico se precisaría como el inicio no solo de un
nuevo código de moral positivo válido a nivel planetario que proporcione garantías razonables a los
intereses vitales de las generaciones futuras31, sino también se concebiría como un parámetro de
creación de derechos que posibiliten de manera real la consolidación de las disposiciones colecti-
vas que proporcionen la suficiente satisfacción de las necesidades presentes, sin que ellas quebran-
ten anticipadamente derechos que también deben ser garantizados a las colectividades futuras.
Por esta razón, el mandato de equidad transgeneracional permite armonizar todos los valo-
res de los otros dos grandes principios en los que se sostiene el derecho ambiental (valga men-
cionarlos, prevención y precaución). Para nuestro objeto de estudio, resulta ser el especial foco
de corroboración dialéctica entre la coherencia legislativa y constitucional latinoamericana de
las premisas civilistas del derecho de propiedad, con la establecida a través de los derechos
colectivos especialmente ambientales.
29 RAWLS, J., “Teoría de la Justicia”, Fondo de Cultura Económica, México D. F., México, 1978, ps. 79,
125 y 320.
30 LUZARDO NAVA, A. - NÚÑEZ RIVERO, C., “Bases conceptuales de los derechos ambientales y trans-
generacionales”. En Revista de Derecho UNED, 8, Madrid, España, 2011.
31 PONTARA, G., “Ética y Generaciones Futuras”, Ed. Ariel, Madrid, España, 1996, p. 180.

III. Capítulo II: Racionalidad normativa. Impacto de los derechos colectivos

en la propiedad privada. Entre el res nullius y el res publicae
Con lo antes visto (y superado el advenimiento del Estado Social de Derecho ya consa-
grado desde la segunda década del siglo XX —a través de las Constituciones de Queretano y
Weismar32—, además del carácter iusnaturalista provocado por la segunda guerra mundial
frente al entendimiento e inclusión trascendental de los principios en los ordenamientos jurídi-
cos), es posible concebir que la inclusión del interés ambiental en el ordenamiento jurídico ha
generado que se consolide como una nueva herramienta —esta vez a finales del siglo XX— para
la deconstrucción del Estado, catapultándose como uno de los principales valores jurídicos que
ha sido omitido por la evolución normativa vigesimonónica inscripta en la corriente hermética
iuspositivista del Estado de Derecho.
Es así como esta “ola” de regulación ambiental consideraría, además del reconocimiento y
redacción de derechos ambientales, fundamentalmente la necesaria transformación del derecho
de dominio como el principal medio hacia la limitación de vulneración de intereses socioambien-
tales suscitados legalmente conforme al ejercicio de las disposiciones de la propiedad privada.
Sin embargo, esta evolución de la comprensión del dominio debió trascender la formula ideo-
lógica del ejercicio del derecho sustantivo del código napoleónico cimentada en el paradigma
latín neminen laedit qui suo iure utitur (el que usa de su derecho no causa daño a nadie). Por
lo que el ordenamiento jurídico requirió una fórmula capaz de vislumbrar la acción dañosa en el
que el propietario, titular del derecho de dominio, ajustado a los lineamientos lícitos y en uso de
sus facultades derivadas de derechos legalmente consagrados, generase en sus actos abusivos
sobre su propiedad gravámenes hacia terceros.
Es así como la doctrina medieval, en búsqueda de solucionar dichos conflictos, consolidó la figura
de los “actos de emulación”33. los cuales enmarcaban aquellas acciones que, en ejercicio de un dere-
cho, se realizan sin propia utilidad y con la intención manifiesta de afectar a otro. Posteriormente esta
misma doctrina materializaría en la fórmula prohibitiva de la “función antisocial” el impedimento al
goce de un derecho cuando este ostentase actuaciones cargadas de malicia humana34.
Para el año de 1944, ya el Tribunal Supremo de España aclararía que:
“(...) los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente
precisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el
que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, tras-
pasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para
tercero o para la sociedad”35.
32 En este sentido percibiría Dworkin (en “Los Derechos en serio”, Ed. Ariel, Barcelona, España, 1984)
que de la mano del naciente Estado Social de Derecho recién se percibiría en los derechos sociales, eco-
nómicos y culturales una demanda de valor jurídico e interés ciudadano, vital para el efectivo cumplimiento
y materialización del contrato social, y necesario para la preponderancia de los principios como haces de
orientación de todo el sistema normativo.
33 CORRADINI, “Il criterio de la buona fede e la scienza de Diritto privato”, Milán, Italia, 1970, citado en
DIEZ-PICAZO, L. - GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1990, vol. I, 7ª ed.
34 Para este caso, ya desde inicios del siglo XX planteaba el doctrinante francés Josserand (DIEZ-PICAZO,
L. — GULLÓN, A., “Sistema de Derecho Civil”, Ed. Tecnos, Madrid, España, vol. I, 7ª ed., 1990, ps. 412-455.)
que en el asunto Clément-Bayard la Corte de Amiens en 1913 admitió la legitimidad del deseo Coquerel de
comprar el terreno de Clément-Bayard, pero estimo que había obrado ilícitamente, empleando medios ilegíti-
mos e inspirados exclusivamente en una intención maliciosa, siempre que el primero construyó armazones de
madera de gran altura con hierros punzantes en su inmueble colindante a la propiedad del Clément-Bayard,
solo con el objetivo de destruir los dirigibles de su vecino, a fin de perjudicarlo en sus actividades laborales e
incentivar la compra-venta del bien. LLUIS Y NAVAS, J. (1980), “El ejercicio antisocial del derecho”, citado en
DÍEZ-PICAZO, L. - GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, vol. I, 7ª ed.
35 SOTELO CALVO, “La Doctrina del Abuso del derecho”, Madrid, España, citado en DIEZ-PICAZO, L. -
GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1990, vol. I, 7ª ed.
AbeledoPerrot ©
En tal sentido, la doctrina regional —siguiendo a la extranjera—, estableció la denominada

teoría de las “limitaciones a la facultad de excluir”36, en las que se consolidó un marco de res-
tricciones a través de la búsqueda del “interés social”, emanada rústicamente a través de la “uti-
lidad pública y utilidad privada” encontrada en la propiedad37.
Este primigenio criterio de limitaciones a la propiedad devenido del entendimiento jurídico anti-
formalista de la segunda mitad del siglo XX, consolidó supuestos restrictivos tanto genéricos como
específicos en el ejercicio del derecho de propiedad, siempre que en tratándose —respectivamente—
de las “limitaciones a la facultad de excluir” se consagraron las manifestaciones del “Derecho de Uso
Inocuo”38, “Derecho de Acceso Forzoso”39 y el “Principio del Mal Menor”40, mientras que las concer-
nientes al carácter social —no obstantes basadas en el interés social “restringido” o “cerrado”— se
tradujeron en las denominadas rapporti di vicinato o relaciones de vecindad41.
En tal sentido la propiedad privada adquirió paradójicamente, con base en las limitaciones42
estipuladas en su ejercicio, un carácter rival frente a su propia consagración absoluta, acudiendo
desde su misma estructura a la transformación y reformulación de sus restricciones, hasta con-
vertirse —siguiendo a los doctrinantes españoles Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón43— en límites
de los derechos subjetivos en general, configurados en cuatro grandes grupos: 1) límites natura-
les, 2) restricciones por colisión de derechos, 3) límites por vulneración de buena fe y 4) abuso
del derecho, creados con el fin de evadir la total arbitrariedad en el goce de los derechos legal y
legítimamente investidos a favor de los ciudadanos.
36 En virtud de la denominada “facultad de excluir”, núcleo de la tercera característica del dominio

(derecho exclusivo), precisan Orrego y Sepúlveda (En “Estudios de Derecho Civil”, Ed. Universidad Central,
Santiago de Chile, Chile, 2007) que el dueño está dotado del poder de impedir a los demás el uso y goce de
la cosa de que es propietario.
37 CABALLERO ZANZO, F., “Interpretación de conceptos ambientales a la luz de la legislación anterior a
la ley de bases generales del medio ambiente: antecedentes de derecho nacional y comparado”, en Revista
de Derecho de la Universidad de Valparaíso, XVII, 1996, ps. 265-266.
38 Este Derecho hace referencia al principio romano ius usus inocui, el cual se basa en la máxima
según la cual “aquello que no perjudica debe ser tolerado”, proyectada posteriormente en la obtención del
provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante, lo que en la actualidad
se vislumbra en el uso de la posesión ajena sin perjuicio al poseedor (COVIELLO, N., “Doctrina General del
derecho Civil”, traducción: Tena, F. J. Ciudad de México, Ed. Unión Tipográfica Hispano-Americana, México,
1938, 4ª ed., p. 275.).
39 Este derecho es aquel reconocido al dueño o administrador de una cosa, para entrar transitoria-
mente a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquel objeto, verbigracia
la recolección de frutos caídos en el predio vecino, para reparar un muro, o incluso las “abejas fugitivas”,
siendo el derecho del dueño de la colmena recuperarlas (ORREGO ACUÑA, J. A. - SEPÚLVEDA, M. A., “Estudios
de Derecho Civil”, Ed. Universidad Central, Santiago de Chile, Chile, 2007).
40 Este hace referencia al provecho de una cosa ajena realizada por cualquier persona en ocasión a un
peligro inminente, o con el fin de salvar otra cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda
causar (ORREGO ACUÑA, J. A. - SEPÚLVEDA, M. A., “·Estudios de Derecho Civil”, Ed. Universidad Central,
Santiago de Chile, Chile, 2007).
41 OYARZÚN GALLEGOS, R., “El derecho económico y las nuevas orientaciones en la formación jurí-
dica”, Revista de Derecho Económico, Seminario de Ciencias Económicas, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de Chile, 1967, 18. p. 7.
42 Entiéndase estas distintas a las “privaciones” (parciales o totales), las cuales hacen referencia al
uso del instrumento expropiatorio del dominio, el cual siempre debe practicarse previa indemnización tras
un proceso legal (ARCE VALLE, N. G., “Gravamen Ambiental de la Propiedad”, Memoria para optar al título
de Abogado, Universidad de Talca, Talca, Chile, 2004, p. 16.), mientras que la limitación o restricción del
dominio nunca implican la práctica efectiva de una indemnización previa.
43 DIEZ-PICAZO, L. - GULLÓN, A., “Sistema de Derecho Civil”, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1990, vol. I,
7ª ed., ps. 412-455.

Los “límites naturales” serían los apreciados como aquellos derivados de las característi-
cas propias del derecho, por lo que dependen de la configuración legal dada al derecho mismo
según su función económica y social44, mientras que las “limitaciones producto de la colisión de
derechos”, frecuentes e inevitables, representan esencialmente las imposiciones o cesiones de
alguna de las facultades investidas en el derecho, siempre que en su choque con otra prerroga-
tiva le impide su total ejercicio.
No obstante, serán los dos últimos límites consagrados en el “abuso del derecho” —relativos
a la finalidad económica y social para la cual ha sido concebido al titular—, basados en los límites
de “buena fe” —propios de las convicciones imperantes de la sociedad45—, los que permitirían
la inclusión de la función fácticamente social de la propiedad. Esto por cuanto desde la misma
perspectiva positivista se reconoce la mixtura jurídica del derecho propietario, por un lado, de
inviolabilidad, y, por el otro, de sus restricciones y cumplimiento de deberes impuestos por la
sociedad frente al ejercicio de dominio46, en cuyo último escenario la función social cobra sen-
tido estricto como factor de irremediable reconciliación con el carácter abusivo de la propiedad.
44 Un ejemplo de estas se remite a lo precisado por Montesquieu (1906) en su Libro XXVI el Espíritu
de las Leyes, al mencionar “... es un paralogismo decir que el bien particular debe ceder al público; esto
no es cierto sino cuando se trata del imperio de la ciudad, es decir, de la libertad del ciudadano; no lo es
en lo tocante a la propiedad de los bienes porque en esta esfera el bien público consiste en que cada uno
conserve invariablemente la propiedad que le conceden las leyes civiles”. Este hecho se convertiría poste-
riormente en la cláusula de limitación referente a las prohibiciones propias de la legislación.
45 DIEZ-PICAZO, L. - GULLÓN, A., “Sistema de Derecho Civil”, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1990, vol. I,
7ª ed., ps. 412-455.
46 En tal sentido, el jurista chileno Arturo Alessandri Palma ya en 1925 —al disertar sobre la modifica-
ción de la Constitución— resaltaría que “... todos están de acuerdo en reconocer la inviolabilidad del derecho
de propiedad; están todos de acuerdo también en reconocer que no puede privarse a los ciudadanos de ese
derecho, sino en virtud de expropiación por el Estado, previo el pago de la indemnización correspondiente;
pero están igualmente de acuerdo todos en que la propiedad tiene que experimentar restricciones y cumplir
deberes que le impone la sociedad [...] conviene entonces buscar una fórmula acertada [...] ella consiste
en mantener la inviolabilidad de la propiedad, pero estableciendo también de acuerdo con la verdad jurí-
dica el derecho que tiene el legislador para imponer limitaciones al derecho de propiedad basadas en el
bien público y dentro de cierto orden de consideraciones” (RODRÍGUEZ, P. J., “La propiedad Privada”, en
TAVOLARI OLIVEROS, R. [coord.], Doctrinas Esenciales, Derecho Civil, Bienes, Ed. Jurídica de Chile - Puntolex,
Thompson Reuters, Santiago de Chile, Chile, 2010, ps. 137-173).
AbeledoPerrot ©
Así es posible afirmar que la doctrina moderna precisó necesario consolidar tanto límites
legales, como otros de orden moral, teleológicos y sociales, base en los que la normativa debe
acudir con investidura protectoria frente a titulares que, amparados en la legalidad externa y un
aparente ejercicio de su derecho, traspasa tanto los deberes impuestos (equidad y buena fe)
como los fines del derecho propietario (sociales y ambientales), repercutiendo en daños a terce-
ros o en contra de la colectividad en general.
Sin embargo, es justo referirnos a lo precisado por el jurista español Carlos Lasarte47, quien
afirma que la función social “constituye simplemente un concepto jurídico indeterminado (...) que
pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias sociales”, pues como correctamente
observa, el criterio social es un espacio subjetivo, además de cambiante, por lo que “la evanes-
cencia del concepto hace que, realmente, la función social de la propiedad no pueda ser definida
ni perfilada en un sentido positivo y concreto”. Es necesario observar que el derecho mismo es
un concepto que demanda paulatinamente determinación, y per se no puede instalarse dentro
de un marco “autodefinible”, sino que la ley regulatoria, la jurisprudencia, la doctrina e incluso
la costumbre, permiten la concreción de la profundidad y significado de los conceptos jurídicos,
no obstante, cierto es que la exigencia del ejercicio hacia la “función social” propietaria requiere
una aproximación analítica frente a cada categoría de bienes, esto en cuanto no todas poseen la
misma importancia o “trascendentalidad social”48.
La operatividad, o si se quiere eficacia de la figura de la “función social”, si bien nace a partir
de una legítima exigencia a la limitación de la arbitrariedad propietaria, también resulta inane al
no contemplar la complejidad de su objetivo, pues esta requiere una diferenciación y determina-
ción táctica ante la importancia de la propiedad en especial, así como también la doble instancia
—saliendo del paradigma de lo apropiable— de la inapropiabilidad de la cosa-bien que a causa de
su importancia trascendental no posee debate alguno frente su intrínseca función social.
La demanda de concreción de la función social exige implícitamente la determinación de las
capacidades del propietario sobre el bien, las incapacidades en su ejercicio, las imposibilidades
de apropiación, y, por que no —si en cierto sentido el desarrollo jurídico alcanza la visión armó-
nica del respeto sin limitantes—, aquellas prerrogativas inmanentes —y tuteladas— del —antes
llamado— bien.
Con esto último observado, y ya adentrados en las fórmulas concretas de viabilidad jurí-
dica de la “función social”, es evidente apreciar que los marcos legales que soportan la existen-
cia o no de los límites del ejercicio abusivo de la propiedad se han consolidado en dos espacios
de regulación propietaria: esto es la Constitución y el Código Civil. Siendo delegado al ordena-
miento superior la inclusión de la fórmula de “función social de la propiedad”, en el Código Civil
se encuentra la incorporación de la restricción del “abuso del derecho”, ello en tanto desde la
perspectiva constitucional se ejerce una ordenación general —si se quiere, difusa— del derecho
a ser respetado, mientras desde la funcionalidad civil se constituye una perspectiva más espe-
cífica y regulatoria frente a la resolución —si se quiere, concreta— de los conflictos propietarios.
Debemos concluir diciendo que el grado de eficacia de la función social de la propiedad y su
ubicación dentro del marco privado (res nullius) o social (res publicae), depende exclusivamente
de su tratamiento constitucional y civilista, bien tanto en su enfoque de función social, como
más específicamente en la trasformación misma de su característica absoluta (abutendi), encla-
ves que permitirán encontrar el nivel de recepción y coherencia con los parámetros ambientales
47 LASARTE ÁLVAREZ, C., “Principios de Derecho Civil, Propiedad y Derechos Reales”, Ed. Trivium,
Madrid, España, 2000, 3ª ed., t. 4, ps. 35-109.
48 En seguimiento igualmente al doctrinante Lasarte Álvarez (En “Principios de Derecho Civil, Propiedad
y Derechos Reales”, Ed. Trivium, Madrid, España, 3ª ed., t. 4, ps. 35-109), concibe de manera muy minu-
ciosa un ejemplo perfecto para el tema en observación, al decir que “la improductividad de un cortijo no es
comparable con tener un reloj de cuarzo sin pilas guardado en el cajón de la mesilla de noche”, por lo que
no cabe predicar la existencia de una función social de la propiedad de carácter unitario o generalizado.

también adheridos al ordenamiento jurídico, particularmente el de equidad transgeneracional,

como también el nivel de concreción material dentro de la realidad judicial.
A pesar de que el tratamiento seguido desde diferentes ordenamientos jurídicos ha sido dotar
de un carácter relativo49 a aquellos derechos que chocan entre sus finalidades privadas y públi-
cas, es imperante considerar que el entendimiento doctrinario —muchas veces desde un progre-
sismo marginado— no puede limitar el correspondiente uso del principio de legalidad en órganos
judiciales cuyas decisiones se basen a partir del seguimiento taxativo de las disposiciones civi-
listas, a pesar de la existencia de un marco difuso devenido de la Constitución. Desde nuestro
entendimiento, no puede existir una real concentración normativa de protección ambiental sin
la necesaria adecuación civilista de la característica absoluta de la propiedad privada, la cual no
solo diezma, sino más allá, anula el efecto colectivo que debe ostentar el ejercicio propietario. En
tal sentido, las siguientes páginas se centrarán en ahondar dicha diatriba desde un enfoque jurí-
dico latinoamericano y su nivel de concreción ambiental en sus codificaciones civiles.
III.1. Estudio de coherencia y racionalidad normativa. Caracterización

de las legislaciones objeto de investigación
No hay que perder de vista que el derecho de propiedad ha sufrido grandes cambios en su
estructura y sus fines, siendo las leyes urbanísticas, territoriales, ambientales y demás regulacio-
nes jurídicas, nuevos limitantes del uso arbitrario de este derecho, todos estos agrupados en la
cláusula de “función social” presente en las normativas constitucionales.
Sin querer desconocer estos avances jurídicos, tampoco podemos dejar de vislumbrar que
la norma constitucional, si bien cimenta las bases de la “función social” dentro del ejercicio indi-
vidual ostentando en la propiedad, dicha proyección jurídica carece de aplicación práctica al
impactar con la característica abusiva de la propiedad dotada en el Código Civil. Mientras las
regulaciones civiles continúan presentando una visión clásica de la propiedad, enquistada en
el carácter absoluto del goce, inconsistentemente el ordenamiento jurídico trata de armonizar,
desde el manto general de la Constitución, un derecho que incorpora deberes transindividuales
al dueño del bien.
La configuración de esta mixtura de paradigmas regulatorios es lo que nos hace pensar en
la coexistencia de planos abiertamente dispares, presentados por una parte desde la dogmá-
tica civilista napoleónica de los bienes y su apropiabilidad, dominio total y arbitrario (res nullius),
y por otra, una visión distante que formula a la propiedad como una construcción de funciones
individuales y colectivas, en el que el carácter res publicae de la propiedad prevalece ante un
arbitrario uso de un bien de interés colectivo.
Entendiendo al ordenamiento jurídico como un todo coherente, y por ello, no contradicto-
rio, el deber de la estructura Estatal —precisada en las ramas del poder público— se centra en
el respeto sistemático de las prerrogativas inscriptas en la ley junto a los fines por los cuales se
concibieron, siendo parte fundamental de este cumplimiento la consolidación de medios jurídi-
cos que permitan dar viabilidad material tanto a derechos como deberes Estaduales y particula-
res. En tal sentido, el marco legal ambiental inscripto dentro del ordenamiento normativo debe
ser —en consonancia a la coherencia jurídica— completamente compatible con los presupuestos
49 Como ya se observará detalladamente en el siguiente Capítulo, numerosos ordenamientos han

impuesto dentro de la codificación civil reservas legales al derecho de propiedad, lo cual permite evadir el
carácter absoluto del derecho y circunscribirlo como una prerrogativa sujeta a restricciones que se precisen
por órdenes de leyes posteriores. En tal sentido la jurista española Remedios Morán Martín (En “Historia del
Derecho privado, penal y procesal”, Ed. UNED-Universitas, Madrid, España, 2002, t. I, p. 525.) recordaría el
art. 544 del Código Civil francés al establecer que “[l]a propiedad es el derecho de gozar y disponer de una
cosa de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los
reglamentos”.
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regulatorios de la propiedad privada, teniendo en cuenta que la perspectiva proteccionista del

ambiente trasciende la garantía de derechos presentes, hacia intereses difusos futuros, hecho
que permitiría aludir a la consagración evolutiva de un derecho sui generis propietario exequible
con las exigencias jurídicas ambientales, y por ende, antagónico con su construcción germinal
basada en el disfrute abusivo.
Como se hace evidente en las regulaciones latinoamericanas actuales, dicha transforma-
ción aun no es clara, y la adecuación normativa hacia la coherencia jurídica es un camino que
aún se encuentra pendiente transitar. Aun así, la diatriba de la función social devenida del obje-
tivo fluctuante —o mínimamente no concretizado— perseguido por la propiedad privada, es, sin
duda, una de las grandes demandas hacia el establecimiento de un régimen jurídico ambiental.
En concordancia a lo anterior, hemos encontrado que el principio que más se adecua a la

consolidación de un marco guía de criterios y valores de protección ambiental se encuentra en
el principio de equidad transgeneracional, siendo abarcativo de los otros dos principios del con-
junto —que nosotros hemos denominado en el primer capítulo— “los tres grandes”—, valga decir,
preventivo y precautorio, por cuanto su concreción no puede cumplirse sin la debida aplicación
de estos, aunado a la proyección ficta de sujetos de derechos futuros, principal fin de aplicación
del principio50. Si bien el principio transgeneracional no logra salir de una perspectiva antropo-
céntrica, frente a la cual se encuentra ligado, no se puede omitir que con su respeto genera con-
secutivamente una necesaria transformación del sistema político y económico que derive a la
consolidación de un Estado sustentable, o bien Estado Ambiental de Derecho, el cual requiera
50 LUCERO PANTOJA, J. E., “De la deconstrucción del proceso a la consolidación del juicio ambiental.
Derechos, principios, intereses y garantías fundamentales colectivas-ambientales como catalizadoras del
juicio justo”, Ed. Universidad de Palermo, Buenos Aires, Argentina, 2017.

un nuevo paradigma de producción y consumo sustentable, ya sea desde una visión alimentaria,
como de producción de energía, entre muchos otros. De esta manera, este análisis nos inspira a
centrar a la equidad transgeneracional como el catalizador que, incorporado en los ordenamien-
tos constitucionales, exige un cambio sustancial en la caracterización civil de la propiedad, espe-
cíficamente aquella enmarcada en el abusus.
Es así que, ante el desarrollo y acoplamiento jurídico dispar entre la estructura civilista del
derecho de propiedad y el desarrollo de derechos colectivos enfocados al respeto del principio
de equidad transgeneracional, precisaremos enseguida un análisis comparativo de racionali-
dad cuyo objeto será clasificar y diferenciar algunos ordenamientos jurídicos latinoamericanos
mediante su grado de interiorización del cambio paradigmático que supone el respeto jurídico
hacia el ambiente con la trasformación y articulación normativa desde sus Constituciones y sus
propias codificaciones civiles. De este modo, procederemos a establecer una nomenclatura que
denote la diferenciación marcada entre legislaciones coherentes e incoherentes.
III.1.a. Legislaciones coherentes

Asumiremos como legislaciones coherentes a todas aquellas que, al tiempo que han asu-
mido compromisos internacionales de respeto al ambiente, generando con ello modificaciones
supra-legales o constitucionales en el marco de la protección ambiental transgeneracional, de
manera coherente también han producido transformaciones en la estructura misma del Código
Civil, llevado a reformular las características de la propiedad frente a su ejercicio abutendi o bien
transformándolo de tal modo que el ejercicio del derecho de propiedad no sea absoluto, evitando
que en su práctica encuentre el desmedro legitimo a bienes ambientales que provocan el que-
brantamiento de derechos colectivos.
III.1.b. Legislaciones incoherentes

Por otro lado, definiremos como legislaciones incoherentes todas aquellas que a pesar de
ratificar declaraciones internacionales de protección al ambiente e incorporar nociones gene-
rales pro natura en sus cartas constitucionales, aún no han realizado la correspondiente tras-
formación regulatoria de la normativa civil frente a las potestades absolutas de la propiedad
privada, dejando intactas las estructuras clásicas de este derecho y con ello incidiendo en vacíos
de incerteza frente a la aplicación de premisas ambientales y colectivas dentro de procesos judi-
ciales y en el desarrollo de políticas públicas, ello como consecuencia del choque pragmático de
estos dos paradigmas cuya esencia y finalidad hace inviable su coexistencia.
IV. Capítulo III: Empirismo normativo y construcción de los esquemas

ambientales latinoamericanos
Para dar comienzo a esta empírica construcción de esquemas normativos ambientales lati-
noamericanos, tendremos como países de análisis Argentina, México, Perú, Paraguay, Chile,
Bolivia, Ecuador, Brasil, Venezuela y Colombia, por cuanto no solo han sido protagonistas en el
evolución constitucional ambiental de la región, sino también representan una diáspora comple-
mentaria de las diferentes tipologías de desarrollo jurídico latinoamericano, con base en sus pro-
pias cosmovisiones socio-políticas, como frente a sus enfoques regionales que han generado un
considerable impacto en la consciencia colectiva de todo el continente.
IV.1. Países con legislaciones coherentes

Para este acápite consideraremos al ordenamiento jurídico argentino como la única estruc-
tura normativa que ha logrado de una manera más aproximativa armonizar los principios ambien-
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tales incorporados en su legislación supralegal a través de cláusulas de reenvió expreso en su

codificación civil.
Si bien es menester concebir que su Constitución no hace mayor referencia respecto a las
limitaciones del derecho de propiedad privada, diferente al de la expropiación por utilidad pública
contemplado en su art. 17, sí acoge el principio de equidad transgeneracional cuando a través
del preámbulo establece la promoción de los derechos en favor no solo de las generaciones
presentes sino también de las posteriores51, visión que se ve reforzada por el art. 41 que esta-
blece que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras”.
Si bien es cierto hemos precisado ut supra que colegiremos a un ordenamiento jurídico como
coherente en la medida en que, una vez incorporado el principio ambiental de equidad trans-
generacional al ordenamiento constitucional, el cuerpo legislativo también haya modificado
la estructura civilista de la propiedad, brindándole rasgos específicos de su función social y
ambiental, es menester aclarar que a fin de vislumbrar el mayor acercamiento de los cuerpos
normativos a las clasificaciones presupuestas en esta investigación, consideraremos también
por legislación coherente cuando la modificación desarrollada al Código Civil permita una remi-
sión directa a principios constitucionales que generen una trasformación en la estructura de la
propiedad. Dicha trasformación representa un óptimo paso frente al entendimiento y comple-
mentariedad armónica del sistema jurídico como unidad —aunado a precisiones jurisprudencia-
les— y posibilita —en colorario— que un ordenamiento civil, a pesar de la carencia frente a una
restricción específica del abusus en la propiedad, posea orden expresa de coherencia con prin-
cipios y derechos constitucionales (es decir, más allá de los legales, en su mayoría consagrados
a la expropiación previa indemnización). Así pues, vislumbraremos a dicho ordenamiento como
un sistema coherente tanto en el tratamiento constitucional del ambiente y su inclusión del prin-
cipio transgeneracional, como con la regulación civilista y su entendimiento de la propiedad pri-
vada con funciones plenas tanto particulares como colectivas.
En concordancia con lo anterior, el Código Civil y Comercial de la República Argentina, en
su Art. 2, establece la necesidad de una interpretación sistemática de la norma codificada con
la Constitución, Tratados internacionales, leyes y jurisprudencia. De esta manera se introduce
expresamente la necesidad de un análisis hermenéutico del Código52, entre ellas las normas
referentes al derecho de propiedad en conjunto con las disposiciones del derecho ambiental, el
cual tiene principios propios como el de equidad intrageneracional y transgeneracional consa-
grados en los arts. 4º y 5º de la ley 25.675 General del Ambiente53.
En el Título Preliminar del nuevo Código, se exige —en relación con el sistema de fuentes— en
su art. 2º que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, las leyes análogas,
las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valo-
res jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”, para posteriormente en el art. 3º
precisar “el deber de resolver del Juez todos los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción
mediante una decisión razonablemente fundada”, lo cual deriva a la apertura del sistema de
fuentes que trasforma al cuerpo normativo en un código abierto, posibilitando al Juez a resol-
51 LORENZETTI, R., “La nueva ley ambiental argentina”., LA LEY 2003-C-1332), Buenos Aires, Argentina,
2003, ps. 5-6.
52 RAPETTI, B., “El derecho ambiental en el nuevo Código”. En: XXV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil — Comisión Nº 12 frente a Derechos e Intereses de Incidencia Colectiva, Bahía Blanca, Argentina, 2015,
p. 4.
53 CAFFERATTA, N. A., “Derecho Ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Portal Nuevo
Código Civil, Buenos Aires, Argentina, 2014, p. 10, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-con-
tent/uploads/2015/02/derecho-ambiental-en-el-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion.-por-nestor-a-caffe-
ratta.pdf [visitado el 02/03/2017].

ver un proceso ambiental a través del seguimiento de disposiciones de tratados internacionales

y sus principios, aun cuando no sean obligatorios para los Estados, sí lo serán para la senten-
cia en particular54.
El centro de la carga ambiental que transforma la característica ius abutendi de la propiedad
se desarrolla mediante cuatro artículos del nuevo Código, los cuales abordaremos de manera
sistemática. En primer lugar, se brinda un reconocimiento explícito a los derechos transindividua-
les, excluidos decimonónicamente en todas las codificaciones civiles de Latinoamérica, al con-
sagrar que “en este código se reconocen los derechos individuales y los derechos de incidencia
colectiva” (art. 14). Posterior a ello, para ampliar lo anteriormente precisado —y ya consagrado el
sistema de fuentes del Título Preliminar del Código—, se establece la obligatoriedad hacia el Juez
de tener en cuenta que “cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe res-
petarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable” (art. 241), siendo para
los casos ambientales la Ley General del Ambiente (25675 de 2002) aquella predispuesta como
mínimo legal de respeto en materia ambiental, dentro de la cual se concibe una amplia gama
de derechos y principios ambientales de la Argentina, entre los que se encuentra el de Equidad
inter o transgeneracional. Así pues, con los dos antecedentes normativos expuestos, el art. 10
concluye que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que con-
traría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres”, disposición que es complementada por el art. 14 que con-
sagra “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando puedan afectar
al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. Finalmente, el art. 240 consa-
gra los “límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes”, siendo estos “compa-
tibles con los derechos de incidencia colectiva”. Por tanto, se exige en el ejercicio propietario la
compatibilidad de “las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés
público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora,
la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los crite-
rios previstos en la ley especial”.
Con respecto a la transformación de la propiedad en la Argentina, a pesar de consagrarse en
el art. 1941 (Dominio perfecto) con las “facultades de usar, gozar y disponer material y jurídica-
mente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley”, no se concibe como un derecho
absoluto, menos aun cuando consecuentemente se impone límites de referencia constitucional
e integración normativa en artículos del mismo cuerpo civil que, en su conjunto y coherencia,
impiden explícitamente la disposición arbitraria de la propiedad, exigiendo por lo contrario ser
compatible con el respeto de los derechos colectivos cimentados en múltiples principios consa-
grados en la legislación especial, entre los que se destaca la equidad transgeneracional, los cua-
les son integrados expresamente por el Código.
La normativa civilista argentina también incorpora otras importantes figuras de gran rele-
vancia ambiental, especialmente dos: la primera frente a las disposiciones de prevención del
daño y su reparación (art. 1708) sustentados en (a) evitar causar un daño no justificado, (b)
adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud, y finalmente (c) no agravar el daño, si este ya se pro-
dujo (art. 1710), incorporando con ello una acción preventiva independiente frente a cualquier
acción u omisión antijurídica que haga previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento, sin que dentro de este sea exigible la concurrencia de ningún factor de atribución
(art. 1711). En segunda medida, en correspondencia a la obligación de los jueces de evitar los
54 WORONOWICZ, G., “Las nuevas normas del ambiente en el nuevo Código Civil y Comercial argentino”,
en Portal de Noticias MisionesOnline, Defendiendo los intereses misioneros, Argentina, 2015, disponible en
http://misionesonline.net/2015/08/22/las-nuevas-normas-del-ambiente-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comer-
cial-argentino/ [visitado el 02/06/2017].
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efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva55, el Código en su art. 10 instiga a
exigir a los infractores la reposición al estado de hecho anterior, premisa sensiblemente análoga
al principio de recomposición ambiental, la cual basa su creación a las consignas transgenera-
cionales, toda vez que el requerimiento de recomponer los bienes ambientales dañados tienen
como fin principal solventar las necesidades de las generaciones futuras, las cuales harán uso
de estos para la satisfacción de sus derechos personales y colectivos56.
La unificación de las transformaciones propietarias del Código Civil y los demás derechos
individuales, más el nuevo paradigma jurídico de la prevención y la recomposición instado a los
jueces57, permiten vislumbrar al derecho argentino civil y constitucional como una regulación
enfocada en la aplicación complementaria de sus disposiciones generales y especiales, cuya
actualización significó también la transformación necesaria hacia la coherencia normativa.
Dentro del sistema judicial argentino se puede también precisar una tendencia jurispruden-
cial estructurada en el contemplamiento de la equidad transgeneracional, sosteniéndose conse-
cutivamente por el Tribunal Supremo de Justicia en fallos como “Schröder vs. INVAP” (2010)58
que “el desarrollo humano debe hacerse en un marco de sustentabilidad y equidad intergenera-
cional”, siendo replicado en la sentencia “Dino, Salas c. Provincia de Salta” (2009)59, en donde
al expresarse frente al principio precautorio resuelve que “la aplicación de este principio implica
armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable.
Por esta razón no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la
tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdura-
ble en el tiempo, de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras”, por lo que, esta
vez de la mano del fallo “Mendoza”60 (2006), se resumiría que:
55 FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., “Abuso del derecho”, Ed. Grijley, Lima, Perú, 1999, p. 63.
56 PRIETO MOLINERO, R., “Abuso de derecho”, Ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2011, p. 311.
57 CAFFERATTA, N. A., “Derecho Ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, En: Portal
Nuevo Código Civil, Buenos Aires, Argentina, 2014, p. 10, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/
wp-content/uploads/2015/02/derecho-ambiental-en-el-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion.-por-nes-
tor-a-cafferatta.pdf [visitado el 02/03/2017].
58 CS, 2010, Sentencia “Schröder, Juan c. INVAP SE y EN. s/ amparo”. Proceso referente a la nulidad
de la cláusula de un contrato firmado por la empresa estatal INVAP con Australian Nuclear Sciencie &
Technology Organisation (ANSTO), en la que se contemplaba que aquella construiría un reactor nuclear que
sería instalado en Australia, previéndose la posibilidad de que este país despache combustible usado por el
reactor para que sea tratado en la Argentina y luego reenviado a territorio australiano. Así pues, finalmente
se asumiría que dicho acto violaría la disposición última del art. 41 constitucional, toda vez que esta prohíbe
el ingreso al territorio nacional de residuos radiactivos.
59 CS, 2009, Sentencia “Salas, Dino y otros c. Salta, provincia de y Estado Nacional s/ amparo”. En
ella, se ordenó el cese de desmontes y talas de bosques nativos autorizados por la provincia de Salta, dado
a que “se configura una situación clara de peligro de daño grave porque podría cambiar sustancialmente el
régimen de todo el clima en la región, afectando no solo a los actuales habitantes, sino a las generaciones
futuras, perjuicio que de producirse sería irreversible”, exigiéndose por tanto un “análisis previo del impacto
ambiental acumulativo [...] sobre el clima, el paisaje y el ambiente en general, así como en las condiciones
de vida de los habitantes”, así como “identificar márgenes de probabilidades para valorar los beneficios
relativos para las partes relevantes involucradas y las generaciones futuras” (Corte Suprema de Justicia de
Argentina, 2009).
60 CS, 2006, Sentencia “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”, 20 de junio de 2006,
consid. 10. Proceso derivado de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo, tras el cual se
generaría una sentencia estructural por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la que se pre-
sentarían “en el marco de un pedido de cautelares, una serie de órdenes o medidas informativas con carác-
ter preliminares, ejerciendo con energía, sutileza, y habilidad, las facultades ordenatorias y de instrucción
que le atribuye con amplitud de criterio, la ley 25.675 General del Ambiente”, así pues, “legitimó de obrar
para la participación de ONG interesadas en la causa de incidencia colectiva, y al Defensor del Pueblo, no
sin establecerle límites, en la defensa de los intereses colectivos, sin desnaturalizar el proceso, en respeto

“La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciuda-
danos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los sue-
los colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos
tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño
que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo”.
Estas precisiones jurisprudenciales se unen a fallos ambientales como los de la “Asociación
de Superficiarios de la Patagonia c. YPF”61 (2003), “Kattan c. Gobierno Nacional”62 (1983),
“Almada c. Copetro”63 (1995), entre otros, los cuales son un resultado de la “política ambien-
tal nacional” fijada en la Ley 25.675 General del Ambiente de 2002, la cual se define como la
“promoción del mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en
forma prioritaria” (art. 2º, literal b), incluyéndose dentro de los principios el de “equidad interge-
neracional” (art. 4º, párr. 5º).
Finalmente, a este importante desarrollo jurídico se debe aunar que la ya consagrada “razo-
nabilidad jurídica” que exige el Código Civil y Comercial argentino en su art. 3º, poseía un antece-
dente sin par en la jurisprudencia latinoamericana, por cuanto el fallo “Saladeristas”64 (1887),
emitido hace más de 140 años, en la que en la Corte Suprema de Justicia precisó “ninguno
puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la
muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una
del principio de congruencia, y la garantía de defensa en juicio” (CAFFERATTA, N. A., “El tiempo de las Cortes
Verdes”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, emisión 21 de marzo de 2007, p. 8).
61 CS, 2003. Sentencia “Asociación Superficiarios de la Patagonia c. YPF y otros s/ daños ambiental”.
Proceso circunscrito en el daño ambiental colectivo derivado de la actividad de explotación hidrocarburífera
industrial en la Cuenca Neuquina, siendo reconocida la competencia originaria de la CS y la recomposición
integral de recursos ambientales interjurisdiccionales (Corte Suprema de Justicia de Argentina, 2003).
62 CS, 1983. Sentencia “Kattan, Alberto E. y otro c. Gobierno Nacional —Poder Ejecutivo”. Al respecto,
el proceso surge de “dos autorizaciones a empresas japonesas dadas por el Poder Ejecutivo, para pescar
catorce toninas overas, circunstancia que los demandantes consideraban que podía resultar, de concre-
tarse, de importancia suficiente como para alterar el ambiente en que habitan estos animales y la forma y
expectativas de vida de los mismos” (ESAIN, J. A., “Breve reseña de la jurisprudencia histórica en el derecho
ambiental argentino”, en Informe Ambiental Anual 2015, FARN, Buenos Aires, Argentina, ps. 69-91), por lo
que solicitan en su presentación la suspensión de dichos permisos “hasta tanto existan estudios acabados
acerca del impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar”. Finalmente sería la primera
sentencia en la Argentina que presentaría la legitimación amplia para la defensa de un bien jurídico que no
es de pertenencia individual sino colectiva, y los aspectos laterales de la evaluación de impacto ambiental
y la inversión de la carga probatoria (Corte Suprema de Justicia de Argentina, 1983).
63 Este proceso desarrollado por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (1998) se deriva
de la contaminación de una fábrica que hace venteo de coque, una sustancia cancerígena que afecta un
barrio entero en la ciudad porteña, por lo que al finalizar se generaría una sentencia “ejemplo de activismo
judicial y limitación del principio de congruencia” (ESAIN, J. A., “Breve reseña de la jurisprudencia histórica
en el derecho ambiental argentino”, en Informe Ambiental Anual, FARN, Buenos Aires, Argentina, 2015,
ps. 69-91).
64 CS, 1887, “Saladeristas Podestá, Bertam, Anderson, Ferrer y otros c. Provincia de Buenos Aires”.
Mediante dicha providencia la Corte Suprema de Justicia absolvió a la Provincia de Buenos Aires en una
acción iniciada por empresarios saladeristas que habían sido desalojados de la ribera del Riachuelo a raíz
de que la acción contaminante de sus plantas había provocado graves problemas de salud a la comunidad.
(FURLÁN, J. E., “La cuestión ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial”, Revista Todo Riesgo, Cámara
Argentina de Aseguradoras de Riesgo Ambiental [CAARA], Buenos Aires, Argentina, 2015, edición julio; Corte
Suprema de Justicia de Argentina, 1887). Situaciones similares se presentaron en los procesos “Ancore SA
c. Municipalidad de Daireaux” (1996) y “Copetro c. Municipalidad” (2002), en los que se aborda, como pre-
cisa Esain (en “Breve reseña de la jurisprudencia histórica en el derecho ambiental argentino”, en Informe
Ambiental Anual, FARN, Buenos Aires, Argentina, 2015, ps. 69-91) “la razonabilidad del ejercicio del poder
de policía asentado en los fundamentos técnicos de la decisión (estudio científico) y procedimientos admi-
nistrativos de acceso a la información”.
AbeledoPerrot ©
profesión o de una industria”. Después de dicha reformulación de la visión absoluta de la propie-

dad devenida del Código Francés, no fue sino un acto natural ser deconstruido, esta vez un siglo
y medio después dentro de la consagración del Código Civil argentino.
Por estas razones, la normatividad argentina se catapulta como una legislación coherente a
la hora de hablar del principio intrageneracional y transgeneracional, consagrando dichas dis-
posiciones tanto en su Constitución como en su legislación civil mediante cláusulas de reenvío
expreso y consagración directa de principios del derecho ambiental65.
IV.2. Países de legislaciones incoherentes

De las experiencias de países analizados no fue posible encontrar una legislación que,
recogiendo directamente el principio transgeneracional en su Constitución, no haya realizado
ninguna atenuación al carácter absolutista del derecho de propiedad, ya sea a través de restric-
ciones legales, como por limitaciones jurisprudenciales. Por lo tanto, no es posible en sentido
estricto catalogar a las legislaciones analizadas como totalmente incoherentes. Por ello, es nece-
sario presentar un estadio analítico hibrido de “legislaciones mixtas”, la cual enfrentaremos a
continuación.
IV.3. Países de legislaciones mixtas

Frente al vacío conceptual de legislaciones que no pueden consagrarse como coherentes,
pero tampoco como incoherentes, se debe precisar la creación de una nueva clasificación de
ordenamientos jurídicos a las inicialmente planteadas, descubriendo en este proceso la existen-
cia de legislaciones mixtas que pueden ser clasificadas en cuatro tipos: 1) aquellas que reco-
nocen constitucionalmente una función social de la propiedad y preservación de la naturaleza,
mientras en materia civil no han generado modificaciones en el derecho real de dominio, conser-
vando las características clásicas de la propiedad frente a su ejercicio arbitrario, y contemplando
tan solo las reservas previstas en la ley (tipo: incoherencia funcional); 2) aquellas que consti-
tucionalmente incorporan la función social de la propiedad, en correspondencia a la influencia
e inclusión de intereses colectivos —valga decir, en preponderancia a las generaciones presen-
tes—, mientras en la regulación civil se incluyen limitaciones a la propiedad privada (tipo: mixta
intrageneracional); 3) aquellas que constitucionalmente incluyen el principio ambiental transge-
neracional, mientras en la codificación civil se presentan limitaciones a la propiedad privada cen-
trados en la utilidad pública y social (tipo: mixta transgeneracional); y finalmente aquellas que
poseen una mejor aproximación a la coherencia normativa, siempre que incorporan en el rango
constitucional tanto el principio de equidad transgeneracional, como la función social de la pro-
piedad privada al referirse al tratamiento del derecho real de dominio, mientras en la regulación
civil se presentan limitaciones correspondientes al abuso del derecho en el ejercicio de goce de
la propiedad privada, la función social y económica de la propiedad, y respeto a los sistemas eco-
sistémicos (tipo: mixtura aproximativa a coherencia normativa).
65 Bien diría en este sentido Ricardo Lorenzetti, quien manifestaría que las nuevas disposiciones del
Código Civil y Comercial devendría de “la realidad palpable (...) no fueron producto de la imaginación y
esta percepción nos pone frente a “la constitucionalización del derecho privado” porque el tratamiento
del ambiente ya estaba incluido de forma central en la Constitución Nacional, luego en la ley General del
Ambiente pero faltaba que la legislación de fondo terminara de armonizarse para lograr la necesaria “cohe-
rencia y razonabilidad” del ordenamiento jurídico, de la que hablábamos al principio” (WORONOWICZ, G.,
“Las nuevas normas del ambiente en el nuevo Código Civil y Comercial argentino”, En: Portal de Noticias
MisionesOnline, Defendiendo los intereses misioneros, Argentina, 2015, disponible en http://misioneson-
line.net/2015/08/22/las-nuevas-normas-del-ambiente-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-argentino/
[visitado el 02/06/2017]).

Asimismo y para abordar correctamente la diferenciación de las legislaciones mixtas, consi-

deraremos dos categorías en las que quedará probada la incorporación del principio de equidad
transgeneracional en el cuerpo constitucional, a saber, la categoría pasiva, en la que la consa-
gración de la conservación ambiental y desarrollo sustentable —en su conjunto66— bastará para
considerar la existencia del principio transgeneracional, toda vez que estos se consagran con
base en la importancia de las generaciones futuras, mientras la categoría activa se presenta en
66 En esta aclaración debemos también mencionar que la consagración constitucional del “derecho al
ambiente sano” no resulta inserto dentro de la categorización aproximativa al principio de equidad transge-
neracional (de manera pasiva) que deseamos desarrollar con la presentación conjunta de la conservación
ambiental y desarrollo sustentable, dado a que estas últimas precisan un objetivo que traspasa notable-
mente su función frente a la generación presente, haciendo de la sustentabilidad la meta de la conserva-
ción, mientras la sola presentación de la garantía al ambiente sano deja vacíos frente a su función frente al
futuro, correspondiendo más su perspectiva garantista hacia la equidad intrageneracional o de las genera-
ciones presentes.
AbeledoPerrot ©
ordenamientos que presentan la inclusión taxativa, ya sea del principio transgeneracional o su

definición en el cuerpo normativo (aun cuando no se conciba el principio como tal).
En igual medida precisaremos frente a las limitaciones de la propiedad recogidas en los cuer-
pos civiles en dos categorías, unas genéricas67, correspondientes a aquellas devenidas de la
codificación original francesa68 y remitidas por Andrés Bello a América Latina, valga decir “contra
la ley o contra derecho ajeno”, mientras la segunda categoría, que denominaremos limitaciones
especiales reconocerán mayores fronteras hacia el ejercicio del derecho propietario enfatizado
en las funciones ambientales y colectivas del bien, así como también las devenidas de la utilidad
pública y social que dan cabida a la figura de la expropiación.
Por último, concebiremos la función social de la propiedad inscripta en la constitución desde
dos perspectivas, la primera, la cual la reconoceremos como tal, es aquella que brinda desde
una perspectiva esencial o intrínseca, la funcionalidad social que la propiedad debe tener en su
ejercicio, valga decir, que, a través de su uso, goce y disposición privado, también cumpla o no
vulnere, las garantías y derechos sociales consagrados en la carta política. La segunda perspec-
tiva corresponde a aquella que, sin encontrarse inscripta la frase “función social”, esta se integre
a los conceptos de “interés general” y “utilidad pública”, los cuales, si bien no excluyen la exigen-
cia de funcionalidad social de la propiedad, no exigen intrínsecamente su cumplimiento, ya que
su objetivo primordial se centra en la consagración de la cláusula expropiatoria, por lo cual esta
segunda no la consideraremos como sinónimo de la “función social”.
De esta manera y realizadas las anteriores precisiones, desarrollaremos la correspondiente
diferenciación de las legislaciones mixtas en sus cuatro categorías.
IV.3.a. Legislaciones mixtas tipo I

La presente categoría la hemos denominado incoherencia funcional, toda vez que integra
aquellos ordenamientos que, a pesar de evocar una misión proteccionista y preservacionista de
los recursos naturales (sin llegar a consideraciones transgeneracionales) e imponer una función
social de la propiedad, no ha logrado transformar la regulación civil, manteniendo incluso restric-
ciones genéricas —valga decir, decimonónicas— en la disposición arbitraria de la propiedad. Esto
conlleva a la existencia de un ordenamiento, si bien mixto ante la falta de vinculación del prin-
cipio transgeneracional en el ordenamiento constitucional (lo que vislumbrará una incoheren-
cia absoluta en el marco jurídico civil), que presenta serias inconsistencias entre lo preceptuado
frente a la disposición propietaria, sus limitaciones, su función y la recepción constitucional en
la codificación especial. Todo lo cual catapulta a esta categoría a encontrarse en el último reglón
del conjunto mixto, siendo esta la más “incoherente” del resto.
Para este acápite hemos encontrado una sola legislación perteneciente a esta categoría:
Chile.
67 En tal sentido, María WEILER (“Interpretación constitucional de los límites al dominio desde una
perspectiva civil. Su aplicabilidad a la propiedad de animales”, Memoria para optar al título de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile, 2007, p. 11), precisa a esta
clasificación como “limitaciones del Derecho Común”, en donde expresa “los ejemplos usuales que pueden
citarse son precisamente los otros derechos reales que pueden concurrir sobre la misma cosa y que cons-
tituyen límites civiles a la propiedad”, por lo que, con el ánimo de reforzar el estatuto dominical, el “Código
Civil enumera taxativamente (algunos derechos) “desmembraciones del dominio” que pueden limitarlo, ya
sea, sujetándolo a una condición, como en el caso de la propiedad fiduciaria; privándolo de alguno de sus
atributos, como en el uso y el usufructo; o estableciendo servidumbres”.
68 Recuérdese para mayor claridad lo postulado por el código napoleónico, en tanto en el art. 544 se
establecía el derecho de propiedad, “siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por
los reglamentos”. Estas limitaciones generales y clásicas, sin mayor determinación, son el núcleo de las que
prevemos como “genéricas”.

En tal sentido, desde su ordenamiento constitucional en el art. 19, nro. 8, se consagra el

“derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, en donde el “Estado debe velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”, imponiendo
acto seguido que “la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente”. Asimismo, frente al derecho propieta-
rio precisa en el mismo art. 19, esta vez en el nro. 24 que “solo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que
deriven de su función social”, la cual deberá entenderse desde cuatro acepciones: 1) intereses
generales de la Nación, 2) seguridad nacional, 3) utilidad y salubridad públicas, y finalmente
4) conservación del patrimonio ambiental.
Pese a la consagración de principios íntimamente relacionados con el principio de equidad
intrageneracional, relacionando la conservación ambiental con la función social derivada de
esta, es imprescindible pensar que dichas disposiciones generarían un impacto dentro de la
regulación civilista. No obstante, este suceso aún no se ha vislumbrado, ya que el art. 582 de
aquel cuerpo normativo se concibe al dominio como “el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”, impo-
niendo restricciones genéricas69 y omitiendo toda consideración frente las funciones sociales
encontradas dentro de la Constitución.
De las disposiciones analizadas se puede inferir que la normativa constitucionalista chilena
de 1980, siguiendo a Bordalí70 y Evans71 “refundió el dominio privado protegido pero limitado de
1925 con el dominio que cumple una función social de 1967 [se refiere a la reforma constitucio-
nal de ese año que facultó al legislador para imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones
destinadas a asegurar su función social y hacer el dominio accesible a todos]”, lo cual se per-
cibe como las “dos caras de la misma moneda”. Para ello, la doctrina y la jurisprudencia chilena,
basadas en sus homólogos alemanes y españoles, han reconocido los límites de la propiedad a
través de la teoría de “la esencia del derecho”, definida como aquellos elementos sin los cuales
el derecho de propiedad no existe o se transforma en algo diferente72. Ante lo cual el Tribunal
Constitucional chileno concluye “que un derecho es afectado en su ‘esencia’ cuando se le priva
de aquello que le es consustancial”73.
En tal sentido, dicha restricción proferida desde la constitución frente a la funcionalidad
social de la propiedad, junto al carácter individualista y arbitrario que el Código Civil concibe
hacia la disposición del propietario, se media a través de la diferenciación entre la privación y la
limitación al dominio, en la que “la privación es el interés nacional y la utilidad pública, en cam-
69 Cabe aunar en este punto entre las restricciones genéricas (art. 585 chileno) la no susceptibilidad
de dominio de alta mar, al ser “cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres”, misma que
se puede observar en otras legislaciones civiles como la ecuatoriana (art. 602). No obstante es importante
precisar que dicha limitación frente al dominio de ciertos bienes o espacios no recaen de manera especial
en las limitaciones de los derechos de dominio como tal, sino por el contrario se cimentan en precisiones
generales proyectadas a conservar el dominio público de elementos naturales como el aire, el cielo, el mar,
etc., devenidas —claro está— de un contexto (s. XIX) en el que aún no se vislumbraba la funcionalidad social
y ecológica de la propiedad, y mucho menos la importancia de las limitaciones del derecho privado para
preservar intereses colectivos. Es precisamente su falta de armonía con la Constitución y las corrientes
jurídicas y filosóficas del siglo XXI, en el que se basa el reproche a las limitaciones genéricas.
70 BORDALÍ SALAMANCA, A., “La función social como delimitación interna e inherente del derecho de
propiedad y la conservación del patrimonio ambiental”, Revista de Derecho, Universidad Austral, nro. espe-
cial, vol. 9, Valdivia, Chile, 1998, ps. 153-172.
71 EVANS, E., “Los Derechos Constitucionales”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Chile, 1986, 1ª
ed., t. II, p. 377.
72 BORDALÍ SALAMANCA, A., ob. cit.
73 VERDUGO, M. - PFEFFER, E. - NOGUEIRA, H., “Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, Chile, 1994, 1ª ed., t. I, p. 322.
AbeledoPerrot ©
bio el fundamento de las limitaciones lo constituye la función social” (Tribunal Constitucional

de Chile, 1996, Sentencia del 2 de diciembre de 1996, Rol Nº 245-246. 4.), en donde, a pesar
de existir dichas restricciones bien diferenciadas por la jurisprudencia chilena, las limitaciones
provenientes de la función social de la propiedad no mellan el carácter de ninguno de los tres
derechos de dominio, expresando en tal sentido que el Tribunal Constitucional que “(...) las limi-
taciones suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de un derecho, deján-
dolo subsistente en sus facultades esenciales (...)”. Ahora bien, ante lo anterior la Corte Suprema
de Justicia (2002) complementaría diciendo:
“(...) ninguna limitación u obligación impuesta por la ley a la propiedad privada produce para
el afectado derecho a indemnización, pero esa garantía no puede, en caso alguno, afectar la
esencia del derecho con medidas como: privar, o reducir gravemente, del derecho de uso, del de
goce, del de disposición, restringir alguno de ellos con medidas de tal envergadura que el dueño
pase a ser un dependiente de la autoridad pública; privar de la capacidad de administrar; llegar
a la efectiva privación del dominio o de alguno de sus tres atributos”.
Si bien se puede observar un desarrollo jurisprudencia y doctrinario que permite abordar la
función social constitucional de la propiedad desde una óptica mediadora entre la restricción
del derecho (real solo cuando acuda el interés nacional y utilidad pública), y la consagración de
una propiedad “excluyente, individual, total, soberana y perpetua” (Corte Suprema de Justicia,
1984), este intento no reduce la falta de coherencia normativa entre la Constitución y su ánimo
de conservación ambiental en la que brinda una perspectiva colectiva a la propiedad, y la consa-
gración decimonónica del Código Civil, la cual en muchos casos es reforzada por las Altas Cortes
despojando relevancia a la función social como un mecanismo de limitación de las facultades
del domino, principalmente el de la disposición arbitraria.
IV.3.b. Legislaciones mixtas tipo II

Esta segunda categoría, denominada mixta intrageneracional hace énfasis en el arribo de
intereses colectivos dentro de la Constitución que, sin concebir el principio transgeneracional,
incluyen sí la funcionalidad social de la propiedad, al unísono que en su regulación civil incluye
limitaciones especiales a la propiedad y su disposición. Este nivel de ordenamiento mixto será
concebido con un grado de mayor armonía que el antecedido, toda vez que aquellas decimonóni-
cas restricciones al dominio de carácter genérico incorporados en los códigos, fueron ampliados,
generando, si bien no un ineludible alcance de coherencia normativa, sí una mejor compenetra-
ción entre los preceptos constitucionales de la propiedad y su función, con las restricciones en
el código especial.
Para este acápite, hemos encontrado nuevamente una sola legislación perteneciente a esta
categoría: Paraguay.
Así pues, a través del art. 47 constitucional, destinado a las “garantías de la igualdad” se
imprime la obligación al Estado de brindar garantía a los habitantes de la República frente a la
“igualdad de oportunidades en la participación de los beneficios de la naturaleza, de los bienes
materiales y de la cultura”, lo cual es una clara reseña al carácter intrageneracional presupues-
tado en la salvaguarda del ambiente y la equidad presente, hecho que es corroborado posterior-
mente en la consolidación de las “Bases de la reforma agraria y del desarrollo rural” del art. 115,
en donde se prevé en el numeral séptimo de “las bases del desarrollo rural de la reforma agra-
ria” la “defensa y la preservación del ambiente”, lo que en igual medida tiene replica en el
siguiente art. 116 destinado a “los latifundios improductivos, en el que se precisa el “aprovecha-
miento sostenible de los recursos naturales y de la preservación del equilibrio ecológico”.
Si bien podríamos inferir la existencia de un principio transgeneracional (al menos pasivo,
en la conjunción del principio conservacionista como también en el de desarrollo sostenible),
en la Constitución paraguaya no se hace mención explícita del manejo sustentable de los recur-
sos naturales, sino que este se concibe de aquellos “latifundios improductivos”. Dejando de lado

inmensidad de bienes e intereses colectivos que, si bien tienen acogida en la garantía deposi-
tada hacia todos los ciudadanos, este derecho no posee una proyección hacia las generaciones
futuras, sino posee un ánimo de equidad actual y presente. En tal sentido, es menester recono-
cer el carácter intrageneracional de este ordenamiento.
Por su parte, la misma Constitución también hace referencia en su Art. 109 al derecho y
garantía de la propiedad privada, en donde, además de remitir el contenido y límites de la misma
a la regulación legal, precisa que este derecho “atiende a su función económica y social, a fin de
hacerla accesible para todos”.
Ahora bien, adentrándonos en la regulación civil, el art. 1954 “garantiza al propietario el
derecho pleno y exclusivo de usar, gozar y disponer de sus bienes”, ello tanto se encuentre
dentro de “los límites y con la observancia de las obligaciones establecidas en este Código”,
así como también “conforme con la función social y económica atribuida por la Constitución
Nacional al derecho de propiedad”. En tal sentido, los arts. 1958 y 1964 se imponen ciertos lími-
tes a la propiedad, uno general, que impide “ser privado del dominio o de alguna de sus faculta-
des, sino por causa de utilidad pública o interés social, definido por la ley, ni desposeído de su
propiedad sin justa indemnización”, y otro especial, referido a “no prohibir a otro que use de la
cosa suya, si esto es indispensable para evitar un peligro presente mucho más grave que el per-
juicio que pudiere resultarle al propietario”.
A pesar de que el Estado puede restringir los derechos de propiedad en áreas protegidas bajo
dominio privado, ello a causa de contar con una legislación ambiental sobre áreas protegidas y
vida silvestre (Ley 352 Forestal de 1994), Paraguay:
“(...) no tiene legislación específica ambiental (...) tampoco para proteger los derechos de
propiedad indígena74 (...) además de carecer de legislación en muchos otros temas ambienta-
les, incluyendo planeamiento y zonación ambiental, categorización del uso del agua y acceso a
los recursos genéticos. Además, al país le falta desarrollar una jurisprudencia significativa, o una
doctrina legal nacional en relación con los temas ambientales”75.
El ordenamiento jurídico paraguayo, a partir de su consagración ambiental intrageneracional
postulada en la Constitución, donde se dota de funciones sociales y económicas a la propiedad,
posee una respuesta equivalente en la regulación civil, esta vez en materia de privación total de
dominio por causas de utilidad pública o interés social. Dado a la falta de recepción civilista de la
función social de la propiedad desde una perspectiva ecológica basada en los derechos y garan-
tías ambientales consagrados en el cuerpo constitucional, esta categoría de ordenamiento mixto
es, si bien de mayor coherencia que el marco jurídico chileno, también de menor coherencia y
evolución normativa (valga repetir, no existe de manera clara la incorporación del principio trans-
generacional en la regulación constitucional paraguaya) que las siguientes categorías mixtas.
IV.3.c. Legislaciones mixtas tipo III

Dentro de esta tercera categoría de legislaciones mixtas que denominaremos mixta inter-
generacional, haremos referencia a aquellas que dentro de su marco constitucional incluyen el
principio transgeneracional a través de cláusulas ambientales, al tiempo que se establecen limi-
74 Cabe destacar en frente a esta temática los Casos “Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay” y
“Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay”, dirimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante la
grave vulneración de derechos colectivos de propiedad frente a comunidades indígenas suscitados en la
república del Paraguay. Para mayor amplitud en el tema, ver “El derecho a la propiedad en la jurisprudencia
interamericana” (VARGAS GARCÍA, C. F., Ed. de la Universidad Internacional de Andalucía, Puebla, México,
2011).
75 PERKOFF BASS, S. - RUIZ MULLER, M., “Protegiendo la biodiversidad: leyes nacionales que regulan
el acceso a los recursos genéticos en el continente americano”, traducción: Antón, D., Pirí Guazú Ediciones,
San José, Costa Rica, 2001.
AbeledoPerrot ©
taciones especiales al ejercicio de la propiedad desde la codificación civil. La diferencia intrín-

seca de esta categoría con las dos anteriores se centra en la articulación de la sostenibilidad y la
conservación, si bien no directamente consolidada con la función social de la propiedad, sí pro-
yectada hacia las limitaciones del Código Civil con fines colectivos y en contra del detrimento de
derechos de terceros.
Para este acápite, hemos encontrado a las legislaciones mexicana y venezolana como perte-
necientes a esta categoría, y la colombiana y peruana como casos excepcionales que se encuen-
tran sumergidas entre las características de la presente categoría y la siguiente. Así pues,
abordaremos en primera medida los ordenamientos de México y Venezuela.
IV.3.c.1. México
En tal medida, la Constitución mexicana asiste a la consagración de un principio transge-
neracional de carácter pasivo, siempre que bajo los términos del art. 25 se garantiza “apoyar e
impulsar las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las moda-
lidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos,
cuidando su conservación y el medio ambiente”, meta que debe cimentarse “bajo criterios de
equidad social, productividad y sustentabilidad”. Asimismo, se precisa en el art. 27 la generación
de “medidas necesarias para (...) preservar y restaurar el equilibrio ecológico”, todo lo anterior
conectado con el “derecho a un medio ambiente sano para el desarrollo y bienestar” consagrado
en el art. 4º.
De esta manera es posible observar que la política económica del Estado mexicano se reivin-
dica en la garantía del interés público y la conservación de los recursos productivos, entre ellos
el ambiente, siendo este también un derecho frente a toda la población desde un enfoque sus-
tentable y de generación de equidad.
Este marco se complementa con la consagración de la propiedad como un derecho de inte-
rés público en el art. 27 constitucional, desarrollado unísonamente por la codificación civil al
establecer límites legales al goce y disposición (art. 830), en los que incluso, a través de indem-
nización, por causa de utilidad pública, puede ser “ocupada contra la voluntad de su dueño”
(art. 831) o incluso “deteriorarla y aun destruirla, si esto es indispensable para prevenir o reme-
diar una calamidad pública, para salvar de un riesgo inminente una población o para ejecutar
obras de evidente beneficio colectivo” (art. 836). No obstante es el art. 840 del Cód. Civil el que
guarda más relevancia, pues este presenta una limitación importante frente al abuso del dere-
cho, consagrando “no lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé
otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario”, posibilitando
en suma que el uso, goce y disposición individual encuentre su frontera en el perjuicio ajeno, el
cual puede generarse frente a otro individuo o un conjunto de afectados.
Esta institución, primera en albergarse en un ordenamiento jurídico latinoamericano —Código
Civil de México de 193276— representaría la primera gran limitación al uso abusivo de los dere-
chos, entre ellos la propiedad, remitiendo el ejercicio de estos al fin-objetivo decretado por el
Estado, y no con base en el propósito arbitrario postulado por quien goza individualmente dicha
prerrogativa. Es por tanto que el ordenamiento jurídico mexicano escala en nuestro nivel de
coherencia normativa y se presenta fortalecido ante la restricción de la facultad dispositiva o
ius abutendi de la propiedad, exigiendo, si bien no de manera directa por un criterio ambiental,
como una fórmula general que evita la extralimitación del ejercicio de derechos que causen per-
juicios, más aún si son de carácter colectivo.
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2007) ha precisado de manera rei-
terada que:
76 CUENTAS ORMACHEA, E., “El abuso del Derecho”, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica
del Perú, 51, Lima, Perú, 1997, ps. 476, 478, 463-484.

“La concepción individualista del derecho de propiedad ha sido abandonada por la legis-
lación, en virtud de la función social que deben cumplir los bienes para la realización del bien
común. Esta exigencia de solidaridad social es la que determina la imposición de limitaciones a
la propiedad, tanto en interés privado como en interés público. La limitación no surge cuando la
expropiación se verifica, porque en ese momento la propiedad cesa de existir. La limitación surge
con la propiedad misma y la acompaña en todo el tiempo de su existencia”.
No obstante a la gran relevancia del alcance normativo y jurisprudencia, aún persisten dudas
frente a la regulación del fin social y el interés público ante la limitación o privación del dominio,
al punto de considerar, como lo precisa Katz77 que:
“La Constitución señala la prerrogativa que tiene el gobierno para expropiar la propiedad
privada, con solo considerarla como de utilidad pública, sin especificar lo que tiene que enten-
derse por ‘utilidad pública’. A lo anterior es necesario agregar lo señalado en el tercer párrafo
de este artículo que indica que ‘la nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la pro-
piedad privada las modalidades que dicte el interés público... para hacer una distribución equi-
tativa de la riqueza pública...’. Esta disposición constitucional, al no definir con precisión los
derechos privados de propiedad y con la propiedad privada sujeta a la expropiación práctica-
mente arbitraria, con solo señalar que se hace por causa de ‘utilidad pública’, así como sujetar
este tipo de propiedad a las ‘modalidades que dicte el interés público’, nuevamente sin definir
qué es lo que se puede entender por esto, y que, por lo mismo, derivan en que el llamado ‘inte-
rés público’ se constriña al interés y preferencias del presidente de la República, implican que
el gobierno puede violar, constitucionalmente, los derechos privados de propiedad, por lo que el
riesgo expropiatorio para la inversión privada es relativamente alto”.
Con esto predicho, se requiere precisar que un ordenamiento jurídico sustentado en la incor-
poración de directrices sociales y ambientales que limiten el abuso del derecho exige a su vez
parámetros específicos que eviten la superficialidad de decisiones que, basadas en garantías
legítimas y necesarias, se terminen convirtiendo en medios que permiten arribar a decisiones
arbitrarias. Si bien la misma Suprema Corte de México78 precisa como “móviles de la utilidad
pública” la (a) necesidad pública que debe ser satisfecha, (b) el objeto considerado capaz de
satisfacer esa necesidad y (c) el posible destino, en concreto, del objeto a la satisfacción de la
necesidad, también es cierto que la articulación de reglas con un carácter específico de remi-
sión constitucional y adecuación civil frente al uso abusivo de la propiedad podría solventar de
sobremanera las angustias presentadas por la doctrina frente al mal uso de los poderes de inte-
rés colectivos cobijados por la decisión electoral de un gobierno de turno. Si a esto se agrega
un juicio previo, audiencias públicas de información y deliberación, y una justa indemnización,
dicha limitación o incluso extinción del dominio, vería reducida la inseguridad jurídica en su mal
ejercicio.
En el caso de México, el grado de adecuación constitucional y civil, así como su grado de
coherencia de premisas ambientales y regulación propietaria nos permite inferir —como ya lo
anticipamos— que pertenece a la categoría mixta de nuestra escala, cuya coherencia requiere
modificaciones tanto en la consagración activa del principio transgeneracional en su Constitución,
así como una delimitación precisa del fin social que debe poseer la propiedad (como limitación
permanente del derecho de propiedad, y no como “interés público” derivado de su restricción
total), en el que se debe incluir su fin ambiental. Si bien la limitación especial generada dentro
de la regulación civil cumple un papel preponderante en la restricción del abuso del derecho pro-
pietario, esta requiere aclaraciones igualmente especiales que no omitan el perjuicio colectivo, e
incluso el ambiental per se, en donde, sin existir un individuo único que exija la remediación del
77 KATZ, I., “La constitución y los derechos privados de propiedad”, Cuestiones constitucionales,
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, 4, Ciudad de México, México, 2001.
78 Suprema Corte de Justicia de la Nación, México (2007). Acción de inconstitucionalidad 35/2006,
Voto particular Ministro Sergio A. Valls Hernández.
AbeledoPerrot ©
daño, la ilicitud de su abuso sea igualmente constituida. Hasta el momento, el ordenamiento jurí-
dico mexicano es superador al chileno y paraguayo previamente identificados.
IV.3.c.2. Venezuela
En concordancia con la anterior descripción, el ordenamiento constitucional venezolano
incorpora el principio transgeneracional de manera activa, siempre que en su art. 127 el “dere-
cho y deber de cada generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma
y del mundo futuro”, precisando seguidamente que “toda persona tiene derecho individual y
colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equili-
brado”, destacando el carácter transindividual de los derechos ambientales. En el mismo sen-
tido, se presenta en diversas ocasiones la garantía de desarrollo sustentable, tanto en el deber
del Estado en el desarrollo de “política de ordenación del territorio”, atendiendo, entre otros a
“premisas del desarrollo sustentable” (art. 128), así como también frente a las prerrogativas de
las comunidades indígenas y los derechos a servicios que “fortalezcan sus actividades económi-
cas en el marco del desarrollo local sustentable”.
Frente a la regulación propietaria la Constitución de Venezuela estipula la garantía de “uso,
goce, disfrute y disposición de sus bienes” (art. 115), precaviendo restricciones legales con
“fines de utilidad pública o de interés general”, a través de sentencia judicial y pago de indemni-
zación. Este mismo marco es simultáneamente replicado en el Código civil, encontrándose solo
una excepción ante el art. 545, el cual circunscribe una nueva característica frente a las faculta-
des del dominio, en cuanto trasforma el carácter arbitrario, por el de “usar, gozar y disponer de
manera exclusiva”.
En todo caso, con la información recabada podemos precisar la existencia de limitaciones
genéricas dentro del cuerpo normativo civilista de Venezuela, mismas que no hacen eco a la
consagración activa del principio transgeneracional incorporado en la Constitución, a tal suerte
de ser omitido incluso nominalmente en algún artículo del Código, generando así una conexión
inacabada de la función social de la propiedad, debiendo hallarse en la consagración de lími-
tes por causa de “interés general” el entendimiento jurídico hacia restricciones para el ejerci-
cio propietario, cuando estas vulneren derechos ajenos o intereses colectivos frente a derechos
ambientales.
A pesar de lo antedicho, la jurisprudencia venezolana ha recabado en encontrar la finalidad
social de la propiedad, aun cuando esta no ha sido concebida explícitamente por la Constitución
Bolivariana, siendo así que la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (2006) ha pre-
cisado que:
“(...) la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la
exclusiva perspectiva subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a este subya-
cen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no
como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho
mismo” (destacado de la propia sala).
Como observa el jurista venezolano Rafael Badell79, que “la necesidad de coordinar armónica-
mente el crecimiento económico y poblacional en el marco de un desarrollo sustentable ha gene-
rado la necesidad de la planificación del ordenamiento territorial y del régimen de urbanismo”80,
la misma sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (1988), expresó:
79 BADELL MADRID, R., “Algunas consideraciones sobre el derecho de propiedad y la jurisprudencia

sobre la materia en Venezuela”, en PORTAL BADELL - GRAU, 2014, disponible en http://www.badellgrau.
com/?pag=45&ct=1085 [visitado el 08/06/2017].
80 Ello en referencia al art. 128 de la Constitución que hace referencia a la obligación del Estado frente
al “desarrollo —de una— política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográ-
ficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo

“(...) En el campo del urbanismo se ha producido una evolución del concepto de propiedad
privada que se ha orientado en la dirección de reconocerle a tal derecho el contenido social que
la Constitución preconiza y le otorga y, justamente, donde quizás mejor se refleja tal aspiración
es en la propiedad del suelo urbanizable, la cual soporta en ocasiones las mayores cargas y regu-
laciones en interés del colectivo, incluso la modalidad de afectación de áreas para usos educa-
cionales, deportivos, de vialidad, zonas verdes y de expansión”.
Finalmente, se precisó referirnos a las limitaciones derivadas de las zonas de seguridad y
defensa creadas a partir de la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación (LOSN) y los Decretos pre-
sidenciales de seguridad dictados el 17 de septiembre de 2002, mediante los cuales se impo-
nen restricciones especiales al derecho de propiedad de las personas naturales y jurídicas que
poseen bienes en estas81.
Podemos considerar el ordenamiento venezolano como el primero que constituye un máximo
considerable de coherencia entre los textos constitucionales de consagración activa del princi-
pio transgeneracional que, a pesar de poseer restricciones genéricas, presenta limitante ante
“utilidad pública” de la propiedad. No obstante, es preocupante como las garantías procesa-
les frente a la determinación de la “función social” jurisprudencial de la propiedad, y con ello la
misma “utilidad pública”, pueda recaer en actos arbitrarios que impidan el mismo arbitraje judi-
cial frente a dichas decisiones, y en conjunto la posibilidad de presentarse expropiaciones sin
una previa revisión judicial. Aun así, es menester recordar que dentro del análisis programado
en este documento, la coherencia normativa, y no la eficacia administrativa, es nuestro norte de
investigación, por lo que Venezuela, así como la gran mayoría de países, evidencia la gran nece-
sidad de entendimiento que —aunado la coherencia normativa del ordenamiento jurídico— el
establecimiento democrático no es la arbitrariedad de las urnas, sino la esencia de los objetivos
históricos frente a la concreción de las garantías de un sistema de justicia, las cuales no pue-
den diezmarse las unas con las otras, pues dependen entre sí. En este sentido, la indispensa-
ble probidad Estatal, al perecer, genera que toda coherencia normativa sea usada en desmedro
del mismo razonamiento hacia la búsqueda de la justicia y el respeto de las garantías históricas
del derecho procesal.
IV.3.c.3. Perú
En el tercer puesto de esta tercera categoría encontramos al ordenamiento jurídico del Perú,
el cual posee una interesante complementariedad entre el individualismo propietario y restric-
ciones sociales, guiadas constitucionalmente al desarrollo sostenible. En tal medida, el orde-
namiento superior peruano —de manera pasiva— consagra el principio transgeneracional por
medio del art. 67, en el que el “Estado (...) promueve el uso sostenible de sus recursos natura-
les”, estando por tanto “obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las
áreas naturales protegidas” (art. 68), incluyendo en esta dirección áreas protegidas de mayor
valor, como lo es la Amazonia, en la que exclusivamente se “promueve el desarrollo sostenible”
(art. 69). Frente al derecho de propiedad privada y su interacción con derechos colectivos y patri-
monio ambiental, podemos precisar que a pesar de ser consagrado por el art. 70 como un dere-
sustentable, que incluya la información, consulta y participación ciudadana”, la cual fue complementada a
través la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio del año 2006.
81 Con el ánimo de ejemplificar algunas de estas medidas, es importante traer a colación la posibilidad
de que el “Ministerio de la Defensa, a través de la creación de un Plan de Ordenamiento y Reglamento de
Uso (previsto en el art. 17 de la LOOT) establezca los parámetros, lineamientos y directrices que regirán la
administración de la zona de seguridad y la asignación de usos y actividades permitidas en la misma (art. 6º
de los decretos)” (Badell, 2014). Así pues, el Ministro de la Defensa podría establecer restricciones adicio-
nales entre las que podrían encontrarse la realización de inspecciones en las empresas ubicadas bajo el
perímetro de la zona de seguridad o su ocupación por razones militares, entre otras.
AbeledoPerrot ©
cho “inviolable”, la misma norma lo insta a “ejercerse en armonía con el bien común y dentro
de los límites de ley”, mixtura extraña que se acentúa al presentar al ambiente como un bien
cuasi-clásico, siendo en tal sentido sujeto a la plena apropiación, como también a su cesión por
parte del Estado, expresándose en tal sentido en el art. 66 que “los recursos naturales, renova-
bles y no renovables, son patrimonio de la Nación. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su
utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real”.
Si bien el ordenamiento constitucional peruano, en principio, promueve el uso sostenible y la
conservación ambiental, al tiempo otorga derechos reales hacia estos, lo que, claro está, deben
ejercerse en armonía al bien común. Dicha mixtura posee una mayor claridad a partir de lo con-
signado en el Código Civil, el cual precisa a la propiedad como un “poder jurídico (...) —que— debe
ejercerse en armonía con el interés social” (art. 923), imponiéndose restricciones especiales
atenientes al abuso del derecho, en donde “aquel que sufre o está amenazado de un daño por-
que otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado
anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños
irrogados” (art. 924).
La función social de la propiedad puede verse solventada por el “ejercicio —propietario— en
armonía con el bien común”, el tratamiento de apropiabilidad de los bienes naturales en general
(considerados constitucionalmente como todos aquellos renovables y no renovables), promueve
un panorama de gran —y en cierto sentido ambigua— maniobrabilidad frente al uso de estos pre-
ceptos jurídicos, ya sea para la destrucción de recursos naturales, o su conservación, las dos
actividades dentro del marco y garantía de la “utilidad pública”. De tal forma, la unificación de “con-
servación” y “uso sustentable”, con la de “derechos reales hacia los recursos naturales”, propone
como mínimo un fin meramente individual hacia los bienes y servicios ambientales, junto con un
posible detrimento hacia las funciones sociales de estos. Si bien se exige una regulación especial
para el territorio amazónico, en primera medida este marco general no precisa mayores especifica-
ciones en materia de componentes diferenciales ecosistémicos que inste a la construcción de un
programa de protección eficaz hacia los recursos naturales. Desde un segundo plano, la sola con-
sagración de la Amazonia en su reglamentación especial podría concebirse como discriminatoria
frente a otras regiones del país cuyas riquezas son iguales o equiparables a la presentada en el
Amazonas, y por tanto también deben poseer una garantía de protección.
No obstante lo antecedido, el Tribunal Constitucional del Perú82 ha precisado que:
“(...) se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual),
sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata,
en efecto, de un ‘instituto’ constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse
la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos,
pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son solo una nueva categorización de las liber-
tades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria”.
Y añade posteriormente que:
“En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal
de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan la
conciliación del paradigma del desarrollo con la necesaria conservación de los recursos y ele-
mentos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y urbano. Se busca con ello
preterir formas de desarrollo irrazonable, que en sí mismo es destructivo y no sostenible para el
beneficio de las generaciones presentes y futuras”83.
Para el alto Tribunal es claro que el ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto84 e
importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar el derecho de propiedad indivi-
82 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia 0008-2003-AI del 11 de noviembre de 2003.

83 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia 0008-2003-AI del 11 de noviembre de 2003.
84 En este mismo sentido, el alto Tribunal ha expresado que “el derecho de propiedad faculta a su
titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando, a través de su uso, se realice la fun-

dual con el ejercicio de este por parte de los demás individuos85 y con el orden público y el bien
común86. También se han consagrado otras limitaciones a la propiedad por medio de la atribu-
ción de funciones de ordenamiento administrativo a municipalidades (ley 27.972, art. 88), frente
a las cuales el propio Tribunal Constitucional (2007) consagró que “el derecho de propiedad si
bien es un derecho fundamental de toda persona, no faculta a ninguna a desconocer las atri-
buciones que la Ley de Municipalidades y otras leyes que reconocen a los municipios como per-
sonas jurídicas de derecho público llamadas a ordenar la vida social dentro de su respectivo
territorio”.
De esta manera, Perú resuelve una mixtura garantista-privatista prescrita en su constitución,
con aclaraciones razonables jurisprudenciales, sin encontrar por infortuna una específica identi-
ficación de la funcionalidad social de la propiedad por causas ambientales, siendo en todo caso
un ordenamiento que permite a través de los mandatos supralegales de desarrollo sostenible
y armonía del bien común, una herramienta que merece la categorización intermedia de 3.5.
IV.3.c.4. Colombia
Frente al caso colombiano, su categorización es atípica, pues dentro de esta existe una cons-
trucción constitucional, si bien progresista para la época de su realización (1991), no logra con-
solidar un concepto transgeneracional activo, por lo que reúne conjuntamente los principios de
conservación con los de desarrollo sostenible (transgeneracional pasivo), siendo en tal sentido
una obligación del “Estado organizar, dirigir y reglamentar el saneamiento ambiental conforme
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (art. 49), y, por tanto, un “deber del
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente” (art. 79), sometiendo dicho objetivo a
la “planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución” (art. 80).
La mayor importancia del cuerpo constitucional colombiano se encuentra en la función otor-
gada a la propiedad, ya que en el art. 58 precisa una “función social que implica obligaciones”87
y “como tal, le es inherente una función ecológica”. De esta manera se convierte en el primer
prototipo constitucional latinoamericano (le seguiría posteriormente Ecuador en el año 2008)
que extiende una función ambiental a la propiedad privada, precisando en tal sentido que “la
actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. La
libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley deli-
ción social que le es propia”. (Tribunal Constitucional del Perú [2011]. Sentencia Exp. 03258-2010-PA/TC
del 20 de abril de 2011) y, por tanto, “La función social es, pues, consustancial al derecho de propiedad
y su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento
constitucional, un principio y un valor constitucional. Si bien atendiendo a su función social, el derecho de
propiedad puede estar sujeto a límites, estos en ningún caso pueden ser desproporcionados y, menos aún,
sin indemnización de por medio”. (Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia, Exp. 03258-2010-PA/TC del
20 de abril de 2011).
85 Otras limitaciones encontradas en el Código Civil peruano son la Prescripción adquisitiva art. 950
del Cód. Civil y por causa de abandono art. 968, inc. 4º del Cód. Civil.
86 MENDOZA DEL MAESTRO, G., “Apuntes sobre el Derecho de Propiedad a partir de sus Contornos
Constitucionales”, en Revista Foro Jurídico, Pontificia Universidad Católica del Perú, 12, Lima, Perú, 2013,
ps. 97-108.
87 Dicho precepto fue incorporado ya desde el año 1936, en el cual, mediante el inc. 2º del art. 10
del Acto Legislativo 1 se elevó a categoría constitucional la función social de la propiedad, estableciendo:
“La propiedad es una función social que implica obligaciones”. (VILLEGAS DEL CASTILLO, C., “Análisis del
derecho de propiedad a propósito de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: ¿hacia una redefinición del
derecho de propiedad?”, Monografía para optar al título de Abogada en la Universidad de los Andes, Bogotá,
Colombia, 2004).
AbeledoPerrot ©
mitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación” (art. 333).
Ante ello, la Corte Constitucional colombiana, creada a partir de la misma Constitución de
1991, y por ende nacida del seno de paradigmas reformistas y deconstructivos, impulso la plata-
forma supralegal de la función ecológica de la propiedad al considerar que:
“No hay que olvidar: el nuevo paradigma de organización política conlleva la imposición de
restricciones a las libertades individuales, v.gr. el derecho de propiedad, mediante la determina-
ción de condiciones para la apropiación y disfrute de los recursos naturales. La ecologización de
la propiedad está precedida por el cambio radical del concepto absoluto de propiedad privada
previsto en el Código Civil y consiste en la superación del carácter individual de tal derecho para,
en su lugar, establecer el conjunto de limitaciones necesarias para salvaguardar, conservar y res-
taurar un medio ambiente sano. En los términos de la sentencia C-189 es necesario concluir que
‘hoy en día, el ambiente sano no solo es considerado como un asunto de interés general, sino
primordialmente como un derecho de rango constitucional del que son titulares todas las perso-
nas en cuanto representan una colectividad’ (Corte Constitucional de Colombia, 2007. Sentencia
T-760/07, del 25 de septiembre de 2007)”.
Será en la recepción de la regulación civil frente al tratamiento de la propiedad privada donde
se presenta el debate de categorización atípica del ordenamiento colombiano, puesto que esta
prevé facultades y limitaciones a la propiedad de carácter genérico, e incluso clásicas, siempre
que concibe al dominio —en su texto original— como “el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (art. 669).
Como consecuencia del control de constitucionalidad existente en Colombia y otorgado a la
Corte Constitucional, esta puede, en salvaguarda del cuerpo supralegal, declarar exequible o
inexequible la regulación normativa que sea demandada para su estudio. Tras la promulgación
de la ley 9ª de 1989 sobre reforma urbana, se presentaron diversas demandas de inconstitucio-
nalidad88 al citado articulado del Código civil89, siendo la más relevante la C-595-99 del 18 de
agosto 18 de 1999, en donde se expresó que:
“(...) el concepto de propiedad que se consagra en la Constitución colombiana de 1991, y
las consecuencias que de él hay que extraer, es bien diferente del que se consignó en el Código
Civil adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso que allí se prescribe del concepto de propiedad,
88 Existen tres sentencias icónicas respecto al tema, que a pesar de declarar constitucional la dispo-
sición de dominio civilista, generaron un precedente importante para la transformación de su regulación
en el Código. La primera de ellas se remite al 10 de marzo de 1938, en la que la sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia expresó: “A virtud del art. 30 de la CN, que asigna a la propiedad una función social, se
ha operado entre nosotros la relativización de la propiedad privada. En el sentido de que ha dejado de ser
un derecho absoluto, esto es, jurídicamente inexpugnable, tal como lo consignaba primitivamente nuestro
Código Civil”. La segunda sentencia la encontramos en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia,
sala de Casación Civil, del 31 de marzo de 1963, ocasión en la que se precisó “ya no es posible disponer de
la propiedad como a bien se tenga, sino que su uso y goce deben sujetarse al imperativo de las necesidades
y conveniencias sociales, conforme a la ley”. Finalmente la tercera sentencia icónica se remonta a la nro. 86
del 11 de agosto de 1988 proferida por la Corte Suprema de Justicia, que expresó: “El sentido netamente
individualista de la propiedad, heredado del derecho romano, que la concibió como concentración de pode-
res o atribuciones del dueño sobre sus bienes en cuya virtud estos quedan sometidos directa y totalmente
a su señorío con el fin de satisfacer únicamente sus egoístas intereses, ha venido cediendo el paso a una
concepción marcadamente solidarista o funcionalista que, sin desconocerle al titular la facultad de utilizar,
usufructuar y disponer libremente de los bienes en su provecho, le impone el deber de enrumbar el ejercicio
de ese derecho por los cauces del bien común para que las ventajas que de él fluyan, se extiendan a la
comunidad, en cuya representación actúa el propietario en función social”.
89 Esto debido a la discrepancia presentada entre el Código, por una parte, y la Constitución y la Ley
de reforma Urbana por otra, las cuales no incurrieron en confundir la libertad individual como un derecho
absoluto, al igual que preestablecían cláusulas de función social que exigían al propietario un uso del bien
que se ajustara a los intereses de la comunidad.

dista mucho de coincidir con el que ha propuesto el Constituyente del 91; por ende, se deduce
que el contenido del art. 669 del Cód. Civil según el cual, el propietario puede ejercer las potes-
tades implícitas en su derecho arbitrariamente, no da cuenta cabal de lo que es hoy la propie-
dad en Colombia”.
Y conclusivamente añadió:
“Justamente los atributos de goce y disposición constituyen el núcleo esencial de ese dere-
cho, que en modo alguno se afecta por las limitaciones originadas en la ley y el derecho ajeno
pues, contrario sensu, ellas corroboran las posibilidades de restringirlo, derivadas de su misma
naturaleza, pues todo derecho tiene que armonizarse con las demás que con él coexisten, o del
derecho objetivo que tiene en la Constitución su instancia suprema (Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-595-99, del 18 de agosto de 1999)”.
Esta directriz jurisprudencial que recae en el exclusivo centro de nuestro debate, es la que
genera la especial categorización al ordenamiento colombiano, ya que, si bien no posee un prin-
cipio transgeneracional activo en su Constitución, si consolida principios importantes de carác-
ter ambiental (a tal modo de concebirla por diversos doctrinantes como la “Constitución Verde”),
lo cual no encuentra un reflejo directo en la Codificación Civil, ya que la intervención de control
constitucional de la Corte colombiana generó la inexequibilidad de la facultad “arbitraria” de la
disposición de la propiedad, la cual a todas luces contradecía su orientación constitución de
“función social y ecológica”. Más allá de este gran suceso jurídico, el Código Civil colombiano
no presenta mayores restricciones ni referencias a la función social o ambiental en el ejercicio
del derecho de dominio, dejando tan solo la puerta abierta a la teoría del abuso del derecho al
consagrar “no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (art. 669), pero sin precisar la dimen-
sión individual, transindividual o infracciones al ambiente per se, que pueda generar el ejerci-
cio propietario.
Si bien podríamos catalogar las limitaciones del derecho de propiedad en el Código colom-
biano como “genéricas”, aunado a la nula consagración exegética de las fronteras del ejercicio
del uso, goce y disposición frente a la función soco-ecológica del dominio, al tiempo podemos
contemplar con el enfoque de las altas Cortes hacia el freno arbitrario de la facultad dispositiva
del derecho de dominio, incorporando sistemáticamente el factor de la función social90.
Es difícil precisar la falta de actualización de la normativa civil colombiana con una categoría
de coherencia alto, pues se desprende de esta investigación en tanto la importancia de la juris-
prudencia para delimitar los derechos y atributos del ejercicio del dominio, la esencia no radica
en esta, sino en la configuración semántica y estructura normativa con la que los cuerpos nor-
mativos de la Constitución y el Código Civil consignan armonía y coherencia. En tal sentido que
la categoría del ordenamiento colombiano no puede ser considerado con un nivel 4 al no con-
templar limitaciones especiales a la propiedad en la codificación civil, ni un nivel 3, siempre que
ordenamiento taxativo elimina la “arbitrariedad” de la disposición propietaria de manera central,
hecho que la diferencia progresivamente de los ordenamientos jurídicos antecedidos. En todo
caso, su categoría sui generis será de un nivel 3.5.
IV.3.d. Legislaciones mixtas tipo IV

Finalmente hemos arribado a la última categoría de nuestra clasificación, en la cual encon-
traremos la aproximación máxima hacia la coherencia normativa, en donde es posible identifi-
car tanto la consagración constitucional del principio transgeneracional y la función social (y en
algunos casos ecológica) de la propiedad, al tiempo que en la regulación Civil se presenta una
regulación especial y ampliada (superadora de la limitación genérica) del ejercicio propietario,
incluyendo restricciones objetivas que permiten brindar coherencia normativa entre la protec-
90 Lo que la ha llevado a reconocer en varios de sus fallos que la función social es algo más que “una
muletilla retórica” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-006/1993).
AbeledoPerrot ©
ción ambiental y el ecuánime uso, goce y disposición socio-ambiental de la propiedad. De tal

forma, corresponden a esta categoría los ordenamientos de Ecuador, Bolivia y Brasil, en orden
de menor a mayor coherencia dentro de este mismo nivel, esto dependiendo de la caracteriza-
ción activa o pasiva de la consagración del principio transgeneracional en la Constitución, y la
inscripción de limitaciones especiales o genéricas frente a la propiedad privada en el Código
Civil.
IV.3.d.1. Ecuador
Como primer referente de esta categoría, el ordenamiento constitucional del Ecuador pre-
senta como deber y responsabilidad de los y las ecuatorianas el “uso —de— los recursos natu-
rales de modo racional, sustentable y sostenible” (art. 63, nro. 6), siendo por su parte deber del
Estado “priorizar la responsabilidad intergeneracional91, la conservación de la naturaleza (...) y
minimizará los impactos negativos de carácter ambiental, cultural, social y económico” (art. 317),
consagrándose de este modo en la Constitución “un modelo sustentable de desarrollo, ambien-
talmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la
capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las nece-
sidades de las generaciones presentes y futuras” (art. 395), todo ello con el fin de arribar a
la “consecución del buen vivir” (art. 277), para lo cual “serán deberes generales del Estado:
1. Garantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza”.
Por su parte, el derecho propietario se establece como un medio “para la consecución del
buen vivir”92, por lo que, “a las personas y a las colectividades, y sus diversas formas organiza-
tivas, les corresponde: 2. Producir, intercambiar y consumir bienes y servicios con responsabili-
dad social y ambiental” (art. 278), responsabilidad que se complementa con el reconocimiento y
garantía del “derecho a la propiedad en todas sus formas93, con función y responsabilidad social
y ambiental” (art. 66, nro. 26)94.
Ante este exuberante panorama de garantías sociales y ambientales, podemos percibir con
claridad la mención activa del principio transgeneracional, así como su complementariedad con
diversos derechos del mismo orden, entre los que se destaca con gran fuerza el derecho pro-
pietario, el cual, desde todos sus medios de consagración, sean estos individuales o colecti-
vos, se ve acompañado de una función social y ambiental. El Código Civil ecuatoriano del año
2005 (3 años antes que la promulgación de la Constitución) permite vislumbrar una limitación
semiespecial, siempre que esta consagra en el art. 599 las limitaciones del derecho de domino
91 En este mismo sentido, el art. 391 precisa como deber del Estado “generar y aplicar políticas demo-
gráficas que contribuyan a un desarrollo territorial e intergeneracional equilibrado y garanticen la protección
del ambiente y la seguridad de la población”, a lo cual se agrega el art. 400 que expresa la obligación del
Estado para “ejercer la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con
responsabilidad intergeneracional”.
92 Debe recordarse que a través del art. 83, nro. 7 “son deberes y responsabilidades de los ecuatoria-
nos [...] promover el bien común y anteponer el interés general al interés particular, conforme al buen vivir”.
93 En concordancia a las formas propietarias, el art. 321 establece: “El Estado reconoce y garantiza el
derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta,
y que deberá cumplir su función social y ambiental”. A tal efecto, ver los pronunciamientos de la Corte
Constitucional nros. 006 y 008, ambas del mes de septiembre de 2016.
94 En el mismo sentido, en el art. 31 se garantiza a toda persona el “derecho al disfrute pleno de la
ciudad y de sus espacios públicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las dife-
rentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y lo rural. El ejercicio del derecho a la ciudad se basa
en la gestión democrática de esta, en la función social y ambiental de la propiedad y de la ciudad, y en el
ejercicio pleno de la ciudadanía”. En concordancia a lo anterior, es importante observar el pronunciamiento
de la Corte Constitucional del Ecuador (Corte Constitucional de Ecuador, 2014. Sentencia 146-14-sep-CC,
Caso 1773-11-EP, del 1 de octubre del 2014).

“conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno”, no obstante com-
plementado con la acepción “sea individual o social”. La diferencia encontrada con el resto de
ordenamientos jurídicos civilistas que hemos estudiado precedentemente (específicamente el
chileno y colombiano) es la amplitud del “derecho ajeno” protegido, el cual se vislumbra como
una garantía colectiva ante el abuso del derecho propietario. Si bien posee grandes característi-
cas de la regulación clásica civilista (valga decir, “propiedad, es el derecho real en una cosa cor-
poral, para gozar y disponer de ella”), la incorporación de un sistema constitucional ampliamente
pro-ambiental, regulando claramente la función social y ambiental del derecho propietario, tiene
a su vez reciprocidad en la vocación colectiva de la teoría del “abuso del derecho” adoptada en
el Código Civil.
Aun así, apreciándose una falta de aproximación civilista al paradigma previsto desde la
Constitución, en su art. 84 concibe que:
“La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de ade-
cuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad
del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de
la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra
los derechos que reconoce la Constitución”.
Siendo en tal sentido una orden expresa a adecuación del Código Civil, la que si bien aún se
encuentra en duda (caso no excepcional en los demás ordenamientos), reconoce la importan-
cia de los tratados internacionales, ello con un fin unificado de fuentes, ratificando por último la
superioridad de las disposiciones constitucionales.
Es menester recalcar que el centro de transformación del ordenamiento ecuatorianos se
cimenta en el “buen vivir”, el cual se remite al significado de “vivir mejor, aprender la relación
con la naturaleza, donde el ser humano es parte de ella y no su depredador; pues el sumak kaw-
say que regula la Constitución de la República del 2008, es un modelo de vida que cambia en
su esencia social de mercado a una economía social solidaria, cuyo eje es la vida, o sea que
impulsa la convivencia equilibrada y armónica con la naturaleza y las personas, mediante la rei-
vindicación y ejercicio de los derechos, como condición para practicar el buen vivir”95.
La propia Corte Constitucional concibe a todos los derechos como un objetivo unificado de
bienestar social y ambiental —o buen vivir—, así es el caso que, pronunciándose frente al dere-
cho a la vivienda digna, propone:
“(...) como bien se desprende del texto constitucional, el derecho a la vivienda digna, ligada
a un enfoque social, ambiental y ecológico, tiene estrecha relación con otros derechos funda-
mentales que, en definitiva, aseguran en su conjunto una existencia digna, es decir, el derecho
a la vivienda adecuada y digna se toma condicionante para el efectivo goce de otros derechos
constitucionales, como el derecho a transitar libremente, a escoger residencia, a la inviolabi-
lidad de domicilio, a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, a vivir en un
ambiente sano, ecológicamente equilibrado, entre otros (Corte Constitucional de Ecuador, 2010.
Sentencia 026-10-sep-CC, Caso 0343-09-EP)”.
Es necesario considerar que el ordenamiento ecuatoriano es el primero de las tres legisla-
ciones que estudiaremos en esta última categoría, que, a diferencia de todos los ordenamientos
ut supra, concibe de manera íntegra el principio transgeneracional desde la esfera constitucio-
nal, la cual es habilitada energéticamente por las altas Cortes, teniendo para ello sustento en la
prescripción ampliada del Código Civil, la cual si bien requiere de mayor especificidad, contem-
pla un margen social frente al abuso del derecho propietario que se integra armónicamente con
la Constitución, la que a su vez prohijando el “buen vivir” consolida en una sola garantía, la cohe-
95 GARCÍA FALCONÍ, J., “Derecho a la propiedad”, en Portal Análisis Jurídico Derecho Ecuador, Revista
Judicial, Quito, Ecuador, 2016, disponible en http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/
doctrinas/derechoconstitucional/2016/05/24/derecho-a-la-propiedad [visitado el 08/04/2017].
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rencia y funcionalidad de la norma constitucional con las demás regulaciones normativas. Por lo
expuesto, Ecuador se encuentra próximo a una coherencia normativa.
IV.3.d.2. Bolivia
Frente al caso boliviano, su regulación constitucional establece de manera activa el principio
de equidad transgeneracional, determinando como obligación de las y los ciudadanos “proteger
y defender los recursos naturales y contribuir a su uso sustentable, para preservar los derechos
de las futuras generaciones” (art. 108, nro. 15), lo que recae en un macro-derecho, que al igual
que en la República del Ecuador, tras la consagración del derecho al ambiente “saludable, prote-
gido y equilibrado”, su garantía se expande desde los “individuos y colectividades de las presen-
tes y futuras generaciones” como también a “otros seres vivos —para—, desarrollarse de manera
normal y permanente” (art. 33).
El derecho propietario es plenamente garantizado, siempre que estas cumplan una función
social (art. 56) y una función económica-social (art. 397), destacándose su diferencia en que la
primera recae en “el aprovechamiento sustentable de la tierra”, mientras la segunda hace refe-
rencia al “empleo sustentable de la tierra en el desarrollo de actividades productivas, conforme
a su capacidad de uso mayor, en beneficio de la sociedad, del interés colectivo y de su propieta-
rio”. Esta es la única ocasión en la que una regulación constitucional logra diferenciar dos apti-
tudes funcionales del derecho propietario, sin incurrir en su posterior determinación con base
en la legislación. Por último, es importante destacar que a través del art. 349 se declara a “los
recursos naturales —como— propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo
boliviano”, en la que “el Estado se le asigna “su administración en función del interés colectivo”.
Este nuevamente rico contexto jurídico pro-ambiental será cobijado de manera especial por el
Código Civil, al precisar frente al ejercicio del derecho propietario “compatible con el interés colec-
tivo, dentro de los límites y con las obligaciones que establece el ordenamiento jurídico” (art. 105),
para posteriormente anexar que “La propiedad debe cumplir una función social” (art. 106). En el
mismo sentido se establecen otras restricciones de carácter especial, como el abuso del derecho
del art. 107, en la que específicamente insta al “propietario —a— no realizar actos con el único pro-
pósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros”96, para después referiste a su funcionalidad
social y precisar que “en general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin
económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho”.
Con lo anteriormente precedido, es claro encontrar mayor correspondencia y armonía en lo
constituido en el ordenamiento civil y constitucional boliviano, que en los anteriores textos jurí-
dicos estudiados, esto siempre que la funcionalidad social y económica de la propiedad cons-
tituida supralegalmente (la cual recae en el uso sustentable y el interés colectivo), cimentada
en derechos ambientales, entre los que se destaca el de equidad transgeneracional, encuentra
coherencia con lo establecido por el Código Civil ante la función social propietaria y el interés
colectivo en su ejercicio.
La Corte Constitucional de Bolivia (2011) se ha encargado de reforzar el mensaje derivado
de los marcos jurídicos bajo estudio, precisando especialmente —en referencia al art. 13.3 de la
Constitución— la “inexistencia de jerarquía entre derechos, garantizando el Estado a las perso-
nas y colectividades, el libre y eficaz ejercicio de los derechos fundamentales”, lo cual constituye:
96 En concordancia a lo anterior, estipula en el art. 115 el “[e]jercicio de la propiedad en perjuicio de los

vecinos”, estableciendo que “el propietario al ejercer su derecho y especialmente al explotar una industria
o negocio debe abstenerse de todo lo que pueda perjudicar a las propiedades vecinas, a la seguridad, a la
salud o al sosiego de quienes en ellas viven”, siendo claros al referirse que dicha “disposición se hace exten-
siva a quienes poseen y a quienes detentan la cosa”. Por otro lado, el art. 116 concibe las restricciones a las
propiedades “que amenazan ruina y constituyen peligro”, obligando al “propietario a mantener su fundo en
buen estado y en condiciones que no perjudiquen o afecten a la seguridad de terceros”.

“(...) a la luz de los modelos constitucionales conocidos en derecho comparado, un eje de

ruptura esencial, máxime cuando el art. 109.1 del texto constitucional, de forma expresa señala:
‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de igua-
les garantías para su protección’ (sic), aspecto que consolida al nuevo orden constitucional como
un verdadero paradigma a la luz del derecho internacional, superando una sesgada visión, en
virtud de la cual, —tal como se evidencia en modelos constitucionales contemporáneos—, se
jerarquizan derechos, garantizándose su justiciabilidad solamente para algunos —en particular
los de ‘primera generación’—, descuidándose una efectiva protección para otros, verbigracia el
caso de los derechos colectivos, situación que enmarca a estos modelos en una visión protec-
cionista de derechos individuales, aislados de una visión colectiva y que constituye una esen-
cial característica de diferenciación con el modelo constitucional boliviano (...) destinado a la
consolidación no solo de una vigencia formal, sino principalmente del fin primordial del Estado
Plurinacional97: ‘el vivir bien’“.
Con todo lo anterior, es claro considerar el alto nivel de coherencia existente en la codifi-
cación boliviana, el cual también es íntegramente ejecutado por la administración de justicia
representada en sus altas Cortes, razones por las cuales la República de Bolivia ocupa la cuarta
categoría de nuestra clasificación, solo por debajo del ordenamiento brasilero.
IV.3.d.3. Brasil
Finalmente, el ordenamiento constitucional brasilero establece una amplísima gama de prin-
cipios ambientales (arts. 170, 186), como deberes hacia el Estado, en su orden administrativo
(arts. 18, 23, 174, 200, 231), legislativo (arts. 24, 220, nro. 2) y órganos de control (art. 129),
todos estos basados en la declaración predispuesta en el art. 225, el cual, en tanto establece
el “derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado” y su relación con la obtención
de “una sana calidad de vida”, impone un deber, tanto “al Poder Público y a la colectividad” de
“defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras”. Como bien habíamos con-
templado en la segunda parte del primer capítulo de este documento, la construcción del para-
digma ambiental se concibe desde la interrelación entre la protección de la calidad de vida y
la garantía de un ambiente sano, hecho que se ve plenamente marcado en esta Constitución,
siendo además incluido activamente el principio de equidad transgeneracional, dos factores que
demuestran el impacto suscitado por la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo
del año 1987 y la expedición del documento “Nuestro Futuro Común” o informe Brundtland.
El derecho propietario se garantiza en el art. 5º, precisándose en su numeral 22 que “la pro-
piedad privada atenderá su función social”. No obstante, será el art. 170 el que precise que “el
orden económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por
fin asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con los dictados de la Justicia Social”, para
lo cual es indispensable obedecer ciertos principios, entre los que se destacan “2. Propiedad pri-
vada; 3. Función social de la propiedad; (...) 6. Defensa del medio ambiente; 7. Reducción de las
desigualdades regionales y sociales”. En este sentido, la propiedad privada, circunscrita en los
márgenes del orden económico constitucional, no solo le corresponde atender su función social,
sino también ajustarse dentro de los parámetros de justicia intra y transgeneracional, siendo
en sí un derecho-medio de consolidación de políticas públicas destinadas a arribar a la “justicia
social” (semejante a “buen vivir” ecuatoriano o “vivir bien” boliviano).
97 En el mismo sentido, frente a las jurisdicciones agroambientales bolivianas y el derecho de propie-

dad, la Corte Constitucional ha dicho: “Dentro de la jurisdicción agroambiental, el principio de función social
es uno de los principios por el cual se rige el Tribunal Agroambiental. Por su parte, la Ley del Servicio Nacional
de Reforma Agraria, incluye a la función social o económica social entre los principios que rigen la jurisdic-
ción agroambiental, por ello las propiedades agrarias deberán cumplir con tales funciones de acuerdo con la
naturaleza de cada propiedad para salvaguardar su derecho” (Corte Constitucional Plurinacional de Bolivia,
2012. Sentencia Exp. 00274-2012-01-AIC, del 12 de octubre de 2012).
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Dentro del ordenamiento constitucional encontramos variadas limitaciones propietarias en

referencia al cumplimiento de su función social, como verbigracia en tratándose de la propie-
dad rural (art. 186), esta debe cumplir con el “aprovechamiento racional y adecuado —de la pro-
piedad; 2. Utilización adecuada de los recursos naturales disponibles y preservación del medio
ambiente; (...) 4. Explotación que favorezca el bienestar de los propietarios y de los trabajadores”.
Asimismo, ante la política de desarrollo urbanístico (art. 182) se precisa que “2. La propiedad
urbana cumple su función social cuando atiende las exigencias fundamentales de ordenación de
la ciudad expresadas en el plan director”.
Tras esta gran construcción de garantías ambientales, considerablemente afianzadas en los
principios intergeneracionales y transgeneracionales, el Código Civil, si bien garantiza a través
del art. 1228 al propietario el derecho “de usar, gozar y disponer” de sus bienes, en el mismo
articulado se establece:
“1º. El derecho de propiedad debe ser ejercido en consonancia con sus finalidades económi-
cas y sociales y de modo que sean preservados, de conformidad con lo establecido en ley espe-
cial, la flora, la fauna, las bellezas naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico y
artístico, así como evitar la contaminación del aire y de las aguas. (...) 3º El propietario puede
ser privado de la cosa, en los casos de expropiación, por necesidad o utilidad pública o interés
social, así como en el de requisición, en caso de peligro público inminente”.
Asimismo, el art. 187 ubicado en la Parte General que regula los actos ilícitos prescribe:
“también comete acto ilícito el titular de un derecho que, al ejercerlo, excede manifiestamente
los límites impuestos por su fin económico o social, por la buena fe o por las buenas costum-
bres”, generando el ingreso de la teoría abusiva del derecho, llegando a tal punto que:
“(...) el referido artículo, de acuerdo con la nueva tendencia que se abre camino en la doc-
trina jurídica contemporánea, considera, sin más, que el acto abusivo participa de la naturaleza
del acto ilícito. La declaración es tajante, por lo que supera definitivamente la corriente de pen-
samiento, de cuño individualista que, de acuerdo con la tradición, persiste en situarlo dentro del
ámbito de la licitud”98.
Las limitaciones consagradas dentro de la regulación civilista en Brasil consagran un proceso
avanzado respecto al resto de codificaciones latinoamericanas, pues esta expone a las riquezas
ambientales como fronteras hacia el uso, goce y disposición arbitraria de los bienes, exigiendo
en el ejercicio propietario la preservación y no contaminación de estos. Asimismo, a través de la
Ley Municipal del año 2001 (Ley 10.257, denominado Estatuto de la Ciudad) se han incorporado
dentro de las regulaciones regionales y municipales, principios comunes a los establecidos en el
ordenamiento constitucional de 198899, en donde, entre otras, se consagra una jurisdicción de
Policía forestal y medio ambiente dentro de las funciones de preservación del orden público del
ente policial100, siendo este de tal importancia que exige una competencia conjunta del gobierno
federal y estatal, en donde los municipios “deben prestar servicios sanitarios (...), proteger los
bienes de valor histórico, cultural y artístico (...), proteger el medio ambiente y combatir la conta-
minación, preservar la flora y fauna (...) combatir las causas de la pobreza, la marginación social
y procurar la integración de los sectores excluidos”101. De esta manera es consistente precisar
98 ÁNGULO CIFUENTES, I. A., “El abuso del derecho y la responsabilidad extracontractual”, Memoria
para optar al título de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Valdivia,
Chile, 2006, p. 24.
99 FERNANDES, E. - MALDONADO COPELLO, M. M., “El derecho y la política de suelo en América Latina,
Nuevos paradigmas y posibilidades de acción”, Revista Land Lines, Lincoln Institute of Land Policy, 2009,
ps. 14-19.
100 Para un acercamiento más profundo en el tema, y el caso específico de la Policía Militar de Río
de Janeiro (PMRJ), ver el informe “Seguridad Pública Brasil” del Departamento de Seguridad Pública de la
Organización de Estados Americanos (2008), disponible en https://www.oas.org/dsp/documentos/publica-
ciones/seg%20pub-%20brasil.pdf [visitado el 06/07/2016].
101 No obstante lo mencionado frente a los atributos del Estatuto de la Ciudad, la gran problemática se
suscita cuando “para mantener los servicios federales y estatales en su territorio, los entes locales se ven

la correlación entre la misión legislativa del Estado brasilero con los derechos, principios e inte-
reses establecidos en el marco constitucional y civil de su ordenamiento jurídico.
Frente a los pronunciamientos judiciales ante la función social de la propiedad, se puede
constatar que “el nuevo paradigma legal ha sido asimilado en aproximadamente el 50 por ciento
de —las— decisiones, mientras que las restantes siguen siendo orientadas por el paradigma
clásico”102, valga decir, civilista decimonónico, lo cual consigna una preocupante transformación
hacia un sistema de justicia coherente. El Supremo Tribunal Federal de Brasil103 ha sido enfá-
tica en afirmar que:
“(.) rejeitou, ainda, o argumento dos interessados de que haveria ofensa ao princípio da
livre concorrência e da livre iniciativa, ao fundamento de que, se fosse possível atribuir peso
ou valor jurídico a tais princípios relativamente ao da saúde e do meio ambiente ecologica-
mente equilibrado, preponderaria a proteção destes, cuja cobertura abrange a atual e as futu-
ras gerações”104.
Consecuencia de la gran coherencia entre la perspectiva activa del principio transgeneracio-
nal junto a la función social y defensa del ambiente en el ejercicio propietario aportado desde la
Constitución, y su consonancia con las finalidades económicas y sociales de la propiedad —entre
las que se encuentran la preservación de la flora, fauna, bellezas naturales, el equilibrio ecológico
y el patrimonio histórico y artístico, así como evitar la contaminación del aire y de las aguas— del
Código Civil, es preciso caracterizar al ordenamiento brasilero, dentro de la categoría mixta, como
el que de manera más aproximativa arriba a la coherencia normativa, haciendo falta para su supe-
ración la consagración taxativa en su código civil, entre otras, la apertura del sistema de fuentes, el
reenvió directo hacia presupuestos mínimos de materia ambiental, la asimilación de la propiedad
obligados a donar inmuebles, vehículos e incluso a poner a su propio personal al servicio de la administración
de los otros miembros de la Federación. Esto tiene como consecuencia un déficit en la prestación de estos
servicios básicos en aquellas administraciones locales que carezcan de los medios económicos para ello”
(CAVALCANTE COSTA, Z. P., “Brasil, el régimen jurídico municipal”, en TORRES, A. - ROSAS, J. - CIENFUEGOS
SALGADO, D. [coords.], El municipio en Iberoamérica, Ed. Laguna, Durango, México, 2003, ps. 179-211).
102 MATTOS, L. P., “Função social da propriedade na prática dos tribunais”, Ed. Lumen Juris, Río de
Janeiro, Brasil, 2006.
103 Supremo Tribunal Federal de Brasil. Sentencia ADPF 101/DF, del 11 de marzo de 2009. Informativo
STF Brasilia, 9 a 13 de marzo de 2009, nro. 538.
104 Traducción libre: “... rechazó, además, el argumento de los interesados de que habría ofensa al princi-
pio de la libre competencia y de la libre iniciativa, con fundamento de que, si fuera posible atribuir mayor peso o
valor jurídico a dichos principios que en relación con la salud y el medio ambiente ecológicamente equilibrado,
ya que —para la Corte— preponderará la protección de estos últimos, cuya cobertura cubre la actual y las
futuras generaciones”. Este caso es uno de los más importantes surtidos por el Supremo Tribunal brasilero,
siempre que decidió sobre la acusación de incumplimiento de los derechos ambientales postulados constitu-
cionalmente a partir de la autorización de importación de neumáticos usados. El proceso ganó relevancia des-
pués de que Brasil fue llamado a un acuerdo en la Organización Mundial del Comercio (OMC) por la Comunidad
Europea, que cuestionó la prohibición de la importación de neumáticos usados. La decisión del Consejo el
panel fue favorable a Brasil, considerando ajustado a su regulación y el marco jurídico europeo prohibir las
actividades lesivas al medio ambiente, siempre que, sin embargo, dicha prohibición se mantenga en el ámbito
interno (MARCÍLIO POMPEU, G. V., - PINHEIRO FREITAS, A. C., “A dimensão socioambiental da propriedade na
ordem econômica brasileira — the social and environmental dimension in the context of the economic order in
Brazil”, en Revista Novos Estudos Jurídicos — Eletrônica, [vol. 20 — nro. 3, Set-dez, Issn Eletrônico 2175-0491],
2015, ps. 853, 835-859). En tal sentido, el Tribunal Supremo (2009) concluyo que “a pesar de la complejidad
de los intereses y de los derechos implicados, la ponderación de los principios constitucionales revelaría que
las decisiones que autorizaron la importación de neumáticos usados o remoldados habrían afrontado los
preceptos constitucionales de la salud y del medio ambiente ecológicamente equilibrado y, específicamente,
que se expresan en los arts. 170, I y VI, y su párrafo único, 196 y 225, todos de la CF”, esto toda vez que “los
neumáticos usados importados tienen una tasa de aprovechamiento para fines de recauchutado de solo el
40%, constituyendo el resto materia inservible”.
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como compatibles con los derechos de incidencia colectiva, la prevención del daño y su reparación
al estado anterior (recomposición) sin factores de atribución, la consagración de una acción pre-
ventiva, entre otras, todas instituciones insertas en la codificación argentina que generan el distan-
ciamiento con el ordenamiento brasilero en su categorización de coherencia normativa.
IV.4. Comentarios ante un panorama en construcción

Debemos realizar ciertas apreciaciones ante la gran gama normativa y jurisprudencial lati-
noamericana observada desde la categorización de coherencia normativa ambiental, lo cual,
para su mejor desenvolvimiento, las que redactaremos en los siguientes numerales:
1. La falta de incorporación de la jurisprudencia latinoamericana como un vector para la cate-
gorización de los ordenamientos jurídicos, es dable y necesaria en la medida que generarían un
análisis, si bien favorable ante la coherente anexión de la función social de la propiedad (tomán-
dose este derecho como una garantía relativa frente a los demás derechos que se fungen alrede-
dor en las diversas reacciones jurídicas de la sociedad, en las que, como es claro, se encuentran
las correspondientes a las prerrogativas ambientales). También es cierto que el objetivo de nues-
tra investigación es precisar el necesario cambio que debe generarse dentro de la regulación
civil —específicamente, las facultades de la propiedad y su función—, esto por cuanto rige como
una construcción jurídica dentro del consciente colectivo ante el permisivo abuso que puede
existir en la propiedad, por lo que su transformación, más allá de ser un acto jurídico “obvio”
para las altas Cortes, es la cimentación de un nuevo paradigma precedido por la racionalización
de los límites de la propiedad y sus funciones transindividuales, sin las cuales debe dejar de ser
garantizado por el Estado.
2. De los anteriores ordenamientos jurídicos, es posible precisar que tan solo 5 de los 10
países constituyen constitucionalmente el principio de equidad transgeneracional de manera
activa, mientras el resto lo constituyen de manera pasiva [3] o consolidan más claramente el
principio de equidad intrageneracional [2]. Frente a la función social de la propiedad, son 6 los
países que incorporan dicho vector del ejercicio propietario, mientras los restantes 4 los enmar-
can en la utilidad e interés público, todos estos proyectados a las acciones expropiativas.
3. Ante la regulación civil latinoamericana frente al derecho de propiedad, el común deno-
minador de los países estudiados se centra en el otorgamiento de las facultades de usar, gozar
y disponer, siendo el carácter “arbitrariamente” suprimido expresamente por una sola codifica-
ción (Colombia), mientras el resto no se pronuncia hacia dicha característica propia del ius abu-
tendi. Tratándose de las limitaciones al derecho propietario, tan solo dos siguen conservando las
restricciones decimonónicas del código francés (ley y derecho ajeno), mientras las restantes 8
exploran diversidad de limitaciones especiales, tales como la consagración expresa de la funcio-
nalidad social y económica105, el respeto al derecho ajeno individual o social, la superioridad del
interés colectivo, la utilidad pública y social, el peligro público inminente, la preservación y con-
servación de la flora, fauna, etc., el respeto al buen vivir, entre muchas otras, lo cual genera un
marco rico de fronteras contra la disposición arbitraria de la propiedad.
4. Si bien no es un panorama óptimo el encontrado dentro de los ordenamientos constitucio-
nales y civiles latinoamericanos frente a su coherencia de protección ambiental y su tratamiento
al derecho de propiedad privada, no podemos desconocer que estos contemplan desde sus mar-
cos legales ambientales y de ordenamiento territorial, diferentes instituciones que ejercen pre-
sión hacia la imposibilidad del ejercicio arbitrario del derecho de dominio. Para su garantía, este
105 Es importante concebir en este apartado que, sí la categorización se determinará solo por el ingreso
de la “función social y económica” dada a la propiedad desde la Constitución, y su réplica en el Código Civil,
la clasificación estaría encabezada por Brasil, Bolivia y Paraguay, ya que los restantes países incorporan
clausulas, que si bien desde una hermenéutica amplia se podría arribar a la misma conclusión, taxativa-
mente poseen mayores facultades privadas al consagrar las facultades clásicas de uso, goce y disposición.

siempre debe corresponder con preceptos de cuidado ambiental y prevención de daños sociales,
hecho más que representar un aliciente a la tranquilidad. Hace aún más imperativa la transfor-
mación de las regulaciones civiles como principal instrumento de regulación de la propiedad pri-
vada, con lo cual no exista duda alguna que el paradigma jurídico clásico ha sido transformado
por uno que revela su prioridad en la armonía de la justicia social con base en la sustentabili-
dad de las calidades de vida de las generaciones presentes, para cualificar las de las futuras.
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V. Capítulo IV: Proponiendo resolver el dilema

El derecho surge de la necesidad de vivir en sociedad, pero el derecho ambiental nace como
catalizador de la equidad actual y futura, requiriendo en su camino simpatía hacia nuevos “otros”
sujetos de protección, siendo por tanto, más que una disciplina jurídica, una demanda que en su
conjunto exige dar sentido de justicia a la vida106.
En este último acápite del texto, trataremos brevemente de circunscribir algunas propuestas dog-
máticas que, desde nuestra perspectiva, concurren en la dialéctica trasformación del paradigma eco-
nómico, social, cultural y por supuesto jurídico, cimentados en la visión de la propiedad privada107.
La propiedad en ciencia cierta se compone poéticamente —como arribaría Vega López y Ángel
Gallardo108— de “bienes y males”, por cuanto su ejercicio permite la satisfacción de necesidades
y demandas de mercados diversos, mientras este mismo logro ha generado el más grande dete-
rioro de los recursos naturales en la historia, a un grado que pone en vilo su capacidad de regene-
ración y el sostenimiento de la vida en el planeta109. En tal sentido, hemos encontrado el centro
de la problemática en la legitimación del usar, gozar y disponer arbitrariamente el derecho propie-
tario, pues si bien no se difiere en la existencia de bienes que generen progreso individual a cada
ser, siendo esto parte trascendental para su expresión de la libertad, esta no debe menguar aque-
llos intereses colectivos convertidos en derechos sociales sin los cuales el nivel de calidad de vida
de las individualidades unidas retrocedería.
Se observa que principios jurídicos como el de progresividad van intrínsecamente unidos a
instrumentos teóricos matemáticos usados en políticas públicas que reflejan la proyección de fac-
tibilización de derechos y principios concebidos en los ordenamientos jurídicos. Es así que el “efi-
ciente de Pareto”110 constituye un mandato de “cambio hacia una nueva asignación”, cuya única
regla precisa “el mejoramiento de la situación de al menos un individuo sin hacer que empeore
la situación de los demás” [Stordeur111; Calsamiglia, 1987112—1997113], cuya construcción, a
través de Kenneth Arrow y Gerard Debreu, introdujo la posibilidad de compensar a la parte que
empeora su situación mediante el enfrentamiento directo de las externalidades negativas114.
107 Bien diría el jurista español Vicente MONTES (En “La propiedad privada en el sistema de Derecho
civil contemporáneo”, Ed. Civitas, Madrid, España, 1980, p. 60) al afirmar que la consagración del artículo
propietario en 1804 no solo constituyó uno de los pilares fundamentales del derecho civil codificado, sino
que, además, “se concibió como uno de los fundamentos inamovibles del orden social instaurado por el
Código hacia el futuro”.
108 VEGA LÓPEZ-GALLARDO, A., “Instrumento Económicos y Medio Ambiente”, en Instituto Nacional de
Ecología, Ciudad de México, México, 2005, p. 10, disponible en sernam.mx.com [visitado el 08/07/2017].
109 YAÑEZ AHUMADA, O., “Desafíos jurídicos en la utilización de permisos transables de emisión, en
el marco del proyecto de ley sobre bonos de descontaminación”, Memoria para optar al título de Abogado,
Universidad de Talca, Talca, Chile, 2005, p. 36.
110 Término asignado en honor al economista italiano Vilfredo PARETO, que da a luz al estudio teórico
de la “Mejora de Pareto”.
111 STORDEUR, E., “La eficiencia de Pareto y las teorías deontológicas: una respuesta libertaria a
Kaplow & Shavell”, Departamento de Investigaciones de la Universidad de CEMA, disponible en https://
www.ucema.edu.ar/conferencias/download/Pareto_y_Teorias_Deontologicas.pdf [visitado el 04/07/2016].
112 CALSAMIGLIA, A., “Eficiencia y Derecho”, Ed. Doxa, Barcelona, España, 1987, p. 267.
113 CALSAMIGLIA, A., “Racionalidad y eficiencia del derecho”, Ed. Fontamara, México D. F., México,
1997.
114 LUCERO PANTOJA, J. E., “Función de utilidad entre el ambiente y el sostenimiento de la economía”,
Medio Ambiente & Derecho, Revista electrónica de “Derecho ambiental, recursos naturales y vulnerabili-
dad” de la Universidad de Sevilla (ISSN-e 1576-3196, nro. 32), Sevilla, España, 2018.

Es importante aclarar que, en materia económica, la teoría de eficiencia de Pareto ha sido

ampliamente criticada por grandes doctrinantes como Amartya Sen, al considerar que el “Óptimo
de Pareto” no regula o reflexiona sobre ningún aspecto ético o de justicia, siendo por tanto la
función de bienestar social —sobre todo desde una perspectiva redistributiva— una tarea pen-
diente115. Es en tal sentido y sin ánimo de convertirnos en una especie de locomotora de erro-
res, nuestra propuesta debe consistir en consolidar un derecho que parta de una metamorfosis
catalizada por el iusconstitucionalismo y arribe a un paradigma de garantías transindividuales
cuyo cumplimiento en red de manera armónica constituya el cotidiano objetivo de las jurisdiccio-
nes Estatales, siendo esto no solo el marco jurídico que deban seguir las jurisdicciones judicia-
les, sino la base de racionalidad con la que deben efectuar cada proceso de justicia ambiental
como sinónimo de la búsqueda de justicia social.
En primer orden deduciremos una teoría autónoma del régimen de propiedad, deconstruyén-
dose para adaptarse a las necesidades socio-ambientales de la actualidad, para continuar con
una propuesta que traspase los marcos nacionales y se concentre en la categorización interna-
cional de los bienes e intereses de gran trascendencia mundial, guiándonos paralelamente a la
construcción de un principio trasversal pro natura que guie el accionar jurídico y político de los
Estados, para finalmente esbozar algunos comentarios finales para llevar a cabo este salto hacia
la coherencia jurídica y el mañana común.
V.1. Desafíos ante el régimen de propiedad

Las leyes, los Códigos pueden permanecer rígidos en sus textos, pero por la fuerza de las
cosas, bajo la presión de los hechos y por la necesidad práctica de regirlos surgen nuevas nor-
mas que originan a su vez, instituciones jurídicas nuevas116.
En la actualidad, ningún ordenamiento jurídico —a pesar de lo taxativamente expresado en
sus codificaciones civiles— concibe a los derechos subjetivos como absolutos, siendo de hecho
relativizados, funcionales en armonía con otros derechos o intereses, y sin duda, en concordia
con el interés general de la sociedad117. Es este entendido, es que el panorama del derecho de
propiedad se encuentra, si bien por un lado fuertemente cimentado en características absolutas,
las cuales se vislumbran desde un primer plano insuperables, la verdad es que, al igual que el
derecho civil, la propiedad privada ha debido paulatinamente abandonar su espacio de “confort
jurídico” para retroalimentarse con las demás ramas legales y enmarcarse dentro de derechos y
principios constitucionales de cuyo marco depende su ejercicio y sus limitaciones118.
Desde las construcciones supralegales se ha conducido a la ampliación de la perspectiva
ambiental, fenómeno que muchos doctrinantes han llamado el “constitucionalismo verde”, res-
pondiendo a “una tendencia común en América Latina y el Caribe frente a la inclusión en la
letra de la Constitución Nacional o Política de los Estados Nacionales del Continente, el Derecho
Ambiental119. No obstante, el periplo evolutivo de la propiedad hacia su integralización con sus
fines ambientales, ha obtenido un escaso margen de recepción en la correspondiente regulación
116 DUGUIR, L., “Transformaciones del Derecho Privado”, París, Francia, 1927, en CUENTAS ORMACHEA,
E., “El abuso del Derecho”, ob. cit., p. 463.
117 BORDALÍ SALAMANCA, A., ob. cit., ps. 153-172.
118 GARCÍA CÁFFARO, J. L. - OLIVA VÉLEZ, C. M., “Digesto jurídico 2: jurisprudencia”, Ed. La Ley, Buenos
Aires, Argentina, 1980.
119 BRAÑES BALLESTEROS, R., “Tres décadas de evolución del derecho ambiental y su aplicación en
América Latina”, en Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental del 28 y 29 de noviembre de
2001, Comisión Nacional del Medio Ambiente y Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile, p. 94. Citado: CAFFERATTA, N. A., ob. cit.
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civil, norma que más que profundizar los lineamientos generales planteados por la Constitución
y su órbita de protección e identidad valorística del Estado, ha generado por el contrario un
endurecimiento de sus raíces napoleónicas a través de interpretaciones retoricas de conceptos
duros120, creando una brecha que impide la aplicación armónica de las características privadas
de la propiedad, con los deberes frente a la estabilidad social y protección ambiental que en su
ejercicio nunca puede quebrantar.
El arribo del período de las “Cortes de Justicia Verdes” como mecanismo mediador del pro-
ceso de consolidación de las premisas ambientales en los ordenamientos jurídicos latinoameri-
canos121 ha brindado un respiro a la paciente transformación de las codificaciones civiles que
hasta la actualidad se vislumbra, no por pocos, ser ordenamientos ajenos a lo reglado por los
cuerpos constitucionales.
Finalmente es dable decir que la existencia de los límites de la propiedad privada la trans-
polan, al menos constitucional, jurisprudencial y doctrinariamente, al campo de los denomina-
dos derechos relativos, siendo imposible considerar que la función social y ambiental que debe
representar el ejercicio de la propiedad, la posibilite a catalogarse como un derecho absoluto.
Pero ante esta seudo-conclusión debemos cuestionarnos ¿esta consagración relativa de domi-
nio es el verdadero objetivo frente a la transformación del derecho propietario?
Si bien estas figuras de restricción son de gran importancia y reflejan el impacto de los dere-
chos sociales en la justicia civilista (acostumbrada a la limitación fundamental de los derechos
civiles y políticos), las limitaciones representadas en las cláusulas de “interés social y utilidad
pública” —tras acumular aquellas demandas de carácter general frente al sometimiento de la
estructura del derecho de propiedad como una prerrogativa absoluta—, derivaron su poder de
acción en la figura expropiatoria, sostenida —por regla general— en decisiones administrativas
con revisión judicial frente su ajustada practica y la resolución del monto indemnizatorio.
La expropiación como medida administrativa de restricción del derecho de propiedad se ha
venido manejando desde su aparición en la legislación francesa en 1810122 como una herra-
mienta excepcional del contenido de dominio, siendo posible su aplicación solo cuando se dirima
una causa expropriandi, la cual brinda legitimidad a la medida. Por esto, la restricción expropia-
toria focaliza su objeto de acción en coyunturas concretas en las que la administración pública
puede practicar una medida de extinción del derecho de propiedad, mas no consolida desde el
ordenamiento jurídico una política que impacte en el ejercicio propietario. Valga aclarar, es una
120 Para este entendido, debe concebirse lo expresado en la Sentencia C-595 de 1999 de la Corte
Constitucional colombiana como una tendencia doctrinal latinoamericana, toda vez que al estudiar la exe-
quibilidad de término “arbitrariamente” de la facultad de disposición en el derecho de dominio, el Ministro
de Justicia y Derecho expresó “... la interpretación del demandante proviene de una acepción errada del
término “arbitrariamente”, pues según aparece en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua este sig-
nifica “arbitrio o arbitrariedad”. Por consiguiente, es claro que la que ha de aplicarse es la primera, referida
al arbitrio, a la voluntad o facultad que tiene el hombre de adoptar una resolución con preferencia a otra;
en el caso que se examina, referido al dominio, ese arbitrio tiene como límite el derecho del otro y la ley. El
arbitrio debe diferenciarse de la arbitrariedad que significa proceder en forma contraria a la justicia y la pro-
piedad debe estar exenta de esa connotación”. Ante lo cual la Corte respondió: “Cuando el legislador define,
hace lo que, en el análisis lingüístico, se conoce como un uso estipulativo de la palabra; es decir, prescribe
lo que dentro de una comunidad ha de entenderse cuando se emplea el término definido. En ese sentido,
formula una directiva acerca de lo que en un determinado contexto (el sistema jurídico, en este caso), hay
que tener como el significado correspondiente a un concepto, independientemente de que el mismo, desde
otra perspectiva extrasistemática, pueda significar otra cosa. No informa lo que algo es, en su esencia, sino
manda que, para determinados propósitos, sea tenido por tal. A diferencia de lo que hace el jurista, cuya
tarea sí consiste en informar acerca del significado que a un término le ha asignado quien tiene competen-
cia para hacerlo”, con lo cual finalmente declara inexequible el término “arbitrariamente” por no representar
los lineamientos constitucionales de finalidad social que debe poseer la propiedad privada.
121 CAFFERATTA, N. A., “El tiempo de las Cortes Verdes”, ob. cit., p. 8.
122 CARRILLO DONAIRE, J. A. - LÓPEZ MENUDO, F. - GUICHOT REINA, E., “La expropiación forzosa”,
Colección El derecho administrativo en la jurisprudencia, Ed. Lex Nova, Valladolid, España, 2006, 1ª ed., p. 19.

institución que centra su acción como plataforma de ordenación Estatal frente a la propiedad de
los ciudadanos, mas no funge como un dictamen jurídico hacia el marco legítimo del uso, goce y
disposición de las propiedades. Este papel lo abarcaría la denominada “función social”, la cual,
derivada del desarrollo constitucional y catapultada paulatinamente en las codificaciones civi-
les, se encarga del espacio interno del ejercicio del derecho, exigiéndole por tanto una razón
común123 en la satisfacción privada del bien-servicio apropiado.
Si bien estas son las restricciones de cabecera frente a la propiedad, desde la visión del admi-
nistrado-propietario (función social), como del administrador-Estado (expropiación), el tratamiento
frente a las facultades de la propiedad ha sido constantemente menguado, siendo incluso los mis-
mos tres derechos consagrados en el original código napoleónico, los mismos que se replican en
las codificaciones actuales, aun cuando la necesaria armonía jurídica se entorpezca en su paralela
recepción de innumerables desarrollos constitucionales y legales que contrarían una visión clásica
del derecho, en los que se encuentra la propiedad representada como fin absoluto del propietario.
Si bien la consagración relativa del derecho de dominio es un paso importante en su trans-
formación jurídica, es también una respuesta insuficiente hacia la integralidad normativa, más
cuando nuevos campos jurídicos como el encontrado en el derecho ambiental, amplifican la
perspectiva antropocéntrica e individualista de los derechos, y encuentran en la justicia eficaz,
social y ambiental, el único norte del aparato judicial. Por tanto, nuestra propuesta deconstruc-
tiva la abordaremos en dos trazos: 1) restricciones y 2) facultades del derecho propietario.
En primera medida, necesariamente debemos considerar que, a pesar de la diferencia entre inte-
rés social y utilidad pública124, las dos requieren esencialmente reorientar su ejercicio a la funciona-
lidad socioambiental, la cual, si bien sobresale del marco de acción para las que fueron consagradas
estas disposiciones legales (expropiación administrativa), se presenta como una necesidad frente al
eje permanente que deben poseer las principales restricciones del derecho de propiedad. En esta
medida, la utilidad pública al ser de carácter expansivo encuentra mayor acercamiento a la función
socioambiental, no obstante la circunscrita al interés social, que a su vez es la más usada para los
procesos expropiatorios125, al inspirarse en la defensa de un grupo cerrado de ciudadanos, posibilita
a que esta se pueda ejercer bien para abogar la protección de derechos colectivos, como para con-
tradecirlos favoreciendo a una minoría. En este sentido, la unificación exhaustiva y transversal de la
función socioambiental de la propiedad permite dos transformaciones esenciales:
1. Evita que la expropiación sea un proceso desprovisto de garantías, siempre que, si bien es
un proceso administrativo que dependiendo de la legislación exige o no un proceso judicial previo,
el carácter aditivo de función socioambiental generaría que también el proceso expropiatorio se
dote de esta facultad, siendo necesario un juicio que determine su real necesidad y ejercicio126.
123 LASARTE ÁLVAREZ, C., “Principios de Derecho Civil, Propiedad y Derechos Reales”, Ed. Trivium,
Madrid, España, 2000, 3ª ed., t. 4, ps. 35-109, 75.
124 Bien lo expresaría la Corte Constitucional del Ecuador (2010-b) al resumir que “[l]as expresiones
utilidad pública o interés social no son sinónimas. La utilidad pública se entiende como, todo lo que resulta
de interés o conveniencia para el bien colectivo, para la masa de individuos que componen el Estado; o, con
mayor amplitud, para la humanidad en su conjunto. El interés social para efectos de expropiación en cambio
es todo lo que resulta de interés o conveniencia para una colectividad o un grupo de individuos determinados”.
125 LEFORT VALENZUELA, C. G., “La indemnización como garantía en la expropiación y sus contrastes
entre la constitución de 1925 y 1980”, Memoria para optar al título de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, Chile, 2016, p. 25.
126 Debemos recordar lo que correctamente conceptúo la Suprema Corte de Justicia de México (Acción
de inconstitucionalidad 35/2006, Voto particular Ministro Sergio A. Valls Hernández, 2007), al precisar
que “... el móvil, la razón de ser, es decir, la causa de la expropiación es la utilidad pública. La utilidad es
la cualidad que atribuimos a las cosas de satisfacer nuestras necesidades y, por lo tanto, para que haya
utilidad pública, se requieren los siguientes elementos: 1) Una necesidad pública que debe ser satisfe-
cha; 2) Un objeto considerado capaz de satisfacer esa necesidad; 3) El posible destino, en concreto, del
objeto a la satisfacción de la necesidad”. En tal medida, estas características no pueden determinarse a
través de una decisión administrativa que, a pesar de encontrarse fundada, requiere un mecanismo de
legitimación ajustado a garantías procesales capaces de efectuar una deliberación amplia y controversial.
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En tal sentido, la función socioambiental transgrediría tanto la estructura de las restricciones de la

propiedad, como el proceso administrativo-judicial que debería llevarse a cabo para su ejecución.
2. Permite, con razón, generar medidas expropiativas por causa del incumplimiento de la
función socioambiental de la propiedad, instrucción necesaria al consagrar la facultad propieta-
ria como una garantía-deber, tanto de ejercerla como de cumplir con el interés transindividual.
Este cambio conllevaría a la renovación del concepto mismo del derecho de propiedad, siendo
su impulso el reproche Estatal al ejercicio del uso, goce y disposición arbitraria de la propiedad
que vulnere derechos e intereses colectivos, por lo que el derecho de propiedad pasaría de ser
una prerrogativa cimentada en el individualismo, a ser una facultad de construcción y protección
de derechos socioambientales.
La función socioambiental solo generaría la corroboración de que todo proceso expropiatorio requiere un
proceso judicial, no solo por la importancia del derecho de propiedad que puede ser limitado, sino —más
trascendente— por la función que su ejercicio debe cumplir, cuya vulneración debe ser reprochada legal y
legítimamente por el Estado. Aunado a lo anterior, y en el mismo sentido de lo propuesto anteriormente,
la jurista Tara MELISH (en “La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el sistema
Interamericano de Derechos Humanos: Manual para la Presentación de Casos”, Ed. Centro de Derechos
Económicos y Sociales, ciudad de México, México, 2003, p. 361), refiriéndose al sistema interamericano
de derechos humanos sobre este derecho señaló: “El derecho a la propiedad constituye un derecho inalie-
nable, en donde ningún Estado, grupo o persona debe emprender o desarrollar actividades tendientes a la
supresión. Sin embargo, no es sacrosanto. El Estado podrá expropiar la propiedad en la que otros tienen
derechos legales siempre que se cumplan tres condiciones: 1) pago de una justa indemnización; 2) la
expropiación está justificada por razones de utilidad pública o interés social; y 3) la expropiación se lleva a
cabo de conformidad con leyes preestablecidas. Si la propiedad es confiscada, destruida o disminuida en su
utilización o valor de cualquier otra manera, con el conocimiento, consentimiento o participación del Estado,
y la víctima no ha sido justamente compensada por la pérdida, se podrá alegar una violación del art. 21
(de la Convención Interamericana de Derechos Humanos)”. En este sentido, se desprende que la limitación
del derecho a la propiedad se encuentra íntimamente relacionado con los derechos constitucionales y con-
vencionales al debido proceso y a la seguridad jurídica, ya que estas actuaciones excepcionales requieren
de un proceso que contenga garantías mínimas a favor del afectado cuya propiedad se va a limitar ante la
verificación del cumplimiento o violación de la función socioambiental que este tuvo en su ejercicio.

Adentrándonos a la transformación paralela del derecho propietario en sí, debemos breve-

mente traer a colación las palabras de la Corte Constitucional colombiana (1998) frente a la
armonización legal del derecho y la necesaria evolución del paradigma de la propiedad privada:
“(...) ahora bien, en la época actual, se ha producido una ‘ecologización’ de la propiedad pri-
vada, lo cual tiene notables consecuencias, ya que el propietario individual no solo debe respetar
los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte (función social de la propiedad)
sino que incluso sus facultades se ven limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido,
esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la idea
del desarrollo sostenible. Por ello el ordenamiento puede imponer incluso mayores restricciones a
la apropiación de los recursos naturales o a las facultades de sus propietarios, con lo cual la noción
misma de propiedad privada sufre importantes cambios” (destacado fuera de texto original).
En tal sentido es menester fijar la órbita de nuestros esfuerzos en precisar, más allá de fórmulas
cosméticas que aprecien a la propiedad como un derecho integral cimentado en pilares clásicos,
como una estructura renovada, capaz de satisfacer los paradigmas de sustentabilidad impregna-
dos en los cuerpos constitucionales, y proyectar en su ejercicio intereses individuales y transindivi-
duales como un solo fin y requisito para su garantía. Por ello, encontramos necesaria la eliminación
del carácter dispositivo de la propiedad, siempre que esté basado en el ius abutendi, que presenta
las características arbitrarias, ilimitadas y vulneradoras de derechos ajenos a la mera voluntad del
propietario, mientras que las otras facultades, uso y goce, de manera intrínseca requieren la con-
servación de la forma y sustancia del bien127, en tanto destruir la propiedad (sin importar el interés
colectivo en esta) puede perfectamente ser la satisfacción completa del abutendi.
La reconceptualización del derecho de propiedad no solo funge como un aliciente a los cam-
bios coyunturales de la actualidad, sino —por lo contrario— resulta como una necesidad indispen-
sable para lograr la coherencia jurídica en un ordenamiento que se sustenta en el interés común.
La idea de un derecho factible en la aceptación jurídica y social debe, en principio, preservar
el carácter de lo apropiado, armonizando al unísono la sustracción del carácter dispositivo que
consagra la acción abusiva de la propiedad, y finalmente necesitando la reconceptualización de
la nuda propiedad. Para empezar nuestra justificación debemos concebir tres conceptos prelimi-
nares: ius abutendi (ya analizado en el primer capítulo), el abuso del derecho, y la función social
(las dos últimas analizadas en el segundo capítulo). En este entendido, el ius abutendi devenido
del derecho romano quiritario en su fórmula original qui jure suo utitur nominen loedit (quien
usa de su derecho no puede ser responsable), expandía la facultad de disponer de la propiedad
sin mayor consideración que la satisfacción individual del propietario, siendo este legitimado por
la ley a realizar con absoluta libertad sus deseos sobre el bien. Frente a la exigencia del dere-
cho subjetivo de dominio, ante la consagración objetiva de la disposición arbitraria, surge a ini-
cios del XIX128, la teoría del ejercicio abusivo del derecho, este entendido como todo derecho, se
presenta en dos facetas: como facultad del titular (derecho en potencia) y como modo en que
se hace uso de dicha facultad (momento dinámico). El derecho en ejercicio, momento en que
la acción del individuo reivindica el derecho subjetivo129, posee dos limitaciones, una objetiva,
en la que obliga al desarrollo del derecho sin sobrepasar los límites señalados por la ley, y otra
127 ORREGO ACUÑA, J. A., “Teoría de los Bienes y de los Derechos Reales, La propiedad”, en Portal
Juan Andrés Orrego Acuña — Abogado & Profesor, 2015, disponible en https://www.juanandresorrego.cl/
apuntes/teor%C3%ADa-de-los-bienes-y-de-los-derechos-reales/ [visitado el 02/07/2016].
128 Debemos recordar que a partir de los arts. 1382 (“Cualquier hecho del hombre que cause al otro un
daño, obliga a repararlo a aquel por cuya culpa se ha producido”) y 1383 (“Es responsable del daño quien lo
causó no solo por su hecho, sino también por su negligencia o por su imprudencia”) del Código Napoleónico,
se dilucida la figura creada 10 años antes por el Landrecht Prusiano en 1794, que en sus arts. 27 y 28
legisla el abuso del derecho de propiedad al manifestar que ‘’Art. 27: Nadie puede abusar de su propiedad
para lesionar el derecho de otro y causarle un perjuicio” y “Art. 28: El abuso de la propiedad es todo uso que
por su naturaleza no pueda tener otro fin que el de lesionar a otro” (CUENTAS, 1997).
129 VANNI, I., “Filosofía del Derecho”, Traducción: De Lavalle, J. B. & Cáceres Olazo, A., Buenos Aires,
Argentina, 1929, en CUENTAS ORMACHEA, E., “El abuso del Derecho”, ob.cit., p. 463.
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subjetiva, en la que se enmarca la persecución de la finalidad del derecho. En este entendido, el

abuso del derecho se genera al momento de quebrantarse estos límites.
Diversas teorías también han surgido alrededor del entendimiento del ejercicio abusivo
del derecho, unas equiparándolas, y otras distinguiendo sus diferencias. Así pues, los juristas
Enrique Cuentas Ormachea del Perú130 y Pablo Rodríguez Grez131 de Chile retratan dos princi-
palmente, la del Acto Ilícito y la de responsabilidad emergente del riesgo. En la primera nuestros
doctrinantes, en representación de gran parte de la doctrina latinoamericana, no concibe la com-
paración de las dos figuras, ya que el acto ilícito importa una violación de la ley, por lo que implica
en su comisión dolo, culpa o negligencia como regla general, cuando el abuso del derecho surge
del ejercicio extralimitado de una prerrogativa, en la que esencialmente no se encuentra demar-
cada en el estudio de su responsabilidad subjetiva132. Por su parte, ante la responsabilidad
emergente del riesgo, esta se produce cuando el uso de un derecho que deriva un beneficio a
quien lo ejercita, crea un riesgo para un o varios terceros, por lo que el beneficiario debe soportar
la incidencia derivada del ejercicio de ese derecho, mientras en el abuso del derecho nace solo
del uso anormal del derecho consagrado, independientemente de la teoría del riesgo.
Lo que no se logra comprender por varios doctrinantes es que el mantenimiento de estruc-
turas clásicas genera también que se vuelvan poco menos que inútiles instrumentos de judicia-
bilidad, es decir, si bien surgidos de su apta competencia en el pasado frente a problemáticas
decimonónicas, actualmente se conciban inocuos ante las multiformes nebulosas del hoy. El
derecho, siguiendo las ilustraciones de Couture133, debe ser una manifestación de la vanguar-
dia, incluso siendo débil sí se cimenta en la realidad actual cuando no se proyecta a las necesi-
dades del mañana, y concebir instrumentos jurídicos como edificios de inalterable fachada, más
que repercutir en el respeto del derecho como dogma, es crear falsamente la expectativa que la
trasformación y las respuestas sociales deviene de realidades paralelas al derecho.
Más allá de distinguirse de nuevas fórmulas jurídicas, el ejercicio abusivo del derecho debe
encontrar en estas el fundamento de transformación hacia su eficacia. Así pues, para abordar la tras-
formación del ejercicio abusivo del derecho con las figuras anteriormente descritas, antes debemos
precisar su conexión con la función social del derecho de propiedad. En el año 1927 Duguit percibiría
la división doctrinaria del derecho subjetivo y objetivo como tesis individualistas y puramente metafí-
sicas, contrarias a la realidad de los hechos sociales y jurídicos134, por lo que los derechos en reali-
130 CUENTAS ORMACHEA, E., “El abuso del Derecho”, ob. cit., ps. 476, 478, 463-484.
131 RODRÍGUEZ GREZ, P., “El abuso del derecho y el abuso circunstancial”, Ed. Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, Chile, 1999, ps. 341-347.
132 En este sentido el jurista chileno Pablo Rodríguez Grez (1999) va más allá y precisa: “No existe el
llamado ‘abuso del derecho’, ya que la situación que se describe como tal no corresponde al ejercicio de
un derecho subjetivo, sino a una falsa invocación de tal. En efecto, el derecho subjetivo es una facultad de
que está dotado un sujeto para requerir el poder coercitivo del Estado en procura de satisfacer un ‘interés’
que el derecho positivo tutela y asegura. Al margen de ese ‘interés’ no existe derecho subjetivo y lo que se
obra a su nombre corresponde a un comportamiento de facto no de iure. Hablar de ‘abuso de derecho’
importa, por consiguiente, un contrasentido, porque se alude a un caso en que no está en juego derecho
alguno. El titular del derecho subjetivo está facultado para ejecutar todos los actos que estime convenientes
en aras de satisfacer el ‘interés’ tutelado en la norma positiva. Por tanto, este derecho es absoluto en la
medida que puede su titular obrar soberanamente para lograr el beneficio que el ordenamiento jurídico le
acuerda. Dentro de los del ‘interés’ protegido, no puede darse abuso de ninguna especie, porque el sujeto
actúa conforme a derecho, hallándose ‘autorizado’ por ordenamiento normativo para conseguir satisfacer
los intereses tutelados. No puede obrarse contra derecho y conforme a derecho, pues ello implica una con-
tradicción lógica. Quien tiene un derecho puede ejercerlo, sin otra limitación que aquellas impuestas por la
norma jurídica. Si el Estado confiere un poder al titular del derecho para hacerlo efectivo facultándolo para
recurrir a su poder coercitivo, no puede el mismo Estado negarle esa facultad”.
133 COUTURE, J. E., “Fundamentos del derecho procesal civil”, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina,
1972, p. 340.
134 JOSSERAND, L., “Del Abuso del Derecho”, París, Francia, 1925. En CUENTAS ORMACHEA, E., “El
abuso del Derecho”, ob. cit., p. 467.

dad son “derecho-funciones”, los cuales en su ejercicio deben mantenerse en el plano de la función
a que corresponden. La falta del cumplimiento funcional de un derecho acarrea un abuso del dere-
cho mismo “o sea que el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu y a su
finalidad” (Cuentas135; Josserand136). Si bien esta teoría no se encamina deliberadamente a expul-
sar preceptos objetivos que incurran a la postre a diezmar las garantías derivadas del principio de
legalidad, y con ellas las del proceso137, encontrándose el juez en un espacio de debate político de
las funciones de cada derecho, más que las del rango jurídico en que se ha generado su ejercicio, es
preciso colegir que cada derecho posee una finalidad dentro del ordenamiento jurídico. Si bien este
se encuentra otorgado a un actor activo, este posee innumerables sujetos de cuyo buen ejercicio
depende la satisfacción de sus propios derechos. Esta red de derechos implica que exista tanto una
garantía de ejercicio hacia cada actor activo (y del respeto de cada actor pasivo), como una responsa-
bilidad de este mismo en que en su ejercicio no genere un desmedro ilegal138 a todos los actores que
componen la red de derechos. Este desmedro ilegal no puede enmascararse a través de ciertos lími-
tes estatutarios propuestos normativamente, ya que las dinámicas de la realidad social, más aun en
tratándose de un conflicto suscitado en los efectos jurídicos de cada uno de los individuos que com-
ponen una comunidad, requieren un debate amplio, cobijado con garantías procesales, de los inte-
reses colectivos y los individuales que tienen preponderancia en la finalidad de un derecho, más aun
cuando frente al derecho propietario y la realidad de inequidad139, un solo individuo podría destruir
el aparato económico del 6.5% de la población mundial, reivindicando su libre disposición en su pro-
piedad. La pregunta que sucumbe es, ¿sería igualmente de terrible que en cambio de fábricas des-
moronadas sean bosques en llamas?
De tal forma, cobra sentido que el derecho recuerde su fin esencial deliberativo, núcleo
democrático del cual surge la legitimidad Estatal, para dar con ello cabida a la teoría del abuso
135 CUENTAS ORMACHEA, E., “El abuso del Derecho”, Revista de Derecho, Pontificia Universidad
Católica del Perú, 51, Lima, Perú, ob. cit., ps. 476, 478, 463-484.
136 JOSSERAND, L., “Del Abuso del Derecho”, París, Francia. En CUENTAS ORMACHEA, E., (1997), “El
abuso del Derecho”, ob. cit., p. 467.
137 Este temor lo retrata Cuentas (1997) frente a las consideraciones de los tratadistas franceses
Henry y León Mazeaud (1931), En “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”. En: CUENTAS
ORMACHEA, E., “El abuso del Derecho”, ob. cit., p. 467), por cuanto “objetan este criterio, opinando que,
si se le constriñe a un juez a determinar la función social de un derecho cualquiera, deberá salir de los
dominios del Derecho para caer en los de la política. Dicen: “He aquí el peligro del criterio: ¿se hace un
socialista la misma concepción del fin con que se ha concedido el derecho de propiedad que un adversario
de Karl Marx? Evidentemente no. Es cierto que defender la doctrina del fin social de los derechos de nin-
guna manera significa inclinarse hacia el socialismo, pero importa constreñir a los jueces a contemplar el
problema de la responsabilidad desde el ángulo de la política”.
138 Bien señalaría el jurista Diego MIRANDA REYES (En “Hacia una delimitación del abuso del Derecho
a partir de sus fundamentos”, Revista Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 44, Santiago, Chile, 2006,
ps. 31-40), al afirmar que “[d]istinto será defender si el abuso del derecho constituye una hipótesis de ilícito,
entendido este último en términos amplios, como aquello que no es permitido o que es contrario a Derecho,
pues aquí somos de la opinión de que, si un ejercicio determinado de derecho subjetivo es constitutivo de
abuso del derecho, necesariamente deberemos calificar dicha conducta como ilícita”.
139 El Informe 210 de OXFAM (2016), del 18 de enero de 2016, titulado “Una economía al servicio del
1%, Acabar con los privilegios y la concentración de poder para frenar la desigualdad extrema” (En Portal
OXFAM.org. Disponible en: https://www.oxfam.org/sites/www.oxfam.org/files/file_attachments/bp210-eco-
nomy-one-percent-tax-havens-180116-es_0.pdf [visitado el 02/08/2016]) relata concretamente la gran
problemática de desigualdad vivida en la actualidad, considerada la más alta de la historia moderna, en la
que “el 1% más rico de la población mundial posee más riqueza que el 99% restante de las personas del
planeta. El poder y los privilegios se están utilizando para manipular el sistema económico y así ampliar la
brecha, dejando sin esperanza a cientos de millones de personas pobres. El entramado mundial de paraísos
fiscales permite que una minoría privilegiada oculte en ellos 7,6 billones de dólares. Para combatir con éxito
la pobreza, es ineludible hacer frente a la crisis de desigualdad”.
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del derecho como una figura que restrinja la arbitrariedad propietaria como garantía hacia inte-
reses colectivos, y en obediencia a la consagración de la propiedad como un derecho-deber.
El abuso del derecho dotado de responsabilidad objetiva, ejercida por la ilicitud en el ejer-
cicio propietario no acorde a la función socio-ecológica que esta presta (y concibiendo que el
ordenamiento jurídico no puede ser óbice para la comisión de actos ilegales), resumiría Marcel
Planiol140 su fin como instrumento: “el derecho cesa donde el abuso comienza”141. El carácter
de riesgo impreso en el ejercicio del derecho propietario surge intrínsecamente de la función
social que este posee (y actualmente, función socioambiental), siempre que el desmedro a un
objetivo común y generalizado, protegido por la ley y cuya culminación se deriva del buen ejerci-
cio propietario, representa la falta de concepción de los límites previstos por riesgo a la vulnera-
ción de un interés social, y en sí a la función de la propiedad. La previsión de responsabilidad al
ejercicio abusivo del derecho propietario, y su conceptualización como ilícito al violentar su fun-
ción social ante la imprevisión de riesgos, hace que la figura se trasforme a un instrumento de
responsabilidad objetiva, haciendo de la propiedad un derecho-deber en su esencia. Debemos
recordar en este sentido lo expuesto por el catedrático peruano Carlos Fernández Sessarego142:
“El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto licito, un comporta-
miento permitido por la ley. Pero, a través del llamado abuso del derecho, dicho comportamiento
jurídicamente admitido, se convierte en un fenómeno que consiste en el ejercicio excesivo, irregu-
lar, desconsiderado anormal y, en cualquier caso, antisocial de un derecho subjetivo susceptible de
causar daño en relación con un interés ajeno. Es decir, sustancialmente contrario a la moral social.
De este modo, no obstante sustentarse originalmente en un acto licito, mediante una actuación
socialmente inadmisible, aquel derecho subjetivo deja de ser un derecho para convertirse, tras-
puesto cierto límite que debe ser apreciado por el juez, en un acto que ya no es licito y con el que
se incurre, más bien, en un acto que ya no es licito y con el que se incurre, más bien, en la transgre-
sión de un deber genérico de respeto al interés de los demás. No puede perderse de vista que la
solidaridad se traduce más intensamente a través de los deberes que de los derechos”.
Debemos considerar que la función socioambiental no debe representar reglamentaciones
expropiatorias generales o que presenten inocuidades a las garantías procesales, sino por el
contrario, que contemple características identificables en las que el ejercicio propietario conciba
dentro de sus obligaciones una real función ambiental (no derivadas del positivismo, pero sin
abordar la incertidumbre completa de las ordalías), las cuales serán restricciones permanentes
al uso y goce del bien. De ser incumplido, resulta ser fundamento suficiente para iniciar un pro-
ceso que pueda terminar en una expropiación por violentar su función esencial socioambiental,
lo cual hace insostenible la garantía de salvaguarda propietaria.
140 PLANIOL, M., “Tratado Elemental de Derecho Civil”, París, Francia, 1925, t. 2.
141 Tras esta frase debemos recordar, tal como lo establecen los doctrinantes españoles Manuel
ATIENZA, y Juan RUIZ MANERO (en “Ilícitos atípicos”, Ed. Trota, Madrid, España, 2000, ps. 34-35.), que
“parece haber bastante consenso en que la construcción del abuso del derecho como una figura de aplica-
ción general se debe a la doctrina francesa del siglo xix, y, por lo demás, se observa que ello “no es casual,
pues el Código de Napoleón vino a suponer la consagración históricamente más radical de dos rasgos
jurídico-culturales que la figura del abuso del derecho estará destinada a corregir. El primero de estos rasgos
es el llamado formalismo legal: la concepción según la cual la ley (el Código) contiene reglas que predetermi-
nan la solución de todos los casos posibles (que se den en el ámbito de las relaciones privadas) sin que para
la formulación de dicha solución sea jamás necesaria la ponderación de razones por parte del juez. [...]. El
segundo rasgo es lo que podríamos llamar el absolutismo de los derechos y singularmente del derecho de
propiedad [...]. Sin más limitaciones que las muy escasas contenidas en reglas legislativas o reglamentarias,
el propietario puede, en relación con las cosas de su propiedad, llevar a cabo cualquier acción, sin necesi-
dad de ponderar en ningún caso de que manera dichas acciones pueden afectar a intereses de otros”.
142 FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., (1992), “El abuso del derecho”, Ed. Jurídica Astrea, Buenos Aires,
Argentina, ps. 143-144.

Frente a la indemnización percibida tras un proceso de extracción de la propiedad, esta debe

estar sujeta al acto que origina dicha sanción, bien sea generada en razón a un delito o cua-
sidelito, en la que per se no puede desarrollarse indemnización alguna (figura de extinción de
la propiedad), o por el contrario se desarrolla por causa de “función y utilidad socio-ambien-
tal” requerida por autoridad administrativa, la cual exigiría un pronunciamiento judicial amplio
(garantizando el derecho de participación ciudadana), en el que se dirima la existencia o no de
dicha indemnización143 (proceso expropiatorio). En esta última, se debe hacer una distinción,
siempre que, por causas de incumplimiento de función social, en donde no incurra un delito,
pero si un acto ilícito per se, el propietario deberá enfrentar una decisión judicial que delibere
frente su grado de “recuperabilidad” del bien, mas no frente a su responsabilidad, ya que esta
es objetiva y debe subsanar las violaciones generadas a intereses de terceros o colectivos tras
la falta de seguimiento de la función socioambiental. Por su parte, en aquellos casos suscitados
por causas de “función y utilidad socioambiental”, al no incurrir el propietario en la vulneración
de la función socioambiental de la propiedad, este debe ser indemnizado por su cesión del dere-
cho, claro está, también tras un proceso judicial.
La reconceptualización de la propiedad confluye en todo momento con un carácter nuevo del

derecho de dominio, si bien siendo protectora de la integridad de la satisfacción individual del
derecho (núcleo privatista del derecho), garantizando unísonamente en su ejercicio la no vulne-
ración de intereses colectivos sustentados en la función socioambiental de la propiedad (núcleo
amplio). Como consecuencia, la limitación permanente del derecho propietario extendido a los
atributos del uso y goce, así como las consecuencias expropiativas y extintivas de dominio, pre-
143 Debe recordarse lo expresado por el jurista venezolano Rafael BADELL (en “Algunas considera-
ciones sobre el derecho de propiedad y la jurisprudencia sobre la materia en Venezuela”, 2014, en Portal
Badell & Grau, disponible en http://www.badellgrau.com/?pag=45&ct=1085 [visitado el 08/06/2017]),
toda vez que “[l]a expropiación puede ser también considerada, desde el punto de vista adjetivo o formal,
como un procedimiento. En efecto, la expropiación es un procedimiento de naturaleza compleja, en el cual
debe procurarse la intervención de los tres poderes de poder público con el objeto de garantizar el respeto
del interés individual que va a ser sacrificado en aras del interés colectivo. Así, se ha señalado que el proce-
dimiento expropiatorio comprende tres fases: la legislativa, la administrativa y la judicial”.
AbeledoPerrot ©
vén el nacimiento de una nueva facultad derivada del dominio, esta vez armónica al ordena-
miento jurídico y ajustado al paradigma de su funcionalidad transindividual.
V.2. Desarrollo del patrimonio común de la humanidad hacia

el ius cogens pro ambiental
Este último acápite teórico-propositivo, pretendemos continuar un marco jurídico ya bas-
tamente consagrado internacionalmente, pero excluido del temario principal de la necesaria
deconstrucción del derecho propietario. A partir de la Convención sobre la protección del patri-
monio mundial, cultural y natural de 1972144 (CPPMCN), los sitios localizados en un territorio
nacional e inscritos en la Lista de Patrimonio Mundial, sin perjuicio de la soberanía o la pro-
piedad de las naciones, constituyen un patrimonio universal145, siempre que “el deterioro o la
desaparición de un bien patrimonio cultural y natural constituye un empobrecimiento nefasto del
patrimonio de todos los pueblos del mundo” (CPPMCN, 1972).
Adelantándose a la transformación esencial del derecho de propiedad, el patrimonio natu-
ral de la humanidad concibe la protección de ciertos bienes existentes en el mundo como con-
secuencia de su valor excepcional a la humanidad, por lo que son insustituibles. De tal suerte
que la consagración de patrimonio natural de la humanidad trasforma la concepción privatista
de la propiedad, sin destruirla, es decir, manteniendo la soberanía Estatal sobre dicho bien, sin
ser consagrado como tal un derecho propietario de uso, goce y disposición de todos. Por lo que
arribamos a un nuevo tratado de propiedad, esta vez permitiendo la facultad de ejercicio, siem-
pre que este se encuentre consagrado a su protección. Esta, que podríamos llamar “función uni-
versal de la propiedad”, implícitamente se ubica un escalón más allá que la reconceptualización
propietaria planteada ut supra, lo cual, si bien no nos da plena razón de nuestros postulados, si
nos presenta como una teoría que no es descabellada o fuera del desarrollo jurídico nacional e
internacional.
144 Cinco meses después de presentarse la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano en Estocolmo, la primera entre el 5 a 16 de junio, y la segunda el 16 de noviembre en París.
145 DE ZSÖGÖN, S. J., “Derecho ambiental Patrimonio natural y cultural”, Ed. Dykinson, Madrid, España,
2012, p. 28.

De tal forma, bien pregonaría Francesco Bandarin, exdirector del Centro del Patrimonio
Mundial, al decir “el concepto de patrimonio mundial es algo vivo y la Lista refleja la evolución
de aquello que se entiende por cultura y naturaleza” (De Zsögön, 2012), siendo en esta ocasión
el rompimiento de las estructuras clásicas de la propiedad lo que deriva al nuevo entendimiento
del ejercicio propietario y su cumplimiento de la función ambiental. Más allá de la categorización
de los bienes naturales de gran importancia universal realizada por el Comité de la Convención
del Patrimonio Mundial (a saber, Reserva natural estricta, Área natural silvestre, Parque nacio-
nal, Monumento natural, Área de manejo de hábitats-especies, Paisaje terrestre y marino pro-
tegido, y Área protegida manejada), es menester considerar que estos mismos van guiados a la
consagración del derecho macro de ambiente sano, sustentable o dignificante, cimentado sobre
las bases de su consideración ius cogens, siempre que este devendría como un imperativo que
ampara los intereses colectivos fundamentales de la humanidad146, encontrándose en una posi-
ción jerárquica superior con respecto al resto de disposiciones del ordenamiento jurídico, y por
tanto contrapuesta a las normas de ius dispositivum147.
La necesidad de la consolidación de una máxima ambiental internacional rige de manera
general y trasversal el principio de protección al ambiente, tanto desde la perspectiva antropo-
céntrica (en pro del cuidado de la calidad de vida) como biocéntrica (cuidado de la naturaleza
como bien de protección propia). No solo es indispensable en el mundo contemporáneo evitar
errores irremediables a los bienes y servicios ambientales que puedan generar un desequilibrio
de la vida en la tierra, sino también es una fórmula que ya se encuentra en construcción, viable
como una perspectiva jurídica que aboga por el alcance material y efectivo de la resolución de
los conflictos sociales con un enfoque trasversal en la protección al ambiente.
Es importante tener en cuenta que son constantes las propuestas de una jurisdicción inter-
nacional ambiental que posibilite la eficacia de la protección derivada en los preceptos de “patri-
monio mundial natural”, siendo además una necesidad que se legitima en el gran valor que el
nuevo orden social presenta en el ambiente148. Por lo que la labor como juristas ambientales, hoy
más que nunca, es reivindicar las banderas de la trasformación de clásico derecho, por uno efi-
ciente, hermanado con las contingencias presentes y tutor de las futuras (Lucero, 2018), siendo
este el único y último camino hacia la consagración de una realidad sustentable, necesaria para
el nacimiento del Estado socio-ambiental de derecho, respuesta estructural de este nuevo idea-
rio de organización y funcionalidad estatal, en donde el derecho no solo debe ser impulsor, sino
circunscribirse herméticamente en el pragmatismo de la utopía de un futuro común.
VI. Palabras finales a un viaje en curso

“En lo que respecta a la función ecológica de la propiedad, la Corte advirtió (...) que la misma
es la respuesta del constituyente para enfrentar el ‘uso indiscriminado de los bienes y dere-
chos particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un
derecho y bien colectivo en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera’. —En
146 Mediante los arts. 53 y 64 de la Convención de Viena de 1969 se codifica por vez primera la noción
de ius cogens, afirmando el carácter supremo del derecho imperativo con respecto a la norma convencional
y nacional de los Estados, toda vez que “no admite acuerdo en contrario y solo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter, es decir, una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional”.
147 OLIVARES GALLARDO, A. - LUCERO PANTOJA, J. E., “Contenido y desarrollo del principio in dubio
pro natura. Hacia la protección integral del medio ambiente”, Revista Ius Et Praxis, 3, vol. 24, Chile, 2018,
ps. 619-650.
148 VILLA ORREGO, H. A., “Derecho internacional ambiental. Un análisis a partir de las relaciones entre
economía, derecho y medio ambiente”, Ed. Astrea, Medellín, Colombia, Universidad de Medellín, 2013,
p. 238.
AbeledoPerrot ©
este sentido— (...) la ecologización de la propiedad es producto de la evolución del concepto de

Estado, de un parámetro puramente individual (liberal clásico) a un mandato que supera —inclu-
sive— el sentido social de la misma para, en su lugar, formular como meta la preservación de las
generaciones futuras, garantizando el entorno en el que podrán vivir (Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia T-760/07, del 25 de septiembre de 2007)”.
En ocasiones, la búsqueda de la ruptura es en sí, el encuentro de lo no buscado, pero des-
pués de haberse encontrado, esa estela se convierte en el cotidiano paso del ejercicio de la
vida. Desde el mismo momento en el que los derechos ambientales, producto de los colectivos,
tuvieron vida en el consciente colectivo, estos no pudieron omitir en su esencia más íntima la
demanda de trasformación del derecho de propiedad, aquel en el que se forjó el principio indi-
vidualista de protección, y el cual requería, para cumplir las demandas colectivas contemporá-
neas, dotarse de la necesidad de satisfacer el interés común socioambiental.
Como hemos observado, los ordenamientos jurídicos latinoamericanos aún no han logrado
satisfacer en su totalidad la coherencia normativa devenida de los postulados ambientales
constitucionales con los enmarcados en la regulación civilista. No solo es necesario que estos
puedan consagrarse con una función socioambiental, sino que sea regulada acertadamente,
dependiendo de los contextos ambientales en los cuales se presente el ejercicio propietario,
siendo los valores colectivos variantes de un espacio territorial a otro.
Por ello, la aplicación integral del principio 10, siendo la amplia participación ciudadana, la
completa información, y el acceso a la justicia ambiental, pilares de la justicia deben ser incorpo-
rados paulatinamente en los ordenamientos regulatorios sin excepción del conjunto poblacional
frente al que se genere una disputa ambiental. Es menester el otorgamiento de características
identitarias a las poblaciones campesinas y rurales con las cuales se permitan defender sus cos-
tumbres y territorios como esencia fundamental del interés colectivo nacional. En tal medida, las
garantías procesales se convierten en la base de toda trasformación, las cuales albergan la legi-
timidad de los cambios, y con ello, la esencia del justo paradigma al que se le brinda nacimiento.
Por lo que todas aquellas acciones guiadas a la limitación de derechos, e incluso su extinción,
no pueden enmarcarse en el desarrollo armónico del ordenamiento jurídico, si estos no devie-
nen del acucioso escrutinio deliberativo de un juicio amplio, enfocado en el encuentro de la ver-
dad materialidad.
Más allá de ajustar los patrones de coherencia constitucional y civilista propuestos en este
texto, se evidencia que existe un gran trabajo por hacer, ampliar los esfuerzos para lograr re-con-
ceptualizar el derecho propietario, siempre que de este depende el eficaz funcionamiento de un
sistema organizativo pro ambiental, así como sus diferentes organismos de administración y de
justicia. Más que el interés colectivo ambiental se convierta en el catalizador de la trasforma-
ción social (tal como lo fue y sigue siendo la propiedad privada desde el siglo XIX), es el jurista,
de la mano de la sustracción de los pilares clásicos del dogma legal, los que deben posibilitar
este nuevo estadio de la humanidad, enfocada en su esencia en la justicia transgeneracional.
La búsqueda de la coherencia normativa no debe ser la frontera de la trasformación diná-
mica del derecho, cuando ha sido precisamente el pensamiento jurídico latinoamericano la cuna
del Estado Social de Derecho (1917, Queretano, antes que la Constitución de Weimar de 1921)
y el Derecho internacional de los Derechos Humanos (mayo de 1948, Declaración Americana
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano149, antes que la Declaración de los Derechos
149 Adoptada en la Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos, suscrita en el Acta
final “Resolución XXX”, en la ciudad de Bogotá (Col.), entre el 30 de marzo y el 2 de mayo (SALVIOLI, F. O.,
2017, “El aporte de la Declaración Americana de 1948, para la Protección Internacional de los Derechos
Humanos”, en Portal Instituto de Derechos Humanos, Universidad Nacional de La Plata, disponible en
http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/el-aporte-de-la-declaracion-ameri-
cana-de-1948-para-la-proteccion-internacional-de-los-derechos-humanos-fabian-salvioli.pdf [visitado el
02/08/2016]).

Humanos de Diciembre de ese mismo año). Por lo que la vanguardia del derecho no es ajena
a nuestro porvenir legal. El miedo hacia lo nuevo, la inoperancia ante lo exigible, la omisión del
compromiso con la justicia, son características que nunca deberán ser albergadas en las y los
juristas que heredamos el gran reto de hacer viable el derecho como herramienta de sostenibi-
lidad de la vida.
AbeledoPerrot ©
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Revista Derecho Ambiental Enero-Marzo 2019

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Revista Argentina de Derecho Ambiental

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Jairo Enrique Lucero

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Por Jairo Lucero*

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Revista de Derecho Ambiental Nº 57

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20 Es importante aclarar que ya desde el siglo XX se generaron propuestas internacionales de protec-

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III. Capítulo II: Racionalidad normativa. Impacto de los derechos colectivos

En tal sentido, la doctrina regional —siguiendo a la extranjera—, estableció la denominada

36 En virtud de la denominada “facultad de excluir”, núcleo de la tercera característica del dominio

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también adheridos al ordenamiento jurídico, particularmente el de equidad transgeneracional,

III.1. Estudio de coherencia y racionalidad normativa. Caracterización

49 Como ya se observará detalladamente en el siguiente Capítulo, numerosos ordenamientos han

regulatorios de la propiedad privada, teniendo en cuenta que la perspectiva proteccionista del

En concordancia a lo anterior, hemos encontrado que el principio que más se adecua a la

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III.1.a. Legislaciones coherentes

III.1.b. Legislaciones incoherentes

IV. Capítulo III: Empirismo normativo y construcción de los esquemas

IV.1. Países con legislaciones coherentes

tales incorporados en su legislación supralegal a través de cláusulas de reenvió expreso en su

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ver un proceso ambiental a través del seguimiento de disposiciones de tratados internacionales

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profesión o de una industria”. Después de dicha reformulación de la visión absoluta de la propie-

IV.2. Países de legislaciones incoherentes

IV.3. Países de legislaciones mixtas

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Asimismo y para abordar correctamente la diferenciación de las legislaciones mixtas, consi-

ordenamientos que presentan la inclusión taxativa, ya sea del principio transgeneracional o su

IV.3.a. Legislaciones mixtas tipo I

Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos........................................................................... 1

Índice de colaboradores....................................................................................................... IX