(of

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Sala de Snack:ni Laboral

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL3275-2019
Radicación n.° 77459
Acta 28

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil

diecinueve (2019).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 30 de
noviembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Cali, en el proceso que en su contra adelanta
ALBA LUZ PIÑACUÉ ACHICUÉ.

I. ANTECEDENTES

Con la demanda inicial, la actora solicitó que se

condene a la accionada a reconocer y pagar la pensión de
invalidez, el retroactivo pensional a partir del 28 de marzo
de 1998, debidamente indexado, y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que

el 14 de julio de 2010 la seccional Valle de Colpensiones la
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notificó del dictamen de pérdida de capacidad laboral,

determinado en un porcentaje del 61.65% de origen común,
con fecha de estructuración 28 de marzo de 1998; que la
demandada mediante Resolución n.° 7229 de 28 de junio de
2011 notificada el 2 de agosto del mismo ario, le negó la
prestación pensional solicitada, al considerar que no
cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, así como
tampoco con las 26 «semanas requeridas y establecidas en
la ley»; que contra dicha decisión interpuso recurso de
reposición y, en subsidio, apelación, que el primero fue
resuelto desfavorablemente a través de acto administrativo
n.° 200864 de 2011 y, a la fecha de presentación de la
demanda, la referida convocada guardó silencio sobre la
alzada subsidiaria (f.° 3 a 10 y 24 a 28).

Mediante proveído de fecha 12 de mayo de 2014, el

Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali tuvo por no
contestada la demanda por parte de Colpensiones (f.° 93).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 10 de marzo de 2015, el juez de

conocimiento resolvió (f.° 111 y112 cd. n°3).

1.- DECLARAR en los términos de la parte motiva de esta

sentencia la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad
laboral de la demandante (..) debe modificarse y queda
establecida en el día 1 de marzo de 2011, en consecuencia.

2.- DECLARAR que la señora ALBA LUZ PIÑACUE (sic) ACHICUE

(sic) tiene derecho a percibir la pensión de invalidez de origen
común a partir del 01 de marzo de 2011 a cargo de la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -
COLPENSIONES, mientras persistan las causas que le dieron
origen a ésta (sic)prestación.

2
 (R(
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3.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES(...), a pagar a favor de la señora
ALBA LUZ PINACUE (sic) ACHICUE (sic) la suma retroactiva de
$32.526.700 por la prestación económica causada entre el 01 de
marzo de 2011 hasta el 28 de enero de 2015 incluidas las
adicionales de junio y diciembre, se ordena la indexación de ésta
(sic) condena en los términos de la parte motiva de esta
providencia.

4.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES •- COLPENSIONES( ...), a continuar pagando a la
señora ALBA LUZ PIÑACUE (sic) ACHICUE (sic), por concepto de
mesada pensional a partir del mes de marzo del año 2015, la
suma de $644.350 correspondiente al salario mínimo legal
mensual vigente, ello mientras persistas (sic) las causas que le
dieron origen a esta prestación.

5.- COSTAS a cargo de la parte vencida en el proceso(...).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al conocer del recurso de apelación que formuló la

parte demandada, a través del fallo recurrido la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Cali confirmó la de primer
grado e impuso costas a cargo de la accionada (f. ° 31 CD. n.°
1 del C. del Tribunal).

En sustento, indicó que el problema jurídico se

contraía a determinar si la actora tenía derecho a la
prestación deprecada de conformidad con los requisitos
exigidos por ley.

Para ello, señaló que se encontraban fuera de

discusión los siguientes supuestos tácticos: (i) la calidad de
inválida de la demandante, en tanto su pérdida de
capacidad laboral supera el 50%; (ii) que entre el 1.0 de
noviembre de 2003 y el 28 de febrero de 2011 cotizó a

3
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Colpensiones un total de 82.14 semanas, y (iii) que antes de

la fecha de estructuración de la invalidez -28 de marzo de
1998- no efectuó cotización alguna.

Afirmó que lo anterior, demostraba que la actora no

cumplió el presupuesto de semanas exigidas en la ley; sin
embargo, en atención a que según el dictamen del ISS la
enfermedad que presenta es de «secuelas fibrosis de TBC y
neomotronomia izquierda», lo que significa que es «de larga
duración y por lo general de progresión lenta», se debían
tener en cuenta las cotizaciones efectuadas después de
estructurada la invalidez, pero anteriores a la fecha del
dictamen, de conformidad con el precedente constitucional
expuesto, entre otras, en las sentencias T-163 de 2011, T-
6994-2007, T-710 de 2009, T-138 de 2012.

Lo anterior, dado que no es viable que el sistema se

beneficie de los aportes realizados con posterioridad a la
estructuración y luego no los tenga en cuenta al momento
de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para
el reconocimiento de la pensión de invalidez. En apoyo,
transcribió apartes de las providencias CC T-043 de 2014 y
CSJ SL, 39863, 23 mar. 2011.

Bajo el anterior panorama, concluyó que la promotora

del litigio cotizó al sistema desde el 1.0 de noviembre de
2003 hasta el 28 de febrero de 2011, un total de 82.14
semanas y en julio de 2010, el ISS le determinó una pérdida
de capacidad laboral del 61.651% con fecha de
estructuración del 28 de marzo de 1998, situación que no le

4
 41,
Radicación n.° 77459

impidió seguir cotizando al sistema, pues así lo hizo hasta

el 28 de febrero de 2011.

Agregó que solo hasta el 2010 la demandante «se

encontraba en controles médicos» debido a su condición de
salud; que posteriormente, fue remitida al ISS para su
calificación dado su pronóstico desfavorable, y que aunque
padece de una enfermedad «crónica», la misma le permitió
cotizar por espacio de 7 meses hasta el momento en que su
condición se lo impidió; por tanto, al quedar
suficientemente demostrado que se trata de una situación
especial que no se puede desconocer, en tanto es una
trabajadora productiva y funcionalmente activa pese a que
su incapacidad laboral fue anterior, debe tenerse en cuenta
ese tiempo cotizado para el reconocimiento de la pensión de
invalidez.

Por lo anterior, refirió que la fecha a partir de la cual

debía contabilizar el número de semanas cotizadas, era el
de la expedición del dictamen, es decir, el 14 de julio de
2010, data en la cual la pérdida de capacidad laboral de la
accionante fue «permanente y definitiva» y, en consecuencia,
la normativa aplicable era el artículo 1.0 de la Ley 860 de
2003, que exige que el afiliado sea declarado inválido y
acredite 50 semanas de cotización dentro de los 3 anos
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Así, determinó que en el sub judice en los últimos 3

arios anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir,
entre el «14 de julio de 2010 y el 14 de julio de 2009 (sic)», la

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demandante cotizó 41 semanas, de ahí que, en principio, no

tiene derecho a la prestación pensional solicitada; empero,
afirmó que de acuerdo a la posición jurisprudencial que
contempla que «la invalidez que se agrava progresiva y
paulatinamente en el tiempo merece un tratamiento jurídico
especial y diferente al que se aplica a casos ordinarios que
se concreta en la obligación de reconocer la pensión de
invalidez con base en todas las semanas cotizadas por el
usuario hasta el momento en que se presente su solicitud de
reconocimiento pensional», resultaba dable incluir la
totalidad de semanas sufragadas «antes de presentar su
solicitud (...) que arrojan un total de 73.2 semanas».

Refirió además que o no le asiste derecho a la recurrente

cuando manifiesta que para la época de expedición de la
Resolución 7279 de 2011 que negó la pensión de invalidez a
la demandante, se aplicó la norma vigente sin que existiera
ningún vicio de tipo constitucional ajustándose a los criterios
constitucionales, sociales y fundamentales no cumplidos por
los requisitos exigidos por la ley, por cuanto sobre este
asunto existen precedentes constitucionales como son las
sentencias y T-699A-2007 y T-710 de 2009, que permiten
reconocer la pensión de invalidez modificando la fecha de
estructuración cuando se trata de enfermedades
degenerativas y que las personas a pesar de su condición
siguen laborando hasta cuando la enfermedad se lo permite».

En cuanto a la excepción de prescripción que propuso

la demandada acotó que no había lugar a su declaración,
toda vez que entre la fecha del dictamen de calificación de

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 19\

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pérdida de capacidad laboral emitido por el ISS el 14 de

julio de 2010, la reclamación efectuada por la demandante
el 24 de agosto de 2010 resuelta mediante Resolución n.°
7279 de 28 de junio de 2011, y la presentación de la
demanda 6 de febrero de 2013, no transcurrió el término
trienal previsto en las normas sustantivas y procesales
laborales.

De ahí, concluyó que la actora tenía derecho al

reconocimiento de la pensión de invalidez a partir de la
fecha del dictamen, esto es, el 14 de julio de 2010; sin
embargo, determinó que la misma se haría efectiva desde el
1.0 de marzo de 2011, data que corresponde a la última
cotización efectuada por esta.

En cuanto al valor de la primera mesada concluyó que

mantendría el valor, impuesto por el a quo, equivalente a un
salario mínimo legal mensual y en cantidad de 14 mesadas
al ario, dado que la prestación se causó antes del «31 de
julio de 2011»

Finalmente, consideró procedente la indexación como

mecanismo que permite que las sumas adeudadas se
ajusten al valor real.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo interpuso la

convocada a juicio, lo concedió el Tribunal y lo admitió la
Corte Suprema de Justicia.

7
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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la

sentencia impugnada para que, en sede de instancia,
confirme la del a quo y, en su lugar, acceda a las
pretensiones incoadas en el escrito inicial.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal

primera de casación, que no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la

ley sustancial, por «la vía directa», en la modalidad de
«interpretación errónea [d]el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, aplicación indebida de los artículos 40 y 141 de la Ley
100 de 1993».

Para su demostración señala que no discute los

siguientes presupuestos fácticos que el Tribunal dio por
acreditados: (i) el porcentaje de pérdida de capacidad
laboral de la actora, en un 61.65%; (ii) el dictamen emitido
el 14 de julio de 2010; (iii) la fecha de estructuración de la
invalidez el 28 de marzo de 1998 y, por tanto; (iv) que a
dicha data, la demandante no contaba con las 50 semanas
cotizadas y exigidas por ley, y (y) que la patología que esta
presenta es de «tipo progresivo».

Luego de transcribir el artículo 39 de la Ley 100 de

1993, sostiene que dentro de su competencia legal, el

8
 bco
Radicación n.° 77459

legislador consideró que a efectos de establecer los

requisitos para la pensión, debía tomarse como fecha de
referencia la de la estructuración de la invalidez sin que
haya dispuesto ninguna excepción frente a tal punto, toda
vez que simplemente consagró que las 50 semanas debían
cotizarse en los tres arios anteriores a aquella.

Aduce que pese a que el precepto es suficientemente

claro, el ad quem estimó que para el caso de la enfermedad
«progresiva» se generaba una excepción, en virtud de la cual
es viable tomar la data del dictamen, como fecha de partida
para el cómputo de las semanas, interpretación que
considera desatinada, pues la norma «no da opción» de
modificar el momento desde el cual se realizará tal ejercicio,
por el contrario, es taxativa en señalar que es a partir de la
estructuración de la invalidez.

Resalta que aceptar que la calenda sea la del

dictamen, «se presta para que el afiliado determine
aproximadamente la fecha que le convenga, toda vez, que si
no ha completado el requisito de las semanas, simplemente
no acudiría a realizarse la calificación mientras logra la
densidad de cotizaciones necesaria».

Refiere que dicha exégesis condujo a aplicar

indebidamente los artículos 40 y 141 de la Ley 100 de 1993,
pues si se hubiere tomado como referencia el momento de
la estructuración de la invalidez -28 de marzo de 1998-, la
demandante no acreditaría el número de semanas requerido
para obtener la pensión de invalidez.

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Asevera que, no obstante lo anterior, el Tribunal

acogió la data del dictamen y ello condujo a que se
acreditara la densidad de semanas necesarias y aplicara el
«artículo 43 de la Ley 100 de 1993», con fundamento en el
cual liquidó la pensión; pues, insiste, de interpretar
adecuadamente el artículo 39 de ibidem, habría concluido
que no existía derecho a la referida prestación y, por tanto,
no acudiría al artículo 40 de esa normativa, que condujo
igualmente a aplicar indebidamente el artículo 141, pues
por sustracción de materia no era dable acceder a los
intereses moratorios.

Manifiesta que aunque resolver asuntos con

fundamento en principios, es deseable en zonas oscuras del
derecho, «el juzgador debe tener cuidado de no exceder su
exégesis, como ocurrió en este caso con el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, toda vez, que se generarían dos
consecuencias nefastas para el Estado Social de Derecho»
como son: (i) inseguridad jurídica debido a que «los
administrados y las entidades no saben cómo proceder, pues
todo dependerá del juez que conozca el litigio», y (ii)
afectación de la tridivisión de poderes, por cuanto el
juzgador con fundamento en principios asumiría el papel de
legislador.

VU. CONSIDERACIONES

Dada la vía escogida por la impugnante, no son objeto

de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos
por el ad quem: (i) que la demandante tiene una pérdida de
 tx\

Radicación n.° 77459

la capacidad laboral superior al 50%;(ii) que dicha invalidez

se estructuró el 28 de marzo de 1998; (iii) que padece una
enfermedad cuya patología es de tipo «progresivo»; (iv) que el
dictamen de pérdida de la capacidad laboral se dio el 14 de
julio de 2010; (y) que durante toda su vida laboral cotizó al
sistema un total de 82.14 semanas, desde el 1.0 de
noviembre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2011 (f.° 107
vto.), y (vi) que el 24 de agosto de 2010 solicitó el
reconocimiento de la pensión de invalidez.

Así las cosas, el punto de discusión que propone la

censura, se contrae a determinar si el Tribunal se equivocó
al concluir que en el caso de enfermedades «crónicas,
degenerativas y/o congénitas» se genera una excepción, en
tanto la fecha de referencia para el cómputo de las semanas
corresponde a la data del dictamen y no a la de la
estructuración de la invalidez como legalmente se
encuentra establecido para este tipo de prestación.

Pues bien, sea lo primero señalar que al ser la pensión

de invalidez una manifestación del derecho a la seguridad
social, está destinada a cubrir las contingencias generadas
por la enfermedad o el accidente que inhabilitan al afiliado
para el ejercicio de la actividad laboral. En ese sentido, su
fin es garantizar a la persona que ve disminuida su
capacidad para trabajar, un ingreso que le permita asegurar
todas sus necesidades básicas, así como el de las personas
que se encuentran a su cargo.

Entonces, la referida prestación tiene una estrecha

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 Radicación n.° 77459

relación con el trabajo, pues en principio, la pérdida de

capacidad laboral hace imposible al afiliado procurarse un
ingreso que le permita vivir en condiciones aceptables,
mediante el ejercicio de una actividad.

En ese contexto, la Corte ha señalado con insistencia

que la norma llamada a regular la pensión de invalidez es la
que se encuentra vigente al momento de estructuración de
dicho estado, de tal suerte que los periodos de cotización
válidos para la causación del derecho son aquellos pagados
con antelación a la estructuración del riesgo amparado, lo
que impide admitir los efectuados con posterioridad.

Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que la

presente controversia gira en torno a una persona que
padece «SECUELAS (FIBROSIS) DE TBC, NEUMONECTOMIA
IZQUIERDA» (f. 0 12 del cuaderno principal y 28 del cuaderno de la
Corte) que, de acuerdo con la guía de atención integral de

«tuberculosis pulmonar y extrapulmonar» expedida por el

entonces Ministerio de la Protección Social, es:

Una infección bacteriana crónica de distribución mundial,

causado por el complejo M. tuberculosis. La TB pulmonar es la
forma más común (80% -85%); y a efectos epidemiológicos la
única capaz de contagiar a otras personas. La transmisión es
directa de persona a persona.

El M. tuberculosis es decrecimiento lento. No produce toxinas,

permanece por largo tiempo dentro de las células y posee
números antígenos capaces de producir respuestas
inmunológicas diferentes en el huésped (resaltado por la Sala).

Así mismo, el Instituto Nacional de Salud (INS) de

Colombia, cataloga dicha patología como «una enfermedad
infecciosa crónica causada por el Mycobacterium

12
 O'
Radicación n.° 77459

tuberculosis, la cual puede afectar cualquier órgano o tejido»

y la más «común es la pulmonar».1

Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la

Organización Panamericana de Salud (OPS), debido a sus
características las enfermedades de tipo «crónico» son de
larga duración y progresión generalmente lenta, y se
catalogan como una patología para la cual «aún no se conoce
una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en
tratamientos paliativos para mantener a la persona en un
estado funcional, mediante el consumo constante de
fármacos (...); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las
causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades
mundiales».

De acuerdo con dicha organización, las enfermedades

crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones
que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas,
comparten algunas características básicas comunes, como
son su persistencia, el requerir manejo durante arios o
decenios y el hecho de que desafían seriamente la
capacidad de los servicios de salud2. Se caracterizan
también por tener «estructuras causales complejas mediadas
por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia
largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y
carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan

1 Protocolo de vigilancia en salud pública. Tuberculosis código 813. Instituto

Nacional de Salud de Colombia página 5. Resaltado fuera del texto.
2 Documento técnico del proyecto de desarrollo de autonomía para la prevención y
control de las condiciones crónicas en el distrito capital plan de intervenciones
colectivas. SDS. 2009.

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 Radicación n.° 77459

discapacidad o alteración funcional, con la consecuente

pérdida de autonomía del sujeto afectado.

Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la

presencia de condiciones crónicas se concibe como un
proceso social que asume características distintas en los
grupos humanos según la forma en que se concretan los
modos de vida, las condiciones de clase social, las
condiciones de trabajo y la manera como se expresan a
través de las construcciones culturales y las prácticas
sociales. Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la
medida que amerita un tratamiento distinto por ser una
patología de larga duración.

En efecto, frente a este tipo de padecimientos, la Corte

Constitucional mediante sentencia SU - 588 de 2016 se
pronunció, al referir que las llamadas enfermedades
«crónicas, degenerativas y/o congénitas» son aquellas que,
debido a sus características, «se presentan desde el
nacimiento o son de larga duración y progresivas». Por tanto,
en tales eventos, el momento en el cual se perdió
definitivamente la capacidad para laborar, suele coincidir
con el día del nacimiento, uno cercano a este o la fecha del
primer síntoma de la enfermedad o del diagnóstico de la
misma y, por esa razón, «estas personas normalmente no
acreditan las semanas requeridas por la norma, pese a
contar con un número importante de cotizaciones realizadas
con posterioridad a la fecha asignada».

Ello significa que los padecimientos crónicos de larga

duración son permanentes en el tiempo y se agravan de

14
 Radicación n.° 77459

manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al

paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que
la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde
antes.

En palabras de la Corte Constitucional, aunque la

discapacidad en estas enfermedades se puede estructurar
en determinada fecha, la persona puede mantener una
capacidad residual de trabajo que le permite continuar
activa laboralmente, con la respectiva obligación de realizar
los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que
ofrece el sistema, los que resultan plenamente válidos y con
los cuales puede alcanzar el reconocimiento de una
pensión, pues de lo contrario, se desconocerían los aportes
realizados «en ejercicio de una efectiva y probada,
explotación de una capacidad laboral residual». Así lo
expresó dicha Corporación:

La Corte ha considerado que no es racional ni razonable[63]que

la Administradora de Fondos de Pensiones niegue el
reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez a una
persona que sufre una enfermedad congénita, crónica y/o
degenerativa, tomando como fecha de estructuración de la
pérdida de capacidad laboral el día del nacimiento, uno cercano
a este, el momento en el que se presentó el primer síntoma o la
fecha del diagnóstico, desconociendo, en el primer caso, que para
esa persona era imposible cotizar con anterioridad a su
nacimiento y, en el segundo y tercero que, pese a las condiciones
de la enfermedad, la persona pudo desempeñar una labor y, en
esa medida, desechando las semanas aportadas con
posterioridad al momento asignado en la calificación. Además,
negar el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez,
con fundamento en lo anterior, implicaría asumir que las
personas en situación de discapacidad, en razón de su estado de
salud, no pueden ejercer una profesión u oficio que les permita
garantizarse una vida en condiciones de dignidad y que, en esa
medida, nunca podrán aspirar a un derecho pensional, postulado
que a todas luces es violatorio de tratados internacionales,
inconstitucional y discriminatorio.

15
 Radicación n.° 77459

Entonces, aceptar la misma interpretación que se tiene

actualmente para los demás asuntos, esto es, no
contabilizar la cotizaciones efectuadas con posterioridad a
la estructuración del estado de invalidez, en tanto lo que se
protege es una contingencia o un riesgo incierto, significa
admitir que las personas que padecen enfermedades de tipo
«crónico, degenerativo y/o congénito» por razón de su
condición, no tienen la posibilidad de procurarse por su
propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad
humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de
seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una
vez su estado de salud les impida seguir laborando,
derechos que sí están reconocidos a las demás personas.

Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas

-como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no
crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o
se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que
la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le
permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de
afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera
cierta, llevar a cabo una labor. Así pues, la «capacidad
laboral residual» consiste en la posibilidad que tiene una
persona de ejercer una actividad productiva que le permita
garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en
tal medida, esa situación no puede ser desconocida.

Analizar la presente situación de esta manera, como lo

advirtió la Corte Constitucional, implica atender a
principios y mandatos constitucionales, así como a

16
 Radicación n.° 77459

instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que

velan por la protección de las personas en situación de
discapacidad, particularmente, la igualdad, la prohibición
de discriminación y la obligación que tiene el Estado de
garantizar el pleno ejercicio de cada una de sus
prerrogativas fundamentales de manera que puedan gozar
de una vida en condiciones de dignidad.

Así, el articulo 25 de La Declaración Universal de

Derechos Humanos3, dispone que «toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y
los servicios sociales necesarios (...)».

Y en el sistema universal de derechos humanos se

adoptó la Convención Sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad por la Asamblea General de la Naciones
Unidas el 13 de diciembre de 20064 con el propósito de
promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad y promover el respeto de su dignidad
inherente.

En esa línea, el Congreso profirió la Ley 1618 de 2013,

cuyo objetivo es «garantizar y asegurar el ejercicio efectivo
de los derechos de las personas con discapacidad, mediante
la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de

3 Aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972.

4 Aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009.

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 Radicación n.° 77459

ajustes razonables y eliminando toda forma de

discriminación por rozón de discapacidad», todo ello, en
concordancia con la Ley 1346 de 2009.

Igualmente, nuestro ordenamiento constitucional

consagra en el artículo 13, que el Estado debe adoptar las
medidas necesarias para promover las condiciones de
igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger
de manera especial a las personas que, por su condición de
vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.

Siguiendo los mismos lineamientos, el artículo 47 de la

Carta Política establece que:

(...) el Estado adelantará una política de previsión,

rehabilitación e integración social para los disminuidos
.físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran.

Del mismo modo, el artículo 54 Superior consagra de

manera expresa el deber del Estado de «garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus
condiciones de salud».

En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el

legislador expidió la Ley 361 de 1997 la cual, según su
artículo 3.°, está inspirada en «la normalización social plena
y la total integración de las personas con limitación».

Por otra parte, en desarrollo del artículo 48 de la

Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que

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 Radicación n.° 77459

reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en

Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento
desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir,
comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las
instituciones y los recursos destinados a garantizar la
cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la
salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la
calidad de vida de una persona acorde con el principio de la
dignidad humana (articulo 152 de la Ley 100 de 1993).

Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se

dispuso la creación de una pensión a favor de la persona
que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de
una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el
derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso
vinculado con la preservación de una vida digna y de
calidad.

De esta manera, resulta obligación del Estado proteger

a aquellas personas que se encuentran en situación de
discapacidad; así mismo, resguardar su derecho
fundamental a la seguridad social y acoger medidas de
orden positivo orientadas a superar la situación de
desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas,
pues es a partir del paradigma establecido por los diversos
instrumentos internacionales, en torno al deber de los
Estados de brindar un trato igualitario y digno a las
personas en condición de discapacidad, que el legislador ha
ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las
Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de

19
 Radicación n.° 77459

establecer un modelo de inclusión social para superar las

barreras a las que dicha población está sometida.

Es por todo lo anterior que en casos en los que las

personas con discapacidad relacionada con afecciones de
tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que
tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios
una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a
su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el
sistema de seguridad social cubra la contingencia de la
invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en
uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están
reconocidos a los demás individuos.

Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema

general de pensiones y, a su vez, garantizar su
sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar
varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen
médico, las condiciones específicas del solicitante, la
patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues
precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y,
producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que
su condición se lo permita, es necesario corroborar si los
aportes realizados se hicieron con la única finalidad de
acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el
contrario, existe un número importante de ellos resultantes
de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones

efectuadas después de la estructuración de la invalidez

20
 .10
Radicación n.° 77459

fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada

capacidad laboral residual del interesado, y no, que se
hicieron con el único fin de defraudar al sistema de
seguridad social.

Debe advertirse que lo anterior no implica que sea

válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que
hayan definido las autoridades médicas competentes, sin
razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo
permita. De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis
que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa
aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el
cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente
exigidas.

En resumen, se deben analizar las condiciones del

solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral
residual, para de esta manera establecer el punto de partida
para realizar el conteo de aportes que imponga la ley.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la

citada providencia explicó que tanto las administradoras de
pensiones como las autoridades judiciales deben verificar:

(i) que la invalidez se estructuró como consecuencia de una

enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa y, (ii) que
existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en
ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual,
debe determinar el momento desde el cual verificará el
cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es
decir que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de
los 3 arios anteriores a la fecha de estructuración. Por lo tanto,
para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el
conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta la
fecha de calificación de la invalidez o la fecha de la última

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 Radicación n.° 77459

cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el

padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar
siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de
sustento económico, inclusive, la fecha de solicitud del
reconocimiento pensional.

31.4. Esta Corte, en un principio, resolvió casos similares

aplicando la excepción de inconstitucionalidad a la regla legal
fijada en la Ley 860 de 2003- contabilizar 50 semanas dentro de
los 3 años anteriores a lafecha de estructuración de la invalidez.
Sin embargo, con posterioridad, las distintas Salas de Revisión
de esta Corporación han afirmado que lo que deben hacer, tanto
las Administradores de Fondos de Pensiones, como el juez
constitucional, es analizar las condiciones del solicitante, así
como la existencia de una capacidad laboral residual, para de
esta manera determinar el momento desde el cual deberá
realizarse el conteo de las 50 semanas. Lo anterior, no implica
alterar la fecha de estructuración que fue asignada por la
autoridad médico laboral. En otras palabras, se trata de
adelantar un análisis que permita establecer el supuesto fáctico
que regula el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue
modificado por la Ley 860 de 2003.

Se trata de reglas claras y pacíficas que son, entonces,

reiteradas por esta sentencia de unificación. Al respecto, la Sala
Plena recuerda que los requisitos exigidos por la Ley 860 de
2003 buscan evitar el fraude al sistema y garantizar su
sostenibilidad fiscal. Sin embargo, frente a la existencia de
aportes importantes realizados con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez, en ejercicio de una efectiva y
probada capacidad laboral residual, la sostenibilidad del sistema
no se ve amenazada, en tanto ésta (sic) sea clara y así se
determine en cada caso en concreto. En estos casos, no existe la
pretensión de defraudar, sino que elfin legítimo de la solicitud es
el reconocimiento de un derecho prestacional, que se encontraba
asegurado y para lo cual se cotizó durante un tiempo, pues el
propósito de la pensión de invalidez no es otro diferente que
garantizar un mínimo vital y, en esa medida, una vida en
condiciones de dignidad de personas que, debido a una
enfermedad o un accidente, se encuentran en situación de
discapacidad.

Por todo lo anterior, se trata de una interpretación inspirada en

los principios constitucionales de dignidad humana y de
igualdad, así como en el deber de garantizar el acceso al trabajo
por parte de las personas en situación de discapacidad, el cual,
se encuentra consignado en la Carta y fue desarrollado por la
Ley 361 de 1997, ya que como se estableció en párrafos
anteriores, no parece lógico que el Estado propenda por la
inclusión laboral de estas personas, pero impida que accedan a
las garantías propias de los trabajadores, desconociendo
entonces, la capacidad laboral residual con la cual cuentan.

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 tz
Radicación n.° 77459

En síntesis, en dicha decisión la Corte Constitucional,

validó tener en cuenta la fecha de calificación de la
invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional
o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque
se presume que fue allí cuando el padecimiento se
manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo
laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del
sustento económico, decisión que, en todo caso, debe
fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la
situación en particular y en garantía de los derechos del
peticionario.

En esa medida, se tiene que en el sub lite el juzgador

de segundo grado no se equivocó al no acudir a la regla
general contenida en la norma aplicable al asunto -Ley 860
de 2003- según la cual las semanas de cotización se
contabilizan hasta la fecha de estructuración de la
invalidez, tal como lo propone el censor, pues aquel
evidenció que se trató de una especial circunstancia que
hacía viable una excepción dado el padecimiento de una
enfermedad «crónica y progresiva», como se explicó a espacio
y, por tanto, era viable que tuviera en cuenta para ello la
data en que la actora reclamó dicha prestación.

No obstante, la Sala encuentra una inconsistencia, y

es que si bien la actora cotizó durante toda su vida laboral
un total de 82.14 -como lo concluyó el Tribunal-, lo cierto es
que durante los tres arios anteriores a la fecha dé
reclamación del derecho -24 de agosto de 2010-, la afiliada
tenia 47.14 semanas (f. ° 107 vto.), circunstancia que -

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 Radicación n.° 77459

además de no ser atacada por la vía adecuada-, resulta

intrascendente, por cuanto como ya se dijo, también es
Válida para efectos de contabilizar las semanas a fin de
obtener el derecho deprecado, la fecha de la última
cotización efectuada, para el caso 1.0 marzo de 2011 data
para la cual reunía un total de 73,71 semanas.

Esta última corresponde al momento en que la

promotora del litigio no pudo aportar más al sistema
general de pensiones porque le fue imposible seguir
laborando, esto es, corresponde a aquella en la que perdió
de forma definitiva y permanente su capacidad laboral,
pues aunque las demás situaciones, es decir, el de la
emisión de la calificación de la pérdida de capacidad laboral
y la de la solicitud del reconocimiento pensional resultan
razonables dependiendo de cada caso en concreto, en
realidad aquella en la que realizó el último aporte
demuestra ser, en este asunto, la más ajustada al concepto
de «capacidad laboral residual».

Lo anterior, por cuanto si se tiene en cuenta la fecha

de emisión del dictamen de pérdida de capacidad laboral, se
desconocería que, con posterioridad a este, la afiliada cotizó
un número de semanas que no se computarían, a pesar de
que con ellas supera el requisito de las 50 semanas en los
tres arios anteriores exigido en el artículo 1.0 de la Ley 860
de 2003.

Igual, hipótesis se presenta en relación con el

momento en que se elevó la solicitud pensional, toda vez

24
 Radicación n.° 77459

que para entonces la actora no acreditaba las cotizaciones

requeridas y, además, se desconocería que mientras que
esperaba la decisión de la demandada, aportó más semanas
al sistema.

De todos modos, ambos escenarios coinciden en que la

invalidez final se estructuró en el momento que la
peticionaria no hizo ningún aporte más, siendo el factor
determinante, el de la última cotización y, en consecuencia,
ese es el criterio que en este preciso asunto refleja la
pérdida definitiva y permanente de la capacidad laboral de
la persona.

Adicionalmente, se tiene que la promotora del litigio

comenzó a cotizar como dependiente a cargo de la empresa
Agudelo Ramírez Ltda. desde el 1.0 de noviembre de 2003
hasta el 29 de febrero de 2004, y de Cuerpos Factory del 1.0
de septiembre de 2009 al 28 de febrero de 2011, conforme
da cuenta la historia laboral aportada por Colpensiones
obrante a folios 104 a 108 del expediente, punto sobre el
cual no hubo discusión entre las partes y que denota que
pese a su padecimiento logró laborar un tiempo más y, por
tanto, cotizar al sistema general de pensiones aunque de
manera interrumpida, es decir, se asumen efectuadas en
ejercicio de una capacidad laboral residual que, sin ánimo
de defraudar al sistema, le permitió trabajar y sufragar sus
aportes hasta perder toda capacidad productiva y funcional
de forma permanente y definitiva.

Así, en el sub judice, además de verificarse que la

condición de salud derivada de la enfermedad «crónica»

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 Radicación n.° 77459

constituye una invalidez superior al 50%, que para este

caso corresponde al 61.65%, se debe observar cuál fue el
último aporte realizado por la afiliada -1.° de marzo de
2011-, para a partir de allí verificar si cumple o no las 50
semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores, tal
como lo dispone el artículo 1.0 de la Ley 860 de 2003, que
como quedó visto cumple la demandante, pues para dicha
data tenía un total de 73.71 semanas, que le dan derecho a
acceder a la pensión de invalidez deprecada, tal como lo
estableció el Tribunal.

Por lo visto, no prospera el cargo.

Sin costas, por cuanto no hubo réplica.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO
CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016,
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el
proceso que ALBA LUZ PIIIACUÉ ACHICUÉ adelanta
contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES -
COLPENSIONES.

Sin costas.

Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

26
 Radicación n.° 77459

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JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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