FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA DE DERECHO – VIÑA DEL MAR

LECCIONES DE
DERECHO DE AGUAS

***

DR. CHRISTIAN ROJAS CALDERÓN

- BORRADOR, 2016 -
 Dr. Christian ROJAS CALDERÓN

Profesor de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ.

Investigador Asociado del Centro de Estudios en Derecho de Recursos Naturales
(CEDRENA) de la U. Católica del Norte desde 2009; e Investigador Asociado del Grupo
de Regulación de Riesgos y Sectores Estratégicos (GRRISE) de la U. de Barcelona desde
2014.
Licenciado en Ciencias Jurídicas (1998) por la U. de Valparaíso. Magíster en
Ciencia Jurídica (2008) y Doctor en Derecho (2011) por la P. U. Católica de Chile.

2
 PRIMERA PARTE

ASPECTOS METODOLÓGICOS Y SISTEMATIZACIÓN DEL RÉGIMEN

JURÍDICO DEL DERECHO DE AGUAS

3
 CAPÍTULO I

LAS AGUAS CONTINENTALES EN CHILE DESDE SU FACTICIDAD

1) LA IMPORTANCIA DE LOS RECURSOS NATURALES EN GENERAL, Y EN ESPECIAL

DEL AGUA, PARA LA VIDA DEL HOMBRE

La relevancia derivada del aprovechamiento de los recursos naturales -en especial

de las aguas y minas, a lo que se suman los requerimientos energéticos- y junto con ello
el creciente respeto por el medio ambiente, ha sido y es fundamental en el desarrollo
social y económico de nuestro país.
Así pues, el desarrollo de la actividad minera del Norte “Grande” ha sido y es pilar
de la economía nacional; el cada vez mayor desarrollo de la actividad agrícola del Norte
“Chico” -que es la huerta de Chile- en donde existe un uso intensivo del agua, lo mismo
que en la zona Central y Sur de nuestro país aunque para diferentes objetos, son claras
muestras de ello. A lo anterior, como se dijo, se suman los requerimientos energéticos
vinculados a dichas actividades y los correspondientes a los asentamientos urbanos y
rurales, panorama que forma un conjunto de estadios y situaciones en donde el uso
intensivo de estos bienes está siempre presente, los que son centro de atención de
distintas disciplinas.
En este mismo sentido y en torno a los recursos naturales considerados en general,
cabe afirmar que nuestro país es reconocido por la enorme riqueza de los mismos, por la
estabilidad de su régimen jurídico -unido a su tradición democrática- lo que permite
recibir importantes inversiones en estos ámbitos, a lo que se añade últimamente el claro
impulso de los usos turísticos y aprovechamientos paisajísticos en torno a ellos.
Por todo ello, los recursos naturales -considerados en general y en su relación con
el entorno- se han transformado en objeto de análisis de gran importancia, lo que resulta
además coherente con la situación geográfica de Chile, con su tradición histórica y con
su realidad económica, habiéndose constituido y siendo reconocido nuestro país como
una potencia mundial en este ámbito1.

1
Por vía ejemplar, se destacan grandes proyectos mineros de las regiones del norte de nuestro país; nuevas

4
 Y al mismo tiempo, es destacable en torno a todos ellos, que resulta habitual la
existencia de conflictos –de carácter administrativo y jurisdiccional- entre diversos
actores involucrados en su torno, sean usuarios directos como indirectos, tales como:
industrias, la ciudadanía organizada, empresas y simples particulares, así como las
administraciones públicas sectoriales.
Luego, y de manera consecuencial a la importancia destacada previamente, la
preocupación por la utilización y protección de los recursos naturales –en especial de los
recursos hídricos- ha ido en constante aumento en nuestro país y ha pasado a
transformarse en un importante objeto de atención y estudio, ya no sólo por su enorme
importancia económica, por las consideraciones geopolíticas que se hacen a su respecto,
por la gran cantidad de conflictividad que existe con respecto a sus utilizaciones, sino
que también por tendencias cada vez más crecientes que les atribuyen un valor en sí
mismos.
Dicho lo anterior y en este mismo sentido general, es preciso agregar que Chile
cuenta también con una legislación marco que sienta principios básicos de las
regulaciones sectoriales de las Aguas, Pesca y Acuicultura, Minas, Electricidad y Medio
Ambiente, sin perjuicio de una legislación específica en cada una de las áreas señaladas;
a lo cual se debe agregar la actividad interventora cada vez más creciente de las
administraciones públicas a partir de la institucionalidad ambiental. Cabe agregar que -
para engrosar la normatividad señalada-, junto con lo anterior nuestro país ha suscrito
numerosos tratados internacionales, en virtud de lo cual directa o indirectamente ha
asumido obligaciones con relación a la protección de recursos naturales específicos y del
medio ambiente en general.
Luego, en lo tocante específicamente al agua, se destaca desde las más diversas
disciplinas su enorme importancia y no cabe duda alguna que es un elemento esencial
para la vida del hombre en general, base necesaria de la vida y del desarrollo a lo largo
de toda la historia conocida.
Así, es lugar común sostener que esa esencialidad deriva de distintas cuestiones,
todas de enorme relevancia para los seres humanos, directa o indirectamente. En efecto,
aún a pesar que el agua es un líquido inodoro, incoloro e insípido resulta imprescindible

5
para el desarrollo de los procesos vitales, desde el ámbito celular hasta la propia vida
humana, prueba de lo cual se encuentra en que alrededor del 70% del peso del cuerpo
humano está constituido por agua2. A nivel planetario un 70% de la superficie de la
Tierra es agua, de la cual el 97% es salada y se encuentra en los océanos, el 3% restante
es dulce, de la cual el 2% está solidificada en hielo y menos del 1% está disponible para
el consumo y aprovechamiento humano.
Y a pesar de esa escasez, la importancia fundamental del agua –sobre todo la dulce-
para el ser humano, trasciende el ámbito puramente fisiológico, aunque la bebida de ésta
suponga una necesidad insoslayable. Por ello, se la destina en gran parte a su consumo
primeramente directo –a través del abastecimiento de agua potable a los núcleos de
población urbana o rural- o a la preparación de bebidas. Asimismo, desempeñan un papel
esencial en la agricultura, en la medida que el riego, adaptado de modo adecuado a cada
tipo de cultivo, constituye un medio necesario para todo el ciclo agrícola. También las
diferentes industrias, en mayor o menor medida, utilizan el agua en sus diversas formas:
líquida, sólida o gaseosa. En fin, es trascendental la función de las aguas como fuente de
obtención de energía, en particular para la hidroelectricidad o la energía nuclear, pero
también para molinos y norias3.
Dentro de las ya dichas actividades, especialmente relevante es el uso de los
recursos hídricos en tres actividades industriales: la actividad sanitaria (en la medida que
la usa para el abastecimiento del agua potable a poblaciones), la actividad minera, y
sobre todo la agricultura; sin los cuales no es posible concebirlas.
Y producto de esa enorme relevancia no son extraños también los análisis
económicos que sobre este bien se realizan, destacándose como un bien preciadísimo en
cada una de las actividades empresariales en que forma parte4; o –a partir de otro orden
de consideraciones o supuestos- los estudios que manifiestan la relevancia geopolítica
que tiene para cada país, desarrollándose la idea que la próxima guerra será precisamente

2
ENCICLOPEDIA HISPÁNICA (1995-1996) Voz “Agua”. Vol. 1. Kentucky (EE.UU.): Enciclopedia
Britannica Publishers, Inc., p. 116.
3
ENCICLOPEDIA HISPÁNICA (1995-1996) Vol. 1, 118.
4
DONOSO HARRIS, G. (1995 a) “El mercado de derechos de aprovechamiento como mecanismo asignador
del recurso hídrico”. Revista de Derecho de Aguas Vol. VI, pp. 9-18; o, más recientemente, “Chorros de
plata. El agua en el mapa productivo chileno” (2008). Capital Nº 226: especial “El Agua”, pp.46-48

6
por el recurso hídrico5; todos ellos incrementados por una realidad evidente –sobretodo
en Chile- como es la permanente sequía6 a partir de la cual se desarrollan políticas y se
asignan recursos enfocados a prevenir y paliar sus efectos7 -sobre todo en la agricultura-,
aunque claramente se registran igualmente graves efectos en el sector forestal, en la
ganadería y –por todos ellos- en la sociedad8.
En fin, el factor medioambiental está cada día más presente en todas estas
discusiones, a partir de lo cual surgen distintas “fuerzas” que se articulan en torno a las
diferentes posiciones que asumen ante la opinión pública sobre la utilización de este
recurso, que van desde las propuestas planteadas en torno a la calidad de las aguas para el
consumo humano -cuestión vital desde un punto de vista sanitario9-, hasta las que se
refieren y abogan por la preservación del agua dentro de un contexto medioambiental,
como un bien objeto de protección en sí mismo10.
Enseguida, para ir avanzando en torno a las cuestiones planteadas en esta
investigación, ahora se hace necesario revisar algunas consideraciones sobre el objeto de
atención de la misma –que son las aguas continentales y la forma en que se distribuyen-,
lo que se basa en una realidad física: el ciclo hidrológico.

5
EL AGUA Y EL FUTURO DEL MUNDO (2005). Selección de artículos de Le Monde Diplomatique. Santiago:
Editorial Aun creemos en los sueños, 76 pp. En otra perspectiva: “El vaso medio…” (2008) Capital Nº
226: especial “El Agua”, pp.36-42. También en AGUA. LA CRISIS DEL SIGLO XXI (2006) National
Geographic en español, en especial p. 73.
6
Puede afirmarse que la Sequía es una situación de déficit de agua, suficiente para afectar adversamente a
la vegetación, los animales o el hombre y su actividad en una región determinada, y que surge como
resultado de un proceso complejo en el que intervienen tanto la oferta como la demanda. FERNÁNDEZ
LARRAÑAGA, B. (1999). “La sequía desde el punto de vista hidrológico”. En Norero Sch., A./ Bonilla M.,
C. (editores) Las sequías en Chile: causas, consecuencias y mitigación. Santiago: Facultad de Agronomía e
Ingeniería Forestal, Pontificia Universidad Católica de Chile, p. 35.
7
Por vía ejemplar, “Sequía en Chile. Como usar mejor el agua” (2008). ChileRiego Nº 33, pp. 10-17; en
donde señalan instrumentos para tal fin; entre otros: concursos especiales de la Comisión Nacional de
Riego, programa de inversión de riego de INDAP, concurso de recuperación de suelos degradados INDAP-
SAG, o reforestación campesina CONAF-INDAP.
8
BONILLA MELÉNDEZ, C. (1999) “La sequía en Chile: contexto histórico y consecuencias en el sector
silvoagropecuario”. En Norero Sch., A./ Bonilla M., C. (editores) Las sequías en Chile: causas,
consecuencias y mitigación. Santiago: Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal de la Pontificia
Universidad Católica de Chile, pp. 19-20.
9
Entre los estudios acerca de este aspecto, se puede citar uno que refiere a toda América latina de
MOSCOSO CAVALLINI, J. (2008) “El agua de uso urbano y su devolución a las zonas rurales”. En Moscoso,
J./ Oakley, S/ Egocheaga, L. (editores) El agua como recursos sustentable de uso múltiple. Santiago:
RIMISP-Catalonia, pp. 167-192.
10
Al efecto se pueden revisar las webs de instituciones ambientalistas como Terram (www.terram.cl) u
Oceana (www.oceana.org).

7
 2) EL AGUA EN SUS ASPECTOS FÍSICOS. EN ESPECIAL EL “CICLO HIDROLÓGICO” 11

(2.1.) Antecedentes generales acerca del agua

El ciclo hidrológico o ciclo del agua es el proceso de circulación del agua entre los
distintos compartimentos de la hidrosfera, pues se trata de un ciclo biogeoquímico en el
que hay una intervención mínima de reacciones químicas, y en virtud del cual el agua
solamente se traslada de unos lugares a otros, o cambia de estado físico.
Se puede definir como “el conjunto de procesos que permiten la transferencia de
agua de un reservorio a otro, manteniendo constantes la distribución global y el volumen
total de agua en el planeta”12. En este se produce una interacción entramada y balanceada
entre la atmósfera, los océanos y la tierra que controla la temperatura del planeta
moviendo grandes cantidades de materia y energía.
Luego, cabe sostener que el ciclo del agua no se inicia en un lugar específico, pero
para esta explicación asumiremos que comienza en los océanos. El sol, que dirige el ciclo
hidrológico, calienta el agua de los océanos, la cual se evapora hacia el aire como vapor
de agua. Corrientes ascendentes de aire llevan el vapor a las capas superiores de la
atmósfera, donde la menor temperatura causa que el vapor de agua se condense y forme
las nubes. Luego, las corrientes de aire mueven las nubes sobre el globo, las partículas de
nube colisionan, crecen y caen en forma de precipitación. Parte de esta precipitación cae
en forma de nieve, la que se acumula en capas de hielo y en los glaciares, los cuales
pueden almacenar agua congelada por millones de años; aunque en los climas más
cálidos, la nieve acumulada se funde y derrite cuando llega la primavera. La nieve
derretida corre sobre la superficie del terreno como agua de deshielo y a veces provoca
inundaciones. La mayor parte de la precipitación cae en los océanos o sobre la tierra,
donde, debido a la gravedad, corre sobre la superficie como escorrentía superficial. Una
parte de esta escorrentía alcanza los ríos en las depresiones del terreno; y en la corriente

11
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA (UNESCO)/
PROGRAMA HIDROLÓGICO INTERNACIONAL PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE, PHI-LAC (2008) “El
ciclo del agua”. Disponible en http://ga.water.usgs.gov/edu/watercyclespanish.html. Fecha de consulta
[21de enero de 2008]
12
ERRÁZURIZ K., A. M. et al. (1998) Manual de Geografía de Chile. Santiago: Editorial Andrés Bello, p.
106.

8
de los ríos el agua se transporta de vuelta a los océanos. El agua de escorrentía y el agua
subterránea que brota hacia la superficie, se acumula y almacena en los lagos de agua
dulce.
No toda el agua de lluvia fluye hacia los ríos, una gran parte es absorbida por el
suelo como infiltración. Parte de esta agua permanece en las capas superiores del suelo, y
vuelve a los cuerpos de agua y a los océanos como descarga de agua subterránea. Otra
parte del agua subterránea encuentra aperturas en la superficie terrestre y emerge como
manantiales de agua dulce. El agua subterránea que se encuentra a poca profundidad, es
tomada por las raíces de las plantas y transpirada a través de la superficie de las hojas,
regresando a la atmósfera. Otra parte del agua infiltrada alcanza las capas más profundas
de suelo y recarga los acuíferos (roca subsuperficial saturada), los cuales almacenan
grandes cantidades de agua dulce por largos períodos de tiempo. A lo largo del tiempo,
esta agua continua moviéndose, parte de ella retornará a los océanos, donde el ciclo del
agua se cierra, y comienza nuevamente.
En resumen, es posible destacar un primer compartimento que corresponde a la
mayor parte de la masa del agua, la que se encuentra en forma líquida, sobre todo en los
océanos y mares y en menor medida en forma de agua subterránea o de agua superficial
(en ríos y arroyos). El segundo compartimento por su importancia corresponde al agua
acumulada como hielo sobre todo en los casquetes glaciares antártico y groenlandés, con
una participación pequeña de los glaciares de montaña, sobre todo de las latitudes altas y
medias, y de la banquisa13. Por último, una fracción menor está presente en la atmósfera
como vapor o, en estado líquido, como nubes. Esta fracción atmosférica es, sin embargo,
muy importante para el intercambio entre compartimentos y para la circulación
horizontal del agua, de manera que se asegura un suministro permanente a las regiones
de la superficie continental alejadas de los depósitos principales.
Luego, en este ciclo es posible reconocer una serie de procesos que sirven para
comprender una serie de manifestaciones jurídicas por los que pasa el agua, que se
explican a continuación14.

13
Capa de hielo flotante que se forma en las regiones oceánicas polares, y tiene un grosor que va entre un
metro hasta los cinco metros.
14
SÁNCHEZ SAN ROMÁN, F. J. (2008) “Ciclo hidrológico”. Depto. de Geología. Universidad de Salamanca.
Disponible en: http://web.usal.es/javisan/hidro/temas/T020.pdf. Fecha de consulta [21 de enero de 2008]

9
 a) Evaporación
Que es aquella situación donde el agua se evapora en la superficie oceánica, sobre
el terreno y también por los organismos, en el fenómeno de la transpiración. Dado que no
podemos distinguir claramente entre la cantidad de agua que se evapora y la cantidad que
es transpirada por los organismos, se suele utilizar el término evapotranspiración. Los
seres vivos, especialmente las plantas, contribuyen con un 10% al agua que se incorpora
a la atmósfera. En el mismo capítulo podemos situar la sublimación, cuantitativamente
muy poco importante, que ocurre en la superficie helada de los glaciares o la banquisa.

b) Precipitación
Consistente en aquella situación donde la atmósfera pierde agua por condensación
(lluvia y rocío) o sublimación inversa (nieve y escarcha) que pasan según el caso al
terreno, a la superficie del mar o a la banquisa. En el caso de la lluvia, la nieve y el
granizo (cuando las gotas de agua de la lluvia se congelan en el aire) la gravedad
determina la caída; mientras que en el rocío y la escarcha el cambio de estado se produce
directamente sobre las superficies que cubren.

c) Infiltración
Que ocurre cuando el agua que alcanza el suelo penetra a través de sus poros y pasa
a ser subterránea. La proporción de agua que se infiltra y la que circula en superficie
(escorrentía) depende de la permeabilidad del sustrato, de la pendiente (que la estorba) y
de la cobertura vegetal. Parte del agua infiltrada vuelve a la atmósfera por evaporación o,
más aún, por la transpiración de las plantas, que la extraen con raíces más o menos
extensas y profundas. Otra parte se incorpora a los acuíferos, niveles que contienen agua
estancada o circulante. Parte del agua subterránea alcanza la superficie allí donde los
acuíferos, por las circunstancias topográficas, interceptan la superficie del terreno.

d) Escorrentía
Que se refiere a los diversos medios por los que el agua líquida se desliza cuesta
abajo por la superficie del terreno. En los climas no excepcionalmente secos, incluidos la

10
mayoría de los llamados desérticos, la escorrentía es el principal agente geológico de
erosión y transporte.

e) Circulación subterránea
Que se da o produce a favor de la gravedad, como la escorrentía superficial, de la
que se puede considerar una versión. Se presenta en dos modalidades: primeramente, la
que se da en la zona vadosa, especialmente en rocas karstificadas, como son a menudo
las calizas, la cual es una circulación siempre cuesta abajo; enseguida, la que ocurre en
los acuíferos en forma de agua intersticial que llena los poros de una roca permeable, la
cual puede incluso remontar por fenómenos en los que intervienen la presión y la
capilaridad.

(2.2.) Cursos de aguas y ríos

Ahora, de todo el ciclo hidrológico que acaba de explicarse resumidamente, a

nosotros nos interesan jurídicamente y de manera principal, las aguas continentales que
se traducen en cursos de aguas y ríos.

a) Aspectos históricos generales

Con respecto a los cursos de aguas y los ríos, hay que señalar primeramente que a
lo largo de toda la historia, los ríos han constituido importantísimas vías de
comunicación, por los que han accedido al interior de los continentes exploradores,
mercaderes y conquistadores15.
Luego que el hombre se hizo sendentario cuando descubrió la agricultura y
enseguida perfeccionó las técnicas de riego con las aguas de grandes ríos, motivó que
surgieran a sus orillas las primeras civilizaciones, tanto así que un número significativo
de ciudades se han desarrollado en las riberas de los ríos desde las civilizaciones más
antiguas, hasta los asentamientos humanos vigentes hoy en día.

15
ENCICLOPEDIA HISPÁNICA (1995-1996) Voz “Río”. Vol. 12. Kentucky (EE.UU.): Enciclopedia
Britannica Publishers, Inc., p. 345.

11
 Por ejemplo: el Nilo, el Éufrates y el Tigris; el Indo; el Rhin, el Danubio, el Volga,
el Ebro, el Guadalquivir; el Hudson, Mississippi, el Bravo; hasta llegar a nuestros
Mapocho y Maipo, Maule, Biobío, Elqui o Limarí.

b) Aspectos geográficos
Un río es una corriente de agua que fluye por un lecho, definido por ambas orillas.
Constituye un colector natural de aguas que resbalan por la superficie de la Tierra
impulsados por la gravedad. Los ríos –como ya se señaló previamente-, constituyen un
eslabón fundamental en el ciclo del agua en la medida que ésta circula, evaporándose
principalmente desde los océanos a la atmósfera, y volviendo a los mismos al precipitar
en forma sólida, líquida o gaseosa; así, las aguas que caen sobre los continentes, regresan
a los océanos en su mayor parte por medio de las corrientes fluviales.
Luego, en torno a este asunto es posible reconocer en primer término los Tramos de
un río16, de carácter diferenciado: superior, medio e inferior. En el tramo superior, el río
es joven, la pendiente del lecho es pronunciada, la corriente vigorosa, y la erosión muy
activa; el río arranca y transporta materiales sólidos y deposita muy pocos, generando
como resultado la profundización del cauce. En el tramo medio, la pendiente es menor, la
erosión es menos activa y las aguas discurren más reposadamente, y continúa la labor de
transporte, sobre todo de partículas de pequeño diámetro; en esta parte, el río empieza a
zigzaguear, ensanchando el valle. En el tramo inferior, el río transcurre más próximo al
nivel de base, la pendiente es muy escasa, las aguas se mueven perezosamente y no
pueden sostener las partículas que llevan en suspensión, que quedan depositas en el
fondo y en las orillas, predominando la labor de sedimentación; acá el caudal del río
pierde fuerza y los materiales sólidos que lleva se sedimentan, formando las llanuras
aluviales o valles.
Si bien este es el modelo habitual, existen ríos que no se ajustan a ello, porque en el
tramo medio atraviesan una meseta; o están cruzados por un delta medio para luego
reunirse en las zonas más bajas, entre otras variantes.

16
ENCICLOPEDIA HISPÁNICA (1995-1996) Vol. 12, 346.

12
 En segundo lugar, se reconoce el Régimen fluvial17 -que corresponde a la cantidad
transportada por un río- el que varía, normalmente, de una estación en otra, y ello permite
establecer una periodicidad y forma de crecidas y estiajes, lo que conforma el “régimen
fluvial”. Éste va a depender de muchos factores, como la latitud en que se encuentra, la
climatología de la cuenca, la permeabilidad del terreno, la altitud, y la forma de la cuenca
entre varias otras. Además, pueden ser de régimen simple o complejo, e incluso pueden
darse combinaciones, dependiendo de las circunstancias variables que pueden darse en
distintos puntos de su cuenca, fundamentalmente a causa de su gran extensión y
diversidad de condiciones de su cuenca, así como de sus afluentes.
Al respecto y en general, es posible aplicar para el caso de Chile dos regímenes
fluviales presentes en nuestra hidrografía: a) Régimen pluvial, es el de los ríos situados
en latitudes templadas bajo la influencia de los océanos; en el cual las lluvias se
distribuyen por todo el año y los caudales son regulares, aunque con un máximo invernal
a causa de la menor evaporación; y b) Régimen nival, que es el propio de ríos situados en
latitudes elevadas o a grandes altitudes que presentan su cuenca helada durante una parte
del año; en invierno disminuye o incluso se interrumpe el flujo de agua y al final de la
primavera o principios del verano se producen crecidas motivadas por la licuación o
deshielo. Como se señaló, sin perjuicio de esta distinción, es posible que se den
combinaciones o predominancias en ambos casos. Existen también otros regímenes como
el ecuatorial, el tropical, el mediterráneo y el monzónico.

(2.3.) Cuenca fluvial o cuenca hidrográfica

Enseguida, y a partir de lo dicho y explicado, es posible avanzar aun más

sosteniendo que la unidad fundamental para el estudio de los ríos es la cuenca u hoya
hidrográfica que se define como toda el área drenada por un río, o –más específicamente-
es la superficie o área de influencia de una red de cursos de agua delimitada por la línea
que une las altas cumbres que constituye la divisoria de las aguas18. El río junto con sus
afluentes, forma una red fluvial o red de drenaje por la que se deslizan las aguas caídas
sobre una superficie terrestre denominada “cuenca fluvial” o “cuenca hidrográfica”.
17
ENCICLOPEDIA HISPÁNICA (1995-1996) Vol. 12, 346-347.
18
ERRÁZURIZ (1998) 113.

13
 En un sentido más resumido, se entiende por cuenca hidrográfica la porción de
territorio drenada por un único sistema de drenaje natural.
Como se dijo, una cuenca hidrográfica se especifica por la sección del río al cual se
hace referencia y es delimitada por la línea de las cumbres -también llamada “divisor de
aguas”-, y más recientemente es considerada sobremanera para la planificación racional
del uso de los recursos hídricos. En las redes fluviales se efectúa una jerarquización que
determina cuál es el río principal, y cuáles los afluentes y subafluentes de acuerdo con el
caudal de cada uno de ellos, su posición física en la cuenca y otras características.
Generalmente tienen forma arborescente o dendídrica, pero a veces adquieren otras como
redes en paralelo, en enrejado, centrípetas, entre otras.
Pues bien, en ese sentido, en una cuenca es posible reconocer los siguientes
elementos:

a) El río principal
Que actúa como el único colector de las aguas; siendo a menudo la elección del río
principal de carácter arbitraria, pues se pueden seguir distintos criterios para su elección
(el curso fluvial más largo, el de mayor caudal medio, el de mayor caudal máximo, el de
mayor superficie de cuenca, etc.). El río principal tiene un curso, que es la distancia entre
su naciente y su desembocadura.

b) Los afluentes
Constituidos por los ríos secundarios que desaguan en el río principal; donde cada
afluente tiene su respectiva cuenca, denominada sub-cuenca.

c) El divortium acuarum
O línea de las altas cumbres, que separa a las cuencas vecinas; es la divisoria de
aguas, utilizada como límite entre dos espacios geográficos.

d) El relieve de la cuenca
Que es variado y, en general, está formado por las montañas y sus flancos, por las
quebradas, valles y mesetas.

14
 Incluso es posible reconocer partes de una cuenca hidrográfica, a saber:
- Cuenca alta, que es la parte de la cuenca hidrográfica en la cual predomina el
fenómeno de la socavación, con lo cual se produce una profundización del cauce. Es
decir que hay transporte de material terreo hacia las partes bajas de la cuenca, en donde
visiblemente es posible apreciar trazas de erosión.
- Cuenca media, es la parte de la cuenca hidrográfica en la cual mediamente hay un
equilibrio entre el material sólido que llega traído por la corriente y el material que sale.
Visiblemente no hay erosión.
- Cuenca baja, es la parte de la cuenca hidrográfica en la cual el material extraído
de la parte alta se deposita.

e) Las obras humanas

Se trata de intervenciones andrógenas que se observan en la cuenca, y suelen ser
viviendas, ciudades, campos de cultivo, obras para riego y energía y vías de
comunicación. Cabe señalar que el factor humano es causante de muchos desastres
dentro de la cuenca, ya que al sobreexplotarla, quitándole recursos o “desnudándola” de
vegetación, se posibilitan inundaciones en las partes bajas.

3) SISTEMAS DE GESTIÓN DE AGUAS A NIVEL DE CUENCAS

Enseguida y como se sostiene, lo que se trata en esta parte introductoria sirve para
los fines de este trabajo pues permite: determinar su objeto –a partir de la explicación
sistémico-jurídica de la distribución de las aguas o teoría de la distribución-; el ámbito
competencial en la que se desarrolla –las aguas de la cuenca u hoya hidrográfica-; y la
entidad principalmente encargada de ella –las juntas de vigilancia-.
Precisamente en torno a una de estas cuestiones centrales, y considerando análisis
no jurídicos sino que de ciencias auxiliares como se ha venido haciendo hasta ahora; se
han desarrollado un conjunto de propuestas sobre la gestión del agua en las cuencas u
hoyas hidrográficas, bosquejándose conceptos en su torno que ayudan a explicar el
centro de este trabajo.

15
 Luego, esta batería de conceptos propone que la cuenca –en forma independiente o
interconectada con otras- es reconocida como la unidad territorial más adecuada para la
gestión de los recursos hídricos19. Por lo demás así fue claramente sancionado en los
Principios de Dublín aprobados en la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio
Ambiente, que constituyen un sustento para propuestas de manejo integrado del agua en
este contexto20.
En fin, en este mismo sentido se ha planteado sobre todo a partir de la década de
1990, la necesidad de una gestión integrada de los recursos hídricos, y a este respecto se
considera necesario realizar algunas aclaraciones y contextualizaciones, para explicar
algunos aspectos fundamentales referidos a esta investigación que -se afirma con
claridad-, dicen relación principalmente con la función de gestión o administración de las
aguas que escurren por cauces naturales.

19
SOLANES, M. (1998) “Manejo integrado del recurso agua, con la perspectiva de los Principios de
Dublín”. Revista de la CEPAL Nº 64, p. 178. También, DOUROJEANNI, A./ JOURAVLEV, A./ CHÁVEZ, G.
(2002) “Gestión del agua a nivel de cuencas: teoría y práctica”. CEPAL. Serie Recursos Naturales e
Infraestructura Nº 47, p. 7.
20
Celebrada en Dublín del 26 al 31 de enero de 1992. En ella se establecieron cuatro principios basales a
este respecto:
a) el agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio
ambiente;
b) el aprovechamiento y la gestión del agua debe inspirarse en un planteamiento basado en la participación
de los usuarios, los planificadores y los responsables de las decisiones a todos los niveles;
c) la mujer desempeña un papel fundamental en el suministro, la gestión y la salvaguarda del agua; y
d) el agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y
debería reconocérsele como un bien económico.
También se reconoció esa importancia fundamental de la cuenca en esta gestión en la Conferencia de
Naciones unidas sobre el Agua (Mar del Plata, 14 al 25 de marzo de 1977), en la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 3 al 14 de junio de 1992), en la
Conferencia Internacional sobre el Agua y Desarrollo Sostenible (París, 19 al 21 de marzo de 1998), en la
Conferencia Internacional sobre el Agua Dulce. “El Agua: una de las claves del desarrollo sostenible”
(Bonn, 3 al 7 de diciembre de 2001); así también como en la importantísima Directiva Marco -
2000/60/CE- del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un
Marco Comunitario de Actuación en el Ámbito de la Política de Aguas, en la cual se reconoce a la cuenca
hidrográfica como centro de la gestión de las aguas.

16
 CAPÍTULO II

METODOLOGÍA DE TRABAJO DESDE EL ANÁLISIS SISTÉMICO-NORMATIVO

1) LA CONSTRUCCIÓN SISTÉMICA DEL DERECHO21

(1.1.) Justificación

Un sistema es un conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente

enlazados entre sí. A continuación, como señala Monereo22 y considerando esta idea,
fundamentalmente a partir de las teorías analíticas del Derecho se ha señalado que la
Teoría del Derecho o Ciencia General del Derecho se ocupa de tres áreas principales, una
de las cuales es precisamente la idea de sistema jurídico y de determinar las
características que lo distinguen de otros sistemas normativos23.
Enseguida, por medio de este apartado se pretende probar que la construcción de
cualquier disciplina del Derecho en clave científica –y en particular el Derecho
Administrativo y el Derecho de Aguas-, sólo es posible realizarla adecuadamente a través
de la idea de sistema, que cumple variadas funciones en su desarrollo teórico y práctico24.
De este modo, el pensamiento sistemático se hace operativo y eficaz para la
función dogmática a través de la formulación de las bases jurídicas para cada disciplina,
de lo que se deriva una proposición para el Derecho.
Luego, la aplicación de la idea de sistema en el Derecho Administrativo o en las
disciplinas conexas a este como el Derecho de Aguas, requiere una breve justificación25.

21
Se inspira este desarrollo, con algunas variantes eso sí, en lo planteado por VERGARA BLANCO, A. (2010)
El Derecho Administrativo como sistema autónomo. Santiago: Abeledo Perrot-Legal Publishing, pp. 1-25.
22
MONEREO PÉREZ, J. L. (2003) Estudio preliminar. “La teoría del Derecho de Francesco Carnelutti”. En
Carnelutti, F. Teoría general del Derecho – Metodología del Derecho. Granada: Comares, p. XII.
23
Las otras dos más habituales son: los rasgos esenciales del proceso judicial y del razonamiento jurídico;
y el análisis de conceptos y de los tipos de estándares jurídicos.
24
VERGARA BLANCO (2010) 1.
25
SCHMIDT-ASSMANN, E. (2003) La teoría general del Derecho Administrativo como sistema. Traducción
de M. Bacigalupo y otros. Madrid: Marcial Pons, pp. 1-50. En Chile, de modo específico se ha aplicado por
VERGARA BLANCO, A. (1992) Principios y sistema del Derecho Minero. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, pp. 40-42 y 173-405; e intentando dar una explicación general de la problemática desde la Teoría del
Derecho, ROJAS CALDERÓN, C. (2004) “La formación del sistema del Derecho”. Revista de Derecho.
Universidad Católica del Norte (RDUCN), Año 11 Nº 1, pp. 99-114.

17
 Habida cuenta de su trascendencia, se considera que esta fórmula de entendimiento
alcanza a muchas de las cuestiones que se plantean a diario en la aplicación del régimen
jurídico vinculado a las disciplinas señaladas entre las cuales hay vasos comunicantes, y
–claro está- también en las cuestiones investigadas en este trabajo.
En dicha virtud, la dogmática de la disciplina del Derecho Administrativo -como
disciplina matriz o cabecera de grupo- y del Derecho de Aguas -como especialidad
autónoma de éste-, ha de construirse reflexionando sobre las instituciones y categorías
fundamentales que las conforman, que constituyen al mismo tiempo un reflejo del
sistema jurídico. La clave del pensamiento sistemático consiste en la inducción de una
teoría general a partir de los sectores especiales, conectando el caso singular con los
principios generales, en un proceso de recíproca interacción, de inducción y deducción.
De ello se sigue, como destaca Canaris26, el orden y unidad como caracteres generales
del sistema, de lo resulta la coherencia y unidad del ordenamiento jurídico vinculado a
ese sistema.

(1.2.) Afirmaciones fundamentales

Lo anteriormente expuesto, se basa sobre algunas afirmaciones fundamentales que

enseguida se pasan a explicitar.
La primera afirmación particular, a partir de ello, consiste en que el Derecho en
general y el Derecho Administrativo así como el Derecho de Aguas en particular, no
están integrados por un conjunto de normas inamovibles, sino que es posible constituirlos
y explicarlos a partir de una idea o teoría ordinamental que sirve de dirección o guía de
las líneas básicas de un sistema jurídico, así como de orientación e indagación de las
distintas soluciones propuestas. En efecto, la cuestión no radica en construir únicamente
un sistema cerrado, dado que sus “partes” pertenecen a la misma área de conocimiento y
tienen claras, permanentes y persistentes conexiones; en fin, para que funcione el
sistema, es decir, nos acerquemos intelectualmente a él, lo entendamos, lo expliquemos,
lo apliquemos, con ello se pretende necesario resolver las situaciones a que atiende y que
constituye el fundamento de su existencia. O en otro sentido, la cuestión planteada a
26
CANARIS, C.-W. (1998) El sistema en la Jurisprudencia. Traducción de J. A. García Amado. Madrid:
Fundación Cultural del Notariado, pp. 19-26.

18
partir de la idea de sistema se centra en extraer de las fuentes adecuadas aquellos
materiales que resulten válidos para una reflexión certera, una reconstrucción adecuada a
los desafíos que plantea su meditación, a fin de proveer de algunos modelos de solución a
problemas que plantea la práctica.
Como sostiene Larenz, las normas jurídicas no están desligadas unas de otras, sino
que están en conexión múltiple; y el descubrimiento de las conexiones de sentido, los
principios directivos del orden jurídico, y su exposición de modo ordenado de manera de
posibilitar la visión de conjunto, es tarea primordial de la ciencia jurídica27.
La segunda afirmación consiste en que esas fuentes que forman el sistema jurídico,
a lo menos en las áreas que interesan a esta investigación, se condensan en tres grupos:
a) los grandes principios constitucionales, a saber: el Estado de Derecho, el
principio de juridicidad y el respeto y tutela de los derechos fundamentales, cuyo
desarrollo y construcción exige un pensamiento o teoría sustantiva, más allá de las
cuestiones de forma y de estructura organizativa que de aquellos cabe derivar;
b) los correspondientes a determinados sectores de la realidad conectados con las
disciplinas, como las potestades administrativas, el acto administrativo, el régimen de
control judicial de la actividad administrativa, entre otros; que constituyen “ámbitos de
referencia” de primera magnitud para inducir reglas de general aplicación; y
c) por último, también la teoría de las ciencias, que servirá para arrojar luz sobre la
interacción, los efectos y objetivos de las normas jurídicas.
Dicho en términos más sencillos, la clave metodológica reside en una perspectiva o
enfoque, o modo de análisis de cada fenómeno (ley, reglamento, sentencia, resolución,
dictamen, instrucción, técnica, actividad material) a la luz de una visión sistemática y
panorámica más abstracta, de la mano de una inducción adecuada a partir de los datos
seleccionados, y todo ello con el auxilio de las luces que arrojan en este análisis la
metodología de las ciencias.
En tercer lugar, la clave del pensamiento sistémico consiste en la inducción de una
teoría general a partir de los sectores especiales, conectando el caso singular y su
regulación específica con los principios y reglas generales, en un proceso de recíproca
interacción, de inducción y deducción. Desde luego, la sistematización y el sistema, han
27
LARENZ, K. (2001) Metodología de la Ciencia del Derecho. Traducción de M. Rodríguez Molinero.
Barcelona: Ariel Derecho, p. 437.

19
acompañado siempre a la ciencia jurídica; así la búsqueda de la unidad, el orden y la
tendencia a generalizar han alimentado la necesidad de construir un conjunto armónico,
coherente y lógico; siendo una regla metodológica derivada de esto la conexión de un
problema con sus temáticas principales, a fin de trazar en sus diferencias específicas las
soluciones al caso particular.
Hay un conjunto que es el ordenamiento jurídico vigente en un determinado
Estado, considerado como un todo, claramente reconocible por su espacialidad y
temporalidad. Sin embargo, en este conjunto, se pueden observar -al auscultarlo más
detenidamente- varios subconjuntos formados por grupos y subgrupos normativos28. En
este contexto, aparecen leyes cabeceras de grupos normativos, que dan coherencia y
unidad a las normas de la misma naturaleza, que permiten interpretar sistémicamente las
disposiciones ligadas a los temas considerados por estas leyes -matrices o cabecera- con
mayor o menor generalidad o especificidad en su caso, y que proveen soluciones ante las
lagunas legales existentes precisamente en esos grupos o subgrupos específicos al
momento de su aplicación o explicación.
Ahora bien, por lo anterior, es posible sostener que sólo una cuidada y precisa
sistematización del Derecho en general o del Derecho Administrativo y Derecho de
Aguas en particular, permitirán afrontar los retos y las reformas, reconocer las
contradicciones de los valores que subyacen a tan extensos como heterogéneos sectores
de la acción de naturaleza administrativa, superando las tensiones entre uno y otro sector.
Y, enseguida, sólo un esfuerzo sostenido y continuado en pro de la sistematización
científica de estas disciplinas podrá generar un importante entendimiento de ellas con sus
beneficiosas consecuencias prácticas, en la medida que se le aplique correctamente esa
sistematización a dichos casos; y arroja una segunda consecuencia, pues esa misma
sistematización representa el camino para hacer transparente la acción administrativa,
para cargarla de razonabilidad jurídica y por ello de legitimidad en su actuación ante los
ciudadanos29.
Consecuencia de ello es la vinculación de las administraciones públicas: a los
derechos fundamentales (artículo 5 y 19 de la CPR), a la Ley y el Derecho (artículos 6 y

28
GONZÁLEZ NAVARRO, F. (1995) Derecho Administrativo Español. Tomo I. Barañáin (Navarra):
EUNSA, pp. 745-753.
29
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (1999) La Administración española. Madrid: Civitas, p. 42.

20
7), al principio de legitimidad democrática (artículo 4 y 5), y a la garantía de la tutela
judicial efectiva (artículo 76); que recorre, impregna e inocula enteramente al Derecho
Administrativo y el Derecho de Aguas de nuestro tiempo.
En cuarto término, de lo previamente dicho se deriva la necesidad de una adecuada
atención y vinculación de los entes dotados de poderes jurídico-administrativos a la
Constitución, a la Ley y a los Reglamentos, lo que demanda un importante esfuerzo
científico en el análisis, la comparación y la clasificación. Ello se acrecienta con las
nuevas competencias y funciones encomendadas a las administraciones públicas (como
por ejemplo la regulación de ciertos servicios públicos ahora abiertos a la competencia o
constituidos hoy como mercados regulados de interés general), los nuevos ámbitos de
actuación, el ejercicio privado de funciones públicas o de interés general, y formas
complejas de organización; los que requieren esa aproximación sistemática para obtener
en el análisis de los sectores especiales y de las normas singulares una aplicación de los
principios generales a los valores, bienes y fines públicos declarados objetivamente.
Por consiguiente a la sistematización científica del Derecho le cabe cumplir una
triple función30, a saber: por un lado práctica; en cuanto sirve de guía y apoyo a la
jurisprudencia; luego, dogmática; para responder a las cuestiones singulares desde una
perspectiva sistemática, al tiempo que se revisan, comparan y reconstruyen los
conceptos; y, en fin, política, puesto que un sistema bien elaborado sirve de “mapa” u
orientación para la política legislativa, evitando disfunciones, solapamientos o
contradicciones, así como un innecesario activismo legislativo.
Esta perspectiva sistemática no es sinónimo de codificación, sino al contrario, de
indicador o guía para un ordenamiento en continuo movimiento.
Por último y en quinto lugar, cabe señalar que las disciplinas matrices como el
Derecho Administrativo, y otras que son especialidades de estas disciplinas matrices o
troncales como es el caso del Derecho de Aguas respecto de aquel; han de contemplarse
en un único marco conceptual si es que se pretende observar su recíproca interacción y
proceder con la inexcusable inducción y deducción del método jurídico.

30
BARNES VÁSQUEZ, J. (2000) Proyecto investigador y docente. Concepto y método. parte I, volumen 1.
Universidad de Huelva: inédito, pp. 270-292.

21
 Ello no impide que desde otras disciplinas, no necesariamente vinculadas al área,
se colabore en la obtención de modelos de solución a partir de sus desarrollos normativos
y dogmáticos, en la medida que aquello sea necesario.
Cabe tener presente, que lo dicho y lo que se va a decir, no tiene un exclusivo afán
de purismo académico, o de teorización acerca del Derecho en general o acerca de alguna
rama específica de este como el Derecho Administrativo y el Derecho de Aguas –aunque
claramente es la perspectiva de análisis que se utiliza-, o pretensiones de lege ferenda,
sino que tiene esencialmente una finalidad práctica que persigue otorgar modelos de
solución, dogmáticamente adecuados a la realidad material y normativa, a la que
pretende aplicarse plenamente la idea sistémica expuesta.

2) EL ANÁLISIS SISTÉMICO EN EL DERECHO DE AGUAS

(2.1.) La matriz disciplinar del Derecho de Aguas

En virtud de lo ya expuesto acerca de la formulación sistémica del Derecho en

general, y las consecuencias de aplicar esta perspectiva para el análisis de las disciplinas
involucradas en esta investigación, de lo que resulta que el Derecho Administrativo sea
ciencia matriz respecto del Derecho de Aguas -que es una rama especializada y
autónoma-, es posible afirmar luego que la matriz disciplinar31 de esta última ciencia se
asienta, como ya se ha señalado32, sobre lo siguiente: a) la calificación jurídica de las
aguas como bienes públicos (artículo 5 y 6 CAg); b) un procedimiento concesional
(artículo 130 a 147 ter CAg); c) derechos de aprovechamiento de aguas, que es una
especie del género derecho real administrativo (artículo 148 a 150 CAg); y d) una
administración autónoma de las aguas (artículo 186 a 293 CAg), complementada por una
escasa y excepcional intervención administrativa (artículo 294 a 307 CAg).

31
En general, matriz disciplinar es el punto primordial en que se concentran al menos potencialmente todas
las teorías, conceptos y leyes con que opera una comunidad científica. GONZÁLEZ NAVARRO, F. (1989) “La
teoría general de sistemas como matriz disciplinar y como método jurídico”. Persona y Derecho, Nº 21, p.
64.
32
VERGARA BLANCO, A. (1998) Derecho de Aguas. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 23-
26. Especialmente probado a partir de la revisión histórico-dogmática de las instituciones en el tomo I, con
plena vigencia y sanción normativa en la actual regulación.

22
 Se aclara que no será este el sitio para realizar las profundizaciones que requiere
esta configuración, lo que de todas maneras será objeto de atención en esta investigación,
por lo que se pide atender a estas ideas nucleares como supuestos de trabajo para lo que
se está explicando.
Ahora bien, en esa situación, el marco jurídico particular del Derecho de Aguas –
aquello que lo define y caracteriza del modo señalado- puede verse en algunos casos
enfrentado a aporías, al no haberse desarrollado normativamente algunos aspectos por
parte de sus fuentes específicas.
No obstante ello, es posible resolver dichas problemáticas, partiendo desde la idea -
ya esbozada- de “sistema”, que acude en ayuda de este estatuto normativo a fin de
rellenarlo en sus lagunas por medio de la legislación que de manera natural es la llamada
dogmáticamente a completarla. Obviamente, esto se encuentra íntimamente unido al
carácter supletorio de las ciencias matrices con respecto a sus especialidades, como sería
el caso del Derecho Administrativo –como Derecho común- con respecto al Derecho de
Aguas –como una especialidad-, en tanto sea pertinente.
Siguiendo a Molero, en general es posible entender por supletoridad la aplicación
en segundo grado de normas distintas a las que regulan principalmente un determinado
supuesto de hecho, para perfeccionar las previsiones de la normativa principal o
primeramente llamada a regular y solucionar la situación33. Así, la aplicación supletoria
de normas secundarias respecto de aquellas que primeramente son llamadas a brindar
soluciones jurídicas es manifestación incontrovertible de sistemática, lo que implica un
procedimiento o método de interrelación de Derechos que, conectados naturalmente unos
con otros, se complementan.
Ello supone ciertos requisitos, a saber:
- Existencia de una normativa principal incompleta;
- Existencia de una norma distinta de un cuerpo común o matriz que resulte
aplicable al punto controvertido;
- Aplicación de una norma secundaria –que no se encuentra en el cuerpo normativo
principal-, respetando los principios jurídicos del Derecho suplido o completado, en una

33
MOLERO MANGLANO, C. (1975) La supletoriedad del Derecho común en el Derecho del trabajo.
Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 34.

23
escala de concreción de mayor a menor cercanía con el punto regulado que se pretende
suplir;
- Carácter jurídico-positivo y escrito, tanto de la norma suplida como de la
supletoria; y
- Aplicación del Derecho común o general o matriz correspondiente a la disciplina
especial suplida –por ejemplo el Derecho Administrativo respecto al Derecho de Aguas-;
con preferencia respecto a otros Derechos comunes, correspondientes a sectores
diferentes del Derecho.
De este modo, las pretensiones de aplicabilidad de disposiciones provenientes de
otros sectores del sistema jurídico, vulnerando la división público-privado que registra no
sólo nuestra tradición jurídica “continental”, sino que normas jurídicas generales o
especiales del ordenamiento chileno, y principios del Derecho diferentes en uno y otro
sector; no resulta lógica ni sistémicamente admisible –como primer recurso- atendidas
las claras y graves diferencias –incluso a nivel principial- existentes entre ellos34.
En efecto, en cuanto el Derecho se divide en ramas, hay que buscar y encontrar las
soluciones coherentes a los problemas que cada una de ellas plantea, a partir de una
problemática que se conecta con una determinada regulación y no con otra. De esta
manera se puede construir un Derecho Administrativo y, con él, todas las demás que
derivan de éste y hacen aplicación de sus instituciones -como el caso del Derecho de
Aguas-, que pueda ser comprendido como un sistema coherente que permita su
autointegración normativa35.
En la especie y a partir de lo anterior, es posible afirmar que el Derecho
Administrativo es el Derecho común en todo el ámbito de influencia natural (de acuerdo
a la naturaleza jurídica) –en el mismo plano que lo puede ser el Derecho Civil en el suyo-
, al cual deben conectarse debidamente todas sus disciplinas derivadas y ya autónomas de
éste, como sería el caso del Derecho de minería, el Derecho del medio ambiente, el
Derecho eléctrico, el Derecho de las telecomunicaciones, y -por cierto- el Derecho de
aguas.

34
Se coincide así, con los planteamientos realizados por VERGARA BLANCO, A. (2007 a) “El Código Civil
como supletorio de las demás leyes. Crítica a una tesis excesiva”. La Semana Jurídica, Nº 359, pp. 6-7.
35
DE LA CUÉTARA, J. M. (2009) Fundamentos de Derecho Público. Madrid: UDIMA. Universidad a
Distancia de Madrid, p. 2-24.

24
 En este mismo sentido Cordero sostiene el carácter unitario del sistema
administrativo chileno, que impone que los entes potestados administrativamente “tengan
sistemas normativos comunes que operen como elementos adecuados de garantía para los
ciudadanos que se relacionan con habitualidad con ellos, además de dotar de criterios
comunes al sistema legal que evite discriminaciones arbitrarias”36.

(2.2.) La supletoriedad en el Derecho de Aguas

Como se ha visto, en general, lo supletorio o lo suplementario es aquello que sirve

para completar algo que falta.
Por su parte, en el ámbito del Derecho, constituye una técnica normativa destinada
a completar o integrar vacíos de la ley, a fin de dar respuestas adecuadas a la
configuración y estructura de los ordenamientos jurídicos, armonía a las estructuras
lógicas de cada rama del Derecho en particular, y –en fin- proveer soluciones a
problemas prácticos en caso de disputas jurídicas sometidas a decisión jurisdiccional o en
caso de prevención de conflictos o en caso de aplicación práctica imperativa del Derecho
atingente, como puede ser el caso de la aplicación directa por las administraciones
públicas37.
Y en ese sentido pueden darse dos alternativas: a) que exista una referencia
específica respecto de otro cuerpo normativo que suple o completa una regulación38; o b)
que simplemente exista el vacío sin referencia alguna a otro cuerpo normativo39. Así,
dada la configuración de la matriz disciplinar del Derecho de Aguas, que atiende a
instituciones claramente administrativas y cuya naturaleza jurídica particular ya ha sido
delimitada; es que la especificidad normativa del Derecho de Aguas se encuentra
sistémicamente ubicada al lado de la regulación de su ciencia matriz –que es el Derecho
Administrativo-, la que lo suple y completa en sus vacíos en tanto sea pertinente.
36
CORDERO VEGA, L. (2007) “La supletoriedad en la Ley de bases de procedimiento administrativo”. En
VV. AA. Acto y procedimiento administrativo. Actas de las Segundas Jornadas de Derecho
Administrativo. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso-P. Universidad Católica de Valparaíso,
pp. 54-55.
37
Cabe señalar a este respecto que uno de los efectos del acto administrativo es su imperatividad y
ejecutividad, en virtud del hecho que emana precisamente del ejercicio de una potestad administrativa, que
constituye un poder jurídico de esa clase.
38
Por ejemplo artículo 21 del Código de Aguas respecto del Código Civil.
39
Por ejemplo en materia de forma de contabilización de plazos, artículo 132 y 136 del Código de Aguas.

25
Consecuencia de aquello, la regulación jurídica específica de las aguas es cubierta en sus
vacíos o falencias por leyes administrativas básicas o generales, en lo relacionado a
regulaciones y categorías de dicha clase.

3) EN CONSECUENCIA, EL MARCO NORMATIVO DEL DERECHO DE AGUAS

A partir de lo antedicho, resulta ineludible referirse al marco normativo del

Derecho de Aguas, a fin de establecer sus conexiones, y con ello proponer una
explicación sistémica de su estatuto jurídico el que, debidamente relacionado a partir de
su legislación específica, pueda darnos cuenta plenamente de todas las conexiones que
permitan construir un ordenamiento jurídico de las aguas coherente, que posibilite la
construcción de un verdadero sistema jurídico.

(3.1.) Constitución Política de la República

En primer término, es necesario indicar el artículo 19 Nº 24 inciso 1º CPR que

asegura a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales”40.
Ahora bien, entre esas cosas incorporales se encuentra incluido, desde luego, el
derecho de aprovechamiento de aguas. De esta forma, la CPR afirma por la vía señalada,
el derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas.
No obstante lo anterior, quiso ser mucho más explícita al respecto y dispuso sobre
el particular, en el inciso final del Nº 24 de su artículo 19, lo siguiente: “Los derechos de
los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos” 41.
Con ello, se protege tanto las titularidades existentes y formalizadas, así como los
usos consuetudinarios de las aguas.

40
Debe traerse a colación a este respecto el artículo 565 inciso 3º CC conforme el cual “son cosas
incorporales las que consisten en meros derechos”.
41
Sobre esto, Guzmán Brito sostiene que -al igual que en el caso de las minas- esta especificidad es
superflua. GUZMÁN BRITO, A. (2006) Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho positivo.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 258.

26
 Sobre esto, ha dicho Guzmán, que la norma tutela la propiedad de los derechos
sobre las aguas, expresión genérica que cubre tanto el derecho de aprovechamiento de las
aguas como también cualquier otro derecho que pueda decirse respecto de las mismas42.

(3.2.) Decreto Ley Nº 2.603 de 1979

En segundo lugar y conectado con lo anterior, el D.L. 2.603 de 1979, que en su

artículo 7º contiene una presunción legal respecto de la titularidad del derecho de
aprovechamiento de aguas a favor del dueño del inmueble en donde se estén utilizando
las mismas.
Esto se conecta, evidentemente, con el reconocimiento de usos consuetudinarios
respecto de las aguas; así como fundamento para regularizar el derecho mismo en cuanto
título formal conforme el artículo 2° transitorio CAg.

(3.3.) Código de Aguas

Que constituye la tercera y principal fuente normativa pues en este cuerpo se

encuentra la regulación más completa y general sobre las aguas continentales.
En efecto, el CAg (DFL Nº 1.122 de 1981) y que el año 2005 fue objeto de
variadas e importantes modificaciones43, contiene el estatuto general de las aguas
terrestres, superficiales y subterráneas.
En relación a este pueden destacarse como características generales de dicho
estatuto las siguientes:
- Contiene una declaración expresa de publificación de las aguas terrestres que
escurren por cauces naturales, sean superficiales o subterráneos;
- Contiene un procedimiento administrativo relativo a la constitución del derecho
de aprovechamiento de aguas como a algunas cuestiones relativas a su ejercicio (como
por ejemplo el cambio de fuente de abastecimiento o el traslado del ejercicio del
derecho); y

42
GUZMÁN BRITO (2006) 258.
43
Por medio de Ley Nº 20.017, publicada en el Diario Oficial el 16 de junio de 2005.

27
 - Contiene un estatuto relativo a entes relacionados con el agua con poderes
jurídico-administrativos (DGA y juntas de vigilancia de los ríos), y un estatuto relativo a
entes relacionados con el agua con poderes privados (asociaciones de canalistas y
comunidades de agua).
A lo anterior, cabe agregar una amplia regulación acerca de aspectos vinculados al
comercio jurídico privado de los derechos de aprovechamiento de aguas, como
transferencias, sistema de garantías o gravámenes como hipotecas y servidumbres;
formas de registro de los derechos; determinación del “caudal ecológico mínimo”; y pago
de patentes por no uso. En fin, un conjunto de acciones de tipo jurisdiccional con
respecto de las aguas a que tiene derecho.

3.4.) D.S. 203 de 2014, Reglamento sobre exploración y explotación de aguas

subterráneas

Otro cuerpo normativo vinculado, en materia de aguas subterráneas

específicamente, es D.S. 203 de 2014, que contiene el Reglamento sobre exploración y
explotación de aguas subterráneas.
Dicho texto es de capital importancia en materia de aguas subterráneas y fue
dictado por la DGA en virtud de mandato emanado del legislador, el que en los artículos
58 y 59 del CAg faculta expresamente a la misma para establecer normas generales sobre
exploración y explotación de aguas subterráneas44.
En este principalmente, se reglamentan los procedimientos administrativos
relativos a los requisitos de obtención de permisos de exploración de aguas subterráneas
(distinguiendo las exploraciones efectuadas en inmueble de dominio privado y en bienes
nacionales o públicos); la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas; los medios de limitación a dichos derechos específicos; y dispone una
regulación y condicionamiento de la discrecionalidad técnica de la DGA en materia de
aguas subterráneas.

44
Sin embargo, es preciso señalar acá que lo inadecuado técnicamente que resulta el hecho que, por medio
de un acto administrativo de esta Dirección, se establezcan normas de tipo reglamentario de carácter
general.

28
 Adicionalmente contiene normas específicas sobre comunidades de aguas
subterráneas.

(3.5.) Ley de Bases de Procedimientos Administrativos

Que con carácter básico, establece las condiciones mínimas, principios

fundamentales y elementos esenciales que debe cumplir todo procedimiento
administrativo45, entre ellos, el constitutivo de estos específicos derechos reales
administrativos, como es el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas. Y
adicionalmente, dado su carácter supletorio, completa los vacíos de la regulación sea en
general o en particular, para el caso que existiendo una regulación sobre un
procedimiento administrativo particular, algún aspecto de este no haya sido normado; en
otras palabras, en virtud de este carácter se integran los procedimientos en los cuales falta
algún aspecto de la regulación básica46. Es, como señala Vergara47, un verdadero
complemento normativo de las regulaciones especiales relativas a procedimientos
administrativos.
En el caso particular del CAg existe un procedimiento administrativo –así se
denomina incluso el título I del libro II-, destinado a constituir originariamente los
derechos de aguas, pero que en algunos aspectos no es regulado completamente, como
por ejemplo en materia de contabilización de plazos o en materia de recursos
administrativos.
Sobre lo mismo, cabe abundar que, como señala Morales48, el CAg no regula una
serie de aspectos y presupuestos generales del procedimiento administrativo de sus
artículos 130 y siguientes, en cuyo caso cobra protagonismo la aplicación de la LBPA y
sus principales instituciones aplicables en dicho ámbito.

45
CORDERO VEGA, L. (2003) El procedimiento administrativo. Santiago: Lexis Nexis, p. 55
46
CORDERO (2003) 59.
47
VERGARA BLANCO, A. (2007 b) “Eficacia derogatoria y supletoria de la Ley de bases de los
procedimientos administrativos”. En Vv.Aa. Acto y procedimiento administrativo. Actas de las Segundas
Jornadas de Derecho Administrativo. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso-P. Universidad
Católica de Valparaíso, p. 41.
48
MORALES ESPINOZA, B. (2005) “Aplicación de la Ley Nº 19.880 en el procedimiento administrativo del
Código de Aguas”. Revista Actualidad Jurídica (U. del Desarrollo) Nº 11, pp. 233-234.

29
 De este modo la LBPA constituye una verdadera garantía para los
administrados/particulares ante la administración pública sectorial que, entre otras
pretensiones, solicitan la constitución derechos de aprovechamiento de manera originaria
en el procedimiento de esta clase que se sigue ante la DGA

(3.6.) Otras normas relacionadas específicamente

Entre ellas se pueden nombrar como las más importantes:

- el CPC en materia de “recurso de reclamación” (artículo 137 inciso 2º CAg);
- el CC en relación a los modos de adquisición derivada de derechos de
aprovechamiento de aguas o la constitución de algunos gravámenes sobre los mismos,
por disposición expresa del artículo 21 CAg y del artículo 69 CAg respectivamente;
- el D.F.L. Nº 237 de 1931 relativo a fuentes termales;
- el D.F.L. Nº 1.123 de 1981 sobre ejecución de obras de riego por el Estado;
- la Ley Nº 18.450 de 1985 sobre fomento de la inversión privada en obras de riego
y drenaje; y
- La Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, en lo que dice relación a
las aguas.
Pues bien, toda estas regulaciones se encuentran vinculadas, y deben entenderse
complementarias unas de otra, a las cuales corresponde acercarse desde la generalidad a
la especialidad en un ir y venir; sea por la aplicación de la idea de sistema entre
disciplinas y normatividad matriz, respecto de otra que es especialidad autónoma de
aquella, sea por remisión expresa de la ley –en virtud del principio de vinculación
positiva que rige el ámbito del Derecho público al que pertenece el Derecho de Aguas-
como es el caso de los ejemplos ya señalados.

30
 SEGUNDA PARTE

LA MATRIZ DISCIPLINAR DEL DERECHO DE AGUAS

31
 En esta segunda parte se pasará revista a la matriz disciplinar de nuestro Derecho
de Aguas, para cerrar con algunas precisiones iniciales acerca del papel que en ello
desempeñan las juntas de vigilancia.
Como ha sido afirmado por Vergara, es preciso sostener –como ya se anticipó,
como simple enunciado en la Introducción- que la matriz disciplinar del Derecho de
Aguas se asienta sobre lo siguiente49:
- la calificación jurídica de las aguas como bienes públicos (artículo 5 y 6 CAg);
- la existencia de un procedimiento concesional (artículo 130 a 147 ter CAg) para;
- la obtención de derechos de aprovechamiento de aguas, que es una especie del
género derecho real administrativo (artículo 148 a 150 CAg); y
- una gestión o administración “dual” de las aguas, realizada en parte por
Organizaciones de Usuarios de Aguas (artículo 186 a 293 CAg), y limitada así como
excepcionalmente por la Administración Pública (fundamentalmente, artículo 294 a 307
y 314 a 315 CAg).

49
VERGARA BLANCO (1998) I. 23-26. Especialmente probado a partir de la revisión histórico-dogmática de
las instituciones en el tomo I, con plena vigencia y sanción normativa en la actual regulación.

32
 CAPÍTULO I

LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS AGUAS COMO BIEN PÚBLICO

1) LA CATEGORÍA DOGMÁTICA DE LOS BIENES PÚBLICOS

En primer término, cabe señalar que el análisis completo de la categoría dogmática

de los bienes públicos, escapa -en exceso- a los márgenes de esta investigación; sin
embargo, y considerando esa limitación, es preciso afirmar algunas cuestiones sobre ello
que enseguida se dirán.
Así pues, para considerar esto y sopesar la tarea que implica su análisis del modo
indicado, hay que tener en cuenta lo dicho por González García en el sentido que las
discusiones que dicen relación a su extensión, régimen jurídico y naturaleza han
extendido “una polémica que ha alcanzado a toda Europa50 durante el último siglo y
medio”51. De esta forma, se deberá comprender que esta parte no abarque todo lo que se
ha dicho acerca de este aspecto, aunque sí se sostengan algunas cuestiones que sean
especialmente relevantes para la investigación.
Y al respecto, lo que cabe sostener de inmediato es que obviamente esta categoría
jurídica no es propia o exclusiva del Derecho chileno, sino que más bien corresponde a
una categoría jurídica proveniente de la tradición europeo-continental-iberoamericana.
Ya se señalan -como destaca De la Cuétara52- desde el Derecho Romano a estas “cosas
públicas” como una cosa fuera del comercio (por Derecho humano), consideración que
continuó, con algunas variante en la denominación –dominio público- dada en la Edad
Media, Moderna y luego desde la Revolución Francesa hasta hoy, reconociendo más allá
de la pertinencia de la misma y en todo caso dos reglas sin solución de continuidad: la
incomerciabilidad y un régimen administrativo especial.

50
Y Chile también podría agregarse, principalmente en torno a las minas y aguas.
51
GONZÁLEZ GARCÍA, J. (1998) La titularidad de los bienes del dominio público. Madrid: Marcial Pons, p.
82.
52
DE LA CUÉTARA (1983) 336-341.

33
 Ambas cuestiones, generan un sistema específico de tráfico jurídico de Derecho
público, que permite efectuar usos y aprovechamientos, sin perder la titularidad que
habilita competencias administrativas sobre ellos.
En virtud de las características indicadas –incomerciabilidad y régimen
administrativo, con todas las consecuencias que derivan de ello- el dominio patrimonial
del Estado de halla sujeto, básicamente, a las reglas ordinarias de la propiedad privada,
que no tiene que ver con esta categoría de bienes; la diferencia por tanto es de régimen
jurídico53. Luego, a este respecto cabe afirmar que los bienes demaniales o públicos se
distinguen frente a los patrimoniales, entre otras razones, por la especialidad de su
protección y utilización; así, los primeros están privilegiados por una serie de medidas de
protección tendientes a salvaguardarlos ante los ataques que puedan padecer, y con ello
el inminente perjuicio que pudieran ocasionar estos ataques a la función pública prestada
por estos bienes, y por otra parte, existe un régimen de especial utilización de estos
bienes, de tal modo que se encuentran sujetos a un estatuto exorbitante de Derecho
Público, necesariamente de protección y utilización, destinado a mantener la afección al
interés general. En tanto, otros se encuentran bajo las facultades ordinarias del Derecho
Civil; en cuyo último caso, se debe tener en cuenta que se trata de una utilización
instrumental del Derecho Civil por parte de la Administración, en la que se debe procurar
siempre un correcto equilibrio entre la adecuada protección al ciudadano y la eficacia de
la Administración54.
A lo dicho, cabe agregar desde ya y preliminarmente que la institución del
“dominio público”55 se refiere, en este primer acercamiento, a una masa o conjunto de
bienes, los cuales, por los fines que se pretende satisfacer con ellos, se encuentran
sometidos a un régimen jurídico especial de Derecho Público56.
Si bien, como se dijo, fueron los romanos los que concibieron lo que hoy se
denomina extensivamente “dominio público”, su concepción no fue concreta ni precisa, y
además, dista mucho de lo que hoy conocemos como su teoría. Su depuración ha sido -

53
MARIENHOFF, M. (1992). Tratado de Derecho Administrativo Tomo V: Dominio Público. Buenos Aires.
Abeledo-Perrot, p. 24.
54
MONTT OYARZÚN, S. (2002) Dominio Público. Estudio de su régimen especial de protección y
utilización. Santiago: Conosur–Lexis Nexis, p. 18.
55
Aunque, como se verá, se prefiere la denominación de BIENES PÚBLICOS.
56
MARIENHOFF (1992) 43.

34
aun lo es- una tarea ardua con importantes obstáculos, y precisamente una de las causas
que más retardaron (y aun retardan) esta tarea ha sido el inmenso desarrollo y “peso” de
la concepción civilista del derecho de propiedad a la que se la vinculó, pues en un
principio se utilizaron principios y categorías provenientes del Derecho Civil para
explicar esta institución, los que resultaron inadecuados en atención a los fines
perseguidos particularmente por esta.
Enseguida, cabe señalar igualmente desde ya, que en nuestro país esta categoría ha
sido también abordada en un recorrido histórico-dogmático por Vergara Blanco57 -quien
ha sido el que con mayor profundidad ha investigado en perspectiva ius publicista esta
noción en nuestro país,- a partir de cuyos trabajos se puede afirmar que las teorías que se
han presentado se han ido reemplazando unas a otras, y se ha obtenido como resultado
una posición más correcta o concordante con nuestra CPR, que enseguida se verá.
Con el fin de simplificar las diferentes tendencias dogmáticas que explican esta
categoría, se las ha agrupado en tres teorías que se explican a continuación.

(1.1.) Teoría de la soberanía58

Sostenida por Víctor Proudhon a partir de su Tratado de Dominio Público de 1833,

donde se afirma que el Estado es detentador de bienes propios –apropiados por éste-,
pero reconociendo igualmente que también existen otros bienes en los cuales no se ejerce
dominio privado por su parte, sino que público. Ello pues el “dominio público” es la
negación del dominio privado respecto de las cosas; y la esencia de ese dominio público
es que no es susceptible de ser privatizado (objeto de propiedad). Reconoce las tres
categorías de bienes ya vistas previamente de tal manera que podemos decir que: el
dominio privado será aquel que permita a su dueño un aprovechamiento directo de
aquello sobre lo cual detenta este dominio; el dominio público es más bien un área de
protección, que está destinado a garantizar el aprovechamiento de dichos bienes por
todos los particulares. De lo mismo, su relación con estos bienes de dominio público
emana ya no de la propiedad que pueda tener sobre aquellos sino de la “soberanía” que

57
VERGARA BLANCO (1992) 177-195. Que luego repitió utilizando la misma metodología ahora respecto
de las aguas, ÉL MISMO (1998) I. 29-236.
58
MONTT (2002) 106-111.

35
tiene el Estado, en virtud de lo cual su vinculación con estos bienes pasa por el ejercicio
de potestades de policía y vigilancia.
De este modo, puesto que el Estado detenta un poder sobre tales bienes sólo a favor
de la Administración, era en realidad la soberanía o el poder de administración –similar
al que tenía el rey sobre la Corona-, y no la propiedad lo que explicaba la relación entre
estos bienes y la Administración59. Consecuencialmente, este autor vincula claramente
esta categoría al concepto de soberanía o poder administrativo, pues a partir de la
existencia de bienes con características distintas de los bienes privados y que se vinculan
al Estado en tanto Administración, no para que éste los aproveche sino como resguardo
para garantizar el uso por parte de toda la comunidad, se comienza a construir esta
noción.

(1.2.) Teoría de la propiedad administrativa60

Que surge a fines del siglo XIX como reacción de frente a la teoría anterior, y que
fuera sustentada inicial y principalmente por Maurice Hauriou. Donde se sostiene
fundamentalmente que respecto del área de bienes o zona de dominio público existe una
propiedad, pero una propiedad distinta, que denomina propiedad administrativa.
Eso sí, se reconocía que la explicación de Proudhon como una relación de
soberanía, sólo era cierta desde una consideración global sobre géneros completos de
bienes como ríos o costas61.
Parte sosteniendo que la teoría de Proudhon estaría equivocada, puesto que el
concepto o supuesto de la soberanía sólo dice relación respecto de las relaciones
exteriores del Estado; y aunque reconoce eso sí que la soberanía podría tener una
proyección interna, aquélla sólo puede decir relación con una categoría completa de
bienes y de una sola forma (sin distinguir entre dominio público o privado).
Conforme esta concepción, en el dominio público hay una relación de propiedad,
con lo que determina que en sede de Derecho Administrativo, una de sus instituciones se

59
BOBES SÁNCHEZ, M. J. (2007) La teoría del dominio público y el Derecho de carreteras. Madrid: Iustel,
p. 49.
60
MONTT (2002) 111-115.
61
PARADA, R. (2004) Derecho Administrativo III. Bienes públicos. Derecho urbanístico. Madrid: Marcial
Pons, pp. 49-50.

36
explique fundamentalmente de acuerdo a categorías ius civilistas62. Ello implica que la
Administración es propietaria de un conjunto de bienes, distintos de aquellos en los que
actúa como propietario ordinario únicamente por el régimen exorbitante de los mismos63.
De acuerdo al desarrollo de esta doctrina, a partir de las aportaciones fundacionales
de Hauriou, se señala que la relación de dominio público nace en virtud de una afectación
o destinación de la cosa determinada o de toda una categoría de bienes a un fin público,
ya sea en uso público o en servicio público. La afectación, por lo tanto, es el elemento
esencial y fundamental en esta teoría; en base a lo cual surgen una serie de propiedades
administrativas destinadas o afectadas directamente a la utilización pública y que -como
consecuencia de aquello- dichas propiedades administrativas son inalienables,
inembargables e imprescriptibles64. Es, podría decirse, un régimen de propiedad
modificado, una propiedad de Derecho Público, pero cuyo punto de partida es la
propiedad privada65, modulada para que la Administración Pública cumpla con las
finalidades públicas en cuyo resguardo se ha establecido esta categoría, que constituye el
fundamento de su existencia en cuanto tal.
Luego, a partir de la perspectiva crítica con que se mira esta posición, esto ya dice
algo. En efecto, pareciera que esta categoría, antes que vinculada al patrimonio, trata o se
refiere a una cuestión que se vincula más bien con una finalidad, tanto así que Vergara
Blanco sostiene que “la idea de la afectación –primero ligada a la titularidad, para luego
desvincularse de ella- se ha convertido en el gozne –y principal instrumento de la teoría
del dominio público- que ha permitido un amplio desarrollo doctrinal de las tesis que
impugnan el concepto patrimonialista”66. Por eso se estima que esta es una explicación
insuficiente, por incompleta, de la institución del dominio público; adicionalmente cabe
señalar que esta idea –la patrimonialista- se corresponde a un punto de vista estático y
limitado exclusivamente a la materialidad de las “cosas” vinculadas a la categoría.

62
Esto no necesariamente es inadecuado, por ejemplo, en materia de contratación administrativa se acude
“naturalmente” a principios del Derecho Civil. Pero en este caso, existe algo que no es asimilable al
dominio civil.
63
PAREJO ALFONSO, L. (2009) “Capítulo 1. La summa divisio de las cosas. Las cosas públicas: el
patrimonio de las Administraciones y el dominio público”. En Parejo Alfonso, L. / Palomar Olmeda, A.
Derecho de los Bienes Públicos. Tomo I, Parte General. Cizur Menor: Aranzadi-Thomson Reuters, p. 79.
64
Y en caso que una propiedad ya no se destine a una finalidad, por las circunstancias que sean, procede
aplicar el instituto de la desafectación, por ley o por acto administrativo hábil.
65
BOBES SÁNCHEZ (2007) 111.
66
VERGARA BLANCO (1992) 195.

37
 En la especie, pareciera ser que esta posición doctrinaria otorga muy poca densidad
a la teoría de los bienes públicos, pues sólo constituiría una especificidad dentro de la
teoría –claramente más general- de los bienes desde la perspectiva del Derecho privado.
Claro está, esta noción aun se sostiene muy nítidamente por algunos autores, lo que
-esta investigación así lo sostiene- no explica completamente el fenómeno jurídico-
administrativo que se comprende en ello, haciendo por lo general referencias a categorías
dogmáticas pertenecientes a otras disciplinas, o fundándose en la mera formalidad de las
palabras utilizadas por la ley para sustentarla67. Cierto es, sin embargo, que es muy
necesario considerarla a objeto de realizar las distinciones que corresponda con respecto
a la que se considera más correspondiente, de acuerdo a nuestra actual regulación, con la
idea de establecimiento y uso de los bienes públicos en nuestro país, que a continuación
pasa a revisarse.

(1.3.) Teoría funcionalista68

Siguiendo con esta perspectiva crítica, se afirma que las objeciones que existen
respecto de la anterior teorización no pasan por reconocer que en el demanio haya
propiedad –que puede haberla, a lo menos aparentemente- sino en que sea propiedad69.
En lo que sigue, se ofrece una visión desde la perspectiva del resultado de una acción
positiva permanente de configuración social, donde lo relevante no es la propiedad sino
el hecho que sobre los bienes públicos recae el imperio estatal, es decir, la potestad
pública70.
Tomo, a estos efectos, la denominación aplicada por Vergara Blanco en Chile a
esta doctrina, por considerarla más adecuada a la idea que subyace en ella71; aunque debe
hacerse presente que recibe igual denominación en la doctrina española72 y también es
conocida como “antipropietarista”.

67
Últimamente en Chile, ZÚÑIGA URBINA, F. (2005) “Constitución y dominio público (domino público de
minas y aguas terrestres)”. Ius et Praxis, Año 11 Nº 2, pp. 65-101.
68
MONTT (2002) 115-119.
69
PAREJO ALFONSO (2009) 81.
70
PAREJO ALFONSO (2009) 82.
71
VERGARA BLANCO (1992) 195-196. Denominación que sigue MONTT (2002) 115.
72
Por ejemplo, González García se refiere a ella como "concepción funcionalista del demanio". GONZÁLEZ
GARCÍA (1998) 55.

38
 Su impulsor original fue José Luis Villar Palasí, el que a este respecto afirmó que
“el dominio público nació mas bien, y pervive hoy como técnica jurídica eficaz, con un
sentido plenamente funcional: constituir un título de intervención administrativa plena,
pues sobre el demanio la Administración no otorga autorizaciones sino concesiones
como regla general (…) está interesada en otorgar concesiones al máximo despojándose,
aparentemente, del contenido útil de lo publificado. Esta aparente contradicción es la que
desvela totalmente la función de la publicatio: constituir sobre ella el título de
intervención (…) no pretende la Administración conquistar propiedades sino
potestades”73.
A partir de aquel, esencialmente desde la segunda mitad del siglo XX, se ha venido
desarrollando esta doctrina, con no pocos opositores. Esta concepción se oponía
claramente a la construcción francesa, en tanto propiedad pública o administrativa; para
sostener a partir de ésta, que a través de la institución del “dominio público” no se
realizan o asientan funciones típicas de la propiedad sino que la misma constituye el
fundamento de una potestad-función o un título causal de intervención74.
Más modernamente, y en el ámbito específico del Derecho de Aguas, es necesario
destacar lo sostenido por Gallego Anabitarte quien –a partir de un análisis tanto histórico
como jurídico- respecto de lo tratado postula: que el concepto de “dominio público” es
un género que admite diversas especies; que la unión de sus regímenes pasa porque todos
están especialmente protegidos por el Estado; y que más que un patrimonio, lo
característico en éste -y título fundamental para su regulación e intervención- es el poder
público, y no el dominio o propiedad75.
Como se adelantó, esta construcción dogmática es la que se considera más
pertinente y conforme a nuestra particular regulación -desde sus aspectos principiales
hasta los de detalle de ésta-, considerando tanto las declaraciones que hace la ley respecto

73
VILLAR PALASÍ, J. L. (1969) Derecho Administrativo. Introducción y teoría de las normas. Madrid:
Universidad de Madrid, pp. 32-33.
Al respecto Martínez ha definido en general a la publicatio como la atribución a entidades públicas de la
titularidad jurídica exclusiva sobre determinado tipo de bienes o de servicios. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.
L. (2003) “La publicatio de recursos y servicios”. En Cosculluela Montaner, L. Coordinador. Estudios de
Derecho Público Económico. Libro homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo. Civitas: Madrid,
p. 690.
74
BOBES SÁNCHEZ (2007) 38-39.
75
GALLEGO ANABITARTE, A. et al. (1986) El Derecho de Aguas en España. Tomo I. Madrid: Ministerio de
Obras Públicas y Urbanismo, p. 363.

39
de estos bienes, así como los poderes jurídicos otorgados a la Administración como a los
particulares en su caso; todo lo que tiene especial relevancia con respecto al régimen
jurídico de las aguas como se ha explicado.
De esta manera, es posible sostener fundadamente un par de consideraciones, que
se pasan a explicar.
La primera, dice relación con el rechazo en el campo del Derecho Administrativo -
y de sus disciplinas desgajadas, como evidentemente es el caso del Derecho de Aguas en
su matriz fundamental- del concepto de “cosa”, a lo menos del mismo modo que se la
tiene en el Derecho privado; y se tiende, por tanto, a vincular el “dominio público” antes
con la función o finalidad a la que se encuentra adscrito, que con la materialidad de las
cosas como objeto de Derecho. Así, la idea del dominio público pasa, de tener una
manifestación en la relación de poder sobre una cosa específica, a ser una técnica
funcional y finalista, orientada al servicio de intereses generales o un fin público76.
Y el segundo, conforme el cual el Estado o la Administración del Estado en
términos más estrictos, no tiene un dominio o propiedad alguna en virtud de esta
categoría, puesto que la categoría de dominio es una que dice relación con el campo de lo
privado; por lo tanto, el Estado -o, mejor, la Administración del Estado- lo que tiene con
respecto a esta clase de bienes es una potestad, un poder medido y juridificado. Así,
claramente, la Administración no opera en calidad de propietario sino que sencillamente
como gestor de un recurso para su utilización más ordenada y eficaz77.
A partir de ello es posible derivar que, el propósito de la existencia del régimen
jurídico de los bienes públicos, no es sustraerlo del dominio privado para entregarlo al
estatal (como lo hacía Hariou con la afectación); sino que lo esencial es extraerlo del
ámbito de los derechos subjetivos para llevarlo al campo de las potestades
administrativas. Y en ese sentido si es que la Administración tiene hoy una serie de
dominios públicos, no lo hace con el objeto que el Estado acumule cosas en su cuenta o
patrimonio –que claro que tiene-, sino que con el objeto de entregar a la utilidad lo
publificado, o afectado a finalidades públicas.

76
SANTAMARÍA PASTOR, J. A. (2004) Principios de Derecho Administrativo General II. Madrid: Iustel, pp.
546-547.
77
PAREJO ALFONSO (2009) 86.

40
 De esta manera, lo que se ha denominado como institución jurídica “dominio
público” o, mejor técnicamente, “bienes públicos” lo que otorga en realidad es un título
causal de intervención; puesto que más que un conjunto de bienes, la categoría del
“dominio público” antes que dar lugar a una propiedad lo que en realidad hace es
constituir un título jurídico de intervención, que permite a la Administración estar en una
posición jurídica apta para regular la conducta de los usuarios respecto de los bienes
adscritos a esta categoría.
Así, en cierto sentido esta teoría implica una vuelta a la teoría de Proudhon; eso sí,
remozada y adecuada en virtud de estos nuevos conceptos, desligándose, por cierto, de
una concepción patrimonialista sobre las cosas. En efecto, nada de patrimonio o de
dominio privado existe en esta categoría jurídica construida precisamente de espaldas a
las características propias de la institución de la propiedad, pues se la caracteriza como
inalienable, imprescriptible e inembargable; es claramente una negación –en sí misma-
de la institución. Y al mismo tiempo a su “titular” no se le permite usar, gozar o disponer
de dicho bien, salvo, claro está, que constituya algún título en su favor siguiendo los
procedimientos dispuestos por la ley para ello.
Por ello resulta claro que la denominación “dominio público” no es la más
adecuada conceptual ni técnicamente, pues a partir de ella misma se generan más
confusiones que claridades. Esto lo expresa muy bien Gallego Anabitarte cuando dice
que “la construcción de una relación de propiedad sobre un bien que se declara fuera del
comercio, imprescriptible, inalienable e inembargable no es lógica”78; sino que antes bien
-resulta claro ahora-, esta categoría es un modo de imputación de potestades
administrativas respecto de un conjunto de bienes que han sido previamente publificados
–excluidos del tráfico jurídico privado-, por un acto de imperio –la ley-, y condicionados
a una función que se ejerce respecto de ellos; y al hacer esto, dichos bienes se afectan a
una finalidad pública que puede ser cumplida por la Administración o por particulares.
Luego, esta finalidad y funcionalidad -de lo analizado hasta ahora tanto teórica
como normativamente-, respecto de las aguas se concreta en aplicar este título jurídico
derivado de su calificación como bien público, para conseguir unas potestades más

78
GALLEGO ANABITARTE (1986) 365.

41
intensas de ordenación y control de estas, al servicio de su mejor aprovechamiento,
racionalización en el empleo de ellas, y mejor conservación del recurso.
Ya centralmente, como sostiene De la Cuétara, lo esencial del régimen de los
bienes públicos es que por medio de él, se da un título jurídico de Derecho público que
permite la regulación e intervención de determinados bienes por la Administración
Pública, excluyente y distinto del título jurídico privado que es la propiedad, de manera
tal que la institución misma lo que otorga es un título de intervención –o, más
precisamente, un título de potestad administrativa- y un régimen jurídico exorbitante
destinado a velar por el cumplimiento de las finalidades de la inclusión del bien de que se
trate en esta categoría79.
O, como postula sucintamente Parejo, esta institución sería al mismo tiempo una
técnica jurídica de atribución de títulos causales de intervención del poder jurídico
administrativo (potestades del tipo) y un régimen jurídico exorbitante del orden jurídico
civil a fin de extraer dichas cosas del tráfico jurídico privado80. Ello en atención a un dato
clave, la identificación de la institución jurídica del dominio público está construido
sobre la base de principios contrapuestos totalmente a los que conforman la institución
jurídica de la propiedad, de modo tal que resulta inadecuado sostener que esta institución
sea una propiedad por muy especial que quiera caracterizársela81.
Con ello se consagraría algo que carece de sentido aun hoy, desconocer la regla-
principio de diferenciación de lo público y lo privado en el Derecho; pues mientras el
mundo jurídico privado está construido sobre la noción de derecho subjetivo, el mundo
jurídico público lo está sobre la noción de competencia y potestad82, tantas veces
afirmado en este trabajo.
En el mismo sentido, Vergara Blanco postula que lo que las leyes llaman bienes
públicos, en realidad es la manifestación de un soporte jurídico de potestades, que le
otorga a la Administración un título jurídico de intervención para disciplinar las
conductas de quienes utilicen estos bienes, ordenándolas de acuerdo a los intereses

79
DE LA CUÉTARA, J. M. (1989) El nuevo régimen de las aguas subterráneas en España. Madrid: Tecnos,
pp. 67-69.
80
PAREJO ALFONSO, L. (1983) “Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría general”. RAP
Nº 100-102, p. 2416; y de modo resumido, en ÉL MISMO (2001) “Reconstrucción de una teoría general del
Dominio Público”. Anuario-Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Antofagasta, pp. 11-20.
81
PAREJO ALFONSO (2009) 81.
82
PAREJO ALFONSO (2009) 84.

42
públicos que han justificado la inclusión de esos mismos en dicha categoría83. Todo lo
anterior como un efecto de la publicatio del bien, en cuya virtud se excluye al bien de
que se trate de la posibilidad de ser apropiado por los medios del Derecho Civil, se sujeta
a los particulares que quieran aprovecharlo a los procedimientos y con los requisitos que
la ley exija con el fin de concederle derechos, y se controla su utilización directamente o
indirectamente a través de tributos84.
En fin, a partir de lo visto se entiende lo que Moreu afirma -reconociendo una
cierta crisis de la noción, cosa que se puede deducir a partir de la revisión de sus
instituciones por los autores antes citados o referidos-, en el sentido que debe depurarse
la noción –sobre todo de los intentos patrimonializantes-, lo que pasa por eliminar de ella
todo lo que está de más y reconducirla a sus características esenciales, sin perjuicio de
declarar que al hablar de esta noción, atendemos a muchas clases de bienes lo que hace
especialmente dificultosa la tarea. No obstante ello, se entregan dos claves: a) redefinir la
finalidad, régimen jurídico y titularidad de los bienes públicos afectado a alguna
finalidad pública; y b) trabajar por un nuevo concepto de bien público que pivote sobre la
afectación (publificación), lo que permitiría englobar a todas aquellas cosas que, con
independencia de su titularidad en manos públicas o privadas, se encuentran afectados a
un servicio o finalidad públicos85.
Si bien se difiere acerca de los razonamientos que se realizan respecto de la valía
de la teoría funcionalista por parte de Bobes, debe coincidirse –recordando también a
Gallego- que en este análisis deben tenerse muy presente las diferencias entre los bienes
patrimoniales de la Administración y los bienes “demaniales” (que dicha autora
considera –todos- integrados dentro del concepto general de bienes públicos, con lo que
no se está de acuerdo)86, y además que lo central se encuentra en el hecho que el
“dominio público” -en tanto teoría o construcción dogmática- se ocupa de asegurar el fin
al que se destina la cosa y de regular su uso.

83
VERGARA BLANCO, A. (2006 a) "El problema de la naturaleza jurídica de la riqueza mineral". RChD,
Vol. 33 Nº 2, p. 233.
84
VERGARA BLANCO (2006 a) 234-234.
85
MOREU CARBONELL, E. (2003) "Desmitificación, privatización y globalización de los bienes públicos:
del dominio público a las ‘obligaciones de dominio público’ ". RAP, Nº 161, p. 448.
86
BOBES (2007) 44. Mas, cuando tienen regímenes distintos y probablemente no encuadrables
absolutamente en una sola regulación, no puede coincidirse con esta última afirmación.

43
 En el caso en estudio, y atendida nuestra regulación jurídica específica, se
considera que resulta más adecuado no hablar de “propiedad administrativa”, salvo como
sinónimo de patrimonio de la Administración Pública o patrimonio del Fisco o
patrimonio fiscal o propiedad fiscal si se quiere87; pero cuando se quiere referir a
aquellos bienes o cosas con respecto a las cuales la Administración ostenta una potestad-
función que supone, en la mayoría de ellos, gestionarlos adecuadamente a fin de otorgar
títulos administrativos a los particulares con el objeto que éstos los usen de manera
común o privativa, debe hablarse de “bienes públicos”. Este es el caso, precisamente, de
las Aguas.
Por todo ello, resulta claramente más adecuado referirse a ellos como Bienes
Públicos, antes que como “dominio público” al postularse que esta institución y su
régimen jurídico se han construido de frente o por oposición a la institución y categoría
del “dominio” o propiedad. Por ello, la clave pare entender adecuadamente esta
institución reside en considerarla no precisamente desde su sustrato físico, sino que como
una función que satisface una determinada necesidad colectiva en función del interés
general.
De ahí que surja su real naturaleza, siendo en realidad una potestad-función
administrativa fundante de un título causal de intervención, lo que se condice con la
variabilidad de la institución, condicionada por los cometidos que satisface
correspondientes con necesidades sociales88; lo que permite afrontar los retos que plantea
la evolución social y económica, y las consecuentes transformaciones del Estado.
No queda más que agregar que se considera que esta teoría con el correr del tiempo
ha demostrado su superioridad dogmática y técnica89.

87
Que tiene su ley general en el D.L. Nº 1.939 de 1977, de “Normas sobre adquisición, administración y
disposición de bienes del Estado”.
88
PAREJO ALFONSO (2009) 87.
89
A estas debe sumarse, no como una teoría diferente, sino que como una derivación o especificación de la
funcionalista, la Teoría de la prestación asistencial objetivada sostenida sobre todo por Tomás Font i
Llovet, quien ha intentado un avance o especificación de lo dicho por Villar Palasí, en el sentido de
constitucionalizar la categoría del “dominio público”, dejando atrás la categoría de Poder y Potestades,
para hablar ahora de “deber prestacional y asistencia objetivada”.
En efecto, Font i Llovet propone explicar el dominio público directamente desde la Constitución Política,
para –luego de desechar las teorías patrimonialistas-, explicar desde la perspectiva funcionalista el dominio
público; siendo para él un instrumento y también un contenido de la función pública. De modo tal que el
concepto de función pública, atendido el hecho a que está fijado en el ordenamiento, es un concepto
objetivado a una función pública, y de esta manera sustraída de cualquier función privada. Lo que distingue
a la función pública es que ella misma constituye una función de tipo social. En el caso del dominio

44
 2) SUCINTAMENTE, LAS CATEGORÍAS DE BIENES ANTE EL DERECHO CHILENO

Enseguida, desde un punto de vista estrictamente normativo, en el Derecho

chileno90 los bienes pueden clasificarse a partir de los términos que entrega el artículo 19
Nº 23 de la CPR. Dicha disposición establece lo siguiente:
“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:
23º. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así.”.
Así pues, si bien el CC estableció una regulación básica, ésta posteriormente fue
constitucionalizándose y, por lo mismo, variando desde ese sentido histórico u original
contenido en la primera legislación nacional que los trataba, hacia algunas otras
regulaciones específicamente más adecuadas o propias del tipo de bienes que en cada
caso cabía distinguir.
Por cierto, su inclusión en dicho cuerpo normativo -matriz del Derecho privado-, es
justificable sólo en ese sentido o en el miras de despejar esa clase de bienes, para
ocuparse de los propios de dicha regulación.
De ello resulta posible reconocer categorías jurídicas que se proyectan a todas las
clases de bienes reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico. A partir de esta summa
divisio91, entonces, es posible reconocer tres categorías de bienes que se pasan a analizar.

público, que es una función social en sí misma, sostiene que no tiene una función social aislada; así el
Estado, único titular del dominio público, se proyecta respecto de éste, un estatuto subjetivo constitucional
que es de su titularidad y consiste en la servicialidad objetiva del deber general. De esta manera, y si el
dominio público es función social, en un Estado social dicha función pública se traduce en una prestación.
Así, construye una “teoría del dominio público” cuyo paradigma es la prestación asistencial objetivada,
ejemplo de lo cual se encuentra en la función pública que le corresponde a la Administración de Estrado
respecto del dominio público fijado por el Derecho. FONT I LLOVET, T. (1991) “La ordenación
constitucional del Dominio Público”. En Martín-Retortillo, S. (Coordinación) Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Tomo V. Madrid: Civitas, pp.
3917-3942.
90
VERGARA BLANCO, A. (2004 d) “La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitución de
1980”. Ius Publicum Nº 12, pp. 105-126. También en ÉL MISMO (2004 e) “El novísimo Derecho de Bienes
Públicos y recursos naturales en Chile. Publicatio y derechos reales administrativos”. Derecho
Administrativo Nº 49 (Lexis Nexis – Argentina), pp. 575-589.
Es destacable que, siguiendo esta división, Peñailillo explica las categorías de bienes desde la perspectiva
del Derecho privado. PEÑAILILLO ARÉVALO, D. (2006) Los bienes: La propiedad y otros derechos reales.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 63-72.
91
Se sigue la expresión que en Chile ha utilizado VERGARA BLANCO (2004 d) y VERGARA BLANCO (2004
e) ya citados. Coincidentemente en España la utiliza PAREJO ALFONSO (2009) 35.

45
 (2.1.) Bienes privados o de los particulares o apropiables

Que, en materia de bienes o cosas, constituyen la regla general en nuestro

Derecho; es decir, los bienes en su inmensa mayoría pueden ser apropiados o hechos
propios por los particulares, y ello ocurre por los modos correspondientes del Derecho
privado.
Se encuentran regulados en general por el Derecho privado o de Derecho Civil de
los bienes, tanto respecto de las personas naturales o jurídicas (particulares) como de las
administraciones públicas que sean personas jurídicas de Derecho público, sin perjuicio
de sus reglas especiales92. En este sentido, todos los bienes “no publificados” están
sometidos al régimen (general) del Derecho de los bienes privados.
Como se dijo, constituyen la regla general y al referirnos a éstos se trata de todos
con excepción de aquellos que son comunes a todos los hombres y los que son bienes
públicos; por tanto, se trata de cosas sobre las que se puede constituir dominio, es decir,
respecto de las que se puede ser propietario directamente sin respecto de persona
determinada, como señala el artículo 582 en relación con el artículo 577 ambos del CC;
las que en todo caso pueden ser corporales o incorporales (aunque se indica que sobre
estas hay una “especie de propiedad”).
En suma, se trata de varios tipos de bienes, en los que cabe distinguir el tipo de
personas que pueden ser titulares de los mismos. Así pues habrá bienes patrimoniales
privados de los particulares (propiamente tales); bienes regionales; bienes fiscales; bienes
municipales; y en general, todos los de las demás personas jurídicas de Derecho privado
o público, en tanto sea ejercido por éstos la calidad de “propietario” sobre los mismos.

(2.2.) Bienes comunes a todos los hombres

Que comprende fundamentalmente el aire y la alta mar, es decir bienes que no son
posibles de aprehender o sobre los que no hay regulación general en cuanto tales, pues se
les ha atribuido tal carácter.

92
En especial, tratándose de la Administración Pública, esa regulación especial se encuentra en el D.L. Nº
1.939 de 1977 como ya se indicó.

46
 Su característica esencial es su “no regulación” general, por lo cual su régimen
consiste precisamente en que no está normativizado jurídicamente. Sin embargo, esta
característica esta cambiando por la irrupción de normativa fundamentalmente de tipo
medioambiental; siendo el caso típico del alta mar y el aire.

(2.3.) Bienes públicos o nacionales

Que, como ya quedó claro, constituye la primera excepción a la apropiabilidad de

los bienes.
Son los denominados “bienes nacionales de uso público” en la terminología del
CC, o que “deben pertenecer a la Nación toda” de acuerdo a la terminología de la CPR.
En efecto, se trata de bienes tales como las calles, plazas, puentes, caminos, aguas
terrestres (superficiales y subterráneas), álveos o lechos de los ríos o lagos, minas, mar
adyacente, entre otros.
Son cosas que detenta la autoridad pública en cuanto tal y no como propietario de
ellas, las que se encuentran al margen del régimen de la propiedad privada; y se trata, de
un conjunto de bienes diferentes a los que corresponden al patrimonio de bienes del
Estado o fiscales.
Esta clase de bienes se caracteriza por ser en general abiertos al uso público, lo que
implica falta o imposibilidad de apropiación o dominio particular sobre ellos como
tales93; existe, además, un régimen de excepción, en cuanto son declarados como
inapropiables y por tanto no pueden adquirirse directamente por alguno de los modos de
adquirir el dominio general o especiales, ni siquiera por medio del instituto de la
prescripción; y respecto de ellos rige la inenajenabilidad, es decir, no hay libertad para
adquirirlos, de modo que en virtud de ningún acto o medios generales pueden adquirirse,
puesto que la enajenación dice relación con categorías jurídicas completamente ajenas a
esta clase de bienes.
Lo que sí es efectivo, es que se pueden constituir “derechos” o títulos jurídicos –
diversos de los privados, y claramente administrativos- en algunos casos para su

93
La apropiabilidad de los bienes es la regla general y el hecho de que un bien sea público sólo puede ser
en virtud de una LQC, en tanto sea destinado a un fin público; luego, en consecuencia, esta
inapropiabilidad rige para toda clase de personas (naturales, jurídicas y administraciones públicas).

47
aprovechamiento. Así se produce una extracción del régimen de dominio privado a
través de la institución de la afectación o destinación a un fin público, lo que puede ser
genérica (abarcando toda una categoría de bienes, como en el caso de las aguas) o
específica (comprendiendo un bien determinado, como por ejemplo: un camino).
Cabe dejar constancia que, sin perjuicio de la importantísima referencia del artículo
19 Nº 23 de la CPR, existen otras normas en el texto constitucional que se los tratan o
consideran de manera más o menos directa94:
- Artículo 19 Nº 13, donde señala a las calles y plazas como lugares de uso público;
y
- Artículo 19 Nº 24 inciso 6, al caracterizar la “propiedad del Estado” sobre las
minas. Y su inciso final, referido a las aguas, lo que será analizado más adelante.

3) EN ESE CONTEXTO, LA EXPLICACIÓN Y NATURALEZA DE LA CATEGORÍA

JURÍDICA “BIENES PÚBLICOS” ANTE EL DERECHO CHILENO

(3.1.) La noción en nuestra dogmática y regulación

Ahora bien, tomando en cuenta lo dicho sobre esta noción desde un punto de vista
dogmático-conceptual general y, luego, lo propio con respecto a las categorías de bienes
reconocidas en nuestro ordenamiento; es claro que el género de la categoría de los bienes
públicos no pertenece a la misma clase que aquellos que tiene el propietario (público o
privado) sobre sus propios bienes, siendo por tanto esta institución distinta del instituto
de la “propiedad” del Derecho privado.
Y ello, como se ha venido sosteniendo, porque el Estado –o más precisamente, la
Administración del Estado o Administración Pública- no puede disponer, ni usar, ni
gravar directamente ninguna de las partes de esta clase de bienes, de lo que deriva que no

94
Adicionalmente, a nivel legislativo existen numerosos ejemplos de esta clase de bienes y la referencia
de dicha normativa a los mismos: Código Civil; LOC de Municipalidades; Código de Minería y LOC sobre
Concesiones Mineras; DFL Nº 340 de 1960 sobre Concesiones Marítimas; DFL Nº 850 Orgánica del
Ministerio de Obras Públicas y DFL 260 de 1960 sobre construcción y conservación de caminos; y DFL
Nº 1 de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos. A lo que cabe sumar otro tanto en Reglamentos.

48
puede considerarse propietario95 respecto de estos bienes; ello, sobre todo, porque las
características señaladas constituyen en sí mismas una negación de la institución de la
propiedad.
Típicamente el ejemplo de esto se encuentra en materia de minas. Así pues, al
tratar sobre la riqueza mineral y en especial bajo títulos correspondientes a “vínculo del
Estado con las minas” o similares, se lo explicaba clásicamente en los manuales
señalando que se trataba de una propiedad pura y simplemente96, o como dominio
público “especial” del Estado sobre todas las minas97, un dominio patrimonial98 o de
carácter sui generis o especial99, con lo que podría concluirse que sencillamente se trata
de bienes “peculiares”, lo que en realidad implica decir poco y nada sobre ellos.
Con esto claramente se daba cuenta del hecho que las categorías civilistas no se
ajustaban a sus contornos. De todas maneras, resulta difícil acercarse a la categoría de los
bienes públicos desde esta perspectiva, fundamentalmente porque, por un lado, se les
confunde con los bienes patrimoniales del Estado –de la Administración del Estado más
específicamente- y, por otro, la confusión respecto de esta noción parte desde su
denominación (mayoritariamente se habla de “dominio público”) y los textos legales en
más de una oportunidad confunden uno y otro sentido para referirse a cosas en realidad
diferentes, siendo el ejemplo más evidente la discusión en torno al “carácter patrimonial”
de la riqueza minera a partir del artículo 19 Nº 24 inciso 6 de la CPR.
Es por estas razones que resulta tan importante reiterar lo dicho previamente acerca
del sinsentido de seguir hablando de “dominio” público, asilado sólo en lo extenso de su
uso; siendo de todas maneras preferible hablar de bienes públicos sencillamente, pues

95
Stricto sensu, los bienes públicos no están inscritos a favor del Estado/Fisco en el registro de propiedad
que corresponda de ningún Conservador de Bienes Raíces.
Otra cosa, es que sobre ellos se constituyan excepcionalmente títulos y se inscriban a nombre de alguno de
ellos. Por ejemplo, para el “llenado” de un embalse construido conforme lo dispuesto en el D.F.L. Nº 1123
de 1981 la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH) del MOP deba solicitar el otorgamiento de los
correspondientes derechos de aprovechamiento de aguas –normalmente, derechos eventuales- con el fin
que ésta, luego de construido el proyecto, y cumplidos los tiempos y trámites de rigor, traspase tales
derechos y las obras a los usuarios; ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 6 de dicha normativa y
artículo 13 de su reglamento. Lo que demuestran, en todo caso, que incluso esta Administración que
custodia y concede títulos respecto de estos bienes, si quiere aprovecharlos también requiere constituir un
título en tal sentido.
96
GÓMEZ NÚÑEZ, S. (1993) Manual de Derecho de Minería. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 24.
97
LIRA OVALLE, S. (1992) Curso de Derecho de Minería. Santiago. Editorial Jurídica de Chile, p. 44.
98
ANSALDI DOMÍNGUEZ, C. (2007) Curso de Derecho Minero. Santiago: Editorial Metropolitana, p. 46.
99
OSSA BULNES, J. L. (1999) Derecho de Minería. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 38-40.

49
resulta una denominación más precisa de frente a la institución analizada100. Avalando lo
dicho, Cordero ha sostenido que en nuestro país estos bienes se encuentran sometidos a
un régimen exorbitante de inalienabilidad e imprescriptibilidad, siendo su característica
fundamental el sustrato físico que los contiene, el que a su turno les confiere la aptitud de
estar destinados al uso común o público101.
De ello se deriva que, en atención a que respecto de estos bienes la Administración
Pública no es titular de “propiedad” como un particular sino que es titular de potestades
(consideradas como dosis medidas de poder jurídico-administrativo102), que se ejercen de
frente a estos bienes; resulta que la inclusión de un bien determinado en esta categoría
jurídica de bienes públicos, genera un título de habilitación para actuar en un cierto
sentido al titular de dicho poder correspondiente.
En la especie, del mismo modo que a lo largo del tiempo se han ido generando
títulos de intervención sobre las actividades de los particulares, basados en la
conveniencia o en necesidades públicas, al mismo tiempo ha tenido que desarrollarse la
misma clase de títulos ahora sobre los bienes, en función de su puesta en servicio para
atender fines públicos o colectivos103. Es decir, como a esta tipología de bienes, se les ha
dado un destino o finalidad pública, han sido sustraídos de la regulación general, para
dotarlos de un régimen jurídico especial destinado a impedir toda apropiación particular
sobre ellos; proveyendo, como contrapartida y en algunos casos, de un título
administrativo para su aprovechamiento a los beneficiarios de usos privativos, que se
determine por el detentador-gestionador público de los mismos.

100
En España algunos los denominan así, SÁNCHEZ MORÓN, M. et al. (1997) Los Bienes Públicos. Madrid:
Tecnos, 326 pp. En Chile ocurre otro tanto, BASSA MERCADO, J. (2002) El Derecho chileno de los bienes
públicos. Sistematización y análisis crítico de la legislación chilena hasta la Constitución de 1980.
Facultad de Derecho, P. U. Católica de Chile, 192 pp.; o VERGARA (2004 d) referido precedentemente; o
CORDERO QUINZACARA, E. (s/d) Bases para la reconstrucción de una Teoría de los Bienes públicos en el
Derecho chileno. Inédito. Disponible en:
http://www.uantof.cl/cs_juridicas/diplomadomaterial/Bienes%20p%C3%BAblicos.pdf. [29 de junio de
2007].
101
CORDERO QUINZACARA, E. (2001) "El estatuto jurídico de los bienes y su construcción desde la
perspectiva constitucional". Anuario 2001, Universidad de Antofagasta, p. 53.
102
Como sostiene De la Cuétara, al referirse a las potestades administrativas, “se trata de una parcela del
poder público general, totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de fines concretos y fraccionada
en ‘dosis medibles’ ”. DE LA CUÉTARA, J.M. (1986 b) Las potestades administrativas. Madrid: Tecnos, p.
33.
103
DE LA CUÉTARA (1983) 345.

50
 Nuevamente, y por la ineludible relación con las aguas, en materia minera Escala
Baltra realiza unas afirmaciones muy en la línea de lo sostenido. Al efecto, señala que la
dominicalidad pública o del Estado sobre la riqueza mineral debe ser considerada como
una potestad y no como un dominio; pudiendo coexistir un dominio eminente y una
propiedad particular, considerado el primero como un “dominio de soberanía”, de tal
modo que es una expresión jurídico-política de la soberanía interna. Como tal, no es un
propietario sino que es titular de una potestad que ejerce dentro de los límites de su
territorio y fundamentado en el interés o utilidad pública, de manera tal que no es posible
reconocer propiedad –ni pública ni privada- sino que una potestad que le compete al
Estado104.
Igualmente a propósito del análisis de la riqueza mineral, pero con plena aplicación
a las aguas por tratarse de un bien con idéntica naturaleza, Vergara Blanco profundiza
esta perspectiva. Sostiene al efecto que tratándose de esta clase de bienes –bienes
públicos, que no son del Estado o del individuo sino que del público, en definitiva del
pueblo-, es claro que éstos son administrados con las potestades correspondientes por los
órganos del Estado atribuidas en virtud de la ley, con miras o en función de entregar su
aprovechamiento; asimismo –en torno ahora a la naturaleza de la relación- sostiene que
el ordenamiento jurídico lo que hace es regular el acceso de los particulares a esa clase de
bienes para su mejor aprovechamiento con evidente fin de interés público105. De este
modo, el Estado más que ser titular de derechos respecto de estos bienes, es titular de
potestades; siendo –y esta es la contracara- el particular el que puede ser titular de
derechos y propiedades106.

(3.2.) El concepto de bienes públicos

De este modo, siguiendo a Sánchez Morón en esto107, es posible conceptuar a los

bienes públicos, antes que como una clase de bienes, más bien como una técnica de
intervención mediante la que se afecta a una finalidad pública (determinada previamente

104
ESCALA BALTRA, E. (1965) El dominio del Estado sobre las minas. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, pp. 43-47.
105
VERGARA BLANCO (2006 a) 226-227.
106
VERGARA BLANCO (2006 a) 231.
107
SÁNCHEZ MORÓN et al. (1997) 37.

51
por la ley) ciertos bienes –una clase o algunos aspectos ciertos y determinados-,
dotándoles de un régimen de protección y utilización de Derecho Administrativo. Para
esto, resulta esencial el concepto e institución de la afectación108, en la medida que por
medio de ella, se entiende la destinación de algunas cosas –y no de otras- a unos fines
públicos, siquiera los de extraer del comercio jurídico ordinario un conjunto de bienes
que se han considerado desde hace mucho con una importancia tal que amerita no
dejarlos a la libre accesibilidad. Al mismo tiempo, resulta clave para entender el
desplazamiento del énfasis desde la antigua y central titularidad pública de estos bienes,
por una más cierta destinación a una finalidad o protección de intereses públicos que se
obtiene por medio de ésta.
Así, antes que una titularidad pública, desde un punto de vista subjetivo del
detentador de la potestad respectiva, lo que interesa es la afectación a una finalidad
pública. En esta misma perspectiva -conforme lo sostenido por Fernández Acevedo-, el
“dominio público” es función pública en sí misma, de manera tal que en la utilización y
aprovechamiento de esta clase de bienes ha de cumplirse con la función pública que el
bien presta; distinta de la función social de la propiedad, que sólo delimita su
contenido109.
O como abunda Parejo, sobre la base de una afirmación clave: mientras el mundo
jurídico privado está construido sobre el derecho subjetivo, el mundo del Derecho
público lo está sobre la competencia para el ejercicio de potestades110; el estado no puede
por tanto ser titular de derechos subjetivos –como la propiedad- por lo que aunque sea
titular del dominio público sobre un bien, sólo lo es con respecto a un aspecto funcional,
ejerciendo su competencia en el ejercicio de potestades que le otorga el ordenamiento

108
Considerado como el elemento teleológico de los bienes públicos. Ha sido definida de manera
descriptiva como “el acto (expreso o tácito) de Derecho público por virtud del cual una cosa queda
destinada a un fin de interés público (uso o servicio público) y adquiere la condición jurídica peculiar de
bien de dominio público”. Y se ha adicionado igualmente que dicha declaración puede ser del legislador o
de la Administración en base a la ley; puede ser expresa, de carácter tácito o presunto, pero que, en
cualquier caso –y siempre que se cumpla con los mandatos legales-, produce el efecto especial, el de
convertir una cosa en cosa pública; constituyendo una declaración que altera la naturaleza jurídica del bien,
teniendo por tanto el doble sentido de imponer un destino y de producir una alteración en el régimen
jurídico general de una cosa. SÁINZ MORENO, F. (1999) “El dominio público: una reflexión sobre su
concepto y naturaleza, cincuenta años después de la fundación de la ‘Revista de Administración Pública’ ”,
RAP Nº 150, pp. 491-492.
109
FERNÁNDEZ ACEVEDO, R. (2007). Las concesiones administrativas de dominio público. Madrid:
Thomson-Civitas, pp. 206-207.
110
PAREJO (2009) 85.

52
jurídico al servicio del interés general, actuando de este modo ya no como o en calidad
de propietario, sino que como gestor de un recurso para su ordenada utilización por
quienes tienen títulos con respecto a los mismos; y de manera tal que el dominio público
es en definitiva una potestad-función administrativa111.
En palabras de Moreu, lo que interesa en definitiva son las obligaciones de dominio
público112, lo que ha corrido de manera paralela al servicio público de los mismos que
incumbe a quienes gestionan estos bienes afectados a una finalidad pública, más allá de
su consideración como Administración Pública o no113.
Por último, es posible afirmar que dependiendo del bien y el tipo de referencia del
mismo –afectados al servicio público, o afectados al demanio- las tesis patrimonialistas y
funcionalistas resultan adecuadas en uno y otro caso; ratificando con ello que, respecto
de los bienes públicos no existe una sola regulación con aplicación general. Así pues, los
bienes afectados al servicio público, dada su inmediatez e instrumentalidad respecto de la
organización administrativa, se acercan más al concepto de propiedad administrativa; en
cambio a los bienes públicos vistos (aguas, minas, electricidad, radio electromagnético,
entre otros) les resulta forzada su vinculación a la institución de la propiedad, dado que
cada uno de ellos si bien se encuentran incluidos en esta categoría, materialmente sólo
están en potencia y no a disposición114.
Precisamente se sostiene que esta explicación es la que resulta más conforme con la
normativa constitucional vigente en nuestro país. En efecto, la misma reconoce la
categoría en el artículo 19 Nº 23 CPR, de modo que se produce este reconocimiento y
vinculación clara con la realidad jurídica, de acuerdo a todo lo dicho en el acápite
anterior. Así a la luz de la CPR y las leyes vigentes sobre la materia, no es posible
sostener -como impropiamente se ha hecho115- una titularidad “patrimonial” del Estado
sobre los bienes públicos. Una afirmación de esa clase no tiene ningún sustento ni
dogmático ni de Derecho vigente, y sólo puede entenderse por una comprensión
111
PAREJO (2009) 86-87.
112
MOREU (2003) 444-445.
113
En relación al servicio público -y que servirá para esta tesis más adelante-, se sostiene que hoy lo
esencial del moderno concepto de éste no es la titularidad, sino la funcionalidad en tanto que lo único que
ha cambiado es la forma no el fondo o contenido, pasando a ser un dato indiferente la titularidad con tal
que dicho servicio llegue a todos con garantías de continuidad, regularidad, igualdad de acceso a las
prestaciones y universalidad. MOREU (2003) 445.
114
SANTAMARÍA (2004) II, 539-540.
115
ZÚÑIGA URBINA (2005) 73-74.

53
meramente literalista de la institución y de las normas que la regulan, pero en ningún
caso sistémica, lógica y coherente de la institución en particular y de sus relaciones,
como es el entendimiento que –se aspira a ello- se ha formulado en este trabajo.
De este modo, lo que resulta coherente con nuestro régimen jurídico, en especial en
materia de aguas como se ve enseguida, es un concepto finalista de los bienes públicos
acorde con la concepción funcional de la Administración Pública a la que se ha hecho
referencia en el Capítulo I de esta parte de la investigación, y que se sustenta con más
claridad si consideramos que toda la actividad administrativa –y estatal en general- está
orientada necesariamente al servicio de los intereses generales o públicos116, por lo que
parece claro que la Administración Pública no encuentra habilitación alguna para ser
titular de bienes que se pongan al servicio de dichos intereses, sino que su función
consistiría en gestionar tales bienes otorgando titularidades a los particulares para su uso
y aprovechamiento.

4) LA CONCRECIÓN NORMATIVA DE LAS AGUAS COMO BIENES PÚBLICOS, Y SUS

CONSECUENCIAS

Conforme todo lo visto en este punto, la categoría jurídica de los bienes públicos
resulta íntegramente aplicable a las aguas en nuestro Derecho. Esta afirmación encuentra
su justificación en dos aspectos: en primer lugar, tiene una justificación normativa -que
enseguida se pasará a desarrollar- toda vez que se le reconoce tal naturaleza; y en
segundo lugar, una justificación dogmática, al poder ser aplicable todo lo ya dicho con
respecto a los bienes públicos, precisamente a estos recursos hídricos dentro de la
categoría jurídica ya analizada.
Veamos enseguida los niveles normativos en que esto se manifiesta.

116
Artículo 1 inciso 3º CPR.

54
 (4.1.) A nivel constitucional

Conforme lo previamente explicado, se reafirma –por lo dicho y probado- que la

categoría de los bienes públicos se reconoce claramente en el artículo 19 Nº 23 CPR, del
modo que sigue:
“La Constitución asegura a todas las personas:
23. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así (…).
Y luego ello, particularmente respecto de las aguas y los títulos específicos que se
conceden con respecto de ellas, se realiza una vinculación con esta categoría, lo que se
sanciona en el inciso final del artículo 19 Nº 24 de la CPR que a estos efectos dispone:
“Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
Así, hay acá un reconocimiento implícito o indirecto a que los títulos jurídicos que
se pueden otorgar sobre las aguas, son sólo derechos y no propiedad en sentido estricto o
directo sobre ellas, lo que es consistente con su naturaleza.

(4.2.) A nivel legal

Dentro de este contexto, el carácter de las aguas que ya se ha indicado se concreta

en algunas declaraciones realizadas en varios cuerpos normativos generales y especiales
que, explícita o implícitamente, reconocen a las mismas su carácter o naturaleza de bien
público.
Primeramente conviene citar -si bien sólo como una referencia histórica pues como
se sabe hoy existe una regulación específica-, aquellas disposiciones contenidas en el
CÓDIGO CIVIL.
La primera, en el artículo 589 establece que:
“Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda”.
Luego, más adelante agrega el artículo 595 del mismo código que:
“Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”.

55
 En segundo lugar -más propiamente ahora-, corresponde revisar a este respecto al
CÓDIGO DE AGUAS, que luego de realizar algunas clasificaciones y delimitar su ámbito de
competencia normativa, señala en el artículo 5º que encabeza el Título II:
“Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento sobre ellas, en conformidad a las disposiciones del
presente Código”.
Ya de la lectura de la segunda parte de esta disposición, se comprende el real
alcance de la inclusión de las aguas en esta categoría jurídica. Ello pues, la calificación
de las aguas como bienes públicos lo que hace es producir una exclusión del tráfico
jurídico privado y de la regla general de apropiabilidad de esta clase de bienes -en este
caso, derechos sobre las aguas-, sujetándolas a un régimen especial de titularidades en
virtud de las finalidades públicas que justifican su inclusión en esta categoría.
Y ello se concreta, por una parte, en la posibilidad que se reconoce a los
particulares para constituir títulos administrativos, en específico, un derecho real
administrativo denominado derecho de aprovechamiento de aguas (antes denominado
merced de aguas), por medio de los procedimientos que se establecen en dicha
regulación.
En efecto, el hecho de incluir las aguas en esta categoría de los bienes públicos
provoca a lo menos tres efectos relevantes117:
- a partir de la publificación, las aguas son reguladas de modo especial, como
bienes excluidos del régimen general;
- dicha publificación, sujeta a los particulares que quieran aprovechar esta agua, a
seguir unos procedimientos especiales con el fin de obtener una titularidad de naturaleza
administrativa, correspondiente a un derecho real administrativo, y sólo a partir de ese
momento surgen derechos para el “uso y goce de ellas con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este Código”118, en los términos del inciso 1 del
artículo 6º.

117
Se sigue en general, aunque refiere a las minas, a VERGARA (2006 a) 234-235.
118
Como se verá más adelante, el derecho de aprovechamiento de agua, en cuanto tal es de dominio de su
titular, quien puede usarlo, gozarlo y disponer de él de conformidad a la ley, todo ello, de acuerdo a la
declaración contenida en el inciso 2 del artículo 6º CAg.

56
 - en virtud de dicha publificación, la Administración Pública especializada,
controla una asignación eficaz de esa riqueza, y se le permite intervenir respecto de tales
bienes –las aguas y los derechos- a partir de hipótesis ciertas y tasadas.
Cabe tener presente algo importante que consiste en que, dentro del concepto
mismo de derecho de aprovechamiento de aguas, se incluye o comprende o supone que
este derecho se utilice, es decir que se use, goce o emplee o ejerza por su titular. Y
aquello se realice no sólo en virtud del interés particular de su beneficiario, sino que
también del interés público que entraña su inclusión en la categoría de bienes y también
en su otorgamiento –para que se goce por el particular y se produzca riqueza-, y por ello
para el caso que así no se haga, cobrar una patente por su no uso119. De este modo,
conceptualmente en la misma denominación de este título específico, se comprende la
efectividad de su uso.
En fin, a partir de lo revisado, cabe sostener todo lo dicho acerca de la naturaleza y
características de los bienes públicos, en este caso particular, para el bien público “agua”,
regulado específicamente en el Código del ramo. De este modo, la consecuencia jurídica
que las Aguas sean un bien público radica en que se atribuye a la autoridad
administrativa un título potestativo y competencial en el manejo y gestión de dicho
recurso120.
Esto, al mismo tiempo, desmiente completamente respecto de las Aguas, el
contenido patrimonial –o de propiedad administrativa- del “dominio” público; en tanto
que en realidad las aguas se encuentran destinadas al uso público, y la inclusión de las
mismas en la categoría de bienes nacionales de uso público o bienes públicos, lo que
realmente genera es un conjunto de potestades administrativas que permiten a la DGA
principalmente ejercer la tutela y supervigilancia de las aguas –en otras palabras, la
policía- para asegurar que éstas puedan ser usadas por todos de acuerdo a sus títulos o
derechos. Dichos títulos o derechos, en algunos casos corresponderán al uso común y en
otros a usos privativos, en cuyo último caso a pesar de hacerse sustraído al uso colectivo,

119
De conformidad a las reglas establecidas en el Título XI del libro I del CAg.
120
Como se ha sostenido, compartido entre la DGA y las juntas de vigilancia.

57
no pierden su naturaleza pública ni pueden restarse al ejercicio de potestades
administrativas en este campo y respecto de dicha titularidad o su ejercicio121.

121
PARADA BARRERA, G. (2000). El derecho de aprovechamiento de aguas. Santiago: Ediciones Jurídicas
La Ley, p. 105.

58
 CAPÍTULO II

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES PÚBLICOS. EN ESPECIAL LA CONCESIÓN DE

USO

Como una consecuencia de lo anterior, es decir, dada la inclusión de las aguas en la

categoría dogmático-normativa de los bienes públicos, los modos de adquisición de
títulos de aprovechamiento sobre las mismas se rige por formas diferentes a las del
Derecho privado, en particular a las del Derecho civil.
Lo anterior viene definido por sus notas esenciales, aquellas que se repiten
invariablemente con respecto a esta clase de bienes para diferenciarlos de aquellos que se
han reconocido como apropiables por la legislación, cuales son: su incomerciabilidad y
un régimen particular de uso.
Veamos enseguida estos dos caracteres para enseguida explicar la consecuencia de
ello, que es precisamente el procedimiento concesional.

1) LA INCOMERCIABILIDAD DE LAS AGUAS, COMO PRIMERA REGLA EN TANTO

BIENES PÚBLICOS

Como se ha señalado anteriormente, la incomerciabilidad o indisponibilidad es el

carácter principal y general de esta clase de bienes122 y en particular de las aguas. De este
carácter deriva la inalienabilidad, por ello mismo que sean imprescriptibles, y finalmente
que no puedan ser susceptibles de gravamen alguno.
Sin embargo, lo anterior, merece una cierta explicación que enseguida se pasa a
desarrollar.
Posiblemente a partir de una construcción no muy clara que hace el CC sobre esta
clase de bienes en el Título III del Libro II del Código Civil -en los artículos 589 a 595
en lo que interesa a estos efectos- confundiendo los bienes públicos con los bienes

122
DE LA CUÉTARA (1983) 341.

59
patrimoniales o fiscales, se retomó esta cuestión en la CPR, en especial en el artículo 19
Nº 23, reordenando los bienes del modo que ya ha sido explicitado.
De esta manera, respecto de estos bienes -“cuyo dominio pertenece a la nación
toda” o “que deban pertenecer a la Nación toda y la ley así lo declare”-, se deja en claro
un régimen de indisponibilidad referido de cualquier acto que pretenda un particular
sobre ellos; claro está como excepción a la regla general de apropiabilidad de los bienes.
Así los bienes públicos y en este caso las aguas, son absolutamente indisponibles en tanto
conserven tal carácter123, debiendo permanecer afectados a su finalidad pública, atendido
que no forman parte del tráfico jurídico ordinario pues poseen un tráfico jurídico propio
del Derecho Público124.
A este carácter alude precisamente el inciso 6º del numeral 24 del artículo 19 CPR
cuando, señalando las características de las minas (en tanto bien público), se refiere a
ellas como un “dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible”.
Como se sabe y se ha afirmado, hoy en Chile todas las aguas son bienes públicos –
sin excepción-, lo que se recoge directamente de varios cuerpos legales (principalmente
Código de Aguas y, antes, Código Civil) e indirectamente de la Constitución Política de
la República.
Veamos, enseguida, con cierta detención los caracteres esenciales o notas típicas de
los bienes públicos125, aplicables íntegramente a las aguas en tanto ejemplo particular y
típico de esta clase de bienes.

(1.1.) Inalienabilidad

Que constituye el rasgo más característico de los bienes públicos, en tanto

permanezcan como tales, y lo que proyecta más consecuencias.
En su virtud, estos bienes directamente no son enajenables126 por medio de acto o
contrato alguno –provenga de quien provenga-, por lo cual de este carácter o nota deriva
la prohibición absoluta y total de disposición a este respecto, incluyendo actos

123
Lo que en este caso, dada la declaración legal de tipo general sobre este bien como “público”, sólo
podría ocurrir por variación de su régimen jurídico.
124
DE LA CUÉTARA (1983) 359.
125
MONTT (2002) 172-173.
126
Medio de tráfico jurídico ordinario del Derecho privado.

60
preparatorios y definitivos o incluso los de gravamen127, así también como sus efectos
jurídicos. En virtud de esta nota, existe la imposibilidad jurídica de disponer, alienar,
enajenar estos bienes por parte de su titular que es la Administración.
Sin embargo de lo anterior, es posible constituir derechos reales sobre estos bienes,
si bien de carácter administrativo. Al respecto Silva Cimma afirma que “la no
comerciabilidad de los bienes nacionales de uso público no impide, sin embargo, que
ellos puedan ser objeto de permisos o concesiones con arreglo a las normas de Derecho
Público”128.
Esta inalienabilidad protege tanto la titularidad pública como la afectación a la
finalidad que ha justificado su inclusión en esta clase al bien de que se trata. Como señala
Santamaría “no es una condición intrínseca del bien demanial, sino de su afectación”129,
ello dado que pueden -las más de las veces- ser física o materialmente enajenables, pero
ocurre que existe una prohibición legal de hacerlo en atención a la protección del destino
de uso o servicio público al que se encuentra afectado dicho bien. Y en esto se encuentra
su fundamento, precisamente en ese destino a unos fines públicos, o sea, en la
afectación130; la que a su turno deriva por lo general de una decisión de destinación que
se realiza en una sociedad democrática por medio de actos formales, cuya expresión es la
ley –en ello encuentra su legitimación-, a través de lo cual se toma la decisión de excluir
–como ya se ha dicho- del tráfico privado alguna clase de bienes, con respecto a los
cuales existe una relación especial y medial de bienes jurídicos considerados muy
relevantes las más de las veces, englobados en la expresión “intereses públicos” cuyo
contenido debe ser completado caso a caso.
Y de ello se deriva que cualquier acto o contrato que recaiga sobre ellos y que
implique enajenación, gravamen o cualquier otro acto de naturaleza jurídico-privada es
nulo de pleno Derecho, y carente por completo de efectos131, pues para realizar tal clase
de actividades jurídicas sobre estos bienes es preciso desafectarlos de su finalidad
pública; y en caso contrario se produciría una clara infracción a los artículos 6 y 7 de la

127
GONZÁLEZ GARCÍA, J. (2005) “Notas sobre el régimen general del dominio público”. En González
García, J. Director. Derecho de los bienes públicos. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 85-86.
128
SILVA CIMMA, E. (1995 a) Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos, contratos y bienes.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 272.
129
SANTAMARÍA (2004) II. 577.
130
MONTT (2002) 174.
131
DE LA CUÉTARA (1983) 360.

61
CPR y a los estatutos particulares del bien público de que se trate; en el caso de las
aguas, una clara infracción al artículo 5, 130 y 140 CAg entre otras disposiciones.
Sobreabunda y refuerza esta idea, el artículo 1464 Nº 1 del Código Civil, toda vez
que establece que existe objeto ilícito en la enajenación de cosas que no están en el
comercio, por lo que al ser los bienes públicos típicamente una de esas cosas el acto en
cuya virtud se hubiera realizado tan disposición sería nulo de nulidad absoluta conforme
el artículo 1682 y 1810 del mismo Código.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sostener, dado que se ha afirmado que el sistema y
régimen de bienes públicos se basa antes que en una propiedad pública, en una titularidad
de potestades con respecto a los mismos (en miras del interés público -afectación- a que
están vinculados con relación al ámbito de las potestades) los particulares no serían
titulares de dichos bienes en cuanto tales, al no ser (por regla general) titulares de
potestades administrativas cosa que sólo puede ocurrir siempre y cuando haya una
habilitación legal y expresa para ello. Esto trae como consecuencia, que no habría
posibilidad alguna de desprendimiento de los mismos a favor de éstos, y en caso que así
ocurriera, el acto sería absolutamente vicioso por vulneración de las reglas del artículo 6
y 7 de la CPR.
Resta decir que este carácter –la inalienabilidad- explica y fundamenta
rotundamente la inobjetable imposibilidad de asimilar esta institución a la propiedad,
pues como se dijo anteriormente, constituye una negación de la misma.
Sólo queda por decir que en el caso de las aguas, hoy se torna prácticamente
imposible e innecesaria su desafectación, dado el intenso tráfico jurídico que existe
acerca de los derechos constituidos sobre los mismos, una vez que están constituidos lo
que se traduce en una serie de actos respecto de los derechos, o sobre los volúmenes de
agua (dotaciones) derivados del ejercicio y asignación de los mismos.

(1.2.) Imprescriptibilidad

Esta nota, surge de manera necesaria como un mecanismo de protección de los

bienes públicos y como una consecuencia que estén fuera del comercio humano, y tiene
por objeto particular defender la integridad de estos bienes frente a posibles ocupaciones

62
materiales de los particulares que podrían llevar -en régimen privado general- a generar
una titularidad privada por medio del transcurso del tiempo; dado que para poder cumplir
cabalmente la función pública a que se encuentra vinculado el bien público de que se
trate, se impide totalmente la constitución de posibles títulos jurídicos de manera directa
sobre el bien132.
Se concreta a este respecto en que la Administración no puede perder la titularidad
con respecto a los bienes públicos por un medio propio del comercio jurídico como es la
usucapión o prescripción adquisitiva133; de manera tal que la ocupación de hecho de un
bien público –por ejemplo de aguas provenientes de un río- puede ser efectuada, pero
carecerá por completo de efectos adquisitivos por más circunstancias materiales que se
aleguen por su detentador.
Lo anterior, se encuentra suficientemente asentado por la doctrina y al respecto
dice García de Enterría “la imprescriptibilidad del dominio público tiene por de pronto
una clara, elemental e indiscutida aplicación: el particular no pude ganar nunca dominio
público en cuanto tal”134; de lo que se sigue que, una vez concedida la titularidad a favor
de un particular, aunque de naturaleza administrativa –concesión, merced, derecho o
como se le denomine-, que permita aprovechar una porción de ese bien público que ha
pasado a integrar como tal el tráfico jurídico privado en virtud de esa titularidad, sí pueda
prescribirse el derecho.
Lo anterior, claramente constituye una garantía de integridad de los bienes públicos
y en particular de las aguas en cuanto especificidad.
Ahora bien, hay que igualmente considerar que en el “dominio público” o, mejor
aun, en el régimen de los bienes públicos –entre ellos el correspondiente a las aguas- se
concreta una fórmula de instrumentalización y contenido de una función pública que se
manifiesta en un conjunto de potestades como ya se ha señalado, la que siempre va

132
MONTT (2002) 181. Si no fuera así, el dueño el quiosco de la plaza podría demandar la prescripción
adquisitiva de su parte ocupada; o una persona que estacione su vehículo en el mismo lugar todos los días,
podría hacer lo mismo.
133
En una situación totalmente diferente se encuentran los bienes patrimoniales del Estado, respecto de los
cuales sí cabe aplicar este instituto. Los mismos tienen un estatuto específico en el D.L. Nº 1.939 de 1977,
como ya se indicó.
134
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (1998) Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo. Madrid:
Civitas, p. 145.

63
referida a una materialidad: un bien o una porción de éste. En ese sentido aun se entiende
que exista una referencia concreta.
En efecto, algo que es extra comercium, en cuanto tal no puede ser adquirible por
una vía propia de aquellas aprobables a las formas de adquisición de bienes que forman
parte de las cosas comerciables. Y esto se nota más aun con respecto a las aguas, toda
vez que éstas –salvo que exista una titularidad que habilite captarlas-, en cuanto tales no
son aprehensibles o apropiables, pues “escurren” o pasan frente a nosotros si no se tiene
título dado por autoridad competente para aprovecharlos.

(1.3.) Inembargabilidad

Como señala certeramente por Santamaría Pastor, esta nota distintiva consiste en
que estos bienes no pueden ser objeto de traba y enajenación forzosa para el pago de
obligaciones; y constituye una técnica de garantía de indisponibilidad de estos135.
Claramente encuentra su fundamento en la quiebra de la afectación o destino de
satisfacción del interés público que va envuelto en la publificación de un bien
determinado o de toda una categoría, previniendo la interrupción del uso o servicio136.
Claramente es una consecuencia de no estar en el comercio humano, y de tener un
estatuto propio de Derecho Público, más vinculado a la regulación del poder que a la
definición o caracterización de estatuto de los bienes. Sin perjuicio de ello, esto
constituye un privilegio que deriva del régimen general de protección de estos bienes.
No obstante, hay que hacer presente que esta característica se extiende también a
los bienes del patrimonio o patrimoniales de la Administración Pública, e incluso alcanza
a algunos bienes de los particulares137; de forma tal que no es necesariamente un carácter
exclusivo de los bienes públicos su inembargabilidad, de manera que sólo es indicativo
de su presencia.
Luego, en lo referido a los bienes patrimoniales del Estado indicados, su particular
inembargabilidad aparentemente no tiene más justificación que garantizar la continuidad

135
SANTAMARÍA (2004) II, 594-595.
136
GONZÁLEZ GARCÍA (2005) 88.
137
Los artículos 1618 del CC y 445 del CPC indican en cada caso un listado de bienes inembargables de
los particulares.

64
de servicios que se prestan a partir de la base material que le otorga esta clase de bienes;
lo que, en todo caso, no se condice con las reglas generales de los bienes patrimoniales, y
constituye en sí misma una violación al principio de igualdad y de prohibición de
privilegios.

2) EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE USO, COMO SEGUNDA REGLA EN TANTO BIEN

PÚBLICO

Las notas características o definidoras de los bienes públicos ya examinadas,

permiten afirmar la existencia clara de un régimen jurídico-administrativo especial. Ello,
pues la afectación por un lado y el conjunto de potestades administrativas asignadas
respecto de esta clase de bienes por otro, hace que estos se excepcionen del régimen
jurídico ordinario de los bienes o régimen de la propiedad, incluso del que corresponde al
patrimonio estatal o fiscal; diferente de este, pues en ese último caso, como se señaló, se
trata de un régimen patrimonial especial –subjetiva y objetivamente- en atención al sujeto
titular y en atención al régimen jurídico particular de dicha propiedad.
Ciertamente las reglas que corresponde aplicar al régimen jurídico de estos bienes
son absolutamente diferentes a las anteriores, a partir precisamente de sus notas
definidoras que los excluyen de cualquier posibilidad de apropiación directa –y que en sí
mismas consideradas, constituyen una negación de la misma-, de lo cual resulta necesario
plantear algunas reglas básicas y estructurantes que respondan ahora a la concepción de
los bienes públicos ya explicada.
Esto se hace aun más necesario, cuando la legislación sólo es casuista, no
existiendo una regulación general sobre gestión de los bienes públicos por parte de los
poderes encargados de hacerlo (principalmente, el legislativo), de tal manera que sus
regímenes son aislados, y sólo de ellos cabe extraer estas reglas y conceptos generales o
estructurantes.
Todo lo anterior, una vez hecho, será llevado enseguida al caso que
específicamente nos compete como son las aguas, las que en el caso de nuestro país se
encuentran completamente “demanializadas” (si se permite esta expresión luego de todo
lo dicho).

65
 Enseguida, como señala De la Cuétara, el destino de gran parte de los bienes
públicos es ser utilizados por los particulares y, aunque cabe el uso de ellos por parte de
la Administración, lo propio es que sean disfrutados y aprovechados por los privados en
varias modalidades de uso, los que se pasan a explicar a continuación138. Para ello, no
obstante, es necesario seguir un procedimiento concesional o constitutivo de alguna
forma de titularidad para ello.
De lo anterior se sigue -como consecuencia directa del hecho que las aguas hayan
recibido la calificación total y sin excepción alguna como bienes públicos-, que para
poder aprovecharlas efectivamente en alguno de los usos que admite la ley, deba seguirse
un procedimiento previo y de naturaleza concesional a fin de obtener un título que
habilite a su beneficiario para ello. Es decir, para obtener un derecho de aprovechamiento
de aguas -como “modo de adquirir originario” de acuerdo al lenguaje generalmente
utilizado-, debe obtenerse una titularidad concesional por parte de la Administración
Pública especializada en materia de aguas –la DGA-, quien tiene a su cargo la gestión de
asignación de los recursos hídricos en tanto títulos de aprovechamiento de naturaleza
administrativa.
Como se dijo, para poder entender bien esto, es imperioso realizar algunas
distinciones muy resumidas de usos de los bienes públicos, pudiendo señalarse de modo
preliminar que principalmente se distingue entre Uso común (general y especial) y Uso
privativo.
Y, una vez hecho lo anterior, se dirá sucintamente algo acerca del procedimiento
concesional particular en materia de aguas, justificante de ese uso.

(2.1.) Uso común

En términos amplios, el Uso Común, es aquel que se realiza por un particular que
no impide el uso de los demás respecto de ese mismo bien139. Enseguida, los bienes
públicos, ya descritos en sus contornos generales en el acápite anterior, admiten dos
clases de Uso Común, el general o el especial.
a) Uso Común General
138
DE LA CUÉTARA (1983) 369.
139
DE LA CUÉTARA (1983) 371.

66
 Es el uso público por antonomasia y consiste en la utilización o en la facultad de
servirse de los bienes públicos de modo que el uso que realice un particular no impida el
uso de los demás.
Este uso corresponde a la utilización colectiva, anónima y abierta a todos, sin título
alguno, y excluye toda individualización de aquellos que puedan beneficiarse de su uso.
Es, obviamente, la manifestación más simple y espontánea de bienes públicos, y ejemplo
de ello es pasear por las plazas, conducir por las calles, bañarse en el mar, tomar sol en la
playa, entre otros140.
No obstante, este uso está sometido a la policía que justifica la ordenación y
defensa de esta clase de usos, lo que deriva de las potestades administrativas asignadas
para su protección; en otras palabras, constituye una posibilidad abierta a todos por igual
de servirse de ciertos bienes de manera no excluyente, respetando el mismo derecho de
los demás, en base al principio de compatibilidad de usos, de prioridad temporal, de
indemnidad y de ordenación141.
Por último, respecto de este tipo de uso, se ha debatido intensamente en torno la
cuestión de su naturaleza jurídica142, pero lo cierto es que sobre todo se trata de una
situación derivada del Derecho objetivo en la que respecto del particular –cualquiera y
todos- se estima que surge un verdadero derecho subjetivo público143, considerado como
aquel que nace a favor de los particulares-administrados con origen o causa en relaciones
jurídicas del Estado, en tanto poder público, ello en la medida que se encuentran
configurados como derechos reconocidos a las personas, de carácter público y de
configuración legal144, como es precisamente el caso objeto de este estudio.

140
MONTT (2002) 265-266.
141
SANTAMARÍA (2004) II, 566-567.
142
Conforme la doctrina francesa clásica, se trata de un derecho cívico, sujeto a los principios de igualdad
y gratuidad; para parte de la doctrina italiana, un puro interés de hecho, carente de protección; para la
doctrina alemana, un derecho subjetivo in re aliena a la manera de una servidumbre general de uso
público; o la que sostiene que se trata de un interés legítimo. SÁNCHEZ MORÓN et al. (1997) 55-56.
143
Desechando de paso la tesis que lo considera un derecho real -tributaria de las tesis patrimonialistas-,
pues en caso de haber restricción a éste, se daría el absurdo de posibilitar indemnizaciones a los usuarios
incluso potenciales de este Uso Común de algún bien público.
Igualmente partidario de esta naturaleza se manifiesta Montt cunado sostiene “una vez afectado el bien al
uso general, e ingresado por ende al dominio público, esa situación debe ser considerada como generadora
de auténticos derechos subjetivos públicos”. MONTT (2002) 285.
144
Entre nosotros, este parece ser precisamente la consideración, sobre todo a partir del artículo 13 del D.
L. Nº 1939 de 1977 en lo relativo al acceso a las playas o costas, lo que configura según algunos un
verdadero derecho subjetivo público, aunque sujeto a indemnización a favor del que soporta el gravamen.

67
 b) Uso Común Especial o Específico
Enseguida, este segundo tipo de uso, en principio, participa de las mismas
características del general (afectación, inalienabilidad, etc.). Pero la especialidad de esta
clase de uso radica en que ciertas características como su peligrosidad, su escasez, su
rentabilidad o cualquiera otra, colocan al usuario en una situación distinta de la del resto
del público, y que exige cierto grado de control. En términos muy sencillos, supone que
un interesado utiliza más que otro un bien público.
Este uso más intenso o en condiciones de peligrosidad que realiza el particular,
impone un control más estricto por parte de la Administración, que es el que se lleva a
cabo regularmente a través de la técnica autorizatoria (permisos o licencias), mediante la
cual se trata de controlar o condicionar este tipo de uso145. Así por ejemplo, para tener
licencia de conducir vehículos motorizados por las vías públicas, hay que reunir
determinadas condiciones, características y aprobar determinados exámenes; o el
estacionamiento de vehículos en vías públicas por lo que se requiere pagar una tasa o
canon.
Dado que el uso común especial goza de las mismas características, en principio,
que el uso común general, entre ellas: que todos los habitantes tienen un derecho de
exigir su concurrencia al mismo para utilizarlo, el permiso, la licencia o autorización que
se da es de naturaleza reglada; y en el caso del permiso o autorización, una vez otorgado,
el privado tiene un derecho adquirido para su utilización, que es específica y más
exigente146.

(2.2.) Uso privativo

Luego, aquel constituido por la ocupación de una porción de un bien declarado

legítimamente como público (como una porción de la vía pública en el caso de los
quioscos), o el aprovechamiento exclusivo de algunos recursos (como es el caso de las

145
DE LA CUÉTARA (1983) 373.
146
MONTT (2002) 291-293.

68
aguas o las minas) de modo que se limite o se excluya la utilización por los demás
interesados constituye el Uso Privativo147.
Esta clase de uso se concreta, o se hace efectivo, mediante una autorización o
concesión administrativa, de tal manera que quede excluida una determinada zona de
estos bienes del uso por parte de los demás, o –en otras palabras- se asigne la utilización
exclusiva de estos, de manera tal que la posibilidad misma de la utilización y
aprovechamiento de esta clase de bienes se encuentra excluida, salvo que se cuente con
una habilitación previa. Al mismo tiempo, se pueden oponer contra todos –erga omnes-,
y tienen carácter exclusivo y excluyente, por lo que se encuentran reservados al particular
beneficiario de éste.
Luego, la forma a través de la cual se puede constituir un uso privativo es mediante
el otorgamiento de un título administrativo, que puede ser un permiso o una concesión.
Ambos títulos, en cualquier caso, otorgan derechos reales de carácter administrativo148.
A su turno, este Uso Privativo, puede ser normal o anormal. Un uso privativo
típicamente Normal son los títulos que en general constituyen derechos reales
administrativos, que permiten un aprovechamiento total para el particular. Y Anormal,
son de dos clases: los estacionamientos, son aquellas utilizaciones del dominio público
que no transforman al bien, y dada su poca relevancia social su otorgamiento exige tan
solo una licencia o autorización administrativa; las ocupaciones, suponen la realización
de algún tipo de transformaciones al bien, por lo tanto, deben estar amparadas por un
título más formal149.
Corresponde, sin embargo, hacer una matización con respecto a esta clase de usos,
en el sentido que si bien es exclusivo y excluyente, existe en algunos casos la posibilidad
de aprovechamientos compatibles entre dos titulares; como es el caso de los derechos que
conllevan el agotamiento por consumo del recurso concedido y otros que no lo
incluye150, como es el caso típico en materia de aguas entre derecho consuntivo y no
consuntivo.

147
DE LA CUÉTARA (1983) 374.
148
MONTT (2002) 300-301.
149
MONTT (2002) 301.
150
SÁNCHEZ MORÓN et al. (1997) 57.

69
 Tratándose en particular del agua, sobre éstas –claramente- no existe un uso
“libre”, de manera tal que su uso está perfectamente condicionado y limitado al título que
ha concedido su uso o beneficio de ellas por los particulares que lo detentan. En general
esta clase de uso -privativo-, es la correspondiente en nuestro ordenamiento jurídico a las
aguas, minas, hidrocarburos, espectro radioeléctrico, entre otros. A diferencia del uso
común general, en donde se plantean diversas teorizaciones, en este caso y sin lugar a
ninguna duda, nos encontramos ante un derecho real administrativo.
No obstante, cabe aclarar que aunque las aguas se extraen por un particular para su
uso privativo, éstas mismas no se sustraen de su naturaleza jurídica -ser un bien público-;
sólo que sobre este se ha otorgado una potencia jurídica que genera facultades en la
medida que exista el recurso, entre otras especificidades que se explicarán enseguida.

3) LA CONCESIÓN, COMO TÍTULO ADMINISTRATIVO HABILITANTE DEL USO

PRIVATIVO

(3.1.) La concesión en general

a) Características y concepto
Luego, a partir de lo revisado, resulta necesario referirse a la figura que permite
precisamente constituir el uso privativo, la concesión.
Por medio de este instituto, se genera en definitiva un título administrativo de
aprovechamiento o uso privativo para el particular beneficiario, y respecto al cual De la
Cuétara sostiene que “en puridad técnica (…), la concesión actúa como titulo habilitante
para el particular”151. Esta figura es la concesión, en particular la figura jurídica de la
“concesión demanial” o “concesión de bienes públicos”152.
Esta institución hunde sus raíces, al igual que muchas otras instituciones, en el
Derecho romano y particularmente en la cesión vectigal de tierra. Esta cesión consistía en

151
DE LA CUÉTARA, J. M. (1978) "El destino de los terrenos obtenidos por concesión de desecación de
marismas. Dos recientes sentencias del tribunal supremo". Revista de Derecho Administrativo y Fiscal Nº
49, p. 43.
152
Dado que también hay concesiones de servicios públicos, que es aquella que implica la traslación al
particular de una esfera de gestión administrativa, permaneciendo la titularidad en manos de la
Administración, como puede ser el caso de carreteras, hospitales, entre otros. DE LA CUÉTARA (1983) 374.

70
asignar a los particulares, por un tiempo largo o incluso de manera perpetua, el disfrute
de porciones de ager publicus (terrenos incultos adquiridos por conquista militar cuyo
titular era el populus romanus), a cambio de lo cual se imponía la contraprestación de
pagar un canon o vectigal, con la doble función de servir de fuente periódica de ingresos
y de reconocimiento de aquella titularidad que, por consiguiente, no era objeto de
transmisión153.
En la Edad Media esta idea de cesión cuya titularidad recaía en el populus
romanus, es reconducida a la idea de separación del dominio y del disfrute, ahora con
una titularidad plasmada en la persona del rey, naciendo la noción de iura regalia o
regalía154; las que se consideraban títulos propios del rey que no eran susceptibles de
dominio privado.
La idea de la regalía, perduraría hasta el siglo XIX, tiempo en el cual se
abandonaría esta concepción llegando a la concesión de dominio público. En esta, la
relación jurídica, a diferencia de la idea de regalía que se edifica a través de un canon, se
construye en virtud de una simple autorización o concesión concebida como acto
administrativo unilateral, que es otorgada al particular para que utilice de manera privada
un bien que es de todos155, y esto tiene fundamento en la necesaria ordenación racional
de los aprovechamientos privativos en la medida que por medio de la figura concesional
se pueden fijar la forma y condiciones de ese derecho sujetas por cierto a las
prescripciones de la ley.
Con el nacimiento de esta idea de dominio público nace también la concesión
administrativa que conocemos en la actualidad, aunque esta concesión tendrá ciertos
matices, dependiendo de la teoría del dominio público a la cual se adscriban los distintos
ordenamientos jurídicos, y por consiguiente, las autoridades administrativas que otorguen
estas concesiones.
No obstante, la idea prevalente en esta investigación es la de una demanialidad
funcional que dice relación con bienes declarados previamente como públicos –por
medios generales o específicos habilitados-, conforme lo cual se sigue que sea

153
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 45-46.
154
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 47.
155
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 49.

71
inaccesible para los particulares sin título previo (de carácter administrativo, y
excepcionalmente legal)156.
A partir de lo expuesto, Fernández Acevedo define descriptivamente, concesión
demanial o de dominio público –o mejor aún, de bienes públicos- como el título jurídico
por el que la Administración otorga a uno o varios sujetos, el derecho exclusivo y
excluyente para utilizar, ocupar o aprovechar de modo privativo una porción de un bien
público, para un fin concreto y en virtud del interés público expresado en la norma
reguladora157. O de manera mucho más sencilla -siguiendo ahora a De la Cuétara-,
diremos que es la traslación a un particular del aprovechamiento de un bien público,
permaneciendo la titularidad general en la Administración del Estado158; en dicha virtud,
se pone de manifiesto que la concesión permite obtener un título jurídico-administrativo
que legitima a su destinatario para aprovechar privativamente un bien público, o una
porción de éste, de modo tal que actúa como título habilitante.

b) Contenido concesional
Respecto a este aspecto -que dice relación con la descripción por un lado, derechos
y facultades y, por otro, obligaciones y cargas- la concesión y los derechos que se
otorgan en su virtud, responden completamente.
En efecto, el beneficiario de un derecho de uso o aprovechamiento, derivado de un
procedimiento concesional, se transforma en titular de una situación jurídica compleja,
exógena del Derecho privado y que, en este caso, se encuentran definidos primeramente
en su título y luego en el ordenamiento jurídico mismo.
Esto es muy relevante, y se explica porque esa titularidad que implica un acto
favorable creador de un derecho nuevo, recae sobre bienes públicos. Luego, el contenido
de dicha titularidad que emana de la concesión se plasma en el título concesional o sea en
la nueva titularidad que emana del acto administrativo creador del derecho, que fija las
condiciones en que ha de ejercerse, el que en todo caso debe equilibrar la preservación
del interés público comprometido en el bien declarado como tal y el interés privado del
particular interesado en su aprovechamiento o uso de manera tal que la minuciosidad de

156
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 95-96.
157
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 58.
158
DE LA CUÉTARA (1983) 375.

72
las condiciones no sea tal que limite inadecuadamente la libertad; exigencias que, en
ningún caso podrían ser diferentes o mayores de aquellas que permite la habilitación
legal y que pueda insertar en virtud del ejercicio de sus potestades administrativas
específicas a este respecto159.
De este modo, por medio del procedimiento concesional y su resultado –el derecho
real administrativo otorgado- debe equilibrarse el interés público y la seguridad jurídica;
ello en la medida que la Administración por un lado, y el titular del derecho por otra,
representantes de uno y otro aspecto, no representan intereses contrapuestos o
irreconciliables, sino regladamente complementarios. Ello pues, como se dijo
anteriormente, los bienes públicos funcionalizados donde mejor encuentran la concreción
de su destino, es en la idea de explotación racional y ordenada del bien sobre que recae,
con pleno respecto de los intereses públicos y de los derechos subjetivos
correspondientes es donde mejor se manifiesta la institucionalidad, realizándose
precisamente ese interés público por medio del desarrollo de los intereses privados160.

(3.2.) El procedimiento concesional en materia de aguas

En nuestro país, y con especial aplicación a las aguas, Parada Barrera señala que
concesión “es un acto administrativo, generalmente unilateral, por el cual se otorga a una
determinada persona la autorización para ocupar o usar en forma especial, de manera
temporal y precaria un bien nacional de uso público, confiriéndole determinados
derechos sobre el bien objeto de la concesión, la que se otorga en relación a un fin
determinado de interés general y en condiciones establecidas por la autoridad”161.
En particular, el procedimiento concesional en materia de aguas, si consideramos
la naturaleza jurídica del mismo, es un procedimiento administrativo que tiene por objeto
la dictación de un acto administrativo constitutivo de un derecho de aprovechamiento de
aguas.

159
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 219-222.
160
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 222-224.
161
PARADA BARRERA (2000) 116.

73
 Como se sabe, la definición de procedimiento administrativo se encuentra en la Ley
19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos, dicha definición se
esgrime en el inciso 1 del artículo 18 de esta ley:
“El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados
entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que
tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”.
Ahora bien, la existencia de un procedimiento para la constitución de un derecho
de aprovechamiento de aguas, queda de manifiesto, primeramente, a la luz del artículo 20
inciso primero del Código de Aguas, que dispone lo que sigue:
“El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por un acto de
autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente
inscripción”.
Luego, la autoridad llamada a constituir este derecho de aprovechamiento es la
Dirección General de Aguas (DGA), en base a este procedimiento administrativo y
previa solicitud del interesado. El procedimiento administrativo para la constitución del
derecho se encuentra establecido en el propio Código de Aguas, el que debe entenderse
completado por otras normas: en caso del procedimiento administrativo general, por la
LBPA, y en caso de reclamación de la resolución, por el CPC.
Consecuente con lo anterior, el artículo 23 del Código de Aguas establece lo
siguiente:
“La constitución del derecho de aprovechamiento se sujetará al procedimiento
estatuido en el párrafo 2º del Título I, del Libro II de este código”.
Lo anterior se traduce en la aplicación de los artículos 140 a 150 del Código de
Aguas, los cuales contienen el mencionado procedimiento específico, para la constitución
del derecho de aprovechamiento, sin perjuicio del reconocimiento de sus reglas generales
contempladas en el artículo 130 a 139.
Enseguida el procedimiento concesional supone algunas etapas que se describen
muy resumidamente.

74
 a) Presentación de solicitud de otorgamiento de un derecho de
aprovechamiento
Esta solicitud deberá presentarse ante la oficina de la DGA del lugar donde se
ubique la bocatoma o captación subterránea. Si no existiera oficina de la DGA, será
competente para conocer de la solicitud la gobernación respectiva, según disposición
expresa del artículo 130 del Código de Aguas; esta solicitud deberá reunir los requisitos
que indica el artículo 140 del mismo cuerpo legal.
Los gastos de las presentaciones ante la DGA serán de cargo del propio interesado
y los que originen las medidas que ella adopte de oficio, serán de cargo de la misma
DGA, de acuerdo a lo establecido por el artículo 135 inciso primero del Código de
Aguas.

b) Publicaciones
Luego de presentada la solicitud, la DGA debe autorizar las publicaciones que
exige el artículo 131 del Código de Aguas, cuando se afecta o pueda afectarse derechos
de terceros. Estas publicaciones son de cargo del interesado y deberá efectuarse dentro de
los 30 días siguientes a la presentación de la solicitud, en atención a lo dispuesto en el
artículo 141 del Código de Aguas. Si se tuviera conocimiento de la identidad de la
persona o personas afectadas, el jefe de la oficina de la DGA o de la gobernación
respectiva, podrá disponer la notificación personal de ellos, siempre que el número de
estos no tornare dificultosa la medida.

c) Oposición de terceros afectados

Después de publicada la solicitud, aquellos terceros que se sientan afectados por la
solicitud podrán oponerse a ella dentro de los 30 días siguientes a la publicación o
notificación, según corresponda.

d) Situaciones que se pueden presentar una vez transcurrido el plazo

Estas son fundamentalmente de dos tipos, dependiendo de si hubo o no oposición.
Si no se presentaren oposiciones una vez transcurrido el plazo, se constituirá el
derecho de aprovechamiento mediante resolución de la DGA, siempre que exista

75
disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario, la DGA
denegará la solicitud; de acuerdo a lo que dispone el artículo 140 inciso final del Código
de Aguas. Si, por el contrario, se presentaran oposiciones dentro del plazo aludido,
dentro del 5º día de recibida la oposición, la autoridad respectiva dará traslado de ella al
solicitante, para que este responde dentro del plazo de quince días. Dentro del plazo de
30 días desde la contestación de la oposición, o del vencimiento del plazo para oponerse
a ella o para contestarla, la autoridad respectiva podrá, mediante resolución fundada,
solicitar las aclaraciones, decretar las inspecciones oculares y pedir los informes
correspondientes para mejor resolver, luego de lo cual, reunidos todos los antecedentes,
deberá emitir un informe técnico y dictar resolución fundada que decida el asunto
sometido a su conocimiento, en el plazo máximo de 4 meses, contados desde el
vencimiento del plazo de 30 días ya indicado.

e) Resolución que constituye un derecho de aprovechamiento de agua

Esta resolución deberá contener los requisitos del artículo 149 del Código de
Aguas, resolución que, además, deberá someterse al trámite de toma de razón por parte
de la Contraloría General de la República, luego de la cual deberá reducirse a escritura
pública, la cual será suscrita por el interesado y un funcionario de la DGA, para luego
inscribirse una copia de ella en el Registro de Propiedad de Agua del Conservador de
Bienes Raíces que sea competente.
Enseguida, la existencia de un procedimiento concesional para la constitución de
un derecho de aprovechamiento de agua, supone forzosamente el reconocimiento de la
calidad de bien público del recurso en cuestión, pero esta “demanialidad” debe ser
mirada desde un punto de vista claramente funcionalista. Ello, puesto que la
funcionalidad –a los fines públicos incorporados- se manifiesta en esto, toda vez que la
regulación establece que la Administración, en particular la DGA concedente, debe
exigir el cumplimiento de una gran cantidad de requisitos, no con la intención de entregar
los derechos de aprovechamiento al mejor postor, sino con la intención clara de entregar
que este recurso al que acredite que lo usará de la mejor manera posible, considerando
por tanto la funcionalidad del mismo (y además, con la intención de conocer con
precisión la disponibilidad del recurso y así prever una posible vulneración de derechos

76
de terceros), a los objetivos de interés público incluidos en la consideración del bien de
que se trata.
Claro está, lo que se otorga en virtud del procedimiento concesional que termina en
un título constitutivo de un derecho real administrativo no es el bien público propiamente
tal, sino que a una utilización específica de un bien de esta clase, precisamente aquel uso
para el cual el bien resulta idóneo162.
Por consiguiente, la autoridad respectiva realiza otorgamientos de derechos de
aprovechamiento para dar cumplimiento a los fines que con ellos se busca, atendiendo a
la funcionalidad que estos cumplen; y atendiendo también a la actividad que a dicha
entidad orgánicamente pública le corresponde respecto de ello: en este caso, ser
asignatario de títulos administrativos sobre las aguas. Y precisamente por ello es que se
considera que la concesión y, en especial, la concesión de bienes públicos es un acto de
naturaleza jurídica unilateral, como se sostuvo precedentemente. En efecto, si bien se
necesita de la concurrencia o colaboración de un particular -éste es el que hace la
solicitud lo que es presupuesto de existencia o inicio del procedimiento administrativo
correspondiente, y luego en caso de concedérsele, lo acepta163-, lo esencial es la decisión
de la autoridad concedente. Esto se demuestra también, posteriormente, en las
condiciones de ejercicio del derecho y en la presencia de fuertes poderes exorbitantes a
favor de la Administración.

4) EXCEPCIONALMENTE, LA LEY COMO TÍTULO HABILITANTE

Por último cabe señalar que, la concesión no es la única forma de adquirir derechos
de uso privativo sobre bienes públicos, cuando –en efecto- es la ley la que directamente
otorga derechos de uso o aprovechamiento exclusivo164, lo que en el caso de las aguas
tiene especial aplicación.
En efecto, la Ley también ha sido considerada en nuestro ordenamiento jurídico
como fundamento de título de derecho de uso, cuyo fundamento y operatividad pasa

162
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 192.
163
En el caso de las AGUAS, esto se concreta por medio de la reducción a escritura pública de la resolución
constitutiva y su inscripción tanto en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador respectivo, como
en el Catastro Público de Aguas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 CAg.
164
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 66-67.

77
enseguida a explicarse en el apartado dedicado a los derechos de aprovechamiento de
aguas en lo que corresponde a esta parte.
Y luego, de ello se deriva que el resto de los modos de adquisición de derechos
quedan excluidos, pues a lo menos debe existir un fundamento de los otros modos, en un
título o concesional o legal (formalizado) para poder recibir esa titularidad por
transferencia, transmisión o prescripción los que se encuentran -como se dijo- vedados
hasta que no ocurra lo indicado.

78
 CAPÍTULO III

EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS, COMO UN DERECHO REAL

ADMINISTRATIVO

1) LA CATEGORÍA DE LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS165

Conforme lo explicado, las aguas y los derechos de aprovechamiento de aguas son

dos bienes diversos166.
Enseguida, corresponde atender a estos últimos para lo cual se hace necesaria la
revisión de la categoría dogmática referida en el encabezado.
Así pues, los derechos subjetivos públicos, se presentan de alguna de las tres
siguientes maneras: a) poderes de naturaleza obligacional (con fundamento contractual,
extracontractual o legal) o real; b) poderes que son creados en virtud de actos
administrativos singulares (concesiones, autorizaciones, permisos o licencias); y c)
libertades personales que son articuladas como derechos subjetivos167.
Sin embargo, previamente es necesario asentar que la titularidad creada a partir del
procedimiento concesional respecto de los bienes públicos, otorga a un sujeto
determinado un derecho de usar privativamente una parte o fracción de un bien público;
ello en la medida que los bienes públicos son instrumento y medida de la función pública
asignada y que deben custodiar las Administraciones Públicas respecto de esta clase de
bienes, en cuya virtud es tarea de las mismas asegurar su integridad material y su gestión
eficiente; marco en el cual se inscribe el procedimiento concesional creador de derechos,
por el cual atendiendo a razones de interés general se otorgan títulos a uno o varios

165
Esta parte se sirve especialmente de MONTT (2002) 335-345; VERGARA BLANCO, A. (1990) “Los
derechos reales administrativos: un tipo de derecho público subjetivo necesitado de reconocimiento en
Chile”. En XX Jornadas chilenas de Derecho Público. Tomo II. Valparaíso: EDEVAL, pp. 459-497; ÉL
MISMO (1992) 315-328; y GONZÁLEZ PÉREZ, J. (1989) Los derechos reales administrativos. Madrid:
Civitas, pp. 29-37.
166
AGURTO TAPIA, P. (1992) "La propiedad de las aguas en el derecho de aprovechamiento". Gaceta
Jurídica Nº 147, p. 11.
167
GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) II, 34-35.

79
sujetos con el objeto de llevar a cabo un uso más intensivo, salvaguardando el bien, la
finalidad y su función pública en miras del lograr la más adecuada, eficiente y ordenada
gestión del recurso168.
Así las cosas, la titularidad que otorga el derecho de usar de forma privativa y
excluyente una porción o fracción de un determinado bien público, es un verdadero
derecho subjetivo de goce, en el sentido que atribuye un poder concreto a una persona
determinada, de modo que se trata claramente de un derecho subjetivo; y dado que no
existe duda alguna sobre el sometimiento de esta titularidad al Derecho Administrativo,
mediata o inmediatamente, se trata más específicamente de un derecho subjetivo público.
A continuación, la principal consecuencia de ello se plasma en la garantía
patrimonial del artículo 19 Nº 24 de la CPR, especialmente aplicable al caso de las aguas,
atendida la referencia en su inciso final.
De ello, resulta que el carácter patrimonial de dicha titularidad resulta
incontrovertible, y si bien esta titularidad no se ejerce traficando sobre el bien público
mismo, nada impide realizar un tráfico jurídico privado sobre el derecho mismo,
pudiendo ser transmitido, transferido o gravado, como ha habido ocasión de explicar
siquiera someramente.
Luego, a nuestros efectos importa sobre todo destacar que en virtud de actos
administrativos –luego del procedimiento concesional- de carácter favorable, nacen
derechos que otorgan usos privativos y que -más precisamente- constituyen derechos
reales administrativos sometidos a un régimen especial de Derecho público que los hace
compatible con la afectación de tales bienes a un fin público; siendo este el modo normal
y general mediante el cual la autoridad entrega títulos de aprovechamiento de los bienes
públicos169, constituyendo este el título por excelencia cuando se trata de explicar el uso
exclusivo y excluyente de bienes públicos170.

168
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 226-237.
169
La “concesión” –expresión que se usa más habitualmente para referirse a los títulos concedentes de
derechos entregados por la Administración- es un acto administrativo que pertenece a la zona de actos
administrativos favorables porque amplían la esfera de acción de los particulares, en virtud del cual se crea
a favor del particular una capacidad o un derecho nuevo, o se transfiere al particular un derecho por parte
de la Administración, del que el particular carecía. De este concepto de inmediato podemos deducir dos
clases de concesiones: Concesiones administrativas constitutivas, que crean una capacidad o un derecho
nuevo en favor del particular; y Concesiones administrativas traslaticias, que transfieren funciones o
derechos propios de la Administración a los particulares. Las principales concesiones traslaticias son las de
servicio público, las de obra pública y las de dominio público. De este modo la concesión de dominio

80
 En virtud de esta categoría, surgida a fines del siglo XIX, pero que tiene un
desarrollo y consolidación a principios del siglo XX para asentarse definitivamente en la
doctrina europeo-continental -y de ahí transformada en iberoamericana-, se explican los
derechos exclusivos que se otorgan al particular respecto de un bien declarado como
público. De esta forma, de la concesión de uso privativo, nace un derecho patrimonial
perfecto, tan protegidos por la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 de la CPR
como el derecho real de dominio171.
Respecto de su naturaleza, es preciso señalar que es de carácter dual. En efecto, por
una parte real, pues recae sobre una cosa sin respecto a persona determinada172; y, al
mismo tiempo, es administrativa, pues surge en virtud de un título de habilitación de esa
naturaleza. Dado el poder que otorga, se trata de un derecho subjetivo nacido de una
concesión de uso de naturaleza pública, por tanto, su régimen es exorbitante del Derecho
de los particulares, tratándose de un derecho regido por el Derecho Público y en
particular por el Derecho Administrativo, tanto en su regulación como en las
instituciones que representa él mismo; y, finalmente, dado que el titular de éste tiene un
derecho de goce que recae sobre una porción o referida a bienes públicos, tiene una
naturaleza eminentemente real173.
Los derechos reales administrativos han sido definidos por González Pérez como
“los derechos reales cuyo objeto son cosas de dominio público”174; y por Vergara Blanco
como “aquellos derechos que, nacidos de una concesión, tiene por objeto una
dependencia de dominio público”175. En este mismo sentido, y sosteniendo su plena
vigencia normativa en nuestro Derecho, estimo definirlos como facultad reconocida por
autoridad competente o la ley, en favor de un particular -e incluso a favor de una
administración pública personificada-, para usar y gozar privativamente de un bien
público o una parcela de éste, previamente estatuido como tal por el ordenamiento
jurídico.

público es un título jurídico mediante el cual la Administración otorga a un particular un derecho real
consistente en usar y aprovechar en forma exclusiva y excluyente bienes de dominio público, en beneficio
del particular y de la comunidad en general.
170
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 226-227.
171
MARIENHOFF (1992) 430-431.
172
Conforme el artículo 577 CC.
173
MARIENHOFF (1992) 567-568.
174
GONZÁLEZ PÉREZ (1989) 29.
175
VERGARA (1990) 478-479.

81
 En relación al otorgamiento de derechos y la naturaleza de estos, es posible
sostener en primer término que estos derechos están sometidos a un régimen de Derecho
público que implica una habilitación para gozar y usar una determinada parcela o zona de
los bienes públicos, dado que se reconoce un poder jurídico a esos titulares; y a estos
efectos es preciso destacar que se trata de un derecho subjetivo, y dado que recae sobre
una parte o zona determinada por la legislación como del ámbito de lo público, implica
que este derecho se ejerce con respecto a un determinado bien que ha recibido esa
calificación, indiscutiblemente. Es, en segundo término, un derecho subjetivo y público,
por consiguiente, reclamable respecto del bien sobre el que se ejerce, que tiene carácter
administrativo; de lo cual surge que la concesión crea un derecho distinto de todos los
otros derechos que se conocen en el ámbito de lo privado, al crear un derecho real
administrativo, categoría jurídica fundamental a nuestros efectos.
El mismo, tiene las siguientes características: a) es un derecho subjetivo público,
por tanto un poder concreto reconocido por la comunidad, reclamable respecto de ésta y
respecto de los poderes públicos en general; b) es de tipo real, pues recae sobre una cosa
–en este caso un bien público- y su eficacia se despliega y es exigible erga omnes e
incluso contra la misma Administración concedente176; y b) Es administrativo, puesto
que se trata de una figura propia del Derecho Administrativo, que nace en virtud de un
procedimiento concesional de Derecho público, lo que implica su sometimiento al
régimen jurídico especial propio de esta disciplina; y recae sobre un bien calificado como
público.
Abunda en ello lo sostenido por Boqué en el sentido que debe reconocerse
claramente que el derecho de usar y gozar de forma exclusiva y excluyente una
determinada parcela de bienes públicos, confiere a su titular un verdadero derecho
subjetivo público. Lo que, al mismo tiempo, supone su vinculación a satisfacer

176
Con esto se descarta su carácter precario, muchas veces alegado a su respecto, pues si se desconociera
la posibilidad que el titular opusiera su título contra cualquiera -Administración incluida- este derecho
carecería de sentido ya que resultaría privado de uno de sus efectos principales cual es su eficacia jurídica
erga omnes, en atención a su naturaleza precisamente. Y respecto de la Administración, para revocar el
derecho debería invocar un titulo válido, unos motivos suficientes y actuar en virtud de una potestad
habilitante para ello. MARIENHOFF (1992) 571-574.

82
determinadas necesidades públicas (afectación), por el evidente interés público
correspondiente a su inclusión en dicha categoría177.

2) LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS, COMO ESPECÍFICOS

DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS

Visto lo anterior, y que sirve de fundamento a lo que sigue, acometamos el análisis

de este específico derecho real administrativo concebido como la titularidad concedida
respecto al uso privativo a un particular y que recae sobre las aguas, el que tiene su
origen –como se explicó- en un procedimiento concesional en cuya virtud, se asignan por
motivos de interés y finalidad públicos, derechos de utilización o aprovechamiento
privativo sobre determinadas porciones de algún bien declarado como público; que en el
caso que motiva este trabajo, se tratará de un determinado caudal para consumirlo
(agricultura, minería, sanitaria, industria en general), o para no consumirlo pero
aprovechándolo de otra forma (fuerza motriz o generación hidroeléctrica).
En Chile, ya hace un tiempo viene reconociéndosele dicha naturaleza, atendidas sus
características especialmente reguladas en la ley178; y así se desprende de la definición
que se daba a la antigua merced de aguas –hoy nuestro derecho de aprovechamiento de
aguas-, como un permiso concedido a los particulares por la autoridad competente para
extraer aguas necesarias para regadío, usos domésticos o industriales y producción de
energía eléctrica179.
Incluso, esta naturaleza fue sancionada normativamente con la Ley 16.640 de 1967
de Reforma Agraria, que en definitiva modificó el Código de Aguas180 en numerosas
materias, y en cuyo artículo 11 se establecía de manera clara de la siguiente forma:

177
BOQUÉ, R. (2007) "El dominio fiduciario y los derechos reales administrativos. ¿Transmisión fiduciaria
de las cosas del dominio público?". Revista de Derecho Administrativo (Lexis Nexis-Abeledo Perrot
Argentina) Nº 61, p. 655-660.
178
VERGARA DUPLAQUET, C. (1960) "Generalidades". En Vergara Duplaquet, C. (Coordinación).
Comentarios al Código de Aguas. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 19.
179
RODRÍGUEZ M., J. (1950) Régimen legal de las aguas. Santiago: Editorial Universitaria, p. 49.
180
Conforme el D.F.L. Nº 162 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 12 de marzo de
1969.

83
 “El derecho de aprovechamiento es un derecho real administrativo que recae
sobre las aguas y que consiste en su uso con los requisitos y en conformidad a las reglas
que prescribe el presente Código”.
Luego, más allá que no se haya mantenido tal reconocimiento en el Código de
Aguas de 1981, su carácter de tal no parece ser discutible. A partir de lo anterior, y dada
la legislación vigente a partir de 1981, es posible sostener plenamente la naturaleza de
derecho real administrativo respecto de nuestros derechos de aprovechamiento de aguas.
Cabe tener presente, a estos efectos, que todo derecho que tenga un valor
reconocido como tal por el ordenamiento jurídico -sobre todo en el caso chileno,
especialmente protector de las titularidades privadas-, sea que se originen en relaciones
de Derecho privado que las atribuyen, sea que se origine en actos de la autoridad
administrativa, integran el concepto de propiedad y dominio sobre ellos181; ello, más allá
de si tiene una naturaleza civil o administrativa tal derecho.
El reconocimiento de esta naturaleza, es recogido las más de las veces en las
definiciones que se dan a este respecto, para lo cual se revisarán las dadas con
posterioridad a 1981.
Así, los derechos de aprovechamiento de aguas son definidos por Figueroa como
la “facultad de acceder a una fuente natural para extraer de ella una dotación de agua en
un punto determinado u ocupar en el cauce mismo un cuerpo de agua para, en ambos
casos, usar esas aguas en forma exclusiva”182. De manera muy similar aunque más
descriptiva, Parada Barrera los define como la “autorización que permite al titular de ésta
extraer en forma exclusiva de una determinada fuente natural un cierto volumen o caudal
de agua, en un punto específico de dicha fuente, para usar de ellas, existiendo esta
autorización en forma independiente de un efectiva extracción del agua, siendo oponible
a terceras personas e incluso al Estado, debido a su carácter de derecho real, protegida
por acciones de la misma naturaleza y, además, amparada en el estatuto de la propiedad
privada común y garantizada su protección en la propia Constitución Política de la
República”183. Como sostiene Santelices de manera un poco más general, se refiere a

181
MARIENHOFF (1989) 5.
182
FIGUEROA DEL RÍO, L. S. (2003) Curso de Derecho de Aguas. Santiago: Facultad de Ciencias jurídicas y
Sociales. Universidad Central de Chile, p. 19.
183
PARADA BARRERA (2000) 213.

84
estos como la “facultad otorgada o reconocida por una autoridad superior con sustento en
cierta titularidad pública sobre el recurso hídrico”184. Finalmente –y me parece que, más
acertadamente que los anteriores-, Vergara Blanco los define como un poder o potencia
jurídica entregada a un particular, que se manifiesta en la posibilidad que tiene una
persona de utilizar aguas para los fines que estime pertinentes de acuerdo con las
características de su título185.
No obstante, cabe tener en cuenta y resulta ineludible indicar que existe una
definición legal del derecho de aprovechamiento de aguas, dada en el código del ramo,
cuyo artículo 6º inciso 1 dispone:
“El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este código”.
Enseguida, a partir de lo dicho –dogmática y normativamente- cabe tener presente
que, es sabido y asentado en nuestro Derecho de Aguas que los presupuestos o requisitos
para la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas son los siguientes: a)
que la solicitud sea legalmente procedente, o sea, el cumplimiento de todos y cada uno de
los requisitos, plazos y condiciones que fija la legislación de aguas y la complementaria a
esta (como la establecida en la LBPA); b) que exista caudal disponible, o sea, la
posibilidad de utilización física y jurídica del recurso hídrico; y c) que no se perjudiquen
o menoscaben derechos de terceros, o sea, el respeto a la vieja cláusula salvo iure tertii,
como condición jurídica necesaria para la constitución de un nuevo derecho privativo a
favor de un particular sobre este específico bien público por la DGA; lo que arranca de
los requisitos establecidos en los artículos 130 y siguientes del CAg.
Luego, la potestad administrativa –considerada como la atribución de la medida
concreta de la competencia que ha sido otorgada al órgano186- dada a la DGA, para
hacerse operativa requiere un antecedente justificativo, esto es, el “título de potestad” que
consistirá en unos hechos o actos jurídicos a los que el ordenamiento anuda tal
virtualidad187, por lo cual se encuentra sujeta necesariamente al principio de juridicidad,

184
SANTELICES NARDUCCI, H. (2002) Medida del derecho de aprovechamiento de aguas. Santiago:
Ediciones Metropolitana, p. 30
185
VERGARA (1998) II, 312.
186
DE LA CUÉTARA (1983) 65-71.
187
DE LA CUÉTARA (1983) 71.

85
esencial en el ejercicio de las administrativas; única manera de hacer coherente la
legalidad de las atribuciones de la Administración188.
En este sentido se entiende que las potestades administrativas –como elemento
clave de todas las situaciones vinculadas al Derecho Administrativo y por ello también al
Derecho de Aguas, entre ellas la de la especie–, requieren siempre un núcleo de
imputación y un título habilitante; otorgan un poder jurídico de determinado contenido y
no de otro; no sólo significan la posibilidad de actuación sino que también la obligación
de efectuar tal actuación dentro de su marco jurídico;189 y, asimismo, reconocen el límite
a ellas en las posiciones jurídicas particulares, como por ejemplo un derecho subjetivo
como el de la especie.
Luego, para asentar esta categoría jurídica respecto de los derechos que se
conceden a los particulares sobre las aguas, serán revisadas sus características
principales, esquemáticamente su régimen jurídico, los modos a través de los cuales se
adquiere dicha titularidad, su clasificación, la determinación de su contenido, y
finalmente un repaso a las facultades que se conceden.

(2.1.) Características

Conforme todo el desarrollo previo, resulta pertinente la utilización de esta

categoría para tratar los derechos de aprovechamiento de aguas, denominación que en
este ámbito asumen los títulos administrativos de uso privativo de las aguas.
Y ello se hará del modo que se explica a continuación.

a) Es un derecho subjetivo
La figura de los derechos subjetivos se construye sobre la base del reconocimiento
por parte del Derecho, de un poder jurídico determinado a favor de un particular.
Como se sostuvo anteriormente, el ámbito de los derechos subjetivos sería el
propio del poder individual –un derecho relativo al sujeto-, propio de la esfera de la
libertad individual, y que se caracteriza por tener su origen en una relación jurídica

188
GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I. 484-485; y VILLAR PALASÍ, J. L. / VILLAR EZCURRA, J. L.
(1999). Principios de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: Universidad Complutense, p. 13.
189
Por eso es una potestad; si no, sería una facultad.

86
concreta, recaer sobre un objeto específico y determinado, consistir en una pretensión
igualmente concreta, y corresponder a un deber atribuible a un sujeto pasivo obligado.
Este derecho subjetivo, sin embargo, es enmarcado, coordinado y jerarquizado por la
norma jurídica, sea de forma mediata o inmediata; así la Constitución lo sería de los
derechos fundamentales y la Ley –el Código Civil, el Código de Comercio, etc.- de los
restantes derechos subjetivos.
El derecho de aprovechamiento de aguas, en la medida que aparece como un claro
poder reconocido a su titular, reúne las características de un derecho subjetivo público,
que recae sobre un uso privativo y que confiere a su titular un ius excluendi alios por lo
mismo oponible frente a todos190. Por ello, goza de la solidez de todo derecho, de lo que
se sigue que puede ejercerse y debe respetarse por todos los terceros, incluida –sobre
todo- la Administración concedente.

b) Es un derecho real
Ello pues esta facultad y sus atributos se hacen recaer y se ejerce sobre unas aguas
que han sido previamente calificadas e incluidas en la categoría de los bienes públicos;
una cosa, un específico bien que tiene una naturaleza pública. Esto mismo, permite
reafirmar que se ejercen y por tanto su eficacia se produce erga omnes, incluso contra la
misma Administración concedente.
Al mismo tiempo, esta segunda característica nos permite excluir del concepto
aquellos casos en que existiendo un derecho subjetivo con respecto a las
administraciones públicas, éstos se traducen en la obligación de ella de realizar alguna
prestación o abstenerse de llevar a cabo alguna actividad.

c) Tiene naturaleza administrativa

Claramente, atendido que el acto del cual emana la titularidad proviene de la
Administración pública sectorializada -DGA-, y con una clara naturaleza concesional, en
su vertiente creadora de derechos nuevos –derechos ex novo-, que se incorporan al
patrimonio del nuevo titular.

190
LÓPEZ MENUDO, F. (2007) "Problemática jurídica del régimen de la concesión de aguas". En VV.AA.
Conflictos jurídicos en la gestión y uso del agua. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, pp. 96-97.

87
 Se trata en efecto, de una figura propia del Derecho Administrativo, lo que se
demuestra palpablemente en el hecho que dicha titularidad recaiga sobre un bien público,
lo que implica por sí solo que se sujeta a un régimen jurídico especial, propio de esta
clase de bienes191.
Ello se manifiesta en que el titular de este derecho real, no es idéntico al de las
leyes civiles, pues queda sujeto a exigencias y limitaciones que se imponen por la
naturaleza del bien sobre el que ejerce su poder, vinculado con las finalidades públicas
que han permitido y justificado jurídicamente la inclusión de toda una categoría –las
aguas terrestres- al instituto de los bienes públicos, basados en su previa publificación.
Y es de naturaleza administrativa, pues este derecho tiene su origen en un acto
emanado de la Administración de tipo concesional –siquiera en su antecedente más
remoto-, un procedimiento administrativo (establecido en el artículo 130 a 150 CAg
complementado por la LBPA) que genera un acto de dicha naturaleza, en este caso, como
todos sabemos, sancionado por la especializada Dirección General de Aguas (DGA)
conforme lo dispuesto en el artículo 20 CAg.

(2.2.) Regulación jurídico-normativa

Se encuentra establecida y tratada en diversos cuerpos normativos del modo que se

vio en la parte final de la Primera Parte de esta investigación, los que reafirman la
calificación efectuada.
Ello por medio de declaraciones y tratamiento normativo en la Constitución
Política de la República, especialmente los artículos 19 Nº 23 y Nº 24; en el Decreto Ley
Nº 2.603 de 1979, sobre todo en su artículo 7º; en el Código de Aguas que es el cuerpo
principalísimo a este respecto; en la Resolución DGA Nº 425 de 2007, sobre exploración
y explotación de aguas subterráneas; y en la Ley de Bases de Procedimientos
Administrativos, por su carácter supletorio respecto de todo procedimiento
administrativo, especialmente por lo tratado en los artículos 130 y siguientes CAg sobre
“De los procedimientos administrativos”.

191
GONZÁLEZ PÉREZ (1989) 36-37.

88
 (2.3.) Modalidades de adquisición del derecho de aprovechamiento de aguas

Ahora bien, relacionado con lo anterior, dado que el derecho de aprovechamiento

de aguas dogmática y normativamente pertenece a la categoría de los derechos reales
administrativos, es posible distinguir algunos modos específicos de adquirirlos, como se
explica a continuación.

a) Modos de adquirir originarios

Los modos de adquirir originarios se caracterizan por ser aquéllos que provocan el
nacimiento de un derecho sin que exista relación de causa a efecto con el antecesor, esto
es, cuando el primer titular es la persona que en cuyo favor se crea ex novo el derecho de
aprovechamiento de aguas, como título nuevo.

(a.a.) Adquisición por acto de autoridad

Dentro de los modos de adquirir originarios debemos tener presente que el artículo
20 del CAg dispone el que el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente
por acto de autoridad, esto es, por un acto administrativo de la autoridad, que por regla
general será una resolución del Director General de Aguas. Excepcionalmente, será un
decreto del Presidente de la República, en el caso del artículo 148 del CAg.
Para ello existe, precisamente, un procedimiento administrativo reglado en los
artículos 130 a 150 CAg, complementado por la LBPA.

(a.b.) Adquisición por el ministerio de la ley

Un segundo modo de adquirir originario de los derechos de aprovechamiento
encuentra su fuente en la propia ley. A ello se refieren los siguientes casos:

(i) Es el caso de los derechos a que se refiere el inciso 2º del artículo 20 del CAg,
cuyo dominio pertenece por el solo ministerio de la ley al titular del inmueble dentro del
cual se encuentran estos derechos.

89
 - Ello ocurre en caso de reconocimiento de derechos de aprovechamiento sobre las
aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma
heredad, conforme el inciso 2º del artículo 20 CAg;
- También se reconoce el derecho de aprovechamiento sobre las aguas de lagos
menores no navegables por buques de más de cien toneladas, a partir del inciso 2º del
artículo 20 CAg;
- En tercer término, los derechos de aprovechamiento sobre lagunas y pantanos
situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de
aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia del CAg, de
acuerdo al inciso 2º del artículo 20 CAg.

(ii) Enseguida el artículo 56 del CAg se refiere a lo que se denomina el “derecho de

agua del minero”. Al efecto, dispone el inciso 2º del artículo 56 que corresponde a los
dueños de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de las
aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la
medida necesaria para la respectiva explotación. El artículo 110 del CMin se refiere a
esta misma materia.

(iii) Se adiciona, el caso de las aguas que se encuentren en terrenos de las

Comunidades Indígenas, y que cumplan con los demás requisitos establecidos en el
artículo 64 de la Ley 19.253, Ley Indígena. Se establece en esta disposición que se debe
proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas, y serán
considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta
ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos,
canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de
conformidad al Código de Aguas. Al efecto de lo antes dicho, no se otorgarán nuevos
derechos de agua sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las
aguas de propiedad de varias Comunidades Indígenas establecidas por esta ley sin
garantizar, en forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades
afectadas.

90
 (iv) Finalmente, el caso de las aguas que son utilizadas por Comunidades Agrícolas
y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 54 bis de DFL Nº 5 de
Agricultura de 1968. Dicha disposición establece que se declaran desafectadas de su
calidad de uso público las aguas corrientes que escurran por cauces naturales, que
constituyan sobrante, después de utilizados los derechos de aprovechamiento de
ejercicios permanente. Y al mismo tiempo constituye por sólo ministerio de dicha ley,
derecho de aprovechamiento sobre estas aguas a favor de las Comunidades Agrícolas que
puedan beneficiarse, conforme a la distribución que hará la Dirección General de Aguas.

b) Modos de adquirir derivativos

Respecto de esta clase de adquisición, habrá que estarse a lo dispuesto en el
artículo 21 CAg.
En efecto, conforme dicha disposición la transferencia, transmisión y la adquisición
o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento que ya existen y se han
otorgado, se efectuará conforme las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén
modificadas por el presente Código.
Ello es coincidente con el modo general de transferibilidad de las cosas ante la
legislación vigente.

(2.4.) Clasificación de los derechos de aprovechamiento

Enseguida, por la especialidad de esta clase de titularidades, cabe realizar una

clasificación particular o propia de acuerdo a la naturaleza de este derecho.
En efecto, el CAg realiza diversas distinciones a propósito de los derechos de
aprovechamiento de aguas, atingentes a lo ya analizado, las que revisten gran
importancia de acuerdo a todo el desarrollo previamente realizado, y que a continuación
pasan a desarrollarse particularmente, haciendo las diferencias que sean del caso.

91
 (a) Derechos de aprovechamiento consuntivos, y no consuntivos

(a.a.) Derecho de aprovechamiento consuntivo

Es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier
actividad (artículo 13 del CAg).
En relación con los derechos de aprovechamiento consuntivos, debe tenerse
presente la presunción establecida en el artículo 313 del CAg, en el sentido que se
reputan derechos de aprovechamiento consuntivos, los siguientes: Los que emanen de
mercedes concedidas por autoridad competente sin obligación de restituir las aguas; Los
reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y Los derechos ejercidos con la
calidad de consuntivos durante cinco años, sin contradicciones de terceros.

(a.b.) Derecho de aprovechamiento no consuntivo

Es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la
forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho (artículo 14
del CAg). El caso típico de esta clase de derechos es el de aquellos destinados a producir
energía por medio de instalaciones hidroeléctricas.
Cabe dejar constancia que la extracción o restitución de las aguas en el caso de los
derechos de aprovechamiento no consuntivos se hará siempre en forma que no
perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas –sobre todo los
consuntivos-, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás
particularidades.

b) Derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente y de ejercicio

eventual

(b.a.) Derecho de aprovechamiento de ejercicio permanente

Son aquellos que se otorgan con dicha calidad en fuentes de abastecimiento no
agotadas en conformidad a las disposiciones del Código de Aguas, como también los que
tengan esa calidad con anterioridad a su promulgación (artículos 16 y 312 del CAg).

92
 Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan a su titular para
usar el agua en la dotación que corresponda. En el caso que la fuente de abastecimiento
no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, el caudal se
distribuye en partes alícuotas (artículo 17 del CAg).
En consecuencia, de acuerdo a las normas indicadas son derechos permanentes los
siguientes:
- Aquellos que se otorgan con dicha calidad en fuentes de abastecimiento no
agotadas en conformidad a las disposiciones del CAg;
- Aquellos que hayan tenido la calidad de permanentes con anterioridad a la
promulgación del actual CAg. A este respecto, deben tenerse presente las presunciones
establecidas en el artículo 312 del CAg, que dispone que se reputan derechos
permanentes, a la fecha de promulgación del actual CAg, los siguientes: los que emanen
de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su promulgación, siempre que
sus titulares los hayan ejercido con las mismas facultades que el artículo 17 otorga a los
titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en conformidad al presente
Código; los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada; los que emanen de
los artículos 834, 835 y 836 del CC en relación a los propietarios riberanos; del artículo
944 del mismo Código, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, y de
prescripción, ejercitados en aguas no sometidas a turno o rateo; los mismos derechos del
número anterior, siempre que hayan sido reconocidos como de ejercicio permanente en
aguas sometidas a turno o rateo; y los derechos ejercidos con la calidad de permanentes,
durante cinco años, sin contradicción de terceros.

(b.b.) Derechos de ejercicio eventual

Son aquellos que sólo facultan para usar el agua en las épocas en que el caudal
matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente
(artículo 18 del CAg).
Con ello, restringe de un modo importante el ejercicio de estos derechos, lo que
ocurriría en eventos extraordinarios solamente. De todos modos el ejercicio de los
derechos eventuales, queda subordinado siempre al ejercicio preferente de los derechos
de la misma naturaleza otorgados con anterioridad.

93
 Se establece, además, en nuestra legislación que las aguas lacustres o embalsadas
no son objeto de derechos de ejercicio eventual.
Como puede advertirse, los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual
solamente dan derecho a usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga
sobrantes después de abastecida la totalidad de los derechos de ejercicio permanente. Así,
los derechos de ejercicio eventual son derechos condicionales, por cuanto se encuentran
sujetos a la condición que exista agua suficiente en el cauce natural para satisfacer los
derechos permanentes. Luego de abastecidos los derechos permanentes existentes en el
cauce natural, pueden ejercerse y utilizarse los derechos eventuales.
Corresponde, en consecuencia, precisar el momento en que se consideran
abastecidos los derechos permanentes, es decir, determinar el momento en que se
produce el sobrante que aprovecha a los derechos de ejercicio eventual.
A este respecto, es evidente que sólo se pueden considerar abastecidos los derechos
permanentes cuando cada uno de los que existan constituidos sobre la corriente, puedan
ser extraídos en su totalidad. Desde el momento en que la corriente no da lugar a ello, va
a tener que distribuirse proporcionalmente (alícuota) el agua entre los usuarios de
derechos permanentes; en estos casos mal puede hablarse de saldos, ya que ello sólo
puede producirse cuando abastecidos los derechos reste aún agua, sólo entonces habrá
sobrante y se podrá aprovechar los derechos eventuales.
En consecuencia, los derechos eventuales pueden extraerse en aquellas épocas en
que el caudal del cauce natural permita el abastecimiento total de cada uno de los
derechos permanentes; si satisfechos todos estos se producen sobrantes, esto constituye la
circunstancia habilitante para ejercer los derechos eventuales. De tal manera que desde el
momento en que disminuya en la más mínima cantidad, de modo tal manera que uno de
los derechos permanentes no se pueda abastecer en su totalidad, deja de haber remanente
y por lo tanto no es época en que puedan ejercerse los derechos eventuales.

c) Derechos de ejercicio continuo, discontinuo y alternado

Finalmente, se distingue a este respecto, tres clases de ejercicio, los que se explicar
a continuación:

94
 (c.a.) Derecho de aprovechamiento de ejercicio continuo
Son aquellos que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las
veinticuatro horas del día (artículo 19 inciso 1º del CAg)
El artículo 24 del CAg complementa esta definición estableciendo una presunción
simplemente legal al señalar que si el acto de constitución del derecho de
aprovechamiento no expresa otra cosa, se entenderá que su ejercicio es continuo.

(c.b.) Derecho de aprovechamiento de ejercicio discontinuo

Se trata de aquellos que sólo permiten usar el agua durante determinados períodos
(artículo 19 inciso 2º del CAg). Es el caso de aquellos derechos que sólo pueden
utilizarse en algunos meses del año.

(c.c.) Derecho de aprovechamiento de ejercicio alternado

Son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas que se
turnan sucesivamente (artículo 19 inciso 3º del CAg).

(2.5.) Contenido del derecho de aprovechamiento de aguas

Visto lo anterior, procede consecuencialmente revisar cuál es el contenido de este

derecho. En relación a este punto, cabe tener presente que el contenido de un derecho
real administrativo “será el conjunto de facultades que se reconoce a su titular sobre un
bien de dominio público”192. De esta forma, resulta sumamente difícil precisar en general
el contenido de estos derechos, pues lo que resultan ser sus características, son
muchísimo más variadas que el de los derechos “civiles” o regidos por el Derecho
privado.
A este respecto, cabe tener presente que cuando la autoridad otorga un derecho de
aprovechamiento de aguas, por lo general, en el mismo acto concesional se establecen los
límites de éste y las facultades del beneficiado con la concesión. Así, en materia de
aguas, a lo menos tratándose de derechos de carácter originario, la DGA debe establecer
el carácter del derecho de aprovechamiento que se otorga, indicando las facultades que

192
GONZÁLEZ PÉREZ (1989) 55.

95
concede a su titular, las cuales son extraíbles de las normas contenidas en el Código de
Aguas, en atención a las características y tipo de derecho de aprovechamiento concedido.

a) Características
Respecto a éstas, es muy pertinente el artículo 149 del CAg que establece los
requisitos del acto constitutivo, entre los cuales –en el numeral 6- se destaca y encuentra
la definición de su contendido, del modo que sigue:
“El acto administrativo en cuya virtud se constituye el derecho contendrá:
1. El nombre del adquirente;
2. El nombre del álveo o individualización de la comuna en que se encuentre la
captación de las aguas subterráneas que se necesita aprovechar y el área de protección;
3. La cantidad de agua que se autoriza extraer, expresada en la forma prevista en
el artículo 7º de este Código;
4. El o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla;
5. El desnivel y puntos de restitución de las aguas si se trata de usos no
consuntivos;
6. Si el derecho es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual,
continuo o discontinuo o alternado con otras personas, y
7. Otras especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del
respectivo derecho y las modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar el
medio ambiente o proteger derechos de terceros.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el derecho
de aprovechamiento constituido de conformidad al presente artículo, no quedará en
modo alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el
dominio a cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes”.
Dicha disposición, a su turno se relaciona con la petición misma, la que entre sus
requisitos debe indicar la “naturaleza” del derecho que se solicita, conforme lo dispuesto
en el artículo 140 Nº 5 CAg.
Así podremos ver un derecho consuntivo, eventual y discontinuo; o un derecho de
aprovechamiento no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo; u otras

96
combinaciones que darán otras características, y que determinarán el contenido de cada
derecho.
Todo lo dicho, se refiere fundamentalmente a titularidades otorgadas con
posterioridad a la entrada en vigencia del actual CAg, que estableció estos requisitos o
definiciones de la dicha titularidad, que debían incluirse en el acto constitutivo; incluso
más, se refiere a los derechos de carácter originario derivados de acto de autoridad.
Sin embargo, esta no es la situación de todos los derechos de aguas existentes. Al
respecto, valga considerar todos los derechos concedidos con anterioridad a la entrada en
vigencia del actual CAg, en que por regla general no tienen indicadas las características
del título; por tanto se trata de derechos de aprovechamiento de aguas que tienen títulos
imperfectos desde ese punto de vista. Para salvar esta situación, deberá acudirse al
proceso de perfeccionamiento del derecho de aprovechamiento de aguas.

b) Perfeccionamiento de características del derecho

Para poder obtener tal resultado –perfeccionamiento de los títulos de derechos de
aprovechamiento de aguas-, es imprescindible la dictación de una sentencia declarativa
pronunciada por Tribunal competente; en la medida que sólo a los Tribunales de Justicia
se les reconoce la potestad para dictar sentencias declarativas de cualquier clase o
naturaleza, como la que en la especie se solicita, reconociendo determinadas
características del derecho de aprovechamiento de aguas.
El juicio respectivo debe tramitarse según las reglas del procedimiento sumario,
por disponerlo así expresamente el artículo 177 del Código de Aguas:
"Los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de
aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no
tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario
establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil".
En la especie no sólo no hay procedimiento especial, sino que incluso disposición
expresa en el Reglamento del Catastro Público de Aguas (RCPA) que ratifica que se
aplica en este caso el procedimiento sumario. En efecto, se establece en el artículo 46
inciso 2 del reglamento:

97
 "Dicho perfeccionamiento o regularización, según lo dispone el artículo 177 del
Código de Aguas, deberá realizarse a través del procedimiento sumario establecido en el
Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil".
Finalmente, para que la sentencia que se dicte declarando perfeccionado el título
del derecho de aprovechamiento de aguas, produzca todos los efectos que le son propios,
incluso respecto de terceros -esto es, para que tal como lo dice el artículo 46 del
Reglamento haga claridad respecto de las características esenciales de dicho derecho-, es
necesario que se tome nota o que se deje constancia de ella al margen de la inscripción de
dicho derecho en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador correspondiente.
Luego, el procedimiento mismo se basa en una necesidad normativa o jurídica,
consistente en la obligación de cumplir con lo dispuesto en el artículo 122 del Código de
Aguas que, a su turno, establece:
"La Dirección General de Aguas deberá llevar un Catastro Público de Aguas, en
el que constará toda la información que tenga relación con ellas. En dicho catastro, que
estará constituido por los archivos, registros e inventarios que el reglamento establezca,
se consignarán todos los datos, actos y antecedentes que digan relación con el recurso,
con las obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los
derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o que se construyan
para ejercerlos".
Ahora bien, el reglamento a que alude la norma legal recién citada y al que se ha
hecho alusión precedentemente fue aprobado por D. S. Nº 1.220 del Ministerio de Obras
Públicas, de 30 de Diciembre de 1997 193.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º Nº 2 de dicho Reglamento, el Catastro
Público de Aguas está constituido, entre otros, por el Registro Público de Derechos de
Aprovechamiento de Aguas y, además, se establece en el mismo texto reglamentario, en
su artículo 13 inciso 1º, lo siguiente:
"En el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas deberán
registrarse todos los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos en
conformidad a la ley".
A su turno, el artículo 32 del Reglamento del Catastro Público de Aguas dispone:

193
Publicado en el Diario Oficial de 25 de Julio de 1998.

98
 "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150 inciso segundo del Código de
Aguas, los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, deberán inscribirlos en el
Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas a que se refieren los
artículos 13 y siguientes del Reglamento".
Y esto tiene un grave efecto, pues de acuerdo a lo establecido en el artículo 33
inciso 2º del mismo Reglamento, la DGA no recibirá solicitud alguna relativa a los
derechos de aprovechamiento de aguas (tales como, las solicitudes de autorización para
la construcción, modificación, cambio o unificación de bocatomas, del artículo 151 y
siguientes del Código de Aguas; o a obtener el cambio de fuente de abastecimiento, del
artículo 158 y siguientes del Código de Aguas), a menos que los interesados exhiban
copia autorizada del registro respectivo en el Catastro Público de Aguas.
En similar sentido, el artículo 34, también del Reglamento del Catastro Público de
Aguas, dispone el artículo 34 inciso 1º:
"Los servicios públicos que emitan certificados que de alguna manera se
relacionen con los títulos de derechos de aprovechamiento de aguas, podrán incorporar
en sus procedimientos la exigencia de una copia o certificado en que conste que el
derecho respectivo se encuentra incorporado en el registro que corresponda del
Catastro Público de Aguas".
Enseguida, como se dijo al inicio, constituye una clara necesidad el
perfeccionamiento de los títulos de derechos de aprovechamiento de aguas, para poder
proceder a su registro en el Catastro Público de Aguas
Luego, de conformidad con el artículo 44 del Reglamento ya citado, todos los
titulares de derechos de aprovechamiento de aguas cuyos títulos se encuentren
incompletos por no indicarse las características esenciales de tales derechos, con el
objetivo de incorporarlos al Catastro Público de Aguas (incorporación que, tal como ya
se ha señalado precedentemente es obligatoria), deberán previamente perfeccionar sus
derechos, de acuerdo a los criterios y presunciones que establecen los artículos 309 a 313
del CAg, y demás pertinentes.
Luego, respecto de las características esenciales de los derechos de
aprovechamiento de aguas que deben constar en sus respectivos títulos, señala el artículo

99
45 del mismo Reglamento que, para estos efectos, son características esenciales de cada
derecho de aprovechamiento de aguas, entre otras, las siguientes:
- Caudal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7º del CAg; expresado en
volumen por unidad de tiempo.
- Aquellas características con que se otorga o reconoce el derecho, de acuerdo a las
clasificaciones establecidas en el artículo 12 del CAg, ya explicadas.
Agrega el inciso final del artículo 45, que la falta de determinación o indefinición
de alguna de las características recién señaladas obliga a los titulares de los respectivos
derechos a perfeccionarlos previamente a su registro.
Tales características esenciales tienen esa naturaleza en atención, precisamente, a
lo que es un derecho de aprovechamiento de aguas en su esencia y a las posibilidades o
potencias jurídicas que él confiere a su titular. De ahí, entonces, que ellas deban constar
en los respectivos títulos, para asegurar un mínimo de certezas jurídicas a sus titulares y,
en general, a los terceros que, de una u otra forma, puedan verse afectados por el
ejercicio de un determinado derecho de aprovechamiento de aguas.
Para estos efectos existe precisamente el procedimiento de perfeccionamiento el
que, a través de presunciones y pruebas, deberá determinar caudal por un lado, y
características del derecho por otro. Al respecto cabe traer a colación -sin pretender
explicar con detención el procedimiento-, que en el artículo 309 y siguientes CAg se
establecen presunciones legales de algunas de las características esenciales de los
derechos de aprovechamiento de aguas.

(2.6.) Facultades concedidas

Despachado lo anterior, conviene revisar cuáles son las facultades que se conceden
al titular del derecho de aprovechamiento de aguas. A este respecto, la disposición clave
es el artículo 6 del CAg que dispone:
“El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este código.

100
 El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”.
A partir de esta disposición, y sólo como introductorio del análisis, cabe indicar a
este respecto un par de consideraciones que se indican enseguida.
En primer término, reafirmar la plena compatibilidad de la categoría jurídica
“derecho real” en el ámbito público, y especialmente en el ámbito del Derecho
Administrativo y del Derecho de Aguas; ello en la medida que no pueden entenderse esas
facultades, sin acudir a las construcciones que desde la especialidad del derecho de
Bienes se ha formulado, aunque con algunas particularidades propias de la naturaleza del
bien sobre que se ejercen.
Y en segundo lugar, a partir de la disposición transcrita –incisos 1º y 2º-, conviene
por tanto distinguir entre facultades respecto del agua misma y las propias respecto del
derecho de aprovechamiento de aguas en tanto titularidad. Cabe decir desde ya que, en
ambos casos, las facultades están vinculadas tanto a las características jurídicas de la
titularidad como a las características físicas del objeto sobre el cual recaen.

a) Respecto del agua en tanto bien público

Se concede a su respecto el Uso y Goce, conforme el artículo 6 inciso 1º del CAg
que se analizan a continuación.

(a.a.) Facultad de uso

Conocida también como ius utendi, que permite que el titular pueda utilizar y
servirse de la cosa194.
Sobre las aguas, en tanto bien público, se admite claramente el uso de ellas en el
entendido que dice relación con su aprovechamiento, lo que implicará en el caso de los
derechos consuntivos el consumo material del bien sobre que recae esta titularidad
administrativa; y en el caso de los no consuntivos, su aplicación a una fuerza motriz, en
ambos casos conforme las distinciones del artículo 13 CAg.
Sea uno u otro caso, el uso del agua implica su consumo al agotarse la
potencialidad que emana del título195. De esta forma, el agua aunque se consuma

194
PEÑAILILLO (2006) 134.

101
materialmente –para regar un campo, o para hacer girar una turbina Francis de
generación eléctrica- sigue siendo un bien público pues la “demanialidad” no concluye
con su consumo material o aplicación para fuerza motriz196.
De tal manera que el agua como objeto de un uso privativo es potencia antes de
ejercer el derecho y sigue vigente una vez que se ejerce. Lo que ocurre es que en uno y
otro caso, se ejerce el derecho pero la cosa no se consume jurídicamente.

(a.b.) Facultad de goce

Reconocida también como ius fruendi197. Respecto de esta, por tal se entiende la
habilitación al titular para hacerse dueño de los frutos de la cosa y de los productos que
se extraigan de ella o se produzcan.
En este sentido, no obstante la ley, esta facultad resulta inadmisible a esta
situación, dado que implica la generación de frutos para el objeto de la titularidad, siendo
esta una categoría civilista que no se aplica al agua en tanto bien público198.
No obstante, respecto del derecho de aprovechamiento de aguas en cambio es
199
dudosa la aplicación del concepto de frutos , en la medida que sobre el bien público a
que se refiere en realidad se tiene fundamentalmente un derecho de uso privativo; y esta
referencia a la facultad de uso sólo se explica en la medida que pudiera resultar de la
aplicación de una terminología fundamentalmente civil, pero que refieren –junto con la
anterior facultad y en tanto bien público- a lo mismo: empleo útil de este bien de acuerdo
a su título.

b) Respecto del derecho de aprovechamiento de aguas en cuanto tal

En este caso se concede adicionalmente al Uso y Goce, algo más consistente en la
facultad de Disposición, conforme lo dispuesto en el inciso 2º del mismo artículo 6 del
CAg.

195
PARADA BARRERA (2000) 239.
196
PARADA BARRERA (2000) 240.
197
PEÑAILILLO (2006) 135.
198
PARADA BARRERA (2000) 242-244.
199
Se coincide, y se considera en general aplicable, lo señalado por Vergara Blanco respecto de las minas.
VERGARA BLANCO (1992) 332-333.

102
 (b.a.) Facultad de uso
Esta facultad implica la atribución a su titular del derecho a utilizar o servirse del
mismo y a ejercer las atribuciones de uso que implica su titularidad para beneficiarse200.
Por consiguiente puede darle el destino que desee, sobre todo considerando que a partir
de la nueva legislación de 1981 no existe un uso o destino predeterminado en el acto
constitutivo del derecho, y en clara consonancia con su conceptualización201.
Como sostiene Guzmán, la facultad de uso del derecho implica la legitimación para
el uso de la cosa corporal en que incide; lo que importa en definitiva el ejercicio del
derecho o ejecución de su contenido típico sobre la cosa corporal en que recae202.
Este es precisamente el sentido de la facultad, claramente es consecuencia del
otorgamiento por medio de la concesión de un uso privativo del bien –por lo que
típicamente implica el aprovechamiento exclusivo de las aguas de modo que limita o
excluye la utilización de estas por los demás interesados-, y que sobre que recae este
específico derecho real administrativo, como son: una medida de aguas a lo menos
concebida en potencia de ejercer en un cauce, con un volumen y tiempo asignado, y con
una características determinadas de acuerdo a su título o la ley.
Respecto de ello, González Pérez ha sostenido que los derechos reales
administrativos son precisamente derechos de goce sobre determinados bienes
públicos203, lo que hace que sea muy relevante este análisis.
Este derecho implica, obviamente, el aprovechamiento del bien sobre que recae; es
decir, servirse de la misma para sacar provecho de ella, empleándola útilmente para los
fines que se estimen adecuados de acuerdo a sus características204 y en toda su
potencialidad. Al mismo tiempo, como se dijo previamente, también implica la
obligación de ejercer esta facultad en la medida de las finalidades públicas que están
incorporadas en esta clase de bienes y en particular en las aguas; tanto así, que en caso de

200
PEÑAILILLO (2006) 135.
201
Como se dijo, Vergara Blanco los define como un poder o potencia jurídica entregada a un particular,
que se manifiesta en la posibilidad que tiene una persona de utilizar aguas para los fines que estime
pertinentes de acuerdo con las características de su título. VERGARA BLANCO (1998) I, 312.
202
GUZMÁN BRITO (2006) 108.
203
GONZÁLEZ PÉREZ (1989) 39.
204
VERGARA BLANCO (1992) 336-337.

103
no ejercerse o ejercerse en menor medida de la otorgada, se puede imponer un tributo por
su no utilización lo que puede generar hasta la pérdida de dicha titularidad205.

(b.b.) Facultad de goce

Esta, también denominada facultad de disfrute, se encuentra vinculada
fundamentalmente al aprovechamiento de los frutos, considerados como todo aquello que
una cosa da en forma periódica, en atención a su destino económico y sin detrimento.
Los mismos pueden ser naturales, o sea, aquellos producidos sin la ayuda del
hombre en forma espontánea o los que derivan de ésta por la industria del hombre, que
no es el caso; o civiles que corresponden a las utilidades o rendimientos que se obtienen
de una cosa, como los que derivan del uso entregado a un tercero, en cuyo caso estamos
en presencia de un equivalente al uso o goce de la cosa directamente por su titular206.
Este podría ser el caso, en la medida que se realice algún negocio sobre el derecho
que no implique su enajenación como, los precios o rentas del arriendo o venta de
dotación anual en los ríos que permite su administración hacerlo, dada su regulación en
particular a través de los cálculos que pueden hacerse por la asignación de dotaciones
anuales de recursos hídricos para cada derecho en su caso207.

(b.c.) Facultad de disposición

Esta facultad importa en este caso afectar su pertenencia jurídica; y es
perfectamente aplicable, en la medida que la titularidad de un derecho de
aprovechamiento de aguas puede transferirse libremente, incluso de manera parcializada,
como puede ser a partir de la venta u otro título de transferencia o transmisión de un
porcentaje, de una parte del volumen total208, e incluso para el caso que se indique un
número de acciones, algunas de ellas solamente o su totalidad.

205
Regulado en el Código de Aguas, Titulo XI del Libro I: Del pago de una patente por la no utilización de
las aguas, artículo 129 bis 4 al artículo 129 bis 21.
206
ALESSANDRI, A. / SOMARRIVA, M. / VODANOVIC, H. (2001) Tratado de los Derechos Reales. Bienes.
Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 174.
207
En especial, atendido lo dispuesto en el artículo 200, 241 Nº 2 y 5, 266, 274 Nº 2, 278 Nº 1, y
excepcionalmente artículo 314.
208
Recuérdese que el titulo en su versión originaria emanado de acto de autoridad -la DGA-, a lo menos
desde 1981 en adelante, debe indicar su medida en volumen por tiempo.

104
 Esto no es más que una manifestación del derecho de su titular a enajenarla
libremente. Y también se incluye en esto, la posibilidad de constituir gravámenes sobre el
título jurídico del aprovechamiento209.
Por cierto, se encuentra expresamente reconocida en el artículo 21 del CAg, que
dispone:
“La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los
derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código
Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el presente código”.
Ahora bien, vinculado de manera derivativa o consecuencial a esta facultad
analizada, cabe señalar que precisamente a partir de ella claramente se puede hablar del
principio de libertad de transacción o de libre transferibilidad de derechos de
aprovechamiento de aguas en nuestra regulación de aguas210.
La misma se encuentra configurada a partir del hecho que en la legislación de
aguas se ha desligado la propiedad de la tierra de la propiedad de los derechos de
aprovechamiento de aguas por una parte; por otra, se ha liberalizando el uso de las aguas,
desvinculándola de un objeto específico (como ocurría en la antigua legislación)211; se ha
establecido la gratuidad en la obtención de los derechos en tanto se cumplan con las
condiciones legales para ello; y, finalmente, se ha limitado severamente el papel de la
Administración del Estado a este respecto.
De este modo, primero a partir del D.L. 2603 de 1979 y posteriormente con el
Código de Aguas de 1981, tuvieron una importancia capital en el establecimiento y
consiguiente impulso o promoción de un “mercado de aguas” o lo que jurídicamente
hablando podría denominarse “sistema de libre transferibilidad de derechos de
aprovechamiento de aguas” en Chile, que es claramente una manifestación y
consecuencia del ejercicio de la facultad analizada.
209
A este respecto, Guzmán sostiene que la imposición de gravámenes sería una disposición jurídica
parcial. GUZMÁN BRITO (2006) 116.
210
Esto no es novedad, pues ya ha sido afirmado por Vergara Blanco de manera contundente y fundada.
VERGARA BLANCO (1998) I, 257-293.
211
El antiguo artículo 30 del CÓDIGO DE AGUAS DE 1951 establecía que la concesión se otorgaba siguiendo
un orden de preferencia: 1º) Bebida y servicios de agua potable para las poblaciones y centros industriales;
2º) Usos domésticos y saneamiento de poblaciones; 3º) Abastecimiento de ferrocarriles y elaboración de
salitre; 4º) Regadío; 5º) plantas generadoras de fuerza motriz o eléctricas; 6º) industrias, molinos y
fábricas; y 7º) Otros usos. Se agregaba al final de dicha disposición que, dentro de cada clase, serían
preferidas las empresas de mayor importancia y utilidad; y en igualdad de condiciones, según las fechas de
sus solicitudes.

105
 Lo anterior, ha sido tratado desde diversas y encontradas posiciones, lo que por
cierto ayuda al debate y enriquecimiento de una temática de suyo compleja212, a partir de
lo cual se ha concluido de manera más o menos consensuada que el “mercado de
derechos de agua” se caracteriza porque: a) existe un sistema de protección de las
titularidades privadas en el campo de los derechos de aprovechamiento de aguas; b)
existe una total libertad para el uso del agua a que se tiene derecho; c) existe gratuidad en
la obtención de tales derechos; d) el organismo público correspondiente –la Dirección
General de Aguas (DGA)-, se encuentra obligada a otorgar nuevos derechos en tanto se
cumplan con los requisitos legales213; y e) el organismo público tiene facultades limitadas
para actuar respecto de los derechos y su gestión.
No obstante, se ha detectado en el modelo chileno que el sistema construido
adolece de ciertos defectos de técnica jurídica en el diseño de los instrumentos que lo
conforman a fin de asegurar la eficiente asignación de los recursos, con el objetivo de
obtener derechos de agua que sena efectiva y eficientemente utilizados.
Estos defectos propios del sistema de libre asignación y transferencia de derechos
de aguas son denominados por los economistas “externalidades”, que se presentan en
distintos campos, a saber: a) Los relacionados con una inadecuada definición de los
derechos de aprovechamiento. Como sería el caso de los derechos constituidos con
anterioridad al Código vigente que no tendrían todas sus características, los derechos
consuetudinarios reconocidos primeramente a través del D.L. 2603 de 1979 y luego en la

212
En Chile BAUER, C. J. (2002). Contra la corriente. Privatización, mercados de agua y el Estado de
Chile. Santiago: LOM Ediciones/Fundación Terram; EL MISMO (1996a) “Los resultados del mercado de
aguas en Chile”. Ambiente y Desarrollo, junio, pp. 15-23; ALEGRÍA, M. A. / VALDÉS, F. / LILLO, A. (2002)
“El mercado de aguas. Análisis teórico y empírico”. Revista de Derecho Administrativo Económico, vol.
IV Nº 1, pp. 169-185; DONOSO HARRIS, G. (1998). “El mercado de derechos de aprovechamiento de agua
en Chile”. Revista Anuario, Universidad de Antofagasta, pp. 189-202; ÉL MISMO (1995 b). “Análisis del
mercado de aprovechamiento de las aguas”. Panorama Económico de la Agricultura, Nº 100, pp. 14-17. Y
en España, EMBID IRUJO, A. (1999). “El mercado del agua. Consideraciones jurídicas en torno al Proyecto
de Reforma de la Ley de Aguas”. Revista Mensual de Gestión Ambiental, julio, pp. 1-9; GARRIDO
COLMENERO, A. (2000) “Consideraciones económicas sobre la regulación de los mercados de aguas”. En
Embid Irujo, A. (director). La reforma de la Ley de Aguas. Madrid: Civitas, pp. 497-524; MENÉNDEZ
REXACH, Á. (2002). “Consideraciones sobre los mercados de agua en España”. En Embid Irujo, A.
(director). El Derecho de Aguas en Iberoamérica y España. Tomo I. Madrid: Civitas, pp. 65-81; y BAUER,
C. J. (1996b). “El mercado de aguas en California”. En Embid Irujo, A. (director). Precios y mercado de
aguas. Madrid: Civitas, pp. 179-204.
213
Como se dijo, aquellos están constituidos por lo siguiente: a) que exista caudal disponible (física y
jurídicamente); b) que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros; y c) se cumplan con los
requisitos legales esto es, los requisitos y trámites establecidos en el Código de Aguas y otras normativas
aplicables al procedimiento concesional de aguas.

106
CPR, o los “flujos de retorno” que serían los derrames producidos por aguas no
utilizadas, de que tratan los artículos 43 y siguientes del Código de Aguas, o la
degradación de la calidad de las aguas; o la merma de las aguas subterráneas; b) Los
relacionados con problemas independientes del mercado de derechos de aguas. Como
sería el caso de los costos asociados a la infraestructura necesaria para la transferencia
física de las aguas contempladas en tales derechos; y c) Los problemas inherentes al
mercado de aguas. Como sería el caso de la falta de información adecuada; la falta de
adecuación de los derechos nominales a los reales lo que genera conflictos entre los
usuarios al vender sus derechos de agua; los costos correspondientes a los trámites para
realizar las transacciones; y la especulación y acaparamiento de derechos no
consuntivos214.
Sin embargo de lo anteriormente expuesto –que tiene pretensiones de una mínima
evaluación del funcionamiento del mercado de derechos de aguas-, existen zonas en
nuestro país en las cuales el funcionamiento de este “mercado” se encuentra bastante más
desarrollada; como ocurre en la Provincia del Limarí (Región de Coquimbo) donde como
se explica en la parte introductoria de este trabajo, existe un sistema interconectado de
obras hidráulicas que opera por compensación en sus distintas zonas de influencia,
compuesto por tres embalses, canales y un conjunto de obras hidráulicas denominado
Sistema Paloma en la cual este “mercado de derechos de agua” reviste caracteres de
mayor perfección claro está, porque existen los mecanismos institucionales –mucha
información y pública- y los medios físicos –obras hidráulicas interconectadas- que sí lo
permiten.
Claramente en donde no se dan estos supuestos, se hacen presentes los defectos ya
indicados.

214
Como se señaló precedentemente, en el Código de Aguas en los artículos 13 y 14, distingue entre
derechos de agua consuntivos, que son aquellos que facultan a su titular a consumir totalmente las aguas; y
derechos de agua no consultivos, que son aquellos que permiten usar el agua sin consumirla y obliga a
restituirla en la forma que determine el acto de adquisición o de constitución del derecho.

107
 3) LA CUESTIÓN DE LA NO VULNERACIÓN DE DERECHOS DE TERCEROS, O DE LA

CLÁUSULA “SIN PERJUICIO DE TERCERO”

(3.1.) Consideraciones generales

Por las necesarias implicancias que tiene el otorgamiento de un derecho de esta

naturaleza, así como cualquier otro, es preciso referirse a la clásica cuestión indicada
tangencialmente de manera previa –de la que nos haremos cargo ahora-, sobre la no
vulneración de derechos de terceros, en cuya virtud se dejan a salvo los derechos de
propiedad en el otorgamiento de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas; lo que
en todo caso ha sido, y sigue siendo, objeto de algunas importantes debates. Esto se
realizará como enseguida se pasa a desarrollar.
Como bien se sabe, en general los ríos en Chile se caracterizan por tener su origen
en la Cordillera de los Andes, una fuerte pendiente y sumar caudales a medida que
avanzan por el aporte de afluentes, vertientes y excedentes de riego. Por este motivo las
aguas superficiales, subsuperficiales y subterráneas no pueden ser tratadas en forma
separada, ya que en la práctica son las mismas aguas –en plena concordancia, además,
con el artículo 3º del CAg, que establece el Principio de Unidad de la Corriente215-, ya
que el agua que proviene de la cordillera puede obtenerse de precipitaciones pluviales,
nivales o de las reservas subterráneas acumuladas en profundidad, siendo estas últimas la
principal fuente de abastecimiento en las zonas geográficas semidesérticas y
semihúmedas.
Luego, se sostiene supra, para constituir un derecho de aprovechamiento de aguas
por acto de autoridad se requiere que se cumpla con la tramitación de la solicitud
correspondiente de acuerdo a las exigencias formales de tipo legales; que exista caudal
disponible, o sea, la posibilidad de obtención física y jurídica del recurso hídrico; y que
no se perjudiquen o menoscaben derechos de terceros, o sea, el respeto a la vieja cláusula

215
VERGARA BLANCO (1998) I, 239-256. Hay una sentencia reciente que ratifica este principio: SCA La
Serena, confirmado por la SCS, roles Nº 27.759-2003 y 1.160-2003 respectivamente, señala “Que dentro
de los principios jurídicos inspiradores de la legislación de aguas vigente está el principio de la protección
de los derechos de terceros y el principio de la unidad del cauce o de la corriente”. Para agregar que “(…)
de acuerdo al principio mencionado son parte integrante de una misma corriente todas las aguas que
afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente a una misma cuenca u hoya
hidrográfica”. Fallos del Mes (2003), Nº 513, pp. 1915- 1920.

108
salvo iure tertii, como condición jurídica necesaria para la constitución como condición
jurídica necesaria para la constitución de un nuevo derecho privativo a favor de un
particular sobre este bien público por parte de la DGA.
Enseguida, es clave y condición sin la cual no es posible la constitución de un
derecho de aprovechamiento de aguas el hecho que con la nueva solicitud se respeten los
derechos de terceros, legítima y anteriormente adquiridos.
En general, es principio general en materia de títulos concesionales que los mismos
se entienden otorgados siempre y en todo caso “sin perjuicio de tercero”, lo que implica
dejar a salvo los derechos adquiridos, impidiéndose de esta forma que el nuevo
otorgamiento produzca una expropiación indirecta del derecho otorgado previamente216.
Luego, clásicamente esta cláusula se caracteriza por tres notas distintivas217:
- En primer lugar, la nueva concesión no altera la existencia, validez o preferencia
de otros derechos -concesionales o privados-, que entren en relación con el objeto o
contenido concesional y que pudieran ser incompatibles con los reconocidos en el nuevo
título;
- En segundo lugar, en caso de conflicto con situaciones jurídico-privadas
legítimamente constituidas, el titular del nuevo derecho concesional y el tercero deben
acudir a los tribunales de justicia, sin que la Administración pueda resolver este asunto,
lo que es manifestación de la neutralidad o imparcialidad administrativa218; y

216
FERNÁNDEZ ACEVEDO (2007) 266-267.
217
VILLAR PALASÍ, J. L. (1951) “La eficacia de la concesión y la cláusula ‘sin perjuicio de tercero’ ”. RAP
Nº 5, pp. 162-172.
218
Lo anterior, se relaciona claramente con exigencias establecidas en la LBPA, particularmente en los
siguientes artículos:
Artículo 10. Principio de contradictoriedad. Los interesados podrán, en cualquier momento del
procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.
Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan
paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes
de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello,
a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.
Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en
defensa de sus intereses.
En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los
principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.
Artículo 11. Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con objetividad y respetar el
principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en
las decisiones que adopte.
Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los
derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su
legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.

109
 - En tercero, el acto no genera responsabilidad administrativa frente a terceros ni
frente al nuevo titular.
Así las cosas, en virtud de esta regla se concreta por un lado, la neutralidad ante los
conflictos entre privados como consecuencia del derecho mismo; en segundo lugar, la
exculpación de la Administración concedente de los daños que produjeran a terceros los
titulares de derechos; y, en fin, que el derecho constituido es sin perjuicio de las
situaciones de mejor derecho, principalmente por razones de precedencia en el tiempo219.
No obstante lo dicho, esto no puede significar unas patente de corso para la
Administración a objeto que otorgue nuevos derechos, sin hacer un análisis concreto y
responsable de la situación, por lo que la cláusula no puede significar carta abierta para la
inactividad o ineficacia.
De esta forma, no obstante esta formulación clásica, si bien la cláusula tenía algún
sentido –pues en su origen220 no era posible exigirle a la Administración que conociera
todos los derechos de aprovechamiento existentes-, hoy la Administración concedente
tiene la obligación de conocer y considerar los derechos otorgados que pudieran verse
afectados por una nueva concesión, así como realizar cuantas comprobaciones sean
necesarias para la completa determinación del objeto de dicha titularidad221. De manera
tal que en caso de producirse una falla a este respecto, es posible perfectamente perseguir
la responsabilidad correspondiente, y solicitar la nulidad administrativa del acto
concedente, por lo que no es posible eximir a priori a la Administración por su
responsabilidad en caso de concretarse un hecho dañoso, lo que no admite excepción
alguna, sea por una actuación legítima o ilegítima222.
Enseguida, respecto de la neutralidad, ello no implica que la Administración
encargada de otorgar las nuevas titularidades pueda desentenderse sin más de un
conflicto producido en sede administrativa a este respecto, pues no puede abdicar de sus

219
LÓPEZ MENUDO (2007) 104.
220
Encuentra su antecedente en el artículo 23 del CAg de 1951, en el artículo 605 del CC, y también en el
artículo 195 de la Ley de Aguas de 1966 de España.
221
Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 299 letra b) del CAg, relativa a la atribución y función de
la DGA en torno a la investigación y medición del recurso hídrico.
222
Lo que incluso es fundamento de nuestro Estado de Derecho. E incluso puede encontrarse un
fundamento claro en el artículo 38 de la CPR y en el artículo 4 y 42 de la LOCBGAE en caso de
vulneración de derechos y producción de daños por lo mismo.

110
potestades decisorias conforme las cuales pondera los antecedentes y resuelve sobre lo
pedido. Sobre esto, habrá ocasión de hablar en el punto siguiente.
Esta condición de los nuevos derechos –lo que constituye una limitación al
contenido concesional-, tiene una expresión normativa clara en materia de aguas en el
artículo 22 del CAg, que es la disposición clave para el otorgamiento de nuevos
derechos, a saber:
“La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes
en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo
perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente entre
aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3º”223.
Con ella se deja constancia de manera explícita, sin lugar a duda, la obligación
legal de respetar los derechos, mas allá de si va indicado o no en el título.

(3.2.) Alcance y controversia respecto de los nuevos derechos

Luego, existe un punto sobre lo cual puede plantearse una legítima duda.
Se parte, para ello, de señalar la coincidencia con el razonamiento expuesto en un
comentario jurisprudencial –de tipo administrativo y emanado de la CGR- realizado por
Vergara Blanco224, en el sentido que en materia de solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas, que constituyen nuevas titularidades, la DGA es titular de
potestades regladas a este respecto; por ello, una vez constatado que concurren los
requisitos previstos por la ley, el órganos administrativo debe acceder necesariamente a
la solicitud.
No obstante, creo que hay un antecedente que puede hacer variar el mismo.
Siempre que haya discusión en la fase de constitución de un nuevo derecho de esta
clase –“oposición” en los términos del artículo 141 del CAg– por parte de terceros
interesados que sean además titulares preexistentes de derechos de aprovechamiento de
aguas superficiales o subterráneas, el razonamiento de la CGR en Dictamen Nº 5215 de

223
El destacado es mío.
224
VERGARA BLANCO, A. (2006 b) "Potestades administrativas para denegar solicitudes de derechos de
aguas subterráneas y retroactividad". Jurisprudencia al Día (2006) Año 1 Nº 7, pp. 75-76.

111
31 de enero de 2006225, donde básicamente establece que declara ilegal la denegación
por parte de la DGA de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas atendido
que se alegaba la falta de disponibilidad del recurso hídrico y hace aplicable el artículo
147 bis inciso 5º CAg (surgido con posterioridad a la solicitud por reforma de la Ley
20.017) fundamentalmente por la irretroactividad de la ley modificatoria; no resulta
atendible en todos los casos.
Esto nos ubica en la situación antes referida de un caso de conflicto con situaciones
jurídico-privadas legítimamente constituidas, donde se ha postulado clásicamente que la
Administración no puede resolver este asunto, como manifestación de la neutralidad o
imparcialidad administrativa.
Así es, dentro del procedimiento administrativo de constitución de un derecho de
aprovechamiento –sobre aguas superficiales o subterráneas–, regulado por el CAg y
supletoriamente por la LBPA, existe la posibilidad de que en esta sede dicha petición se
transforme en “contenciosa” atendida esta oposición señalada, por lo cual la entidad
administrativa potestada para la constitución de este derecho debe arbitrar los medios
disponibles para resolver en torno a la petición original, en base a los poderes específicos
de que es titular.
No obstante, lo afirmado no implica desconocer que son justamente los Tribunales
de Justicia los encargados de decir en instancia jurisdiccional –y, por tanto, únicamente
en ese caso con autoridad de cosa juzgada- el derecho que corresponde a cada cual,226 lo
que hace particularmente evidente en caso de discusiones previas en sede
administrativa227.
Razonar en contrario, implicaría que la DGA debe conceder derechos de
aprovechamiento sobre aguas subterráneas con prescindencia de que exista o no agua
disponible para ello a nivel de acuífero o fuente o lo que sería lo mismo, sin importar que
se afecten los derechos de aprovechamiento previamente constituidos a terceros por

225
Su texto completo aparece en Jurisprudencia al Día (2006) Año 1 Nº 7, pp. 73-75.
226
Lo que es ejercicio de actividad jurisdiccional con autoridad de cosa juzgada judicial o propiamente tal;
pues, los actos administrativos una vez dictados, en realidad gozan del efecto de “estabilidad”. Sobre el
particular, DURÁN MARTÍNEZ, A. (1999). “Cosa juzgada administrativa”. Ius Publicum, Nº 3, pp. 115-132;
y ROMERO SEGUEL, A. (2002). La cosa juzgada en el proceso civil chileno. Doctrina y jurisprudencia.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp.11-12 y 43-47.
227
ROMERO SEGUEL, A (2001 a) "Conceptos procesales fundamentales en la aplicación judicial del
Derecho de Aguas". RDAE, Vol. III Nº 2, pp. 623-631.

112
señalada Dirección; en base a considerar suficiente que el o los solicitantes comprobaran
la existencia del recurso, sin atender a que se tenga capacidad suficiente. Lo anterior,
obviamente supone desconocer o al menos afectar derechos de aprovechamiento sobre
las mismas aguas preexistentes a favor de terceros. Con ello, no quiere decirse que
siempre, debe atenderse a los argumentos de los opositores, sino que debe atenderse a
ellos y razonar motivadamente para aceptarlos o desecharlos.
Como consecuencia de la interpretación de la CGR, no sería posible denegar una
solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, en base a que no existir
disponibilidad jurídica, y la DGA se vería siempre obligada a constituir derechos de
aprovechamiento, aún sobre recursos no disponibles, y por consiguiente en base a dicho
razonamiento se vulnerarían las facultades de los titulares de derechos de aguas
constituidos con anterioridad.
Dicho razonamiento produce una alteración a la intangibilidad del derecho de
propiedad que cada titular de derechos de aguas tiene, garantizado especialmente por el
artículo 7 del D. L. 2.603 de 1979, artículo 6º del CAg, e inciso final del Nº 24 del
artículo 19 de la CPR; transformándose dicha resolución en ilegal y arbitraria, que
además infringiría los artículos 22, 131, 132 y 141 del CAg, los que impiden otorgar
derechos de agua menoscabando los derechos constituidos por terceros y sin comprobar
la existencia de disponibilidad del recurso, concepto éste último que es eminentemente
jurídico y que se refiere no sólo a la presencia física del recurso en la fuente o acuífero –
que atiende a la existencia–, sino también al respeto de los derechos previamente
constituidos, para el aprovechamiento de esas mismas aguas.
La materia que se aborda ya ha sido conocida por la Corte Suprema, por la vía del
recurso de casación y por la vía de protección constitucional, a través de la cual se ha
precisado que para resolver adecuadamente una controversia como la presente, resulta
básica y necesaria la definición del concepto jurídico de “disponibilidad”, en relación con
la concesión de derechos de aprovechamiento de aguas. Su doctrina es clara y consiste en
que la autoridad correspondiente, cuando concede derechos de aprovechamiento de aguas
en sectores acuíferos donde ya existen otros derechos constituidos o concedidos, debe
tomar en consideración el caudal autorizado para extraer a los titulares de tales derechos,
careciendo de importancia la circunstancia de que en algún momento determinado dichos

113
titulares utilicen menos agua que la concedida, en atención a que ello importa el ejercicio
de su derecho de dominio sobre la concesión otorgada, pues por la propia naturaleza del
recurso de que se trata, las necesidades que de él existen son variables, dependiendo de
los más diversos factores, y ello podrá implicar un bajo consumo por su parte, pero que
podrá subir o ser superior en otras ocasiones.228
De este modo, se sostiene, que dentro del procedimiento de constitución de nuevos
derechos de aprovechamiento de aguas por parte de la DGA, previo a resolver sobre ello,
ésta debe verificar la disponibilidad de dicho recurso a nivel de fuente o acuífero –según
el caso–, y considerar especialmente la posible alteración a la intangibilidad del derecho
de propiedad de los terceros, titulares de derechos de aprovechamiento de aguas
preexistentes en la zona afectada; en resguardo precisamente de los derechos subjetivos
públicos en juego que el ordenamiento jurídico chileno reconoce y protege
especialmente.
Ese rol como autoridad administrativa no puede ser pasado por alto.

(3.3.) Balance de las doctrinas jurisprudenciales a este respecto

En mérito de lo visto es posible señalar y sostener que hay dos doctrinas vigentes
sobre el particular:

a) Contraloría General de la República

Que contiene la tesis según la cual si un peticionario de aguas superficiales o
subterráneas acredita que: a) ellas existen, b) tienen un caudal suficiente a nivel de fuente

228
El razonamiento expuesto aparece en numerosos fallos dentro de los que cabe destacar: SCS rol Nº
4946-2003, “Aguas Andinas S.A. con Dirección General de Aguas y otro”, 5 de enero de 2004, sobre
Recurso de Protección. Fallos del Mes Nº 518, enero de 2004; SCS rol Nº 1160-03, “Claussen Calvo,
Carlos con Dirección General de Aguas”, 5 de marzo de 2003 sobre Recurso de Reclamación. Fallos del
Mes Nº 513, agosto de 2003; SCS rol Nº 3336-2000, “Empresa de Agua Potable Lo Castillo S.A. con
Dirección General de Aguas”, 17 de enero de 2002. Fallos del Mes Nº 499, casación en la forma y en el
fondo; SCA Antofagasta rol Nº 30-2000, “Compañía Industrial y Minera S.A. con Dirección General de
Aguas”, 5 de mayo de 2000, sobre recurso de reclamación; SCS rol Nº 1902-2000, “Compañía Industrial y
Minera S.A. con Dirección General de Aguas”, 20 de octubre de 2000, sobre recurso de reclamación; SCA
Santiago autos rol Nº 7812-1999, “Huertos Carmen Sociedad Agrícola Ltda. con Dirección General de
Aguas”, de 20 de junio de 2001, sobre recurso de reclamación; y SCS rol Nº 4031-2000, “Agrícola Don
Manuel S.A. con Dirección General de Aguas”, 21 de noviembre de 2001, sobre recurso de casación en el
fondo.

114
captación, y c) no hay oposición de algún titular de derechos de aprovechamiento de
aguas; la DGA está obligada a constituir el derecho, sin perjuicio de que el afectado no
perderá por ello el reconocimiento de su propiedad sobre el uso indicado que la Ley le
concede, según lo dispuesto en el artículo 7º del D. L. Nº 2.603, en relación con el
artículo 19 Nº 24 inciso final de la CPR, y, por consiguiente, podrá en su oportunidad
solicitar de ese organismo que decrete la reducción temporal del ejercicio del derecho
prevista en el artículo 62 del Código del ramo.
Lo resuelto lo basa en el supuesto hecho que el CAg, en torno a la existencia y
disponibilidad del recurso, los limitaría a los aspectos materiales del recurso en cantidad
suficiente, y la segunda a la no existencia de prohibiciones legales o de derechos previos
sobre las mismas aguas. De lo que se sigue que para poder denegar la Dirección la
constitución de un derecho de aprovechamiento del recurso ha debido necesariamente
estar dispuesta alguna de las medidas antes referidas, como son la fijación de Áreas de
protección, establecimiento de Reducción temporal del ejercicio de los derechos,
Declaración de zonas de prohibición para nuevas exploraciones y Declaración de áreas
de restricción.

b) Corte Suprema
Que sostiene algo diferente.
Afirma que la DGA al resolver sobre las solicitudes presentadas respecto de
derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, en sectores en que existen derechos
ya constituidos a favor de terceros, debe verificar la disponibilidad jurídica de aguas a
nivel de fuente o acuífero, esto es, tomando en cuenta los caudales de que disponen tales
terceros, titulares de derechos pre-establecidos, y no limitarse a la constatación de la
mera existencia física del recurso hídrico de que trata. Y adiciona que debe considerar
todas las aguas de una misma cuenca o corriente –superficiales o subterráneas–, dado
que, las aguas de un río o de un afluente o de una quebrada que vayan a una misma hoya
hidrográfica, constituyen una sola corriente en la que tienen unidad de intereses todos los
beneficiarios que la gozan.
En fin, hecho el balance, pareciera que la postura de la CGR que atiende
predominantemente a un concepto de juridicidad restringido –potestad reglamentada–,

115
produce un perjuicio a los derechos públicos subjetivos preexistentes de terceros titulares
de derechos de aprovechamiento de aguas, cuestión que no puede ser admitida en nuestro
sistema jurídico; por lo que la doctrina de la C. SUPREMA, resulta ser la más adecuada al
compatibilizar los tres factores ya indicados al inicio para la constitución de un derecho
de aprovechamiento de aguas.

116
 CAPÍTULO V

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (DGA)

EN MATERIA DE AGUAS, Y SUS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

A este respecto primeramente debe señalarse que esta Administración pública

sectorial no realiza tareas de distribución como actividad normal; sin embargo resulta
necesario decir algo acerca de ella sólo en el sentido de ubicar justamente su competencia
en materia de aguas y el poder interventor de que es titular.
Enseguida, corresponde señalar que la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (DGA) es
un servicio dependiente del Ministerio de Obras Públicas, cuyo estatuto principal se
encuentra en el Código de Aguas y en el DFL Nº 850 de 1997 del Ministerio de Obras
Públicas. Es el organismo encargado de promover la gestión y administración del recurso
hídrico en un marco de sustentabilidad e interés público; asimismo tiene como propósito
proporcionar y difundir la información generada por su red hidrométrica, ambas con el
objeto de contribuir a la competitividad del país y mejorar la calidad de vida de las
personas. Sus funciones serán analizadas en este apartado.
Luego, antes de entrar a analizar este punto lo propio de este epígrafe, es
imprescindible señalar que debe adelantarse en algo la distinción que dará pie a la
siguiente parte de esta investigación. Y ello, sólo en el sentido atraer una distinción ya
realizada en este trabajo entre, por un lado actividad administrativa de asignación, y por
otro actividad administrativa de distribución en materia de recursos hídricos.
La primera de ellas, es una actividad administrativa encargada a la Dirección
General de Aguas (DGA), que corresponde a la Administración Pública sectorial
dependiente del Ministerio de Obras Públicas como ya se indicó, con las principales
competencias en materia de recursos hídricos en Chile en los ámbitos generales ya
indicados.
De la segunda de ellas, la actividad administrativa de distribución, se encargan las
Juntas de Vigilancia de los ríos –considerada como “administración corporativa”-, y que

117
constituyen un claro ejemplo de ejercicio por particulares de funciones públicas,
concretando una descentralización funcional a nivel organizativo respecto de las aguas.
En este apartado, nos preocuparemos sólo de la primera de las actividades y de la
Administración Pública sectorial encargada de realizarla, para verificar sus potestades
administrativas: de carácter normal, y también las de carácter anormal o extraordinario.
Previamente a ello, será necesario atraer algunas nociones tan solo referidas en lo que va
de esta investigación, y respecto de las que se abundará en la Segunda Parte de este
trabajo.

1) LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE LA DGA

Como habrá oportunidad de revisar en extenso en la Segunda Parte de este trabajo,

la noción de potestad y la noción de potestad administrativa, están intrínsecamente
involucradas con éste, pues de lo que se trata en este es, esencialmente de descubrir
dónde se encuentran dichos poderes en materia de aguas y quiénes las ejercen.
Sin perjuicio de ello, conviene atraer desde ya en este punto lo que sigue: la
potestad –considerada en general- consiste en un poder jurídico en que su titular aparece
investido de una autoridad, de la que se deriva una cierta posición de superioridad o
supremacía para su titular, siendo una especie del género poder229. Luego, siguiendo a De
la Cuétara en una noción estricta de potestad administrativa, es posible conceptualizarlas
como “(…) una parcela del poder público general, totalmente juridificada, funcionalizada
al servicio de fines concretos y fraccionada en ‘dosis medibles’ ”230 o igualmente como
“dosis medidas de poder público –administrativo agregaría- creadas por la ley”231.
Enseguida, es posible sostener que las mismas son los instrumentos ordinarios de
actuación del poder público administrativo, a través de las cuales la Administración
satisface los intereses de la comunidad con pleno respeto a los derechos
fundamentales232.

229
ROMANO (2002) 246.
230
DE LA CUÉTARA (1986 b) 33.
231
DE LA CUÉTARA (2009) 2-12.
232
FERRADA BÓRQUEZ (2003a) 66.

118
 Así las cosas, las potestades, consideradas en general, constituyen un poder
concedido por el ordenamiento en interés de terceros y que implica una situación de
sujeción de otros sujetos; y, en particular, las potestades administrativas constituyen
dosis medidas de poder jurídico administrativo surgidos desde el ordenamiento jurídico.
Consecuencialmente, será tarea de este apartado referir precisamente a la existencia
de ellas, su ubicación y la titularidad de las mismas en el sujeto específico,
correspondiente a la autoridad administrativa sectorial en esta materia como es la DGA.

2) HABILITACIÓN DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE AGUAS

A partir de lo afirmado, el título de potestad pertinente en materia de aguas se

encuentra en los dos cuerpos normativos que encabezan el ordenamiento jurídico, es
decir, en la Constitución (de manera indirecta) y en la Ley (de manera directa).
Enseguida, luego de analizados unos y otros, veremos si asisten a estos, otros
cuerpos de inferior jerarquía, y su valía.

(2.1.) Constitución Política de la República

A este respecto, es ineludible citar el artículo 7 de la CPR en tanto establece:

“Los órganos del estado actúan válidamente previa investidura regular, dentro de
su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra atribución o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.
Enseguida, igualmente es indispensable referirse a la norma general de atribución
contenida en el artículo 24 de la CPR:
“El gobierno y la administración del Estado corresponde al Presidente de la
República, quien es el Jefe de Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el exterior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la
Constitución y las leyes.

119
 (…)”.
Adicionalmente debe agregarse la amplia potestad normativa, autónoma y de
ejecución, del Presidente de la República en el artículo 32 Nº 6 que dispone:
“Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
6º. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.
Por último, el artículo 65 de la CPR en sus incisos 3º y 4º (en sus partes
pertinentes) –que a su turno se relaciona con el artículo 63 que fija las materias de ley-
también se refieren de manera general a esto, del modo que sigue:
“Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los
proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o
administrativa del país o con la administración financiera o presupuestaria del Estado
(…).
Corresponderá, asimismo, al Presidente de la república la iniciativa exclusiva
para:
(…)
2º. Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales,
autónomos o de las empresas del Estado, suprimirlos y determinar sus funciones o
atribuciones”.
Dado que la DGA forma parte orgánicamente de la Administración Pública del
Estado, existe una habilitación general e indirecta a este respecto, lo que se concreta –
claramente- como enseguida se explicará.

(2.2.) El Código de Aguas

Enseguida, como se ha sostenido –se espera que de manera contundente- en todo

este trabajo la forma de atribución de potestades es a través de una ley formal, en donde
explícitamente se indiquen estos poderes, su titular y sus alcances, lo que constituye una
manifestación del principio de juridicidad en cuya virtud es la legalidad la que atribuye
potestades a la Administración, de lo que se sigue que toda acción administrativa –

120
material- debe encontrar su origen en un poder público otorgado, delimitado y habilitado
previamente por la ley.
Obsta lo anterior, los evidentes poderes generales de naturaleza administrativa que
no se han considerado explícitamente en la ley, o las facultades de organización interna.
No obstante, esas áreas “lagunosas” a partir de la muchas veces presente
insuficiencia de la remisión puramente legalista, se salva con el recurso a los principios
generales del Derecho, en especial a los propios de las potestades administrativas, que
constituye un claro límite a la autoatribución de potestades.
Se destacan a estos efectos los principios de mensurabilidad, conforme el cual en
ningún caso una potestad administrativa puede constituir un poder susceptible de
comprensión y/o aplicación indefinida o ilimitada; y de proporcionalidad o congruencia,
en cuya virtud, debe haber una relación adecuada, no excesiva ni desproporcionada entre
el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados en su
alcance233, de modo que siempre exista una congruencia con los fines que las justifican y
los hechos que los motivan.
Como se explicó, esto se relaciona con la problemática de la no determinación
legal de todas y cada una de las condiciones o hipótesis de ejercicio de las potestades,
aplicando a unos hechos tipificados unas medidas determinadas, reduciendo a su titular a
la mera verificación de cumplimiento de los supuestos de hecho legalmente definidos de
manera completa, para poder actuar o no, sin la posibilidad que se den apreciaciones
subjetivas en éste, en cuyo caso estaríamos en presencia de potestades regladas, con lo
que se reduce a la titular de las potestades administrativas a una mera constatación del
supuesto de hecho definido de manera completa, aplicando en presencia del mismo la ley
definidora de su actuar administrativo234. En este caso se produciría una vinculación de la
Administración titular de la potestad al ordenamiento jurídico a través de normas de
programación condicional –en cuya virtud el ordenamiento programa la actividad
administrativa- de alta densidad regulatoria235.

233
GONZÁLEZ-VARAS (2008) I. 48-49.
234
GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I, 459.
235
BACIGALUPO SAGGESE, M. (2009) “Las potestades administrativas”. En Cano Campos, T.
(Coordinación) Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo. Tomo III: La actividad
de las administraciones públicas. Volumen I: La forma. Madrid: Iustel, p. 15.

121
 No obstante, bien lo sabemos, esta es una situación muy excepcional, pues lo
normal es que existan ámbitos de subjetividad, fundados en la necesidad de eficacia de la
actuación de la Administración lo que atenúa la vinculación normativa de su actuación en
algunos ámbitos o respecto de alguna parte de la actividad materialmente administrativa;
aunque de todos modos este ámbito de subjetividad encuentra su fundamento en la ley
que ha configurado la potestad de ese modo, sustrayéndose parcialmente la normatividad
para que se produzca la estimación administrativa que se realiza caso a caso236. En ese
caso, estamos en presencia técnicamente de las potestades discrecionales -en actuación o
en elección, o ambas- las que en cualquier situación deben justificarse debidamente por
medio de la motivación de los actos y del actuar mismo, el que debe fundarse en los
intereses generales. Así, a estos efectos es preciso recordar que entre los factores que
definen la causa de los actos administrativos, pueden distinguirse el fin público
específico y los presupuestos de hecho, a los que el ordenamiento jurídico vincula el
ejercicio de la potestad considerada como un poder para producir unilateralmente
determinados efectos jurídicos sobre los administrados; unidos ambos factores, a la
necesaria relación de adecuación entre el contenido del acto y los fines perseguidos por el
ordenamiento, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos237. Por ello, mientras en los
actos reglados, la causa queda integrada automáticamente en la tipicidad legal; en los
actos discrecionales, la expresión formal de la causa –la motivación-, se convierte en un
elemento de la validez de los actos, porque en ella se concreta o explicita la legitimidad o
no del ejercicio de la potestad que –siempre- se funda en la ley.
De manera muy consistente con lo afirmado precedentemente, Eduardo García de
Enterría y Tomás-Ramón Fernández afirman “No hay, pues, discrecionalidad al margen
de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya
dispuesto”238.
Luego, cabe agregar en este último ámbito de atenuación de la vinculación de
actividad materialmente administrativa al ordenamiento jurídico, dos modalidades: la
utilización de “conceptos jurídicos indeterminados”, donde se dota a la titular de la
potestad de un margen de apreciación en sus decisiones; y a la “programación finalista”

236
GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I. 459-460.
237
MACERA (1999) 76.
238
GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I. 460.

122
de la actuación administrativa, donde la realidad regulada resulta especialmente
cambiante por lo que es muy difícil de describir –para ligar a unos hechos determinados
una potestad correlativa-, se liga la actuación administrativa a fines u objetivos239.
Por último, dado que la actividad administrativa se encuentra plenamente
juridificada, lo que encuentra su correlato o garantía de cumplimiento en el sometimiento
de toda la actividad administrativa al control jurisdiccional, tanto en sus aspectos
formales como en los sustantivos y/o teleológicos, sin excepción de ningún tipo240; y -
como fue debidamente afirmado en su oportunidad-, para el caso de controversia en
relación al uso de las potestades, la solución es la intervención del juez, en cuyo caso
estaríamos en presencia de una “mensurabilidad juzgada”.

3) LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD REALIZADA POR LA DIRECCIÓN

GENERAL DE AGUAS

De acuerdo a las distinciones de las actividades materialmente administrativas que

se realizan por parte de los sujetos titulares de potestades del mismo tipo, en los ámbitos
con incidencia en materia de aguas, corresponde señalar de inmediato –como ya puede
adivinarse de todo lo predicho- que corresponde trazar una distinción básica entre la
función administrativa de la DGA y la función administrativa de las juntas de vigilancia.
A este respecto es imprescindible señalar que, en el caso de Chile es posible
sostener claramente que existe una separación entre las atribuciones y poderes
sustantivos relativos a las aguas, tales como otorgar concesiones, permisos,
autorizaciones, derechos, mercedes o licencias (cualesquiera sea la denominación usada)
para el uso de las aguas superficiales y subterráneas, o fijar límites, o permitir obras, todo
lo que recae en la DGA y que supone al mismo tiempo la asignación por medio de la
técnica concesional, lo que implica Administración o Gestión de los Bienes Públicos y
también una Función de Policía Extraordinaria respecto de las aguas; y las atribuciones
y poderes de gestión o administración de los recursos hídricos propiamente tales, las que
se encuentran descentralizadas a nivel de cuencas en las juntas de vigilancia de los

239
BACIGALUPO SAGGESE (2009) 17-18.
240
BACIGALUPO SAGGESE (2009) 13.

123
ríos241, en la medida que estas entidades tienen funciones bien definidas en ámbitos
competenciales correspondientes a unos poderes jurídicos específicos y fijados por la ley
–de naturaleza administrativa-, con personalidad jurídica y patrimonio propio, así como
capacidad para efectuar recaudaciones de sus integrantes, que es posible denominar como
función de policía general (ordenación, fiscalización y sanción) respecto de las aguas y
los derechos de aprovechamiento de aguas, así como su ejercicio.
En esta parte, nos preocuparemos sólo de la primera, para verificar sus potestades
administrativas, de carácter normal y también de carácter anormal o extraordinario.

(3.1.) La actividad ordinaria de gestión de las aguas por la DGA

Como bien se sabe, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 298 CAg, la Dirección

General de Aguas en un servicio dependiente del Ministerio de Obras Públicas.
Asimismo, el jefe superior de dicho servicio se denomina Director General de Aguas y es
designado por el Presidente de la República.
Enseguida, de acuerdo a su estatuto normativo, la DGA realiza un importante
número de actividades que derivan de los poderes jurídicos que se le han asignado.
Estos, en cualquier caso se basan en las distinciones que, clásicamente, se han
realizado a propósito de la actividad administrativa material.
Conviene a este respecto, atraer la diferencia básica planteada anteriormente en
relación con la clasificación de actividades administrativas vista en el punto anterior. Así,
se considera que la DGA realiza una actividad material general de administración o
gestión de los bienes públicos por vía de asignación de estos a los solicitantes que
cumplan con las condiciones establecidas por el ordenamiento jurídico; y también realiza
actividad material de policía administrativa (ordenación/inspección/sanción) aunque de
manera restringida o extraordinaria, como se verá.
Sucintamente, pues ya se ha explicado in extenso lo primero precedentemente al
tratar el estatuto de los bienes públicos y su aplicación en materia de aguas; y lo segundo
se explicará sobre todo –aunque respecto de las juntas de vigilancia- en la Segunda Parte
de este trabajo se pasa a decir algo acerca de estas funciones.

241
DOUROJEANNI / JOURAVLEV / CHÁVEZ (2002) 26.

124
 La primera consiste en aquella en que, a partir de la publificación (como técnica
legislativa), se excluyen ciertos bienes del tráfico jurídico privado convirtiéndolos en
públicos; en que por medio de un procedimiento administrativo, utilizando en ello la
técnica concesional existe la posibilidad de generar derechos de carácter real y
administrativo; a partir de lo cual se asigna de acuerdo a los méritos y exigencias del bien
de que se trata y conforme su regulación, una porción de los bienes públicos o su uso,
asignando en titularidad exclusiva una potencia (un derecho) respecto de alguno –uso
privativo- para su aprovechamiento, reservándose posibilidades de intervención por
diversos medios.
Y la segunda, consiste en aquella función que limita la libertad de los
administrados/particulares, lo que solo puede ocurrir en virtud de un conjunto más o
menos amplio de potestades singularizadas de intervención, conferidas exclusivamente
por la ley y en virtud de un fin público que ordenan, regulan o supervigilan las
actividades realizadas por ellos, a partir de la utilización de diversas técnicas que,
principalmente, implican información, condicionamiento o ablación.
Ahora, en este contexto, se pasa a exponer sistémicamente las actividades que se
desarrollan por la DGA en dichos ámbitos.

a) La actividad de asignación, autorización e información de los bienes

públicos

(a.a.) Constitución de de derechos de aprovechamiento de aguas (técnica

concesional)
A este respecto, cabe señalar de inmediato todo el sistema normativo que regula
adquisición del derecho de aprovechamiento de aguas
Luego las disposiciones fundamentales en lo relativo a la adquisición del derecho
de aprovechamiento de aguas establecen, a partir primero del artículo 20 del CAg que el
derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad; y a
continuación el importantísimo el artículo 22, que establece los requisitos generales para
la constitución del derecho de aprovechamiento sobre aguas que se complementa
formalmente con el artículo 140, cuales son:

125
 - que se realice una solicitud cumpliendo los trámites formales;
- que haya aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo
del recurso;
- no se perjudiquen ni menoscabar derechos preexistentes de terceros; y
- se considere la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en
conformidad a lo establecido en el artículo 3º.
Enseguida a esas disposiciones generales, cabe adicional las propias del
procedimiento concesional en materia de aguas.
A este respecto, la regla general se establece en el artículo 130 en cuya virtud se
establece una competencia general para la DGA respecto de todas las cuestiones o
controversias relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de
aprovechamiento.
Asimismo, las presentaciones y su tramitación se efectuarán de acuerdo a las
disposiciones del mismo Código, ello sin perjuicio de lo ya afirmado -y entendemos que
probado- sobre la aplicación de la LBPA.
Los artículos correspondientes al párrafo 1 de Normas comunes y párrafo 2 de
Normas especiales, del Título I de los procedimientos administrativos del CAg, artículos
130 a 139, tratan sobre la tramitación general luego de la solicitud (publicaciones y
voceamientos de la petición); sobre el tratamiento que debe seguirse en caso de
oposiciones; sobre los informes técnicos que deben evacuarse; para comprender también
un sistema de recursos explosivamente administrativos y luego jurisdiccionales.
Acá precisamente se consagran las reglas en materia de notificaciones, incluyendo
la insólita notificación-sanción del inciso final del articulo 139, la que en todo caso
estimamos derogada tácitamente por la aplicación de los criterios mínimos de la norma
complementaria de la LBPA, sobre cuya aplicación no caben dudas, ya indicada.
Adicionalmente, para el caso en que si dentro del plazo de seis meses contados
desde la presentación de la solicitud, se hubieren presentado dos o más solicitudes sobre
las mismas aguas y no hubiere recursos suficientes para satisfacer todos los
requerimientos, en cuyo caso la Dirección General de Aguas -una vez reunidos los
antecedentes que acrediten la existencia de aguas disponibles para la constitución de

126
nuevos derechos sobre ellas- se deberá seguir se establece un procedimiento especial de
remate de derechos, lo que se encuentra regulado en el artículo 142 a 147 CAg.
Por último, en el artículo 147 bis, se establece un caso especialísimo de limitación
del caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento, si no hubiera equivalencia
entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el
peticionario en la memoria explicativa señalada en el Nº 6 del artículo 140 de este
Código, y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y
usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de
aguas; fijada mediante decreto supremo firmado por los Ministros de Obras Públicas,
Minería, Agricultura y Economía.
Asimismo, igualmente en el artículo 147 bis se establece la posibilidad de reserva
de caudales para los casos que tasadamente se indican allí. Es decir, para el
abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien,
tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias excepcionales
y de interés nacional, debidamente acreditado. Lo anterior deberá hacerse mediante
decreto fundado, con informe de la Dirección General de Aguas y en su virtud, se puede
disponer la denegación parcial de una petición de derecho de aprovechamiento. De todas,
maneras los contornos de esta atribución se encuentran aun pendientes de definición.
En cualquier caso, para el peticionario afectado se establece la misma facultad de
presentar reclamación en contra de dicho decreto ante la Corte de Apelaciones de
Santiago, del procedimiento establecido en el artículo 137.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme lo dispuesto en el artículo 148, el Presidente
de la República podrá, con informe de la Dirección General de Aguas y por
circunstancias excepcionales y de interés general, constituir directamente el derecho de
aprovechamiento242.

242
Hasta donde se ha obtenido información, esto sólo ha ocurrido en el Río COCHIGUAZ –afluente del Río
Claro, correspondientes a la hoya hidrográfica del Río Elqui- y en favor de la Junta de Vecinos de dicha
localidad ubicada al interior del Valle de Elqui; lo que se concretó en la Resolución DGA Nº 335 de 13 de
octubre de 1993, inscrita a fojas 26 Nº 26 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Vicuña
correspondiente al año 1994.
En la misma se lee en su único considerando lo siguiente que sirve de fundamento para esta excepcional
forma de constituir el derecho: “Que el habitat natural del sector del río Cochiguaz debe ser protegido de
cualquier acción o alteración que eventualmente pudiere provocar un grave peligro que lleve a la extinción
de uno de los valles de mayor interés por sus factores ambientales y su agricultura, siendo estas
características circunstancias excepcionales y de gran interés general para dicha zona y el país”.

127
 Por último, conforme lo dispuesto en el artículo 149, el acto administrativo en cuya
virtud se constituye el derecho deberá contener:
- El nombre del adquirente;
- El nombre del álveo o individualización de la comuna en que se encuentre la
captación de las aguas subterráneas que se necesita aprovechar y el área de protección;
- La cantidad de agua que se autoriza extraer, expresada en la forma prevista en el
artículo 7º de este Código;
- El o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla;
- El desnivel y puntos de restitución de las aguas si se trata de usos no consuntivos;
- Si el derecho es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual,
continuo o discontinuo o alternado con otras personas, y
- Otras especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del
respectivo derecho y las modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar el
medio ambiente o proteger derechos de terceros.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis -que se
refiere a la memoria explicativa y la tabla de equivalencias de uso de recursos hídricos en
actividades a los cuales aparece vinculada la petición original-, el derecho de
aprovechamiento constituido de conformidad al presente artículo, no quedará en modo
alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a
cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes.
Esto hace precisamente viable el principio de libre transferibilidad de derechos,
pues sin posibilidad de intercambiabilidad de usos, no se haría posible concretarlo.
Finalmente, conforme el artículo 150, la resolución que otorgue el derecho se
reducirá a escritura pública que suscribirán el interesado y el funcionario que se designe
al efecto y una copia de ella deberá inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces competente. Y la Dirección General de Aguas deberá
registrar toda resolución por la cual se constituya un derecho, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 122, en el Catastro Público de Aguas.

(a.b.) Constitución de derechos en materia de aguas subterráneas (técnica

concesional)

128
 Respecto de lo cual debe hacerse una distinción que corresponde por una parte a lo
que sigue, en materia de concesiones de exploración y luego de concesiones de
explotación.
Rige a este respecto la regla del artículo 58 CAg, conforme al cual cualquier
persona puede explorar con el objeto de alumbrar aguas subterráneas, sujetándose a las
normas que establezca la Dirección General de Aguas.
Acá, igualmente que en el caso de la hipótesis del artículo 142 si dentro del mismo
plazo antes indicado -6 meses- se hubieren presentado dos o más solicitudes de
exploración de aguas subterráneas sobre una misma extensión territorial de bienes
nacionales, la Dirección General de Aguas resolverá la adjudicación del área de
exploración mediante remate entre los solicitantes, conforme el mismo procedimiento
antes referido.
Se establecen condiciones especiales para explotar explorar en: suelo ajeno, lo que
requiere previo acuerdo con el dueño del predio; y, en bienes nacionales, con la
autorización de la Dirección General de Aguas.
Al mismo tiempo se establece una prohibición de exploraciones en terrenos
públicos o privados de zonas que alimenten áreas de vegas y de los llamados bofedales
en las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta, sino con autorización fundada de la
Dirección General de Aguas, la que previamente deberá identificar y delimitar dichas
zonas.
Luego, aparece una situación del todo controvertida en tanto que de conformidad al
artículo 59, la explotación de aguas subterráneas deberá efectuarse en conformidad a
normas generales, previamente establecidas por la Dirección General de Aguas. Esto se
ha traducido en sucesivas resoluciones dictada por la DGA, en cuya virtud se establecen
normas de exploración y explotación de aguas subterráneas.
No obstante, a partir de un sinfín de cuestionamientos a tal modo irregular de dictar
normativa genewral, la misma DGA resolvió dictar un reglamento que se tradujo en el
D.S. 203 de 2013, publicado el 07 de marzo de 2014, que establece el REGLAMENTO
SOBRE NORMAS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS.

Lo relevante del caso mencionado, es que la regulación normativa acerca de la

exploración, la explotación y la forma de constitución de derechos de aprovechamiento

129
de aguas subterráneas; así como las formas de limitaciones (por medio de áreas de
protección o de restricción) están principalísimamente desarrolladas en dicho reglamento,
y no en la ley. Ello contraría el tipo de norma usada para regularla, en la medida que es
un reglamento, cuestionable desde el punto de vista de la técnica normativa en la medida
que en la misma resolución se contienen importantes potestades administrativas que en
último término deben sostener su correlato regulatorio en la ley, siquiera de manera
general, que no se cumple en esta situación.
No obstante lo anterior, es posible reconocer que conforme el artículo 63 CAg se
establece la potestad de la Dirección General de Aguas para declarar zonas de
prohibición para nuevas explotaciones, mediante resolución fundada en la protección de
acuífero, lo que dará origen a una comunidad de aguas formada por todos los usuarios de
aguas subterráneas comprendidos en ella.
Sin perjuicio de lo anterior, se establece -por el sólo ministerio de la ley- que las
zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales de las
Regiones de Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para mayores
extracciones que las autorizadas, así como para nuevas explotaciones, sin necesidad de
declaración expresa, no obstante lo cual la Dirección General de Aguas deberá
previamente identificar y delimitar dichas zonas.
Sin perjuicio de ello, la misma DGA puede alzar la prohibición de explotar, de
acuerdo con el procedimiento indicado en el artículo 64, siempre que así lo aconsejen los
resultados de nuevas investigaciones respecto de las características del acuífero o la
recarga artificial del mismo.
Igualmente en materia de aguas subterráneas -y siempre considerando que nuestro
análisis dice relación con el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas-,
conforme lo establece el artículo 65 en zonas que hayan sido declaradas de restricción la
Dirección General de Aguas podrá otorgar provisionalmente derechos de
aprovechamiento en aquellas.
Pues bien, esos derechos “provisionales” podrán transformarse en definitivos una
vez transcurridos cinco años de ejercicio efectivo en los términos concedidos, y siempre
que los titulares de derechos ya constituidos no demuestren haber sufrido daños.

130
 A estos efectos, la Dirección General de Aguas declarará la calidad de derechos
definitivos a petición de los interesados y previa comprobación del cumplimiento de las
condiciones establecidas.

(a.c.) Limitaciones para el otorgamiento de nuevos derechos

En especial a partir de declaraciones de agotamiento de derechos de carácter
superficial.
Adicionalmente a la declaración de zona de prohibición del artículo 63 y del área
de restricción del artículo 65, ambos recién comentados, conforme ahora al artículo 282
CAg, el Director General de Aguas podrá declarar en caso justificado, a petición fundada
de la junta de vigilancia respectiva o de cualquier interesado y para los efectos de la
concesión de nuevos derechos consuntivos permanentes, el agotamiento de las fuentes
naturales de aguas, sean éstas cauces naturales, lagos, lagunas u otros.
Hecha esa declaración de agotamiento, no podrá concederse derechos consuntivos
permanentes. Sin perjuicio de lo anterior, el Director podrá, igual que en los casos
anteriores, revocar la declaración de agotamiento a petición justificada de organizaciones
de usuarios o terceros interesados.

b) La actividad de POLICÍA ADMINISTRATIVA

(ordenación/inspección/sanción)243

(b.a.) Autorización en materia de cambios por traslado, por fuente de

abastecimiento relativos a los derechos ya otorgados (técnica autorizacional)
Respecto del traslado de ejercicio de derechos ya constituidos, y también para el
caso de cambio de fuente de abastecimiento se requiere una autorización de la DGA,
conforme la atribución del artículo 158 CAg, tiene la potestad para cambiar la fuente de
abastecimiento, el cauce y el lugar de entrega de las aguas de cualquier usuario, a

243
En esta parte se seguirá en general el esquema y sistematización planteados por VERGARA BLANCO, A.
(2000) "Atribuciones de la Dirección General de Aguas en materia de extracción de aguas, labores en
cauces y construcción de obras hidráulicas. La coordinación administrativa en materia de aguas". En
Pantoja Bauzá, R. (Coordinación) La administración del Estado de Chile. Santiago: Editorial Jurídica
Conosur, pp. 553-592.
Además, se utilizará el sistema de descripción de actividades de ordenación por sus técnicas, siguiendo a
SANTAMARÍA (2004) II. 254-290.

131
petición de éste o de terceros interesados, cuando así lo aconseje el más adecuado empleo
en ellas.
El cambio de fuente de abastecimiento, sólo podrá efectuarse si las aguas de
reemplazo son de igual cantidad, de variación semejante de caudal estacional, de calidad
similar y siempre que la sustitución no cause perjuicio a los usuarios, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 159.
En caso de acceder a la petición, la resolución que acepte la solicitud se debe
reducir a escritura pública, la que será suscrita por el funcionario que se designe en ella y
por los interesados, debiendo practicarse las inscripciones, anotaciones y cancelaciones
que procedan, en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces.
Del mismo modo que en el caso anterior, de acuerdo a lo establecido en el artículo
163, todo traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento en cauces naturales
deberá efectuarse mediante una autorización del Director General de Aguas, la que se
tramitará en conformidad al párrafo 1° de este Título.
Ello, sin perjuicio de la atribución emanada del artículo 210 referida a traslados
temporales dentro de una misma organización de usuarios de aguas. En este segundo
caso, si la solicitud fuera legalmente procedente, no se afectan derechos de terceros y
existe disponibilidad del recurso en el nuevo punto de captación, la Dirección General de
Aguas deberá autorizar el traslado.

(b.b.) Autorización en materia de obras hidráulicas (técnica autorizacional)

A este respecto, cabe indicar que se aplica e impone como regla general la vía
autorizacional, en materia de obras hidráulicas. Y de esta manera, cualquier obra que se
realice en cauces naturales, a lo menos, deberá ser revisada técnicamente y aprobada por
la autoridad sectorial en esta materia, que en este caso es la DGA, encargándose incluso
de la fase de inspección durante la ejecución244.
Así pues, en materia de construcción de obras hidráulicas, se dispone la regla
general del artículo 32, conforme el cual sin permiso de la autoridad competente no se

244
BOETTINGER PHILIPPS, C. (2008) "Facultades de la Dirección General de Aguas para la aprobación de
obras en cauces naturales: comentario a sentencias de la Corte Suprema y de la Corte de Apelaciones de
Santiago". Actualidad Jurídica (U. del Desarrollo) Nº 17, pp. 502-503.

132
podrá hacer obras o labores en los álveos, salvo lo dispuesto en los artículos 8°, 9°, 25,
26 y en el inciso 2° del artículo 30.
También a este respecto es importante el artículo 41 CAg que establece que el
proyecto y construcción de las modificaciones que fueren necesarias realizar en cauces
naturales o artificiales, con motivo de la construcción de obras, urbanizaciones y
edificaciones que puedan causar daño a la vida, salud o bienes de la población o que de
alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas, serán de responsabilidad
del interesado y deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas
de conformidad con el procedimiento establecido en el párrafo 1 del Título I del Libro
Segundo del Código de Aguas.
Se destaca en esta parte el artículo 129 bis 2 –ubicado en el título X del libro I, que
trata acerca de la protección de las aguas y sus cauces-, conforme el cual la Dirección
General de Aguas podrá ordenar la inmediata paralización de las obras o labores que se
ejecuten en los cauces naturales de aguas corrientes o detenidas que no cuenten con la
autorización competente y que pudieran ocasionar perjuicios a terceros, para lo cual
podrá requerir el auxilio de la fuerza pública en los términos establecidos en el artículo
138 previa autorización del juez de letras competente en el lugar en que se realicen
dichas obras. Asimismo se establece que, en las autorizaciones que otorga la DGA
referidas a modificaciones o a nuevas obras en cauces naturales que signifiquen una
disminución en la recarga natural de los acuíferos, podrán considerarse medidas
mitigatorias apropiadas; de no ser así, se denegará la autorización de que se trate.
Adicionalmente, son pertinentes las disposiciones sobre construcción,
modificación, cambio y unificación de bocatomas, que seguidamente establecen lo que se
indica. Así pues, de acuerdo al artículo 151, toda solicitud de construcción, modificación,
cambio y unificación de bocatomas, deberá expresar, además de la individualización del
peticionario, la ubicación precisa de las obras de captación en relación a puntos de
referencia conocidos, la manera de extraer el agua y los títulos que justifiquen el dominio
de los derechos de aprovechamiento que se captarán con las obras que se pretende
ejecutar. En este caso, el interesado podrá ingresar a un predio ajeno en la forma prevista
en el artículo 107, para efectuar los estudios de terreno necesarios para la elaboración del
proyecto de obras.

133
 Se repiten como condiciones, los requisitos generales de toda solicitud ante esta
Dirección, del artículo 131 y siguientes. Luego, en virtud de los artículos 153 a 157, se
establece el curso a seguir en el desarrollo de este proyecto, y las potestades inspectivas y
aprobatorias de las obras mismas.
Respecto de los cauces naturales -cuyas aguas son administradas por las juntas de
vigilancia-, y de conformidad al artículo 266 que indica el objeto de las juntas de
vigilancia, a saber: administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros
en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y
realizar los demás fines que les encomiende la ley; se establece que las mismas podrán
construir, también, nuevas obras relacionadas con su objeto o mejorar las existentes, con
autorización de la Dirección General de Aguas.
Por otro lado, de manera especial en materia de embalses particulares y conforme
lo dispuesto en el artículo 294 se requerirá la aprobación del Director General de Aguas,
siguiendo el mismo procedimiento del artículo 130 y siguientes, referida a la
construcción de las siguientes obras: a) Los embalses de capacidad superior a cincuenta
mil metros cúbicos o cuyo muro tenga más de 5etros de altura; b) Los acueductos que
conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo; c) Los acueductos que conduzcan
más de medio metro cúbico por segundo, que se proyecten próximos a zonas urbanas, y
cuya distancia al extremo más cercano del límite urbano sea inferior a un kilómetro y la
cota de fondo sea superior a 10 metros sobre la cota de dicho límite; y d) Los sifones y
canoas que crucen cauces naturales.
Se exceptúan de cumplir los trámites y requisitos a que se refiere este artículo, los
Servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas, los cuales en todo caso deberán
remitir los proyectos de obras a la Dirección General de Aguas, para su conocimiento,
informe e inclusión en el Catastro Público de Aguas.
Enseguida, la Dirección General de Aguas otorgará la autorización una vez
aprobado el proyecto definitivo y siempre que haya comprobado que la obra no afectará
la seguridad de terceros ni producirá la contaminación de las aguas, pues así lo establece
el artículo 295.
La misma disposición añade que un reglamento especial fijará las condiciones
técnicas que deberán cumplirse en el proyecto, construcción y operación de dichas obras.

134
 Al respecto, cabe señalar que el reglamento no se ha dictado. Sin embargo, para
salvar esta falta se ha generado un Manual de normas y procedimientos para la
administración de recursos hídricos, cuya última versión fue aprobada por Resolución
DGA (exenta) Nº 3504 de 17 de diciembre de 2008.
Sobre éste, valga en primer lugar aplicar el comentario ya hecho acerca de la
Resolución Nº 425 de 31 de diciembre de 2007 que establece Normas de exploración y
explotación de aguas subterráneas, que tiene idéntica aplicación en este caso. Y en
segundo, debe añadirse un factor adicional, que consiste en que este Manual ha sido
dictado en calidad de exento del trámite de toma de razón por parte de la Contraloría
General de la República, lo que ha impedido el control de legalidad preventivo que
realiza dicho organismo. Esta es una situación que da cuenta -a pesar de la especialidad
de la legislación de aguas existente-, que al tratar cuestiones específicas como las materia
de este acápite, queda en evidencia la escasa densidad normativa de tipo legal o
reglamentario que existe a este respecto; lo que debiese ser remediado por las
inconsistencias normativas que se provocan al aplicar disposiciones que tienen el carácter
de actos de orden interno de la Administración Pública respectiva, a los usuarios que son
los administrados/particulares con escasa posibilidad de control jurisdiccional atendidos
los enormes déficit en materia de jurisdicción administrativa que tiene nuestra
regulación.
En otro orden de situaciones, en el artículo 297 CAg se establece una obligación de
garantía respecto de dichas obras. En efecto, los que construyan las obras de que trata
este título deberán constituir las garantías suficientes para financiar el costo de su
eventual modificación o demolición, para que no constituyan peligro, si fueren
abandonadas durante su construcción. La garantía se constituirá a favor del Fisco y será
devuelta una vez recibida la obra por la Dirección General de Aguas.
Se adiciona el caso de las obras abandonadas durante su construcción, en cuyo caso
se restituirá el saldo de la garantía no aplicada a la ejecución de las obras de modificación
o demolición. Pero para efectos de poder reiniciar las obras, deberá constituirse la
garantía a que se refiere el inciso primero.
Igualmente que en el caso del artículo 294, el Director General de Aguas podrá
eximir de la obligación de constituir las garantías indicadas cuando se trate de obras que

135
ejecuten los Servicios Públicos o las Empresas del Estado, siempre que en el proyecto
respectivo se contemplen las medidas tendientes a asegurar que en el caso de una
eventual paralización de las obras éstas no constituirán peligro.
Por último, conforme lo dispuesto en el artículo 304 CAg, la Dirección General de
Aguas tendrá la vigilancia de las obras de toma en cauces naturales con el objeto de
evitar perjuicios en las obras de defensa, inundaciones o el aumento del riesgo de futuras
crecidas y podrá ordenar que se modifiquen o destruyan aquellas obras provisionales que
no den seguridad ante las creces; asimismo, podrá ordenar que las bocatomas de los
canales permanezcan cerradas ante el peligro de grandes avenidas; y podrá igualmente
adoptar dichas medidas cuando por el manejo de las obras indicadas se ponga en peligro
la vida o bienes de terceros. Con tal objeto podrá ordenar también la construcción de las
compuertas de cierre y descarga a que se refiere el artículo 38, si ellas no existieren.

(b.c.) Autorización en materia de uso de cauces (técnica autorizacional)

En materia de cauces rige un conjunto de limitaciones que suponen, para el caso de
intervenirlos, una habilitación correspondiente por medio de un permiso.
Así pues, conforme el artículo 39 CAg las aguas de aprovechamiento particular
podrán vaciarse en cauces naturales de uso público para ser extraídas en otra parte de su
curso, previa autorización de la Dirección General de Aguas, en cuyo caso serán de cargo
del concesionario los gastos que ocasionen la introducción y extracción de las aguas, así
como los perjuicios que eventualmente se causaren, como también los gastos de
conservación de las nuevas obras.
Esta situación, a su vez, se relaciona con el artículo 299 letra c) del CAg que se
verá más adelante. También es importante a este mismo respecto el artículo 130 CAg y
siguientes en lo relativo al procedimiento de la tramitación respectiva, que –como se
sabe- tiene carácter general.
Enseguida, de acuerdo a lo que se establece en el artículo 171 CAg, las personas
naturales o jurídicas que desearen efectuar las modificaciones a que se refiere el artículo
41 CAg ya visto, deberán presentarán los proyectos correspondientes a la Dirección
General de Aguas, para su aprobación previa, aplicándose a la presentación el
procedimiento habitual. Igualmente, cuando se trate de obras de regularización o defensa

136
de cauces naturales, los proyectos respectivos deberán contar, además, con la aprobación
del Departamento de Obras Fluviales del Ministerio de Obras Públicas.
Nuevamente, igual que en casos anteriores, quedan exceptuados de los trámites y
requisitos establecidos en los incisos precedentes, los Servicios dependientes del
Ministerio de Obras Públicas, los cuales deberán remitir los proyectos de las obras a la
Dirección General de Aguas, para su conocimiento, informe e inclusión en el Catastro
Público de Aguas.

(b.d.) Ordenación por información

Conforme la cual, se impone a los titulares el deber de entregar datos de hecho
relativos a la existencia, circunstancias y actividades que desarrollan, persiguiendo
obtener una masa de información destinada al diseño de políticas públicas concretas.
Esto, se manifiesta especialmente en materia de aguas subterráneas, pues de
acuerdo a lo establecido en el artículo 68, la Dirección General de Aguas podrá exigir la
instalación de sistemas de medida en las obras y requerir la información que se obtenga.
Ocurre así, a diferencia de los cauces superficiales que son administrados por las
juntas de vigilancia, en la medida que al no existir masivamente aun las comunidades de
aguas subterráneas245, las mismas no pueden integrarse al manejo que se realiza por las
juntas de vigilancia como lo pareciera señalar el artículo 263 CAg.
Es destacable en esta parte igualmente el artículo 129 bis 3 fija que la DGA deberá
establecer una red de estaciones de control de calidad, cantidad y niveles de las aguas
tanto superficiales como subterráneas en cada cuenca u hoya hidrográfica. La
información que se obtenga deberá ser pública y deberá proporcionarse a quien la
solicite.

(b.e.) Ordenación de relaciones (actividad registral)

Se destacan a estos efectos, el registro de actos, cosas o derechos realizados por la
misma Dirección o por el Conservador respectivo.
Cabe a estos efectos, distinguir en primer lugar el registro relativo a los derechos de
aprovechamiento de aguas.
245
Hasta donde se ha tomado conocimiento, hasta el año 2010, sólo existe formalmente constituida la
“Comunidad de Aguas Subterráneas Copiapó-Piedra Colgada-Desembocadura”.

137
 Destacan al efecto, el artículo 115 conforme el cual el dueño de un derecho de
aprovechamiento que extraiga sus aguas de la corriente natural, independientemente de
otro derecho y que haya sido incluido en la constitución de la respectiva junta de
vigilancia, podrá inscribir ese derecho en el Registro de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces, mediante el correspondiente certificado de la Dirección General de
Aguas. Efectuada dicha inscripción, los actos y contratos traslaticios de dominio de esos
derechos, su transmisión, como también la constitución y tradición de derechos reales
sobre ellos, quedarán sometidos a las disposiciones de los dos artículos siguientes.
Esta disposición se complementa con el artículo 120 en cuya virtud, la Dirección
General de Aguas, sin perjuicio de la facultad de los interesados para ello, podrá requerir
de los Conservadores de Bienes Raíces la anotación de los derechos que correspondan a
los respectivos canales, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 114 y de las
sentencias ejecutoriadas que alteren la distribución de las aguas en los cauces naturales,
al margen de las respectivas inscripciones originarias de las organizaciones de usuarios y
de las Comunidades de Aguas organizadas ante la Justicia Ordinaria.
Adicionalmente, el artículo 121 dispone que a los derechos de aprovechamiento
inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, se les
aplicarán todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz inscrita, en cuanto no hayan
sido modificadas por el presente código.
Por último, resulta descollante en éste ámbito –correspondiente a la actividad
registral- el artículo 122 de acuerdo al cual la Dirección General de Aguas deberá llevar
un Catastro Público de Aguas, en el que constará toda la información que tenga relación
con ellas.
En dicho catastro, que estará constituido por los archivos, registros e inventarios
que el reglamento establezca, se consignarán todos los datos, actos y antecedentes que
digan relación con el recurso, con las obras de desarrollo del mismo, con los derechos de
aprovechamiento, con los derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras
construidas o que se construyan para ejercerlos. En especial, en el Catastro Público de
Aguas existirá un Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, el cual
deberá ser mantenido al día, utilizando entre otras fuentes, la información que emane de

138
escrituras públicas y de inscripciones que se practiquen en los Registros de los
Conservadores de Bienes Raíces.
Para los efectos señalados en el inciso anterior, los Notarios y Conservadores de
Bienes Raíces deberán enviar a la Dirección General de Aguas, por carta certificada,
copias autorizadas de las escrituras públicas, inscripciones y demás actos que se
relacionen con las transferencias y transmisiones del dominio de los derechos de
aprovechamiento de aguas y organizaciones de usuarios de agua, dentro de los 30 días
siguientes a la fecha del acto que se realice ante ellos. Estarán, asimismo, obligados a
enviar a este Servicio la información que en forma específica solicite el Director General
de Aguas, en la forma y plazo que él determine, debiendo asumir dicho Servicio, en este
caso, los costos involucrados. Finalmente se contempla una sanción en caso de
incumplimiento de esta obligación por parte de Notarios y Conservadores, conforme lo
previsto en el artículo 440 del Código Orgánico de Tribunales246.
Existirá asimismo en el Catastro Público de Aguas, un Registro Público de
Derechos de Aprovechamiento de Agua No Inscritos en los Registros de Agua de los
Conservadores de Bienes Raíces Susceptibles de Regularización en virtud del artículo
segundo transitorio de este Código, en el cual se indicará el nombre completo de su
titular, caudal y características básicas del derecho. Este Registro servirá como
antecedente suficiente para determinar los usos de agua susceptibles de ser regularizados.
Se establece que, sin perjuicio de lo señalado en dicho artículo 122 y de lo
establecido en el artículo 150 inciso segundo, los titulares de derechos de
aprovechamiento de aguas, cualquiera sea el origen de éstos, deberán inscribirlos en el
Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas.

246
CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES.
Art. 440. El notario que faltare a sus obligaciones podrá ser sancionado disciplinariamente con
amonestación, censura o suspensión, según sea la gravedad del hecho.
Sin embargo, podrá aplicarse la sanción de exoneración del cargo al notario que fuere reincidente en el
periodo de dos años en los hechos siguientes:
a) Si se insertare en el protocolo escrituras o instrumentos sin haberse dado fiel cumplimiento a las
exigencias de los artículos 405 y 430;
b) Si por culpa o negligencia deja de tener la calidad de pública o auténtica una escritura en virtud de
cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 426;
c) Si no cumpliere con lo dispuesto en el artículo 421 o no cumpliere la obligación de salvar las palabras
interlineadas, enmendadas o sobrepasadas establecidas en el artículo 411;
d) Si se perdiere un protocolo del notario por culpa o negligencia de éste, y
e) Si faltare a las obligaciones señaladas en los N°s 7 y 8 del artículo 401 y en el 423.

139
 Asimismo se establece una especie de sanción-incentivo para su perfeccionamiento
y registro; pues los derechos de aprovechamiento que no se encuentren inscritos en el
Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, no se podrá realizar
respecto de ellos acto alguno ante la Dirección de Aguas ni la Superintendencia de
Servicios Sanitarios. Igualmente los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas,
cuyos derechos se encuentren en trámite de inscripción en el Registro Público de
Derechos de Aprovechamiento de Aguas, podrán participar en los concursos públicos a
que llame la Comisión Nacional de Riego de acuerdo con la Ley N° 18.450, que aprobó
normas para el fomento de la inversión privada en obras de riego y drenaje (LFIPORD),
pero la orden de pago del Certificado de Bonificación al Riego y Drenaje, sólo podrá
cursarse cuando el beneficiario haya acreditado con la exhibición de copia autorizada del
registro ya indicado, que sus derechos se encuentran inscritos.
La Dirección General de Aguas deberá informar dos veces al año a las
organizaciones de usuarios respectivas, dentro de los primeros cinco días de los meses de
enero y julio, todas las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que se hayan
practicado en el Registro a que se refiere el inciso primero, y que sean consecuencia de
las copias que le hayan hecho llegar los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces.
Se aclara en todo caso que estos Registros que lleva la Dirección General de Aguas
no reemplazarán en caso alguno los Registros que los Conservadores de Bienes Raíces
llevan en virtud de lo dispuesto en los artículos 112, 114 y 116 del Código; y
consecuencialmente, sus Registros en caso alguno acreditarán posesión inscrita ni
dominio sobre los derechos de aprovechamiento de aguas o de los derechos reales
constituidos sobre ellos.
Esta disposición de ve complementada por el artículo 122 bis, a través del cual se
impone el deber a las organizaciones de usuarios de remitir a la Dirección General de
Aguas una vez al año, antes del 31 de diciembre, la información actualizada que conste
en el Registro a que se refiere el artículo 205, que diga relación con los usuarios,
especialmente aquella referida a las mutaciones en el dominio de los derechos de
aprovechamiento a que se refiere el inciso cuarto del artículo 122 y la incorporación de
nuevos derechos a las mismas. Estableciéndose también que la Dirección General de
Aguas, mientras no se dé cumplimiento a lo señalado, no recibirá solicitud alguna

140
referida a registros de modificaciones estatutarias o cualquier otra relativa a derechos de
aprovechamiento, respecto de las organizaciones de usuarios que no cumplan con la
obligación establecida en el inciso precedente. Asimismo, el incumplimiento de la
obligación establecida en el inciso primero del presente artículo, será sancionado, a
petición de cualquier interesado, con la multa a que se refieren los artículos 173 y
siguientes.
Ambas disposiciones se ven complementadas por el Reglamento del Catastro
Público de Aguas, aprobado por medio de D.S. Nº 1.220 publicado en el Diario Oficial
de 25 de julio de 1998. Dicho reglamento es uno típicamente de ejecución, en la medida
que especifica lo establecido en las disposiciones antes referidas, fijando los tipos de
registros, inventarios, su organización y formalidades. No obstante, establece una
obligación de perfeccionamiento de los títulos en que consten los derechos de
aprovechamiento de aguas –conforme las características del artículo a 12 a 19 CAg-, que
si bien muy necesaria tanto para la DGA como para los usuarios titulares de tales
derechos, fija una exigencia que debiera estar explicitada claramente en la ley.
En segundo lugar –ahora en lo relativo a las Organizaciones de Usuarios de Aguas-
destaca lo establecido en el artículo 196 CAg, de acuerdo al cual las comunidades se
entenderán organizadas por su registro en la Dirección General de Aguas, lo que es
igualmente necesario para modificar sus estatutos.
Conforme el artículo 257 CAg, también existe un procedimiento similar para las
asociaciones de canalistas. Así pues, se dispone que las constituidas en conformidad a la
ley gozarán de personalidad jurídica; asimismo, la constitución de la asociación y sus
estatutos se hará por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos a que se
refiere el artículo 186 y necesitarán de la aprobación del Presidente de la República,
previo informe de la Dirección General de Aguas.
Finalmente, en este ámbito, pero ahora específicamente respecto de las juntas de
vigilancia, el artículo 263 dispone primeramente que las personas naturales o jurídicas y
las organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o
subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse, constituirse
y regirse como tales conforme lo establecido en el párrafo 4, del título III del libro II del
CAg.

141
 Enseguida señala a su respecto una serie de controles de carácter registral: que la
constitución de la Junta de Vigilancia y sus estatutos, deberán constar en escritura
pública; la que deberá ingresarse a la Dirección General de Aguas, conjuntamente con
una publicación en un diario o periódico de la provincia respectiva y, si no hubiera, en
uno de la capital regional correspondiente, en el cual se notifique la constitución de la
organización de usuarios de que se trata, con indicación de fecha y notaría del documento
público constitutivo; y a contar de la fecha de ingreso a la Dirección General de Aguas de
la escritura pública en que consten la constitución y estatutos de la Junta de Vigilancia
dicho Servicio tendrá un plazo de sesenta días hábiles para efectuar las observaciones
legales y técnicas que sean del caso, las que deberán ser resueltas por los interesados en
el plazo no fatal de sesenta días. Finalmente, transcurrido el plazo indicado sin que la
Dirección General de Aguas haya efectuado observaciones, o bien, habiéndolas
realizado, ellas fueran resueltas satisfactoriamente, la escritura pública en que consten la
constitución y estatutos de la Junta de Vigilancia deberá publicarse en extracto,
previamente ingresado en la oficina de partes de dicho Servicio, por una vez, en el Diario
Oficial, y en forma destacada en un diario o periódico de la provincia respectiva, y si no
hubiera, en uno de la capital de la Región correspondiente. Esta publicación se efectuará
dentro de los treinta días siguientes a la fecha de ingreso a la Dirección General de
Aguas.

(b.f.) Ablación como ampliación de situaciones pasivas

En cuya virtud, no se condiciona el ejercicio de una actividad, sino que
directamente se disminuye la esfera de libertad del particular.
Que en el caso que se analizará reviste la forma de una ampliación de situaciones
pasivas en específico creando nuevas obligaciones como lo que en particular se
manifiesta con el “caudal ecológico”.
En la especie, conforme el artículo 129 bis, si de la ejecución de obras de
recuperación de terrenos húmedos o pantanosos resultara perjuicio a terceros, las aguas
provenientes de tales obras deberán ser vertidas al cauce natural más próximo. De no ser
posible lo anterior, ellas serán vertidas a cauces artificiales, con autorización de sus
propietarios, o a otros cauces naturales. En este último caso, deberá obtenerse

142
autorización de la Dirección General de Aguas en conformidad al Párrafo 1º del Título I
del Libro II del Código.
Luego, el artículo 129 bis 1 establece que la disposición esencial a este respecto,
conforme la cual la DGA al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, deberá
velar por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo
para ello establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos
derechos que se constituyan, para lo cual deberá considerar también las condiciones
naturales pertinentes para cada fuente superficial.
Al mismo tiempo se establece que el caudal ecológico mínimo no podrá ser
superior al veinte por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial.
En todo caso, en casos calificados y previo informe favorable de la Comisión Regional
del Medio Ambiente respectiva, el Presidente de la República podrá, mediante decreto
fundado, fijar caudales ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la limitación
establecida en el inciso anterior, no pudiendo afectar derechos de aprovechamiento
existentes. Si la respectiva fuente natural recorre más de una Región, el informe será
evacuado por la Comisión Nacional del Medio Ambiente. El caudal ecológico que se fije
en virtud de lo dispuesto en el presente inciso, no podrá ser superior al cuarenta por
ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial.

(b.g.) Ablación como creación de nuevas situaciones pasivas

Típicamente creando nuevas obligaciones como es el caso de obligaciones
tributarias por medio de la determinación de los sujetos gravados por Impuestos.
A este respecto el artículo 129 bis 7 establece el pago de la patente por no uso del
derecho de aprovechamiento de aguas.
Valga destacar que a la Dirección General de Aguas le corresponde publicar la
resolución que contienen el listado de los derechos sujetos a esta obligación, en las
proporciones que correspondan. El listado deberá contener: la individualización del
propietario, la naturaleza del derecho, el volumen por unidad de tiempo involucrado en el
derecho y la capacidad de las obras de captación, la fecha y número de la resolución de la
Dirección General de Aguas o de la sentencia judicial que otorgó el derecho y la
individualización de su inscripción en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes

143
Raíces respectivo en el caso en que estos datos se encuentren en poder de la autoridad.
La publicación será complementada mediante mensaje radial de un extracto de ésta, en
una emisora con cobertura territorial del área correspondiente. Esta publicación se
efectuará el 15 de enero de cada año o el primer día hábil inmediato si aquél fuere
feriado, en el Diario Oficial y en forma destacada en un diario o periódico de la provincia
respectiva y, si no lo hubiere, en uno de la capital de la Región correspondiente.
Es relevante a este respecto, lo establecido en el artículo 129 bis 8, conforme el
cual le corresponde al Director General de Aguas, previa consulta a la organización de
usuarios respectiva, determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se
encuentren total o parcialmente utilizadas al 31 de agosto de cada año, para lo cual
deberá confeccionar un listado con los derechos de aprovechamiento afectos a la patente,
indicando el volumen por unidad de tiempo involucrado en los derechos. En el caso que
los derechos tengan obras de captación, se deberá señalar la capacidad de dichas obras y
se individualizará la resolución que las hubiese aprobado.
Precisamente, aquellos derechos que fueran totalmente utilizados, serán excluidos
de estos listados.
En relación a las anteriores referencias normativas, el artículo 129 bis 9 establece
una serie de presunciones para considerar excluidos del pago de “patente por no uso”.
Así pues, conforme dicha disposición el Director General de Aguas no podrá considerar
como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y
129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de
captación de las aguas. En el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos,
deberán existir también las obras necesarias para su restitución. En todo caso se aclara
que el no pago de patente a que se refiere el inciso anterior se aplicará en proporción al
caudal correspondiente a la capacidad de captación de tales obras.
Asimismo, el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago
de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos
derechos de aprovechamiento permanentes que, por decisión de la organización de
usuarios correspondiente, hubieran estado sujetos a turno o en reparto proporcional o
alícuota.

144
 También estarán exentos del pago de la patente, la totalidad o una parte de aquellos
derechos de aprovechamiento que son administrados y distribuidos por una organización
de usuarios en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan,
restrinjan o entorpezcan la libre competencia.
De todas maneras, para acogerse a la exención señalada en el inciso anterior, será
necesario que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a petición de la respectiva
organización de usuarios o de algún titular de un derecho de aprovechamiento que forme
parte de una organización de usuarios y previo informe de la Dirección General de
Aguas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 C y 18 de la ley Nº 19.911,
declare que en el área señalada en el inciso anterior, no existen hechos, actos o
convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. En todo caso,
esta declaración podrá ser dejada sin efecto por el mismo Tribunal, si existe un cambio
en las circunstancias que dieron origen a la exención. Esta exención regirá una vez que
haya sido declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y no tendrá
efecto retroactivo. La declaración efectuada de conformidad con lo dispuesto en el inciso
anterior, deberá ser comunicada a la Dirección General de Aguas para la determinación
que ésta debe efectuar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 bis 8.
Igualmente, el Director de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la
patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos
de aprovechamiento que posean las empresas de servicios públicos sanitarios y que se
encuentren afectos a su respectiva concesión, hasta la fecha que, de acuerdo con su
programa de desarrollo, deben comenzar a utilizarse, circunstancias que deberá certificar
la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
Para los efectos de este artículo, se entenderá por obras de captación de aguas
superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de
conducción, aún cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven
periódicamente. Tratándose de aguas subterráneas, se entenderá por obras de captación
aquéllas que permitan su alumbramiento.
De todas maneras, se contempla la posibilidad de revisión, tanto administrativa
como jurisdiccional de los artículos 136 y 137 CAg, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 129 bis 10.

145
 Luego, conforme el artículo 129 bis 12 al artículo 129 bis 18 CAg, se estable el
procedimiento de cobro de dicha “patente”, que en realidad es un impuesto a partir de la
situación gravada consistente en el no uso del derecho de aprovechamiento de aguas; el
que es realizado por la Tesorería General de la República por medio del cobro a través
del procedimiento ejecutivo ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, procediendo
claramente el remate.
Resulta destacable una circunstancia especial a este respecto:
Si puesto a remate el derecho de aprovechamiento en la forma señalada en el inciso
anterior, tampoco se presentaren postores, el juez adjudicará el derecho de
aprovechamiento al Fisco, a nombre del Ministerio de Bienes Nacionales, el que deberá
renunciar al mismo, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 6º en
un plazo máximo de dos meses, contados desde la inscripción de la adjudicación en el
Conservador de Bienes Raíces respectivo. Si el Fisco no inscribiere la renuncia dentro de
dos meses contados desde la fecha de adjudicación, el juez respectivo podrá, a petición
de cualquier interesado, ordenar a nombre del Fisco la inscripción de la renuncia en el
Registro de Aguas correspondiente. En este caso, las aguas quedarán libres para la
constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de conformidad a las normas
generales.
Es decir en este caso, dicho derecho deja de ser tal y el agua correspondiente al
mismo pasa a reintegrarse a la órbita de la publificación.

(b.h.) Inspección o fiscalización

En cuya virtud se puede fiscalizar el cumplimiento o no de requisitos o actuaciones
previstas por el ordenamiento jurídico y habilitadas precisamente por éste.
A este respecto, especialmente respecto de organizaciones de usuarios de aguas,
comunidades de aguas y asociaciones de canalistas por un lado, y juntas de vigilancia por
otro, existen una serie de disposiciones pertinentes, habilitantes de actuaciones para la
DGA. Ellas pueden agruparse en dos tipologías que se pasan a revisar.

146
 i) Inspección preventiva
Que se da principalmente en el proceso de constitución de las organizaciones de
usuarios señalados.
Resulta pertinente el artículo 270 CAg, conforme el cual si en el comparendo
citado a efectos de dar inicio a la formalización de la organización no se llegara a
acuerdo sobre los canales que deban quedar sometidos a la junta de vigilancia, sus
dotaciones y la forma en que participarán en la distribución, el Juez deberá resolver con
los títulos o antecedentes que hagan valer los interesados.
De todas maneras, antes de resolver, existiendo o no controversia sobre los canales
que deban quedar sometidos a la Junta de Vigilancia, sus dotaciones y la forma en que
participarán en la distribución, pedirá informe a la Dirección General de Aguas, la que
tendrá un plazo de sesenta días hábiles para evacuarlo, vencido el cual deberá resolver,
prescindiendo de él.
A estos efectos, actúa informando de la situación, actividad típicamente
administrativa.

ii) Inspección paliativa

En materia de procedimientos judiciales existe la posibilidad de inspecciones o
fiscalizaciones por medio de informes.
Primeramente como regla general, rigen las siguientes disposiciones.
El artículo 177 dispone que los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los
derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con
ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento
sumario establecido en el Título XI, del Libro III, del Código de Procedimiento Civil; y
precisamente respecto de todos ellos, el artículo 179 establece que en estos juicios se
podrá decretar de oficio la inspección personal del Tribunal, el nombramiento de peritos
y el informe de la Dirección General de Aguas.
En específico, en materia de amparo judicial de aguas se establece la posibilidad,
nuevamente, al Juez de pedir informe del modo que sigue.
A estos efectos, el artículo 183 establece que el Juez dispondrá una inspección
ocular, cuyo costo será de cargo del recurrente, y podrá, si lo estima conveniente,

147
requerir a la Dirección General de Aguas, que informe al respecto, dentro del plazo que
le señale, el que no podrá exceder de cinco días.
También en materia de fiscalización o inspección, pero ahora en lo relativo a obras,
es preciso citar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 307, La Dirección General de
Aguas inspeccionará las obras mayores, cuyo deterioro o eventual destrucción pueda
afectar a terceros. Los efectos de dicha inspección, se verán en la actividad sancionatoria.

iii) Inspección correctiva. Control administrativo de las organizaciones de

usuarios de aguas
En esta materia -fiscalización, propiamente tal-, y en específico por cuestiones de
gestión interna de las organizaciones se invocan las siguientes disposiciones.
El artículo 283 dispone que si en una organización de usuarios se hubiesen
cometido faltas graves o abusos por el directorio o administradores en la distribución de
las aguas, cualquiera de los afectados podrá solicitar la fiscalización de la Dirección
General de Aguas; misma que se desarrolla conforme el procedimiento establecido en los
artículos 284 al 287.
En todo caso, la fiscalización puede ser de dos clases:
- Relativa a la distribución de las aguas, visitar en cualquier tiempo las obras y
lugares que estime conveniente.
- Relativa a la gestión económica y financiera, en cuyo caso podrá examinarse la
contabilidad, registros y demás libros y documentos del organismo denunciado.
Si se llegara a comprobar la denuncia, conforme el artículo 290, la Dirección
General de Aguas deberá requerir al directorio o administradores para que se corrijan las
anomalías en el plazo que al efecto indique.
Por último, si las fallas continuaran, la DGA tiene la potestad conforme el artículo
293 para requerir a la Justicia Ordinaria que decrete la intervención por dicho organismo
en lo relativo a la distribución de las aguas, por períodos que no excedan de noventa días,
con todas las facultades de los respectivos directores o administradores. Esas facultades
serán ejercidas por la o las personas que designe la Dirección General de Aguas.

148
 (b.i.) Actividad sancionatoria
La que con respecto a la DGA, se encuentra regida por disposiciones sólo de
carácter general las que, en todo caso, remiten a la decisión definitiva del Juez.
La disposición básica y general a este respecto es el artículo 173, en cuya virtud
toda contravención a Código que no esté especialmente sancionada, será penada con
multa que no podrá exceder de veinte unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las
otras responsabilidades civiles y penales que procedan.
En cualquier caso, las multas que establece este código y cuya aplicación
corresponde a las organizaciones de usuarios, se harán efectivas previa audiencia del
interesado de acuerdo al artículo 174; de todas maneras, se establece que con lo que éste
exponga dentro del plazo que se le fije, que no podrá ser inferior a diez días, o en su
rebeldía, se resolverá sin más trámite. Se establece adicionalmente que la multa que se
aplique en su caso deberá pagarse dentro del plazo de cinco días, contados desde la fecha
de la resolución que la aplique y, para hacer uso del derecho que confiere el inciso
anterior, deberá depositarse previamente el veinte por ciento de su valor en la respectiva
organización de usuarios o en la cuenta corriente bancaria que éstas tengan247.
De todas maneras, se establece en el artículo 175 que si la ley no indicare la
autoridad encargada de imponer la multa, ésta será aplicada por el Juez Letrado del lugar
en que se hubiere cometido la infracción. Dicha disposición debe entenderse relacionada
con el artículo 177 que fija el procedimiento judicial de aplicación general en materia de
aguas, esto es el juicio sumario.
Un caso de sanción especial, se contempla en el artículo 172 conforme el cual si se
realizaren obras con infracción a lo dispuesto en el artículo 171, la Dirección General de
Aguas podrá apercibir al infractor, fijándole un plazo perentorio para que modifique o
destruya las obras que entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas o signifiquen
peligro para la vida o salud de los habitantes. Si, no obstante lo anterior, el infractor no
diera cumplimiento a lo ordenado, la Dirección podrá encomendar a terceros la ejecución
de las obras necesarias por cuenta de los causantes del entorpecimiento o peligro. Para
estos efectos, tendrá mérito ejecutivo para su cobro la copia autorizada de la resolución
del Director General de Aguas que fije el valor de las obras ejecutadas.
247
Lo que, en todo caso, merece serios reparos de constitucionalidad desde el punto de vista del ejercicio al
derecho de defensa y del recurso.

149
 Otro caso especial se contempla en el artículo 306 CAg, conforme el cual el
incumplimiento de medidas que se adopten de acuerdo con los artículos 304 y 305 -
referidos a obras de toma en cauces naturales con el objeto de evitar perjuicios en obras
de defensa, inundaciones o aumentos de riesgo de futuras crecidas por un lado; y obras a
propietarios de canales con el fin de proteger caminos, poblaciones uy otros terrenos de
interés general, en el segundo-, será sancionado con multas no inferiores a 20 ni
superiores a 100 unidades tributarias mensuales. Las multas en todo caso serán
determinadas por el Juez de Policía Local correspondiente a solicitud de los
perjudicados, de las Municipalidades, Gobernaciones, Intendencias o de cualquier
particular.
Finalmente, se adiciona -a propósito de la actividad inspectora referida a fallas en
obras-, lo señalado en el artículo 307, en cuya virtud, si se comprueba el deterioro de
obras mayores la Dirección General de Aguas ordenará su reparación y podrá establecer,
mediante resoluciones fundadas, normas transitorias de operación de las obras las que se
mantendrán vigentes mientras no se efectúe su reparación. Si lo anterior no se efectuara
en los plazos fijados, la DGA deberá dictar una resolución fundada, ratificando como
permanente la norma de operación transitoria y, además, podrá aplicar a las
organizaciones que administren las obras, una multa que no sea inferior a 50 ni superior a
500 unidades tributarias mensuales.

c) Atribuciones –como competencia genérica- de la DGA en materia de

recursos hídricos

En fin, las disposiciones especiales antes clasificadas se deben entender

complementadas con el artículo 299 CAg que establece el conjunto de potestades de
carácter competencial y genérico de titularidad de la DGA.
La disposición indicada señala:
“La Dirección General de Aguas tendrá las atribuciones y funciones que este
código le confiere, y, en especial, las siguientes:
a) Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de
formular recomendaciones para su aprovechamiento;

150
 b) Investigar y medir el recurso. Para ello deberá:
1. Mantener y operar el servicio hidrométrico nacional y proporcionar y publicar
la información correspondiente.
2. Encomendar a empresas u organismos especializados los estudios e informes
técnicos que estime conveniente y la construcción, implementación y operación de las
obras de medición e investigación que se requiera.
3. Propender a la coordinación de los programas de investigación que
corresponda a las entidades del sector público y a las privadas que realicen esos
trabajos con financiamiento parcial del Estado.
Para la realización de estas funciones la Dirección General de Aguas deberá
constituir las servidumbres a que se refiere el artículo 107;
c) Ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso
público e impedir que en éstos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la
autorización previa del servicio o autoridad a quien corresponda aprobar su
construcción o autorizar su demolición o modificación.
d) En el caso de que no existan Juntas de Vigilancia legalmente constituidas,
impedir que se extraigan aguas de los mismos cauces sin título o en mayor cantidad de
lo que corresponda. Para estos efectos, podrá requerir el auxilio de la fuerza pública en
los términos establecidos en el artículo 138 de este Código, y
e) Supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios, de acuerdo
con lo dispuesto en este Código”.
Y luego, esta disposición atributiva general se complementa con las atribuciones
específicas del Director General de Aguas, establecidas en el artículo 300 del CAg que
señala:
“El Director General de Aguas tendrá los siguientes deberes y atribuciones:
a) Dictar las normas e instrucciones internas que sean necesarias para la correcta
aplicación de las leyes y de los reglamentos que sean de la competencia de la Dirección
a su cargo;
b) Dirigir, coordinar y fiscalizar la labor de la Dirección General de Aguas y
adoptar las medidas que sean conducentes al adecuado funcionamiento técnico y
administrativo del servicio;

151
 c) Dictar las resoluciones que corresponda sobre las materias que las leyes
encomienden específicamente a los jefes superiores de servicios;
d) Presentar al Ministerio de Obras Públicas el proyecto de presupuesto de
entradas y gastos para cada año;
e) Preparar los proyectos de contratos que deba celebrar el Fisco en virtud de sus
resoluciones, o en cumplimiento de decretos supremos, en los casos establecidos por la
ley y sus respectivos reglamentos;
f) Proponer al Ministro de Obras Públicas las modificaciones legales o
reglamentarias que sean procedentes para el mejor cumplimiento de las funciones y
objetivos del servicio, y
g) Delegar parcial o totalmente en funcionarios del servicio una o más de sus
facultades y conferirles poderes especiales por un período determinado”.
Asimismo, le siguen una serie de disposiciones del mismo carácter general en
beneficio del Director General y que complementan la atribución genérica antes revisada,
contenidas en los artículos 301 a 307 del CAg ya analizados. Cabe hacer presente que la
atribución contenida en la letra a) del artículo 299 CAg –referida a “Planificar el
desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones
para su aprovechamiento”-, es solamente de carácter indicativo, pues de ella emanarían
solamente recomendaciones, y no se corresponde con ninguna clase de potestad
atributiva de algún apoderamiento compulsivo y específico en esta materia.
Con ello, se cierra el círculo de potestades administrativas ordinarias de la
Dirección General de Aguas.

152
 2) LA ACTIVIDAD EXTRAORDINARIA Y EXCEPCIONAL DE GESTIÓN DE LAS AGUAS
248
POR LA DGA, EN CASO DE EXTREMA SEQUÍA

(2.1.) Una situación fáctica, presupuesto de intervención excepcional: La

sequía y las administraciones públicas encargadas de enfrentarla

Hace algunos años, Vergara Blanco sostenía que en realidad el Derecho de Aguas,
como disciplina jurídica, en verdad es el Derecho de la falta o escasez de agua –“el
Derecho de la sequía”-, y de cómo desde las normas jurídicas se plantean soluciones a
ese escenario desde diversas perspectivas y en distintos escenarios249.
Y esto es evidente, pues en la medida que el agua satisfaga a todo el mundo y a
nadie le falte, ni a ninguno de sus múltiples usos le sea mezquino, no va a haber
problemas y a nadie le interesará regularlo, o si es que se encuentra regulado, poco
interesará lo que el Derecho diga al respecto. Sin embargo, esta última no es
precisamente la situación que normalmente se vive en nuestro país.
Qué duda cabe, pareciera que lo normal es una situación de sequía, con importantes
déficit a partir del parámetro de “año normal” que en realidad es la excepción. Solo
como ejemplo, al 7 de mayo de 2008 fueron decretadas como zona de emergencia
agrícola la cantidad de 209 comunas del país250; lo que había afectado especialmente
durante el año 2007 a los agricultores que han debido soportar una disminución sostenida
de alrededor del 60% en las lluvias anuales, con graves mermas en sus procesos y
resultados productivos.
Al contrario de la situación de abundancia en donde se goza de una relativa “paz”,
la escasez de recursos hídricos genera distintas clases de problemas y los conflictos se
multiplican: en el ámbito del abastecimiento de agua potable; en conflictos crecientes
entre distinta clase de usuarios –domésticos, minero, industrial, riego, hidroeléctrico-; lo
que golpea especialmente a la agricultura atendido el aumento de zonas para riego de los

248
Para esta parte se realizó una revisión, lo más exhaustiva que fue posible, de la jurisprudencia de los
Tribunales Superiores de Justicia desde 1979 hasta julio de 2010, y de la Contraloría General de la
República por el mismo período.
249
VERGARA BLANCO, A. (1999) “El Derecho de la sequía: la redistribución de las aguas”. RDAE Vol. I/
Nº 2, p. 361.
250
CHILERIEGO (2008a) “Entregar hasta la última gota”. Ministerio de Agricultura Nº 33, p. 18.

153
últimos años y los altos niveles de consumo de agua que registra esta actividad. Esta
situación empeora aun más cuando se hacen descargas de riles con caudales bajos, se
intensifican las captaciones de aguas subterráneas provocando efectos negativos en las
superficiales y, en fin, repercutiendo también en las zonas declaradas de interés
ambiental.
Esta crisis que afecta continuamente a gran parte del país debido al fenómeno de
“La Niña” (sequía) contrario al de “El Niño” (exceso de lluvias), y en virtud del claro
interés público comprometido en ello, genera regularmente que el Ministerio de
Agricultura disponga medidas de apoyo a los pequeños agricultores y productores
afectados por el déficit hídrico que enfrentan, decretando Emergencia Agrícola en las
zonas afectadas, lo que implica un importante número de acciones para ir en beneficio de
esa específica población, en los territorios comprometidos251.
Sin perjuicio de ello, también se crean comités interministeriales para enfrentar la
sequía cuya tarea esencial consiste en proponer medidas preventivas que contrarresten o
detengan el proceso de sequía, y medidas que tengan por objeto paliar los efectos
negativos que se produzcan en dicho ámbito252.

251
En particular las medidas que se disponen al efecto, a fin de paliar el déficit hídrico, son por lo regular
las siguientes:
a) Concurso Especial de Emergencias y Zonas Vulnerables a Sequía de la Ley de Riego, para las comunas
declaradas en situación de emergencia agrícola.
b) Programa de Inversión en Riego de INDAP.
c) Bono de Emergencia Agropecuaria a beneficiarios de INDAP, de acuerdo a catastro de daño agrícola o
pecuario comprobado por INDAP y por los Programas de Desarrollo Rural de cada comuna (PRODESAL).
d) Tratamiento veterinario para el ganado bovino, ovino y caprino de pequeños productores de zonas de
secano interior, precordillera y cordillera.
e) Reprogramación de los créditos forestales siniestrados.
f) Subsidio de Siniestralidad de Créditos de INDAP, previo análisis caso a caso.
g) Línea especial de financiamiento de praderas suplementarias, para las comunas declaradas en
emergencia agrícola.
h) Concurso regional del Sistema de Incentivos de Recuperación de Suelos Degradados del SAG para el
establecimiento y/o mejoramiento de praderas.
i) Complementación de entrega de alimento para ganado a través de un convenio entre el Gobierno
Regional e INDAP, el ganado en los meses de junio, julio y agosto.
252
Un ejemplo de esto, fue el Comité creado por Instructivo Presidencia Nº 1 (4 de febrero de 2008)
integrado en su oportunidad por: el Ministro del Interior, quien la preside, la Ministra de Agricultura, el
Ministro Presidente de la Comisión Nacional de Energía, el Ministro de Hacienda, el Ministro de Obras
Publicas, la Ministra de Planificación, y la Ministra Presidenta de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente, actuando como Secretario del mismo, el Director General de Aguas. Se cuenta además con la
colaboración de un Grupo de Coordinación Técnico, integrado por: el Director General de la DOH, el
Director General de la DGA, el Secretario Ejecutivo de la CNR, el Director de ONEMI, el Director
Nacional de INDAP, el Gerente General de CORFO, el Secretario Ejecutivo de la CNE, el Superintendente
de la SEC, el Superintendente de la SSS, el Director Ejecutivo de la CONAMA y el Director de la

154
 Como se dijo, todas las actividades y grupos o comités creados existen para
enfrentar las últimas sequías, que se la ha caracterizado como la peor en los últimos cien
años253, reconociéndose como una característica de ella las alarmantes bajas en los
embalses con clara incidencia en los regadíos y en la generación hidroeléctrica. Por
ejemplo la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí (ACEC), que administra el
embalse del mismo nombre, la última temporada agrícola entregó a sus usuarios un 30%
de la capacidad del mismo por falta de agua, teniendo una capacidad total de 150
millones de metros cúbicos; y para la próxima temporada, si no hubiera sido por las
recientes lluvias en la zona, habrían habido tan sólo 10 millones de metros cúbicos para
repartir entre aproximadamente 4.500 hectáreas de frutales de exportación;
absolutamente insuficientes para cubrir necesidades mínimas lo que auguraba una
enorme catástrofe agrícola, económica y social254. La misma organización, para el
período 2010-2011 ha proyectado la entrega de un 25% de su capacidad ideal por falta de
recursos hídricos embalsados255.
Ahora bien, no obstante el Comité Interministerial para enfrentar la Sequía, como
bien se sabe, existen órganos administrativos más directa y permanentemente vinculados

Dirección Meteorológica de Chile; que actuó como facilitador de las concertaciones y coordinaciones
interinstitucionales que se requieran para el cumplimiento de las tareas del Comité. Por su parte, se dispuso
en aquella vez que en cada región del país, correspondería al respectivo Intendente Regional, constituir
Comités Regionales para la Sequía, que desarrollaran funciones equivalentes a las previstas en este
decreto, todo ello de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Presidente de la
República.
253
CHILERIEGO (2008b) “Sequía en Chile. Cómo usar mejor el agua”. Ministerio de Agricultura Nº 33, p.
12.
254
CHILERIEGO (2008b) 17.
255
Por vía ejemplar, el año 2008 conforme a la situación de extrema escasez de recursos hídricos en cauces
naturales de las regiones de Atacama y de Coquimbo, se dispuso por parte de la DGA:
- DECLARACIÓN DE ZONA DE ESCASEZ
(a) Decreto Nº 125 del 29 de enero de 2008, fueron declaradas zona de escasez de las subcuencas de: Río
Cogotí, Río Combarbalá, Río Pama y Río Chalinga.
(b) Decreto Nº 134 del 05 de febrero de 2008, fueron declaradas zona de escasez: Río Quilimarí.
(c) Decreto Nº 153 del 15 de febrero de 2008, fueron declaradas zona de escasez: Estero La Canela y
Estero Pupío.
(d) Decreto Nº 167 del 22 de febrero de 2008, fue declarada zona de escasez: Río Copiapó.
- SUSPENSIÓN DE ATRIBUCIONES DE JUNTAS DE VIGILANCIA, REDISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS POR LA DGA Y
NOMBRAMIENTO DE INTERVENTOR
(a) Por Decreto Nº 69 de 7 de febrero de 2008 –con tramitación finalizada el 10 de marzo-, se suspendieron
las atribuciones de la junta de vigilancia del Río Illapel (nombrado Interventor al Sr. Ananías Castillo
Díaz)
(b) Por Decreto Nº 158 de 18 de abril de 2008 –con tramitación finalizada el 09 de mayo-, se suspendieron
las atribuciones de la junta de vigilancia del Río Cogotí (nombrado Interventor al Sr. Gabriel Peña Cortés).

155
con el agua en nuestro país y que coadyuvan con sus funciones en este contexto, siendo
los principales que se indican a continuación:

- Dirección General de Aguas (DGA)256, encargándosele en general: a) la

planificación del desarrollo del recurso en fuentes naturales; b) la investigación y
medición del recurso; c) la supervigilancia de las aguas en los cauces naturales; y d) la
supervigilancia del funcionamiento de las organizaciones de usuarios. A ello deben
sumar competencias en varios otros ámbitos pudiendo decirse que es la administración
pública sectorial con más competencias en materia de aguas terrestres.

- Dirección de Obras Hidráulicas (DOH)257, en relación a esta temática, cumple

las siguientes funciones: a) proveer de infraestructura de regadío, que permita disponer
del recurso hídrico, para incorporar nuevas áreas al riego y/o aumentar la seguridad de
riego, de las superficies actualmente regadas, incrementando así, el potencial productivo
del sector; b) proveer de infraestructura de red primaria y disposición final, para la
evacuación y drenaje de aguas lluvias, a las áreas urbanas, con el fin de disminuir los
daños provocados en ellas; c) proveer de infraestructura para proteger las riberas de
cauces naturales, contra crecidas y para contrarrestar los efectos de los procesos
aluvionales, en beneficio de la ciudadanía; y d) proveer de infraestructura para el
abastecimiento de agua potable a las localidades rurales concentradas y
semiconcentradas, con el fin de contribuir al incremento de la calidad de vida, mediante
el mejoramiento de las condiciones sanitarias de este sector.

- Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas258, en este ámbito, se

encarga particularmente de supervisar las obras de defensa fluvial del los cursos de agua,
y además, reglamenta y vigila la extracción de áridos en los cauces naturales.

- Comisión Nacional de Riego (CNR)259, cuyos principales objetivos son: a)

contribuir a la formulación de la política de riego nacional; b) mejorar la eficiencia del

256
DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (s/d) www.dga.cl [29 de julio de 2008]
257
DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS (s/d) www.doh.gob.cl en línea [29 de julio de 2008]
258
DIRECCIÓN DE VIALIDAD (s/d) www.vialidad.gov. cl, en línea [29 de julio de 2008]

156
riego, a través de proyectos de desarrollo y transformación productiva; c) focalizar los
esfuerzos hacia el desarrollo de regiones extremas del país y grupos de productores en
situación vulnerable; d) fomentar la inversión privada en obras de riego mediante la
optimización de inversiones y asignación de subsidios en riego y drenaje; y e) evaluar la
factibilidad técnica y económica de inversiones en obras rentables de riego de las
cuencas hidrográficas del país

- Ministerio del Medio Ambiente, que a nivel hídrico y a través de sus

departamentos o unidades tiene como misión coordinar la elaboración e implementación
de políticas, estrategias, programas, proyectos y acciones orientadas al control de la
contaminación de suelos, hídrica, atmosférica, acústica y a la gestión de residuos y
sustancias químicas, con especial incidencia en el control de la contaminación hídrica.
De especial importancia son las NORMAS SECUNDARIAS DE CALIDAD AMBIENTAL para
la protección de las aguas continentales, que tienen por objetivo general proteger y
mantener cuerpos o cursos de agua de calidad de cada cuenca que aseguren sus
cualidades como sitio de valor ambiental, escénico y turístico, de manera de salvaguardar
el aprovechamiento del recurso hídrico, las comunidades acuáticas y los ecosistemas,
maximizando los beneficios ambientales, sociales y económicos.

(2.2.) Regulación jurídica de la intervención extraordinaria

Conforme lo explicado, nuestro país convive con una sequía ordinaria, y en ese
contexto existen varias administraciones públicas vinculadas al agua.
La disposición habilitadora de la intervención es la contenida en el artículo 314 del
CAg que dispone lo siguiente.
“Art. 314. El Presidente de la República, a petición o con informe de la Dirección
General de Aguas, podrá, en épocas de extraordinaria sequía, declarar zonas de escasez
por períodos máximos de seis meses, no prorrogables.

259
COMISIÓN NACIONAL DE RIEGO (s/d)
http://www.chileriego.cl/opensite/frm_opensite.asp?glb_cod_sistema=20020129172812&glb_cod_nodo=2
0041126112710 [29 de julio de 2008]

157
 La Dirección General de Aguas calificará, previamente, mediante resolución, las
épocas de sequía que revistan el carácter de extraordinarias.
Declarada la zona de escasez, y no habiendo acuerdo de los usuarios para
redistribuir las aguas, la Dirección General de Aguas podrá hacerlo respecto de las
disponibles en las fuentes naturales, para reducir al mínimo los daños generales
derivados de la sequía.
Podrá, para ello, suspender las atribuciones de las Juntas de Vigilancia, como
también los seccionamientos de las corrientes naturales que estén comprendidas dentro
de la zona de escasez.
Una vez declarada la zona de escasez y por el mismo período señalado en el inciso
primero de este artículo, la Dirección General de Aguas podrá autorizar extracciones de
aguas superficiales o subterráneas desde cualquier punto sin necesidad de constituir
derechos de aprovechamiento de aguas y sin la limitación del caudal ecológico mínimo
establecido en el artículo 129 bis 1.
También podrá otorgar cualquiera de las autorizaciones señaladas en el Título I
del Libro Segundo de este Código.
Para los efectos señalados en los incisos anteriores, y lo dispuesto en el artículo
siguiente, la Dirección General de Aguas adoptará las medidas sin sujeción a las
normas establecidas en el Título I del Libro Segundo de este Código.
Los decretos supremos y las resoluciones de la Dirección General de Aguas que se
dicten en virtud de las facultades conferidas en los incisos anteriores, se cumplirán de
inmediato, sin perjuicio de la posterior toma de razón por la Contraloría General de la
República.
Todo aquel titular de derechos que reciba menor proporción de aguas que la que
le correspondería de conformidad a las disponibilidades existentes, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Fisco.
Esta declaración de zona de escasez no será aplicable a las aguas acumuladas en
embalses particulares”.
Enseguida -y reiterando lo que se adelantara varias veces que en todo caso se
tratará en extenso en la Tercera Parte de esta tesis-, se postula que las juntas de vigilancia
de los ríos, realizan actividad ordenadora, reguladora o limitadora –de naturaleza

158
administrativa-, bajo el concepto de DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS, siendo titulares de
importantísimas potestades administrativas.
Siguiendo esta idea, Vergara Blanco sostiene que la ordenación, regulación y
limitación de las actividades relativas a las aguas, en especial las relativas a extracciones
–policía y vigilancia de las aguas- concedidas a la DGA en la primera parte de la letra c)
del artículo 299 CAg, deben entenderse armonizándola con los artículos 266, 268, 278 Nº
2 y 279 Nº 1 y 2 CAg atribuidas por lo mismo a las juntas de vigilancia; por lo que la
DGA se encontraría impedida de ejercer las mismas potestades de modo paralelo a una
junta de vigilancia existente y encargada por la ley de hacerlo260.
De modo que esa actividad distribuidora o de reparto es realizada en épocas de
normalidad, donde se atienden los derechos en la totalidad de su dotación, y en épocas de
sequía ordinaria donde se aplica el “prorrateo” o “turno”; son realizadas por las juntas de
vigilancia.
Sin embargo, en caso de extraordinaria sequía y previo el cumplimiento de los
requisitos (decreto de escasez y falta de acuerdo de los usuarios) la DGA debe intervenir
los cauces naturales produciéndose como efectos: redistribución de las aguas; suspensión
de la potestad de distribución de las aguas de la junta de vigilancia; suspensión de
seccionamientos; e indemnización especial en caso de redistribución inequitativa. Esta
última parte es la que enseguida se pasa a explicar.
Como también ha puesto de manifiesto Vergara Blanco261, conforme lo dispuesto
en el artículo 314 del CAg en épocas de extraordinaria sequía pueden declararse zonas
de escasez por períodos máximos de seis meses, a través de decreto emanado de la
Presidencia de la República. Para dicha declaración, debe sujetarse a las exigencias
técnicas establecidas en la Resolución DGA Nº 39 de 1984262, que se vinculan
básicamente con parámetros objetivos de tipo hidrológico para las diferentes regiones del
país; de modo tal que cumpliéndose las condiciones establecidas, debe declararse la zona
de escasez que posibilita una serie de intervenciones de la DGA en los cauces naturales,
mismas que se revisan.

260
VERGARA BLANCO (2000) 559-560.
261
VERGARA BLANCO (1999) 365-369.
262
DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (s/d) “Resolución DGA Nº 39 de 9 de febrero de 1984, establece
criterios para calificar épocas de extraordinaria sequía”. Disponible en
http://www.dga.cl/otros/dgapublico/resoln39.pdf [25 de agosto de 2008]

159
 a) Requisitos de las intervenciones administrativas
A partir de la regulación, como se ha destacado, son básicamente dos los requisitos
que habilitan la intervención administrativa de la DGA.
En primer lugar, que se declare zona de escasez respecto de las aguas disponibles
en fuentes naturales; en virtud de las condiciones formales y sustantivas ya referidas. Y
en segundo lugar, que no exista acuerdo entre los usuarios para la redistribución de las
aguas lo que es esencial a este respecto, pues en caso contrario no se justificaría la
intervención del organismo estatal.

b) Efectos de la intervención administrativa. Análisis jurisprudencial

Después de realizada la declaración de escasez y consecuencialmente de dictada la
resolución que suspende las atribuciones de la junta de vigilancia y designa interventor –
cumplidos sus requisitos-, pueden derivarse cuatro efectos que se pasan a analizar a la luz
de la regulación normativa y de la jurisprudencia.
(b.a.) Redistribución de las aguas
La más propia de estas medidas, consiste en la redistribución de las aguas. Esto
debe hacerse entre todos los usuarios de las fuentes hídricas que forman parte de la
corriente natural, y lo hará la DGA para el caso en que no existiera acuerdo entre las
organizaciones usuarias de las diferentes secciones de la corriente.
Aquello se podrá realizar por medio de los sistemas de prorrateo o turnos, en
ambos casos con dotaciones “rebajadas” con respecto a los repartos de las aguas
normales o con escasez relativa, en relación con el agua que haya disponible y solamente
a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas de ejercicio permanente. Ello
dado que los de ejercicio eventual, sólo podrían ejercer su derecho si es que hubiera
“sobrantes”, situación totalmente opuesta a la de escasez ordinaria y más aun para la
extraordinaria sequía.
A este respecto se ha resuelto, conforme el Dictamen CGR Nº 6620 de 12 de marzo
de 1991 y Dictamen CGR Nº 7449 de 22 de marzo de 1991, que esta actividad
redistributiva realizada por el interventor encuentra dos clases de límites: a) debe hacerse
en el mismo cauce natural, no pudiendo autorizarse el traspaso desde un cauce natural a
otro cauce natural (como se pretendía en este caso desde el Río San Francisco al Estero

160
El Arrayán); y b) la redistribución no autoriza en caso alguno a favorecer a algunos
usuarios en perjuicio de otros aunque se trate de usos diferentes, sin más.
Vulnerado este último límite procede la indemnización que se analiza más
adelante, y en ningún caso se puede entregar agua a quienes no sean titulares de algún
derecho.

(b.b.) Suspensión de potestad de distribución (ordenación o regulación) de las

aguas de las juntas de vigilancia
Consiguientemente a la autorización de intervención de la DGA, la suspensión de
la actividad y potestad distributiva de las juntas de vigilancia es evidente y necesaria.
Si ella no es capaz de redistribuir, debe hacerla el ente que interviene de modo
excepcional en el cauce como es la DGA, organismo público encargado de suplir a esta
organización en casos graves, como sería el de la especie263.
A este respecto se ha resuelto en sentencia recaída en causa “Junta de Vigilancia
del Río Cogotí y otro con Dirección General de Aguas” 264, que no era ilegal ni arbitraria
una resolución de la Dirección General de Aguas en virtud de la cual se intervino la junta
de vigilancia del Río Cogotí y la del Río Huatulame, cuando tales ríos ubicados dentro de
una zona declarada de escasez, constituyen una misma corriente natural, la que debe ser
redistribuida para un mejor aprovechamiento y para resolver los conflictos entre los
usuarios, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 314 CAg.
Abunda en esto, el Dictamen CGR Nº 16545 de 22 de mayo de 1996, conforme la
cual cumpliéndose los requisitos legales –declarar zona de escasez y no existir acuerdo
entre los usuarios-, se habilitó suspender de sus atribuciones a las juntas de vigilancia de
las secciones segunda y tercera del Río Aconcagua, y los seccionamientos de las
corrientes naturales.
En este caso, no se incluyó la primera sección, por cuanto entre los usuarios de la
misma agrupados en la respectiva junta de vigilancia, hubo pleno acuerdo para

263
A ello se suma el caso de los artículos 283 a 293 CAg, en cuya virtud para casos de faltas graves o
abusos en la distribución de las aguas (y también la gestión económica) por parte de una junta de vigilancia
(extensible a las otras organizaciones de usuarios de aguas), podrá la DGA solicitar a la justicia ordinaria
que se decrete la intervención con todas las facultades del directorio o administradores de una junta de
vigilancia, en la persona o personas que designe la misma DGA.
264
SCA de Santiago (1991) “Junta de Vigilancia del Río Cogotí y otro con DGA”. 21 de Junio de 1991.
RDMyA, Vol. II, pp. 355-362.

161
redistribuir las aguas, lo que refuerza la anterior afirmación con respecto a los requisitos
para la intervención, los que tienen carácter de copulativos.
Como se explicó anteriormente, el año 2008 –en particular en la región de
Coquimbo- fueron suspendidas de sus atribuciones las juntas de vigilancia de los ríos
Cogotí e Illapel, y un interventor asumió sus atribuciones.
Sin embargo a ellas, debe sumarse la junta de vigilancia del Río Huatulame, la que
fue intervenida por solicitud realizada por la Dirección General de Aguas ante el Juzgado
de Letras de Combarbalá (rol Nº 41.380 de 2007 “Dirección General de Agua con Junta
de Vigilancia del Río Huatulame”), por faltas graves en la distribución de aguas, a lo que
sumó posteriormente el grave déficit hídrico. Dicha intervención concluyó con fecha 25
de julio de 2008.
Si bien no es estrictamente aplicable a los casos vistos, esta situación puede ser
ejemplificadora con respecto a las tareas de redistribución, pues se realizaron los
siguientes trabajos: a) control de extracciones con dispositivos de medida
(caudalímetros); b) construcción y control de bocatomas para los canales; c) elaboración
de catastro de extracciones; d) actualización de Catastro Público de Aguas; e)
regularización de traslado de ejercicio de derecho de aprovechamiento y cambio de
fuente de abastecimiento; y f) instalación de un sistema de vigilancia de extracciones del
río.
Sobre dicha actividad interventora ha recaído sentencia en autos sobre recurso de
protección265, en la cual se discutió por los recurrentes las potestades que tenía el
interventor para requerir y realizar mediciones de la bocatoma del canal matriz de la
Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí, cuyas aguas son tomadas desde el río
intervenido.
Al respecto la Corte de Apelaciones de La Serena, rechazó la protección pedida
atendido que con los requerimientos realizados en virtud de su actividad de intervención
–conforme el Considerando 7º- “no se divisa la forma como ha podido el Interventor, en
el cumplimiento de su labor y como Jefe Provincial de la Dirección de Aguas de Ovalle,

265
SCA La Serena (2008) “Adolfo Cortés Jiles por sí y en representación de la Asociación de Canalistas
del Embalse Cogotí contra Iván Jacob Dubó, Jefe Provincial de la Dirección General de Aguas e
interventor del Río Huatulame”, Rol Nº 244-2008 de 7 de mayo de 2008. Confirmada por SCS, Rol Nº
2792-2008 de 14 de julio de 2008. Disponible en www.poderjudicial.cl, en línea [25 de agosto de 2008]

162
incurrir en actos ilegales y arbitrarios”. Agrega luego que, se han ejercido “las facultades
propias del Directorio de la Junta de Vigilancia”; y adiciona más adelante, “por lo que el
Interventor ha actuado investido de dichas facultades” (…) “amen que las medidas
adoptadas no pueden considerarse arbitrarias” (…) “y no han sido el resultado de actos
sometidos al mero capricho, motivos por los cuales el presente recurso deberá ser
rechazado”.

(b.c.) Suspensión de seccionamientos

En tercer lugar, se produce la suspensión de los seccionamientos de un cauce
natural.
Esto resulta bastante obvio en la medida que las secciones “cabeceras” situadas en
las zonas más cercanas a la cordillera, pudieran pretender utilizar toda el agua disponible,
en desmedro –como ocurre habitualmente- de las zonas más bajas, especialmente en
épocas de extraordinaria sequía.
La necesidad de suspender los seccionamientos, resulta más o menos evidente en
aquellas cuencas en donde un solo río se ha dividido para efectos de su distribución en
distintas secciones, constituyéndose incluso juntas de vigilancia para cada una de las
mismas, como sería el caso del Río Aconcagua o el Río Maipo –cuyas juntas de
vigilancia se individualizan como tales-, aunque se reconozca claramente que se trata de
una misma corriente ubicada dentro de una misma cuenca hidrográfica266.
Un poco más complejo, es el caso de ríos que perteneciendo a una misma cuenca,
tienen distintos nombres y en esos casos el seccionamiento puede ser más discutible.
No obstante lo anterior, aquello ha quedado resuelto en la misma sentencia
comentada previamente de “Junta de Vigilancia del Río Cogotí y otro con Dirección
General de Aguas” -que permitió la intervención de los ríos Cogotí y Huatulame-, donde
se resolvió que habiendo sido declarada zona de escasez para dichos ríos, las secciones
de estos fueron suprimidas al constituir una sola corriente. La resolución que designó
interventor de los ríos es clara al efecto, cuando señala que los mencionados ríos
constituyen secciones de una misma corriente natural. En virtud de lo resuelto en esa
oportunidad, no es posible considerar como dos cauces de aguas diferentes a dos ríos por
266
Cabe recordar que es presupuesto básico de nuestro Derecho de Aguas el principio de unidad de la
corriente, consagrado en el artículo 3º CAg.

163
el sólo hecho de existir un embalse que los separa, dado que ambos forman parte de una
misma cuenca hidrográfica, son parte de una misma corriente, y por consiguiente debe
suspenderse ese seccionamiento conforme con el artículo 3º CAg.
El criterio anterior se refuerza con la sentencia “Asociación del Canal de Arriba de
Catemu con Fisco (Dirección General de Aguas)”267 la que, no obstante no referirse a
una situación de extrema sequía, reafirma el principio de unidad de la corriente aunque
haya seccionamiento. A través de este fallo se resolvió acoger una reclamación ante el
otorgamiento de un derecho de aprovechamiento por la DGA, atendido que ese nuevo
derecho podía afeccionar derechos de terceros, de modo tal que se ordenó al organismo
competente que se debía realizar un estudio más acabado no solo de la segunda sección
del río Aconcagua -con respecto a la cual se había otorgado un derecho-, sino que de
todas las secciones de la misma cuenca, antes de otorgar nuevos derechos.
A este respecto es posible concluir que existiendo seccionamiento en una corriente
natural perteneciente a una misma cuenca u hoya hidrográfica, en caso de extrema sequía
así declarada, resulta ajustado a Derecho suspender los seccionamientos para facilitar la
redistribución en todo el río.

(b.d.) Indemnización
Se establece, como cuarto efecto, una indemnización especial para el caso que no
se pudiese respetar una redistribución proporcional, y por tanto, algún titular de derecho
de aprovechamiento de aguas recibiera, de modo inequitativo, una menor proporción de
aguas o derechamente no recibiera.
Es decir, esta cláusula indemnizatoria, sólo sería posible de aplicar y reclamar por
los afectados en caso de redistribución inequitativa, como hubiera sido el caso de
concretarse lo impedido por la CGR en el Dictamen Nº 7441 de 1991, antes visto.
Ello implicaría una situación excepcionalísima que incluso podría contradecir la
finalidad de la norma contenida en el artículo 314 CAg en la medida que ésta faculta, a
falta de acuerdo de los mismos usuarios –lo que será lo habitual en período de crisis-, a la
DGA para intervenir la cuenca, suspendiendo los seccionamientos de las corrientes
naturales y redistribuir las aguas, favoreciendo a todos los usuarios y no sólo a algunos
267
SCA de Santiago (1992) “Asociación del Canal de Arriba de Catemu con Fisco (Dirección General de
Aguas”. 10 de diciembre de 1992. RDMyA, Vol. III, pp. 375-379.

164
de ellos –no pudiendo establecerse “preferencias”-, con el fin de reducir de esta forma los
efectos de la extraordinaria sequía.
De este modo, sólo y la medida que no se produzca una redistribución equitativa –
en el reparto prorrateado o por turno entre los usuarios de la fuente natural intervenida
por la DGA-, se podría dar lugar a una indemnización.

c) “Redistribución” de la DGA cuando no hay junta de vigilancia

A este respecto es preciso transcribir su norma habilitadora, contenida en el artículo

315 del Cag que establece lo que sigue.
“Art. 315. En las corrientes naturales o en los cauces artificiales en que aún no se
hayan constituido organizaciones de usuarios, de acuerdo con las disposiciones de este
código, la Dirección General de Aguas podrá, a petición de parte, hacerse cargo de la
distribución en zonas declaradas de escasez.
En tal caso, las personas designadas con dicho objeto por la Dirección actuarán
con todas las atribuciones que la ley confiere a los directores o administradores de
dichos organismos, según corresponda, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo
275”.
Por último, conforme lo dispuesto en el artículo 315 de CAg, cuando no existe
junta de vigilancia en la fuente natural, la DGA igualmente en épocas de sequía
extraordinaria, puede realizar la distribución de las aguas.
En este caso es propiamente distribución y no redistribución, dado que al no existir
junta de vigilancia sólo hay extracciones individuales sujetas empero a la supervigilancia
de la DGA conforme el artículo 299 letras c) y d) de CAg.
Cabe dejar constancia, sin embargo, que la DGA es muy reacia a aplicar esta
norma, y hasta donde se ha tomado conocimiento, no se ha hecho; prefiriendo apoyar a
las organizaciones de hecho incluso para que sean ellas las que se hagan cargo de la
distribución. En este caso, ha optado por usar las herramientas de fiscalización primero,
para una vez comprobada la irregularidad denunciada o a partir de su propia iniciativa,
iniciar procesos de intervención que, en todo caso, son relativamente cortos en el tiempo

165
como se ha visto, y ello mismo le permite incentivar la puesta en funcionamiento o
formalización de organizaciones de usuarios.

166
 CAPÍTULO VI

LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LAS ORGANIZACIONES DE USUARIOS DE

AGUAS (OUA), EN ESPECIAL LA REALIZADA POR LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

En este apartado, y considerando muy especialmente lo dicho se propondrá una

diferenciación necesaria entre las organizaciones de usuarios de aguas.
Y luego, se abocará a analizar las actividades realizadas por las más importantes de
ellas: las juntas de vigilancia.

1) COMPETENCIA GENERAL DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA EN LA DISTRIBUCIÓN

DE LAS AGUAS EN RÍOS. DIFERENCIACIÓN SUSTANTIVA CON LAS ASOCIACIONES DE

CANALISTAS Y COMUNIDADES DE AGUA

(1.1.) Cuestiones generales

Cabe ahora hacer lo que anunció anteriormente, es decir, realizar diferenciaciones y

especificaciones relativas a las organizaciones de usuarios de aguas, en miras de tratar
particularmente la que interesa a objeto de esta tesis.
En efecto, las organizaciones de usuarios de aguas, consideradas así en general268,
han sido definidas como aquellas entidades, sin fines de lucro, reguladas principalmente
en el Código de Aguas y que tiene por objeto, fundamentalmente, administrar las fuentes
o cauces de aguas, según el caso, sobre los cuales ejercen competencia y/o las obras a
través de las cuales ellas son captadas, extraídas y/o conducidas; distribuir y,
excepcionalmente, redistribuir las aguas entre sus miembros; y resolver determinados
conflictos entre éstos entre sí, o entre éstos y la propia organización269.

268
Código de Aguas. Libro II. Título III “De las organizaciones de usuarios”.
269
Sirve de base la dada por ARÉVALO CUNICH, G. (2000) “Las organizaciones de usuarios de aguas en
nuestra legislación y su funcionamiento”. RDAE. Vol. II Nº 1, p. 41.

167
 En particular, las organizaciones indicadas y referidas bajo esta denominación
genérica en el CAg, han sido tratadas –probablemente por lo mismo- en conjunto por la
Doctrina chilena dotándolas de una cierta “singularidad” aunque basada en una supuesta
caracterización jurídica general como meros ejemplos de corporaciones de Derecho
privado; y en efecto en general se ha dicho por la mayoría de los autores analizados -
simplificando las cosas hasta el extremo-, que cumplen con las condiciones de ser
corporaciones sin fines de lucro. No obstante, como se probará, las juntas de vigilancia
tiene una naturaleza diferente, ello atento el hecho de unos rasgos definitivamente
públicos, por el ámbito competencial en que ejerce sus atribuciones, y -sobre todo- por
las tareas encargadas de realizar así como los poderes de que están investidas, como se
verá enseguida.
Sin perjuicio de lo anterior, conviene a los efectos de realizar distinciones, atender
la siguiente clasificación, a la luz de la normativa vigente, a saber:
1) Según el tipo de aguas sobre las cuales ejercen sus funciones
- En aguas superficiales: las Comunidades de Aguas, las Asociaciones de
Canalistas y las Juntas de Vigilancia270.
- En aguas subterráneas: las Comunidades de Aguas que se forman como
consecuencia de la declaración de un área de restricción y las Comunidad de Obras de
Drenaje o de Comunidades de Drenaje, que son lo mismo.
2) Según el tipo de cauces sobre los cuales ejercen sus funciones.
- En cauces naturales: las Juntas de Vigilancia.
- En cauces artificiales: las Comunidades de Aguas, las Asociaciones de Canalistas
y las Comunidades de Obras de Drenaje o Comunidades de Drenaje simplemente.
De acuerdo a lo que se dijo –lo que va a tener importancia clave en este trabajo-,
las dos primeras tienen competencia en cauces artificiales, y sólo la última en el cauce
natural.

270
En estricto rigor, el propósito del legislador al regularlas y, específicamente, al definir su ámbito de
competencia, pretende que abarquen tanto las aguas superficiales como las aguas subterráneas que formen
parte de una misma cuenca u hoya hidrográfica. Esto tuvo su ratificación por medio de las modificaciones
introducidas por la Ley 20.017 de 16 de junio de 2005

168
 (1.2.) Ámbito de actuación de las juntas de vigilancia

Como se señaló, las juntas de vigilancia son diferentes en los ámbitos indicados,
respecto a las otras organizaciones de usuarios de aguas, ello pues todas las competencias
y poderes jurídicos que se les reconocen por el ordenamiento a las mismas, refieren al
bien público regulado especialmente por el CAg, es decir respecto de las aguas
continentales terrestres, en su faz de bien público, que escurren por los ríos o cauce
natural.
Cabe aclarar que el agua, es un bien calificado como público directamente por la
ley –CAg- lo que no tiene exceopciones, que se caracteriza como tal por ser inalienable e
imprescriptible, y sobre el que las juntas de vigilancia han sido designadas por el
ordenamiento jurídico como las encargadas de tutelar el interés público considerado en
ello, en virtud de importantes potestades administrativas de que son titulares. Así pues,
conforme lo dispuesto en el artículo 2º CAg, las aguas terrestres son superficiales y
subterráneas; y luego de acuerdo al artículo 263 las personas naturales o jurídicas y las
organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o
subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse como juntas
de vigilancia que se constituirá y regirá por las disposiciones de este párrafo. Finalmente
adicionar el artículo 266 en cuya virtud se establece que las juntas de vigilancia tienen
por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las
fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar
los demás fines que les encomiende la ley. A estos efectos, cabe considerar el principio
de unidad de la corriente, basal en la regulación del Derecho de Aguas chileno271,
fundado en el viejo artículo 3º, como ya se revisó, en la medida que las juntas de
vigilancia se encargan de administrar las aguas de la cuenca.
Luego, del concepto unitario de cuenca hidrográfica (despejando, incluso, esa
visión parcial del seccionamiento) se desprende la necesidad de que su manejo sea
integrado, tanto en su planificación como en su distribución. De lo anterior deriva que la
administración de las aguas debe efectuarse en forma globalizada, y existir un organismo
que maneje integradamente cada cuenca. Respetando esta unidad geográfica, es posible

271
Sobre ello, VERGARA BLANCO (1998) I. 239-256; y posteriormente ROJAS CALDERÓN (2007a) 87-88.

169
conformar un marco teórico-jurídico adecuado para resolver los diversos problemas que
se originan en cada cuenca, y que no admiten miradas seccionadas: por ejemplo, la
contaminación, la creación de nuevos derechos en distintas secciones, la distribución de
las aguas entre diferentes clases de usuarios (regantes, empresas hidroeléctricas, entre
otros).
Para ello, precisamente existen las juntas de vigilancia, correspondiéndoles la
función de administración en los ríos o cauces naturales, que se ha separado a estos
efectos de los poderes públicos habituales (como son las administraciones públicas
encargadas de la gestión de los bienes públicos), para entregarles en este caso y a esta
clase de organismos –en virtud de esos potentes poderes jurídicos- competencias sobre
las mismas. Así, de acuerdo a lo visto y su regulación particular –considerando
especialmente el artículo 266 y 274 CAg-, es posible afirmar que las juntas de vigilancia
principalmente se encargan, conforme lo ya reseñado, de: a) administrar y distribuir las
aguas a que tiene derecho sus miembros en los cauces naturales, b) explotar y conservar
las obras de aprovechamiento común, y c) realizar los demás fines que le encomiende la
ley; todo lo que es realizado en virtud de expreso mandato legal.
De este modo, las funciones indicadas atribuidas directamente por la ley, se
manifiestan por la idea y competencia, de la DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS. Ello, por cierto,
referido al cauce –donde se encuentra el agua considerada en su faz de bien público- en
virtud de la cual se administran las extracciones de las masas de agua desde el cauce
natural a la obra artificial que especifica –al cambiar de continente- el derecho de
aprovechamiento de aguas272 (derecho real administrativo) de que son titulares los
usuarios (directamente o agrupados en organizaciones privadas como las asociaciones de
canalistas o las comunidades de agua, las que basan su aprovechamiento en una obra
artificial no pública, no como comunidad organizada -Estado/Nación-, sino que como
una comunidad de copropietarios) concretándolo en un volumen determinado del recurso
hídrico. Así las cosas, las competencias que desarrollan estas entidades se realizan previa

272
El artículo 5º del Código de Aguas, que consagra la naturaleza de bien público de las aguas, dispone que
“Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas (…)” y el artículo 6º señala que “El derecho de aprovechamiento es un derecho
real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las
reglas que prescribe este Código”.

170
asignación de su ámbito de competencia específica en una cuenca u hoya hidrográfica
determinada.
En la especie, dado el artículo 263 del CAg, su competencia se extiende a toda
“una misma cuenca u hoya hidrográfica”; lo que se mantiene a pesar de la excepción de
seccionamiento, de la corriente natural que señala el artículo 264 (que, como se afirmó,
puede ser natural o jurídica).

(1.3.) Diferencia con el ámbito de ejercicio de facultades de las asociaciones de

canalistas y comunidades de agua: volúmenes de agua producto del ejercicio de
derechos de aprovechamiento de aguas

a) Consideraciones iniciales sobre la distinción

Muy diferente de lo ya visto, es el caso que ahora nos ocupa ahora.
Como se puede seguir de lo dicho, efectivamente las comunidades de aguas y las
asociaciones de canalistas son entidades de carácter privado, pues se trata de
organizaciones de copropietarios de obras hidráulicas comunes, sujetas a ciertas reglas
especiales cuyo régimen es regulado en el Código de Aguas, aunque perfectamente
podría no haber sido así.
Esta afirmación se entiende de manera clara a la luz de las anteriores
aseveraciones, y sobre todo por el hecho que una vez ejercido un derecho de
aprovechamiento de aguas mediante la extracción de las aguas desde la fuente natural –
con lo cual el derecho se ha especificado o materializado en un determinado volumen de
agua- hacia obras artificiales de canalización o de embalsamiento, su titular cuenta ahora
con un volumen de agua determinado, cosa corporal mueble que representa una realidad
material y jurídica distinta del derecho mismo, y distinta por cierto del agua considerada
en su calidad de bien público.
En efecto, la realidad jurídica que representa el derecho de aprovechamiento de
aguas –denominación que es otorgada al título administrativo que permite el
aprovechamiento del agua de manera privativa-, una vez que se ejerce en virtud de las
facultades otorgadas en la ley –y reconocidas en general en el artículo 6 CAg- se
concreta en volúmenes determinados de agua, materializando en cada caso lo dispuesto

171
en el artículo 7º CAg, toda vez que ese derecho -como título y potencia- una vez ejercido
se ha precisado y especificado en un determinado volumen del recurso hídrico. Lo que,
nos lleva ahora a atender y considerar claramente el artículo 4º CAg, precisamente
aplicable en la especie, en cuya virtud se hace patente el hecho que “atendida su
naturaleza las aguas son muebles”.
Es decir, al encontrarse esos derechos ya no en potencia, sino que especificados
una vez que se han ejercido las facultades vinculadas a éstos, en cuya virtud se ha
solicitado a la respectiva junta de vigilancia la entrega de los recursos hídricos
correspondientes de acuerdo a los títulos que se ejercen sobre la fuente natural a la cual
se encuentran vinculados, se produce un modo o proceso de concreción o realización de
tal titularidad.
En efecto, una cosa es el derecho de aprovechamiento de aguas, sobre el que existe
propiedad; y otra cosa es el uso, ejercicio o disposición del contenido de ese derecho –en
este caso un volumen de aguas- que constituyen simples prerrogativas de su titular que se
han concretado273. Y la materialidad de la concreción de esas prerrogativas, son los
volúmenes de aguas efectivamente extraídos y que recibe el titular.
Ahora bien, respecto de su tratamiento, cabe señalar que el CAg, establece una
regulación general para las comunidades de aguas, aplicables a las asociaciones de
canalistas, entre las cuales, hoy no se visualiza diferencia alguna274. Por ello se tratarán
conjuntamente.
A propósito de esto, cabe llamar la atención que la regulación de las juntas de
vigilancia se sujete supletoriamente por estas reglas, en circunstancias que ejercen
competencias y tienen poderes jurídicos muy diferentes a estas entidades de naturaleza
enteramente privadas y que cumplen funciones exclusivamente particulares respecto de
un volumen determinado de aguas y no sobre aguas públicas, como es el caso de las
dichas juntas. Es decir se diferencian en atribuciones, funciones y continente

273
MARIENHOFF, M. (1989) “ ‘Derecho adquirido’ y ‘derecho ejercido’: pretendidas diferencias en cuanto
a su protección jurídica”. Revista de Derecho Administrativo (Depalma) Año 1 N° 1, p. 6.
274
Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 20.017 publicada en el Diario Oficial el 16 de junio de
2005, las comunidades de agua no gozaban de personalidad jurídica, cosa que en cambio sí tenían las
asociaciones de canalistas. Hoy, luego de su modificación, por disposición expresa del artículo 196 las
comunidades que se hayan registrado en la DGA, gozarán de personalidad jurídica.

172
competencial; cuestión que en algún instante, ojalá más temprano que tarde, debiese ser
reparado por el legislador.

b) Ámbito de ejercicio de sus facultades

Ahora bien, una Comunidad de Agua o una Asociación de Canalistas, cuando
ejerce competencias sobre aguas superficiales –pues, entre otras, también existen
comunidades de aguas subterráneas-, realiza su arco de atribuciones sólo en cauces
artificiales; y estos se encontrarán en aguas corrientes que escurran por obras hidráulicas
(como en los canales) o en aguas detenidas, como ocurre respecto de obras de
acumulación (como embalses). En el caso de las comunidades de aguas subterráneas,
ejercen su competencia sobre una obra de captación de las mismas.
Ello, en el plano teórico; por cuanto en la práctica la regla generalísima es que estas
entidades se organicen sobre canales (aunque también puede considerar un embalse),
caso en el cual su competencia se extiende siempre desde la bocatoma del canal en el
cauce natural, que corresponde a un río generalmente, pues también puede ser un estero.
Ahora bien, respecto de estas circunstancias hay que realizar una distinción, en
atención a lo dispuesto en el artículo 200 inciso 1º CAg que dispone que la competencia
de la comunidad en lo concerniente a la administración de los canales, distribución de las
aguas y a la jurisdicción que con arreglo al artículo 244 corresponde al directorio sobre
los comuneros, se extenderá hasta donde exista comunidad de intereses, aunque sólo sea
entre dos comuneros.
Sin embargo, existen dos excepciones a esta regla consistentes en:
- Una regla diferente establecida en los estatutos, conforme el inciso 2º del artículo
200 CAg, en lo referente a la administración de los canales y a la distribución de las
aguas, en cuya virtud podrá estipularse una menor extensión de sus atribuciones.
- Si dos o más comuneros extraen aguas en común por un mismo dispositivo. A
esta materia se refiere el artículo 207 incisos 1° y 3° CAg, en cuya caso podrá
constituirse en comunidad de aguas independiente, asociación de canalistas o en
cualquiera otra organización que convengan. Incluso, en virtud de ello, dada la situación
de hecho que se señala, el directorio de la organización (o el o los administradores, según
el caso) les puede exigir que constituyan un representante común y, consecuencialmente,

173
serán solidariamente responsables del pago de las cuotas y multas respectivas. Dicha
norma persigue el evidente propósito que quien esté a cargo de la administración de una
de estas organizaciones (directorio, o administrador o administradores, según el caso),
tenga que entenderse con el menor número posible de comuneros y con ello facilitar las
tareas que le son propias.
Por otra parte, si se trata de una organización sobre un embalse, su competencia se
extenderá desde la obra de captación que extrae las aguas desde el cauce natural para el
llenado del embalse, pasando por éste e incluyendo las obras de distribución de aguas
que salgan del embalse, hasta donde exista comunidad de intereses, aunque sólo sea entre
dos comuneros. Análogamente, si se trata de una organización sobre una obra de
captación de aguas subterráneas, indudablemente que su competencia comprenderá,
desde luego, dicha obra de captación y, además, las obras de distribución de las aguas,
cuando sobre ellas haya comunidad de intereses, aunque sólo sea entre dos comuneros.
Ambas situaciones –en todo caso– deben entenderse, tanto respecto de embalses
como respecto de una obra de captación de aguas subterráneas, sin perjuicio de las
excepciones ya señaladas.

(1.4) Las funciones de las asociaciones de canalistas y comunidades de agua275

Estas organizaciones de usuarios que ejercen competencias sobre cauces u obras

artificiales cumplen, básicamente, cuatro funciones principales, que son las siguientes:
- Administrar los bienes comunes.
- Repartir las aguas entre sus comuneros, según lo que indique la respectiva
escritura pública o sentencia judicial, según el caso.
- Construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y
otras que sean necesarias para su aprovechamiento.
- Resolver determinados conflictos, ya sea entre dos o más comuneros entre sí, o
bien, entre dos o más comuneros con la propia organización.

275
Sigo el esquema de MUÑOZ ESCUDERO, G. (1998) “Estatuto jurídico de las organizaciones de usuarios
de aguas”. Revista de Derecho de Aguas. Vol. 9, pp. 118-126; expuesto también por ÉL MISMO (2001)
Organizaciones de usuarios de aguas. Tesis para optar al grado de Magíster en Derecho de Aguas,
Universidad de Atacama, inédito, pp. 107-128.

174
 Las mismas, enseguida se pasan a analizar.

a) Administrar los bienes comunes

Específicamente, esta “administración” de los bienes comunes consiste en velar por
la adecuada mantención, conservación, reparación, reposición o reconstrucción, si fuere
el caso, de dichos bienes; todo ello, evidentemente, con miras a realizar un correcto
reparto de las aguas.
Cabe agregar que los bienes comunes de que se trata, están constituidos
principalmente por las obras hidráulicas construidas tanto para captar las aguas como
para conducirlas y luego para repartirlas entre sus miembros de acuerdo a los dispositivos
de que dispongan, incluso en sus mediciones más precisas, todo ello de conformidad a lo
que dispongan sus títulos y en proporción al agua que han recibido.
Ahora bien, para llevar adelante dicha “administración”, el directorio de la misma
dispone de diversas atribuciones que se encuentran establecidas en el artículo 241 N° 1,
10, 11, 12 y 13; así como también en otros artículos de ese mismo CAg, de los que es
posible destacar el artículo 207, que expresa:
“Si dos o más comuneros extrajeren aguas en común por un mismo dispositivo, el
directorio podrá exigirles que constituyan un representante común y serán
solidariamente responsables del pago de las cuotas y multas respectivas.
Si requeridas a ese efecto, no lo hicieren dentro del plazo de treinta días, el
directorio efectuará el nombramiento.
Dichos comuneros podrán constituirse en comunidad de aguas independiente,
asociación de canalistas o en cualquiera otra organización que convengan”.
Tal como ya se ha señalado, esta norma tiene por objeto facilitar la administración
de esta clase de organizaciones, en el sentido de permitirle al directorio tener que
entenderse con el menor número posible de comuneros.

b) Repartir las aguas entre sus comuneros

El prorrateo de agua aplicable en este caso, se refiere a la entrega física de los
volúmenes de agua correspondientes que han sido extraídos desde la fuente natural a
favor de los respectivos titulares de derechos de aprovechamiento, en la cantidad o en la

175
proporción en su caso, en la oportunidad y con las demás características de cada derecho,
y en las condiciones especificadas en los respectivos estatutos de que se trate; o bien, de
acuerdo a lo que disponga al efecto la respectiva sentencia judicial que la haya declarado
organizada, si es que no se han aprobado estatutos, al haberse ejercido los dichos
derechos.
Cabe tener presente que este concepto de distribución –el acá utilizado-, se realiza
en un sentido restringido, ya no en el que corresponde a las juntas de vigilancia, sino que
en este sentido “débil” de mero reparto físico del recurso una vez que se ha ejercido o
materializado el derecho en una determinada cantidad de aguas extraídas del cauce
natural.
Ahora bien, para llevar a efecto esta tarea de reparto correctamente, el directorio
goza de amplias facultades, señaladas tanto en el artículo 241 como en otros artículos del
CAg.
En todo caso, las normas matrices en esta materia están contenidas en el citado
artículo 241 N° 2 y 5 -sin perjuicio, claro está, de lo dispuesto en los N° 3, 4, 6, 7, 8, 20,
21 y 22 del mismo artículo 241-, los cuales señalan, respectivamente, que le corresponde
al directorio:
“2. Atender (...) a todo lo que tienda al goce completo y correcta distribución de
los derechos de aguas de los comuneros”.
“5. Distribuir las aguas, dar a los dispositivos la dimensión que corresponda y
fijar turnos cuando proceda”.
Enseguida y en orden a llevar adelante la tarea de reparto de las aguas –o
distribución en sentido “débil”- de que está investido el directorio de estas
organizaciones son las siguientes:
“6. Resolver la forma y condiciones de incorporación de titulares de nuevos
derechos de aprovechamiento a la comunidad”.
Evidentemente, es con el propósito de velar para que la referida incorporación no
altere la distribución que se venía efectuado; o que, si la altera, se adopten oportunamente
las medidas para que no perjudique a los comuneros anteriores.
“8. Vigilar las instalaciones de fuerza motriz u otras y el correcto ejercicio de las
servidumbres”.

176
 “20. Llevar una estadística de los caudales que se conducen por los canales de la
comunidad”.
Mientras mayor conocimiento se tenga sobre este particular, mayor precisión se
logrará en la distribución de las aguas.

c) Obras para el aprovechamiento

A continuación, es posible reconocer disposiciones que se conectan con la tercera
de las actividades encomendadas de acuerdo al artículo 186 CAg.
Estas, entre otras, son las siguientes:
Artículo 206. “Los comuneros extraerán el agua por medio de dispositivos que
permitan aforarla, tales como compuertas, marcos partidores u otros. Estos serán
autorizados por el directorio”276.
Artículo 208. “La construcción o reparación de los dispositivos se hará por el
directorio a costa del interesado, o bajo la responsabilidad y vigilancia de aquél, si se
permite hacerla a éste último”.
Es indudable que las dos normas señaladas en este lugar, tienen por objeto permitir
al directorio distribuir las aguas de la manera más exacta y más ajustada a los respectivos
estatutos o sentencia judicial, en su caso, que sea posible.
Ahora bien, sin perjuicio de las atribuciones del directorio para efectuar la
distribución de las aguas en el sentido indicado, existe en el propio CAg otra norma de
capital importancia sobre la materia. Se trata del artículo 211, conforme al cual los
estatutos podrán establecer normas permanentes para la distribución de las aguas.
Ello representa una gran ventaja, por cuanto establece reglas claras, objetivas y
previamente conocidas para llevar adelante el prorrateo de las aguas, con lo cual se evita
una gran cantidad de conflictos que podrían surgir sobre este particular entre dos o más
comuneros.
Ahora bien, tal como ya se ha señalado, si esa norma de los estatutos es
eventualmente modificada –para lo cual deberán cumplirse, todos los trámites y

276
Sobre este mismo particular, dispone el artículo 38, que “Las organizaciones de usuarios o el propietario
exclusivo de un acueducto que extraiga aguas de una corriente natural, estarán obligados a construir, a su
costa, a lo menos una bocatoma con compuertas de cierre y descarga y un canal que permita devolver las
aguas o su exceso al cauce de origen, además de los dispositivos que permitan controlar y aforar el agua
que se extrae”.

177
requisitos para la modificación de los estatutos-, deberá inscribirse en el Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente, conforme lo previsto
en el artículo 114 N° 3 CAg. Adicionalmente, será conveniente dejar constancia de ello
al margen de la inscripción de la respectiva organización en el mismo Registro y
Conservador.
Luego, nuevamente respecto de la repartición de las aguas a que se diera lugar en
una de estas organizaciones y, en especial, relacionado con la construcción o explotación
de obras de captación o acueductos, cabe citar el artículo 217 CAg conforme el cual:
“Si algún comunero, por sí o por interpósita persona, alterase un dispositivo de
distribución, éste será restablecido a su costa debiendo además pagar la multa que fije
el directorio, lo cual es sin perjuicio de la privación del agua hasta que cumpla con estas
obligaciones. Las reincidencias serán penadas con el doble o triple de la multa, según
corresponda.
Las mismas reglas se aplicarán a los comuneros que hicieren estacadas u otras
labores para aumentar su dotación de agua.
Las medidas a que se refiere este artículo, serán impuestas por el directorio,
siendo aplicables los incisos 2° y 3° del artículo anterior.
Se presume, además, autor de estos hechos al beneficiado con ellos conforme lo
establecido en el artículo 217”.
Como se ve, en este caso se le dan aquí amplias facultades al directorio para
subsanar cualquier situación irregular que se detecte en relación con la distribución de las
aguas.
En fin, el artículo 242 permite al directorio solicitar, incluso, de la autoridad
correspondiente, por intermedio del Juez, el auxilio de la fuerza pública para hacer
cumplir y respetar las medidas de distribución de aguas que acordase; pudiendo hacer
uso de la fuerza pública, incluso, con allanamiento y descerrajamiento, si fuere necesario.
Ello, sin perjuicio de la obligación que ese mismo artículo establece para los
dueños de predios en que se haga la distribución de las aguas y de las multas que en esa
misma norma legal se señalan.

178
 d) Solución de conflictos
Finalmente, y tal como ya se ha dicho, al directorio le corresponde resolver
determinados conflictos, materia que se pasa a tratar a continuación277.
Esta atribución nace en virtud de lo dispuesto en el artículo 244 inciso 1° CAg,
conforme el que el ente competente para resolver determinados conflictos al interior de
una de estas organizaciones, es el propio directorio de la misma; el que, según esa misma
norma legal, tendrá el carácter de árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y al fallo.
En ella se dispone que:
“El directorio resolverá como árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al
fallo, todas las cuestiones que se susciten entre los comuneros sobre repartición de
aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros de la comunidad y las que
surjan sobre la misma materia entre los comuneros y la comunidad”.
De acuerdo a lo establecido en la disposición recién señalada, la competencia del
tribunal arbitral se refiere a una hipótesis que supone:
- Que se trate de una cuestión que se suscite entre miembros de la organización de
usuarios de agua de que se trate, o entre uno de ellos y ésta última.
- Que se trate exclusivamente de conflictos en donde esté en juego la repartición de
aguas o el ejercicio de los derechos que tengan como miembros de ella.
Conforme lo exige el artículo 244 inciso 2° CAg, las resoluciones del directorio en
estos arbitrajes, sólo podrán adoptarse con el acuerdo de la mayoría absoluta de los
miembros asistentes, y los fallos llevarán por lo menos la firma de los que hayan
concurrido al acuerdo de mayoría.

277
Sin perjuicio de tratar con detención esta temática, conviene desde ya tener una visión general del
sistema de solución de conflictos en materia de aguas.
A este respecto es preciso, considerar que existen varios niveles y situaciones:
a) Organizaciones de usuarios de aguas (arts. 243 a 247 CAguas)
Antes éstas, básicamente pueden concurrir los usuarios, siempre que se trate de conflictos relativos al
ejercicio del derecho. Actúa como árbitro.
Las resoluciones que se tomen pueden ser revisadas por los Tribunales ordinarios de justicia (en primera
instancia).
b) Dirección General de Aguas (arts. 283 a 293 CAguas)
Que a nivel administrativo puede recibir y dar curso a denuncias en dos ámbitos:
- Relativo a faltas o abusos en la distribución de las aguas.
- Relativo a faltas o abusos en la gestión económica o financiera de la organización.
c) Tribunales de Justicia (art. 177 y siguientes)
Que tienen competencia general para conocer de la constitución, ejercicio y pérdida de derechos de
aprovechamiento y todas las demás cuestiones relativas a las aguas.

179
 En virtud de lo que establece el artículo 245 incisos 2°, 3° y 4° CAg, el directorio
debe fallar dentro de los treinta días siguientes a la presentación el reclamo; y si el
directorio no falla dentro de ese plazo, el interesado podrá recurrir directamente ante la
Justicia Ordinaria en la forma que señala el artículo 247. Además, en ese último caso,
cada director sufrirá una multa que será fijada por el Juez de la causa, dentro de los
límites a que se refiere el artículo 173 (veinte unidades tributarias mensuales, como
máximo).
Según el artículo 246 inciso 2°:
“Notificada la resolución, el directorio procederá a darle cumplimiento, para lo
cual podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, si fuere menester, en los términos
señalados en el artículo 242”.
Por expresa disposición del artículo 244 inciso 3°, 1ª parte, en este tipo de juicios
arbitrales no hay lugar a implicancias ni recusaciones.
Según lo dispuesto en el artículo 244 inciso 4°:
“Servirá de actuario y tendrá la calidad de Ministro de Fe, el secretario de la
comunidad o, en su defecto, el que designe el directorio”.
En fin, conforme al artículo 247 inciso 1°, el que se sienta perjudicado por algún
fallo arbitral del directorio, puede presentar un Recurso de Reclamación en contra del
mismo, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de su notificación, cuyo
conocimiento y fallo le corresponde a los Tribunales Ordinarios de Justicia,
entendiéndose que se trata de los Jueces de Letras y así se desprende del mismo artículo
247 inciso 2° CAg.
Enseguida, respecto del procedimiento que debe seguirse en este caso, conforme el
artículo 247 en su inciso 2°, se aplica en este caso el procedimiento sumario regulado en
los artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en virtud de lo señalado en el artículo 683 inciso 1°, y 684 inciso 1°,
ambos del mismo Código, en los juicios sumarios existe una etapa de discusión y está,
también, la posibilidad que se reciba la causa a prueba. En consecuencia, puede ocurrir
que en este juicio sumario, el Juez de Letras a quien le corresponda conocer de él, revise
todo lo que haya actuado el directorio, abarcando por tanto los hechos.

180
 De ahí, entonces, que, sea posible sostener que este procedimiento sumario es, en
estricto rigor, el primer “juicio” sobre esta materia ya conocida y resuelta anteriormente
por otro medio (directorio, pero como árbitro arbitrador), distinto claramente al ejercicio
de la Jurisdicción que realizan los Tribunales278.
Señala el mismo artículo 247 inciso 2° CAg, no obstante existir reclamación, que
lo resuelto se puede cumplir y surtir efecto durante el juicio; a menos que el Juez, a
petición de parte y como medida precautoria innominada, decrete la suspensión de la
ejecución mediante resolución ejecutoriada. En fin, las apelaciones que se interpongan
con motivo de esas medidas precautorias, se agregarán extraordinariamente (en la tabla
de la Corte de Apelaciones respectiva), sin necesidad de que las partes comparezcan y sin
que se pueda suspender de manera alguna la vista del recurso ni inhabilitar a los
miembros del tribunal. Todas estas medidas tienden, evidentemente, a acelerar el curso
del procedimiento ello por la sencilla razón que, generalmente, en este tipo de
situaciones, las partes o al menos alguna de ellas necesita contar con el agua a la
brevedad posible y, en ocasiones, con verdadera urgencia; de ahí, entonces, que se
requiera una resolución lo más expedita por parte de los Tribunales de Justicia respecto
de esta clase de cuestiones.
Por último, en contra de la sentencia que se pronuncie en la reclamación de que
estamos tratando, caben, todos los recursos que contempla el Código de Procedimiento
Civil para las sentencias que se dicten en juicios sumarios.

278
Esta opinión se vierte en clara oposición a lo señalado anteriormente; pues en efecto, esta atribución no
se trata en caso alguno de ejercicio de función jurisdiccional, sino sólo que precisamente ante medios
alternativos de solución, distintos de la jurisdicción, como es la de árbitro arbitrador o amigable
componedor; apreciación inicial que ahora corrijo dado que en esa oportunidad la califiqué como ejercicio
de jurisdicción. ROJAS CALDERÓN, C. (2002). “El arbitraje previo en las asociaciones de canalistas”, RDAE
Vol. IV Nº 1, pp. 137-142.

181
 2) EN ESPECIAL, LAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LAS JUNTAS DE

VIGILANCIA

(2.1.) Potestades de las juntas de vigilancia

Ahora bien, en particular respecto de las aguas, las juntas de vigilancia ejercen
claramente esta actividad de ordenación o limitación administrativa –en virtud de la
competencia general atribuida respecto de la DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS-, y esta
afirmación surge claramente de su estatuto jurídico.
En efecto, todo lo dicho anteriormente, sirve para entender el conjunto de
atribuciones de estas entidades. Así pues, la titularidad de potestades administrativas –
dosis medida y competencial de poder jurídico administrativo- en el ámbito de la gestión
o administración de las aguas, en cuanto bien público, sustentan esta opinión; la que
dogmáticamente encuentra su fundamento en el reconocimiento de ellas como ejemplo
de administración corporativa, que concreta un ejemplo de ejercicio privado de funciones
públicas y con una evidente naturaleza jurídica dual o mixta.
Todo lo explicado en los apartados anteriores, sirve para explicar y fundar
claramente la atribución de estos poderes jurídico-públicos, a esta clase de sujetos.
Luego, se reconoce habilitación legal conforme las potestades ad hoc concedidas,
la que se desarrolla en dos niveles: en el ámbito de las relaciones generales de sujeción,
requiere una norma expresa que legitime las actuaciones administrativas concretas; y en
el ámbito de las relaciones especiales de sujeción, cuya cobertura se encuentra implícita
en el título legal, conformador de dicha posición279.
De este modo, conforme lo visto aparece de modo evidente que esta actividad
ordenadora, limitadora, reguladora o derechamente de distribución en el caso de las
aguas, no es una única técnica administrativa; sino que cuenta dentro de sí con una serie
de potestades concedidas al efecto por el ordenamiento jurídico tales como ordenar,
prohibir, autorizar o sancionar, siendo estos actos sus medios o instrumentos jurídicos280.
Así, en el caso de las juntas de vigilancia y en el ámbito competencial asignado, es
posible calificar sus decisiones o mandatos -sustantivamente consideradas (desde su
279
DE LA CUÉTARA (1983) 223.
280
DE LA CUÉTARA (1983) 253.

182
materialidad)- como autorizaciones, órdenes o prohibiciones281. Y esto, sucede en dos
situaciones: una de normalidad o relativa normalidad o escasez ordinaria, y la otra en
caso de sequía extraordinaria.
Esta última, ya fue tratada a propósito de la actividad de intervención
extraordinaria que tiene la DGA en este campo, por lo que no volverá a ser tratada acá.
Luego, siguiendo con el desarrollo de este tema, la actividad ordenadora de
DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS que realizan las juntas de vigilancia, puede ser desarrollada
por ella en épocas de normalidad o en épocas de escasez ordinaria282. Aquello, refiere a
dos situaciones que se pasan a explicar.
Es época de “normalidad”, aquella en donde existe agua suficiente en los ríos para
satisfacer íntegramente a cada usuario según corresponda en conformidad a su dotación,
de acuerdo a la cantidad que se le asigna indicada en su título, conforme a lo dispuesto en
el artículo 17 CAg.
En cambio, es época de “escasez ordinaria” –que es la regla en materia hídrica en
la zona norte y central de nuestro país-, aquella en donde ya no se da la primera situación
y la fuente no alcanza a cubrir la totalidad de los requerimientos; por lo que el caudal se
debe distribuir en partes alícuotas –proporcionales- con respecto a cada dotación de
acuerdo a su título. Aquello ocurre normalmente rebajando las entregas de recursos
hídricos, en relación a los derechos constituidos respecto del cauce natural que
administra, conforme lo dispuesto en el artículo 17 CAg parte final; o proveyendo el
recurso hídrico por turnos en conformidad a lo dispuesto en los artículos 274 Nº 2 y 278
Nº 1 del CAg. De esta última circunstancia, incluso puede dejarse constancia
formalmente en virtud de lo señalado en el artículo 114 CAg, el que en su numeral 3
establece que deberán inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador
respectivo “los documentos que acrediten la alteración de la distribución de los derechos
de aprovechamiento sometidos al régimen de organización de usuarios”, siempre que así
lo decida la organización.
En estas circunstancias, que constituyen la forma habitual de desarrollo de las
actividades de las juntas de vigilancia, y en ese ámbito competencial, de acuerdo a lo

281
Y para el caso de infracción a este orden, hecho operativo en virtud de la actividad de distribución,
pueden aparecer las otras actividades: sancionatoria y/o arbitral.
282
VERGARA BLANCO (1999) 361-364.

183
expresado es posible reconocer el ejercicio de claras potestades administrativas, las que
se pasan a explicar específicamente.

(2.2.) Habilitación de sus potestades

La habilitación consiste en la posibilidad que se abre a las juntas de vigilancia

como titulares de potestades administrativas, de producir normas de naturaleza
reglamentaria o actos singulares en dicho terreno que establezcan mandatos u otras
formas de limitación.
Dado todo lo explicado, especialmente en el primer capítulo de esta parte referida a
la configuración de las potestades administrativas y especialmente cuando éstas se
atribuyen a sujetos que se encuentra fuera de la Administración Pública, aparece de
manera esencial que la atribución de estas potestades conste en la ley.
Y la fuente de dichas atribuciones es el Código de Aguas directamente.
Así pues, lo dicho y la disposición básica a este respecto se plasma en el artículo
266 cuyo tenor es el siguiente:
Las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que
tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de
aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley.
Y para ello, cuenta con un conjunto de atribuciones establecidas en general en el
artículo 274 CAg, cuyo detalle pasará enseguida a desglosarse. Por consiguiente, le
corresponde esta actividad, a la que va aparejada la potestad respectiva -de ordenación o
limitación- respecto de dichas aguas; siendo en el marco de sus atribuciones la más usual,
es decir, la que con normalidad ejerce y en cuya virtud reparte las aguas del modo que
más estime conveniente a los intereses colectivos.
Ello se concreta, evidentemente, en un conjunto de técnicas específicas que
derivadas de las generales analizadas supra, se aplican a este campo a partir de las
normas legales pertinentes. Todo lo correspondiente se analiza a continuación.

184
 (2.3.) Técnicas de ordenación y limitación en las aguas, de las juntas de
vigilancia

Siguiendo el orden de técnicas indicado en el apartado anterior, se pasarán a

analizar las actividades realizadas por las juntas de vigilancia a este respecto del modo
que se expresa a continuación.

a) En el ámbito de prohibiciones y mandatos

(a.a.) Mandato para gestión interna de las juntas de vigilancia

Derivado de la aplicación del artículo 274 en relación con el artículo 241 CAg, en
cuya virtud se atribuye el ejercicio de un conjunto de atribuciones al Directorio de la
junta de vigilancia, aunque de manera general.
Dichos poderes jurídicos se señalan del modo que sigue:
7. Ejercitar las atribuciones señaladas en los números 1, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15,
16, 17, 18 y 19 del artículo 241, y las demás que se le confieren en los estatutos;
8. Exigir el cumplimiento de la obligación impuesta por el número 20 del artículo
241.
Conforme lo anterior, resulta necesario hacer el desglose siguiente de atribuciones
establecidas en el artículo 241 CAg:
1. Administrar los bienes de la comunidad;
9. Someter a la aprobación de la junta general los reglamentos necesarios para el
funcionamiento del mismo directorio, de la junta general, de la secretaría y de las
oficinas de contabilidad y administración;
10. Someter a la aprobación de la junta general ordinaria el presupuesto de
entradas y gastos ordinarios y extraordinarios, fijando separadamente el monto de unos
y otros con su correspondiente reajustabilidad. En esa junta dará cuenta de la inversión
de los fondos y de la marcha de la comunidad en una memoria que comprenda todo el
período de funciones.
La junta podrá acordar el presupuesto en la forma que estime conveniente o
modificar el que se presente;

185
 11. Aumentar hasta en un treinta por ciento en el año, las cuotas ordinarias o
extraordinarias, cuando aparezca de manifiesto que las fijadas en junta general
ordinaria fueren insuficientes para el buen funcionamiento de la comunidad; establecer
cuotas especiales para hacer frente a gastos imprevistos que no puedan ser cubiertos
con las reservas acumuladas. En todo caso dará cuenta en junta extraordinaria que
deberá citar en el más breve plazo;
12. Fijar las multas que corresponda aplicar a los comuneros, la que no podrá
exceder de diez unidades tributarias mensuales;
13. Contratar cuentas corrientes en los bancos y tomar dinero en mutuo por
cantidades que no excedan del monto del presupuesto anual de entradas.
En caso que sea necesario efectuar obras para reparar las instalaciones afectadas
por catástrofes o daños graves, se podrá contratar créditos hasta la concurrencia del
valor de las obras;
14. Cumplir los acuerdos de las juntas generales;
15. Citar a la junta general ordinaria en la fecha que fija la ley o los estatutos;
16. Citar a la junta general extraordinaria cuando sea necesario o lo solicite, por
lo menos la cuarta parte de los comuneros con derecho a voto, con indicación del
objeto;
17. Velar por el cumplimiento de las obligaciones que la ley, los reglamentos y los
estatutos imponen a los comuneros y a la comunidad;
18. Nombrar o remover al secretario y trabajadores de la comunidad y fijar sus
remuneraciones, sin perjuicio de las facultades de la junta general;
19. Delegar sus atribuciones en uno o más directores;
20. Llevar una estadística de los caudales que se conducen por los canales de la
comunidad.
Todas las anteriores constituyen un mandato, es decir, un poder-deber de la
organización concretizado en su Directorio en cuya virtud se pueden tomar las decisiones
de gestión interna correspondientes, pues se encuentran habilitados por la ley para ello.
En su virtud, se pueden imponer todas las medidas conducentes a cumplir lo que en ellas
se establece, y que al mismo tiempo constituyen una obligación para sus integrantes.

186
 (a.b.) Mandato especial de concurrencia a los gastos
En cuya virtud de impone a los titulares de derechos de aprovechamiento el deber
de pago de las cuotas, que en todo caso pueden ser ordinarias o extraordinarias. Al
respecto el artículo 276 inciso 2° primera parte CAg dispone al efecto lo siguiente:
La asamblea conocerá de aquellas materias que el párrafo 1° de este Título
encomienda a las juntas generales.
Luego, a su turno, el artículo 226 en su numeral 2° aplicable en virtud del artículo
267 en cuya virtud se establece:
Corresponde a las juntas generales ordinarias:
2. Acordar el presupuesto de gastos ordinarios o extraordinarios para el período
de un año, y las cuotas de una y otra naturaleza que deben erogar los comuneros para
cubrir esos gastos. Mientras no se apruebe el presupuesto, regirá el del año anterior,
reajustado según la variación que haya experimentado el índice de precios al
consumidor.
Especial importancia tiene lo relativo al pago de las cuotas correspondientes a los
gastos ordinarios o extraordinarios de la organización, referidos a la administración de
ella, en la medida que su falta o incumplimiento por parte de los titulares de las acciones
o derechos, puede acarrear dos clases de efectos:
- Suspensión del ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas; que encuentra
su fundamento en el artículo 216, aplicable de nuevo en virtud del artículo 267 en cuya
virtud se establece lo siguiente:
Los comuneros morosos en el pago de sus cuotas podrán ser privados de agua
durante la mora, sin perjuicio de la acción judicial en su contra.
Responderán, además, de los gastos que irrogue la contratación de un inspector
encargado de aplicar y vigilar la privación de agua.
Los morosos podrán ser obligados al pago de sus cuotas con los reajustes, multas,
y tasas de interés que determine la junta general ordinaria o el directorio, en su caso.
- Suspensión de derechos de participación en las asambleas o juntas de accionistas;
que encuentra su fundamento en el inciso 1° del artículo 223, aplicable en virtud del
artículo 267 en cuya virtud se establece lo siguiente:

187
 Sólo tendrán derecho a voto los comuneros cuyos derechos estén inscritos en el
Registro de la Comunidad y estén al día en el pago de sus cuotas, los que podrán
comparecer por sí o representados.
En relación con esto, se puede establecer la relación con los numerales 10 y 11 del
artículo 241, aplicable en la especie y ya transcritas supra.
Por último, el artículo 276 dispone al efecto una diferenciación con los titulares de
derechos no consuntivos, en particular en lo relativo al monto de la cuota por
administración y votaciones en asamblea; a saber:
Para los efectos de las votaciones, los derechos de aprovechamiento de ejercicio
permanente y eventual tendrán un mismo valor. Sin embargo, el número de votos
correspondientes a estos últimos, no podrá ser superior a la tercera parte de los votos de
los derechos permanentes, debiendo hacerse la reducción proporcional cuando exceda
de dicha parte.
Las cuotas que los titulares de derechos de ejercicio eventual deberán erogar con
el objeto indicado en el número 2°, del artículo 226, serán fijadas por la asamblea y no
podrán ser superiores a la tercera parte de la cantidad que correspondería pagar si se
tratare de derechos de ejercicio permanente.
Lo anterior, se condice con la naturaleza del derecho en cuestión, reconociéndose
una suerte de justicia distributiva por el equilibrio entre cargas disminuidas y derechos
disminuidos.
Se debe hacer presente, sin embargo, que los dueños de derechos no consuntivos
normalmente no integran ni registran sus derechos en las juntas de vigilancia,
fundamentalmente por el temor o desconfianza de sus titulares, que los mismos –al
incorporarse formalmente a la junta- sean manejados en definitiva por ella, más allá de su
titularidad en los mismos.
Lo mismo ha generado en algunas cuencas una alta conflictividad la que hasta la
fecha no ha tenido una solución sustentable283.

283
El ejemplo más destacado de esto es el aun vigente conflicto entre la Junta de Vigilancia del Río Maule
y ENDESA, a propósito del embalse de generación hidroeléctrica COLBÚN.

188
 (a.c.) Mandato genérico a repartidores de agua
El “repartidor general de aguas”284 de acuerdo al artículo 277 es aquel profesional
que por mandato del Directorio de una junta de vigilancia tiene a su cargo la
responsabilidad material directa de la distribución de las aguas.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 278, como consecuencia de la atribución
potestativa contenida en el artículo 274 de las juntas de vigilancia que se impone a los
Directorios de las mismas, como se explicita, los repartidores de agua tendrán las
siguientes atribuciones y deberes:
1. Cumplir los acuerdos del directorio sobre distribución de aguas, turnos y
rateos, conforme a los derechos establecidos (…).
2. Velar porque el agua no sea sustraída o usada por quienes carezcan de
derechos y para que vuelva al cauce aquella empleada en usos no consuntivos;
3. Denunciar a la Justicia Ordinaria las sustracciones de agua de los cauces
matrices y las destrucciones o alteraciones de las obras existentes en los álveos de
dichos cauces. En los juicios a que den lugar estas denuncias, el repartidor de agua
tendrá la representación de la junta, sin perjuicio de la comparecencia y actuación de
ésta;
6. Solicitar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 242 el auxilio de la fuerza
pública para hacer cumplir las obligaciones que le incumban.
De este modo, se le mandata, y por consiguiente se le asigna el deber-función de
repartir las aguas, de explotar y conservar las obras de aprovechamiento común.

(a.d.) Mandato genérico de los celadores de agua

Los celadores, son aquellos que ejecutan las órdenes del repartidor, es decir,
materializan tácticamente las entregas de acuerdo a la planificación que éste ha hecho y
que ha sido aprobada por el Directorio. Encuentra su sanción normativa en el artículo
277 inciso 2° CAg que dispone al efecto lo siguiente:
Para el ejercicio de sus funciones, el repartidor de aguas contará con los
celadores que designe, con acuerdo del directorio.

284
En algunas organizaciones de usuarios de aguas, mantienen el nombre de “Juez de Aguas”, antigua
denominación que se les daba. Así ocurre en Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Río Maipú, en
la de la Tercera Sección del Río Cachapoal y en la del Río Diguillín.

189
 Se trata de aquellas personas que se encargan del cuidado y mantención de las
obras, cauce y aguas; y quienes se encuentran materialmente a cargo de las entregas o
repartos de aguas.
Clave es el artículo 279 que establece lo siguiente:
Los celadores tendrán las atribuciones y deberes que fije el directorio o el
repartidor de agua, en conformidad a los estatutos u ordenanzas y, en especial,
ejercerán la policía y vigilancia para la justa y correcta distribución de las aguas, con
arreglo a los derechos establecidos y a los acuerdos adoptados, debiendo dar cuenta
inmediata de toda alteración o incorrección que notaren.
Por lo mismo, tienen la custodia del orden de entregas dispuesto, así como la
vigilancia de la mantención de medidas restrictivas., sea porque se ha acto dado una
medida restrictiva extraordinaria de carácter general, sea porque se ha dispuesto una
medida restrictiva o suspensiva del ejercicio de algún derecho en particular.

(a.e.) Información respecto de nuevos derechos de aprovechamiento

Clave a estos efectos resulta ser el artículo 272 CAg, cuyo texto es el que se pasa a
transcribir:
Si por otorgamiento de derechos, construcción de nuevas obras de riego o de
regulación de la cuenca se constituye un nuevo derecho de agua, el que lo goce quedará
incorporado a la junta de vigilancia respectiva.
El acto de otorgamiento del nuevo derecho o el que apruebe las nuevas obras
deberá contener la declaración respectiva, según proceda.
Por intermedio de dicha disposición, se posibilita y facilita el control del ejercicio
derecho de aprovechamiento de aguas, lo que tiene especial importancia para efectos de
asignación de dotación anual o semestral que se realiza en las juntas generales de
accionistas. Sin perjuicio de lo anterior, para efectos de entrega efectiva del recurso –lo
que implica el ejercicio del derecho por su titular- se impone a su titular el deber de
entregar a la junta la información respectiva por medio de los documentos justificativos
pertinentes acerca de la titularidad del derecho y sus características. A su turno, este
mandato particular se relaciona con lo dispuesto en el artículo 205 aplicable conforme el
artículo 267 ambos del CAg, en cuya virtud:

190
 La comunidad deberá llevar un Registro de Comuneros en que se anotarán los
derechos de agua de cada uno de ellos, el número de acciones y las mutaciones de
dominio que se produzcan.
No se podrán inscribir dichas mutaciones mientras no se practiquen las
inscripciones correspondientes en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces.
Lo anterior se relaciona con el mandato correspondiente, que debe cumplir el
secretario de la organización, a lo que se refiere el artículo 248 CAg de acuerdo a lo que
expresa:
Habrá un secretario de la comunidad que, con el carácter de Ministro de Fe,
estará encargado de autorizar las resoluciones de las juntas, del directorio y del
presidente y de redactar y autorizar todas las actas.
Además de las atribuciones que le confieran los estatutos, corresponderá al
secretario llevar los registros de la comunidad; autorizar las inscripciones; mantener
bajo su vigilancia y cuidado el archivo; dar copia autorizada de las piezas que se
soliciten (…).
Ello, al mismo tiempo, permite a la organización cumplir los mismos fines antes
señalados, y también sirve en especial a los efectos de la planificación de entrega del
recurso.

b) En el ámbito de las autorizaciones

A este respecto, se requiere una dispensa particular con el fin que el particular,
titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, ejercite el mismo por medio de las
obras hidráulicas pertinentes.
De manera complementaria a las atribuciones de administración de las aguas, a fin
de poder realizar la entrega material de las mismas en esta faz de bien público que
comienza a “especificarse” en virtud del ejercicio de derechos de aprovechamiento de
agua en el cauce común, se les asigna el deber de explotar y conservar las obras de
aprovechamiento común; vigilando que la captación de las aguas se haga por medio de
obras adecuadas.

191
 En relación a este punto, el artículo 274 establece:
Son atribuciones y deberes del directorio los siguientes:
4. Conocer las cuestiones que se susciten sobre construcción o ubicación, dentro
del cauce de uso público, de obras provisionales destinadas a dirigir las aguas hacia la
bocatoma de los canales.
En virtud de lo anterior, para poder ejercer el derecho de aprovechamiento sobre
las aguas respecto de las cuales la junta de vigilancia respectiva tenga competencia,
deberán acreditarse obras adecuadas por medio de una verificación o inspección y
aprobación consiguiente en su caso que realice esta organización. Y sólo enseguida de
ello, se distribuirán las aguas desde el cauce natural que administra al usuario que haya
acreditado su derecho y que lo tenga registrado en la junta de vigilancia. En caso
contrario, no entregará el agua.
El cumplimiento de lo anterior, es sin perjuicio que las obras definitivas sean
autorizadas mediante permiso otorgado por la Dirección General de Aguas. Se trata acá
de una autorización de carácter real, pues atiende al bien; y discrecional, en la medida
que sus especificidades van a estar determinadas caso a caso. Como allí mismo se indica,
la aprobación de las obras definitivas es una atribución de la DGA, conforme lo
establecido en el artículo 294 a 297 CAg, situación ya revisada a propósito de las
potestades administrativas de la DGA.

c) En el ámbito del condicionamiento

A este respecto, corresponde una batería de disposiciones que se pasan a explicar y

que son pertinentes a esta técnica, que sujeta a ciertas exigencias el ejercicio lícito de una
actividad o derecho como sería este caso.

(c.a.) Habilitación general para la administración de las extracciones de masas

o volúmenes de agua
Conforme el artículo 266 las juntas de vigilancia tiene por objeto administrar y
distribuir –en el sentido de repartir- las aguas a que tienen derecho sus miembros en las
fuentes naturales.

192
 Para lo cual conforme el artículo 274 -central a este respecto-, establece lo
siguiente en particular en su primer numeral:
Son atribuciones y deberes del directorio los siguientes:
1. Vigilar que la captación de las aguas se haga por medio de obras adecuadas y,
en general, tomar las medidas que tiendan al goce completo y a la correcta distribución
de los derechos de aprovechamiento de aguas sometidos a su control;
En virtud de esta misma competencia genérica, complementada conforme los
artículos 278 y 279, les corresponde ejercer la policía y vigilancia para la justa y correcta
distribución o reparto de las aguas. Por ello debe cautelar la correcta atención de los
derechos de aprovechamiento de aguas sometidos a su control; velar porque el agua no
sea sustraída o usada por quienes carezcan de derechos; denunciar a la Justicia Ordinaria
las sustracciones de agua de los cauces matrices y las destrucciones o alteraciones de
obras existentes en los álveos; así como vigilar la conservación de los cauces de la hoya y
la construcción y conservación de las compuertas, bocatomas y demás obras sometidas a
la junta.
Incluso, atendiendo a los artículos 266, 274, 278 y 279, las obligaciones que
imponga en ejercicio de esta potestad se pueden hacer efectivas por medio de la fijación
de las medidas de distribución de aguas, turnos o prorrateos –ordinarias y
extraordinarias-; suspensión de las medidas de reparto; declaración de la escasez de las
aguas; privación de agua a canales o titulares que son usuarios directos del río; pudiendo
solicitar el auxilio de la fuerza pública para hacer efectivas anteriormente señaladas. Para
ello, conforme el artículo 274 deberá fijar las medidas de distribución de las aguas;
declarar su escasez; e incluso solicitar al Director General de Aguas la declaración de
agotamiento de los caudales de agua sometidos a su jurisdicción. En consecuencia,
podría decirse que en materia de administración de esta agua, y en virtud de esta norma,
se otorga –como atribución general- la gestión de los recursos hídricos.
Luego en los numerales siguientes, se detalla esta atribución genérica.

(c.b.) Distribución y demás medidas correspondientes

La que tiene como base el artículo 274 número 2 CAg que dispone al efecto lo
siguiente:

193
 Son atribuciones y deberes del directorio los siguientes:
2. Distribuir las aguas de los cauces naturales que administre, declarar su escasez
y, en este caso, fijar las medidas de distribución extraordinarias con arreglo a los
derechos establecidos y suspenderlas. La declaración de escasez de las aguas, como
también la suspensión de las medidas de distribución extraordinarias, deberán hacerse
por el directorio en sesión convocada especialmente para ese efecto.
A continuación, cabe diferenciar dos cuestiones básicas recursos hídricos
correspondientes de acuerdo a la determinación que hace el Directorio y que aprueba la
Junta de Accionistas. Esto se concreta en el acto aprobatorio de la dotación o prorrata de
aguas que se estime del caso, de acuerdo a procedimientos de cálculo hidrométrico
fundamentalmente y de estimación de caudal. Cabe señalar que acá estamos en presencia
de un reparto de las aguas en caso de normalidad hídrica o sequía ordinaria.
La atribución anterior, se relaciona con el artículo 268 CAg, en la medida que
contempla un antecedente de equivalencia para la medida de los derechos de
aprovechamiento de aguas sobre los que ejercen sus competencias, del modo que sigue:
El total de los derechos de aprovechamiento constituidos en junta de vigilancia, se
entenderá dividido en acciones que se distribuirán entre los interesados, en proporción a
sus derechos.
La misma, explica la regla del prorrateo que se aplica como regla general, en el
reparto de los recursos hídricos por las juntas de vigilancia, más que el volumétrico.
En fin, esta atribución de distribución se relaciona a su correspondiente, consistente
en la habilitación para fijar las medidas de distribución de aguas, turnos o rateos –
ordinarias y extraordinarias-, y suspensión de las medidas de distribución atendido lo
dispuesto en los artículos 274, 278 y 279.

(c.c.) Requerimiento de fuerza pública para hacer efectivas las medidas de

distribución
Luego, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 cabe traer a colación el artículo
242 conforme el cual:

194
 El directorio podrá solicitar de la autoridad correspondiente, por intermedio del
Juez, el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir y respetar las medidas de
distribución de aguas que acordase.
Ordenado el auxilio de la fuerza pública ésta deberá ser concedida y de ella se
hará uso con allanamiento y descerrajamiento, si fuere necesario.
Los dueños de inmuebles en que se haga la distribución de las aguas no podrán
impedir que los directores, repartidores y delegados entren en sus predios cuando sea
menester para el desempeño de sus funciones.
Si el dueño de un predio se opusiere, se solicitará por el directorio, en la misma
forma, el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de la multa que puede imponerle el
Juez. Si el dueño de la heredad fuere comunero en las aguas, la multa la aplicará el
directorio.
En dicha virtud, para efectos de cumplir estas decisiones como autoridad en
materia de aguas; se puede solicitar el auxilio de la fuerza pública para hacer efectivas las
medidas anteriormente señaladas.
Esta disposición, debe entenderse complementada por el artículo 242 del CAg en
virtud del reenvío tantas veces hecho, conforme el cual:
El directorio podrá solicitar de la autoridad correspondiente, por intermedio del
Juez, el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir y respetar las medidas de
distribución de aguas que acordase.
Ordenado el auxilio de la fuerza pública ésta deberá ser concedida y de ella se
hará uso con allanamiento y descerrajamiento, si fuere necesario.
Los dueños de inmuebles en que se haga la distribución de las aguas no podrán
impedir que los directores, repartidores y delegados entren en sus predios cuando sea
menester para el desempeño de sus funciones.
Si el dueño de un predio se opusiere, se solicitará por el directorio, en la misma
forma, el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de la multa que puede imponerle el
Juez. Si el dueño de la heredad fuere comunero en las aguas, la multa la aplicará el
directorio.

195
 Esto es típicamente administrativo –muy potente por lo demás-, pues la
concurrencia del juez es para efectos que por su intermedio se otorgue la fuerza pública,
para cumplir una medida ya adoptada por la organización.

(c.d.) Control jurisdiccional de las medidas tomadas a propósito de la

distribución y demás correspondientes
Sobre este punto, incluso, puede producirse un enjuiciamiento (judicial) conforme
el artículo 275 que establece:
Los miembros de la junta de vigilancia que se sientan perjudicados por un acuerdo
adoptado por el directorio en uso de las atribuciones que le confieren los números 2, 3 y
4, del artículo anterior, podrán reclamar de él ante los Tribunales Ordinarios de
Justicia.
Se trata de una situación muy específica de reclamación de una medida,
materialmente administrativa, ante la Justicia Ordinaria. Todas, por supuesto, relativas a
la distribución como concepto de atribución general, que comprende el reparto, la
privación en su caso, y las obras necesarias para su aprovechamiento.
La misma es complementaria del arbitraje establecido en el artículo 244 en relación
con el artículo 267, cuyo detalle será tratado infra.

d) En el ámbito de la ablación

(d.a.) Como disminución de situaciones activas, en especial en lo relativo al

ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas
Que concentra en sus dos variables, a saber: disminución o privación de situaciones
activas, y creación o ampliación de situaciones pasivas; las más potentes atribuciones
interventoras.
Cabe citar a estos efectos el artículo 274 en los numerales que se indican:
Son atribuciones y deberes del directorio los siguientes:
2. (…) fijar las medidas de distribución extraordinarias con arreglo a los derechos
establecidos y suspenderlas. La declaración de escasez de las aguas, como también la

196
suspensión de las medidas de distribución extraordinarias, deberán hacerse por el
directorio en sesión convocada especialmente para ese efecto;
Y enseguida cabe citar la correspondiente a la misma atribución, contenida ahora
en el artículo 278 en el repartidos de aguas, como se explicita:
Los repartidores de agua tendrán las siguientes atribuciones y deberes:
1. Cumplir los acuerdos del directorio sobre distribución de aguas, turnos y
rateos, conforme a los derechos establecidos y restablecerlos inmediatamente que sean
alterados por actos de cualquier persona o por accidente casual, denunciando estos
hechos al directorio;
4. Cumplir las órdenes del directorio sobre privación de agua a los canales o
titulares de derechos de aprovechamiento que no hayan pagado sus cuotas;
A este respecto, al Directorio de la Junta de Vigilancia se le concede la atribución
para declarar de escasez de las aguas, y la atribución consecuencial para decretar la
suspensión de las medidas de distribución extraordinarias.
En efecto, para hacer efectivo el numeral 2 del artículo 274 -lo que implica la
declaración de escasez-, la fijación de medidas extraordinarias y la suspensión de ellas
cuando haya cesado las causas fácticas que las justifican, tan sólo se requiere acuerdo por
decisión del Directorio en sesión del mismo, convocada especialmente para ese efecto.
Particularmente, en esta situación es posible notar la potestad: atribución de reparto en
época de escasez; la habilitación: en el numero 2 del artículo citado; los hechos típicos:
como causas fácticas que las justifican.
Hay acá potestad, habilitación y título de potestad particular que se concreta en
actividad administrativa; lo que permite una vez más asentar a las Juntas de Vigilancia
como titulares de poderes jurídico-administrativos.
Particular importancia tiene lo dicho a este respecto anteriormente –a propósito de
las potestades administrativas de la DGA en caso de sequía extraordinaria-, cuando se
sostuvo que la actividad distribuidora o de reparto es realizada en épocas de normalidad,
donde se atienden los derechos en la totalidad de su dotación, y en épocas de sequía
ordinaria donde se aplica el “prorrateo” o “turno” las que son desarrolladas, en ambos
casos, por las juntas de vigilancia. Como se dice en esa misma oportunidad, en caso de
extraordinaria sequía y previo el cumplimiento de los requisitos (decreto de escasez y

197
falta de acuerdo de los usuarios) la DGA debe intervenir los cauces naturales
produciéndose como efectos: redistribución de las aguas; suspensión de la potestad de
distribución de las aguas de la junta de vigilancia; suspensión de seccionamientos; e
indemnización especial en caso de redistribución inequitativa.
Es del caso, que en lo que ahora se está revisando, se produce precisamente la
situación de no intervención por el acuerdo en el Directorio en torno a declarar la sequía
y hacer redistribución y recalculo de medidas de distribución de los recursos hídricos.
En este caso, claramente estamos ante la presencia de un “acuerdo” de los usuarios,
que impide la intervención de la DGA aun en este caso.

(d.b.) Como creación o ampliación de situaciones pasivas, en particular el

aumento de cuotas

Especial importancia en tiene el artículo 274 N° 7, en relación con el artículo 241,

que contempla la posibilidad de:
11. Aumentar hasta en un treinta por ciento en el año, las cuotas ordinarias o
extraordinarias, cuando aparezca de manifiesto que las fijadas en junta general
ordinaria fueren insuficientes para el buen funcionamiento de la comunidad; establecer
cuotas especiales para hacer frente a gastos imprevistos que no puedan ser cubiertos
con las reservas acumuladas. En todo caso dará cuenta en junta extraordinaria que
deberá citar en el más breve plazo;
12. Fijar las multas que corresponda aplicar a los comuneros, la que no podrá
exceder de diez unidades tributarias mensuales.
Con ello, la situación pasiva consistente en concurrir a los gastos de administración
de la organización, que se concreta en la pago de una “cuota” mensual por acción, se ve
ampliada en las circunstancias indicadas en la norma. En todo caso la Junta de Vigilancia
debe dar cuenta en junta extraordinaria que deberá citar al efecto en el más breve plazo
para justificar dicho acrecimiento.
Sin perjuicio de lo que se dice más adelante sobre la actividad sancionatoria, una de
cuyas manifestaciones son las multas, en esta parte corresponde sólo destacar que es
atribución del Directorio fijar el monto de las multas.

198
 e) En el ámbito de la regulación u ordenación de relaciones jurídico-privadas

(e.a.) Por medio de actividad registral

De manera indirecta es posible sostener que debe cumplirse con lo dispuesto a
estos efectos el artículo 114 que establece lo siguiente:
Deberán inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces:
1. Los títulos constitutivos de una organización de usuarios;
2. Los acuerdos y resoluciones que causen ejecutoria y que determinen los
derechos de cada comunero en las gestiones realizadas ante la Justicia Ordinaria para
el reconocimiento de las comunidades, en conformidad al Título III, párrafo 1°, del
Libro II;
3. Los documentos que acrediten la alteración de la distribución de los derechos
de aprovechamiento sometidos al régimen de organización de usuarios;
4. Las escrituras públicas que contengan el acto formal del otorgamiento definitivo
de un derecho de aprovechamiento, así como las que contengan la renuncia a tales
derechos;
5. Los actos y contratos que constituyan títulos traslaticios de dominio de los
derechos de aprovechamiento a que se refieren los números anteriores;
6. Los actos, resoluciones e instrumentos señalados en el artículo 688 del Código
Civil en el caso de transmisión por causa de muerte de los derechos de
aprovechamiento;
7. Las resoluciones judiciales ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un
derecho de aprovechamiento, y
8. Los derechos de cada comunero o de cada miembro de una Asociación de
Canalistas que consten en los títulos constitutivos o acuerdos o resoluciones a que se
refieren los números 1 y 2 de este artículo.
Si bien no es una tarea que ha sido entregada a las Juntas de Vigilancia, sí cabe
hacer algunos comentarios respecto de ellas.

199
 En primer término, sus estatutos deben inscribirse en este Registro, del mismo
modo que deben hacerlo en el Catastro Público de Aguas que tiene a su cargo la DGA
conforme el artículo 6 y siguientes de su Reglamento.
Y en segundo lugar, particular importancia tiene su numeral 3 en cuya virtud se
deben inscribir los documentos que acrediten la alteración de la distribución de los
derechos de aprovechamiento sometidos al régimen de organización de usuarios; pues de
dicha manera, la forma de distribución original puede ser alterada por acuerdo de los
usuarios de la organización.

(e.b.) Actividad de control de negocios privados

Que concretamente les compete a las juntas de vigilancia.
Se concreta en la mantención y custodia de la información, a cuyo respecto en
términos generales se puede citar el artículo 248 CAg, aplicable a las juntas de vigilancia
en virtud de lo dispuesto en el artículo 267, que impone ahora a la misma un deber de
mantención y custodia de la información. Especialmente, de aquella que emane
precisamente de los registros citados en el apartado anterior, pues precisamente a partir
de esa información se confecciona la que se registra en la organización.
Habrá un secretario de la comunidad que, con el carácter de Ministro de Fe,
estará encargado de autorizar las resoluciones de las juntas, del directorio y del
presidente y de redactar y autorizar todas las actas.
Además de las atribuciones que le confieran los estatutos, corresponderá al
secretario llevar los registros de la comunidad; autorizar las inscripciones; mantener
bajo su vigilancia y cuidado el archivo; dar copia autorizada de las piezas que se
soliciten; percibir las cuotas que deban pagar los comuneros y las demás entradas de la
comunidad; llevar la contabilidad, siempre que el directorio no haya confiado a otros
empleados estas funciones, y ejecutar los acuerdos del directorio cuyo cumplimiento se
le hubiere encargado.
A petición de cualquiera de los comuneros, el secretario deberá dar, dentro del
término de cinco días hábiles, copia autorizada de los acuerdos que se hubieren
adoptado y que afecten a algunos de aquéllos.

200
 Si no cumple con estas obligaciones, el secretario será sancionado con una multa,
que no podrá exceder de una unidad tributaria mensual por cada día de retardo, que
aplicará el Juez a petición de parte.
Esta importantísima función, como se lee, recae en el Secretario de la organización.
Luego, en lo que dice relación con el deber de los usuarios de entrega de la información –
que es aquello que corresponde analizar en esta parte-, ésta se plasma precisamente en la
formación de los registros de la comunidad, en particular el registro de accionistas, a
cuyo respecto de forma el rol de usuarios para la programación de entregas
correspondientes del recurso hídrico.
La misma en todo caso se relaciona con la atribución, más bien deber, establecido
en el artículo 274 numero 5, que establece:
Son atribuciones y deberes del directorio los siguientes:
5. Mantener al día la matrícula de los canales.
Con ello, al mismo tiempo, la junta de vigilancia cumple con el mandato que le
impone la ley en tal sentido.

f) La actividad arbitral o de mediación entre derechos e intereses de los

particulares petenecientes a las juntas de vigilancia

Sobre ésta se hablará más adelante.

g) Actividad de inspección

Respecto de lo cual, es clave lo ya señalado sobre la actividad de repartidores

generales y celadores en esta materia.
En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 278, como consecuencia de
la atribución potestativa contenida en el artículo 274 de las juntas de vigilancia que se
impone a los Directorios de las mismas, a los repartidores de agua les corresponde la
atribución y deber:

201
 5. Vigilar la conservación de los cauces de la hoya y la construcción y
conservación de las compuertas, bocatomas y demás obras que estén sometidas a la
junta.
Y a su turno, el artículo 279 CAg establece lo siguiente a favor de los celadores de
aguas:
(…) y, en especial, ejercerán la policía y vigilancia para la justa y correcta
distribución de las aguas, con arreglo a los derechos establecidos y a los acuerdos
adoptados, debiendo dar cuenta inmediata de toda alteración o incorrección que
notaren.
Por lo mismo, tienen la custodia del orden de entregas dispuesto, así como la
vigilancia de la mantención de medidas restrictivas., sea porque se ha acto dado una
medida restrictiva extraordinaria de carácter general, sea porque se ha dispuesto una
medida restrictiva o suspensiva del ejercicio de algún derecho en particular.
Así, se configura en general esta actividad inspectora o inspectiva, la que recae
fundamentalmente en los repartidores y en los celadores, a objeto que una vez entregada
la información, sea el Directorio el que tomen las decisiones correspondientes.

h) Actividad sancionatoria

h.a.) Relacionada con incumplimiento en el pago de cuotas de gastos

Establecido en el artículo 274 numeral 3 de manera general, del siguiente modo:
Son atribuciones y deberes del directorio los siguientes:
3. Privar del uso de las aguas en los casos que determinen las leyes o los estatutos.
Y que luego, tiene una concreción particular en el artículo 278 numeral 4, que
establece:
Los repartidores de agua tendrán las siguientes atribuciones y deberes:
4. Cumplir las órdenes del directorio sobre privación de agua a los canales o
titulares de derechos de aprovechamiento que no hayan pagado sus cuotas.
Esta es una situación de “ocurrencia normal” dentro de las organizaciones de
usuarios de aguas. Muy diferente de la que se pasa a explicar a continuación.

202
 h.b.) Relacionada con sustracción de aguas o alteración de dispositivos
Claramente, corresponde a una situación mucho más grave que la anterior, y cuya
sanción se encuentra establecida en el artículo 281 CAg, que concreta de manera muy
potente su potestad sancionatoria específica a favor del Directorio.
La disposición establece lo siguiente:
El que sacare agua fuera de su turno o alterare de cualquier manera la
demarcación prescrita por el directorio o por el repartidor, será privado del agua por
tiempo o cantidad doble al abuso cometido.
La privación será impuesta por el directorio, pero en todo caso se dejará el agua
necesaria para la bebida.
Sin perjuicio de lo expuesto, el directorio podrá aplicarle multa en conformidad a
las reglas generales, pudiendo duplicarlas en caso de reincidencia.
Esta norma, se relaciona con la siguiente establecida en el artículo 278:
Los repartidores de agua tendrán las siguientes atribuciones y deberes:
1. Cumplir los acuerdos del directorio sobre distribución de aguas, turnos y
rateos, conforme a los derechos establecidos, y restablecerlos inmediatamente que sean
alterados por actos de cualquier persona o por accidente casual, denunciando estos
hechos al directorio.
De este modo, y en este caso particular concurren dos clases de castigos a las
infracciones indicadas.
Por un lado, la suspensión del goce del derecho, con lo cual se le impide su
ejercicio durante un cierto lapso correspondiente al doble del tiempo utilizado en el uso
indebido del agua.
Por el otro, la multa, o sea, la imposición de la obligación de pago de una cantidad
determinada de dinero en beneficio de la organización.
A este respecto, cabe agregar que tanto la multa como la suspensión del derecho,
que impide el ejercicio de las facultades que emanan de la titularidad respectiva por un
tiempo determinado, corresponden a sanciones prototípicas de carácter administrativo 285.
En cualquier caso, respecto de la multa, debe tenerse muy en cuenta el principio de
proporcionalidad de la misma; en la medida que de la infracción no debe sobrevenir

285
BERMÚDEZ SOTO (2010) 192-193.

203
como consecuencia de la sanción una desproporción en la sanción. Con ello, no obstante
la conducta ilícita desplegada por el infractor, el castigo debe adecuado a la gravedad y
repercusión de los hechos ilícitos a lo cual debe sujetarse la intensidad de la sanción286.

286
SANTAMARÍA (2004) II, 394-396.

204
 CAPÍTULO VII

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA PRESTACIONAL DE LAS AGUAS REALIZADA POR

LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

Explicado lo anterior, que dice relación con la respuesta a la pregunta en virtud de

qué hacen las juntas de vigilancia lo que implicó hablar de qué técnicas usa al efecto –las
de ordenación y limitación administrativa-, ahora corresponde explicar cómo hacen las
juntas de vigilancia, es decir, bajo qué condiciones y características realiza sus funciones.
Para ello, si en la anterior explicación de utilizó la categoría jurídica de la
ordenación o limitación de actividades privadas; ahora, en cambio, se va a revisar a este
respecto la categoría del servicio público de manera concreta, es decir las prestaciones
que realiza en virtud de la ejercicio de las técnicas antedichas. En virtud de ello, es
necesario hacer algunas afirmaciones iniciales de tipo general para luego, situar en el
caso específico de este análisis la aplicación de esta categoría –y en qué medida ello
ocurre- a la actividad realizada por las juntas de vigilancia.

1) CONFIGURACIÓN ACTUAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

(1.1.) Caracterización general

Ante la realidad de la reconfiguración de los servicios públicos a partir de una

reconducción y purificación del concepto a lo que le es propio, descargando esta
actividad de un pesado lastre.
Luego –para los efectos propios de esta investigación- y tomando como base a
Camacho287, es posible distinguir entre:
a) los servicios públicos propiamente tales (o de prestación directa) por la
Administración del Estado, prestados por un órgano integrante de la Administración

287
CAMACHO (2010) 289-294.

205
Pública titular del servicio, por un órgano no diferenciado pero con competencia
exclusiva, por una entidad descentralizada y autónoma de tipo fundacional, o por una
empresa –pública o privada- del Estado;
b) Los servicios públicos concedidos (o de prestación indirecta), en virtud de
convenios, contratos específicos, concesión de explotación de servicio público, y
concesión de actividades cuasi-publificadas también denominada concesión de servicio
público; y
c) los servicios de utilidad pública abiertos a la competencia o de mercados
regulados, como sería el caso de las telecomunicaciones y telefonía, agua potable y
servicios sanitarios, y electricidad.
Es en este campo de acción en donde debe dejarse constancia que esas actividades
de servicio público –en sentido amplio- deben atender a satisfacer necesidades públicas o
colectivas, como no puede ser de otro modo pues la misma CPR define teleológicamente
nuestro Estado como servicial, democrático y de Derecho288, como se ha señalaod tantas
veces.
Luego, a efectos de esta investigación, será pertinente desarrollar una categoría que
típicamente se indica como una figura intermedia, a medio camino entre una actividad
libre y un servicio público. Se trata de los servicios públicos virtuales o impropios o
servicios privados de interés general (actividades privadas fuertemente intervenidas),
citándose como ejemplos típicos la actividad farmacéutica y la de taxis. Esta cuestión, sin
embargo, será abordada posteriormente luego de atender resumidamente lo relativo a los
principios o, más propiamente, reglas de funcionamiento de los servicios públicos.
Cabe añadir que con esta denominación se conoce a determinadas actividades que
no han recibido una publificación expresa, pero que son objeto de una intensa regulación
interventora de la autoridad pública y/o de quien detente potestades administrativas, en
cuanto existe en ellas un interés público que se considera debe ser tutelado289, pues
aunque son “servicios privados”, están dotados de una relevancia que trasciende los
términos estrictos del interés particular290.

288
Artículos 1º inciso 4, 4º, 6º y 7º CPR.
289
SENDÍN (2003) 118.
290
ENTRENA CUESTA, R. (1958) “El servicio de taxis”. RAP Nº 27, p. 40.

206
 Así es posible señalar que cuando se habla de servicios públicos impropios o
virtuales, se hace referencia a actividades que, sin estar reservadas expresamente al
Estado ni calificadas como actividades de servicio público, no pueden desarrollarse en un
régimen puro de libertad económica puesto que tienden a la satisfacción de intereses
generales pero su titularidad y responsabilidad no corresponden a las Administraciones
Públicas. Las condiciones que derivan de dicha calificiaciópn, que normalmente no es
legal sino sólo doctrinal, recaen en la imposición de cargas u obligaciones de servicio
público, que consiste en la imposición a los suministradores u operadores de ciertas
actividades a realizar la prestación de forma que los intereses públicos y colectivos
continúen siendo protegidos y satisfechos.
A su turno, Sarmiento en torno a esta distinción ha señalado que el servicio propio
sería aquel que es prestado o satisfecho directamente por parte del estado, mientras que el
impropio es un servicio destinado a la satisfacción de necesidades colectivas en forma
más o menos continua, pero que sólo es reglamentado por el Estado, sin que este lo
preste o conceda. Se trata, claro está, de actividades realizadas por los particulares pero
por medio de las cuales se satisfacen necesidades públicas o colectivas, por lo que se
establece una regulación claramente más intensa determinando la forma como deberá ser
ejercida la actividad, imponiendo condiciones técnicas, efectuando fiscalizaciones entre
otras cuestiones291.
De todas maneras, cabe señalar que para realizar dicha calificación –la de servicios
públicos virtuales o impropios o actividades privadas reglamentadas o servicios privados
de interés público (siendo la última, la que se estima la mejor denominación)-, haya que
atender a las características específicas del caso concreto, pues no se puede aplicar sin
más esta categoría a todos los casos de servicios compartidos. Se trata, en efecto, de
actividades privadas que por su elevada repercusión sobre la vida colectiva, se someten a
una ordenación detallada y minuciosa, con una intervención muy intensa de poderes
jurídico-administrativos sobre ellas292.
Han sido reconocidos como típicos ejemplos de esto el servicio de taxis, la
actividad bancaria o de seguros, las actividades sanitarias o asistenciales privadas, y los

291
SARMIENTO GARCÍA, J. (1994) “Noción y elementos del servicio público”. En González de Aguirre, M.
(Coordinadora). Los servicios públicos. Régimen jurídico actual. Buenos Aires: Depalma, pp. 9-10.
292
DE LA CUÉTARA (1983) 227.

207
centros privados de enseñanza. En estos casos estamos ante distintas situaciones que
requieran autorización, o en otros casos una importante intervención por la vía del
control de sus actos, con una relación permanente de sujeción.
Luego, siguiendo a Cassagne en esto293 -y aunque da cuenta de la figura, es preciso
aclarar que no le convence-, hay que señalar que esta categoría permite extender de modo
excepcional el régimen jurídico de los servicios públicos a actividades que prestan los
particulares, cuya fuerza expansiva no llega a producir una publicatio de la actividad; lo
que no es óbice, en todo caso, para reconocer la aplicación de las reglas del servicio
público en ellas. Y con ello se quiere decir que se trata en principio de una actividad
privada, pero que al entrañar un especial interés público queda sujeta a una intervención
de poderes jurídico-administrativos más intensa de lo que es habitual en el resto de las
actividades de esta clase; ello pues si bien es una actividad puramente privada desde el
punto de vista del sujeto que la presta, es en cambio una actividad pública, si se tiene en
cuenta su finalidad.
Aunque la doctrina más relevante no esté muy de acuerdo con esta categoría, como
Santamaría Pastor294, Ariño295, De la Cuétara296 o el mismo Cassagne297 –con excepción
de Parada298, Parejo299, y Garrido Falla300 que la admiten-, por citar sólo algunos; en todo
caso, la mayoría de la doctrina coincide en que para el titular estamos ante un supuesto
de actividad privada, sujeta a ordenaciones de policía especialmente intensa.
En nuestra doctrina, hasta donde se tuvo acceso, solo Silva Cimma se refiere a la
noción en dos sentidos: en oposición al servicio público propio, refiriéndose a la
expresión “impropio” negando atributos de servicio público a este último caso; y por
oposición al servicio público orgánico, con la expresión “virtual” conectando dicha
figura –en mi parecer, de manera errada- con la concesión de servicios públicos. En todo

293
CASSAGNE (2002) II, 297. También en ÉL MISMO (1992 b) 41-45.
294
SANTAMARÍA (2004) II, 302-304.
295
Aunque finalmente se coincida con su razonamiento pues efectivamente no estamos en presencia de un
genuino servicio público, pero cabe agregar que tampoco estamos en presencia en este caso de una
actividad simplemente privada aunque reglamentada, disciplina o programada. ARIÑO (2004) 555-561. En
igual sentido, ÉL MISMO (1993) Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público. Madrid: Marcial
Pons, pp. 306-314
296
DE LA CUÉTARA (1983) 140-141.
297
CASSAGNE (2002) II, 299.
298
PARADA (2005) I, 445-447.
299
PAREJO (2003) 671.
300
GARRIDO FALLA (2002) I, 448-449.

208
caso, en ambas situaciones se trata de una categoría que no le atrae y le parece muy
sutil301.
Sin embargo, estimo que por la fuerza de los hechos y atendiendo una vez más a la
realidad, hoy resulta imposible de negarla, especialmente dada la reconfiguración de los
servicios públicos; y -coincidiendo con Sendín302-, sólo si se considera como un supuesto
imbatible la titularidad administrativa (y el monopolio de iure) del servicio público, es
admisible negar la existencia de esta categoría por muy híbrida que aparezca o por muy
clara actividad de policía que sea pues más bien esta última es un conjunto de técnicas.

(1.2.) Correlativamente, su vinculación con las obligaciones o cargas de

servicio público

Del mismo modo que en lo anterior, este punto se desgaja de lo anterior y se

conecta con la materia estudiada.
Las cargas de servicio público se refieren a obligaciones concretas para actividades
por lo demás privadas que importan un gravamen de Derecho Público, e implica muchas
veces una situación intermedia entre el servicio público y la actividad privada303. Como
reconoce Zegarra, aunque determinadas actividades no reciban la calificación de servicio
público, se impone sobre ellas estas obligaciones –de servicio público, o especiales304-, lo
que demuestra que la actividad de servicio público estricto o positivo no es la única
respuesta para satisfacer las necesidades individuales y colectivas305; de lo que se deriva
como afirmación consecuencial que lo esencial es la actividad y no el sujeto.
Como expresa Martínez López-Muñíz, es una técnica jurídico-administrativa
elemental que con sujeción a los principios pro libertate y de subsidiariedad, proporciona
soluciones suficientes a problemas actuales de la sociedad306.

301
SILVA CIMMA (1995 b) 42-44.
302
SENDÍN (2003) 121.
303
DE LA CUÉTARA (1997) 152-154.
304
Como las denomina Fernández García o Martínez López-Muñiz, como imposición a los operadores de
servicios esenciales económicos en red. FERNÁNDEZ GARCÍA (2003) 564. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑÍZ, J. L.
(1997) "La regulación económica en España". En Ariño, G. / De la Cuétara, J. M. / Martínez López-
Muñoz, J. L. El nuevo servicio público. Madrid, Marcial Pons, pp. 247-248.
305
FERNÁNDEZ GARCÍA (2003) 566.
306
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑÍZ (1997) 249.

209
 2) EL SERVICIO -PRIVADO DE INTERÉS PÚBLICO- REALIZADO POR LAS JUNTAS DE
VIGILANCIA

(2.1.) Consideraciones iniciales de aplicación de esta categoría a la actividad

desarrollada por las juntas de vigilancia

Al atraer esta categoría jurídica a la actividad que realizan las juntas de vigilancia
de los ríos en Chile, y desde su régimen jurídico se pretende explicar cómo debe ejercer
el conjunto de potestades administrativas de que es titular. Y por ello, anteriormente, se
afirmó que se sigue la noción funcional de servicio público.
Así, por un lado noción funcional del servicio público, servicio público virtual o
impropio o servicio privados de interés público; y por otro actividad administrativa de
las juntas de vigilancia de los ríos en Chile, constituye una forma de explicar cómo hacen
las juntas de vigilancia, es decir, bajo qué condiciones y características realiza o
desarrolla sus funciones.
En específico, como se ha explicado latamente en este trabajo, las aguas –como
bien público- son objeto de una intensa regulación interventora de parte de la autoridad
pública en especial de la administrativa, además de la cobertura que en su gestión
realizan –como actividad administrativa material- las juntas de vigilancia en virtud de las
potestades administrativas de que son titulares. Ello por cuanto existe en la función de
administración de las mismas, con todo lo que ello conlleva, un claro interés público que
se considera debe ser tutelado.
Y como ya se sabe, en este caso quien ejerce de manera normal u ordinaria esa
intervención administrativa, son precisamente las juntas de vigilancia; y sólo de manera
excepcionalísima y en casos completamente tasados, la ejerce las DGA.
Esto se nota, de la revisión de sus normas e incluso de los sistemas de control sobre
esas mismas actividades que puede realizarse por parte de la DGA, lo que a la luz de las
reglas del servicio público es posible probar adecuadamente. Ello pues, y destacando que
a partir de la consideración de las reglas de funcionamiento de los servicios públicos,
estas claramente se aplican a la actividad realizada por las juntas de vigilancia a este

210
respecto, como son las relativos a la continuidad, regularidad, igualdad y universalidad;
todos los que se cumplen en este caso, como se verá enseguida.
Pues bien, ocurre que en el caso de las juntas de vigilancia –en virtud de las
competencias asignadas, y las potestades conferidas- estamos ante la clara presencia de
una actividad concretada en prestaciones de tipo específico que pasamos a desarrollar en
los siguientes acáites.
Cabe aclarar que esta actividad es prestada ab initio de manera libre, sin
habilitación administrativa, realizada en virtud de una habilitación legislativa que asigna
potestades administrativas y que se traduce en un conjunto de técnicas concretas que ya
se analizaron, a favor de esta específica organización privada. De todas maneras se
encuentra sujeta a su supervigilancia aunque con algunas particularidades, como ya fue
analizado a propósito de la actividad inspectiva de la Dirección General de Aguas.
En dicha virtud, a lo menos en este sentido y respecto de la actividad de
distribución que concentra todas sus potestades conforme este trabajo, las juntas de
vigilancia realizan dicha actividad con claros caracteres de servicio público impropio o
servicio privado de interés público.
Así pues, y como punto de partida de análisis de este específico ejemplo de servicio
privado de interés general, cabe afirmar que existe en la actividad desarrollada por las
juntas de vigilancia claros caracteres y aplicación de las reglas de funcionamiento de los
servicios públicos, previamente vistas, aunque por su naturaleza –de una organización
privada que al ser titular de potestades administrativas, tiene la naturaleza jurídica de
administración corporativa-, cabe calificarlas desde la función que realizan más
específicamente como servicio privado de interés general, por lo que las actividades que
realizan debe sujetarse a las reglas de funcionamiento ya señaladas predicables de todo
servicio público -como son la continuidad, regularidad, igualdad y universalidad- los que
en cada caso adquirirán sus especificidades propias.

211
 (2.2.) Su fundamentación en la medida del derecho de aprovechamiento de
aguas

La cuestión de la medida del derecho de aprovechamiento de aguas ha sido objeto

de varias consideraciones anteriormente. En especial a propósito de la regla de la
proporcionalidad (o prorrata) como base de la actividad, y a propósito de la clasificación
de los derechos de aprovechamiento de aguas.

a) Caracterización del derecho y su importancia en la fórmula de la medida

Al efecto conviene recordar lo establecido en el artículo 6 CAg, conforme el cual:
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este código.
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.
De particular importancia tiene la facultad de uso para esta caracterización,
configurada anteriormente, en cuya virtud se permite que el titular pueda utilizar y
servirse de la cosa, y especialmente sobre las aguas se admite claramente su
aprovechamiento, lo que implicará en el caso de los derechos consuntivos el consumo
material del bien sobre que recae esta titularidad administrativa; y en el caso de los no
consuntivos, su aplicación a una fuerza motriz.
Sea uno u otro caso, el uso del agua implica su consumo conforme sus
características al agotarse la potencialidad que emana del título.
Luego, el artículo 7 CAg, establece la base de esta medida, en tanto establece la
exigencia correspondiente, del modo que se indica:
El derecho de aprovechamiento se expresará en volumen por unidad de tiempo.
Enseguida en los artículos 16, 17 y 18, se hace referencia a los derechos de
ejercicio permanente.
Así pues, conforme el artículo 16 CAg la caracterización fundamental de los
derechos de aprovechamiento de aguas, y correspondiente con la forma de uso básica y
habitual de los títulos de aguas –ejercicio permanente- (aunque no necesariamente

212
correspondiente con la dotación de aguas), se basa en lo que se dispone del modo que
sigue:
Son derechos de ejercicio permanente los que se otorguen con dicha calidad en
fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del presente
código, así como los que tengan esta calidad con anterioridad a su promulgación.
Los demás son de ejercicio eventual.
Luego, en el artículo 17 se establece la definición básica de las atribuciones
correspondientes al titular de dichos derechos de ejercicio permanente, del modo que se
expresa:
Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para usar el
agua en la dotación que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga
la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en cuyo caso el caudal se
distribuirá en partes alícuotas.
En fin, complementariamente, el artículo 18 establece lo mismo, pero respecto del
titular de derechos de ejercicio eventual, conforme se indica a continuación:
Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas
en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de
ejercicio permanente.
Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual.
El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio preferente
de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anterioridad.
Por otro lado, pero continuando con la delimitación de la medida del derecho de
aprovechamiento de aguas, resuelta esencial a nuestros efectos el artículo 19, en atención
a que fija el modo en que son atendidos los repartos de los derechos de aprovechamiento,
conforme se explica en su propio texto.
Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma
ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día.
Los derechos de ejercicio discontinuo sólo permiten usar el agua durante
determinados períodos.
Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se
distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente.

213
 Esto es importante, pues tanto el artículo 140 CAg, referido a la solicitud de
derecho de aprovechamiento de aguas, en su numeral 5 atiende a los requisitos
específicos indicados. Y también el artículo 149, relativo al acto administrativo
constitutivo del derecho de aprovechamiento de aguas, refiere en el numeral 6 a las
características antedichas.
Por último, conviene citar el artículo 24, por las enormes implicancias que pueden
tener el mismo.
Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se
entenderá que su ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio
discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efectuarse en la forma y tiempo fijados en
dicho acto.
En efecto, dado que la mayoría de los derechos y demás titularidades equivalentes
son anteriores a 1981, aunque incluso no se hayan formalizado, resueltas que la mayor
cantidad de derechos de aprovehcmiento de aguas existentes en nuestro país son
continuos 307.

b) La fuerza de la realidad
Sin embargo, a pesar de las normas citadas y de lo sostenido adicionalmente a
partir de ellas, de nuevo, es la realidad la que fija los matices en este ámbito.
Ello pues, conforme se verá las juntas de vigilancia si bien deben respetar en las
medidas de distribución de los derechos las aguas correspondientes a las titularidades
respectivas, en realidad pueden establecerse medidas extraordinarias atendido el hecho
que no exista agua suficientea para atender a todos de acuerdo a su título.

307
No deja de llamar la atención que en una atribución tan fuertemente estatal como es la de determinar los
hechos gravados con impuestos y sus sujetos, como ocurre con la atribución concedida a la Dirección
General de Aguas en los artículos 129 bis 4 y bis 5, se establezca una consulta a la organización de
usuarios respectiva, en el artículo 129 bis 8, en cuya virtud:
Corresponderá al Director General de Aguas, previa consulta a la organización de usuarios respectiva,
determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas,
al 31 de agosto de cada año, para lo cual deberá confeccionar un listado con los derechos de
aprovechamiento afectos a la patente, indicando el volumen por unidad de tiempo involucrado en los
derechos. En el caso que los derechos tengan obras de captación, se deberá señalar la capacidad de
dichas obras y se individualizará la resolución que las hubiese aprobado.
En ello tiene enorme relevancia lo que puedan decir las juntas de vigilancia, especialmente a partir de la
exigencia establecida en el artículo 38 a cuyo cargo se encuentra dicho control.

214
 En ese caso, aparecerá la regla de la proporcionalidad o prorrata en el reparto de las
aguas.
En este sentido es muy relevante para hacer el servicio correspondiente al reparto,
tanto al ordinario tanto como al extraordinario, el control que ésta ejerza en las obras
hidráulicas que constituyan sus medios de control.
Particularmente significativo a este respecto, resulta ser el artículo 38 CAg que
dispone lo siguiente:
Las organizaciones de usuarios o el propietario exclusivo de un acueducto que
extraiga aguas de una corriente natural, estarán obligados a construir, a su costa, a lo
menos una bocatoma con compuertas de cierre y descarga y un canal que permita
devolver las aguas o su exceso al cauce de origen, además de los dispositivos que
permitan controlar y aforar el agua que se extrae.
De esta manera, tenemos disposiciones que fijan características de los derechos,
realidad hídrica, potestades administrativas unidas a sus técnicas correspondientes, y
medios materiales para poder realizar sus tareas

3) LA ACTIVIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS, COMO CONCRECIÓN DE REGLAS

DEL SERVICIO PÚBLICO

Esta actividad material debe realizarse ceñida a las normas que contemplan sus
atribuciones y potestades. Enseguida, si se trata de decir cómo hacen las juntas de
vigilancia, habra que estarse a lo que establecen sus disposiciones habilitantes; de manera
que al mismo tiempo que se atribuyen potestades administrativas a las juntas de
vigilancia, su otra faz es la de una verdadera carga u obligación de prestar un servicio,
sujeto por cierto a las reglas antes vistas.
Al efecto, cabe recordar que el artículo 266 establece el objeto de las juntas de
vigilancia del modo que sigue:
Las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que
tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de
aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley.

215
 Podrán construir, también, nuevas obras relacionadas con su objeto o mejorar las
existentes, con autorización de la Dirección General de Aguas.
Esta disposición establece el marco teleológico de las atribuciones y deberes en la
terminología legal –al fin, potestades- de que son titulares.
Enseguida, para verificar lo correspondiente a esta apartado, primeramente se
pasará revista a dichas disposiciones y enseguida se analizarán las clases de prestaciones
correspondientes.

(3.1.) En la distribución conforme medidas ordinarias

(a) Atribución matriz

Lo que primeramente cabe señalar con relación a este punto, es que el reparto de
las aguas y demás medios de que disponen las juntas de vigilancia pueden ejercerse en
situación de poder atender o cubrir completamente los derechos de aguas correpondientes
a su competencia.
Acá se concreta lo afirmado en esta investigación en el sentido que el agua como
objeto de un uso privativo es potencia antes de ejercer el derecho y sigue vigente una vez
que se ejerce. Lo que ocurre es que en uno y otro caso, se ejerce el derecho pero la cosa
no se consume jurídicamente. Por lo mismo, se entiende mejor lo afirmado en esta tesis
en el sentido que el derecho de aprovechamiento de aguas es una titularidad
administrativa que se concreta en una potencia de una medida determinada aguas, para
ejercer en un cauce, con un volumen y tiempo asignado, y con unas características
también determinadas de acuerdo a su título o la ley.
En ese caso, en que serán atendidos todos los derechos de sus integrantes en la
totalidad de la dotación asignada de acuerdo al máximo de su potencialidad, habrá
distribución “ordinaria” donde se tomarán las medidas correspondientes, satisfaciendose
de este modo completamente el derecho por medio de la entrega de las aguas que le
corresponden de acuerdo a su derecho.
A este respecto, cabe atender lo dispuesto en el artículo 274 CAg que contiene la
atribución y deber matriz en este ámbito del Directorio de las juntas de vigilancia en su
numeral 1, conforme lo siguiente:

216
 Vigilar que la captación de las aguas se haga por medio de obras adecuadas y, en
general, tomar las medidas que tiendan al goce completo y a la correcta distribución de
los derechos de aprovechamiento de aguas sometidos a su control.
Esta atribución es complementada por la primera parte del numeral 2 del mismo
artículo, en cuya virtud constituye igualmente atribución y deber del Directorio:
Distribuir las aguas de los cauces naturales que administre (…).
Ello garantiza la continuidad, por la necesidad y exigencia del funcionamiento
ininterrumpido del servicio; pues en caso contrario no se podría gozar completa y
correctamente de los derechos. Lo que es coincidente o connatural a las aguas que
escurren por cauces naturales que son “corrientes”, es decir escurren permanentemente y
sin detenerse jamás.
En esta parte, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 17 y 19 respecto de las
características de permanencia y continuidad de los derechos de aprovechamiento de
aguas, referidas fundamentalmente al servicio de cobertura de los mismos.
Luego, su interrupción, sólo se podría justificar en caso de fuerza mayor que le
dejen en una situación de imposibilidad de continuar la prestación.

(b) Concreción en actividad

Enseguida, conforme el artículo 278 CAg, los repartidores de agua deberán cumplir
los acuerdos del directorio sobre distribución de aguas, turnos y rateos, conforme a los
derechos establecidos.
Lo que es consecuencia del principio de regularidad en la prestación, toda vez que
esta deberá hacerse respetando las entregas totales o parciales, dependiendo si el río se
encuentra con su disponibilidad completa o no, en cuyo caso se utiliza normalmente el
sistema de turnos de entrega.
Esto será, además, realizado considerando las características de cada derecho de
aprovechamiento de aguas, y por tanto habrá que ver si es consuntivo o no, si es de
ejercicio permanente o eventual, y si es de ejercicio continuo, discontinuo o alternado, en
cada caso.
Adicionalmente, lo anterior se debe hacer siguiendo la regla de la igualdad y la
regla de la universalidad. Ello en atención a que claramente el artículo 272 establece que

217
si por otorgamiento de derechos, construcción de nuevas obras de riego o de regulación
de la cuenca se constituye un nuevo derecho de agua, el que lo goce quedará incorporado
a la junta de vigilancia respectiva; lo que tiene la contrapartida en virtud del artículo 274
CAg consistente en que el directorio de la junta de vigilancia debe velar por que se
respeten los derechos de agua en el prorrateo del caudal matriz, impidiendo que se
extraigan aguas sin títulos. E igualmente, conforme el mismo artículo, deberá distribuir
las aguas de los cauces naturales que administre, declarar su escasez y, en este caso, fijar
las medidas de distribución extraordinarias con arreglo a los derechos establecidos y
suspenderlas.
En fin, conforme lo dispuesto en el artículo 278, al repartidor de agua le
corresponderá cumplir los acuerdos del directorio sobre distribución de aguas, turnos y
rateos, conforme a los derechos establecidos y restablecerlos inmediatamente, cuando
sean alterados por actos de cualquier persona o por accidente casual, denunciando estos
hechos al directorio.
Por último, de acuerdo al artículo 279, le corresponde a los celadores:
(…) la policía y vigilancia para la justa y correcta distribución de las aguas, con
arreglo a los derechos establecidos y a los acuerdos adoptados, debiendo dar cuenta
inmediata de toda alteración o incorrección que notaren.
Esto, contribuye a una garantía material de resguardo de las reglas antedichas, tanto
que en caso contrario –cuando no se respetaran.- deberá dar cuenta inmediata de toda
alteración o incorrección tanto en las medidas ordinarias como en las extraordinarias, así
como en relación a cualquier otra alteración que vulnere las decisiones del Directorio en
uso de sus atribuciones legales.

(3.2.) En la distribución conforme medidas extraordinarias

(a) Fundamento de la atribución

Como fue definido anteriormente, el sistema de prorrata consiste en el modo de
distribución de las aguas de la forma más equitativa posible y en proporción a la cantidad
de agua que corresponde a cada derecho de acuerdo a su título o, en caso de no ser

218
posible abastecer la totalidad de ellos, en proporción a la cantidad total de agua que se
disponga en la fuente.
Este es el caso precisamente en que no es posible entregar la dotación total, y por
consiguiente que amerita una medida “rebajada” de entrega, lo que implicará cubrir
proporcionalmente los derechos.
En virtud de lo anterior, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 274 N° 2 es
atribución del Directorio de la junta de vigilancia:
(…) declarar su escasez y, en este caso, fijar las medidas de distribución
extraordinarias con arreglo a los derechos establecidos y suspenderlas.
Como ya fue visto anteriormente, la declaración de escasez de las aguas, así como
la suspensión de las medidas de distribución extraordinarias, deberán hacerse por el
Directorio en sesión convocada especialmente para tal efecto.

(b) Correlación de dicha atribución y deber

A este respecto, cabe reiterar lo ya dicho precedentemente acerca de la concreción
en actividad de repartirodres y celadores, ahora referida su actividad a estas medidas
extraordinarias.
A lo dicho, cabe agregar especialmente el artículo 281, de singular ocurrencia en
caso de sequía ordinaria o extraordinaria, que son las situaciones que ameritan
precisamente este caso de medida extraordinaroia de distribución, en cuya virtud:
El que sacare agua fuera de su turno o alterare de cualquier manera la
demarcación prescrita por el directorio o por el repartidor, será privado del agua por
tiempo o cantidad doble al abuso cometido.
Conforme lo anterior, se sanciona especialmente –multa y suspensión del derecho,
como ya tuvo ocasión de hacerse referencia a propósito de la potestad sancionatoria- a
los que alteraran los turnos o dispositivos de distribución de las aguas.

219
 4) ASUNCIÓN EXTRAORDINARIA POR LA DGA DEL SERVICIO PRESTADO POR LAS
JUNTAS DE VIGILANCIA

Esto ya lo vimos a propósito del caso de la sequía extraordinaria, previa

declaración formal en tal sentido, siempre que los usuarios no se hubieran puesto de
acuerdo en la distribución, y bajo el cumplimiento de todos los demás supuestos allí
señalados.
Por ello, no se va a tratar de nuevo ese punto con la detención ya hecha. Sin
embargo, debe entenderse aplicable todo lo dicho a este caso y en la situación descrita
que corresponde a una situación de extraordinaria sequía, siempre y cuando se cumplan
con los requisitos que dicha intervención requiere.
Cosa distinta es lo que ocurre con la posibilidad que la DGA sustituya a la junta de
vigilancia en caso de faltas graves o abuso o dejación o negligencia en el cumplimiento
de este servicio.
En efecto, conforme lo dispuesto en el artículo 283 y 291 CAg si en una
organización de usuarios se hubiesen cometido faltas graves o abusos por el directorio o
administradores en la distribución de las aguas, o en la gestión económica cualquiera de
los afectados podrá solicitar la fiscalización de la Dirección General de Aguas.
Luego del procedimiento correspondiente, conforme el artículo 290 CAg, si se
verifican las faltas o abusos denunciados, la DGA deberá requerir al directorio o
administradores para que se corrijan las anomalías en el plazo que al efecto indique.
Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 293 CAg, si continuaren los
errores, faltas o abusos denunciados, la misma DGA podrá solicitar a la Justicia
Ordinaria que decrete la intervención por dicho organismo en la distribución de las
aguas, por períodos que no excedan de noventa días, con todas las facultades (potestades)
de los respectivos directores o administradores.
Finalmente, esas facultades, atribuciones o más bien títulos de potestad serán
ejercidas por la o las personas que designe la Dirección General de Aguas, quien actuará
con el título de interventor.

220
 CAPÍTULO VIII
PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE

AGUAS

INTRODUCCIÓN

La garantía constitucional del debido proceso se encuentra consagrada en el

artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, el que en su inciso 5 dispone
que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de
un procedimiento y una investigación racionales y justos.
De este modo, toda autoridad que ejerza jurisdicción, dentro de las cuales no sólo
se encuentran los tribunales ordinarios de justicia, sino que también otros organismos
como la Contraloría General de la República, el Servicio de Impuestos Internos, y por
cierto, la Dirección General de Aguas, debe observar y someterse a las normas legales
que regulan la substanciación justa y racional de los juicios y contiendas.
El principio indicado es una lógica consecuencia de otra importante garantía
constitucional, como es la de la “igualdad ante la ley”, con la que se pretende que toda
persona que recurra ante los tribunales ordinarios de justicia, o ante autoridades
administrativas que en virtud de la Constitución y la ley ejerzan jurisdicción, para la
protección de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad jurídica, sin que
existan privilegios y sin que sean admisibles discriminaciones de ningún tipo.
Así, para que una resolución de la autoridad judicial o administrativa, sea válida
requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) La existencia de un proceso previo, legalmente tramitado. En virtud de ello, toda
resolución debe haber sido pronunciada, luego de haber oido previamente a las partes, y
que ellas hayan rendido, o al menos tenido la posibilidad de rendir sus pruebas.
b) Que la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. En caso que la
ley nada diga, corresponderá a la autoridad, antes de resolver la cuestión controvertida,

221
cumplir con la exigencia constitucional del racional y justo procedimiento, puesto que en
caso contrario, dicho acto podrá ser declarado nulo por la justicia ordinaria.
De este modo, todos los procedimientos judiciales en materia de aguas que pasarán
a indicarse deben cumplir con los elementos que constituyen un “racional y justo
procedimiento”, los que se pueden sintetizar de la siguiente forma:
1. Notificación y audiencia al afectado, pudiendo procederse en su rebeldía ante su
no comparecencia, luego de haber sido válidamente notificado.
2. Posibilidad de que ambas partes presenten sus pruebas, la recepción de ellas, y
su examen por el tribunal.
3. Que la sentencia sea dictada dentro de un plazo razonable.
4. Que la sentencia sea dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo.
5. Que exista la posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior que
también sea igualmente imparcial y objetiva.

I.- PROCEDIMIENTO SUMARIO GENERAL

1) Generalidades

El juicio sumario es de indiscutible importancia dentro de nuestro sistema judicial,

por cuanto permite una oportuna, expedita y económica acción de la justicia, y de este
modo obtener la declaración de un derecho, sin que el titular de la acción tenga que
someterse a formalismos especiales, y a la lentitud del juicio ordinario.
Los tratadistas del derecho procesal son contestes que dentro de las cualidades de
todo buen procedimiento, para que surta los efectos tenidos a la vista por el legislador se
encuentran, los que pasarán a indicarse, y que se encuentran presente en el procedimiento
sumario.
a) La seguridad, esto es, que proporcione a las partes litigantes la oportunidad de
alegar y probar su derecho en absoluta y perfecta igualdad de condiciones.
b) La brevedad, o sea, que el procedimiento esté exento de trámites inútiles que
puedan dificultar la pronta declaración del derecho controvertido. Aquí, resulta válido el
aforismo jurídico que dice que la justicia tardía es sinónimo de la denegación de justicia

222
 c) La economía, en el sentido que los litigantes tengan que efectuar los menores
desembolsos pecuniarios posibles para demostrar su derecho. La justicia cara también es
sinónimo de la denegación de la misma, sobre todo, para las personas de escasos
recursos.
d) La actividad, entendiendo por tal dotar a los jueces del mayor numero posible de
atribuciones, a objeto de que dentro del proceso, pueda tener un papel activo y de
dirección efectiva del mismo, y no ser un mero espectador de la contienda sometida a su
conocimiento.
El artículo 680 del Código de Procedimiento Civil establece que el procedimiento
sumario se aplicará en todos aquellos casos en que la acción deducida requiera, por su
naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz y además, de acuerdo al número 1º de
la norma en estudio, en los casos en que la ley ordene proceder sumariamente.
Pues bien, El Código de Aguas establece en su artículo 177 la regla general en
materia de juicios de aguas, al señalar que “Los juicios sobre constitución, ejercicio y
pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones
relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al
procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de
Procedimiento Civil”.
En suma, todos los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos
de aprovechamiento de aguas, y todas las demás cuestiones relacionados con ellos deben
tramitarse de acuerdo a las normas del procedimiento sumario. Esto es, el juicio sumario
constituye el procedimiento de aplicación general en materia de aguas, cumpliendo de
esta forma un rol análogo al que en la legislación procesal común cumple el juicio
ordinario
Sin embargo, la regla indicada tiene excepciones, las que tienen lugar en aquellos
casos excepcionales en que la propia ley (Código de Aguas) establece procedimientos
especiales en determinadas materias, como es el caso del amparo judicial de aguas; de la
organización judicial de las comunidades de aguas y juntas de vigilancia; del recurso de
protección; del procedimiento arbitral entre miembros de una organización de usuarios,
etc.

223
 Ahora bien, dentro de los casos más comunes en que se aplica el procedimiento
sumario, se pueden destacar los siguientes:
a) El procedimiento de regularización e inscripción de derechos de
aprovechamiento de aguas por el artículo 2º transitorio del Código de Aguas;
b) Los juicios de reclamación en contra las resoluciones del Servicio Agrícola y
Ganadero, en el caso del artículo 5º transitorio del mismo Código;
c) Los juicios a que dan origen las reclamaciones de los miembros de las
organizaciones de usuarios, que se sientan perjudicados por los acuerdos o resoluciones
del directorio de las mismas.
d) Los juicios que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o
extinción de las servidumbres, etc.
e) Los juicios que se suscitan con ocasión de lo dispuesto en el artículo 309 del
Código de Aguas.
f) También se aplica el procedimiento sumario al perfeccionamiento de títulos de
derechos de aprovechamiento de aguas, tal como lo dispone el artículo 46 del Decreto
Supremo N 1220, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el Reglamento
del Catastro Público de Aguas.

2) Características del juicio sumario

1. Es un juicio declarativo, esto es, tiene destinado obtener el reconocimiento de un

derecho.
2. Es un juicio común y especial. Es común porque es de aplicación general, puesto
que sirve para hacer valer cualquier clase de acción siempre que, por su naturaleza,
requiera de un procedimiento rápido para que sea eficaz. Por excepción es también un
procedimiento especial o de aplicación particular, cuando así lo ha dispuesto
expresamente el legislador.
3. Es un juicio extraordinario, desde el punto de vista de su estructura, porque
difiere en este aspecto notablemente del juicio ordinario.
4. Es un juicio que admite substitución de procedimiento, esto es, que iniciado
como sumario, puede decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio

224
ordinario, si existen motivos fundados para ello, y viceversa, si aparece la necesidad de
aplicarlo.
5. Es un juicio breve, rápido, lo que se demuestra por las circunstancias que pasan a
expresarse:
a) Por su estructura, ya que el juicio sumario se reduce a la demanda, comparendo
de contestación, término probatorio de ocho días y sentencia;
b) Por la oportunidad en que deben pronunciarse sus resoluciones, esto es, tan
pronto como se encuentre en estado el proceso o, a más tardar, dentro del segundo día
(art. 688 del C. de P. C.).
c) Por la facultad otorgada al tribunal de alzada para pronunciarse, a solicitud de
parte, sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en
definitiva, aun cuando no las resuelva el fallo apelado, en vez de casar dicho fallo, o bien,
de ordenar al juez de primera instancia que lo complete (art. 692 del C. de P. C.).
d) Por la preferencia para el fallo en los tribunales unipersonales y para la vista y
decisión en los tribunales colegiados sobre el resto de los negocios jurídicos.
6. Es un juicio concentrado, en el sentido de que, tanto la cuestión principal, cuanto
las accesorias, o sea, los incidentes, cualquiera que sea su naturaleza, deben promoverse
y tramitarse en la audiencia respectiva, sin paralizar el curso de aquella, debiendo la
sentencia definitiva pronunciarse sobre la acción deducida y los incidentes, o sólo sobre
éstos cuando sean previos o incompatibles con dicha acción (art. 690 del C. de P. C.).
7. Es un juicio en que la rebeldía del demandado presume la efectividad del
derecho del demandante, de forma tal que éste puede pedir, que se acceda
provisionalmente a la demanda, debiendo para ello invocar fundamento plausible. Lo
anterior, es sin perjuicio del derecho de demandado a oponerse posteriormente a la
demanda. También, el demandante puede pedir que el juicio siga adelante aun sin la
oposición del demandado.

225
 3) Tramitación

(3.1.) Aspectos generales

De acuerdo a lo previsto en el artículo 178 del Código de Aguas es competente

para conocer de los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de
aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no
tengan procedimiento especial, el juez de letras que corresponda, de acuerdo con las
normas sobre competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.
En estos juicios, se podrá decretar de oficio la inspección personal del tribunal, el
nombramiento de peritos y el informe de la Dirección General de Aguas (art. 179 del
Código de Aguas). Estas diligencias probatorias resultan muy importantes, y constituyen
una particularidad que tiene el procedimiento sumario en materia de aguas, y una
excepción al principio general que ordena toda nuestra legislación procesal civil, en el
sentido que el Juez sólo actúa a petición de parte.
Atendida su importancia, nos referiremos a los principales aspectos relacionados
con la inspección personal del tribunal.
La inspección personal del tribunal es el examen que éste realiza por sí mismo de
hechos o circunstancias materiales controvertidas en el juicio para adquirir la convicción
acerca de su verdad o exactitud.
De lo expuesto se desprende que el mencionado medio de prueba, presenta dos
particularidades, a saber:
a) Que los hechos que se pueden dar por acreditados por este medio de prueba son
aquellos que aprecia directamente el tribunal, y
b) Que este medio de prueba sólo puede ser utilizado para apreciar circunstancias o
hechos materiales.
La inspección personal del tribunal, es un medio de prueba que tiene las siguientes
características:
1. Es un medio de prueba directo, ya que los hechos materiales los conoce
directamente el tribunal, sin que medie la intervención de otra persona.

226
 2. Es un medio de prueba circunstancial, por cuanto el tribunal aprecia los hechos o
circunstancias materiales sólo una vez iniciado el juicio de que se trate. Sin embargo, y
en forma excepcional puede tener el carácter de prueba preconstituida cuando se realiza
como medida prejudicial probatoria.
3. Si bien, el Código de Aguas no establece la obligación que el tribunal decrete
este medio probatorio, es importante que se disponga de él, atendida la importancia de
dicho medio de convicción.
4. Es un medio probatorio que puede ser decretado de oficio por el tribunal cuando
lo estime necesario. También puede decretarse a petición de parte. En este caso, la
oportunidad procesal para solicitarlo es durante el probatorio. Excepcionalmente, puede
solicitarse como medida prejudicial probatoria.
5. Es un medio probatorio que tiene el valor de plena prueba, cuando concurren los
requisitos y circunstancias establecidos en la ley. Estos requisitos son los siguientes:
a) Que se trate de hechos o circunstancias materiales;
b) Que los hechos o circunstancias materiales hayan sido apreciados por el tribunal;
c) Que los hechos o circunstancias materiales apreciados por el tribunal consten en
un acta que de la diligencia se levante, tal como lo exige el artículo 408 del Código de
Procedimiento Civil.

(3.2.) Procedimiento

Deducida la demanda, el tribunal citará a una audiencia el quinto día hábil después
de la última notificación. Si el demandado no está en el lugar del juicio, el plazo se
ampliará con todo el aumento que corresponda de conformidad a lo previsto en el
artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.
Con el mérito de lo que se exponga en la audiencia, se recibirá la causa a prueba o
se citará a las partes a oír sentencia. Así lo dispone el artículo 683 del Código de
Procedimiento Civil.
Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar ésta (art. 690 del Código de
Procedimiento Civil).

227
 En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el actor lo solicita
con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda
(artículo 684 del Código de Procedimiento Civil).
En este segundo caso, podrá el demandado formular oposición dentro del término
de cinco días, contados desde su notificación; y una vez formulada, se citará a nueva
audiencia, procediéndose como se dispone en el artículo 683, pero sin que se suspenda el
cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la condición
jurídica de las partes (artículo 684 del Código de Procedimiento Civil).
No deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las
partes a oir sentencia, según lo estime de derecho (artículo 685 del Código de
Procedimiento Civil).
La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma
establecidas para los incidentes (artículos 686 90, 91, 318 y 323 del Código de
Procedimiento Civil).
El auto de prueba debe notificarse por cédula. El término de prueba es de ocho días
y, para los efectos de la prueba testimonial, la lista de testigos deberá presentarse dentro
del plazo de segundo día del probatorio.
Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír
sentencia (artículo 687 del Código de Procedimiento Civil). Como puede advertirse, en el
procedimiento sumario no existe el trámite de citación para oír sentencia.
Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse, a más tardar,
dentro de segundo día (artículo 688 del Código de Procedimiento Civil).
La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la
fecha de la resolución que citó a las partes a oír sentencia (artículos 162 y 170 del Código
de Procedimiento Civil).
La regla general es que todas las resoluciones pronunciadas en el juicio sumario
sean apelables en el solo efecto devolutivo; por excepción, son apelables en ambos
efectos: a) La sentencia definitiva y b) La resolución que dé lugar al procedimiento
sumario cuando éste se hubiera iniciado como ordinario.

228
 Sin embargo, la sentencia definitiva y la resolución que ordena substituir el
procedimiento ordinario en sumario serán apelables en el solo efecto devolutivo en caso
que, concedido el recurso libremente, hayan de eludirse los resultados.

229
 II.- AMPARO JUDICIAL DE AGUAS

1) Aspectos generales

Este procedimiento fue creado por el actual Código de Aguas, ya que no existía
como tal en el Código de Aguas de 1951, y en las modificaciones que le introdujo la Ley
16.640, de 1967, conocida como la Ley de Reforma Agraria.
Otro aspecto que es importante destacar es que no obstante que el Código de
Aguas, en alguno de sus artículos, lo denomina como recurso de amparo judicial de
aguas, en el hecho no es un recurso, sino una acción que tiene por objeto amparar a un
titular de un derecho de aprovechamiento, o a quién goce de la presunción a que se
refiere el artículo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, cuando por obras o hechos
recientes de terceros son privados del agua, a fin de que se les ampare en su derecho.
Al respecto, debe recordarse que la doctrina es unánime para considerar que los
recursos judiciales tienen por objeto impugnar resoluciones que emanan de un tribunal,
lo que no ocurre en el caso del amparo judicial de aguas, donde las obras o hechos que
perjudican el legítimo aprovechamiento de un derecho de aguas, provienen de terceros.

2) Concepto del amparo judicial de aguas

De lo expuesto y de lo prescrito en el artículo 181 del Código de Aguas, podemos

adelantar un concepto del amparo judicial de aguas. Así, podemos señalar que es aquella
acción que tiene el titular de un derecho de aprovechamiento o quién goce de la
presunción a que se refiere el artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, que estimare
estar siendo perjudicado en el aprovechamiento de las aguas, por obras o hechos
recientes, para que pueda ocurrir ante el Juez competente a fin de que se le ampare en su
derecho.
El amparo judicial de Aguas se encuentra reglamentado en los artículos 181 al 185
del Código de Aguas, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 1º de
agosto de 1986, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto del mismo año, sobre
Tramitación del Recurso de Amparo en Segunda Instancia.

230
 La finalidad del amparo judicial de aguas es similar a la del recurso de protección.
Así, en virtud de su interposición se pretende poner término en el más breve plazo a
cualquier entorpecimiento, privación o perturbación que esté sufriendo alguna persona en
el ejercicio de un derecho de aprovechamiento, y que esa situación le esté causando
perjuicios, razón por la cual se requiere ponerle remedio inmediato.

3) Características del amparo judicial de aguas

Sus características definitorias son las que siguen:

a) El procedimiento en que se tramita el amparo judicial de aguas es sumarísimo.

b) No se requiere del patrocinio de abogado en primera instancia (artículo 181
inciso 2º del Código de Aguas), lo que constituye una excepción a la regla general
establecida en la Ley 18.120, que establece normas sobre comparecencia en juicio.
c) Procede siempre la habilitación de días y horas inhábiles, para la práctica de
actuaciones judiciales, (artículo 60 del Código de Procedimiento Civil), esto es, para los
efectos de la acción de amparo de aguas procede siempre la habilitación de feriados.
d) No tiene término probatorio
e) No procede que en él se cite a las partes a audiencia de conciliación, ni para oir
sentencia.
f) En este procedimiento sólo se discuten aspecto de hecho y no de Derecho.
g) Si el actor pretende demandar perjuicios, debe hacerlo a través de un
procedimiento de lato conocimiento, esto es, a través del juicio ordinario.

4) Requisitos de admisibilidad del amparo judicial de aguas

El Código de Aguas, al regular el procedimiento del amparo judicial de aguas,

establece requisitos de admisibilidad, esto es, presupuestos de procesabilidad, sin los
cuales no es posible entrar al fondo del asunto. Estos requisitos son tres:

1.- Ser titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, lo que de conformidad

con lo previsto en el inciso 1º del artículo 20 del Código de Aguas, se acredita con la

231
competente inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces respectivo.
2.- Ser presunto titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, derivado de la
calidad de dueño del inmueble en que se utilizan, según lo previene el artículo 7º del
Decreto Ley Nº 2.603, de 1979.
3.- Ser presunto titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, por
encontrarse actualmente haciendo uso efectivo del agua, de acuerdo a lo establecido en el
inciso 2º del citado artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603.
Al respecto, debe recordarse que el artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979,
establece una importante presunción, esto es, “Se presumirá dueño de derecho de
aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando
dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente se presumirá que es
titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso
efectivo del agua”.
4.- También, pueden deducir la acción de amparo de agua aquellas personas que sin
ser titulares o propietarias de un derecho de aprovechamiento, estimen estar siendo
perjudicadas en el ejercicio de ese derecho, por obras o hechos recientes de terceros,
como ocurre en el caso de un mero tenedor de un derecho de aprovechamiento, como
ocurre en el caso de un arrendador de un derecho de aguas. Igual cosa ocurre con
aquellas personas que tienen constituido en su favor un derecho real sobre el derecho de
aprovechamiento, como ocurre en el caso de un usufructo.
En suma, pueden deducir la acción de amparo de aguas todas aquellas personas que
encontrándose haciendo un uso efectivo del agua exhiban una relación legítima con el
poseedor inscrito del derecho de aprovechamiento, o con el que goce de la presunción a
que se refiere el artículo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979.
Además de los requisitos anteriores, el interesado debe acreditar un perjuicio en el
aprovechamiento de las aguas, provocado por obras o hechos recientes.
Esto es, el actor debe invocar un perjuicio en el el ejercicio de su derecho de
aprovechamiento, el que podrá ser total o parcial, es decir, que haya sido privado del todo
o de parte del legítimo ejercicio del derecho de aprovechamiento. Para dicho efecto, se

232
entiende por perjuicio todo detrimento o menoscabo que experimenta una persona en su
patrimonio.
El Código de Aguas no señala lo que debe entenderse por obras o hechos recientes,
de forma tal que ello constituye una materia de hecho que debe ser ponderada por el
tribunal que conozca del amparo judicial de aguas.

5) Procedimiento

(5.1.) Tramitación en primera instancia

La acción de amparo debe interponerse ante el juez competente de acuerdo a las

reglas generales, en la especie, ante aquel que ejerza jurisdicción en el lugar donde se
hayan cometido las obras o incurrido en los hechos recientes que impiden o perjudican el
legítimo aprovechamiento de las aguas por parte de una persona. En esta materia el
Código de Aguas en su artículo 178, se remite a las normas generales sobre competencia
establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, y específicamente en el artículo 144
de dicho ordenamiento legal.
La solicitud de amparo debe contener las menciones que indica el artículo 182 del
Código de Aguas. Ellas son las siguientes:
1. La individualización del recurrente;
2. Los entorpecimientos que le impiden el ejercicio de su derecho;
3. El daño que dichos entorpecimientos le ocasionen o pudieren ocasionar;
4. El o los presuntos responsables de tales entorpecimientos;
5. Las medidas que se solicitan para poner fin inmediato al entorpecimiento, y
6. La organización de usuarios a que pertenece el recurrente o, en su defecto, la
nómina de las organizaciones constituidas en el canal, embalse o captación de donde
provengan las aguas, y la individualización de sus representantes legales, cuando estas
organizaciones existan.

233
 Por cierto que a la solicitud de amparo, deberán acompañarse además, los
antecedentes que justifiquen el derecho de aprovechamiento o la presunción, según
corresponda.
La solicitud de amparo deberá ser proveída, dentro de las veinticuatro horas de
recibida y se notificará en la forma prescrita en el artículo 44, inciso 2º, del Código de
Procedimiento Civil, al o los presuntos responsables y a los representantes legales de las
organizaciones señaladas en el número 6 del artículo 182, para que éstos, dentro del
plazo de cinco días, hagan sus descargos o formulen las observaciones que procedan,
según el caso (art. 183 del Código de Aguas).
El Juez dispondrá una inspección ocular, cuyo costo será de cargo del recurrente, y
podrá, si lo estima conveniente, requerir a la Dirección General de Aguas, que informe al
respecto, dentro del plazo que le señale, el que no podrá exceder de cinco días (art. 183
del Código de Aguas). El juez solicitará el informe del mencionado Servicio cuando
tenga dudas sobre aspectos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos
especiales de una ciencia o arte (artículo 411 N 1 del Código de Procedimiento Civil).
El informe que emita la Dirección General de Aguas tendrá el valor de un informe
pericial, razón por la cual y de conformidad con lo previsto en el artículo 425 del Código
de Procedimiento Civil, su valor probatorio debe ser apreciado de acuerdo a las normas
de la sana crítica.
Transcurridos los plazos señalados en el artículo anterior, el Juez dictará, sin más
trámite, una resolución acogiendo o denegando el amparo (art. 184 del Código de
Aguas).
La resolución que acoja un amparo judicial de aguas deberá expresar las medidas
que se deberán adoptar para poner fin al entorpecimiento. El requisito indicado es
esencial, pues en virtud de él se establecerá la forma en que debe ponerse término al
entorpecimiento.
La resolución que se pronuncie sobre la solicitud de amparo, deberá ser notificada
por cédula (art. 184 del Código de Aguas en relación con el artículo 48 del Código de
Procedimiento Civil).

234
 (5.2.) Tramitación en segunda instancia

a) Recurso de apelación
El Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 1º de agosto de 1986, publicado
en el Diario Oficial de 7 de agosto del mismo año, se refiere a la tramitación del amparo
judicial de aguas en segunda instancia.
De conformidad al artículo 185 del Código de Aguas, la resolución que resuelva el
amparo judicial de aguas será apelable en el solo efecto devolutivo. Esto es, la
interposición del recurso de apelación no suspende, por regla general, la ejecución del
fallo recurrido.
Sin embargo, y de conformidad a lo previsto en el inciso 2 del artículo 192 del
Código de Procedimiento Civil, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante
resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. Decretada dicha medida se
suspenden los efectos de la resolución recurrida o se paraliza su cumplimiento, según sea
el caso. Asimismo, el tribunal de alzada podrá también restringir los efectos de la
resolución recurrida, para lo cual se requerirá igualmente de una resolución fundada.
Ingresados los antececedentes a la Secretaría de la Corte de Apelaciones respectiva,
el tribunal dispondrá su conocimiento en cuenta, sin que sea necesaria la comparecencia
de las partes.
Al no exigir el auto acordado indicado el hacerse parte en segunda instancia, no
tiene aplicación lo previsto en el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, en lo
referente a la obligación del apelante de comparecer al tribunal de alzada dentro del
término de cinco días de recibidos los autos en la Secretaría de la Corte de Apelaciones
respectiva, bajo apercibimiento de ser declarada desierta la apelación.
Lo anterior, es sin perjuicio de lo previsto en el artículo 211 del Código de
Procedimiento Civil, relativo a la prescripción del recurso, en caso que las partes dejen
transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a
efecto y quede en estado de fallarse por el superior.
Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, de acuerdo al citado auto acordado, la
Corte de Apelaciones respectiva, si lo estima pertinente, podrá ordenar que se traigan los

235
autos en relación, sin que ello implique la posibilidad que la causa se vea en relación si es
que las partes solicitan alegatos.
La petición indicada deberá presentarse dentro de los primeros cinco días de
recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectivas, con el objeto de que este no
disponga el conocimiento del recurso en cuenta.

b) Recurso de casación
En atención a que en la acción de amparo de aguas sólo se discuten hechos, es
posible de la interposición, en contra de la resolución de primera instancia, del recurso de
casación en la forma, y no el de casación en el fondo, puesto que como es sabido este
último, tiene por objeto invalidar sentencias, cuando ellas se hayan pronunciado con
infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia (artículo 764, en relación con el artículo 767 del Código de Procedimiento
Civil).
En efecto, podría interponerse el recurso de casación en la forma cuando en la
sentencia de primera instancia, el tribunal omite practicar una diligencia probatoria
obligatoria, como es el caso de la inspección ocular prevista en el artículo 183 del Código
de Aguas.
Lo anterior, en atención a lo previsto en el artículo 795 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone: “En general, son trámites o diligencias esenciales en la
primera o única instancia en los juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios
especiales. N 4 La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir
indefensión”.
La norma indicada se encuentra en íntima relación con lo previsto en el artículo
768 del Código de Procedimiento Civil, en orden a que el recurso de casación en la
forma debe fundarse en algunas de las causales allí enumeradas, dentro de las cuales se
encuentra aquella señalada en su numeral 9, esto es: “En haberse faltado a algún trámite
o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto
las leyes prevengan expresamente que hay nulidad”.
También procede el recurso de casación en la forma, cuando la sentencia de
primera instancia ha sido dictada ultra petita (numeral 4 del artículo 768 del Código de

236
Procedimiento Civil), esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola
a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que este
tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.
En relación con lo anterior, existe una importante jurisprudencia de la
Excelentísima Corte Suprema que señala en la parte pertinente: “de esta normativa
aparece claro, en consecuencia, que la demanda de amparo y su respuesta, fijan los
límites de la controversia que se debe dirimir, más allá de los cuales no le es lícito al juez
pronunciarse, so pena de viciar formalmente su decisión al incurrir en la causal de ultra
petita, ya sea por otorgar más de lo pedido por las partes o por extenderse a puntos
diferentes a los que fueron sometidos a su fallo”. (Corte Suprema. Sentencia de fecha 15
de junio de 1992. Jorge Dacaret Buloz con Jorge Marambio Avaria).

III.- PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO GENERAL, DERIVADA DE

LA ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE AGUAS308

1) Autorizaciones en general

La DGA otorga una serie de autorizaciones o permisos en el ámbito de las aguas y

también en lo relacionado con obras hidráulicas.

a) Autorización en materia de cambios por traslado, por fuente de

abastecimiento relativos a los derechos ya otorgados (técnica autorizacional)

Regulada en el artículo 158 CAg y artículo 159.

308
En esta parte se seguirá -en general- el esquema y sistematización planteados por VERGARA BLANCO, A.
(2000) "Atribuciones de la Dirección General de Aguas en materia de extracción de aguas, labores en
cauces y construcción de obras hidráulicas. La coordinación administrativa en materia de aguas". En
Pantoja Bauzá, R. (Coordinación) La administración del Estado de Chile. Santiago: Editorial Jurídica
Conosur, pp. 553-592.
Además, se utilizará el sistema de descripción de actividades de ordenación por sus técnicas, siguiendo a
SANTAMARÍA (2004) II. 254-290.

237
 b) Autorización en materia de obras hidráulicas (técnica autorizacional)309.

Regulada en el artículo 32, artículo 41 CAg en general.

Se destaca en esta parte el artículo 129 bis 2 –ubicado en el título X del libro I, que
trata acerca de la protección de las aguas y sus cauces-, conforme el cual la Dirección
General de Aguas podrá ordenar la inmediata paralización de las obras o labores que se
ejecuten en los cauces naturales de aguas corrientes o detenidas que no cuenten con la
autorización competente y que pudieran ocasionar perjuicios a terceros, para lo cual
podrá requerir el auxilio de la fuerza pública en los términos establecidos en el artículo
138 previa autorización del juez de letras competente en el lugar en que se realicen
dichas obras.

c) Ordenación de relaciones (actividad registral)

Se destacan a estos efectos, el registro de actos, cosas o derechos realizados por la

misma Dirección o por el Conservador respectivo.

(c.a.) Registro relativo a los derechos de aprovechamiento de aguas.

Destacan al efecto, el artículo 115 conforme el cual el dueño de un derecho de
aprovechamiento que extraiga sus aguas de la corriente natural, independientemente de
otro derecho y que haya sido incluido en la constitución de la respectiva junta de
vigilancia, podrá inscribir ese derecho en el Registro de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces, mediante el correspondiente certificado de la Dirección General de
Aguas. Efectuada dicha inscripción, los actos y contratos traslaticios de dominio de esos
derechos, su transmisión, como también la constitución y tradición de derechos reales
sobre ellos, quedarán sometidos a las disposiciones de los dos artículos siguientes.
Esta disposición se complementa con el artículo 120 en cuya virtud, la Dirección
General de Aguas, sin perjuicio de la facultad de los interesados para ello, podrá requerir

309
BOETTINGER PHILIPPS, C. (2008) "Facultades de la Dirección General de Aguas para la aprobación de
obras en cauces naturales: comentario a sentencias de la Corte Suprema y de la Corte de Apelaciones de
Santiago". Actualidad Jurídica (U. del Desarrollo) Nº 17, pp. 502-503.

238
de los Conservadores de Bienes Raíces la anotación de los derechos que correspondan a
los respectivos canales, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 114 y de las
sentencias ejecutoriadas que alteren la distribución de las aguas en los cauces naturales,
al margen de las respectivas inscripciones originarias de las organizaciones de usuarios y
de las Comunidades de Aguas organizadas ante la Justicia Ordinaria.
Adicionalmente, el artículo 121 dispone que a los derechos de aprovechamiento
inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, se les
aplicarán todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz inscrita, en cuanto no hayan
sido modificadas por el presente código.
Por último, resulta descollante en éste ámbito –correspondiente a la actividad
registral- el artículo 122 de acuerdo al cual la Dirección General de Aguas deberá llevar
un CATASTRO PÚBLICO DE AGUAS, en el que constará toda la información que tenga
relación con ellas.
Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante –sobre PERFECCIONAMIENTO de los
derechos-, conviene señalar algunas cosa a este respecto. En dicho catastro, que estará
constituido por los archivos, registros e inventarios que el reglamento establezca, se
consignarán todos los datos, actos y antecedentes que digan relación con el recurso, con
las obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los
derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o que se construyan
para ejercerlos. En especial, en el Catastro Público de Aguas existirá un Registro Público
de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, el cual deberá ser mantenido al día,
utilizando entre otras fuentes, la información que emane de escrituras públicas y de
inscripciones que se practiquen en los Registros de los Conservadores de Bienes Raíces.
Para los efectos señalados en el inciso anterior, los Notarios y Conservadores de
Bienes Raíces deberán enviar a la Dirección General de Aguas, por carta certificada,
copias autorizadas de las escrituras públicas, inscripciones y demás actos que se
relacionen con las transferencias y transmisiones del dominio de los derechos de
aprovechamiento de aguas y organizaciones de usuarios de agua, dentro de los 30 días
siguientes a la fecha del acto que se realice ante ellos. Estarán, asimismo, obligados a
enviar a este Servicio la información que en forma específica solicite el Director General
de Aguas, en la forma y plazo que él determine, debiendo asumir dicho Servicio, en este

239
caso, los costos involucrados. Finalmente se contempla una sanción en caso de
incumplimiento de esta obligación por parte de Notarios y Conservadores, conforme lo
previsto en el artículo 440 del Código Orgánico de Tribunales310.
Existirá asimismo en el Catastro Público de Aguas: un Registro Público de
Derechos de Aprovechamiento de Agua No Inscritos en los Registros de Agua de los
Conservadores de Bienes Raíces Susceptibles de Regularización en virtud del artículo
segundo transitorio de este Código, en el cual se indicará el nombre completo de su
titular, caudal y características básicas del derecho. Este Registro servirá como
antecedente suficiente para determinar los usos de agua susceptibles de ser regularizados.
Se establece que, sin perjuicio de lo señalado en dicho artículo 122 y de lo
establecido en el artículo 150 inciso segundo, los titulares de derechos de
aprovechamiento de aguas, cualquiera sea el origen de éstos, deberán inscribirlos en el
Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas.
Asimismo se establece una especie de sanción-incentivo para su perfeccionamiento
y registro; pues los derechos de aprovechamiento que no se encuentren inscritos en el
Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, no se podrá realizar
respecto de ellos acto alguno ante la Dirección General de Aguas ni la Superintendencia
de Servicios Sanitarios.
Igualmente los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, cuyos derechos
se encuentren en trámite de inscripción en el Registro Público de Derechos de
Aprovechamiento de Aguas, podrán participar en los concursos públicos a que llame la
Comisión Nacional de Riego de acuerdo con la Ley N° 18.450, que aprobó normas para
el fomento de la inversión privada en obras de riego y drenaje (LFIPORD), pero la orden

310
CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES.
Art. 440. El notario que faltare a sus obligaciones podrá ser sancionado disciplinariamente con
amonestación, censura o suspensión, según sea la gravedad del hecho.
Sin embargo, podrá aplicarse la sanción de exoneración del cargo al notario que fuere reincidente en el
periodo de dos años en los hechos siguientes:
a) Si se insertare en el protocolo escrituras o instrumentos sin haberse dado fiel cumplimiento a las
exigencias de los artículos 405 y 430;
b) Si por culpa o negligencia deja de tener la calidad de pública o auténtica una escritura en virtud de
cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 426;
c) Si no cumpliere con lo dispuesto en el artículo 421 o no cumpliere la obligación de salvar las palabras
interlineadas, enmendadas o sobrepasadas establecidas en el artículo 411;
d) Si se perdiere un protocolo del notario por culpa o negligencia de éste, y
e) Si faltare a las obligaciones señaladas en los N°s 7 y 8 del artículo 401 y en el 423.

240
de pago del Certificado de Bonificación al Riego y Drenaje, sólo podrá cursarse cuando
el beneficiario haya acreditado con la exhibición de copia autorizada del registro ya
indicado, que sus derechos se encuentran inscritos.
La Dirección General de Aguas deberá informar dos veces al año a las
organizaciones de usuarios respectivas, dentro de los primeros cinco días de los meses de
enero y julio, todas las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que se hayan
practicado en el Registro a que se refiere el inciso primero, y que sean consecuencia de
las copias que le hayan hecho llegar los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces.
Se aclara en todo caso que estos Registros que lleva la Dirección General de Aguas
no reemplazarán en caso alguno los Registros que los Conservadores de Bienes Raíces
llevan en virtud de lo dispuesto en los artículos 112, 114 y 116 del Código; y
consecuencialmente, sus Registros en caso alguno acreditarán posesión inscrita ni
dominio sobre los derechos de aprovechamiento de aguas o de los derechos reales
constituidos sobre ellos.
Esta disposición de ve complementada por el artículo 122 bis, a través del cual se
impone el deber a las organizaciones de usuarios de remitir a la Dirección General de
Aguas una vez al año, antes del 31 de diciembre, la información actualizada que conste
en el Registro a que se refiere el artículo 205, que diga relación con los usuarios,
especialmente aquella referida a las mutaciones en el dominio de los derechos de
aprovechamiento a que se refiere el inciso cuarto del artículo 122 y la incorporación de
nuevos derechos a las mismas. Estableciéndose también que la Dirección General de
Aguas, mientras no se dé cumplimiento a lo señalado, no recibirá solicitud alguna
referida a registros de modificaciones estatutarias o cualquier otra relativa a derechos de
aprovechamiento, respecto de las organizaciones de usuarios que no cumplan con la
obligación establecida en el inciso precedente. Asimismo, el incumplimiento de la
obligación establecida en el inciso primero del presente artículo, será sancionado, a
petición de cualquier interesado, con la multa a que se refieren los artículos 173 y
siguientes.
Ambas disposiciones se ven complementadas por el Reglamento del Catastro
Público de Aguas, aprobado por medio de D.S. Nº 1.220 publicado en el Diario Oficial
de 25 de julio de 1998. Dicho reglamento es uno típicamente de ejecución, en la medida

241
que especifica lo establecido en las disposiciones antes referidas, fijando los tipos de
registros, inventarios, su organización y formalidades. No obstante, establece una
obligación de perfeccionamiento de los títulos en que consten los derechos de
aprovechamiento de aguas –conforme las características del artículo a 12 a 19 CAg-, que
si bien muy necesaria tanto para la DGA como para los usuarios titulares de tales
derechos, fija una exigencia que debiera estar explicitada claramente en la ley.

(c.b.) Registro de Organizaciones de Usuarios de Aguas.

Destaca lo establecido en el artículo 196 CAg, de acuerdo al cual las comunidades
se entenderán organizadas por su registro en la Dirección General de Aguas, lo que es
igualmente necesario para modificar sus estatutos.
Ahora bien el procedimiento de constitución de organizaciones de usuarios de
aguas se realiza por vía judicial a través del procedimiento sumario con algunas
especificidades.
Conforme el artículo 257 CAg, también existe un procedimiento similar para las
asociaciones de canalistas. Así pues, se dispone que las constituidas en conformidad a la
ley gozarán de personalidad jurídica; asimismo, la constitución de la asociación y sus
estatutos se hará por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos a que se
refiere el artículo 186 y necesitarán de la aprobación del Presidente de la República,
previo informe de la Dirección General de Aguas.
Finalmente, en este ámbito, pero ahora específicamente respecto de las juntas de
vigilancia, el artículo 263 dispone primeramente que las personas naturales o jurídicas y
las organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o
subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse, constituirse
y regirse como tales conforme lo establecido en el párrafo 4, del título III del libro II del
CAg.
Enseguida señala a su respecto una serie de controles de carácter registral: que la
constitución de la Junta de Vigilancia y sus estatutos, deberán constar en escritura
pública; la que deberá ingresarse a la Dirección General de Aguas, conjuntamente con
una publicación en un diario o periódico de la provincia respectiva y, si no hubiera, en
uno de la capital regional correspondiente, en el cual se notifique la constitución de la

242
organización de usuarios de que se trata, con indicación de fecha y notaría del documento
público constitutivo; y a contar de la fecha de ingreso a la Dirección General de Aguas de
la escritura pública en que consten la constitución y estatutos de la Junta de Vigilancia
dicho Servicio tendrá un plazo de sesenta días hábiles para efectuar las observaciones
legales y técnicas que sean del caso, las que deberán ser resueltas por los interesados en
el plazo no fatal de sesenta días. Finalmente, transcurrido el plazo indicado sin que la
Dirección General de Aguas haya efectuado observaciones, o bien, habiéndolas
realizado, ellas fueran resueltas satisfactoriamente, la escritura pública en que consten la
constitución y estatutos de la Junta de Vigilancia deberá publicarse en extracto,
previamente ingresado en la oficina de partes de dicho Servicio, por una vez, en el Diario
Oficial, y en forma destacada en un diario o periódico de la provincia respectiva, y si no
hubiera, en uno de la capital de la Región correspondiente. Esta publicación se efectuará
dentro de los treinta días siguientes a la fecha de ingreso a la Dirección General de
Aguas.

d) Ablación como creación de nuevas situaciones pasivas en materia tributaria

Típicamente creando nuevas obligaciones como es el caso de OBLIGACIONES

TRIBUTARIAS por medio de la determinación de los sujetos gravados por Impuestos.

A este respecto el artículo 129 bis 7 establece el pago de la patente por no uso del
derecho de aprovechamiento de aguas.
Valga destacar que a la Dirección General de Aguas le corresponde publicar la
resolución que contienen el listado de los derechos sujetos a esta obligación, en las
proporciones que correspondan. El listado deberá contener: la individualización del
propietario, la naturaleza del derecho, el volumen por unidad de tiempo involucrado en el
derecho y la capacidad de las obras de captación, la fecha y número de la resolución de la
Dirección General de Aguas o de la sentencia judicial que otorgó el derecho y la
individualización de su inscripción en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces respectivo en el caso en que estos datos se encuentren en poder de la autoridad.
La publicación será complementada mediante mensaje radial de un extracto de ésta, en
una emisora con cobertura territorial del área correspondiente. Esta publicación se

243
efectuará el 15 de enero de cada año o el primer día hábil inmediato si aquél fuere
feriado, en el Diario Oficial y en forma destacada en un diario o periódico de la provincia
respectiva y, si no lo hubiere, en uno de la capital de la Región correspondiente.
Es relevante a este respecto, lo establecido en el artículo 129 bis 8, conforme el
cual le corresponde al Director General de Aguas, previa consulta a la organización de
usuarios respectiva, determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se
encuentren total o parcialmente utilizadas al 31 de agosto de cada año, para lo cual
deberá confeccionar un listado con los derechos de aprovechamiento afectos a la patente,
indicando el volumen por unidad de tiempo involucrado en los derechos. En el caso que
los derechos tengan obras de captación, se deberá señalar la capacidad de dichas obras y
se individualizará la resolución que las hubiese aprobado.
Precisamente, aquellos derechos que fueran totalmente utilizados, serán excluidos
de estos listados.
En relación a las anteriores referencias normativas, el artículo 129 bis 9 establece
una serie de presunciones para considerar excluidos del pago de “patente por no uso”.
Así pues, conforme dicha disposición el Director General de Aguas no podrá considerar
como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y
129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de
captación de las aguas. En el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos,
deberán existir también las obras necesarias para su restitución. En todo caso se aclara
que el no pago de patente a que se refiere el inciso anterior se aplicará en proporción al
caudal correspondiente a la capacidad de captación de tales obras.
Asimismo, el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago
de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos
derechos de aprovechamiento permanentes que, por decisión de la organización de
usuarios correspondiente, hubieran estado sujetos a turno o en reparto proporcional o
alícuota.
También estarán exentos del pago de la patente, la totalidad o una parte de aquellos
derechos de aprovechamiento que son administrados y distribuidos por una organización
de usuarios en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan,
restrinjan o entorpezcan la libre competencia.

244
 De todas maneras, para acogerse a la exención señalada en el inciso anterior, será
necesario que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a petición de la respectiva
organización de usuarios o de algún titular de un derecho de aprovechamiento que forme
parte de una organización de usuarios y previo informe de la Dirección General de
Aguas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 C y 18 de la ley Nº 19.911,
declare que en el área señalada en el inciso anterior, no existen hechos, actos o
convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. En todo caso,
esta declaración podrá ser dejada sin efecto por el mismo Tribunal, si existe un cambio
en las circunstancias que dieron origen a la exención. Esta exención regirá una vez que
haya sido declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y no tendrá
efecto retroactivo. La declaración efectuada de conformidad con lo dispuesto en el inciso
anterior, deberá ser comunicada a la Dirección General de Aguas para la determinación
que ésta debe efectuar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 bis 8.
Igualmente, el Director de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la
patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos
de aprovechamiento que posean las empresas de servicios públicos sanitarios y que se
encuentren afectos a su respectiva concesión, hasta la fecha que, de acuerdo con su
programa de desarrollo, deben comenzar a utilizarse, circunstancias que deberá certificar
la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
Para los efectos de este artículo, se entenderá por obras de captación de aguas
superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de
conducción, aún cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven
periódicamente. Tratándose de aguas subterráneas, se entenderá por obras de captación
aquéllas que permitan su alumbramiento.
De todas maneras, se contempla la posibilidad de revisión, tanto administrativa
como jurisdiccional de los artículos 136 y 137 CAg, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 129 bis 10.
Luego, conforme el artículo 129 bis 12 al artículo 129 bis 18 CAg, se establece el
procedimiento de cobro de dicha “patente”, que en realidad es un impuesto a partir de la
situación gravada consistente en el no uso del derecho de aprovechamiento de aguas total
o parcialmente; el que es realizado por la Tesorería General de la República por medio

245
del cobro a través del procedimiento ejecutivo ante los Tribunales Ordinarios de Justicia,
procediendo claramente el remate.
Resulta destacable una circunstancia especial a este respecto:
Si puesto a remate el derecho de aprovechamiento en la forma señalada en la Ley,
tampoco se presentaren postores, el juez adjudicará el derecho de aprovechamiento al
Fisco, a nombre del Ministerio de Bienes Nacionales, el que deberá renunciar al mismo,
de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 6º en un plazo máximo de
dos meses, contados desde la inscripción de la adjudicación en el Conservador de Bienes
Raíces respectivo. Si el Fisco no inscribiere la renuncia dentro de dos meses contados
desde la fecha de adjudicación, el juez respectivo podrá, a petición de cualquier
interesado, ordenar a nombre del Fisco la inscripción de la renuncia en el Registro de
Aguas correspondiente. En este caso, las aguas quedarán libres para la constitución de
nuevos derechos de aprovechamiento de conformidad a las normas generales.
Es decir en este caso, dicho derecho deja de ser tal y el agua correspondiente al
mismo pasa a reintegrarse a la órbita de la publificación.

e) Inspección o fiscalización

En cuya virtud se puede fiscalizar el cumplimiento o no de requisitos o actuaciones

previstas por el ordenamiento jurídico y habilitadas precisamente por éste.
A este respecto, especialmente respecto de organizaciones de usuarios de aguas,
comunidades de aguas y asociaciones de canalistas por un lado, y juntas de vigilancia por
otro, existen una serie de disposiciones pertinentes, habilitantes de actuaciones para la
DGA. Ellas pueden agruparse en dos tipologías que se pasan a revisar.

(e.a.) Inspección preventiva

Que se da principalmente en el proceso de constitución de las organizaciones de
usuarios señalados.
Resulta pertinente el artículo 270 CAg, conforme el cual si en el comparendo
citado a efectos de dar inicio a la formalización de la organización no se llegara a
acuerdo sobre los canales que deban quedar sometidos a la junta de vigilancia, sus

246
dotaciones y la forma en que participarán en la distribución, el Juez deberá resolver con
los títulos o antecedentes que hagan valer los interesados.
De todas maneras, antes de resolver, existiendo o no controversia sobre los canales
que deban quedar sometidos a la Junta de Vigilancia, sus dotaciones y la forma en que
participarán en la distribución, pedirá informe a la Dirección General de Aguas, la que
tendrá un plazo de sesenta días hábiles para evacuarlo, vencido el cual deberá resolver,
prescindiendo de él.
A estos efectos, actúa informando de la situación, actividad típicamente
administrativa.

(e.b.) Inspección paliativa

En materia de procedimientos judiciales existe la posibilidad de inspecciones o
fiscalizaciones por medio de informes.
Primeramente como regla general, rigen las siguientes disposiciones.
El artículo 177 dispone que los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los
derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con
ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento
sumario establecido en el Título XI, del Libro III, del Código de Procedimiento Civil; y
precisamente respecto de todos ellos, el artículo 179 establece que en estos juicios se
podrá decretar de oficio la inspección personal del Tribunal, el nombramiento de peritos
y el informe de la Dirección General de Aguas.
En específico, en materia de amparo judicial de aguas se establece la posibilidad,
nuevamente, al Juez de pedir informe del modo que sigue.
A estos efectos, el artículo 183 establece que el Juez dispondrá una inspección
ocular, cuyo costo será de cargo del recurrente, y podrá, si lo estima conveniente,
requerir a la Dirección General de Aguas, que informe al respecto, dentro del plazo que
le señale, el que no podrá exceder de cinco días.
También en materia de fiscalización o inspección, pero ahora en lo relativo a obras,
es preciso citar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 307, La Dirección General de
Aguas inspeccionará las obras mayores, cuyo deterioro o eventual destrucción pueda
afectar a terceros. Los efectos de dicha inspección, se verán en la actividad sancionatoria.

247
 (e.c.) Inspección correctiva. Control administrativo de las organizaciones de
usuarios de aguas
En esta materia -fiscalización, propiamente tal-, y en específico por cuestiones de
gestión interna de las organizaciones se invocan las siguientes disposiciones.
El artículo 283 dispone que si en una organización de usuarios se hubiesen
cometido faltas graves o abusos por el directorio o administradores en la distribución de
las aguas, cualquiera de los afectados podrá solicitar la fiscalización de la Dirección
General de Aguas; misma que se desarrolla conforme el procedimiento establecido en los
artículos 284 al 287.
En todo caso, la fiscalización puede ser de dos clases:
- Relativa a la distribución de las aguas, visitar en cualquier tiempo las obras y
lugares que estime conveniente.
- Relativa a la gestión económica y financiera, en cuyo caso podrá examinarse la
contabilidad, registros y demás libros y documentos del organismo denunciado.
Si se llegara a comprobar la denuncia, conforme el artículo 290, la Dirección
General de Aguas deberá requerir al directorio o administradores para que se corrijan las
anomalías en el plazo que al efecto indique.
Por último, si las fallas continuaran, la DGA tiene la potestad conforme el artículo
293 para requerir a la Justicia Ordinaria que decrete la intervención por dicho organismo
en lo relativo a la distribución de las aguas, por períodos que no excedan de noventa días,
con todas las facultades de los respectivos directores o administradores. Esas facultades
serán ejercidas por la o las personas que designe la Dirección General de Aguas.

f) Actividad sancionatoria

La que con respecto a la DGA, se encuentra regida por disposiciones sólo de

carácter general las que, en todo caso, remiten a la decisión definitiva del Juez.
La disposición básica y general a este respecto es el artículo 173, en cuya virtud
toda contravención a Código que no esté especialmente sancionada, será penada con

248
multa que no podrá exceder de veinte unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las
otras responsabilidades civiles y penales que procedan.
En cualquier caso, las multas que establece este código y cuya aplicación
corresponde a las organizaciones de usuarios, se harán efectivas previa audiencia del
interesado de acuerdo al artículo 174; de todas maneras, se establece que con lo que éste
exponga dentro del plazo que se le fije, que no podrá ser inferior a diez días, o en su
rebeldía, se resolverá sin más trámite. Se establece adicionalmente que la multa que se
aplique en su caso deberá pagarse dentro del plazo de cinco días, contados desde la fecha
de la resolución que la aplique y, para hacer uso del derecho que confiere el inciso
anterior, deberá depositarse previamente el veinte por ciento de su valor en la respectiva
organización de usuarios o en la cuenta corriente bancaria que éstas tengan311.
De todas maneras, se establece en el artículo 175 que si la ley no indicare la
autoridad encargada de imponer la multa, ésta será aplicada por el Juez Letrado del lugar
en que se hubiere cometido la infracción. Dicha disposición debe entenderse relacionada
con el artículo 177 que fija el procedimiento judicial de aplicación general en materia de
aguas, esto es el juicio sumario.
Un caso de sanción especial, se contempla en el artículo 172 conforme el cual si se
realizaren obras con infracción a lo dispuesto en el artículo 171, la Dirección General de
Aguas podrá apercibir al infractor, fijándole un plazo perentorio para que modifique o
destruya las obras que entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas o signifiquen
peligro para la vida o salud de los habitantes. Si, no obstante lo anterior, el infractor no
diera cumplimiento a lo ordenado, la Dirección podrá encomendar a terceros la ejecución
de las obras necesarias por cuenta de los causantes del entorpecimiento o peligro. Para
estos efectos, tendrá mérito ejecutivo para su cobro la copia autorizada de la resolución
del Director General de Aguas que fije el valor de las obras ejecutadas.
Otro caso especial se contempla en el artículo 306 CAg, conforme el cual el
incumplimiento de medidas que se adopten de acuerdo con los artículos 304 y 305 -
referidos a obras de toma en cauces naturales con el objeto de evitar perjuicios en obras
de defensa, inundaciones o aumentos de riesgo de futuras crecidas por un lado; y obras a
propietarios de canales con el fin de proteger caminos, poblaciones uy otros terrenos de
311
Lo que, en todo caso, merece serios reparos de constitucionalidad desde el punto de vista del ejercicio al
derecho de defensa y del recurso.

249
interés general, en el segundo-, será sancionado con multas no inferiores a 20 ni
superiores a 100 unidades tributarias mensuales. Las multas en todo caso serán
determinadas por el Juez de Policía Local correspondiente a solicitud de los
perjudicados, de las Municipalidades, Gobernaciones, Intendencias o de cualquier
particular.
Finalmente, se adiciona -a propósito de la actividad inspectora referida a fallas en
obras-, lo señalado en el artículo 307, en cuya virtud, si se comprueba el deterioro de
obras mayores la Dirección General de Aguas ordenará su reparación y podrá establecer,
mediante resoluciones fundadas, normas transitorias de operación de las obras las que se
mantendrán vigentes mientras no se efectúe su reparación. Si lo anterior no se efectuara
en los plazos fijados, la DGA deberá dictar una resolución fundada, ratificando como
permanente la norma de operación transitoria y, además, podrá aplicar a las
organizaciones que administren las obras, una multa que no sea inferior a 50 ni superior a
500 unidades tributarias mensuales.

250
 IV.- PERFECCIONAMIENTO DE CARACTERÍSTICAS DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Para poder obtener el perfeccionamiento de los títulos de derechos de

aprovechamiento de aguas, es imprescindible la dictación de una sentencia declarativa
pronunciada por Tribunal competente; en la medida que sólo a los Tribunales de Justicia
se les reconoce la potestad para dictar sentencias declarativas de cualquier clase o
naturaleza, como la que en la especie se solicita, reconociendo determinadas
características del derecho de aprovechamiento de aguas.
El juicio respectivo debe tramitarse según las reglas del procedimiento sumario,
por disponerlo así expresamente el artículo 177 del Código de Aguas:
"Los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de
aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no
tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario
establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil".
En la especie no sólo no hay procedimiento especial, sino que incluso disposición
expresa en el Reglamento del Catastro Público de Aguas (RCPA) que ratifica que se
aplica en este caso el procedimiento sumario. En efecto, se establece en el artículo 46
inciso 2 del reglamento:
"Dicho perfeccionamiento o regularización, según lo dispone el artículo 177 del
Código de Aguas, deberá realizarse a través del procedimiento sumario establecido en el
Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil".
Finalmente, para que la sentencia que se dicte declarando perfeccionado el título
del derecho de aprovechamiento de aguas, produzca todos los efectos que le son propios,
incluso respecto de terceros -esto es, para que tal como lo dice el artículo 46 del
Reglamento haga claridad respecto de las características esenciales de dicho derecho-, es
necesario que se tome nota o que se deje constancia de ella al margen de la inscripción de
dicho derecho en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador correspondiente.
Luego, el procedimiento mismo se basa en una necesidad normativa o jurídica,
consistente en la obligación de cumplir con lo dispuesto en el artículo 122 del Código de
Aguas que, a su turno, establece:

251
 "La Dirección General de Aguas deberá llevar un Catastro Público de Aguas, en
el que constará toda la información que tenga relación con ellas. En dicho catastro, que
estará constituido por los archivos, registros e inventarios que el reglamento establezca,
se consignarán todos los datos, actos y antecedentes que digan relación con el recurso,
con las obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los
derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o que se construyan
para ejercerlos".
Ahora bien, el reglamento a que alude la norma legal recién citada y al que se ha
hecho alusión precedentemente fue aprobado por D. S. Nº 1.220 del Ministerio de Obras
Públicas, de 30 de Diciembre de 1997 312.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º Nº 2 de dicho Reglamento, el Catastro
Público de Aguas está constituido, entre otros, por el Registro Público de Derechos de
Aprovechamiento de Aguas y, además, se establece en el mismo texto reglamentario, en
su artículo 13 inciso 1º, lo siguiente:
"En el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas deberán
registrarse todos los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos en
conformidad a la ley".
A su turno, el artículo 32 del Reglamento del Catastro Público de Aguas dispone:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150 inciso segundo del Código de
Aguas, los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, deberán inscribirlos en el
Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas a que se refieren los
artículos 13 y siguientes del Reglamento".
Y esto tiene un grave efecto, pues de acuerdo a lo establecido en el artículo 33
inciso 2º del mismo Reglamento, la DGA no recibirá solicitud alguna relativa a los
derechos de aprovechamiento de aguas (tales como, las solicitudes de autorización para
la construcción, modificación, cambio o unificación de bocatomas, del artículo 151 y
siguientes del Código de Aguas; o a obtener el cambio de fuente de abastecimiento, del
artículo 158 y siguientes del Código de Aguas), a menos que los interesados exhiban
copia autorizada del registro respectivo en el Catastro Público de Aguas.

312
Publicado en el Diario Oficial de 25 de Julio de 1998.

252
 En similar sentido, el artículo 34, también del Reglamento del Catastro Público de
Aguas, dispone el artículo 34 inciso 1º:
"Los servicios públicos que emitan certificados que de alguna manera se
relacionen con los títulos de derechos de aprovechamiento de aguas, podrán incorporar
en sus procedimientos la exigencia de una copia o certificado en que conste que el
derecho respectivo se encuentra incorporado en el registro que corresponda del
Catastro Público de Aguas".
Enseguida, como se dijo al inicio, constituye una clara necesidad el
perfeccionamiento de los títulos de derechos de aprovechamiento de aguas, para poder
proceder a su registro en el Catastro Público de Aguas
Luego, de conformidad con el artículo 44 del Reglamento ya citado, todos los
titulares de derechos de aprovechamiento de aguas cuyos títulos se encuentren
incompletos por no indicarse las características esenciales de tales derechos, con el
objetivo de incorporarlos al Catastro Público de Aguas (incorporación que, tal como ya
se ha señalado precedentemente es obligatoria), deberán previamente perfeccionar sus
derechos, de acuerdo a los criterios y presunciones que establecen los artículos 309 a 313
del CAg, y demás pertinentes.
Luego, respecto de las características esenciales de los derechos de
aprovechamiento de aguas que deben constar en sus respectivos títulos, señala el artículo
45 del mismo Reglamento que, para estos efectos, son características esenciales de cada
derecho de aprovechamiento de aguas, entre otras, las siguientes:
- Caudal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7º del CAg; expresado en
volumen por unidad de tiempo.
- Aquellas características con que se otorga o reconoce el derecho, de acuerdo a las
clasificaciones establecidas en el artículo 12 del CAg, ya explicadas.
Agrega el inciso final del artículo 45, que la falta de determinación o indefinición
de alguna de las características recién señaladas obliga a los titulares de los respectivos
derechos a perfeccionarlos previamente a su registro.
Tales características esenciales tienen esa naturaleza en atención, precisamente, a
lo que es un derecho de aprovechamiento de aguas en su esencia y a las posibilidades o
potencias jurídicas que él confiere a su titular. De ahí, entonces, que ellas deban constar

253
en los respectivos títulos, para asegurar un mínimo de certezas jurídicas a sus titulares y,
en general, a los terceros que, de una u otra forma, puedan verse afectados por el
ejercicio de un determinado derecho de aprovechamiento de aguas.
Para estos efectos existe precisamente el procedimiento de perfeccionamiento el
que, a través de presunciones y pruebas, deberá determinar caudal por un lado, y
características del derecho por otro. Al respecto cabe traer a colación -sin pretender
explicar con detención el procedimiento-, que en el artículo 309 y siguientes CAg se
establecen presunciones legales de algunas de las características esenciales de los
derechos de aprovechamiento de aguas.

254
 V.- PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE LAS ORGANIZACIONES DE
USUARIOS DE AGUAS

A/ SISTEMATIZACIÓN

1) Aspectos generales

El Código de Aguas establece un procedimiento encaminado a que sean las propias

organizaciones de usuarios las que resuelvan determinados conflictos que se susciten al
interior de ellas.
En efecto, el artículo 243 del Código de Aguas dispone que: “Cualquiera de los
interesados podrá reclamar al directorio de los procedimientos de los repartidores de
aguas o delegados. El directorio resolverá previa audiencia de los interesados a quienes
afecte directamente la resolución, y será aplicable lo dispuesto en los artículos 244 al
247”.
Por su parte, el artículo 244 del mismo ordenamiento dispone que: “El directorio
resolverá como árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las
cuestiones que se susciten entre los comuneros sobre repartición de aguas o ejercicio de
los derechos que tengan como miembros de la comunidad y las que surjan sobre la
misma materia entre los comuneros y la comunidad”.
Es importante destacar que las normas indicadas se encuentran comprendidas
dentro de la normativa que regulan a las comunidades de aguas, pero que por expresa
disposición de los artículos 258 y 267 del Código de Aguas, resultan plenamente
aplicables a las asociaciones de canalistas y a las juntas de vigilancia.
El espíritu de las normas indicadas y, en general, de la forma en que está concebido
este procedimiento, es que sean los mismos usuarios quienes resuelvan sus propios
conflictos. Ello, porque se parte de la base que son los mismos usuarios o regantes
quienes mejor saben los derechos de cada uno, quienes mejor conocen las necesidades de
agua de cada uno de ellos, quienes mayor conciencia tienen de la realidad del lugar, etc.

255
 Recordemos que árbitros arbitradores son aquellos que tramitan los asuntos de
acuerdo a las normas que para tal efecto determinan las partes, o en su defecto, se
someten a las normas mínimas de procedimiento establecidas por la ley, fallando de
acuerdo a su prudencia y equidad.

2) Procedimiento

La reclamación debe contener los requisitos generales de toda demanda, y debe ser
presentada ante el secretario de la organización de usuarios de que se trate.
De conformidad a lo previsto en el artículo 245 del Código de Aguas, presentada la
reclamación, el secretario deberá citar al directorio dentro de los cinco días hábiles
siguientes para que tome conocimiento de ella. Para dicho efecto, el secretario deberá
emitir la resolución correspondiente, la que se notificará por carta certificada, debiendo
dejarse constancia de su envío en el expediente respectivo. La fecha de la notificación
será la del segundo día siguiente al de su remisión (art. 246, inc. 1). Asimismo, todas las
demás resoluciones que se dicten en este procedimiento deberán notificarse en la forma
indicada.
El directorio deberá oír a las partes y resolver la cuestión dentro de los treinta días
siguientes a la presentación del reclamo. Ello tiene por objeto dar cumplimiento al
principio de la bilateralidad de la audiencia.
Además, el directorio puede decretar todas aquellas diligencias que estime
necesarias para el mejor conocimiento de los hechos sometidos a su decisión. Deberá
también agregar al expediente respectivo y tener por acompañados los documentos que
las partes le presenten.
También, el directorio, si lo estima pertinente, podrá recibir la causa a prueba, para
lo cual deberá dictar la resolución correspondiente. A este respecto, es importante
destacar que el Código de Aguas nada dice respecto de la existencia de un término
probatorio en esta materia, razón por la cual debe recurrir en forma supletoria a las
normas del Código de Procedimiento Civil, el que en forma expresa reconoce la
posibilidad de los jueces árbitros de abrir términos probatorios (artículo 638). Del mismo
modo, también resultan aplicables las normas de los artículos 633 y 634 del citado

256
ordenamiento, en lo referente a la prueba testimonial y a la práctica de cualquier
diligencia fuera del lugar del juicio.
El directorio deberá resolver la cuestión dentro de los treinta días siguientes a la
presentación del reclamo. Si no fallare dentro de ese plazo, el interesado podrá recurrir
directamente ante la Justicia Ordinaria, en la forma señalada en el artículo 247 del
Código de Aguas.
En este caso, cada director sufrirá una multa que será fijada por el Juez de la causa,
dentro de los límites a que se refiere el artículo 173.
Las resoluciones del directorio, sólo podrán adoptarse con el acuerdo de la mayoría
absoluta de los miembros asistentes, y los fallos llevarán por lo menos la firma de los que
hayan concurrido al acuerdo de mayoría.
No habrá lugar a implicancias ni recusaciones y las resoluciones sólo serán
reclamables en la forma establecida en el artículo 247 del Código de Aguas.
Servirá de actuario y tendrá la calidad de Ministro de Fe, el secretario de la
comunidad o, en su defecto, el que designe el directorio.
Según el artículo 246 del Código de Aguas las resoluciones que se dicten en estos
juicios se notificarán por carta certificada y se dejará testimonio en autos de su envío. La
fecha de notificación será el segundo día siguiente a su remisión.
Notificada la resolución, el directorio procederá a darle cumplimiento, para lo cual
podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, si fuere menester, en los términos señalados
en el artículo 242 del Código de Aguas.

3) “Recursos”

De acuerdo al artículo 247 del Código de Aguas el que se sienta perjudicado por
algún fallo arbitral, podrá reclamar de él ante los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro
del plazo de seis meses contados desde la fecha de su notificación.
Esta reclamación, que se tramitará como juicio sumario, no obstará a que dicho
fallo se cumpla y surta efecto durante el juicio, a menos que el Juez, a petición de parte y
como medida precautoria, decrete su suspensión mediante resolución ejecutoriada. Las
apelaciones que se interpongan con motivo de estas medidas precautorias, se agregarán

257
extraordinariamente, sin necesidad de que las partes comparezcan y sin que se pueda
suspender de manera alguna la vista del recurso ni inhabilitar a los miembros del
Tribunal.
En estas reclamaciones procederá siempre la habilitación del feriado de vacaciones.
Finalmente, cabe manifestar que se ha discutido si, de frente a un conflicto
determinado, es obligatorio para los miembros de una organización de usuarios hacer uso
de este procedimiento arbitral y que, por tanto, sólo podrán recurrir a los Tribunales de
Justicia sólo en caso que el fallo arbitral sea adverso, todo ello, de conformidad con el
artículo 247 del Código de Aguas; o si, por el contrario, es facultativo recurrir ante el
Directorio para que resuelva como árbitro arbitrador o ante los Tribunales de Justicia,
ejerciendo las acciones que estime más convenientes.
En general, se ha aceptado que la interpretación correcta es ésta última, sin
perjuicio de lo cual se ha estimado también que sería conveniente introducir una
modificación al Código de Aguas en esta parte, a fin que fuera obligatorio recurrir
primero al procedimiento arbitral y que sólo fuera posible accionar ante los Tribunales
Ordinarios de Justicia para reclamar del fallo del o de los árbitros.

B/ ANÁLISIS CRÍTICO

I.- LA ACTIVIDAD ARBITRAL O DE MEDIACIÓN ENTRE DERECHOS E INTERESES DE

LOS PARTICULARES EN GENERAL

Constituida por la aparición de poderes administrativos arbitrales, probablemente

basados en la desconfianza de la idoneidad o celeridad de las respuestas que puedan dar
los tribunales de justicia en materias muy específicas.
Aquello ocurre por ejemplo en las facultades arbitrales de la Superintendencia de
Valores y Seguros para el caso de disputa entre un asegurado y su compañía respecto de

258
alguna prestación313. A ellas su suman las establecidas en el artículo 3 de la Ley 18.410 a
favor de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, y la del artículo 3 letra j)
del D.F.L. Nº 101 del Ministerio del Trabajo a favor de la Superintendencia de AFP314.
Sobre esta actividad conviene decir algo más.

1) El arbitraje en general

A lo largo del tiempo, se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia de manera

conteste con respecto a caracterizar este caso de arbitraje, como una situación en donde
existe ejercicio de facultades jurisdiccionales.
Pues bien, es objeto de esta parte verificar lo dicho, y para esa tarea se verán
enseguida las especificidades de dicha función-potestad para contrastarla con la función
arbitral asignada a las juntas de vigilancia. Así, describir y caracterizar esta última
precisamente de acuerdo a las construcciones jurídicas que sobre tal poder jurídico se
postula.

2) Concepto y características de la función-potestad jurisdiccional

Conforme nuestra legislación, la actividad jurisdiccional se asienta en varias

disposiciones constitucionales entre las cuales claramente destaca el artículo 76 de la
CPR, el que debe entenderse complementado por los artículos 5, 6, 7 y 19 Nº 3 inciso 3º,
de lo que deriva la plenitud jurisdiccional de los tribunales de justicia.
Ahora bien, la caracterización dogmática de la Jurisdicción no es una cuestión
pacífica. Así Couture la define como “aquella función pública realizada por órganos
competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por
acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir su conflictos
y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa
juzgada, eventualmente factibles de ejecución”315. O, más precisamente a los objetos de

313
Artículo 3º letra i) del D.F.L. Nº 251 de Hacienda de 1931, en relación con la letra u) del artículo 4 del
D.L. 3.538 y sus modificaciones, (L.O.C.) Superintendencia de Valores y Seguros.
314
CAMACHO (2010) 234.
315
COUTURE, E. J. (1993). Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Depalma, p.
40.

259
este trabajo, como señala Montero, “es la potestad dimanante de la soberanía del Estado,
ejercida exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jueces y
magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo
irrevocable y ejecutando lo juzgado”316.
En Chile, esta cuestión también ha recibido atención. Así Colombo señala que es
“el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso
y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de interés de relevancia jurídica que se
promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución
les corresponda intervenir”317. Por su parte, Quezada sostiene con claro sentido práctico
que es “la función pública, complementaria y sucedánea de la legislativa, que tiene por
finalidad aplicar la ley para la resolución de conflictos, mediante el proceso y con
autoridad de cosa juzgada”318.
Desde lo dicho, es posible sostener que uno de los caracteres esenciales de la
Jurisdicción es precisamente su autonomía e independencia, que se pretende sea lograda
por su adecuada configuración orgánica; de este modo, se aseguraría a los ciudadanos la
fundamental garantía de observancia de la ley, sustraída a las corrientes variables de la
administración (Poder Ejecutivo que contiene esencialmente al Gobierno y la
Administración Pública) o de la política (Poder Legislativo).
Si bien es cierto que la división de poderes ya no es entendida de modo rígido, de
manera tal que pueden combinarse ciertos elementos de una y otra función y hallarse los
mismos en sedes en donde naturalmente no deben encontrarse –aplicando el principio de
división de poderes en sentido estricto-, lo cierto es que existen potestades
“administrativo-disciplinarias” desplegadas por el órgano judicial, o potestades
“legislativas” del poder administrativo. Ante esta constatación -lo que constituye un
ejercicio de realismo jurídico-, corresponde plantear que, dado que esos límites ya no son
rígidos es necesario utilizar otro elemento diferenciador y caracterizador, más allá del
meramente orgánico.

316
MONTERO AROCA, J. et al. (2000): Derecho Jurisdiccional I. Parte general. Valencia: Tirant lo blanch,
p. 40.
317
COLOMBO CAMPBELL, J. (1991). La jurisdicción en el Derecho chileno. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, p. 41.
318
QUEZADA MELÉNDEZ, J. (1984). Derecho procesal civil chileno. La jurisdicción. Santiago: Ediar
Editores Ltda., p. 40.

260
 Entonces, citando los clásicos conceptos de Chiovenda, “la actividad jurisdiccional
es siempre una actividad de sustitución”319, la que ocurre de dos maneras o en dos
estadios: en el conocimiento, donde hay una sustitución intelectiva u obligatoria del juez,
a través de cuyas decisiones se manifiesta la voluntad concreta de la ley que concierne a
las partes; y en la ejecución de la voluntad declarada, donde hay sustitución por la
actividad material de los órganos del Estado de la actividad debida, a que obligan sus
decisiones. Así la distinción cobra relevancia al colocar el acento en este aspecto, pues el
juez obra actuando la ley, y el órgano de la Administración obra en conformidad a la ley.
Conforme la relatividad denunciada precedentemente, en la división de los poderes, no
puede decirse que la Administración Pública no realice una actividad en que juzgue –
concebido en términos amplios como deliberar o formar juicio para actuar de una cierta
forma y no de otra-, cuando en realidad sí lo hace respecto de su propia actividad; en
cambio “la jurisdicción juzga de la actividad ajena y de una voluntad de ley que
concierne a otros”320.
Y bajo ese supuesto es que se configura un desinterés objetivo, tan característico de
la actividad propiamente jurisdiccional.
A ello, siguiendo ahora a De la Oliva321, hay que añadir dos cuestiones adicionales:
la imparcialidad y la independencia. En base a la imparcialidad, junto a la ordinaria
existencia de sujetos en posiciones procesales contrapuestas, los órganos jurisdiccionales
se encuentran en una posición distante y neutral. Y por su lado, por la independencia,
existe una absoluta soberanía de cada órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función
como aplicador del Derecho, más aún en la medida que ella condiciona una recta
impartición de la justicia y una verdadera tutela y realización del Derecho, que a su vez
constituye la más alta garantía de la libertad.
En el mismo sentido, y refiriéndose específicamente a la evolución de la justicia
administrativa, desde sus orígenes como un sistema de control interno de la
Administración respecto de su propio aparato, García de Enterría señala para España que
hoy el recurso contencioso-administrativo no es un recurso montado desde dentro de la

319
CHIOVENDA, G. (1954). Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo II. Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, p. 10.
320
CHIOVENDA (1954) 12.
321
DE LA OLIVA SANTOS, A. et al. (2004). Derecho Procesal. Introducción. Madrid. Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, pp. 25-28.

261
propia Administración y en su propio interés, sino que tiene las características de un
heterocontrol, es decir, se trata de “un control arbitrado por auténticos jueces, un control
jurisdiccional pura y simplemente, y, por consiguiente, en interés de los demandantes,
salvo en los supuestos excepcionales de acciones populares, aunque en todo caso
produzca siempre saludables efectos de buena Administración”322, con lo cual las
condiciones de desinterés objetivo, imparcialidad e independencia se cumplirían.

3) Diferencia con el simple juzgamiento

Por ello es que la Administración y el resto de los titulares de potestades

administrativas, no ejercen potestades jurisdiccionales, sino que juzgan.
Y juzgan en el sentido de tutelar el ordenamiento jurídico y realizar el Derecho,
haciendo cumplir sus normas y sancionando su incumplimiento en tanto el Derecho se lo
permita y en cuanto se refieran a actividades administrativas, es decir, en el
cumplimiento de sus funciones con miras de la finalidad de bien común asignada por ley.
Sin embargo, dado que son objetivamente interesados y su actuación se desarrolla bajo
relaciones de dependencia, sujetos a principios de jerarquía y coordinación, lo que en
realidad hace es juzgar en base al Derecho, pero para sus propios intereses. Así el ius
dicere de la Administración y del resto de los titulares de potestades administrativas,
siempre es instrumental respecto de sus propios y concretos fines específicos.
Sin perjuicio de lo dicho, todos los entes dotados de poderes jurídico-
administrativos, cuando esas potestades alcanzan a ello, resuelven conflictos
intersubjetivos en materias que son de su conocimiento, y en esa medida contribuyen al
bien general o común. Y en esos casos juzgan en el sentido de emitir un juicio respecto
de algo en que tiene incidencia su poder jurídico particular.

322
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2004). La lucha contra las inmunidades de poder en el Derecho
Administrativo. Madrid: Civitas, p. 25.

262
 4) Explicación sobre la naturaleza del arbitraje y en particular sobre el
arbitraje forzoso

(4.1.) Del arbitraje en general

Luego, corresponde señalar que el arbitraje es una institución diferente a la de la

jurisdicción.
En efecto, se ha entendido -de acuerdo a la posición más extendida-, que la
naturaleza jurídica del arbitraje es la mixta o ecléctica323, que conjuga factores
contractuales y jurisdiccionales. Y ello en la medida que se reconoce en esta institución
la concurrencia de elementos contractuales en su nacimiento, y jurisdiccionales y
procesales en su desarrollo y conclusión, en la misma medida e importancia.
Constituye así un método heterocompositivo en virtud del cual las partes, haciendo
ejercicio de su libertad, deciden someter su contienda a los árbitros quienes están
sometidos a la norma arbitral, y deciden mediante laudo imponiendo la decisión a las
partes por medio del instrumento que es el proceso arbitral. Dicha decisión tiene fuerza
ejecutiva y las partes podrán acudir a los tribunales ordinarios para instarlos al
cumplimiento forzoso de lo previsto en el laudo, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 635 del Código de Procedimiento Civil.
Luego, las notas que lo caracterizan pueden sintetizarse en lo que sigue:

- Libertad y autonomía de la voluntad

Conforme las cuales, los particulares que son titulares de derechos subjetivos
privados de los que disponen, por medio de su autonomía –elemento de la esencia de las
relaciones jurídicas entre ellos y con pleno reconocimiento Constitucional-, pueden optar
por resolver sus diferencias por medios distintos de la jurisdicción.

- Función heterocompositiva
El arbitraje es una forma de resolución alternativa de conflictos a través del cual un
tercero, sujeto a exigencias legales y de garantías (esencialmente vinculadas a la
323
BARONA VILAR, S. (2004). “Introducción”. En Barona Vilar, S. (coordinadora). Comentarios a la Ley
de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Madrid: Civitas, pp. 57-61.

263
independencia e imparcialidad) ejerce la función heterocompositiva imponiendo su
decisión; a unos sujetos-partes que acuden ante él en posiciones opuestas, a los que debe
garantizárseles condiciones de igualdad y contradicción para sus alegaciones y defensas;
a través de un medio, que es el proceso.
En fin, en nuestro ordenamiento esta institución está regulada en general, en el
título IX del Código Orgánico de Tribunales en relación con el título VIII del libro III del
Código de Procedimiento Civil.

(4.2.) Del arbitraje forzoso

Ahora bien, se ha entendido que el fundamento general del arbitraje forzoso, es

decir, aquel impuesto por el ministerio de la ley y sin la concurrencia de la voluntad de
las partes -como el caso de esta atribución de las juntas de vigilancia-, se encontraría en
lo siguiente: a) La naturaleza de la materia o asunto, existiendo interés en terminarlo
pronta y eficazmente, evitando dilaciones o perjuicios; b) Su carácter preferente de
hecho, que exige un complicado estudio y revisión de antecedentes más bien de orden
técnico; y c) La participación activa que cabría a las partes en la solución de estos
conflictos, por lo que se hace preferir a “jueces” de confianza, no sujetos a las
formalidades de los tribunales pertenecientes al Poder Judicial y con tiempo suficiente
para resolver el asunto.
Al respecto Aylwin sostiene que “se trata de un juicio establecido por la ley como
único posible para esos casos y no es preciso que tenga lugar el acuerdo previo de las
partes (…) los árbitros forzosos son, en efecto, tribunales con competencia privativa y su
jurisdicción por mandato de la ley se transforma de extraordinaria en ordinaria”324.
No obstante, tales justificaciones y razonamientos no alcanzan hoy a explicar
adecuadamente el carácter forzoso de este y de los otros arbitrajes de la misma
especie325.
Así, las razones para rechazarlo pueden condensarse en las siguientes326: a) Su
imposición no se basa necesariamente en un imperativo o necesidad; b) Es contrario a la

324
AYLWIN AZOCAR, P. (1982). El Juicio Arbitral. Santiago: Editorial Fallos del Mes, p. 56.
325
Piénsese en efecto en los juicios sobre partición de bienes de comunidades hereditarias o la liquidación
de una sociedad conyugal, o una sociedad en comandita, o colectiva civil y las comunidades.

264
autonomía de la voluntad, base de la institución arbitral; y c) A través de la mantención
de este mecanismo el Estado renuncia a su condición de último mecanismo de solución
de conflictos.
Y como dice acertadamente Romero, que “una materia sea de arbitraje forzoso
priva a la jurisdicción ordinaria o especial de la posibilidad de conocer de estos
asuntos”327, y ello dado que esas condiciones faltaría la competencia en razón de la
materia si un juez ordinario o un tribunal especial conociera de estas materias, así de
competencia absoluta, consecuencialmente de orden público, apreciables por los
tribunales de oficio, inderogables e indisponibles para las partes.
Atendida su naturaleza ya reseñada, lo dicho en el marco de un Estado democrático
de Derecho no resulta sostenible o sustentable. Ello se parece más bien a una “justicia
retenida, inavocable, permanente, de función exclusiva y con competencia legal”328 que
son características propias de la justicia ordinaria y no de ésta que tiene un carácter
excepcional. Así, este caso de arbitraje forzoso así como todos los demás casos de
arbitraje de esta clase, se violenta la naturaleza jurídica de esta forma de resolución de
conflictos y, además, el Estado concebido como organización política depositaria del
poder soberano, renuncia a su condición de último mecanismo de solución de conflictos e
incluso como indica Romero “pueden derivarse problemas de mayor ineficacia procesal
que los considerados como causa remota para sustraerlos a la jurisdicción ordinaria”329.
Sin embargo, es labor de la actividad científica encontrar las adecuadas respuestas
a cuestiones como las planteadas en la medida que tiene una consagración legal y en el
ámbito de la “justicia material” efectivamente resuelven conflictos intersubjetivos. Para
ello deben hacerse ciertas exigencias, además de la básica –sin la cual no estaríamos
deteniéndonos en este tema- consagración legal.

326
VÁSQUEZ PALMA, M. F. (2007). “Arbitrabilidad objetiva en el Derecho chileno: un acercamiento a su
delimitación e importancia”. Revista de Derecho de la Empresa, Nº 9, pp. 156-157.
327
ROMERO SEGUEL, A. (1999). “Nociones generales sobre la justicia arbitral”. Revista Chilena de
Derecho, Vol. 26 Nº 2, p. 414.
328
ROMERO SEGUEL, A. (2001 b). “La independencia e imparcialidad en la justicia arbitral”. Revista
Chilena de Derecho, Vol. 28 Nº 3, p. 510.
329
ROMERO (1999) nota al pie 19.

265
 II.- LA ACTIVIDAD ARBITRAL O DE MEDIACIÓN ENTRE DERECHOS E INTERESES DE
LOS PARTICULARES PETENECIENTES A LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

Como se ha adelantado, un ejemplo de actividad arbitral ocurre en este ámbito, en

especial respecto de conflictos sobre el ejercicio de derechos de aprovechamiento de
aguas. Esta función referida se encuentra en el Código de Aguas en los artículos 244 a
247.
Conviene a estos efectos, dado que se ha destacado en más de una oportunidad, y
sin perjuicio de haber sido tratado este asunto previamente -letra d) del punto 4, letra B
del Capítulo III en la INTRODUCCIÓN de esta tesis-, se verá esta atribución en este
contexto con alguna detención específica.

1) Consideraciones generales sobre la importancia de esta actividad

Dentro de las principales funciones de las Juntas de Vigilancia se encuentra la de

resolver los conflictos que pueden suscitarse entre los distintos miembros de la respectiva
organización, o entre ella misma y algún miembro de ella, relativas a la repartición de
aguas o ejercicio de los derechos que tengan como integrantes de la organización. Se
trata de atender la resolución de conflictos principalmente de orden material relativa al
ejercicio de sus derechos, desempeñando claramente una función arbitral o de
mediación. Del mismo modo, como fue anteriormente afirmado, no obstante tratarse de
entidades de carácter privado, se deja muy poco margen a los interesados para que en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad -que es uno de los pilares del Derecho
privado-, puedan acordar en los estatutos de la respectiva organización, las normas que
estimaren convenientes. Por el contrario, tal principio, se encuentra en este caso bastante
restringido, toda vez que, salvo algunas pocas excepciones, deben regirse por lo que
establece el Código de Aguas. No obstante, precisamente por tratarse de entidades de
carácter privado, la capacidad de intervención de las autoridades administrativas –
especialmente la Dirección General de Aguas- y las judiciales, es escasa y sólo pueden
ejercerse excepcionalmente.

266
 Esta atribución, si bien se encuentra establecida a propósito de la regulación de las
Comunidades de Aguas, respecto de las cuales la legislación de aguas establece a
propósito de su regulación el régimen general, aplicable a las otras organizaciones de
usuarios de aguas -ya criticado por este trabajo, atendida la diferencia importantísima
entre las juntas de vigilancia y el resto de las organizaciones de usuarios-; lo cierto es que
resulta aplicable también a estas organizaciones de usuarios específicas.
Y respecto de estas últimas –como se dijo- se hace aplicable, en lo que no se
oponga a la naturaleza de las mismas, la regulación de las primeras conforme lo
dispuesto en los artículo 257 y 267 del Código de Aguas, por lo cual dicha regulación
podría considerarse así como un estatuto general de las organizaciones de usuarios de
aguas en Chile.
Lo que primero cabe señalar a este respecto es que a través del tiempo, vía
desarrollo histórico, doctrinal y jurisprudencial, se ha sostenido la idea que la función
enunciada es exclusiva, previa y excluyente para ella respecto de la justicia ordinaria.
De acuerdo a las fuentes históricas estudiadas y a una investigación particular de
Obando Camino330, el origen histórico se encuentra en la elaboración legislativa realizada
al respecto que tuvo como base los estatutos de la Sociedad del Canal Maipo. Sin
perjuicio de lo dicho, una vez consagrada tuvo un derrotero particular hasta llegar a su
consagración vigente331.

330
Aparte de las fuentes directas estudiadas, especial importancia –probablemente quien mayores esfuerzos
ha dedicado a este asunto- tiene lo tratado al respecto en OBANDO CAMINO, I. (2005). “Los orígenes de la
jurisdicción arbitral en el Derecho de Aguas chileno”. Ius et Praxis, Año 11 Nº 2, pp. 157-196.
Adicionalmente, VERGARA BLANCO (1998) I. 178-191.
331
La consagración legislativa fue la siguiente:
1) Ley Nº 2.139 de Asociaciones de Canalistas, de 09 de Noviembre de 1908
En su artículo 17 consagraba la función pública entregada al Directorio de la Asociación en el siguiente
tenor:
“El directorio de cada asociación resolverá con el carácter de árbitro arbitrador todas las cuestiones que se
susciten entre los accionistas, sobre derechos o repartición de aguas, y las que surjan entre los accionistas y
la asociación. No habrá lugar a implicancias, ni recusaciones ni a recursos de apelación o de casación.
Las resoluciones del directorio se cumplirán en la forma determinada en el Código de Procedimiento Civil,
para el cumplimiento de las sentencias arbitrales.
Los que se sintieren perjudicados por ellas podrán ocurrir en vía ordinaria, ante los Tribunales de Justicia,
pidiendo se modifiquen con arreglo a la ley y a los contratos, pero este recurso no obstará a que las
resoluciones del Directorio se cumplan y surtan efecto durante el juicio, salvo que sean suspendidas por
auto ejecutoriado del juez de la causa”.
2) Código de Aguas de 1951
Posteriormente, con la promulgación de la Ley Nº 9.909 de 28 de Mayo de 1951 que consagra el primer
Código de Aguas, es posible detectar que dicha disposición referida se mantiene casi de manera inalterada,
cuando consagra en el artículo 138 la misma facultad, del siguiente tenor:

267
 2) Análisis sistemático de la consagración legislativa de la “función arbitral”

En efecto Código de Aguas, en los artículos 244 a 247 consagra esta función,
estableciendo que el directorio de una organización de usuarios de aguas –aplicable por
ende a las Juntas de Vigilancia- resolverá como árbitro arbitrador, todas las cuestiones
que se susciten entre los comuneros sobre repartición de aguas o ejercicio de los derechos
que tengan como miembros de la comunidad y las que surjan sobre la misma materia
entre los comuneros y la comunidad.
De esta manera, y conforme lo expuesto, existe una continuidad histórico
legislativa en la idea de entregar la función indicada a las entidades privadas encargadas
del manejo de las aguas, hoy consagrada en el “Título III. De las Organizaciones de
Usuarios”, y que es aplicable a favor de todas las entidades del tipo establecidas en el
Código332.

“Art. 138. El directorio constituido en la forma indicada en el artículo 128 resolverá, con calidad de
árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las cuestiones que se susciten entre los
accionistas sobre repartición de aguas o ejercicios de los derechos que tengan como miembros de la
Asociación, y las que surjan sobre las mismas materias entre los accionistas y la Asociación.
Las resoluciones del Directorio, en las cuestiones a que se refiere el inciso anterior, sólo podrán adoptarse
con el acuerdo de la mayoría absoluta de los miembros asistentes, y los fallos llevarán por lo menos la
firma de los que hayan concurrido al acuerdo de la mayoría.
No habrá lugar a implicancias ni recusaciones, ni a recursos de apelación o de casación.
Servirá de Actuario el Secretario de la Asociación, o en su defecto, el que designe el Directorio, quienes
tendrán la calidad de ministro de fe”.
Para en los artículos 139 a 141 señalar el procedimiento y el derecho del agraviado para recurrir a los
Tribunales Ordinarios de Justicia en caso de un fallo desfavorable.
Eso sí, se establece una clara diferencia en cuanto al objeto del arbitraje, puesto que ahora serán sólo “las
cuestiones que se susciten entre los accionistas sobre repartición de aguas o ejercicios de los derechos que
tengan como miembros de la Asociación, y las que surjan sobre las mismas materias entre los accionistas
y la Asociación”, dado que del paso del tiempo apoyado en el desarrollo jurisprudencial, quedo
meridianamente claro que la Asociación no tenía facultades para determinar derechos; sólo dirimir disputas
acerca del ejercicio de los derechos mas no acerca de ellos mismos, sobre su existencia, naturaleza,
condición y características.
3) Código de 1967-1969
Con la reforma efectuada al Código de Aguas por medio de la Ley Nº 16.640, que en realidad estableció un
“nuevo” Código de Aguas, no se verificó modificación a la materia que tratamos.
332
Como elemento a considerar, y sin que afecte lo ya dicho hasta el momento, como se ha puesto de
manifiesto con anterioridad, el Código de Aguas por medio de LEY Nº 20.017 sufrió modificaciones
sustantivas. Dichas modificaciones al Código de Aguas entraron en vigencia por su publicación en el
Diario Oficial de 16 de junio de 2005, realizando la alteración más importante de este cuerpo normativo
desde que entró en vigencia. Ahora bien, en particular respecto de la situación analizada, fue introducido
el ARTÍCULO 185 BIS, que establece lo siguiente:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 244 de este Código, los conflictos que se produzcan en
el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas, podrán ser resueltos por un árbitro con carácter de
arbitrador, el que podrá ser nombrado de común acuerdo y en subsidio, por el juez de letras en lo civil
respectivo a que se refiere el artículo 178, el que deberá recaer en una persona que figure en una nómina

268
 En efecto, el Código de Aguas establece un procedimiento encaminado a que sean
las propias organizaciones de usuarios las que resuelvan determinados conflictos que se
susciten al interior de ellas.

(2.1.) Consagración del arbitraje

Al respecto, la disposición clave es el artículo 244 CAg que establece lo siguiente:
“El directorio resolverá como árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al
fallo, todas las cuestiones que se susciten entre los comuneros sobre repartición de aguas
o ejercicio de los derechos que tengan como miembros de la comunidad y las que surjan
sobre la misma materia entre los comuneros y la comunidad.
Las resoluciones del directorio, en las cuestiones a que se refiere el inciso anterior,
sólo podrán adoptarse con el acuerdo de la mayoría absoluta de los miembros asistentes,
y los fallos llevarán por lo menos la firma de los que hayan concurrido al acuerdo de la
mayoría.
No habrá lugar a implicancias ni recusaciones y las resoluciones sólo serán
reclamables en la forma establecida en el artículo 247.
Servirá de actuario y tendrá la calidad de Ministro de Fe, el secretario de la
comunidad o, en su defecto, el que designa el directorio”.
Este artículo señala, entonces, taxativamente las únicas materias sobre las cuales
puede recaer el arbitraje en cuestión.
El espíritu de las normas indicadas y, en general, de la forma en que está concebido
este procedimiento, es que sean los mismos usuarios quienes resuelvan sus propios
conflictos. Ello, porque se parte de la base que son los mismos usuarios quienes mejor
saben los derechos de cada uno; quienes mejor conocen las necesidades de agua; quienes
mayor conciencia tienen de la realidad del lugar y de la forma en que históricamente se
ha efectuado la distribución de las aguas; etc.

que al efecto formarán las Cortes de Apelaciones. El carácter de arbitrador será incompatible con el de
funcionario público”
Justamente, la expresión “sin perjuicio” con que se inicia dicha disposición, hace que lo analizado hasta
ahora relativo a estas atribuciones permanezca sin variación.

269
 (2.2.) Procedimiento
La reclamación debe contener los requisitos generales de toda demanda, y debe ser
presentada ante el secretario de la organización de usuarios de que se trate.
De conformidad a lo previsto en el artículo 245 del Código de Aguas, presentada la
reclamación, el secretario deberá citar al directorio dentro de los cinco días hábiles
siguientes para que tome conocimiento de ella. Para dicho efecto, el secretario deberá
emitir la resolución correspondiente, la que se notificará por carta certificada, debiendo
dejarse constancia de su envío en el expediente respectivo. La fecha de la notificación
será la del segundo día siguiente al de su remisión (artículo 246, inciso 1°, del Código de
Aguas). Asimismo, todas las demás resoluciones que se dicten en este procedimiento
deberán notificarse en la forma indicada.
El directorio deberá oír a las partes y resolver la cuestión dentro de los treinta
días siguientes a la presentación del reclamo. Ello tiene por objeto dar
cumplimiento al principio de la bilateralidad de la audiencia.
También, el directorio, si lo estima pertinente, podrá recibir prueba acerca de lo
reclamado, para lo cual deberá dictar la resolución correspondiente. A este respecto, es
importante destacar que el Código de Aguas nada dice respecto de la existencia de un
término probatorio en esta materia, razón por la cual debe recurrirse en forma supletoria
a las normas del Código de Procedimiento Civil, el que en forma expresa reconoce la
posibilidad de los jueces árbitros de abrir términos probatorios (artículo 638). Del mismo
modo, también resultan aplicables las normas de los artículos 633 y 634 del citado
ordenamiento, en lo referente a la prueba testimonial y a la práctica de cualquier
diligencia fuera del lugar del juicio.
El directorio deberá resolver la cuestión dentro de los treinta días siguientes a la
presentación del reclamo. Si no falla dentro de ese plazo, el interesado podrá recurrir
directamente ante la justicia ordinaria, en la forma señalada en el artículo 247 del Código
de Aguas. En este caso, cada director sufrirá una multa que será fijada por el Juez de la
causa, dentro de los límites a que se refiere el artículo 173 del Código de Aguas333.

333
Esto es, una multa que no podrá exceder de veinte unidades tributarias mensuales.

270
 Las resoluciones del directorio, sólo podrán adoptarse con el acuerdo de la mayoría
absoluta de los miembros asistentes, y los fallos llevarán por lo menos la firma de los que
hayan concurrido al acuerdo de mayoría (artículo 244 inciso 2° del Código de Aguas).
No habrá lugar a implicancias ni recusaciones y las resoluciones sólo serán
reclamables en la forma establecida en el artículo 247 del Código de Aguas (artículo
244 inciso 3° del Código de Aguas).
Servirá de actuario y tendrá la calidad de Ministro de Fe, el secretario de la
comunidad o, en su defecto, el que designe el directorio (artículo 244 inciso 4° del
Código de Aguas).
Según el artículo 246 del Código de Aguas, las resoluciones que se dicten en estos
juicios se notificarán por carta certificada y se dejará testimonio en autos de su envío. La
fecha de notificación será el segundo día siguiente a su remisión.
Notificada la resolución, el directorio procederá a darle cumplimiento, para lo cual
podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, si fuere menester, en los términos señalados
en el artículo 242 del Código de Aguas.

(2.3.) Los denominados “recursos” en contra del resultado del arbitraje

De acuerdo al artículo 247 del Código de Aguas, el que se sienta perjudicado por
algún fallo arbitral, podrá reclamar de él ante los tribunales ordinarios de justicia dentro
del plazo de seis meses contados desde la fecha de su notificación.
Esta “reclamación”334, que se tramitará como juicio sumario, no obstará a que
dicho fallo se cumpla y surta efecto durante el juicio, a menos que el juez, a petición de
parte y como medida precautoria, decrete su suspensión mediante resolución
ejecutoriada. Las apelaciones que se interpongan con motivo de estas medidas
precautorias, se agregarán extraordinariamente, sin necesidad de que las partes
comparezcan y sin que se pueda suspender de manera alguna la vista del recurso ni
inhabilitar a los miembros del tribunal.
En estas reclamaciones procederá siempre la habilitación del feriado de vacaciones.

334
Nombre que se da habitualmente a las acciones deducidas ante los tribunales de justicia, en contra de
resoluciones de carácter administrativo, v. gr., reclamación en contra de resoluciones del Director General
de Aguas, reclamación contra decretos alcaldicios a nivel municipal, entre otros.

271
 Finalmente, cabe manifestar que se ha discutido si, de frente a un conflicto
determinado, es obligatorio para los miembros de una organización de usuarios hacer uso
de este procedimiento arbitral y que, por tanto, podrán recurrir a los tribunales de justicia
sólo en caso que el fallo arbitral sea adverso, todo ello, de conformidad con el artículo
247 del Código de Aguas; o si, por el contrario, es facultativo recurrir ante el directorio
para que resuelva como árbitro arbitrador o ante los tribunales de justicia, ejerciendo las
acciones que estime más convenientes.
En general, se ha aceptado que la interpretación correcta es ésta última, sin
perjuicio de lo cual se ha estimado también que sería conveniente introducir una
modificación al Código de Aguas en esta parte, a fin que fuera obligatorio recurrir
primero al procedimiento arbitral y que sólo fuera posible accionar ante los Tribunales
Ordinarios de Justicia para reclamar del fallo del o de los árbitros; y en tal sentido se ha
pronunciado la doctrina mayoritaria como se verá enseguida.
En contrario, Gustavo Manríquez expresa que “En nuestra opinión esta función
jurisdiccional es voluntaria, pues no existe norma legal que ordene que los conflictos
internos de las organizaciones de usuarios sean materia de arbitraje obligatorio”335. A
pesar que usa el plural, no se ha encontrado otra opinión adicional a la indicada en el
sentido que él plantea.
Por su parte, la jurisprudencia judicial se ha inclinado, también, por la tesis que se
trata de un arbitraje obligatorio como igualmente se verá.

3) Revisión doctrinaria y jurisprudencial sobre el punto. Control judicial de la

actividad arbitral realizada por las juntas de vigilancia

(3.1.) Doctrina
La naturaleza, entidad o carácter de la función, a la que preliminarmente se le ha
denominado función arbitral o “juzgadora”, de las juntas de vigilancia se ha puesto de
relevancia en numerosas oportunidades.
Como se indicó anteriormente, en investigaciones previas y a propósito de las
Asociaciones de Canalistas –extensible a las juntas de vigilancia porque se trata de la

335
MANRÍQUEZ LOBOS (2001) 298.

272
misma normativa-, se realizó una calificación de dicha tarea como una función de
naturaleza jurisdiccional.
Hoy, sin embargo, es preciso sostener que ello no es así; por lo que
consecuencialmente se cambia el parecer sobre el punto, y al mismo tiempo se contradice
a la doctrina mayoritaria que, sobre esto se ha manifestado en numerosas oportunidades
por darle la misma –como pretende probarse- inadecuada calificación.
En efecto, si se hace una revisión histórico-dogmática se llega fácilmente a la
afirmación que la doctrina nacional ha sostenido invariablemente que esta función sería
de tipo jurisdiccional.
A estos efectos los clásicos autores en Derecho de Aguas chileno, Pedro Lira
Urquieta y Lorenzo de la Maza, sostienen que “la más importante de las facultades que la
ley atribuye al Directorio –refiriéndose al directorio de las asociaciones de canalistas y
comentando la Ley Nº 2.139 sobre Asociaciones de Canalistas-, es sin duda la
establecida en el artículo 17”, que consagra la facultad indicada; y más adelante agregan
que “de acuerdo con este artículo, por consiguiente, los accionistas no pueden someter
las cuestiones sobre derechos o repartición de aguas a que se refiere, al conocimiento y
fallo de la justicia ordinaria (...) se trata de un caso de arbitraje forzoso, análogo a los
casos que establece el artículo 176 de la Ley Orgánica de Tribunales”336, que
corresponde a nuestro actual artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales. Por otra
parte Luis Ochagavía Valdés en el capítulo dedicado al “Funcionamiento de las Juntas de
Vigilancia” de la célebre obra colectiva coordinada por Ciro Vergara Duplaquet, tratando
las atribuciones otorgadas al Directorio para que resuelva como árbitro arbitrador ciertos
asuntos sometidos a su Jurisdicción señala que “debemos destacar también que la
competencia que nos preocupa es obligatoria para las partes, impidiéndose de esta
manera que se entregue el conocimiento de estos asuntos a otras autoridades. Tal
principio resulta evidente, dados los términos usados en el artículo 138 que dice
literalmente: ‘El Directorio constituido en la forma indicada en el artículo 128 resolverá
con calidad de árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las
cuestiones ...’. En consecuencia, nos encontramos frente a un arbitraje forzoso

336
LIRA URQUIETA, P. / DE LA MAZA, L. (1940). Régimen legal de las aguas en Chile. Santiago: Editorial
Nascimento, pp. 121-123.

273
establecido por la ley de la misma naturaleza de aquellos que contempla el artículo 227
del Código Orgánico de Tribunales”337.
Finalmente, Patricio Aylwin Azocar señala como materia de arbitraje forzoso, esto
es aquel juicio arbitral que es impuesto imperativamente por la ley como el único
procedimiento para resolver determinados litigios, las cuestiones sobre repartición de
agua y ejercicio de derechos en comunidades de agua, asociaciones de canalistas y
consecuencialmente también las juntas de vigilancia. Al efecto señala “(…) entre las
atribuciones que el Código confiere a este Directorio está la de ejercer la jurisdicción
arbitral de que tratan los arts. 244 y 247 (...) En virtud de lo dispuesto en el art. 258 si los
comuneros en las aguas se constituyen en Asociación de Canalistas, corresponde esa
jurisdicción arbitral, en iguales términos, al Directorio de la misma (...) Se consagra en
esta norma un nuevo caso de arbitraje obligatorio, que debe sumarse a los que señala el
art. 227 del C.O.T. En efecto, concurren en él todos los caracteres de una jurisdicción
extraordinaria distinta de la que tienen los tribunales permanentes, a la cual otorga de
manera expresa los caracteres de arbitral, excluyendo la competencia de la justicia
ordinaria en las causas que expresa”. Y más adelante agrega, al tratar de las cuestiones
entre canalistas y la comunidad o asociación, señalando que “(…) han de versar sobre las
mismas materias indicadas en el número anterior: repartición de las aguas y ejercicio de
los derechos que a los accionistas corresponde como miembros de la organización. Se
producirán principalmente a raíz de los acuerdos que el Directorio o aún las Juntas de
Accionistas adopten acerca de asuntos propios de su competencia”338.
Una opinión, matizadamente distinta sobre este punto es la de Gonzalo Muñoz
Escudero, cuando analizando el estatuto general de las organizaciones de usuarios de
aguas sostiene que –luego de explicar que existe discusión sobre si es obligatorio o
facultativo recurrir a este sistema arbitral-, resultaría conveniente explicitar legalmente
que exista obligatoriedad de recurrir primero al procedimiento arbitral y luego ante los
Tribunales ordinarios de justicia339.

337
OCHAGAVÍA VALDÉS, L. (1960) “Funcionamiento de las Juntas de Vigilancia”. En Vergara Duplaquet,
C. et al. Comentarios al Código de Aguas. Tomo II. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 120-125.
338
AYLWIN (1982) 101-107.
339
MUÑOZ ESCUDERO (1998). 124.

274
 Luego, de la revisión histórica y doctrinal realizada, es posible afirmar que la
función entregada en general a las organizaciones de usuarios de aguas y en particular a
las juntas de vigilancia –objeto preferente de este estudio- importa para estos autores un
caso de jurisdicción extraordinaria distinta de la que tienen los tribunales permanentes,
excluyendo por preferencia la competencia de la justicia ordinaria en las causas que
expresamente indica. Incluso pareciera que con tal fin fue concebida, pues cabe recordar
que a la época en que fue establecida la facultad referida en la Ley Nº 2.139 de 1908
sobre Asociaciones de Canalistas -que hoy aparece consagrada en los artículos 243 y
siguientes del Código de Aguas y aplicable en general a todas estas organizaciones-, ésta
ley fue contemporánea a la dictación del primer Código de Procedimiento Civil. De
manera tal que es posible suponer que la intención legislativa era efectivamente la de
excluir de la competencia ordinaria esta clase de conflictos. Pero no solamente la
doctrina, casi sin contrapeso, sino que también la Jurisprudencia se encuentra conteste en
ello, como se pasa a revisar.

(3.2.) Jurisprudencia
En efecto, se ha resuelto sobre este punto que “(...) la jurisprudencia es uniforme en
admitir que este recurso – refiriéndose al recurso de protección-, no ha sido creado para
solucionar conflictos específicos entre las partes, cuando dicho conflicto se encuentra
sometido al conocimiento de los Tribunales -como sería el caso del directorio de una
asociación de canalistas constituido al efecto como tribunal arbitral -, porque el asunto
con la intervención de ellos se halla justamente bajo el imperio o autoridad del derecho, y
los actos de aquel modo reprochados pueden ser corregidos por los medios que la ley
franquea. Por lo tanto, la protección no puede convertirse o transformarse en un resorte
supletorio de esos mecanismos legales”340.
Por otro lado, se ha fallado que “el llamado recurso de protección no configura, en
sí, ni fue creado con la finalidad de servir y ejercitarse en reemplazo de acciones y
procedimientos ordinarios o especiales, en que debe debatirse la cuestión sub lite con la
latitud e igualdad de oportunidades y quizás, también, con la maduración reposada (no 24

340
SCSuprema, 3 de Septiembre de 1990, “Cabrera Saavedra, Manuel con Organización de Usuarios del
Canal Azapa (OPUCA)”, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código de Aguas: p. 11; y
Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I (1990), p. 386.

275
horas o tres días), que las controversias requieren para una acertada y justa decisión. Sólo
así los derechos que las partes alegan pueden ser objeto de sereno estudios, rindiéndose,
conforme las normas de un justo proceso, las probanzas del caso”341.
También se ha fallado, luego de desechar el recurso de protección intentado dado
que no se habían probado los fundamentos de éste, desechándolo además, porque la junta
de vigilancia recurrida había actuado conforme a Derecho y dentro de sus atribuciones -
tal como sería el caso de autos -, “Que analizando el asunto desde otro ángulo, como
quiera que los hechos que motivan el recurso dicen relación con el perjuicio en el
aprovechamiento de las aguas de los titulares de los respectivos derechos (...) tal
cumplimiento o reconocimiento de sus derechos bien puede impetrarse mediante el
ejercicio del recurso y en el procedimiento de los artículos 181 y siguientes del Código
de Aguas”342.
Los anteriores fallos discurren sobre la base que existiendo una vía idónea señalada
por la ley al efecto, no puede intentarse por otra vía diversa la solución de conflictos
específicos entre las partes, cuando dicho conflicto se encuentra sometido al
conocimiento de los Tribunales que se hallan bajo el imperio o autoridad del Derecho.
Finalmente, dos recientes sentencias específicas sobre la materia en comento, han
reforzado las ideas planteadas precedentemente.
La primera de 17 de Julio de 2001, rol de C. Suprema Nº 3.742-2000, que acoge un
recurso de casación en el fondo, y señala en su considerando 14º que los asociados en
una organización de usuarios de aguas, específicamente en este caso los asociados a una
asociación de canalistas, “deben necesariamente acudir al procedimiento señalado en el
artículo 243, esto es, reclamar al directorio, el cual, conforme al artículo 244, resolverá
como árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y fallo, todas las cuestiones que se
susciten entre los comuneros sobre repartición de aguas o ejercicio de los derechos que
tengan como miembros de la comunidad”; y más adelante agrega el considerando 15º que
“la señalada es la única manera de entender la normativa aplicable al caso, pues de otro

341
SCA Santiago, 23 de Mayo de 1991, C. Suprema 20 de Junio de 1991, "Sotomayor Salgado, Julio
Alfonso y otros con Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. y otros", Revista de Derecho de Minas y Aguas,
Vol. II (1991), pp. 342-352.
342
SCA Santiago 18 de Febrero de 1991, C. Suprema 14 de Marzo de 1991, "Comunidad de Aguas Canal
Arrau con Junta de Vigilancia del Río Ñuble", Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. II (1991), pp.
352-355.

276
modo no se explicaría la existencia de dos formas distintas de resolver conflictos
análogos; de modo que las normas que los contemplan deben interpretarse
armónicamente, para llegar a la conclusión de que el tribunal que establece el artículo
244 del Código de Aguas viene a constituir una de las excepciones legales a la
competencia general a que se refiere la parte final del artículo 134 del Código Orgánico
de Tribunales”. Como ya se enunciaba, la Excma. Corte Suprema, acogió el recurso de
casación en el fondo “pues efectivamente se ha incurrido en la infracción denunciada, al
resolver la Corte de Apelaciones de La Serena, como tribunal de alzada del Segundo
Juzgado Civil de Ovalle, que éste tenía competencia para conocer del presente juicio en
circunstancia que, de acuerdo con la normativa señalada, era incompetente para ello, en
atención a la calidad de comunera de una asociación de canalistas que detentaba la
actora”343.
La segunda sentencia de 08 de Agosto de 2001, rol de C. de Apelaciones de La
Serena Nº 25.543, negó lugar a un recurso de protección intentado en materia relativa al
ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas, y resolvió que “de lo que se ha
tenido por probado precedentemente se desprende que se ha producido una dificultad o
discrepancia entre la recurrente y la Asociación de Canalistas recurrida, a la cual
pertenece, en relación al ejercicio de su derecho de aprovechamiento de aguas”, para
agregar que “de conformidad al artículo 244 del Código de Aguas el tipo de conflicto
referido en el fundamento anterior debe ser elevado ante el directorio de la organización
de usuarios, que en el caso de autos es el de la Asociación de Canalistas del Embalse
Cogotí, a fin de que este conozca del mismo y lo falle como árbitro arbitrador, pudiendo
quien se sienta perjudicado reclamar de él ante los Tribunales Ordinarios de Justicia,
dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de su notificación, reclamación
que se sustanciará por los trámites del juicio sumario”; para finalmente señalar que
constituía también razón para fundar el rechazo “la existencia de un procedimiento
específico otorgado por la ley a fin de que se accione en orden a obtener se modifique lo
referente al ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas”344.

343
SCSuprema. Rol Nº 3742-2000. “Corral González, Lucía Victoriana con Asociación de Canalistas del
Embalse Cogotí” (inédita).
344
SCA La Serena. Rol Nº 25.543. “Contador Frutos S.A. con Asociación de Canalistas del Embalse
Cogotí”, recurso de protección, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 28 Nº 4 (2001), pp. 795-801.

277
 En síntesis, el criterio tanto de la Doctrina revisada como de la Jurisprudencia
analizada consiste, simplemente, en que existiendo otra vía para la solución de conflictos
en materia de aguas - específica y señalada por la ley al efecto-, no puede sustraerse del
conocimiento de dichas vías idóneas y dispuestas por la ley, porque el asunto con la
intervención de ellos se halla justamente bajo el imperio o autoridad del Derecho, y los
actos de aquel modo reprochados pueden ser corregidos por los medios que la ley
franquea.
No obstante lo anterior, dada la naturaleza arbitral de dicha actividad, se pretende
que no es precisamente jurisdiccional, como enseguida se verá.

(3.3.) Configuración crítica de la función arbitral de las Juntas de Vigilancia

Conforme a lo ya dicho, esta función de las juntas de vigilancia de ríos tiene

expresión legislativa en los artículos 266 y 267 en relación con los artículos 243 a 247
todos del Código de Aguas.
De esta forma, por remisión tendremos que configurar esta función habitualmente
signada como una de las más fundamentales actividades que realizan estas
organizaciones. Como señala Montero, y lo que resulta aplicable plenamente sobre todo
en vistas de la adecuada configuración que se ha dado a la actividad/función/potestad
“juzgadora” de las juntas de vigilancia, es su alineación con un contencioso-
administrativo sin ejercicio de potestad jurisdiccional.
En efecto, la revisión o reclamación que se realiza por parte de la autoridad
jurisdiccional en virtud del artículo 247 y que eventualmente podría llegar hasta la Corte
Suprema, no son instancias de recursos sobre lo ya resuelto en el “fallo arbitral” por las
juntas de vigilancia, pues ese proceso concebido a lo menos en el lenguaje legislativo del
Código de Aguas como un acto revisor de ese “fallo” -acto de naturaleza jurídica
administrativa con ropajes de jurisdicción-, no puede significar que sea una especie de
sentencia de primera instancia, respecto del que se interpone un recurso345.

345
MONTERO (2000) I, 309-310.

278
 Se trata así, del ejercicio de un poder jurídico de naturaleza meramente
administrativa, por cuyo intermedio se resuelven conflictos.
En la especie, a partir de explicaciones que no den cuenta de garantías orgánicas en
el establecimiento y atribuciones de los tribunales de justicia, basadas únicamente en la
legalidad de su establecimiento como las que ya se han revisado a propósito de este caso,
es posible arribar a la afirmación que el legislador puede o está autorizado a otorgar
potestad jurisdiccional a órganos que sustancialmente no lo son. Sin embargo, como
señala certeramente Del Río346 “se suele argumentar que nuestra Constitución admitiría
el ejercicio de la función jurisdiccional a órganos que no forman parte del poder judicial,
siendo por tanto dicha función no exclusiva del poder judicial”347 lo que en principio no
es objetable, por sí sólo. Eso, sin embargo, no basta para configurar un tribunal de
justicia y reconocer en sus potestades particulares reconocibles rasgos de actividad
jurisdicción la propiamente tal, sino en la medida que exista y se encuentre asegurada la
imparcialidad e independencia de éste, y sólo tras eso se puede hablar en serio de función
jurisdiccional. Agrega el mismo autos y pregunta con claridad “¿está dotado el estatuto
orgánico del «tribunal especial» de verdaderas garantías formales y materiales
(equivalentes a las del COT o mejores) que aseguren la independencia del órgano? Si no
es así, sencillamente no estaremos ante un órgano jurisdiccional por más que el legislador
se empeñe en declarar que el Director Regional, el Panel de Expertos o la Dirección
General se constituyen en tribunales independientes?”348.
De este modo, aparece evidenciado que en el caso de los arbitrajes realizados por
las juntas de vigilancia en virtud de la normativa señalada no existe desinterés objetivo,
sino que se trataría de un órgano símil de uno orgánicamente administrativo por los
poderes jurídicos de que es titular, que juzga en causa propia y, por tanto, en ella se
encuentra una fórmula autotutelar de resolución del asunto349, no heterotutelar, que es la
naturaleza propia de la función jurisdiccional. No se da totalmente en ellas la calidad de
tercero imparcial, propiamente distintivo en el concepto jurídico de árbitro en nuestro
Derecho.

346
DEL RÍO FERRETTI, Carlos (2006). “Comentario de sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de
septiembre, Rol Nº 499-2006”. RDUCN Año 13 Nº 2, pp. 203-214.
347
DEL RÍO (2006) 205.
348
DEL RÍO (2006) 206.
349
CORDERO VEGA (2003) 163-164.

279
 Este último aspecto, el de la imparcialidad del juzgador o también denominado
desinterés objetivo, entra claramente en juego en este poder jurídico asignado a las juntas
de vigilancia, y es puesto en especial cuestionamiento por su regulación particular.
En efecto, este tema se conecta directamente con la institución del debido proceso
como garantía constitucional, cuya consagración ya fue indicada, pues la imparcialidad
es parte integrante de su concepción por ser un elemento definitorio e identificador de la
jurisdicción350. De tal modo que, en la medida que no exista o se encuentre disminuida,
ya no será posible reconocer ejercicio de actividad y poder jurisdiccional al verse
afectada la actitud del juzgador con las partes.
En palabras de Romero “la imparcialidad busca que no se desdibuje en el ánimo
del juez [árbitro en este caso] su carácter de tercero imparcial, evitando que concurra a
resolver un asunto si existe una mera sospecha que, por determinadas circunstancias,
favorecerá a una de las partes, dejándose llevar por sus vínculos de parentesco, amistad,
enemistad, interés en el objeto del proceso o estrechez en el trato con uno de los
justiciables”351
En general, esta imparcialidad se tutela por medio de instituciones típicamente
procesales como son la implicancia y la recusación.
Pues bien, en este caso de arbitraje de las juntas de vigilancia entre quienes y en
por las causales ya referidos, conforme lo dispuesto en el artículo 244 inciso 3º “No
habrá lugar a implicancias ni recusaciones”, lo que claramente desdibuja este elemento,
de la esencia del arbitraje como equivalente al ejercicio de potestades jurisdiccionales
estatales.
No obstante las dificultades derivadas de la falta de énfasis puestas por el legislador
en materia de aseguramiento de la independencia e imparcialidad de los árbitros en
nuestro Derecho352, no es menos cierto que a lo menos existen mecanismos generales que
resultan igualmente aplicables.

350
TAVOLARI OLIVEROS, R. (1994). Tribunales, jurisdicción y proceso. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, pp. 54-56.
351
ROMERO (2001 b) 518.
352
Puestas de manifiesto sobre todo por ROMERO (2001 b) 522-532.

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 Así, la imposibilidad de utilizarlos deja en evidencia la falta efectiva de
imparcialidad que podría ocurrir, sobre todo en la segunda de las hipótesis de arbitraje
del artículo 244 del Código de Aguas.

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