Los contratos electrónicos de consumo en el Derecho

Argentino
por JOHN GROVER DORADO (h)
26 de Octubre de 2016
www.saij.gob.ar
SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA
Id SAIJ: DACF160582

I.- INTRODUCCIÓN.

En el último tiempo, el Derecho de los Contratos se ha visto en la necesidad de reconsiderar viejos dogmas ante
los cambios impuestos por avances tecnológicos en materia de comercio electrónico. Si bien la esencia
dinámica del Derecho Comercial, comprensivo del Derecho de Consumo, permite una gran flexibilidad frente a
nuevas realidades del mercado y la economía -entre las que incluimos a las nuevas formas de contratación a
través de Internet-, entendemos que tal capacidad de adecuación resulta por sí misma insuficiente para
regularlas con precisión.

En el presente artículo, nos referiremos a las soluciones jurídicas que se han esbozado frente a los diversos
problemas que trae aparejada la contratación por medios electrónicos, en particular, aquellos que debe afrontar
normalmente un consumidor. Para ello, proponemos un análisis jurídico integral, que comprenda disposiciones
normativas del Derecho Argentino -en particular de los cambios introducidos por el Código Civil y Comercial (Ley
26.994)-, del Derecho Comparado, como así también de la Doctrina y Jurisprudencia, donde se considerarán
simultáneamente instituciones y conceptos clásicos como la autonomía de la voluntad, la oferta y la aceptación
en la formación de los contratos, la libertad de formas y la libertad probatoria, la buena fe, la responsabilidad
civil, los usos y costumbres del comercio, entre otros vinculados principalmente con el Derecho de los Contratos
y el Derecho Comercial, y conceptos e institutos más bien contemporáneos como los contratos de adhesión, los
contratos concluidos por medios electrónicos, la firma electrónica y la firma digital, las cláusulas y situaciones
jurídicas abusivas, el derecho a la información adecuada, y demás vinculados principalmente con el Derecho de
Consumo y con el Derecho Informático.

II.- PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES A LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS.

En esta primera sección, trataremos conceptos y principios generales que atañe a todo tipo de contratación
electrónica, comenzando por una noción básica de contrato electrónico y sus características jurídicas
esenciales, prosiguiendo con el tema de la formación del consentimiento, y, finalmente haremos referencia a lo
vinculado a su forma y prueba.

2.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

Podríamos definir a los contratos electrónicos como acuerdos de voluntad cuya celebración se perfecciona sin la
presencia física de las partes contratantes y a través del uso de medios electrónicos.

De la definición propuesta, emergen sus características esenciales, a saber:.

a) Es claro que no hay "presencia física" de las partes contratantes al momento de perfeccionarse el
consentimiento contractual.
En principio, creemos que normalmente la contratación electrónica formará parte del género "contratos a
distancia" o "contratos entre ausentes", cuyas principales características son, justamente, la distancia geográfica
entre las partes contratantes, y el transcurso de un tiempo jurídicamente relevante entre la oferta y la
aceptación.

Es de rigor destacar que los usos y costumbres del comercio electrónico marcan que los contratos por medios
electrónicos se celebran, en su gran mayoría -y en particular aquellos que regulan relaciones de consumo-,
mediante la modalidad "click-wrap", que, como se verá ut infra, presupone que las cláusulas y condiciones que
se aceptan mediante "click" se encuentran previamente redactadas por su proveedor de modo unilateral. De
este modo, ese lapso entre oferta y aceptación, como así la ausencia física de los contratantes, determinan su
inclusión en la categoría de contratos a distancia.

Ahora bien, dada la instantaneidad en la comunicación que permiten las redes telemáticas actuales, es
perfectamente posible la manifestación de la voluntad de manera concomitante e inmediata, es decir, sin un
lapso considerable entre la oferta y la aceptación, de lo cual se colige que no toda contratación electrónica es
exactamente asimilable a la categoría de "contrato entre ausentes" (1). Volveremos sobre ello al referirnos al
consentimiento contractual (acápite 2.2).

b) En relación a los contratantes, los contratos electrónicos pueden ser clasificados según el tipo de relación que
tiendan a regir, a saber: relaciones entre comerciante y consumidor (Business to Consumer o B2C), entre
comerciantes (Business to Business o B2B) o entre consumidores (Consumer to Consumer o C2C). En el
presente trabajo, nos referiremos principalmente a la relación proveedor-consumidor (B2C), pues es la que
interesa al Derecho de Consumo, y sobre la que haremos hincapié en el presente trabajo (2).

c) La contratación electrónica se destaca por la forma de manifestación del consentimiento a través de un medio
electrónico. Debe entenderse por tal a aquella que "se realiza mediante la utilización de algún elemento
electrónico, con influencia decisiva, real y directa sobre la formación de la voluntad, el desarrollo o la
interpretación de un acuerdo"(3).

d) La modalidad más usual de celebración de contratos electrónicos es a través de los llamados "contratos
click-wrap" (4), que son aquellos en los que una de las partes (aceptante) manifiesta su voluntad de aceptar las
condiciones o cláusulas redactadas por la otra (predisponente) mediante un simple "click" en la leyenda
"Acepto", "Estoy de acuerdo" o similar, que aparece normalmente al final del documento escrito que se muestra
en el dispositivo del usuario.

Si bien usados mayormente en sus inicios para licencias de uso de software, ya sean adquiridos en formato
físico o en formato digital, los contratos click-wrap también se utilizan para otorgar licencias de otros productos
digitales disponibles en la red, como por ejemplo, libros digitales, música, video juegos, entre otros, y para la
aceptación de servicios digitales, como por ejemplo, adherirse a una base de datos o a una red social, obtener
un espacio virtual para crear y moderar un blog, adherirse a una plataforma de compra-venta o subasta de
bienes o servicios en línea, etc.

En lo que respecta al formato en que se presenta típicamente el contrato en la pantalla del usuario, por lo
general aquel trae aparejadas serias dificultades. Por ejemplo, suele aparecer en idioma extranjero, o con
deficiencias en la traducción que lo hacen inentendible. Asimismo, se requiere que el usuario acepte las
condiciones generales antes de utilizar el producto o gozar del servicio, pero después de haberlo adquirido,
incluso cuando el consumidor no pudo tener acceso a ellas para leerlas, lo cual genera ciertas dudas en cuanto
a su legalidad. Finalmente, al pie de dichos contratos, se estila colocar la leyenda "Acepto", "Estoy de acuerdo"
u otra similar, marcada por defecto, sin requerir acción alguna del usuario. Como veremos, estos problemas
pueden generar situaciones abusivas sobre las que volveremos ut infra en el acápite 4.3.

2.2. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.

Una de las cuestiones más debatidas dentro de la contratación electrónica es la relativa a la formación del
consentimiento.

Es menester tener presente que, con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (Ley
26.994 (5), en adelante "CCC"), el Código Civil (Ley 340 y modificatorias (derogadas), en adelante "CC") no
consagraba normas expresas y claras respecto de este tipo de contratación, por lo cual era necesario remitirse
a sus principios liminares, de los cuales podía inferirse su validez (6).

El actual CCC, no sólo comprende aquellos principios, sino que además regula de manera más precisa la
contratación por medios electrónicos de la siguiente manera:

a) Autonomía de la voluntad: en relación a los principios aplicables a todos los actos jurídicos y contratos, cabe
traer a consideración que en materia contractual rige el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual lo
pactado por las partes forma una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (arts. 957, 959 y 2651
del CCC). El fundamento del mismo radica no sólo en el respeto de la voluntad de los contratantes, sino también
en el respeto hacia el orden público económico, pues la mayoría de las relaciones jurídicas nacen y dependen
de la fuerza obligatoria de los contratos (7).

Tal principio, a su vez, presupone que tales actos jurídicos hayan sido efectuados con discernimiento, intención
y libertad, todos ellos elementos de la voluntad, los cuales, ausentes en cualquiera de las partes, genera nulidad
por vicio en la voluntad, sea que se trate de error, dolo o violencia (arts. 267 a 278 del CCC). Asimismo,
presupone que haya habido una manifestación de tal voluntad (art. 260 CCC), sea oralmente, por escrito, por
signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material por consentida por hecho material (arts. 262 CCC), o
bien tácita, a través de actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre (art. 264 CCC).

b) Consentimiento - Contratos entre ausentes: un tema íntimamente vinculado con la autonomía de la voluntad
es el del consentimiento contractual. Cabe recordar que el consentimiento es el elemento esencial del contrato
determinado por la convergencia entre una oferta y una aceptación válidamente expresada (arts. 971, 972 y 978
del CCC).

Tratándose de contratos entre ausentes, cabe resaltar que el Código de Vélez si bien los contemplaba, lo
atinente al consentimiento estaba regulado según los medios conocidos en aquella época, a punto tal que, su
manifestación estaba prevista realizarse por dos vías, a saber: por medio de agentes o por medio de
correspondencia epistolar (art. 1147 CC). Si bien por analogía podía entenderse que las comunicaciones
electrónicas punto a punto encajan en el concepto de "correspondencia epistolar", la subsunción de los
contratos electrónicos -una realidad jurídica más compleja que la mera "correspondencia epistolar", pues
aquellos permiten una celebración a partir de una voluntad consensual instantánea- a la regulación de los
contratos entre ausentes devenía forzada, siendo necesaria una regulación expresa y precisa, que, en efecto, el
CCC viene a introducir.

c) Oferta: el CCC, al referirse a la fuerza obligatoria de la oferta, establece que la oferta "hecha a una persona
presente" o "formulada por un medio de comunicación instantáneo", sin fijación de plazo, sólo puede ser
aceptada inmediatamente (974 CCC).

El pragmatismo de la citada norma, al equiparar los contratos entre presentes a los que se celebran por un
medio de comunicación instantáneo -donde parecería leerse fundamentalmente al supuesto de los contratos
electrónicos que permiten una manifestación de la oferta de manera instantánea (vgr. servicios de Internet tales
como telefonía IP, mensajería instantánea en la que ambas partes se encuentran en línea, videoconferencias,
etc.)-, resulta una buena solución legislativa, pues evita la discusión respecto de si la contratación electrónica es
"entre presentes" o "entre ausentes", ahorrando así conceptos ontológicos que compliquen los conceptos
jurídicos de "presencia" y/o "ausencia" (8).

d) Invitación a ofertar: también el CCC establece que "la oferta dirigida a personas indeterminadas es
considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del oferente" [...] (art. 973 CCC).

Es de destacar que esta norma, dentro del ámbito del comercio electrónico, se refiere principalmente al
supuesto de los sitios web que muestran catálogos de productos u ofrecen servicios, los cuales, siempre y
cuando estén dirigidos a persona indeterminada, resultan invitaciones a ofertar.

Cabe recordar, no obstante, que si están dirigidos a consumidores, la oferta es vinculante en todos sus términos
(7 Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (9), en adelante LDC), como lo veremos ut infra.

e) Aceptación: una de las principales modificaciones que introduce el CCC, vinculada con el momento de
perfeccionamiento de un contrato, es la consagración de la teoría de la recepción de la aceptación de la oferta
(art. 971 y 980 CCC) por sobre la anteriormente vigente teoría de la expedición (art. 1154 CC), considerándose
en la ley ahora vigente que "la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la
conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento
pertinente, o de otro modo útil" (983 CCC).

Tal cambio resultaba necesario para evitar que la regla de la expedición devenga forzada en la realidad de los
contratos entre ausentes, y en particular como consecuencia de la irrupción de nuevas formas de contratación,
en particular, del comercio electrónico, en razón de que las comunicaciones instantáneas suprimen para muchos
casos la diferencia temporal entre la expedición y la recepción de la oferta, y así, el fundamento que justificaba
la adopción de aquella teoría, es decir, el de evitar que el aceptante corra con los riesgos durante ese lapso.

f) Retractación de la aceptación: la regla está dada por el art. 981 CCC: "La aceptación puede ser retractada si
la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella". No obstante, como
luego se verá (punto 3.1. inciso d), cuando existen contratos de consumo, dicha regla se modifica.

g) Contratos de adhesión: finalmente, reviste importancia como modificación en materia de contratos

electrónicos -en particular aplicables a los contratos click-wrap-, la introducción de los "contratos de adhesión"
en el CCC10, figura que si bien se encontraba reglada por la LDC, naturalmente sólo regía para el caso en que
exista una relación de consumo. Volveremos con detenimiento sobre el tema en el punto 3.2.

De la lectura de estas normas, puede afirmarse que, la legislación argentina goza de un marco adecuado y
actualizado en materia de formación del consentimiento en la contratación electrónica. Así, conforme a lo
expuesto, entendemos que la flexibilidad de las normas citadas permiten inferir que los contratos celebrados por
medios electrónicos pueden perfeccionarse: a) de acuerdo a las reglas de los contratos entre presentes
-siempre y cuando exista una comunicación interactiva que permita manifestar la voluntad de manera
instantánea-, y, b) de acuerdo a las reglas de los contratos entre ausentes, para los casos en los que no exista
comunicación interactiva instantánea.

2.3. FORMA Y PRUEBA.

El Código Civil y Comercial, en materia de forma y prueba del acto jurídico, estipula que, siempre que no exista
forma alguna impuesta por ley, la manifestación de la voluntad puede realizarse por cualquiera que las partes
estimen conveniente, rigiendo en su plenitud el principio de libertad de formas (art. 284 CCC).

Los usos y costumbres en el comercio electrónico marcan que los contratos electrónicos suelen celebrarse por
escrito, a través de contratos de adhesión llamados "Términos y Condiciones de Uso", que es un documento
electrónico al cual el aceptante adhiere, expresando su consentimiento mediante un "click" -hoy en día es más
usual un "toque" o "touch"- en su dispositivo.

Nada obsta, sin embargo, a que el consentimiento se exprese de cualquier otra forma escrita (vgr. por email, por
mensajería instantánea, etc.) o incluso lo sea verbalmente (vgr. vía videoconferencia, telefonía IP, etc.).

En relación a la firma, elemento esencial de la expresión escrita, el CCC dispone que "en los instrumentos
generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una
firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento" (art. 288 CCC).

Cabe recordar en este punto que, en el marco de la contratación electrónica, es especialmente relevante poder
demostrar dos cuestiones, a saber: que quien contrata es efectivamente quien dice ser (autoría) y que su
declaración de voluntad, ya sea la oferta, la aceptación o una modificación de éstas, se recibe tal como fue
expresada (integridad).

Ahora bien, la única forma de acreditar de manera indubitable ambos extremos es a través de la firma digital
(11). De acuerdo a la ley 25.506 (12) (en adelante, LFD), un documento firmado digitalmente en las condiciones
que allí se establecen (13), hace presumir iuris tantum tanto su autoría ("Se presume, salvo prueba en contrario,
que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma"; art. 7
LFD) como su integridad ("Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un
documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido
modificado desde el momento de su firma"; art. 8 LFD). Ello significa que no será el firmante quien deba
acreditar ambos extremos, pues se presumen. Por el contrario, la carga de la prueba se invierte, y será quien
alegue que la firma no corresponde al titular del certificado digital o que el documento digital ha sido alterado
desde su firma quien deba acreditar tales extremos.

Creemos que si bien la introducción del concepto de "documento firmado digitalmente" equivale funcionalmente
a un documento con firma manuscrita (14) (art. 3 LFD), es decir, a un instrumento particular firmado o "
instrumento privado" (art. 287 CCC), en rigor, la LFD le otorga una categoría intermedia entre instrumentos
públicos (arts. 289 y ss. del CCC.) e instrumentos privados (arts. 313 y ss. del CCC), pues al existir una
inversión de la carga probatoria que surge de las presunciones legales de autoría e integridad (arts. 7 y 8 LFD),
el documento firmado digitalmente acaba por asimilarse más a un instrumento público que a un instrumento
privado.

De todas formas, la firma digital no es usada habitualmente en los usos y costumbres del comercio electrónico,
máxime cuando se tratan de contratos B2C y C2C. Así, puede considerarse que la manifestación del
consentimiento que un usuario normalmente expresa en un contrato electrónico, es, en rigor, una firma
electrónica (15) (concepto que es definido negativamente por el art. 5 LFD: ""se entiende por firma electrónica al
conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos,
utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para
ser considerada firma digital"). En efecto, el documento firmado electrónicamente equivale a un "instrumento
particular no firmado" (arg. arts. 287 y 288 CCC), lo cual supone dos consecuencias, a saber: a) que su valor
probatorio estará supeditado a la ponderación de pautas tales como "la congruencia entre lo sucedido y narrado,
la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen" (art. 319 CCC); y b) la
exclusión de las presunciones de autoría e integridad a nivel probatorio, pues la legislación exige que "en caso
de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez" (art. 5 LFD). De esto
último se colige que, debería ser el firmante quien acredite que elaboró el documento electrónico, que lo envió,
que fue recibido por el destinatario, y que no fue alterado ni interceptado.

Por supuesto que, si se trata de contratos formales (vgr. que deban celebrarse por escrito), el rigor de la
exigencia probatoria se verá mitigado si existe principio de prueba instrumental, considerándose como tal a
"cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosímil la existencia del contrato" (art. 1020 CCC).

No obstante, en el ámbito de los contratos de adhesión, somos de la opinión que debería aplicarse la solución
contraria, pues es el predisponente el que se encuentra en mejores condiciones de probar. Coincidimos con
Prenafeta Rodríguez en que "la carga de la prueba corresponde en estos casos al predisponente, quien deberá
probar no sólo la existencia y contenido de dichas condiciones generales, sino también la correspondencia entre
la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos. En cuanto a la
prueba de la efectiva aceptación de dichas condiciones, existe la posibilidad de que una tercera parte archive las
declaraciones de voluntad de los contratos electrónicos, consignando la fecha y la hora de éstas, si bien
también acredita la aceptación la recepción del producto en el domicilio o dirección de correo electrónico que se
haya designado, o bien a través de la descarga en el ordenador del comprador. A lo anterior uniríamos la
información que nos aportan los sistemas de pago utilizados, ya que, si, por ejemplo, el precio del producto o
servicio se pagara con una tarjeta de crédito, tendríamos un elemento más a tener en cuenta en caso de que
fuera necesario acreditar este consentimiento" (16).

De allí que, será el predisponente quien deba acreditar la existencia del contrato electrónico conforme al
principio de libertad probatoria consagrado en el citado art. 284 del CCC, y "por todos los medios aptos para
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y "con arreglo a lo que disponen las leyes
procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial", según lo prescripto por el art. 1019 del
CCC.

III.- LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS EN EL DERECHO DE CONSUMO.

El Derecho Argentino consagra y regula expresamente los contratos de consumo (17) tanto en el Código Civil y
Comercial (Libro Tercero, Título III) como en la Ley 24.240 y modificatorias, comprendiendo a los contratos
electrónicos como especialmente idóneos para hacer surgir una relación de consumo (18).

Entre las normas del CCC que rigen los contratos de consumo, al definirse tanto a los contratos celebrados
fuera de los establecimientos comerciales (art. 1104 CCC (19)), como a los contratos celebrados a distancia, se
consideran a los medios electrónicos como especialmente idóneos para su conclusión (art. 1105 CCC (20)). Se
aclara asimismo que, para los casos en donde se exige que el contrato sea por escrito, tal requisito se da por
satisfecho cuando aquel contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar (art. 1106 CCC).

En el mismo sentido de admisibilidad de los contratos electrónicos se pronuncia la LDC, a pesar de utilizar
conceptos distintos a los del CCC, cuales son los de "venta por correspondencia", es decir, aquella en la que "la
propuesta se efectúa por medio postal, de telecomunicaciones y/o electrónico y la respuesta a la misma se
realiza por iguales medios" (art. 33 LDC), y de "venta domiciliaria", definida como "la oferta o propuesta de venta
de un bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor" (art. 32
LDC). En este último caso, además se requiere que el contrato deba ser instrumentado por escrito y con las
precisiones establecidas en los artículos 10 y 34 LDC (art. 32 LDC in fine), que luego comentaremos in extenso.

En esta sección, nos referiremos a las normas que rigen para los contratos electrónicos de consumo,
destacando que en las cláusulas generales predispuestas suelen presentarse variadas problemáticas, entre las
que se destacan aquellas que pueden presentarse al momento de la formación del consentimiento, y a la
inclusión de cláusulas y situaciones jurídicas abusivas.

3.1. NORMAS ESPECÍFICAS EN MATERIA DE CONSENTIMIENTO.

Las reglas que comentáramos sobre formación del consentimiento en el punto 2.2., encuentran importantes
modificaciones, en rigor, adaptaciones a las características propias de una relación de consumo, donde el
equilibrio contractual es dispar. En particular, lo concerniente a la oferta, al deber de información, y a la
revocación de la aceptación, gozan de regulación específica, a saber:.

a) Oferta: Es explícito el art. 1108 CCC al disponer que "las ofertas de contratación por medios electrónicos o
similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo
que permanezcan accesibles al destinatario", y que, además, "el oferente debe confirmar por vía electrónica y
sin demora la llegada de la aceptación".

En el marco de la LDC, la oferta pública e indeterminada, bajo ciertas condiciones, es vinculante para el
proveedor, disponiendo al respecto el artículo 7 que: "La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa
de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de
la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para
hacerla conocer. La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta,
pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley" (21).

b) Publicidad: no debemos olvidar que la publicidad que realizan los proveedores a través de los medios de
comunicación también juega un rol importante en esta parte de la formación del consentimiento contractual, en
tanto no puede resultar aquélla caldo de cultivo de engaños diversos en perjuicio del consumidor.

Según lo establece el tanto el art. 1103 CCC y el art. 8 LDC, con idéntica redacción, "las precisiones formuladas
en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor". Asimismo, agrega el citado artículo de la LDC que "en los casos
en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o
por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de
CUIT del oferente".

El CCC, por su parte, prohíbe toda publicidad que: "a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que
induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o
servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error
al consumidor; y c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o
peligrosa para su salud o seguridad" (art. 1101 CCC). Agrega también que los consumidores afectados o
quienes resulten legalmente legitimados, podrán interponer acciones judiciales que persigan la cesación de la
publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la
sentencia condenatoria (art. 1102 CCC).

La Jurisprudencia Nacional tiene dicho al respecto de que la omisión de informar en la publicidad las fechas de
inicio y finalización de la oferta implican una clara violación a lo dispuesto por los artículos comentados; y que
una referencia en forma genérica ("durante el verano"), no conlleva o suple la formulación de las precisiones
requeridas por la norma. En este sentido, expresó el sentido del comentado art. 7 LDC: "la obligación [...] está
dirigida a la protección de los potenciales adquirentes, consumándose la infracción por el sólo peligro emergente
de la omisión incurrida, con independencia de la existencia de daño concreto respecto a una persona en
particular, por lo que resulta irrelevante la ausencia de quejas por parte de quienes adquirieron los bienes (cfr.
Sala III de este Fuero in re cons. IV, Causa N° 39.613/05 "Frávega S.A. c/ DNCI- Disp. 885/05 (Expte SO
1:48315/05)", de fecha 29/06/07)" (22).

c) Deber de Información: el CCC, además de prever la obligación genérica del proveedor de informar al
consumidor del contenido mínimo y esencial del contrato (art. 1100 CCC (23)) y de la facultad de revocación de
la aceptación (art. 1111 CCC (24)), establece que, cuando se utilizan técnicas de comunicación electrónica o
similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, deben informarse "todos los datos
necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y
para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos" (art. 1107 CCC).

En el mismo sentido, la LDC establece de manera genérica el derecho del consumidor a recibir información
cierta, clara y detallada sobre todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios a
los que accede, y las condiciones de su comercialización. Asimismo, se prevé la gratuidad de dicha información
para el consumidor, la cual además debe ser proporcionada con claridad necesaria que permita su
comprensión, sea en soporte físico o bien por cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor
ponga a disposición, siempre y cuando el consumidor o usuario haya optado de forma expresa tal medio (art. 4
LDC).

Finalmente, es de destacar una flamante reforma al art. 38 LDC (25), relativo a los contratos de adhesión o en
formularios, la cual dispone una nueva obligación para los prestadores de bienes o servicios, consistente en la
publicación en su sitio web de un ejemplar del modelo de contrato a suscribir, como así también su
disponibilidad en sus locales comerciales, debiendo entregar sin cargo y con antelación a la contratación, un
ejemplar del modelo del contrato siempre que el consumidor así lo solicite.

d) Aceptación mediante "click": mucho se ha debatido respecto de si la mera acción de hacer un click en los
contratos electrónicos de adhesión y de consumo, es una forma de manifestación de la voluntad del usuario, y
si, como tal, es suficiente para configurar una aceptación válida y sea susceptible de perfeccionar un contrato.

En justificación de la validez del contrato, se ha dicho que: "Cada vez más se utiliza en la práctica de este
contrato la ayuda de una ingeniería informática (plataformas diseñadas de manera clara) en la búsqueda de una
clara manifestación de voluntad del usuario, a fin de garantizar una prueba más eficaz al empresario, de la
anuencia de aquel comprador. Así son utilizadas diversas formas como: en la ventana o en la página web el
contrato se presenta arriba y los botones para la aceptación abajo; la opción de aceptación sólo es liberada
después de corrido todo el contrato a través de la barra lateral (scrow roll); la sección ya empieza con la opción
marcada en "no acepto", haciendo con que el usuario o adquiriente tenga que obligatoriamente cambiar la
opción para seguir; etc. Las maneras son muchas para ilustrar, una más creativa que la otra, en la búsqueda de
que el consentimiento y la manifestación sean eficaces" (26).

En el mismo sentido, favorable a su validez, también se ha pronunciado la jurisprudencia norteamericana en

varios casos, en los que se ha admitido "la existencia de "eficacia jurídica" en estos contratos, al entenderse que
al "aceptar" a través de la pantalla se manifiesta consentimiento y constituye una "aceptación on-line"; que
efectivamente se "firmó el contrato" oprimiendo el botón "acepto"; y que por ese medio fue celebrado un
"contrato" o aún un "contrato de suscripción" (27). En esta misma tesitura se ha pronunciado el leading case
"Hotmail vs Van$ Money Pie" (28), en el cual se consideró como un contrato válido entre las partes a las
condiciones de uso del servicio de Hotmail, ya que el demandado había aceptado las mismas mediante un click.
Además, se señaló que hubo incumplimiento contractual, ya que en las condiciones de uso de los servicios de
Hotmail se prohibía la utilización de las cuentas de correo electrónico para el envío de mensajes comerciales no
solicitados (más conocidos como "Spam"), así como, su utilización para el envío de pornografía, ambas
cuestiones que dieron origen a un reclamo por daños derivado del referido incumplimiento.

En la Unión Europea, la Directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la
Sociedad de la Información, en particular, del comercio electrónico en el mercado interior ("Directiva sobre el
comercio electrónico"), también ha consagrado la obligación de los Estados miembros de la Unión Europea de
garantizar la validez jurídica de los contratos por vía electrónica (29). También, de una manera más precisa,
para los contratos de consumo rige la Directiva 2011/83/UE ("Directiva sobre los derechos de los
consumidores"), la cual no sólo dispone expresamente la inclusión de los contratos electrónicos bajo el concepto
amplio de "contratos a distancia" (art. 2 inc. 7), sino que además incluye a los contratos cuyo objeto es un
"contenido digital" (debe entenderse por tal a "los datos producidos y suministrados en formato digital, como
programas, aplicaciones, juegos, música, vídeos o textos informáticos independientemente de si se accede a
ellos a través de descarga o emisión en tiempo real, de un soporte material o por otros medios" [considerando
19]), además de establecer una detallada regulación del procedimiento de contratación por Internet, que incluye
disposiciones relativas a: la obligación de informar al consumidor (art. 6), en particular en los contratos
celebrados por medios electrónicos, "de una manera clara y destacada, y justo antes de que el consumidor
efectúe el pedido" (art. 8 inc. 2); los requisitos formales de los contratos a distancia (art. 8), entre los que
destacan la confirmación expresa del consumidor de que es consciente de su obligación de pago previo a
efectuar un pedido, el etiquetado fácilmente legible con la expresión "pedido con obligación de pago" o una
formulación no ambigua que indique que la realización del pedido implica la obligación de pagar al comerciante
cuando el pedido se hace activando un botón o función similar (art. 8 inc. 2), la indicación de modo claro y
legible de restricciones de entrega y modalidades de pago aceptadas (art. 8 inc. 3), la confirmación del contrato
celebrado en un soporte duradero y en un plazo razonable (art. 8 inc. 4); el derecho de desistimiento (arts. 9 a
16), con las naturales excepciones establecidas para "el suministro de grabaciones sonoras o de vídeo
precintadas o de programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor después
de la entrega" (art. 16 inc. i), y para "el suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material
cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y con el
conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento" (art. 16 inc. m); la
eliminación de tasas por utilización de ciertos medios de pago (art. 19); la transmisión del riesgo de pérdida o
deterioro en los contratos en que el comerciante envíe los bienes al consumidor (art. 20); la prohibición de las
"opciones por defecto" para pagos adicionales (art. 22); la eximición de pago respecto del consumidor que no
solicitó el suministro de algún servicio de contenido digital (art. 27); entre otras (30).

En el ámbito del Derecho nacional, también con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo CCC, se había
consagrado la validez de este tipo de aceptación. La Jurisprudencia, para justificar la existencia de un acuerdo
de voluntades entre las partes, ha dicho sobre los click-wrap agreements lo siguiente: "En los contratos
informáticos la aceptación queda sujeta a la posibilidad de verificar -previamente- por parte del adquirente las
condiciones generales de contratación. Dichas condiciones generales y su aceptación constituyen un
documento electrónico. Para respaldar su legitimidad, se ha utilizado la modalidad de presentarlas de modo
inevitable o forzoso para el usuario a fin de acreditar que las tuvo que leer antes de contratar. Ello servirá como
prueba documental de la aceptación de la oferta en el caso de que el cliente niegue haber visto las condiciones
a las que quedaba sometido. En esta línea hermenéutica, la Corte de California (USA) consideró que el usuario
queda vinculado por la condiciones generales al pulsar el botón que dice "aceptar", luego de haber tenido
oportunidad de leerlas (Lorenzetti, Ricardo L, Comercio electrónico y defensa del consumidor, La Ley 2000-D,
1003). Es decir, se emplea lo que se denomina el clik wrap agreement. Se trata de una modalidad en el que el
acuerdo se expresa mediante la pulsación o cliqueo del mouse o ratón de la computadora; dicho en otros
términos, cuando el internauta desea ingresar a un sitio, a un web site, se le presenta un texto, un dialogue box
que contiene una lista de condiciones generales (terms and conditions, usage agreement) donde aparecen la
opción de aceptar o no por su parte (Feldstein de Cárdenas, Sara, Contrato cibernético internacional (¿una
realidad o un enigma?) en la obra "Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI", Ameal Oscar J. y
Tanzi, Silvia Y. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2001)"(31).

e) Revocación de la Aceptación: otra de las normas importantes en los contratos de consumo reguladas en el
CCC, dispone que "en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el
consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir
de la celebración del contrato" (1110 CCC). La notificación de tal revocación al proveedor debe hacerse por
escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo referido (art. 1112
CCC).

Resulta casi idéntica la redacción del art. 34 LDC, conforme al cual, para las ventas domiciliarias y por
correspondencia, "el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de DIEZ (10) días
corridos contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra,
sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada".

Inclusive la LDC va más allá, al disponer específicamente que "el vendedor debe informar por escrito al
consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que con motivo de venta le sea presentado al
consumidor. Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria" (art. 34 LDC). Finalmente, agrega que en
el caso en que el consumidor ejerza la revocación de la aceptación, "debe poner el bien a disposición del
vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último" (art 34 in fine).

En sentido similar, el CCC, viene a reglamentar los efectos de la revocación, a saber: a) "si el derecho de
revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones
correspectivas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido" (art. 1113
CCC); b) "La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato no priva al consumidor de su derecho a
revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tiene
al momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisición, en
cuyo caso la obligación queda limitada a este último" (art. 1114 CCC); y, en concordancia con el art. 34 in fine
LDC, c) "El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor. En particular,
el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea
consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los
gastos necesarios y útiles que realizó en ella".

Cabe destacar, por último, que la revocación de la aceptación, no obstante, salvo pacto en contrario, goza de
una excepción específica para cierto tipo de contratos electrónicos, pues se trata de bienes inasibles que no
admiten devolución: los contratos de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas
informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por
vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente
(art. 1116 inc. b).

3.2. ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS.

En el capítulo 3° del Título II del Libro Tercero del CCC, correspondiente a la formación de los contratos, se
regulan expresamente los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, previéndose
actualmente normas destinadas a regir tal forma de contratación de manera general, y no sólo en relación a los
contratos de consumo, tal como se lo hacía con anterioridad al CCC, donde, al no existir normas expresas en el
CC, imperaban solamente las normas de la LDC.

Es de destacar asimismo que, al hacerse expresa referencia a la aplicación de estas normas a la contratación
electrónica (art. 985 in fine CCC), todo contrato electrónico de adhesión, sea de consumo o no, debe cumplir
con ciertos requisitos formales y sustanciales mínimos en relación a las cláusulas generales predispuestas que
lo integran, a saber: a) deben ser comprensibles y autosuficientes; b) su redacción debe ser clara, completa y
fácilmente legible; y, c) se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos
que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato
(Art. 985 CCC).

En definitiva, si bien se reconoce pacíficamente que los contratos electrónicos son contratos válidamente
celebrados y aceptados por la legislación incluso cuando se hace un simple "click" en los contratos de adhesión,
ello no significa que no debamos advertir ciertas circunstancias que los diferencian del resto, y que analizados
principalmente bajo el prisma ius consumerista, pueden llegar a plantear serios cuestionamientos.

Tal como lo dijimos con anterioridad, los contratos de adhesión, vale decir, aquellos que confeccionados
unilateralmente por el predisponente, no dan al consumidor/usuario la posibilidad de discutir cada una de las
cláusulas del contrato sino que sólo le confieren la posibilidad de aceptar o rechazar en bloque dichos términos.

Sostiene Basilio al respecto: "En este actual modelo de contratación, el usuario o adquirente no tienen la
posibilidad de manifestar su disconformidad con los términos del contrato. Así quedan restringidos y limitados a
la simple aceptación, no teniendo oportunidad de modificar, crear o extinguir obligaciones contractuales de la
manera que les convienen. Estos instrumentos son hechos de manera estandarizada, buscando abarcar la
mayor cantidad de usuarios posibles, pues son hechos en masa. Del mismo modo, la autonomía de la voluntad
queda limitada a la simple aceptación de todos los términos del contrato para su conclusión y
perfeccionamiento, o a la "no aceptación", volviendo así al status quo ante, donde el contrato nunca va a llegar a
perfeccionarse (en este caso, el usuario o adquiriente quedará sin el servicio o producto deseado)"(32).

Es así que, entendemos que, si bien la contratación electrónica se encuentra ahora más regulada por normas
expresas del CCC y la LDC, todas ellas con la suficiente flexibilidad en materia de consentimiento contractual,
asimismo, existe debe advertirse una limitada autonomía de la voluntad en los contratos de adhesión.
Evidentemente, dejar a la parte más débil una mera posibilidad de contratar o no, sin siquiera poder discutir el
contenido de cualquier cláusula impuesta por la parte más fuerte de la relación de consumo, constituye una gran
restricción a la voluntad. No obstante, esta desigualdad per se no alcanza para invalidar un contrato. En todo
caso, para compensar una desigualdad fáctica, será menester que el ordenamiento jurídico equilibre la balanza
a través de una desigualdad jurídica que consista en una tutela favorable a los intereses de los consumidores. Y
ello, se hará a través de la posibilidad de revisar aquellos contratos que contengan prácticas o cláusulas
abusivas, temas que analizaremos a continuación.

3.3. PRÁCTICAS Y SITUACIONES JURÍDICAS ABUSIVAS.

El art. 8 bis LDC, referido al "Trato digno y prácticas abusivas", establece que los proveedores deberán
garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. En el mismo
sentido, el art. 1097 CCC impone la obligación de los proveedores de garantizar condiciones de atención y trato
digno a los consumidores y usuarios, y de abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores
en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Bajo estos conceptos, comprenderemos a todas las
prácticas comerciales tendientes a limitar, restringir, tornar difusos o negar derechos del consumidor.
El art. 1120 del CCC, en lectura conjunta con el 1119 CCC, bajo el título de "situación jurídica abusiva", define a
esta noción como una pluralidad de actos jurídicos conexos que tiene por objeto o por efecto provocar un
desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

A continuación, proponemos enumerar y describir brevemente cuales son -sin ánimo de agotar la casuística- las
prácticas y situaciones abusivas más usuales que pueden presentarse frente a quien adhiere a cláusulas
predispuestas por medios electrónicos, a saber:

a) Incumplimiento del deber de información: el consumidor se encuentra en una posición de evidente inferioridad
respecto del proveedor de bienes o servicios en cuanto a la poca o casi nula información con la que cuenta
antes de celebrar un contrato.

De allí que resulte lógico que, a fin de poder tomar una decisión razonada, el proveedor deba respetar lo
dispuesto por el citado art. 4 LDC, el cual dispone la obligación de suministrar al consumidor en forma cierta,
clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee; y
que tal suministro debe ser gratuito, sea en soporte físico o por cualquier otro medio alternativo de comunicación
que el proveedor ponga a disposición.

En este mismo sentido, la Resolución de la Secretaría de Coordinación Técnica Nº104/2005 del Ministerio de
Economía y Producción, que incorpora a la legislación nacional la Resolución Nº 21 del Grupo Mercado Común
del MERCOSUR, de fecha 8 de octubre de 2004, relativa al Derecho de Información al Consumidor en las
Transacciones Comerciales Efectuadas por Internet33, establece que, concretamente, el proveedor deberá
proporcionar al consumidor, en su sitio en Internet, en forma clara, precisa y fácilmente advertible, la información
que a continuación se detalla: "a) Características del producto o servicio ofrecido conforme a su naturaleza; b)
Disponibilidad del producto o servicio ofrecido, así como las condiciones de contratación del mismo y en su caso
las restricciones y limitaciones aplicables; c) El modo, el plazo, las condiciones y la responsabilidad por la
entrega; d) Los procedimientos para cancelación de la contratación y acceso completo a los términos de la
misma antes de confirmar la transacción; e) El procedimiento de devolución, intercambio y/o información sobre
la política de reembolso, indicando el plazo y cualquier otro requisito o costo que derive del mencionado
proceso; f) El precio del producto o servicio, la moneda, las modalidades de pago, el valor final, el costo del flete
y cualquier otro costo relacionado con la contratación, dejando expresa constancia que los posibles tributos de
importación que resulten aplicables, no se encuentran incluidos en el mismo; g) Advertencias sobre posibles
riesgos del producto o servicio; h) El procedimiento para la modificación del contrato, si ello fuera posible".

Asimismo, se dispone complementariamente que el proveedor debe proporcionar al consumidor en su sitio en

Internet, de manera clara, precisa, y de fácil acceso, al menos, la siguiente información: "a) Denominación
completa del proveedor; b) Domicilio y dirección electrónica del proveedor; c) Número telefónico de servicio de
atención al cliente y, en su caso, número de fax y/o correo electrónico; d) Identificación del proveedor en los
registros fiscales y/o comerciales que correspondan; e) La identificación de los registros de los productos
sujetos a sistemas de autorización previa; f) El plazo, la extensión, las características y las condiciones a la que
está sujeta la garantía legal y/o contractual del producto según corresponda; g) Copia electrónica del contrato; h)
El nivel de seguridad utilizado para la protección permanente de los datos personales; i) La política de
privacidad aplicable a los datos personales; j) Métodos aplicables para resolver controversias, si estuvieran
previstos; k) Las lenguas ofrecidas para la celebración del contrato".

Pese a la precisión de la información requerida, los usos y costumbres en el comercio electrónico, basadas en la
automatización de los procesos de adquisición de bienes y servicios, y que reflejan una pulsión de consumo
inmediato, no permiten hablar de un cumplimiento estricto del derecho a la información tal cual está consagrado
en sendos textos legales. Así, es usual que en la práctica no se informe debidamente al consumidor, sobre todo
cuando, por las dimensiones, disponibilidad y diseño del sitio web y/o plataformas de intermediación entre
compradores y vendedores, existen limitaciones para brindar tanta información, y que, por tal motivo, el
proveedor deba remitir al consumidor a otra fuente de información, normalmente, un enlace o número telefónico
en el mejor de los casos. Es de destacar en este sentido que, la legislación nacional no contiene una excepción
que flexibilice tal exigencia, cuando, de lege ferenda, por ejemplo, la Directiva Europea de los Consumidores sí
lo prevé (34).

b) Texto en idioma extranjero o con deficiencias en la redacción: es usual que el texto del contrato al que el
consumidor pretende adherir aparezca en idioma extranjero, o con deficiencias en la traducción o en el formato
o en su redacción, de modo tal que lo hagan inentendible, sobre todo cuando se trata de proveedores con
presencia multinacional. Además, algunos pueden incluir lenguaje técnico que escapa al entendimiento de un
consumidor promedio. Todo ello, claramente contraviene el artículo 10 LDC, que prescribe que "la redacción
debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible", y el art. 985 CCC, que
exige que las cláusulas generales predispuestas deban ser "comprensibles y autosuficientes", como así su
redacción deba ser "clara, completa y fácilmente legible". También, creemos que será de aplicación lo prescripto
por la Resolución 906/9835 de la ex Secretaría de Industria, Comercio y Minería, relativa a la adopción de
ciertas medidas en relación a los contratos escritos de consumo, a los textos incluidos en documentos que
extiendan los proveedores, por los que se generan derechos y obligaciones para las partes y/o terceros, y a las
informaciones que brinden por escrito los proveedores a los consumidores.

c) Falta de acceso al texto legal: en los contratos electrónicos de adhesión, por lo general se requiere que el
usuario acepte las condiciones generales antes de utilizar el producto o servicio, pero después de haberlo
adquirido, incluso cuando no pudo tener acceso a ellas para leerlas. En otras oportunidades, el texto puede
estar en un hipervínculo o link dentro de la página, pero que remita a otra pestaña o ventana emergente
(pop-ups). Entendemos que tanto la disponibilidad del texto legal del contrato que sea posterior a la adquisición
del producto o servicio, como la remisión mediante enlaces o hipervínculos, transgreden literalmente el texto del
art. 10 LDC, particularmente cuando se dispone que la redacción no podrá contener reenvíos a textos o
documentos que no se entreguen previa o simultáneamente, y que, cuando se incluyan cláusulas adicionales,
estas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes. En el mismo sentido, se pronuncia
el art. 985 CCC: "Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no
se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato".

d) Leyenda "Acepto" o "Estoy de acuerdo": en la dinámica contractual por medios electrónicos se estila, o bien
mostrar el texto del contrato sin darle al usuario la opción de aceptar mediante un click36, o bien a dejar
marcada por defecto la opción que implica la aceptación de los términos del contrato, sin requerir acción alguna
del usuario más que un click.

Entendemos que tales prácticas resultan cuestionables: en el primer caso, porque no basta para el
perfeccionamiento de un contrato la mera disponibilidad del texto legal a adherir, sino una acción positiva del
usuario; en el segundo caso, entendemos que se trata de un recurso utilizado por muchos sitios web que, so
excusa de hacer más sencillo para los usuarios los pasos a seguir para realizar con éxito las transacciones,
terminan por llevar a su máximo nivel al proceso de automatización de la expresión de la voluntad. Creemos que
lo correcto sería que la opción de "Aceptar", aparezca al final del texto, que requiera que el usuario baje (scroll
down) hasta el final del mismo para encontrarse con ella, y que no aparezca marcada o en todo caso aparezca
marcada la opción de "no aceptar", de modo que requiera de una acción positiva que no deje lugar a dudas de la
verdadera voluntad del usuario.
De lege ferenda, entendemos debiera adoptarse una solución similar a la establecida en ya referida Directiva
Europea de los Consumidores (art. 2237), en el sentido de exigir el consentimiento expreso del consumidor,
rechazando la aceptación que se haya inferido de la utilización de opciones por defecto.

e) Presunción del consentimiento del usuario respecto de cláusulas adicionales: esta es una práctica abusiva
harto habitual, que consiste en no dejar explicitadas en el cuerpo principal del contrato algunas cláusulas que
tienen efectos jurídicos, de las cuales se hace mención o remisión a través de un link o hipervínculo. Aquí, se
induce al consumidor mediante alguna de las disposiciones que se muestran en el cuerpo principal del contrato
a aceptar cláusulas "adicionales", presumiéndose que el usuario las ha leído previamente. Acá, nuevamente,
encontramos útil la aplicación del art. 10 LDC, en la parte pertinente que alude a que la redacción debe ser "sin
reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente".

De lege ferenda, entendemos que debiera incorporarse a la LDC una disposición similar a la del comentado art.
22, pero también similar a la del art. 27 de la Directiva Europea de los Consumidores, esta última en el sentido
de que todo suministro de servicio que no haya sido expresamente informado al consumidor, sea que se trate de
obligaciones principales o accesorias al contrato, no puede hacer presumir su consentimiento, ni siquiera de su
silencio (38).

f) Inexistencia de previsión de garantía o de asesoramiento posterior: en los contratos electrónicos que el

consumidor celebra con prestadores internacionales no radicados en el país, nada se dice sobre la garantía o
asesoramiento a los cuales puede acudir ante un defecto en un producto o una mala prestación del servicio
contratado, contraviniendo lo dispuesto por el art. 10 inc. d), 11 y 12 (cuando se trata de cosas muebles no
consumibles) y 23 y 24 LDC (cuando se trata de servicios).

g) Inexistencia de posibilidad de dar de baja el servicio contratado por el mismo medio a través del cual se
contrató: en este caso, es evidente la violación al artículo 10 ter de la LDC, que dispone lo siguiente: "Cuando la
contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma
telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo
medio utilizado en la contratación". De ello se colige que, si se contrató por medios electrónicos, por ejemplo, en
el sitio web del proveedor, debería estar disponible el mismo medio para rescindir el contrato suscripto, cuestión
que no ocurre en la práctica, debiendo acudir la mayoría de las veces el consumidor de manera personal a
firmar la baja del servicio.

3.4. CLÁUSULAS ABUSIVAS.

Los contratos electrónicos de adhesión de los que emergen relaciones de consumo pueden dar lugar a
cláusulas leoninas.

En el Código Civil y Comercial, el art. 1119, se las define de la siguiente forma: "Sin perjuicio de lo dispuesto en
las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto
o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en
perjuicio del consumidor". En particular, el art. 988 CCC, para los contratos de consumo, considera que deben
tener por no escritas: "a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que
importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que
resultan de normas supletorias; y c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente
previsibles".

En el mismo sentido, pero con una redacción distinta -aunque también enunciativa-, el art. 37 LDC dispone que:
"Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

En base a la noción que se determina o se infiere de estas normas, entre los términos más cuestionados que
usualmente encontramos en la contratación electrónica, destacamos los siguientes:

a) Ley y jurisdicción aplicable: es harto habitual encontrar cláusulas de prórroga de jurisdicción o competencia,
las cuales tienen como fin beneficiar los intereses del proveedor de bienes o servicios (vgr. establecer que la ley
o juez competente será el del lugar donde el proveedor tiene su establecimiento principal), y/o perjudicar los
intereses del consumidor (vgr. cuando de tal prórroga resulta de aplicación una ley extraña al consumidor o una
competencia de difícil o imposible acceso por los altísimos costos derivados de un eventual reclamo judicial).

Son particularmente estas cláusulas, en tanto su aceptación sin más implicaría una elusión inaceptable de la
legislación nacional, amén de constituir una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o una
ampliación de los derechos del proveedor de red social (arts. 988 b) CCyC y 37 inc. b) LDC). Asimismo, tales
cláusulas podrían afectar el principio de gratuidad en el acceso a la justicia (art. 53 LDC) al imponer al
consumidor la carga económica de un eventual litigio en el extranjero.

b) Lugar de cumplimiento: es también usual que el predisponente establezca un lugar de cumplimiento favorable
a sus intereses y perjudicial para el consumidor, dándose esto último cuando se trata de un lugar distinto a aquel
donde el consumidor recibió o debió recibir la prestación.

El art. 1109 CCC, de aplicación al caso particular, es explícito en tal sentido: "En los contratos celebrados fuera
de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se
considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar
fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se
tiene por no escrita".

c) Políticas de Privacidad: en muchos de los contratos que tienen por objeto el suministro de contenido digital, y
en los que se requiere una recolección y procesamiento de datos personales, es usual incluir ciertas condiciones
de protección de esos datos, conocidas como "Políticas de Privacidad". Si bien éstas generalmente se
encuentran en documentos separados y a los cuales remiten las condiciones generales del servicio, en realidad,
se trata de cláusulas que integran el contrato principal, y que resultan esenciales a los fines de informar al
usuario si existe una base de datos en la que se van a incluir sus datos personales, quién es el responsable de
la misma, cuál va a ser la finalidad, si se van a ceder o no y a quién, y cuáles son sus derechos (acceder a los
datos que se tenga sobre él, modificarlos, eliminarlos, someterlos a confidencialidad, etc.).

Entendemos que, en muchas oportunidades, estas políticas pueden encontrarse reñidas con las disposiciones
de orden público de la Ley 25.326 (39) de Protección de Datos Personales (vgr. en materia de consentimiento
del titular de los datos, de tratamiento de datos sensibles, de derechos del usuario de informarse, acceder,
rectificar, actualizar y/o suprimir sus datos personales erróneos o falsos), generando así una disparidad en el
equilibrio contractual que implique una renuncia de derechos del consumidor o una ampliación de los derechos
del proveedor de red social (arts. 988 b) CCyC y 37 inc. b) LDC), y por lo tanto, que dé lugar a una cláusula
abusiva (40).

c) Licencias de Propiedad Intelectual: dentro de la contratación de servicios informáticos que permiten al usuario
subir y personalizar contenidos digitales, normalmente con el objeto de compartirlo con otros usuarios (blogs,
video juegos en red, redes sociales, etc.), una de las cláusulas que usualmente se manifiestan como leoninas
por constituir una renuncia a derechos del usuario (en este caso, derechos vinculados con la imagen y la
propiedad intelectual), son aquellas que otorgan de manera "irrevocable", "perpetua" y con "licencia mundial",
los derechos sobre el material escrito, fotográfico o audiovisual del usuario al proveedor del servicio informático,
quien, a su vez, ve ampliados sus derechos a disponer libre e irrevocablemente de derechos de propiedad
intelectual, cuando en realidad, la licencia debiera ceñirse a otorgar una autorización para que el proveedor
pueda disponer de dicho material con la única y exclusiva finalidad de prestar el servicio al usuario en los
términos explicados las condiciones generales de contratación (arts. 988 b) CCyC y 37 inc. b) LDC).

Cabe destacar que, si el contenido de propiedad intelectual involucra datos personales y/o derecho a la imagen
y/u otros vinculados con derechos personalísimos, las consecuencias patrimoniales derivadas de su violación no
pueden ser fijadas como daño directo por la Autoridad de Aplicación (art. 40 bis LDC), rigiendo el principio de
reparación plena (art. 1740 CCC (41)).

d) Arbitraje: entendemos que, en principio, nada obsta a la validez de las llamadas "cláusulas compromisorias",
que tienen por objeto prever un arbitraje como mecanismo de solución de disputas que surjan en caso de
incumplimiento contractual.

Sin embargo, creemos que tales estipulaciones encontrarían reparos en cuanto a su validez cuando impliquen
cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el
ejercicio de los derechos de los consumidores (vgr. estableciendo un arbitraje con expresa renuncia de todo
reclamo o recurso judicial posterior).

En este mismo sentido se pronuncia la Resolución 26/2003 (42) de la Secretaría de Coordinación Técnica,
modificatoria de la Resolución 53/2003 de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del
Consumidor, la cual determina a título meramente enunciativo ciertas cláusulas que no pueden ser incluidas en
los contratos de consumo, por ser opuestas a los criterios establecidos en el artículo 37 de la Ley N° 24.240 y su
reglamentación.

e) Exención o disminución de responsabilidad civil: aquellas cláusulas que excluyan o limiten la responsabilidad
del proveedor por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o
respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible, serán consideradas abusivas en los
términos de los artículos 988 inc. a) CCC, 37 inc. a) LDC y la citada Resolución 26/2003.

En relación a la responsabilidad contemplada por la LDC, sea cuando existe una deficiente prestación del
servicio (art. 23 LDC), o cuando resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio (art. 40 LDC),
ambas en perjuicio del consumidor, cabe resaltar que aquella será solidaria para el productor, el fabricante, el
importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.

Ahora bien, como se dijo anteriormente, la solidaridad aplica a los daños patrimoniales y no a los daños
derivados de "la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni,
en general, a las consecuencias no patrimoniales" (Art. 40 bis in fine LDC).

En este último caso, rigen los principios generales de la responsabilidad civil (arts. 1708 y ss. CCC), en especial,
el citado art. 1740 relativo a la reparación plena, el art. 1741 relativo a la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales (43), y el art. 1770 relativo a la protección de la vida privada (44).

No obstante, creemos que cualquier otro tipo de limitación contractual de responsabilidad derivada de
consecuencias no patrimoniales también será una cláusula abusiva, en los términos de los arts. 988 CCC y 37
LDC.

En base a lo expuesto, cabe concluir que, no obstante las diversas normas específicas que puedan aplicarse de
acuerdo al producto o servicio que sea contratado, y los bemoles que pueda tener cada cláusula en particular,
para todos los casos resulta aplicable el art. 10 del CCC cuando tales cláusulas constituyan un abuso del
derecho, es decir, cuando se contrarían los fines del ordenamiento jurídico o se exceden los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Tomando como base de dicho principio, el CCC introduce normas específicas que regulan las consecuencias
jurídicas cuando existen cláusulas abusivas en los contratos de consumo.

Conforme al 1118 CCC, las cláusulas -emerjan o no de contratos de adhesión- pueden ser declaradas abusivas
"aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor" (45).

El límite legal, no obstante está dado por el art. 1121 CCC, cuando dispone que no pueden ser declaradas
abusivas: "a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; y b) las que
reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas".

Asimismo, con buen criterio, el Legislador establece en el art. 1122 CCC una serie de pautas a tener en cuenta
en relación al control judicial de estas cláusulas (46), a saber: "a) la aprobación administrativa de los contratos o
de sus cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c) si el juez declara
la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su
finalidad; d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar
lo dispuesto en el artículo 1075" (47).

Finalmente, la sanción establecida en el art. 37 LDC es también la consideración de los términos abusivos como
no convenidos, sin perjuicio de la validez del contrato y de su eventual integración en sede judicial. Prevé dicha
norma que para dicha consideración, la interpretación del contrato deberá hacerse siempre en el sentido más
favorable para el consumidor (mismo sentido que el art. 987 (48) para las cláusulas predispuestas y del 1094 y
1095 del CCC para los contratos de consumo (49)), y que, cuando existan dudas sobre los alcances de su
obligación, se estará a la que sea menos gravosa. Por último, estipula la sanción de nulidad tanto para el caso
de prácticas como de cláusulas abusivas de la siguiente forma: "En caso en que el oferente viole el deber de
buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de
información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho
a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial,
simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario" (art. 37 LDC in fine).

IV.- CONCLUSIÓN.

El avance de las tecnologías de la información y comunicación ha desarrollado herramientas suficientes para la

consolidación del comercio electrónico en nuestras vidas cotidianas, obligándonos a repensar conceptos
tradicionales del Derecho.

En este sentido, vimos en la primera parte del presente artículo que la contratación por medios electrónicos nos
obliga a reconsiderar el concepto de consentimiento contractual, traducción concreta de la autonomía de la
voluntad, el cual es un elemento esencial para la formación de un contrato. Si bien su validez es admitida, al ser
un contrato de adhesión, la autonomía de la voluntad se encuentra limitada a la simple aceptación o no, sin
posibilidad de modificación de las cláusulas impuestas por el predisponente. Estas limitaciones no derivan del
mecanismo empleado sino de la voluntad de la parte estipulante del contrato, aquél que elabora todo el
contenido del mismo.

Asimismo, al perfeccionarse en un ámbito virtual, también pueden generarse serios cuestionamientos en

relación a la prueba, al incumplimiento del deber de información, a la falta de acceso al texto legal o a ciertas
deficiencias en su redacción, a la leyenda "Acepto" o "Estoy de acuerdo", a la presunción del consentimiento del
usuario respecto de cláusulas adicionales fuera del contrato, a la inexistencia de garantía o de asesoramiento
posterior, a no permitir dar de baja el servicio contratado por el mismo medio por el cual se lo contrató, y por
supuesto, pueden ser caldo de cultivo de otras situaciones jurídicas y cláusulas abusivas para los intereses de
los consumidores.

Como vimos, la mayoría de estos casos podrían resolverse a través de la aplicación de las normas del Código
Civil y Comercial, y, fundamentalmente, de la Ley de Defensa del Consumidor, y otros, dadas sus
particularidades, demandarían, de lege ferenda, de una reglamentación específica -al estilo de la Directiva
Europea de los Consumidores- en aras de salvaguardar la seguridad jurídica, sin entorpecer el dinamismo
propio del tráfico comercial electrónico que encuentra a la red Internet como su máximo canal de desarrollo.

JURISPRUDENCIA NACIONAL:.

- "AOL ARGENTINA SRL c/ GCBA s/otras causas con tramite directo ante la Cámara de Apelaciones"; Cámara
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I,
29/12/2005; Publicado en elDial.com, AA3200, 08/03/2006.

- "Prosegur Activa Argentina S.A. c/ DNCI - Disposición N° 248/2009 (Expte. S01: 20584/07)", Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, SALA II, 15/12/2009, Publicado en el-Dial.com,
AA5CFE, 25/03/2010.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA:.

- "Compuserve, Incorporated v. Patterson, Richard S." - Court of Appeals, Sixth Circuit, 1996/07/22.

- "Lawrence Groff v. AOL (America Online, Inc.)" - Superior Court State of Rhode Island, 1998/05/27.

- "Hotmail Corp. v. Van$ Money Pie", No. 98-20064, 1998 WL 388389 (N.D. Cal. Apr. 16, 1998); "Spera, Carlos
v. AOL (America Online, Inc.)" - Superior Court Nueva York, 1998/01/27.

- "Steven J. Caspi et al. v. The Microsoft Network L.L.C. and Microsoft Corporation" - Superior Court of New
Jersey, Appellate Division, 1999/07/02.

SITIOS WEB:.

Eur-Lex - Legislación de la Unión Europea:. http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm Dirección Nacional de Defensa

del Consumidor:. http://www.consumidor.gob.ar Infoleg:.

Información Legislativa: http://infoleg.mecon.gov.ar/ Notas al pie:

El autor es abogado especialista en Derecho de Alta Tecnología por la Universidad Católica Argentina, y es
Magister (LLM) en Derecho de las TIC por las universidades de Hannover, Alemania y Oslo, Noruega.

1) Cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis, "Tratado de los Contratos ", Parte General, Editorial Rubinzal Culzoni, 1°
Edición, Santa Fe, 2004, p. 276-277.
En este punto seguimos al citado autor, quien hace una distinción que creemos relevante destacar:

a) Contratos celebrados en forma instantánea: En estos supuestos en que no hay tiempo relevante que
transcurra entre la oferta y la aceptación no existe el problema y, por lo tanto, son celebrados entre presentes.
No interesa que las partes no estén físicamente presentes, o que estén en lugares distantes.

b) Contratos no instantáneos: En estos casos hay un tiempo relevante entre la oferta y la aceptación,
entendiendo por tal un lapso que pueda dar lugar a la ocurrencia de un riesgo [...]" (ob. cit. p.276) 2) Los
artículos 1° y 2° de dicha la LDC definen al consumidor y al proveedor respectivamente:

ARTICULO 1º - Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o
usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en
ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.

ARTÍCULO 2º - Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de
manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios,
destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.

No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título
universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para
ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se
vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de
aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos
de su tramitación.

3) ANZIT GUERRERO, Ramiro - TATO, Nicolás - PROFUMO, Santiago, "El Derecho Informático. Aspectos
fundamentales.", Editorial Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2010, pág. 19.

4) Cabe aclarar que los contratos click-wrap deben su nombre a una variación de los que se conocen como
contratos shrink-wrap (en referencia a que con la mera acción de romper el celofán con el que está envuelta la
caja de un programa de computación, inmediatamente el usuario acepta las condiciones generales de las
licencias de uso de software). También se usan los términos web-wrap o browse-wrap, para hacer énfasis en la
adhesión a cláusulas generales habitualmente publicadas en sitios web o en los navegadores de Internet
respectivamente.

5) B.O. 08-10-2014.

6) Eran aplicables los arts. 913 a 920 (expresión de la voluntad), 923 a 943 (vicios de la voluntad), 974 (libertad
de formas), 1144 y 1148 a 1156 (oferta y aceptación), 1197 (autonomía de la voluntad), entre otras.

7) Conf. BORDA, Guillermo A., "Manual de los Contratos", 20° Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004,
pág. 117.

8) Cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., p. 275-276.

9) B.O. 15/10/1993.

10) El art. 984 CCC define al contrato por adhesión como "aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redacción".

11) La firma digital se crea mediante un sistema de cifrado de clave pública y de clave privada basado en un
algoritmo matemático asimétrico. Nuestra ley 25.506 la define en su art. 2: "Se entiende por firma digital al
resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo
conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de
verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y
detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma".

12) B.O. 14/12/2001.

13) Principalmente debe destacarse que el firmante debe contar con un certificado digital expedido por un
Certificador Licenciado (en la Argentina, actualmente existen 3 entidades públicas y 5 empresas privadas que
actúan como tales), quien deberá cumplir las políticas de certificación establecidas por la Autoridad Certificante
Raíz (Jefatura de Gabinete de Ministros).

14) Cabe recordar, que la firma digital no es aplicable a ciertos actos jurídicos, pues expresamente se excluyen
las disposiciones por causa de muerte, los actos jurídicos del derecho de familia, los actos personalísimos en
general, y los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la
utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes (art. 4
LFD).

15) La firma electrónica comprende a toda aquella forma o medio de firmar electrónicamente un documento
digital, en el marco de una relación telemática entre dos personas. Dentro de este amplio concepto, se incluye a
la firma digital, que es una especie particular de firma electrónica, caracterizada por la aplicación de la
criptografía asimétrica (public key infrastructure o PKI), que funciona con dos claves, una pública y otra privada.
Asimismo, a los fines de garantizar la identidad y la integridad del firmante y del documento digital
respectivamente, requiere para su validación de la aprobación de toda una estructura de terceros controladores,
quienes expiden certificados digitales válidos.

16) PRENAFETA RODRÍGUEZ, Javier, "La prestación del consentimiento por medios electrónicos", Mayo 2003,
publicado en: http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho%20Informatico/200305-65511144 103313
31.html.

17) ARTICULO 1093.- Contrato de consumo. "Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o
usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa
productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o
goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social".

18) ARTICULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. "Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un
proveedor y un consumidor" 19) ARTICULO 1104.- Contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales. Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales
del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar
de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una
convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha
convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.

20) ARTICULO 1105.- Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquellos
concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia,
entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes
contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como
servicios de radio, televisión o prensa.

21) ARTICULO 47. - Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán
pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte
de las circunstancias del caso: a) Apercibimiento. b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO
MILLONES ($ 5.000.000). c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción. d) Clausura del
establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA (30) días. e) Suspensión de
hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado. f) La pérdida de
concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.

En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor,
conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron,
el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se
cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue
sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en
un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena
aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación. El CINCUENTA
POR CIENTO (50%) del monto percibido en concepto de multas y otras penalidades impuestas por la autoridad
de aplicación conforme el presente artículo será asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines
del Capítulo XVI -EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR- de la presente ley y demás actividades que se realicen para
la ejecución de políticas de consumo, conforme lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será
administrado por la autoridad nacional de aplicación.

22) "Prosegur Activa Argentina S.A. c/ DNCI - Disposición N° 248/2009 (Expte. S01: 20584/07)", Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, SALA II, 15/12/2009, Publicado en
elDial.com, AA5CFE, 25/03/2010.

23) ARTICULO 1100.- Información. "El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en
forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y
servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que
permita su comprensión".

24) ARTICULO 1111.- Deber de informar el derecho a la revocación. "El proveedor debe informar al consumidor
sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que
presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido,
ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de
revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho".

25) Texto según Ley N° 27.266 (B.O. 17/8/2016).

26) BASILIO, Aislan Vargas, "La limitación de la autonomía de la voluntad en los contratos electrónicos
(clickwrap agreements)", publicado en ElDial.com, elDial DCE45.
27) BASILIO, Aislan Vargas, cit. El autor cita los siguientes casos: "Compuserve, Incorporated v. Patterson,
Richard S." - Court of Appeals, Sixth Circuit, 1996/07/22; "Lawrence Groff v. AOL (America Online, Inc.)" -
Superior Court State of Rhode Island, 1998/05/27; "Hotmail Corp. v. Van$ Money Pie", No. 98-20064, 1998 WL
388389 (N.D. Cal. Apr. 16, 1998); "Spera, Carlos v. AOL (America Online, Inc.)" - Superior Court Nueva York,
1998/01/27; y "Steven J. Caspi et al. v. The Microsoft Network L.L.C. and Microsoft Corporation" - Superior Court
of New Jersey, Appellate Division, 1999/07/02.

28) Para un análisis más detallado del caso, ver: GALLO, Gontzal "Análisis de los clickwwrap a través del caso
Hotmail", publicado en: http://www.delitosinformaticos.com/trabajos/clickwrap.htm.

29) Directiva 2000/31 del 08 de junio de 2000. Artículo 9.- 1. "Los Estados miembros velarán por que su
legislación haga posibles los contratos por vía electrónica. Los Estados miembros garantizarán, en particular,
que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía
electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de su
celebración por vía electrónica"). Para ver su texto completo en español:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do ?uri=CELEX:32000L0031:ES:HTML 30) Directiva 2011/83/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo del 25 de octubre de 2011. Para ver su texto completo en español:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:304:0064:0088: ES:PDF 31) (Del voto del Dr.
Esteban Centanaro; Considerando VII)"AOL ARGENTINA SRL c/ GCBA s/otras causas con tramite directo ante
la Cámara de Apelaciones"; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 29/12/2005; Publicado en elDial.com, AA3200, 08/03/2006.

32) BASILIO, Aislan Vargas, cit.

33) Para mayor información, consultar la Revista N° 75 de Julio de 2005, publicada por la Subsecretaría de
Defensa de Consumo, págs. 21 y 22., en: http://www.mecon.gov.ar/secdef/revista/rev75.pdf.

34) "Artículo 8.- Requisitos formales de los contratos a distancia. [...] 4. Si el contrato se celebra a través de una
técnica de comunicación a distancia en el que el espacio o el tiempo para facilitar la información son limitados,
el comerciante facilitará en ese soporte específico, antes de la celebración de dicho contrato, como mínimo la
información precontractual sobre las características principales de los bienes o servicios, la identidad del
comerciante, el precio total, el derecho de desistimiento, la duración del contrato y, en el caso de contratos de
duración indefinida, las condiciones de resolución a que se hace referencia en el artículo 6, apartado 1, letras a),
b), e), h) y o). El comerciante deberá facilitar al consumidor las demás informaciones que figuran en el artículo 6,
apartado 1, de una manera apropiada con arreglo al apartado 1 del presente artículo".

35) Puede consultarse su texto completo en: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/55000-59999/

55384/norma.htm 36) Según lo destaca Gontzal Gallo, cit., en "Ticketmaster vs. Ticket.com" se señaló que,
contrariamente, el mero de hecho de poner en pantalla un acceso a las condiciones generales no implica que
ellas sean admitidas, si no se ha previsto que a tal fin sea oprimido el botón "Acepto".

Sobre el mismo tema, a nivel nacional, es interesante el fallo "Despegar.com.ar S.A. S/ Infracción Ley 18.829?
de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal, del
22/10/2008, en cuanto se deja sentado que tratándose de una transacción realizada por Internet, no basta con
un simple enlace o link en la página del vendedor para garantizar que el comprador se haya interiorizado de las
condiciones de contratación.

37) "Artículo 22.- Pagos adicionales.- Antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato u oferta, el
comerciante deberá buscar el consentimiento expreso del consumidor para todo pago adicional a la
remuneración acordada para la obligación contractual principal del comerciante. Si el comerciante no ha
obtenido el consentimiento expreso del consumidor, pero lo ha deducido utilizando opciones por defecto que el
consumidor debe rechazar para evitar el pago adicional, el consumidor tendrá derecho al reembolso de dicho
pago".

38) "Artículo 27.- Suministro no solicitado.- Se eximirá al consumidor de toda obligación de entregar
contraprestación alguna en caso de suministro no solicitado de bienes, agua, gas, electricidad, calefacción
mediante sistemas urbanos, de contenido digital o de prestación de servicios no solicitada, prohibido por el
artículo 5, apartado 5, y el anexo I, punto 29, de la Directiva 2005/29/CE. En dicho caso, la falta de respuesta
del consumidor a dicho suministro o prestación no solicitada no se considerará consentimiento".

39) B.O. 02/11/2000.

40) El tema ha sido tratado in extenso en un artículo del autor. Cfr. DORADO, John Grover, "Derecho a la
privacidad y protección de datos personales en las condiciones de uso y políticas de privacidad de las redes
sociales", El Derecho, Buenos Aires, 9/06/2016, ISSN 1666-8987, Nº 13.974, AÑO LIV, ED 268.

41) ARTICULO 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la
situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima
puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso
o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la
intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de
sus partes pertinentes, a costa del responsable.

42) Puede consultarse su texto completo en: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/85000-89999/

87667/norma.htm 43) ARTICULO 1741.- "Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado
para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho
resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por
éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas".

44) ARTICULO 1770.- Protección de la vida privada. "El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y
publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de
cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede
ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para
una adecuada reparación".

45) El art. 986 CCC define a las cláusulas particulares como "aquellas que, negociadas individualmente,
amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general", agregando que, "en caso de incompatibilidad
entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas".

46) El art. 989, referido al control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión establece lo
siguiente: "La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez
declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer
su finalidad".
47) "ARTICULO 1075.- Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer
las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas
a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de
los contratos produce la frustración de la finalidad económica común".

48) ARTICULO 987.- Interpretación. "Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan
en sentido contrario a la parte predisponente".

49) ARTICULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. "Las normas que regulan las relaciones de consumo
deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al
consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece
la más favorable al consumidor".

ARTICULO 1095.- Interpretación del contrato de consumo. "El contrato se interpreta en el sentido más favorable
para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos
gravosa".

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- "ANZIT GUERRERO, Ramiro - TATO, Nicolás - PROFUMO, Santiago, "El Derecho Informá-tico.
Aspectos fundamentales. ", Editorial Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2010.

- "BASILIO, Aislan Vargas "La limitación de la autonomía de la voluntad en los contratos electrónicos
(clickwrap agreements)", publicado en ElDial.com, elDial DCE45.

- "BORDA, Guillermo A., "Manual de los Contratos", 20° Edición, Abeledo Perrot, Buenos Ai-res, 2004.

- "DORADO, John Grover, "Derecho a la privacidad y protección de datos personales en las condiciones de
uso y políticas de privacidad de las redes sociales", El Derecho, Buenos Aires, 9/06/2016, ISSN 1666-8987,
Nº 13.974, AÑO LIV, ED 268.

- "GALLO, Gontzal "Análisis de los clickwwrap a través del caso Hotmail", publicado en:
http://www.delitosinformaticos.com/trabajos/clickwrap.htm - "LORENZETTI, Ricardo Luis, "Tratado de
los Contratos ", Parte General, Editorial Rubinzal Culzoni, 1° Edición, Santa Fe, 2004.
- "PRENAFETA RODRIGUEZ, Javier, "La prestación del consentimiento por medios electró-nicos", Mayo
2003, publicado en: http://noticias.juridicas.com/articulos/
20-Derecho%20Informatico/200305-6551114410331331.html