Derecho en la cultura Mahometana.

1. Significado de la expresión “derecho musulmán”

Con la expresión “derecho musulmán” se traduce, por lo general, el término
árabe figh, con el cual se designa una parte de la ley del Islam, la Shari´ah. Tiene
cabida en la Shari´ah todas las normas que se refieren al dogma, al rito, a la
moral, y al Derecho privado y gran parte del Derecho Público. La primera parte (
kelom) contiene los principios fundamentales de la religión y todo lo concerniente
a todo lo relacionado con él fuero interior del creyente; la segunda que es
precisamente, el figh regula la actividad externa de esta hacia Dios, hacia sí
mismo y los demás, abarca, pues, en sus dos subdivisiones de ibadat y
mu´amalat cuyos límites son, prácticamente, inexistentes todas las reglas
relativas al ejercicio de la religión y a la vida civil y a la conducta del musulmán,
respectivamente. Pero en este amplio campo de figh no están incluidas algunas
partes del Derecho Privado y tampoco figuran algunas materias importantes del
Derecho Público, como ser la doctrina del Estado y de su jefe y esa parte de la
administración pública que queda librada a la prudente apreciación del soberano.
Por ello, se ha observado ( Nallino) que “ el figh representa por un lado mucho
más y por otro mucho menos de los que para los accidentales es el Derecho”.
Algunos autores llaman Derecho musulmán tan solo las partes el figh que son
estrictamente jurídicas de acuerdo con los conceptos –occidentales, con el
agregado de aquella del Derecho público que no figuran en él. Otros consideran
Derecho musulmán al Derecho en vigencia en una religión determinada, esto es
las partes del figh que no hayan caído en desuso en tal religión y el Derecho local
consuetudinario.

2. El Corán. Inseparabilidad de religión y Derecho.

Consecuencias.

El derecho musulmán tiene como fundamentos el Corán. Según la concepción

musulmana, Dios, por intermedio del ángel Gabriel, remitió en idioma árabe a
Mahoma, en la Meca y Medina, este “ texto sagrado para recitar”, para que el
profeta predicara la nueva religión y reestructurara también la forma de vida y la
sociedad de los fieles.

3. Intervención del soberano en materia de Derecho.

Como se ha visto, el figh se ha formado y desarrollado, por intermedio de los
doctores, con prescindencia del soberano. Su intervención en materia de
Derecho es tan solo indirecta, y ya no hemos referido brevemente a la misma.
Además de poder intervenir ante el juez (gadi), estableciendo que juzgue de
acuerdo con un madhhab determinado, la autoridad estatal puede imponer el
acatamiento a una norma que ya es predominante en el mismo o prohibir que el
tribunal se ocupe de algunas materias. Tal intervención del soberano en materia
de Derecho se ha ido extendiendo considerablemente en los tiempos modernos,
habiéndose admitido tácitamente que él pueda incluso prohibir cosas que el figh
considera lícitas. De este modo, quedaron suprimidas, en el siglo pasado, la
esclavitud y la pena del talión en los Estados árabes del Mediterráneo.

Las modificaciones que se han operado en la vida política y cultural de la mayor

parte de los países musulmanes han tenido precisamente como consecuencia
una restricción en la aplicación del figh, por no coincidir ya éste con aquellas, e
incluso la supresión de principios fundamentales.

DERECHO PÚBLICO

1. La soberanía. Constitucionalismo Moderno.

Muerto Mahoma sin que el Corán o la Sunnah determinarán algo acerca del
régimen estatal de su comunidad, se otorgan todos sus poderes, menos-claro
está- los especiales referentes a la que había sido su misión profética, al califa.
El califa es el jefe de la monarquía islámica, vale decir de los países cuyos
territorios están habitados por musulmanes (e infieles tolerados), en
contraposición con los países llamados de guerra, por estar habitados y
gobernados por infieles que no pertenecen a religiones relevadas, en los cuales
no se admite que vivan musulmanes. Estas naciones deben ser sometidas,
precisamente, por la guerra, la obligatoria e ineludible guerra santa.

El soberano o califa, a cuyos poderes legislativos ya nos hemos referido, y que

es, en materia de dogma y rito, una creyente como cualquier otro musulmán,
detecta, en todos los demás asuntos del Estado, autoridad absoluta y suprema.
El califato es conferido por elección, no popular, sino de las personas más
adecuadas para conocer las exigencias de la comunidad; cabe también la
designación de la persona hecha por el antecesor, que es, por lo general, un
miembro de su familia, lo cual ha dado lugar a situaciones semejantes a un
sistema hereditario. Pero los madhhab ortodoxos no han reconocido nunca este
derecho. Condiciones para la elección son, además de la condición de
musulmán, la edad madura, sexo masculino. Libertad, pertenencia a la tribu de
los Quraish (la de Mahoma). Si el califa se convierte en un tirano, el pueblo o los
que lo han elegido tienen derecho a destruirlo. Primer ministro-como se podría
llamar con terminología moderna-del califa, es el vivir, auténtico alter ego del
soberano con todos los poderes del estado; tal cargo fue creado por el primero
de los califas abasidas, a mediados del siglo VIII.

El califa puede confiar el gobierno de algunas partes del Imperio a príncipes, con
el título de sultán, rey, emir (gobernador de provincia), otorgándoles sus mismos
poderes en los territorio respectivos. Pero el derecho musulmán no ha
reconocido como legales tales situaciones y gobiernos, considerando que en los
mismos la ley revelada padece siempre notables detrimentos, y ha condenado,
por consiguiente, el fraccionamiento de la comunidad musulmana, la cual debe
formar una sola nación bajo un solo soberano. Como quiera que sea, al
derrumbarse, en 1258, el califato abasida y frente a las situaciones de hecho
posteriores, “los juristas han adoptado una postura de acatamiento resignado, y
suelen decir que cualquier persona que detenta el poder debe ser obedecida
para evitar mayores males… Ante este problema, como en general ante todos
los que se plantea la inobservancia de la ley y el fracaso de otros muchos ideales
religiosos, la piedad musulmana se fortifica y consuela con la esperanza de la
gran restauración, que al fin llevará a cabo algún día el Mahdi, personaje que de
los esoterismos de las escuelas heterodoxas va penetrando cada día más la
conciencia de todos los creyentes fervorosos; el reino de Mahdi, especie de
Mesías musulmán, será la realización completa del ideal islámico” ( López Ortiz).

Un golpe tremendo a la doctrina clásica del Derecho público musulmán dio, en

los países árabes del Mediterráneo, el decreto sultánico del 3 de noviembre de
1839, por el cual se proclamó la igualdad jurídica y moral de todos los súbditos
del imperio romano, sin distinciones de confesión religiosa; pero se conservó la
exclusión de los no musulmanes del servicio militar. El alcance de dicho decreto
fue ampliado por el decreto imperial del 18 de febrero de 1856, que estableció
también la prohibición de emplear en los actos públicos expresiones injuriosas
para los no musulmanes. De los principios del Derecho público, sobrevive en la
actualidad el de la personalidad del Derecho sobre la base de la confesión
religiosa, en lo que concierne al estado de las personas, familia, sucesiones,
fundaciones piadosas, para curvas materiales cada confesión conserva sus
tribunales y su jurisdicción.

2. Sistema tributario.

Con el término Zakah se entendió, en origen, la limosna de los fieles a los

necesitados. Luego, al convertirse Mahoma en jefe político de la comunidad
musulmana y al tener que enfrentar gastos cada vez mayores en el interés
general y en la lucha contra los infieles, la zakah fue puesta voluntariamente a
disposición del profeta para que él mismo la repartiera. Con posterioridad a la
muerte de Mahoma, ala Zakah se convierte en un auténtico impuesto religioso,
destinado especialmente a la guerra santa y a la beneficencia, que cada
musulmán debe abonar anualmente, conforme a tarifas establecidas en cada
caso, sobre la tierra que es de originaria propiedad de musulmanes y tal ha
quedado, y otros bienes e ingresos (cosechas, fruta, ganado, oro y plata,
mercaderías). No es necesario que la Zakah sea entregada al gobierno, pero
éste puede exigirlo. El impuesto territorial se regula por las cosechas. Ciertos
bienes, como los tesoros ocultos, adquiridos por ocupación y equiparados al
botín de guerra, están gravados por un impuesto espacial en razón de la quinta
parte siendo el erario público el destinatario del mismo.

Los infieles pagan una vez por año al recaudador islámico un impuesto personal,
el gizhay, que se considera parte íntegramente del conjunto de bienes que les
ha sido quitado pacíficamente otro impuesto a su cargo es el territorial más
elevado que el que pagan los musulmanes (kharag) los tributos pagados por los
infieles sirven para atender a los gastos de utilidad general.

Diván es el organismo administrativo central cuya misión principal es la

administración financiera, reincidencia, amputación del pie y mano
alternativamente; ingestión de bebidas embriagantes: 40 azotes; bandolerismo:
las penas varían de la muerte a la fustigación.
Los delitos cometidos contra los infieles y esclavos son castigados con penas
inferiores (por lo general, la mitad) que las aplicadas a delitos contra libres, pero
también es inferior la pena si los autores de los delitos son infieles y esclavos.

3. Delitos no contemplados por la ley, que comportan otras trasgresiones a

los preceptos divinos:

La fijación de la pena queda librada a la libre y amplia apreciación del juez, pero
en todos los casos la pena debe estar por debajo de la correspondiente pena
fija.

Así, por ejemplo, si el juez conmina la pena de la fustigación, puede hacer

aplicar, a lo sumo, 39 azotes.

4. Derecho judicial.

El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio de Qadi, juez

único en lo civil y en lo penal, inapelable, que él mismo nombra. Para
desempeñar el cargo, se exige la condición de musulmán, libertad, sexo
masculino (pero la escuela haneefi admite mujeres), plenitud de facultades
físicas e intelectuales, moralidad sin tacha, conocimiento perfecto de la ley. El
juez tiene que atenerse al fi correspondiente a la escuela a la que pertenece,
salvo que la autoridad no imponga un madhhhab determinado (v.n.5). No puede
juzgar de acuerdo con su apreciación personal. Puede fundamentar el fallo
tomando en cuenta el conocimiento personal que tiene del hecho. Debe recabar,
en casos especiales, la opinión de los doctores del lugar. Pueden intentar que
las partes lleguen a una transacción.

Las atribuciones normales del qadi incluyen, además de conocimiento y

resolución de los litigios planteados ante su tribunal, otros actos, como proveer
de tutela van los menores e incapacitados y velar por la buena administración de
las fundaciones piadosas. También puede ser nombrado, en su distrito, un qadi
con atribuciones restringidas: qadi de matrimonios, qadi militar, etc. Una
sentencia equivocada puede ser reformada por el mismo qadi o por su sucesor,
siempre que se ponga en duda la honorabilidad de aquel. La principal sanción
del incumplimiento de los deberes de parte del juez, es la que Allah reserva para
los pecadores en el día supremo. “Francamente-cometa López Ortiz-la De cada
tres jueces-supone la traición que habría dicho Mahoma mismo-, dos irán a la
“Gehenna2 y sólo el otro se salvará”.

En los estados musulmanes, con excepción de aquellos en que se aplica

estrictamente la ley, se ha ido formando una doble jurisdicción, religiosa y laica.
La primera atiende a los asuntos relacionados con el derecho de familia,
hereditario, fundaciones piadosas, etc; la segunda es competente para los
demás asuntos y admite criterios adoptados por legislaciones europeas.

El procedimiento es muy simple. Las pruebas instrumentales tienen valor

solamente para el sistema malequí. Pruebas importantísimas son la testifical
cuando sea prestada, aun sin juramento, por dos testigos varones, musulmanes
y libres.

En algunas ocasiones en que comúnmente serán competentes sólo las mujeres

(parte, etc), se necesitan como testigos cuatro mujeres o un hombre y dos
mujeres. El testimonio de los infieles está desprovisto de valor.

La ley admite un juramento especial en el caso de homicidio, si el pariente más

próximo de la víctima señala como autor a una o más persona, pero sin probar
su culpabilidad.

Si el juez puede pensar que, atento a las circunstancias el que se ha verificado

el delito, la denuncia es fundada, y el actor jura 50 veces seguidas que dice la
verdad, el acusado tiene que pagar la composición. Pero si dicha suposición a
favor del actor no existe, se absuelve al acusado, una vez que éste haya jurado,
50 veces seguidas, que es inocente.

DERECHO PRIVADO

1. Estado y capacidad de las personas.

Los esclavos

El presupuesto fundamental de capacidad del musulmán es, como se ha visto,

la religión de la persona, su pertenencia a la comunidad musulmana. Tiene la
plenitud de derechos el que, además de musulmán, es varón, púber, probo,
sano mental y físicamente.
El concebido y no nacido ya son sujetos de derechos. La capacidad de
gestionar personalmente derechos, está limitada por distintos factores, como la
edad, el sexo y el uso diferentes de facultades mentales.

En cuanto a la edad, está completamente incapacitado para contratar, el menor

de siete años; desde los siete años, puede cumplir actos jurídicos estrictamente
personales con intervención del padre o del tutor. En lo que respecta al sexo, la
condición de la mujer, que había mejorado, gracias a Mahoma, al ser la mujer
igual al hombre ante la religión, no experimentó en cambio, mayores
modificaciones en el orden civil; para contraer matrimonio, necesita la
intervención de un tutor; como testigo, su testimonio vale la mita que el del
hombre; los derechos hereditarios que tiene son limitados; adquiere la
capacidad de obrar al consumarse el matrimonio o al llegar a una edad en la
que ya no es probable que pueda casarse; la poligamia, su claustración
también señala, en forma inequívoca, la condición de inferioridad de la mujer.

El loco está equiparado al impúber, pero tiene validez algunos actos realizados
por él en los momentos de lucidez.

También limitan la capacidad de obrar, por ejemplo, una enfermedad sin

curación y la declaración de insolvencia.

Son esclavos los que adquieren esta condición por nacimiento; nacen esclavos
los hijos de esclavos; si el padre y la madre son de distinta condición, e hijo
sigue la de la madre. Civilmente el esclavo es un bien venal. Su dueño puede
venderlo, donarlo, alquilarlo, empeñarlo, etc. (En el siglo pasado, la Meca se
convirtió en el centro del comercio de esclavos). No puede ejercer cargos
jurisdiccionales, no disponer como castigo. No tiene el derecho de propiedad,
pero, con el consentimiento de su dueño, puede disponer de su peculio,
representado por sus ganancias, y con él comprar la libertad. Siempre que su
dueño se lo permita, puede contraer matrimonio y casarse con mujeres libres
(de dos a cuatro, según las escuelas). Puede ser habilitado al comercio o al
ejercicio de un arte. El dueño no tiene derecho de vida o de muerte sobre un
esclavo, ni puede someterlo a malos tratos. Si la esclava, concubina del dueño,
da a luz, no puede ser enajenada, y cuando él muere, adquiere la libertad y el
hijo tiene los derechos que tendría si fuera legítimo.
El acto de dar la libertad a los esclavos es considerado en el Islam altamente
meritorio. El dueño que manumite se convierte en patrono. El patrono comporta
derechos de tutela y sucesión, siendo su naturaleza similar al vínculo familiar.

El hombre libre no puede renunciar a su libertad. Un musulmán no puede

esclavizar a un compañero de fe.

Puédase decir, concluyendo, que el esclavo no merece, en el Islam, e

derechos.

En cambio, el esclavo romano fue tan sólo una cosa.

Personas jurídicas son el erario público, la herencia yacente y las fundaciones

piadosas. La doctrina de las personas jurídicas no está desarrollada, en el
Derecho musulmán, en forma sistemática.

2. Derecho de Familia.