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Apunte-penal-I
DERECHO PENAL I
UNIDAD 1:
El PROBLEMA es una dificultad que se le presenta de modo tal que no se resuelve por si sola y que
subsiste en tanto no sea enfrentado por una solución.
La problematización es aquella actividad humana descubridora y formuladora de problemas. La
problematización no solo formula problemas sino que también programa PROBLEMATICAS, es
decir CONJUNTOS DE PROBLEMAS QUE TIENEN ENTRE SI ALGUNA AFINIDAD.
Formulación:
Para evitar el error de una mala formulación que termina planteando un doble trabajo deben tenerse
en cuenta varias pautas:
Los PROBLEMAS CIENTIFICOS deberán ser tratados por una pluralidad de ciencias especiales.
Debe tenerse cuidado de no favorecer la creación de regionalismos científicos, promoviendo la
comunicación entre las diferentes ciencias que trabajan con independencia. Tampoco debe
favorecerse la existencia de reduccionismos epistemológicos al monopolizar una ciencia el
tratamiento y formarse los “ismos”.
Debe entonces tratarse todo INTERDISCIPLINARIAMENTE.
Deben entonces asignarse los problemas a cada NIVEL DE CONOCIMIENTO para que los aborde
con las herramientas de cada ciencia.
Nivel cultural: el ser humano convive formando grupos y sociedades, interactúa con otros
seres, modifica su hábitat y como resultado de tal interacción produce cultura.
En este nivel hay tantos subniveles como ciencias de la cultura encontremos: historia,
sociología, antropología, economía, política y derecho son algunos.
Tratamiento interdisciplinario:
Ubicado el problema en su respectivo nivel de conocimiento debe analizarse si algún problema
similar ya fue resuelto para buscar analogías que favorecen la investigación.
De no poderse extender una solución a un problema anterior debe analizarse el actual examinando
todas sus propiedades: lugar, tiempo, medidas, composición, forma.
Ataque al problema: se realizará con aquellos aspectos que el investigador considere decisivos
conforme avance la investigación interdisciplinaria.
DEBEN INTEGRARSE TODAS LAS RESPUESTAS DADAS EN CADA NIVEL DE CONOCIMIENTO.
La filosofía tiene por objeto la totalidad de las cosas, se dirige al conjunto de lo existente.
Al estudiar filosóficamente la problemática penal, se pueden asumir dos posiciones acerca de cómo
resolver el problema: el RACIONALISMO y el EMPIRISMO.
RACIONALISMO:
La razón es la principal fuente de conocimiento.
Los juicios válidos son lógicamente necesarios y universalmente válidos.
La razón trasciende a la experiencia y conoce lo bueno y lo malo
La consecuencia de enrolarse en el racionalismo lleva a definir el delito como un ente racional (quien
delinque decide entre le bien y el mal porque razona). La pena es la consecuencia racional del delito,
racionalmente fundada y dictada por la autoridad bajo ciertos limites objetivos racionales (Ej. C.N.) –
El derecho termina siendo el DEBER SER.
EMPIRISMO:
La experiencia es la única fuente de conocimiento. El espíritu humano es una hoja por escribir y en
ella escribe la experiencia. La razón es incapaz de conocer lo que no se haya estimulado por la
realidad.
Lo conocido por los sentidos es antiformalista, no universal y situacionista.
En la resolución de la problemática penal, el derecho será lo que en un espacio y en un tiempo dado
es tenido por derecho. Se conoce el derecho por el hecho que se produce – Se lo conoce por el
SER.
La escuela Clásica aparece a fines del siglo XVII. No es una escuela en el sentido estricto, sino que
Ferri, tras el enfrentamiento que tuvo la escuela positivista con los autores penales anteriores, los
agrupo en la denominada “Escuela Clásica” iniciada por Beccaría y cuyo maximo exponente fue
Carrara. Dentro de la escuela se encuentran discrepancias, pero se ubica a varios autores bajo esta
corriente por las coincidencias en:
“la infracción de la ley del Estado; promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente
dañoso.”
El delito reconoce a) una voluntad inteligente y libre (libre albedrio) y b) un hecho exterior
lesivo del derecho.
“Aquel mal que en conformidad con la ley del Estado inflingen los magistrados a los que con las
formas debidas, son reconocidos culpables de un delito.”
Las penas serán aplicadas a aquellos que debidamente, racionalmente sean considerados
culpables bajo una ley anterior. Las penas sin ley previa, no justas, abusivas o irracionales no
son pena, es violencia.
La pena tiene la función de restaurar el orden jurídico dañado por la conducta delictuosa.
El delincuente y su responsabilidad:
El delincuente es un hombre común, solo caracterizado del resto de la sociedad por haber cometido
un delito. El delito es un episodio común en su vida y debe ser condenado porque por su libertad ha
decidido delinquir.
No se tiene en cuenta ningún aspecto de la personalidad para determinar su culpabilidad o
peligrosidad, sino que algunos aspectos de su posición respecto al delito actúan como agravantes,
atenuantes o extinción de la pena.
La escuela positiva nace en 1876 con la aparición de la obra de Lombrosco donde se hace un
estudio de la personalidad de los delincuentes.
Nace como resultado de la ineficacia del sistema penal vigente, los nuevos estudios que se
produjeron en el campo de las ciencias sociales, la aplicación de la observación en el estudio del
hombre y en su vida física, las ideologías políticas que consagraban la intervención estatal.
No hay sujetos imputables y no imputables, solo hay delincuentes a los que se les da uno u
otro tipo de sanción penal (pena o medida de seguridad).
Método: utiliza el método positivo. Todo saber debe ser experimental. Se adaptan el método
utilizado en las ciencias físico naturales a las ciencias sociales. Interesa el delito como conducta
humana, no como ente abstracto, el delito es la conducta individual de un hombre determinado por
su posición en la sociedad y su psiquis.
A nivel internacional y combatiendo a otras razas, la sanción se daba en el campo de batalla contra
los grupos que se oponen a estos dos sentimientos y contra las “tribus degeneradas”. Dentro de una
Nación, se defiende la sociedad con la pena capital.
Ferri, creador de la sociología criminal, planteó la idea de que las causas sociales del delito deben
ser combatidas mediante sustitutos penales, es decir mejorando las posibilidades sociales.
Crea el concepto de “peligrosidad” como la relevante posibilidad de volverse autor de un delito
(vulnerabilidad).
Rasgos fundamentales:
2) Escuela correccionalista:
Alemana- Krause y Roedor.
Orientación de base fundamentalmente sociológica dirige su atención al delincuente y a la pena.
El delito es una concepción artificial que responde a los intereses de quien ordena el Derecho. Lo
justo y lo injusto son creaciones humanas. (Dorado Montero, que hace una critica a la idea de
Delito Natural de Garófalo).
El delincuente tiene derecho a la pena, que lo corrige en sus errores y le enseña aquello que no
sabe y es causa de su inconducta. El delincuente merece cuidados y remedios para su conducta.
3) El neopositivismo:
Reaccionan contra la idea de Ferri de reducir el Derecho Penal a una rama de la sociología
criminal.
El derecho penal es una ciencia jurídica que abarca no solo el derecho positivo sino también la
política criminal.
La ciencia del derecho penal se funda sobre el método positivo y se transforma de ciencia lógica
abstracta en ciencia de la observación y del experimento.
4) La escuela humanista:
1905 – Vicente Lanza.
Lo ilícito penal debe ser ilícito moral anteriormente.
El delito es así la violación de nuestros sentimientos morales mas que la violación de una ley
penal.
Se observan los cuatro problemas rectores (Crimen, criminal, victima y pena) en términos de poder y
no poder.
La perspectiva política se maneja en relación al poder político. Cada derecho penal es creado a
imagen y semejanza del poder político que lo administra. El derecho penal refleja la orientación
político estatal llevada a cabo por las autoridades.
En un estado de derecho, la decisión de los detentadores del poder político está definida y limitada
por el derecho.
En un estado totalitario la limitación no existe.
Hoy en día, la discusión de la problemática penal gira sobre el poder político y cómo aborda dicha
problemática.
3.1 Control social y conducta desviada. Sentido instrumental del derecho penal:
Al derecho penal le corresponde gran parte del control social de los actos externos de los individuos,
o sea que regula conductas sociales.
Tiene el derecho penal, un sentido instrumental al perseguir el objetivo de regulación de la conducta
a través de la prevención con la amenaza de sanción (se hace previsible la respuesta de las
instituciones cuando alguien delinque y el sujeto decide no delinquir) y a través de la aplicación de
sanciones negativas a quien se desvía de la conducta social establecida.
Según Zaffaroni, el delito es una “construcción y no una realidad. Una construcción destinada a
cumplir una función respecto de algunas personas (las seleccionadas primariamente).
Toda sociedad tiene una estructura de poder con grupos dominantes y grupos dominados, mas
cercanos y mas alejados de los centros de decisión (de poder o de detentar el poder).
El control social se vale de medios difusos (educación, medios masivos de comunicación, religiones)
y medios específicos y explícitos como lo es el sistema penal.
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Culpabilidad objetiva: hay delito tenga o no el sujeto capacidad para ser culpable.
Se incrimina además de hechos, características de ciertos grupos sociales generalmente
dominados. Es un derecho penal de autor.
Lo anterior genera desigualdad en la aplicación de la ley.
No se respeta el principio de ley previa, con lo cual es irrelevante la tipicidad.
Estos dos modelos son construcciones ideales, ya que en la realidad encontramos mezclas de
ambos sistemas. Puede decirse que un sistema es mucho mas autoritario que el otro, o que uno es
mucho mas liberal, pero la realidad no muestra sistemas penales “puros”.
El proceso de Nüremberg quedó revestido de autoridad por dos instrumentos: el Acuerdo de Londres
(firmado el 8 de agosto de 1945 por los representantes de USA, URSS, Reino Unido y Francia) y la
llamada Ley Nº 10 (promulgada por el Consejo Aliado en Berlín el 20 de diciembre de 1945). El
Acuerdo de Londres preveía el establecimiento de un Tribunal Internacional Militar, compuesto por
un juez y otro sustituto de cada uno de los estados signatarios, para enjuiciar los crímenes de
guerra. Estos fueron clasificados en tres bloques: crímenes contra la paz (consistente en a
planificación, inicio y desarrollo de la guerra), crímenes de guerra (violaciones de las leyes de la
guerra, contenidas en la Convención de Viena y reconocidas por los ejércitos de las naciones
civilizadas) y crímenes contra la humanidad (tales como el exterminio de grupos étnicos o religiosos,
así como otras atrocidades cometidas contra población civil)
El 18 de octubre de 1945 se fijó la acusación de 24 personas, que incluía una gran variedad de
crímenes y atrocidades tales como la deliberada instigación de contiendas, el exterminio de grupos
raciales y religiosos, asesinatos, malos tratos, torturas y deportaciones de cientos de miles de
habitantes de los países ocupados por Alemania durante la guerra.
La sentencia del Tribunal Internacional Militar fue dictada a comienzos de octubre de 1946. Una de
las conclusiones más importantes fue la de que, conforme al Acuerdo de Londres, planificar o
provocar una guerra es un crimen que atenta contra los principios del Derecho Internacional. El
tribunal rechazó las argumentaciones de la defensa de que tales actos no estaban definidos con
antelación como crímenes en Derecho Internacional, con lo que la condena de los acusados violaría
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En las discusiones preliminares a la firma del Acta de Londres existían dos posturas, una
encabezada por la URSS, la cual se inclinaba a someter a los acusados a un sumario breve y de
hallarlos culpables, condenarlos a muerte por fusilamiento. Por su parte USA, se inclinaba a por la
realización de un proceso. Finalmente a esta solución se inclinaron las naciones aliadas, naciendo
de esta manera el llamado Juicio de Nüremberg.
UNIDAD 2:
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El hombre actuaba colectivamente. Por lo tanto al ser victima individualmente de un delito, lo era
todo su clan o comunidad, también era colectiva la responsabilidad por el crimen cometido por un
miembro del grupo.
Se presentan con gran generalidad ciertas formas de penalidad entre los distintos pueblos.
Talión:
La limitación intensiva de la venganza es la primera forma de restricción.
El sistema talional supone la existencia de un poder moderador, por lo tanto ya se esta en un
momento de avance social considerable.
La venganza se limita a una cantidad de daño equivalente al perjuicio sufrido por el ofendido. Ojo por
ojo, diente por diente.
Se encuentran en el Código de Hammurabi numerosas formas de retribución talional.
Expulsión de la paz:
Se separa al sujeto criminal del grupo social al cual pertenece (destierro).
Se le quita la protección de la que gozaba siendo parte de una gens, tribu o pueblo. Era equivalente
a la esclavitud o la muerte segura.
Se limita extensivamente la venganza, dándole la pena tan solo a un sujeto, que se deja librado a la
venganza del ofendido y de los suyos.
Sistema de composiciones:
Se compensan las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos.
Una parte del pago se destinaba a recobrar la protección del poder publico y la otra a compensar al
damnificado.
Al principio era esta una posibilidad que se le daba a elección al perjudicado, luego se hizo
obligatoria.
Había una pena publica consistente en la ejecución del culpable (supplicium) y otra que consistía en
el pago de dinero (damnum). Si el damnum se pagaba por el delito de lesiones se llamaba poena,
voz que luego fue generalizándose para toda sanción punitiva (pena).
Subsiste la venganza para casos especiales.
Rasgos esenciales:
a- Afirmación del carácter publico y social del derecho, no obstante dividir en delitos públicos y
privados.
b- Desarrollo alcanzado por la doctrina de la imputabilidad, causas de justificación y culpabilidad.
c- Diferenciación del elemento subjetivo del dolo.
d- No alcanza un desarrollo la teoría de la tentativa.
e- No se alcanza el desarrollo del principio de reserva y prohibición de la analogía
Monarquía:
En los orígenes del derecho romano se encuentran las instituciones características de las formas
penales primitivas (tabúes, venganza, talión, expulsión de la gens). Tiene en sus comienzos un
marcado sentido religioso. Existe una jurisdicción del paterfamilias dentro de los sujetos a su
potestad.
Este tipo primitivo se conserva mas o menos durante todo el tiempo de la monarquía (753-509 a.c.).
República:
El condenado a muerte puede pedir que la sentencia sea sometida a juicio popular, donde el
magistrado presentaba los elementos del juicio (esto era una garantía de publicidad del proceso).
Luego, por fallas en ese sistema, se armo jurados que conocían acerca de los delitos públicos y la
acción era popular, la “accusatio”
Imperio:
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La jurisdicción eclesiástica:
Progresivamente el clero fue juzgado por el tribunal eclesiástico cualquiera fuere el delito
cometido (primero los obispos, después se necesitaba un desafuero eclesial para que los
tribunales comunes condenaran, luego todo el clero se juzgo en tribunales eclesiásticos)
Estos tribunales fueron aumentando también las materias sobre las que juzgaban: las ofensas
directas contra la religión, cuestión indiscutida pero también las ofensas mixtas (adulterio,
sodomía, usura).
Rasgos esenciales:
a- La represión se ejerce en nombre de la divinidad. No se respeta el principio de ley anterior.
b- Derecho y moral se ven confundidas. Se da lugar a arbitrariedades.
c- Se continúa la construcción romana de las imputaciones a titulo subjetivo, frente a la
objetividad bárbara. No obstante se reconocen caracteres objetivos (Ej. extensión de la pena
a terceros inocentes como los hijos incestuosos).
d- La tregua de Dios fue una institución con amplia influencia favorable: se les da asilo a los
perseguidos por venganza y se ve el dañado obligado a aceptar una composición.
e- La iglesia no ejecutaba sino que entregaba al reo al estado, que no podía absolverlo y lo
terminaba ejecutando.
f- Se puso el principio de igualdad ante la ley de todos.
6.4 La recepción:
La influencia de los estudios italianos del derecho romano realizados por los glosadores y post
glosadores se extendió por toda Europa, y de esa manera se realizó la recepción del derecho
romano, primero en Las Siete Partidas (1256) dadas por Alfonso X, y después con la Bambergensis
la cual fue la ordenanza criminal para el obispado de Bamberg (1507), preparada por Juan
Schwarzenberg (personalidad de gran prestigio); ésta constituyó la base sobre la cual después de
varios proyectos, se formó el Código imperial de Carlos V, respetándose, sin embargo, ciertos
derechos locales. Ese código fue llamado Constitutio Criminalis Carolina (CCC).
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Es difícil reconstruir las costumbres penales de los pueblos originarios ya que 1)hay relatos no
históricos (leyendas, etc.) y relatos históricos que se contradicen 2) se encuentran varias naciones,
solo las del norte y del Perú tienen la influencia del derecho incaico que es el mas conocido.
- Animismo mágico:
El sistema de prohibiciones es fundamentalmente mágico, de prohibiciones tabú.
Las prohibiciones tabú, de naturaleza religiosa no corresponden a situaciones objetivas. Las
prohibiciones mas severas no son las que prohíben hechos que amenazan gravemente a la
comunidad, sino a las que prohíben hechos que son juzgados graves de acuerdo a criterios
animistas y antinaturales. (Ej. es mucho mas penado nombrar al padre muerto que el homicidio)
Existía una fuerte presencia del Cacique, lo que hacía que los miembros de una tribu tengan que
invocar la protección de un Cacique, sin lo cual perdería la vid o serían tomados como esclavos. El
Cacique podía obligar al pago de composiciones para evitar la guerra o las venganzas privadas.
- Venganza privada:
No obstante el colectivismo en las formas penales, que daban paso a venganzas colectivas o a
actuar en grupo, o la expulsión o abandono noxal, había manifestaciones de venganza más o menos
personal.
Estas venganzas no eran tomadas como sentimiento individual o asumían una forma talional, sino
que eran una institución social y jurídica a la cual se estaba obligado y que daba lugar a verdaderos
estados de guerra.
El derecho era positivo a rajatabla. Había circunstancias para atenuar la pena: como la edad.
El ofensor solía hacer confesión pública para conjurar los daños divinos con su pena
(expiación).
La responsabilidad no era estrictamente individual, y en casos graves se extendía a personas
allegadas al autor.
La peor pena era la de muerte pero no guardaba racionalidad con la gravedad de los delitos
(en su sistema de ideas si, puesto que la falta era la infracción a la ley que era de origen
divino). Otras penas eran el azote y el destierro, pero no la multa pecuniaria ni la confiscación
de bienes.
Los padres debían enseñar a sus hijos las leyes. Podían ser castigados por las faltas de
estos.
Había pocos delitos contra la propiedad: el robo por la supervivencia no era penado, al
contrario se penaba al jefe que no había cumplido con los deberes de proveer víveres al
trabajador.
Se castigaba severamente el homicidio, la traición, el incesto, la violación, la sodomía, la
hechicería y la vagancia.
Hasta mediados del siglo XVII son características de la actividad represiva: crueldad de las penas,
pena de muerte, diversas maneras de ejecución que agravaban la pena de muerte, el empleo de la
tortura para la obtención de pruebas, penas de mutilación, represión de ciertos pecados como la
brujería y la herejía, la indefinición de delitos como la traición, el empleo de la analogía en la
interpretación de los hechos penales, el empleo intimidatorio de la ejecución penal.
En el periodo de humanización del derecho penal se dota a todo esto de un profundo sentido
humano.
Las obras de Montesquieu y Rousseau cambiaron la constitución de los Estados, la de Cesar
Beccaría dio una nueva concepción a la actividad represiva.
Beccaría:
Plantea la base de una nueva legislación penal
Naturaleza social y no religiosa de la autoridad penal.
Garantías legales: principio de legalidad, supresión del arbitrio judicial, la garantía procesal, la
supresión de las torturas, la restricción de la pena a la necesaria y la necesidad de la acción
externa del hombre para constituír un delito.
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Howard:
Plantea la base de los nuevos sistemas penitenciarios.
Describe el horroroso estado de los prisioneros de Europa.
Plantea requisitos para las prisiones: higiene y correcta alimentación, disciplina diferente para
detenidos y encarcelados, educación moral y religiosa, trabajo y un sistema celular
morigerado.
Después de esa maduración doctrinaria, el hecho político que determinó el cambio en toda la
codificación europea fue la Revolución Francesa con la Declaración de los derechos del hombre
(1789). Tras los códigos revolucionarios de 1791 y 1795, se sanciona el Código Napoleónico de
1810 que estaba destinado a perdurar y marcar rumbos a toda la legislación europea.
Ese código ejerce influencia decisiva sobre el Código de Baviera de 1813, que es fuente principal del
Proyecto de Tejedor. El código bávaro es casi la obra exclusiva de Anselmo von Feuerbach, cuyo
sistema constituye uno de los pilares del derecho penal y de la ciencia penal modernos.
Doctrinariamente la culminación sistemática de esa tendencia humanista está constituida por la obra
genial de Francisco Carrara.
La Revolución Francesa, afianza los principios enunciados por Beccaria y Howard, favoreciendo de
manera decisiva la reforma penal.
Los principios de la Revolución Francesa eran la libertad, la igualdad y la fraternidad.
Esto hace que se reconozca el principio de ley anterior, de no crueldad en los castigos, de igualdad
en cuando a la responsabilidad independientemente de la persona del ofendido o del ofensor, se
redujo la crueldad en la aplicación de la pena de muerte (planteando formas de matar menos
dolorosas, ej. la guillotina). (Beccaría).
Las penas corporales dejan paso a las penas privativas de la libertad. La privación de la libertad
adquiere formas menos brutales (Howard)
Codificación europea:
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leyes punitivas luego de la Declaración de los Derechos del Hombre, en la cual se establecen
principios y garantías inherentes a todos los individuos, que conllevan a la modificación de las norma
penales y procesales.
Así el Art. 80 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establecía el
principio de legalidad
Por otra parte en el Art. 9 se establecía la presunción de inocencia.
Los primeros códigos de Francia fueron los de 1791, el de 1795 que tiene más normas procesales
que represivas y el de 1810 llamado Código de Napoleón, que tiene fuerza obligatoria desde el
1/1/1811 y que rige en la actualidad, con las modificaciones introducidas con posterioridad en lo que
respecta a la medida de la pena, al introducirse las circunstancias atenuantes.
Los códigos penales de Francia, Italia y Alemania, fueron modelo en los cuales se inspiraron la
codificación penal de Europa e Hispanoamérica.
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Antecedentes españoles:
- Derecho Visigodo:
Las leyes del derecho español han sido derecho positivo para nosotros antes y después de la
independencia. Cuando nuestro derecho penal se codifica se aparta de esa filiación exclusiva.
Se encuentran en el derecho visigodo la tradición romana pero también características del derecho
germano en la práctica: como la venganza, las ordalías o la expulsión de la paz. No obstante esto,
los códigos visigodos reconocen fuentes romanas.
El código conocido como Fuero Juzgo (649-672) contiene principios penales: carácter personal de
las penas, diversos grados de culpabilidad, severidad en las penas y finalidad intimidatoria de las
mismas. Desigual tratamiento según la clase social.
El Fuero Juzgo es el primer cuerpo de leyes que niega la venganza. La pena asume formas
retributivas talionales pero se agravan en delitos como el judaísmo y la herejía.
- Legislación foral:
En la legislación foral aparecen formas germánicas como la venganza de sangre, la faida, la
expulsión de la paz, formas de responsabilidad objetivas, sistema de composiciones y ordalías
procesales. (los fueros locales degeneraban lo establecido en el Fuero Juzgo, el código del derecho
visigodo).
- La Recepción:
El estado anárquico con el que se movía la legislación foral perdura hasta el siglo XIII donde se
busca mayor unidad. Con esa tendencia tenemos el Fuero Real (1255 y las Leyes del Estilo donde
se acentúa el predominio germánico.
Se efectúa la recepción total del derecho romano en las SIETE PARTIDAS (1256-1265) que ejerció
influencia durante muchos siglos, incluso de manera supletoria luego de las recopilaciones.
Las partidas marcan normas penales: carácter publico del derecho penal, el sentido retributivo de la
pena e intimidatorio. Se distingue la condición subjetiva para la imputación, considerándose
especialmente a los locos y menores de diez años, con responsabilidades de los parientes. Se
marca la diferencia entre la comisión del delito y la comisión culpable.
Se distingue entre el hecho doloso, culposo y justificado. Se tienen en cuenta formas de instigación,
tentativa y complicidad.
Los delitos de herejía eran juzgados por el tribunal eclesiástico que entregaba al hereje al brazo
secular para el cumplimiento de la condena (muerte o prision).
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- Las Recopilaciones:
Luego de las Partidas, hay leyes de menor importancia. Se llega asi a la Nueva Recopilación (1567)
cuyo objetivo era ordenar las diversas disposiciones del derecho. No se logró y en 1805 se hace la
Novísima Recopilación que tampoco alcanza dicho objetivo.
Antecedentes en la colonia:
Históricamente, el derecho penal argentino toma su origen en la legislación española, que rigió en el
país aún mucho tiempo después de proclamada la independencia. Pero el influjo doctrinario sufrido
por nuestro derecho penal actual, el cual es muy variado y vinculado con legislaciones de distinto
origen que el español.
La influencia de las normas penales aborígenes es nula teóricamente pero en ciertas prácticas tuvo
un influjo: ej. la aceptación de la poligamia en los Caciques.
Había una gran dificultad para el manejo de los cuerpos legislativos por la gran cantidad de
legislación. Tuvo entre nosotros extraordinario prestigio la legislación de las Partidas, ya que la
Nueva Recopilación dejo subsistentes las normas anteriores. Había marcada influencia canónica,
penas rígidas y graves, sin arbitrio judicial en cuanto a la graduación.
Se aplicaba una especie de derecho consuetudinario inspirado en las partidas y que contenían
disposiciones arbitrarias de autoridades locales con vigencia precaria.
Según Tejedor, el orden de observancia de las leyes era el siguiente: a) la Recopilación de Indias,
que muy poco contiene de nuestra materia; b) la Recopilación Castellana; c) el Fuero Real y Fueros
Municipales; d) Las Siete Partidas
Periodo independiente:
La constitución del gobierno propio y la declaración de la independencia (1810-1816), no importaron
una substitución revolucionaria del régimen jurídico. Rige la Nueva Recopilación (No la Novisima)
Había una gran anarquía legal en todo el país. El desorden legislativo era grande, y no
exclusivamente imputable a situaciones de naturaleza política. Las disposiciones tomadas por los
gobiernos, a veces de carácter general, a veces de carácter local, fueron en todo caso
fragmentarias, basadas en leyes españolas distintas o determinadas por las necesidades
inmediatas.
Pero la marcha de la reforma penal era lenta y las necesidades de organización de la justicia
imperiosa. Por ello, en los años 1862 y 1863 se dictan dos importantes leyes, las 48 y 49. Por la
primera se establece la naturaleza y funciones de la justicia nacional, de conformidad con el régimen
que la Constitución había fijado.
La segunda, además de las cuestiones jurisdiccionales, define algunos delitos, y forma una especie
de código incompleto, pues solamente se refiere a las infracciones cuya definición era más urgente,
en razón de la jurisdicción federal que la Constitución creaba. Las lagunas dejadas por las leyes 48 y
49 seguían siendo llenadas por la legislación española.
Tuvo poca fortuna, aún cuando ha tenido influencia indudable en la sanción del Código de 1886.
La obra en su totalidad tenía 450 artículos y cada uno de ellos llevaba al pie una nota explicativa de
la doctrina o leyes extranjeras que le servían de base. Las fuentes en que se inspiró Tejedor, fueron
el Código Bávaro, el de Louisiana y el código español de 1848 con su reforma de 1850; y fuentes
romanas.
Constaba de una Parte General y una Parte Especial. La primera contiene un título preliminar y dos
libros.
Entre sus principales disposiciones encontramos:
- División de las infracciones: las clasifica en crímenes, delitos y contravenciones de policía.
- Tentativa: la define como la intención de cometer un delito.
- Legítima defensa: la consagra y exime de pena al que se excede en la defensa por impresión
súbita de la turbación causada por el espanto irresistible.
- Culpa: la divide en grave y leve.
- Causas de inimputabilidad: considera inimputables a los menores de 10 años, los furiosos, los
locos y en general los que hayan perdido completamente el uso de su inteligencia y cometan un
delito en ese estado, los imbéciles, incapaces absolutamente de apreciar las consecuencias de sus
acciones, o de comprender su criminalidad; las personas que hayan perdido el uso de su inteligencia
por efecto de la senectud; los sordomudos que no hayan recibido la educación conveniente para
conocer la criminalidad de sus actos, y cuya irresponsabilidad esté fuera de duda.
- Participación criminal: establece varias categorías de cómplices; de primero, segundo y tercer
grado, aplicando a cada uno penalidades distintas, según su intervención en el hecho.
- Sistema penal: define a la pena como el mal legal y la divide en penas corporales; penas
privativas del honor y humillantes, penas pecuniarias; establece la pena de muerte, aunque la
restringe lo más posible con la esperanza de que sea suprima.
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El proyecto fue revisado polijamente por una comision de juristas hasta 1877. Se presenta el trabajo
en 1881.
El Congreso no utiliza el trabajo cuando en 1885 inicia el estudio del Codigo Penal, donde se toma
como base el proyecto original de Tejedor que ya había sido empezado a aplicar ni bien aparecio por
muchas legislaciones locales, incluso para la Ciudad de Buenos Aires siendo capital de la nación
salvo en materia de jurisdicción federal (ley 48).
Tanto el proyecto de Tejedor como el de la comisión revisora respetan como de jurisdicción federal
los delitos que la ley 49 consignaba como tales, confundiendo asi una cuestión jurisdiccional (de
forma) con una de fondo.
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Una de las diferencias fundamentales con el Código de 1886 fue hacer un Código Penal común para
toda la República, comprendiendo la definición de todas las infracciones incluso las de la ley 49
colocadas bajo jurisdicción federal. No alteraba la materia jurisdiccional pero comprendía todas las
infracciones penales.
Sus principales características son tener una parte de disposiciones generales, de Delitos contra las
personas, la honestidad, el Estado Civil, La libertad, la Propiedad, la Seguridad Pública, el Orden
Público, la Administración Pública y la Fe pública”, y relativa a las penas. En la parte especial se
define la culpa y las formas culposas punibles.
Se incorpora en el texto una verdadera doctrina de Derecho Penal Internacional.
Se conserva la pena de muerte la cual debía ser ejecutada por fusilamiento o por electrocución. Se
aplicaba en el caso de que el condenado perpetuo cometiese, estando cumpliendo su pena, otro
delito castigado con la misma sanción. Las penas principales eran presidio o penitenciaria. Como
medida de seguridad, aparece legislado el aislamiento en manicomio, para los enajenados que se
estimasen peligrosos.
La libertad condicional se admitía variadamente, según la pena fuera de presidio o penitenciaria.
No innovó sobre causas de inimputabilidad, regulando sobre la enfermedad mental, el sueño
hipnótico y la embriaguez. Elevó a 14 años el límite de la imputabilidad de los menores.
Legisló sobre los autores cómplices, pero no diferencia diversos grados en la complicidad.
El Proyecto de 1891 comenzó a ser examinado en 1895 y la comisión que lo estudió no estuvo de
acuerdo con la idea de la substitución total de un código por otro, preparando una planilla de
reformas al Código vigente. Ese despacho fue la base de la llamada Ley de Reformas (Ley 4189). A
las críticas que el Código había siempre determinado, se agregaban las que suscitaba esa reforma,
fragmentaria y evidentemente inconexa.
En 1904, año en el cual la ley 4189 entraba a regir, de nuevo se prepara otra modificación. La nueva
comisión se expide presentando el llamado “Proyecto de 1906”, base inmediata del Código vigente.
La Reforma penal quedó un largo período sin consideración legislativa, hasta que en 1916
especialmente por obra del entonces diputado Dr. Rodolfo Moreno, se encaró el estudio de la
reforma sobre la base del Proyecto de 1906.
La Comisión especial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados requirió la
opinión de magistrados y profesores sobre el Proyecto de 1906 y preparó un proyecto definitivo. La
citada comisión formula su despacho en 1917, la Cámara de Senadores produjo despacho en 1919,
y volvió el proyecto a Diputados, en 1921, con algunas modificaciones, siendo aprobado en esta
Cámara en Septiembre de 1921; queda el proyecto convertido en ley, conforme con la sanción de la
Cámara que tenía la iniciativa del proyecto (diputados).
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El CP tiene el número 11179, se mandó publicar el 29 de Octubre de 1921 y rige desde el 29/4/1922.
También el CP vigente ha merecido una crítica severa, inspirada principalmente en la posición
estrictamente positivista, lo que inicia un nuevo movimiento en contra del Código sancionado, que se
concreta en los proyectos sobre estado peligroso de 1924, 1926, 1928 y 1930, ninguno de los cuales
logra sanción legislativa.
Proyectos posteriores:
En el año 1936, el PEN designó a los doctores Eusebio Gómez y Jorge Eduardo Coll para que
prepararan un proyecto de reformas al CP. Esta comisión se expidió presentando un proyecto
completo de código, inspirado en las ideas positivistas.
El Proyecto de 1960:
Por encargo del PEN, Sebastián Soler preparó el Anteproyecto de Código Penal, que fue remitido
por su autor al Ministerio de Educación y Justicia en el año 1960. Posteriormente, el PEN elevó al
Congreso el respectivo Proyecto de Código Penal, que fue sometido al estudio de la Comisión de
Legislación Penal de la Cámara de Diputados, la que a su vez, realizó una encuesta entre las
distintas universidades del país y los penalistas más destacados. Tampoco fue tratado por el
Congreso Nacional. La disposición de la Parte General está distribuida en siete títulos, algunos de
ellos subdivididos en capítulos. La parte especial está distribuida en diecisiete títulos.
Proyecto de 1973:
Poco conocido es el proyecto de reforma de la parte general del Código Penal llevado a cabo en
1973 por una comisión designada en 1972 y que integraban Sebastián Soler, Eduardo Aguirre
Obarrio, Eduardo Marquardt y Luís C. Cabral. Sus 111 artículos integraban sus seis capítulos
dedicados sucesivamente a la ley penal, al delito, al autor, a las penas, a las medidas de seguridad,
al ejercicio de las acciones y a la extinción de las acciones y de las penas.
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Proyecto de 1974:
Es también de la Parte General, elaborado por una comisión que formaban Jesús H. Porto, Enrique
Aftalión, Ricardo Levene (h), Alfredo Masi, Enrique Bacigalupo y Carlos Acebedo y que emanó del
Decreto 480 de 1973, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 5º de la ley 20509. El trabajo,
compuesto por nueve títulos, 78 artículos y dos disposiciones complementarias, contenía
innovaciones importantes en el régimen punitivo, cuyas penas quedaban reducidas, en orden de
gravedad, a prisión, multa e inhabilitación, siendo su fin principal la reeducación social del
condenado (art. 19), se modificó el sistema de la condena de ejecución condicional, estableciéndose
un régimen de prueba; se acortó el plazo para obtener la libertad condicional; se introdujo un sistema
de semi libertad; se suprimía la accesoria del art. 12; se establecían medidas, cuya imposición
dependía de la peligrosidad del agente, entre las que se hallaban la internación en un
establecimiento psiquiátrico para alcohólicos o para drogadictos o en otros para reeducación social
para preservar la seguridad.
Proyecto de 1979:
Una comisión designada en 1976 elaboró un Proyecto Integral de Código Penal que fue objeto de
discusión en diversos ámbitos científicos. Entre las innovaciones más importantes se cuentan: la
precisión de los casos de aplicación del principio real (art. 1º inc. 2), regulación del lugar y tiempo del
delito; se reforma la figura del exceso; se admite la imputabilidad disminuida; se define el dolo, la
culpa, el error y la ignorancia de la ley penal y el estado de necesidad exculpante; en los delitos de
imprenta se define al editor responsable; se suprime la pena de muerte; se regula un sistema de
atenuantes generales; se acuerda particular importancia a la multa, que se rige por el sistema de
días de multa; las penas de inhabilitación sólo se aplican en forma conjunta con penas de otra
naturaleza.
En la Parte Especial se regulan algunas figuras nuevas o se las agrupa de manera diferente. Son de
particular importancia los títulos de los delitos contra la familia, contra el ámbito de intimidad, contra
la confianza pública y la buena fe en los negocios. Son nuevas, entre otras, las figuras que reprimen
la captación indebida de manifestaciones e imágenes; ciertas formas de vilipendiar y profanar
tumbas y muertos; la turbación de transmisiones radiales, cinematográficas, de televisión y actos
religiosos; el requerimiento público e ingenioso de inversiones; la falsa declaración en causa en la
que es parte bajo juramento o promesa de decir la verdad.
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UNIDAD 3:
1) Los interrogantes susceptibles de ser analizados como problemas científicos y que provocarán
el respectivo tratamiento heurístico.
2) Los restantes cuestionamientos que no pueden ser analizados como problemas científicos, y
que por lo tanto no pueden ser tratados por la ciencia.
En la problemática penal hay un poco de todo. Por ello y para evitar todo intento reduccionista, la
heurística criminal exige desarrollar un tratamiento interdisciplinario.
La heurística criminal es el conjunto de pautas metodológicas que someten a la problemática
respectiva al tratamiento interdisciplinario.
El conocimiento de la problemática supone distintos niveles, así nos encontramos con el nivel físico-
químico, psíquico, antropológico, socio-dinámico, político, económico, jurídico-histórico de la
problemática penal. La heterogeneidad de la problemática penal es la que exige esta pluralidad de
niveles, veremos algunos:
- Nivel físico-químico: nos encontramos seres humanos actuando en la naturaleza, modificada en
menor o mayor medida según el grado de cultura. Dentro del organismo de estos seres humanos
(tanto del criminal como de la víctima) existe un sistema nervioso complicado que sigue ciertas
pautas de conducta. También existe un sistema circulatorio que transporta sustancias químicas a
todo el organismo. Cualquier alteración de dichos sistema modificará las posibilidades físicas y
químicas del comportamiento y ello será esencial para estimar su conducta. La ciencia cuenta con
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medios técnicos de los que puede servirse en este nivel (estudios mentales, topográficos, análisis
sanguíneos, etc.)
- Nivel biológico: los organismos proceden de un organismo idéntico preexistente, con caracteres
hereditarios. Se han realizado así teorías sobre el hombre delincuente y sobre si es o no una
variante antropológica (Lombrosco lo afirmaba).
- Nivel psíquico: la regulación social de la conducta de los hombres, presupone la existencia de
una estructura psíquica en el agente; ya que debe haber aprendido ciertos valores culturales,
desarrollando su conducta dentro de ciertos parámetros normativos.
El proceso de control social y la eventual responsabilidad del agente presuponen un nivel de
integración previo: el psíquico. Por ello son importantes las nociones del pensamiento, inteligencia,
memoria, percepción, actitudes, voluntad, sentimientos, imaginación, en las distintas etapas del
desarrollo y maduración de una persona.
- Nivel cultural: la conducta de un hombre no se explica por esquemas donde establezcan que
ante determinados estímulos se obtendrán determinadas respuestas; sino, que el ser humano tiene
en su interior “formas simbólicas” que se interponen entre los estímulos y las respuestas, y que
otorgan connotaciones propias a cada conducta.
El hombre vive en interacción con otros hombres y una de las posibles interacciones posibles es el
conflicto. Toda sociedad trata de controlar la interacción de sus miembros y para ello se consagra un
marco normativo formalizado y oficial además del control por otros medios o formas explícitas o
implícitas.
Este nivel puede ser dividido en tantos subniveles como aspectos culturales haya: el socio-dinámico,
el dogmático jurídico, el histórico, el económico, el político, etc.
El estudio científico de la realidad esta dividido en múltiples partes. Cada parte constituye de la
realidad es objeto de una ciencia o de un grupo de ciencias que comparten el objeto estudiado. Toda
ciencia tiende a complementarse con otra.
La problemática penal es el objeto de estudio de un conjunto de ciencias: las ciencias penales
(Jiménez de Asúa).
Entre ellas encontramos a la biología criminal, la antropología criminal (estudia al hombre
delincuente y los factores biológicos de la criminalidad), la psicología criminal (estudia la
personalidad del delincuente, las motivaciones y su estructura individual), la sociología criminal
(estudia los factores sociales del delito), la política criminal (estudia modos de combatir el crimen y
de tratar las leyes) y otras.
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Aceptan la autonomía:
Para otros, entre los que se encuentra Jiménez de Asúa, la criminología es una ciencia.
Quienes sostienen que la criminología es una ciencia, dicen que la exigencia de un objeto y método
exclusivamente propio es insostenible, ya que el hecho de que el derecho penal estudie el delito
como objeto de su conocimiento, no puede impedir que también, la criminología pueda estudiarle
como objeto propio; ya que la totalidad del conocimiento no es abarcada solo por un aspecto del
objeto.
Autores que sostienen que la criminología no es una ciencia, dicen que ésta trabaja subordinada a
un concepto, el delito, que se encuentra descrito y valorado por el derecho penal, y por lo tanto
carecería de objeto propio; a ello se le contesta que el objeto de la criminología no es el delito, sino
la conducta encajada en el concepto de delito. El hecho de que dicha conducta se halle subordinada
a un precepto legal, no impide que la misma adquiera la característica de ser algo propio de la
criminología.
Por eso, quienes sostienen la autonomía científica de la criminología llegan a las siguientes
conclusiones:
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Para von Liszt, la criminología es el estudio del delito como fenómeno, a deferencia del derecho
penal que lo estudia como ente jurídico.
La criminología, para von Liszt, es etiología criminal (analiza causas y consecuencias al estilo
medico) y está integrada por el examen de dos órdenes de factores: los subjetivos (antropología
criminal) y los objetivos (sociología criminal) disciplinas éstas entre las que no existiría una diferencia
de objetos, sino solamente de método: en la primera el método de la observación de casos
individuales, y en la segunda, la observación de fenómenos masa. El objeto en común es el delito.
Caracterizado de esta forma el objeto de la criminología, el método que utiliza más que causal-
explicativo, es inductivo-hipotético de observación y controlado por vía de la experiencia.
Es inductivo porque parte de la observación de fenómenos particulares para llegar a un
descubrimiento.
Se observa con el fin de describir, de diferenciar, de correlacionar, y de inferir la trama causal; y por
ello se trata de una hipótesis, la cual es susceptible de ser o no confirmada por la experiencia.
10. Consideración dogmática de la problemática penal:
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opiniones, sino objetos de muy firme consistencia de los cuales se puede tener con seguridad un
saber obligatorio. Esos objetos son enunciados normativos en virtud de los cuales los hombres serán
efectivamente juzgados. El conocimiento que allí interviene va inserto en el proceso de la praxis; el
conocimiento dogmático, además de no consistir en una mera opinión, sino en auténtico
conocimiento de algo objetivo, es un conocimiento actuante, probado, determinante de realidad. Es
un conocimiento que hace, que contribuye a cambiar el mundo porque va inserto en el proceso
general de la praxis humana. (es herramienta)
La dogmática no abre opinión sobre la verdad o el error de la teoría del derecho natural, se limita a
reconocer un hecho histórico cultural patente: el de la coexistencia de sistemas jurídicos diferentes, y
el de su evolución en le curso de la historia. Ambos hechos señalan la posibilidad de regular de
manera diferente una misma situación y en consecuencia la posible discrepancia en la valoración y
tratamiento jurídico de aquella.
Luego volverá a considerar los elementos que integran cada uno de tales conceptos, desarrollando
así una serie progresiva de categorías analíticas.
10.1 La ciencia del Derecho Penal: dato, objeto, método y paradigma en la investigación científica
del Derecho Penal:
La ciencia del derecho penal no es una ciencia formal pues no se ocupa de un ente ideal, sino que
tiene como objeto un dato perceptible por la experiencia, que es explicación histórica de la materia,
el derecho comparado, apreciaciones críticas y la actividad legislativa en materia penal, o sea que se
trata de una ciencia material o empírica (práctica). Desarrolla una labor de esclarecimiento crítico
desde el punto de vista de la cultura humana.
Los preceptos de un derecho dado resultan mucho mejor comprendidos cuando además de
conocerlos tal como son en la actualidad, se conocen las formulaciones alcanzadas por ellos en
otros tiempos, el trabajo doctrinario y la experiencia pasada.
Es importante para la ciencia del derecho penal la elaboración dogmática que trabaja efectivamente
en la dinámica realidad del derecho (tiene arraigo en la realidad jurídica).
El interés social en que la ley alcance una eficacia en la prevención del delito, hace que el plan
expositivo de la materia se dedique a las respuestas dadas al delito (pena y medidas de seguridad)
Dato:
El dato con el cual se maneja esta compuesto por la totalidad de las normas jurídicas: Constitución
Nacional, Constituciones Provinciales, leyes nacionales y provinciales, decretos del PEN, decretos
pciales, resoluciones ministeriales, disposiciones, reglamentos, ordenanzas, edictos, bandos, etc. Se
parte de pautas ideales creadas por el estado.
El investigador seleccionará las normas para desarrollar su estudio. Es importante esto a fin de
esclarecer el objeto a estudiar.
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Objeto:
La ciencia del derecho penal es la disciplina que estudia el contenido de aquellas disposiciones que
en el seno del ordenamiento jurídico positivo, constituyen el derecho penal. De aquí que debamos
decir que el derecho penal es objeto de la ciencia del derecho penal.
Método:
La investigación científica del derecho penal, parte de las normas jurídicas a las que recibe como
dato, selecciona a aquellas que constituirán el objeto de su especialidad, las somete al análisis,
sintetiza sus conclusiones, trasciende el dato recibido elaborando pautas teóricas no falseadas o
problematizando aquellas que hasta entonces la doctrina ha aceptado.
La investigación científica del derecho penal somete el objeto así demarcado al análisis y
descompone progresivamente el dato en partes cada vez más sutiles.
Pero se trata de una actividad metódicamente encaminada hacia la reconstrucción posterior, y así
los enunciados científicos se organizan en distintos niveles de análisis progresivamente dispuestos
para que el inferior importe la síntesis del superior. Así se llega al último enunciado que sintetiza la
totalidad de los mismos, y él es, la definición del objeto investigado.
Los conocimientos se sistematizan en teorías, las cuales deben ser coherentes entre sí, o lo que es
lo mismo, debe existir una armonización formal del sistema; y deben ser concordantes con el dato
(verificación), para lo cual debe estructurarse de modo tal que permitan su verificación o
impugnación (falsedad del sistema)
El sistema de enunciados del derecho penal gira en torno a los conceptos del delito, de la pena y del
delincuente; y de ellos surgen verdaderas teorías dogmáticas, las cuales son susceptibles de ser
falsas por la deducción de un enunciado general, o de un enunciado de carácter singular (Son
enunciados provisorios) Eliminar una incoherencia como resultado de una investigación es un
evidente beneficio para la ciencia del derecho penal, aún cuando la problematización no haya
logrado reemplazar la teoría falseada por otra.
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Este ejemplo se encuentra estructurado en un numero indefinido de niveles (la determinación del
numero depende del investigador correspondiendo al alcance que le quiera dar a la investigación).
El nivel 0 indica el objeto a estudiar, los datos. Todos los niveles, a excepción del 1, se encuentran
demarcados por la síntesis del enunciado del nivel anterior que lo comprende u orienta. Los
enunciados deben guardar coherencia
Nivel 0: (Datos).
Integran este nivel todos los datos que se tiene en cuenta como punto de partida.
Están aquí todas las pautas ideales que conforman el Derecho.
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Nivel 5 (Definición de cada uno de los elementos constitutivos de la figura teórica rectora de cada
TEORIA):
Se elaboran enunciados que resultan del empleo de categorías analíticas.
Si en el nivel anterior se ha definido al delito como “acción, típica, antijurídica y culpable”, debe
especificarse mediante enunciados cada categoría (Ej. culpabilidad) y quitar lo que no corresponde
analizar.
El derecho es uno solo y se lo suele definir como el conjunto de normas jurídicas que se refieren al
deber ser, y por ello debemos considerar al derecho penal como parte de dicho conjunto. “Penal” es
una adjetivación del sustantivo “Derecho”, conforme lo sostiene el Dr. Ouviña, que limita dicho
término, como civil, comercial, administrativo, etc.
¿Cómo es el Derecho Penal?
1- NORMATIVO: ello es así porque la esencia del mismo objeto del derecho penal, son normas de
derecho. No implica esto quitarle importancia a los demás estudios, pero estos no forman parte del
Derecho Penal, sino de la Ciencia Penal.
2- PÚBLICO: el derecho penal es en la actualidad una rama del derecho público, ya que solo el
Estado es capaz de crear normas que definen delitos y que impongan sanciones, como
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consecuencia de la aplicación del principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege”. Este carácter,
significa que queda fuera del derecho penal moderno toda forma de represión privada.
3- SANCIONADOR: conforme a ello el derecho penal impone sanciones, las cuales son el mal
prometido como retribución de la ofensa sufrida. Es el primer instrumentador de la defensa de la
Constitución del Estado. El derecho penal sanciona con una pena cuando se afecten bienes
jurídicamente protegidos.
Pero sobre esto se ha dividido la doctrina ya que:
Para una parte de la doctrina el derecho penal es un simple complemento del resto del
Derecho. El carácter sancionador del derecho penal es de índole secundario. (Jiménez de
Asúa, Soler)
Para otros el carácter sancionador del Derecho Penal es de carácter constitutivo.
Para Jiménez de Asúa y Soler, entre otros, la ley penal tiene una función secundaria, accesoria a las
otras ramas del derecho. El derecho penal no tendría más función que sancionar las acciones que
descubre como punibles, cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida y situada fuera
de él.
El punto de partida filosófico de esta postura doctrinaria se halla en Rousseau, para quien “las leyes
criminales en el fondo, más bien que una especie particular de leyes, son la sanción de todas las
otras” Y el punto de partida científico se origina en la teoría de las normas de Binding, según la cual
el delincuente no infringe la ley, sino que realiza lo que la ley describe.
Aclaran dichos autores, que la naturaleza secundaria del derecho penal no significa que éste sea
necesariamente posterior temporalmente a las restantes ramas del derecho, ya que no se trata de
un problema cronológico, sino lógico, queriendo significar que la sanción presupone
sistemáticamente la existencia de un principio positivo lógicamente anterior a la ley penal.
Para la otra postura donde encontramos a autores como Carrara, Rocco, Fontán Balestra y Ouviña,
consideran que los conceptos del delito crean un injusto propio, o sea, que sostiene la
independencia y autonomía de lo injusto penal, por lo tanto el derecho penal tendría el carácter de
constitutivo.
Es constitutivo, ya que no solo establece las penas sino que determina conductas y figuras
delictivas. Y si bien el Código Penal no nos dice que está prohibido matar, la estructura de la norma
que regula el homicidio nos está diciendo claramente que si hay un mal como sanción, es porque
debe haber una prohibición que lo precede. Lo que ocurre es que la ciencia es economía de
lenguaje y que el Estado no puede estar dando definiciones y advertencias.
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4- VALORATIVO: el Estado al describir una conducta la cual al ser ejecutada corresponderá a una
sanción, hace una valoración y si la conducta puede afectar intereses considerados vitales, como lo
es la vida, la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, etc., limita las actividades que vulneran
dichos intereses. Se ocupa de los intereses fundamentales de la sociedad.
5- FINALISTA: el derecho penal tiene un fin en si mismo, porque las normas represivas regulan
conductas que los componentes de una sociedad deben observar en función de un fin
colectivamente perseguido en virtud del cual ciertos hechos son estimados como no valiosos. Así el
derecho penal, es la ordenación de la sociedad que se encuentra organizada en el Estado, y se
manifiesta en un sistema de normas coercitivas que ligan tanto a los particulares como a la
comunidad, garantizando de este modo la consecución de los fines comunes.
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1) Juan Pablo Ramos: “Es el conjunto de reglas jurídicas y doctrinas fundamentales, por cuyo medio
las sociedades buscan las mejores condiciones posibles para prevenir los delitos y reprimir con
medidas coercitivas y regeneradoras los hechos antisociales que se producen en su seno…”
2) Sebastián Soler (1940): “Es la parte del derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que
acarrea”
3) Sebastián Soler (1963): “Es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas se
sanción retributiva”
4) Ricardo Núñez: “Es la rama del derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar
medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles”
5) Von Liszt: “Es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen
como hecho y a la pena como legítima consecuencia”
6) Bernardino Alimena: “Es la ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y al delincuente
como sujeto activo y, por lo tanto, las relaciones que derivan del delito como violación del orden
jurídico y de la pena como reintegración de ese orden.”
7) Edmundo Mezguer: “Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder penal
del Estado y que asocian al delito como presupuesto o la pena como consecuencia jurídica”
8) Luís Jiménez de Asúa: “Es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio
del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como
presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la
infracción de la norma una pena o una medida aseguradora”
1) Juan P. Ramos: podemos decir que confunde lo ilícito con lo antisocial. La regla antisocial, no es
previa, como lo debe ser aquella que tipifica una conducta ilícita punible, como consecuencia de la
aplicación del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”.
Por otra parte la regla antisocial no es objetiva, la norma que regula una conducta ilícita por el
contrario, es de carácter objetivo, lo cual significa que se aplicará a todas las personas sin distinción,
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como consecuencia del principio de igualdad ante la ley; si bien su grado de cultura va a ser tenido
en cuenta por el juez como atenuante o agravante para determinar la sanción a aplicar.
2) Soler (1940): es censurable puesto que la misma habla de las consecuencias que acarrea el
delito, y ello origina dificultades puesto que las consecuencias del mismo son infinitas.
3) Soler (1963): precisa la anterior, la pena siempre supone un disvalor para el transgresor, y ello
podría asimilarse al talión, pero no debemos confundir, ya que en el talión la pena funciona en el
plano de la casualidad, mientras que en la sanción retributiva funciona en el plano de la
responsabilidad.
4) Ricardo Núñez: es una de las definiciones más correctas, si bien la última parte podría ser
objetable, puesto que no debió emplear el término “autores”, ya que igualmente se castiga o se
aplica medidas de seguridad a los cómplices, siendo éstos también punibles.
5) Von Liszt, tiene un carácter estándar, y si bien dicha definición no abarca las medidas de
seguridad, no es un error por parte de dicho autor, sino que cuando la misma fue formulada, las
medidas de ese carácter no existían. Por lo tanto, puede considerarse una definición buena, pero
quedarían fuera de la misma algunas normas contenidas en el Código Penal.
6) Bernardino Alimena: la definición no establece los límites del Derecho Penal, que como vimos no
es equivalente a ciencia del derecho penal, ya que el derecho penal es el objeto de la ciencia del
derecho penal.
8) Jiménez de Asúa: se le critica que en ella se incluyen elementos extraños e innecesarios a lo que
debe considerarse “derecho penal”.
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El conjunto de normas que integran el sistema penal de un Estado. La totalidad de las leyes que
definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.
No se trata de dos cosas diferentes, sino de dos aspectos de una misma cosa.
Tiene importancia esta distinción para señalar que el Derecho Penal Objetivo es limite para la
facultad de reprimir (Derecho Penal Subjetivo).
Esto deriva del principio de reserva: no hay crimen ni pena sin ley previa (CN, Art. 18). En efecto,
todo lo que no esta expresamente prohibido es esfera de la libertad individual (CN, Art. 19).
Esta concepción es característica de un Estado liberal de derecho, oponiéndose a las
arbitrariedades que pueden sucederse en un régimen donde el juez se desenvuelve libremente para
definir lo que es licito y lo que es ilícito.
Nuestro sistema penal (DPO) se integra con un conjunto de figuras delictivas, nuestro derecho penal
constituye un sistema discontinuo de ilicitudes: entre una figura y otra hay solución de continuidad,
cada una de ellas es autónoma y esta meramente yuxtapuesta a otra: el total de las figuras delictivas
es una suma, no un producto.
11.4 Derecho Penal Sustancial. Derecho Procesal Penal y Derecho de Ejecución Penal:
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Según Hippel “el conjunto de principios jurídicos relativos a la penalidad por el Estado de la conducta
humana, abarca tres grandes esferas, el derecho penal material, el procedimiento penal y la
ejecución de la pena”.
De ellos surge, que podemos distinguir, dentro del conjunto de normas relativas a las penas, a tres
disciplinas relativamente autónomas, y así tenemos:
1) El derecho penal sustantivo o material (o derecho penal en sentido propio), que es el conjunto de
normas que determinan las acciones delictivas y fijan las medidas a aplicarse, ya sean penas o
medidas de seguridad.
2) El derecho procesal penal, adjetivo o derecho formal: que es el conjunto de normas que rigen el
procedimiento penal, las que deben ser observadas para que al final del mismo, se imponga o no la
sanción determinada en la figura delictiva, siempre que se reúnan en el hecho la calidad de acción
típica, antijurídica y culpable.
Es una rama del derecho procesal.
Dictar estas normas es un poder que las provincias no delegaron en el Congreso Nacional, no
obstante hay varias normas en el CP de materia procesal ¿Qué naturaleza tienen? – son de
naturaleza procesal… porque en la CN no dice que todas las normas procesales quedan en poder
de ser dictadas por las provincias… la nación puede dictarlas en tanto no afecte el principio del Art.
16 de igualdad ante la ley.
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La denominación “penal” es utilizada para designar otros grupos de normas jurídicas por las que se
asocia al hecho antijurídico una medida de carácter represivo: Derecho Penal disciplinario, Derecho
Penal administrativo, Derecho Penal militar, Derecho Penal Fiscal, etc.
2) Las normas integrantes del Derecho Penal disciplinario se aplican únicamente a aquellos
individuos que están en una relación, jerárquica o no, de sujeción; son normas que persiguen
imponer a los funcionarios la observancia de sus deberes.
3) El medio adecuado del Derecho Penal propiamente dicho, es la pena pública, que afecta al
honor, al patrimonio o a la libertad de la persona, independientemente de todo orden de sujeción o
jerárquico. El derecho disciplinario se vale de penas representativas de coerciones para lograr dicho
orden de sujeción mediante de apercibimiento, separación del servicio, exoneración, etc., privando la
selección y depuración de la entidad, sobre la idea de retribución.
4) La pena pública no puede ser aplicada sino por órganos jurisdiccionales especiales, que
constituyen el Poder Judicial, pero este poder no aplica discrecionalmente la pena, sino que lo hace
mediante las normas establecidas en el derecho procesal penal. La potestad penal disciplinaria
generalmente es discrecional; a veces, puede estar reglada, pero esa reglamentación no es estricta
como en el procedimiento penal propiamente dicho. El poder punitivo concreto del Estado se funda
sobre un acto jurisdiccional. La garantía de la jurisdicción no es, en cambio, necesariamente
inherente a la potestad disciplinaria; se trata siempre de una providencia administrativa.
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5) Lo que pone mayor distancia entre el Derecho Penal y el disciplinario es la falta en éste de
figuras legales, las que son reemplazadas por preceptos de carácter general, dentro de los cuales
hay amplitud de decisión.
1) Las causas de justificación tradicionales del Derecho Penal criminal tienen sólo una importancia
reducida para el Derecho Penal administrativo; pueden ser tomadas en consideración únicamente si
se trata de causas de justificación de derecho público.
No creemos que existan diferencias ontológicas sustantivas, entre falta y delito, por lo que es preciso
que dejemos bien en claro que admitir la existencia de un Derecho Penal administrativo, no supone
aceptar diferencias cualitativas entre los delitos y las faltas: una cosa es reconocer que en el
ordenamiento jurídico argentino los delitos y las contravenciones están contenidas en normas, por
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diversos motivos diferentes, y otra afirmar que tales diferencias son el reflejo de la naturaleza
también distinta de los hechos que contemplan.
Para los delitos rige el principio nullum crimen nulla poena sine lege (Art. 576) y las penas las
imponen los tribunales militares y no el Presidente de la Nación. ((Derecho Penal Militar)). Tienen
jurisdicción los tribunales militares (Concejo Supremo de las Fuerzas Armadas y demás Concejos de
Guerra), no forman parte del Poder Judicial de la Nación y desarrollan una función jurisdiccional (Art.
26 Cod. Procesal Penal de la Nación) la competencia es plena.
A partir de la sanción de la ley 23.049, los fallos definitivos de los tribunales castrenses en lo que
atañe a delitos esencialmente militares, así como también los dictados por el Consejo Supremo de
las Fuerzas Armadas contra personal militar o de las fuerzas de seguridad, policial y penitenciario
bajo control operacional de aquéllas y que actuó desde el 24/3/1976 hasta el 26/09/1983 en
operaciones emprendidas con el alegado propósito de reprimir el terrorismo, fueron apelables ante la
Cámara Federal del lugar donde se cometieron los hechos e, inclusive, estas últimas podían
avocarse al conocimiento de la causa bajo ciertas condiciones.
A partir de la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal (arts. 7 y sigs. Ley 24.050), el
recurso previsto en el Art. 445 bis del Código de Justicia Militar es de competencia de una de sus
salas.
Por delito esencialmente militar debe entenderse toda infracción que por afectar la existencia de la
institución militar, exclusivamente las leyes militares prevén y sancionan (Art. 108 Código Justicia
Militar)
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1) Se señala el carácter peculiar de la pena fiscal, que si bien es cierto que en algún aspecto tiene
carácter disciplinario, es esencialmente sanción retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales
o sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no son tan sólo
reacciones penales, sino que se persigue la obtención económica para el Estado.
Distinción entre pena administrativa y pena fiscal: la pena administrativa aplicada por
contravenciones es correctiva; no presupone necesariamente daño material ni derecho lesionado. La
pena fiscal, por el contrario, presupone un daño material, en el sentido de lesión del patrimonio fiscal
(es lesión del derecho del ente jurídico “fisco”).
2) Con respecto al bien jurídico violado, se dice que, en general, el delito fiscal supone daño
jurídico (daño económico al fisco), en tanto que la contravención sólo importa una alteración del
orden jurídico objetivo, pero sin que necesariamente se cause un daño o lesión de derecho
subjetivo. Sin embargo, se admite que existe delito fiscal aunque no haya daño fiscal (real y actual)
si la voluntad del infractor se ha manifestado de manera evidente por un acto dirigido a defraudar al
Fisco (Ej. la falsa declaración o la ocultación de bienes sujetos al pago de impuestos) son así, en
ciertos casos, una tipificación autónoma de acciones características de tentativa.
3) En relación con la responsabilidad, se señala que para el Fisco no hay diferencia entre capaces
e incapaces; hay, simplemente, contribuyentes. Por otra parte, se hace resaltar la incuestionable
responsabilidad de las personas jurídicas y la responsabilidad indirecta, en razón de que la
obligación fiscal vincula más al patrimonio que a la persona.
La característica de la pena fiscal ha hecho que se la asimile al resarcimiento del daño, señalándose
como nota común la llamada “solidaridad en el hecho económico”, que aparece en el Art. 31 del
Código Penal Argentino, aún cuando no se den los principios generales de la participación.
49
En el celo por evitar la extensión de la ley penal, hizo afirmar a algunos clásicos del derecho que ella
no debía ser interpretada (por Ej. Beccaria) Esta postura era sobre todo una forma de reacción ante
la extensión de la aplicación del derecho penal a situaciones no regladas por el, lo que implicaba
arbitrariedades. El derecho romano había admitido la aplicación de la ley a casos no previstos
expresamente y las leyes intermisas dan numerosos ejemplos de ese principio (por Ej. La Carolina).
Todo esto viene a demostrar que el libre arbitrio judicial y la analogía eran, hasta el siglo XVIII
expresiones de la ilimitación de la soberanía. La potestad de crear infracciones fuera de la ley sólo
había sido limitada, como en la Carta Magna, por la exigencia de la nobleza, por derechos de los
50
estamentos, o por fueros de las ciudades. Ello, sin embargo, no impedía que en los derechos locales
hubiese, a su vez, amplias remisiones a las costumbres.
Es el intento de prevenir esos abusos lo que hace afirmar la no interpretación de la ley penal.
Pero tal afirmación políticamente inspirada en propósitos liberales, no parece que pueda sustentarse
doctrinariamente, pues ella importa desconocer la naturaleza de la ley como formulación de una
voluntad general y abstracta, que solamente a través de la inteligencia singular del juez puede llegar
a hacerse efectiva. El acto de voluntad del juez que decide el caso concreto tiene que estar
precedido de representaciones intelectuales en virtud de las cuales se determina (ley). Esas
representaciones deben ser suministradas por la ley, pero, como fenómeno psicológico, no son la ley
misma. La ley por sí misma no puede actuar: ante el caso concreto, la ley es solamente un principio.
Entonces negar la necesidad de interpretar las leyes es como negarles aplicación o como creer que
la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico, sino mecánico. El
problema consiste, por el contrario, en determinar las condiciones de validez de esa interpretación,
conforme con la naturaleza del derecho penal, es decir en COMO se interpreta, fijar pautas
objetivas.
Ha manifestado al respecto, en reiteradas oportunidades, la CSJN: …“ La prohibición de la
interpretación analógica de la ley penal, no impide la interpretación de sus normas que, en cuanto
legales requieren también la determinación de su sentido jurídico, que es tema específico del Poder
Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio.”…
La interpretación no va a buscar extra legem, sino intra legem. No se trata con ella de buscar y
descubrir una voluntad extraña a la ley misma, para encontrarla, por Ej. en sus antecedentes, sino
que se trata de servirse de todos esos antecedentes y medios para entender cuál es la voluntad que
vive autónoma en la ley. No se investiga la voluntad del legislador, sino la de la ley. La voluntad de la
ley vale más que la del legislador. No basta que el legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley,
par que ésta efectivamente la diga. Fuera de la razón jurídica de que una cosa es la ley y otra las
opiniones de los legisladores, hay una razón muy sencilla, de carácter histórico social para afirmar la
superioridad real de la ley: generalmente, las disposiciones se toman de otras legislaciones, de
manera que el texto legal está mucho más cargado de tradición jurídica de lo que sospecha el propio
legislador. Es este sentido, la legislación comparada es un auxiliar muy valioso para la
interpretación.
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Las disposiciones penales están compuestas por un precepto y una sanción. El precepto es,
ordinariamente, la descripción sintética de un modo de conducta; la sanción es la pena que ese
modo de conducta acarrea consigo.
La opinión corriente consideraba que la acción del hombre consistía en violar o transgredir ese
precepto. Según Binding, esa idea es impropia: los preceptos contienen sólo implícitamente una
prohibición, pues lo que hacen es describir, como se ha dicho, un modo de conducta, modo de
conducirse que es precisamente el del delincuente. Este, pues, no viola la ley penal, sino algo que
ésta implica. Al cometer un delito, el delincuente no viola el precepto de la ley penal, sino que obra
conforme a él.
La ley penal dice: “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena” (precepto); “será reprimido con prisión de un mes a dos años” (sanción). Es el revés de la
norma “no robaras”, esta es la norma contra la que el delincuente choca.
Lo que el delincuente viola es una norma no necesariamente legislada (esto le vale muchas críticas
a la teoría)
Entonces existen normas que preceden a la ley penal implicadas en las leyes penales.
La norma tiene un carácter preventivo y la ley penal le da al Estado un concreto poder de coacción,
le permite sancionar a quien actúe de acuerdo al precepto, o lo que es igual, en contra de la norma.
Para Binding, lo ilícito es anterior a la ley, cuando en realidad lo que ocurre es que el hecho se
reconoce como ilícito cuando es el presupuesto para que el Estado imponga una consecuencia
(pena o ejecución).
Tampoco, dice Kelsen, pueden distinguirse norma de ley penal dándole a la norma una función de
prevención y a la ley una función de otorgarle al Estado el poder de coacción. Primero que esa
duplicidad de fines no implica una duplicidad entre norma y ley penal. Segundo que en la ley penal,
también hay un fin de prevención con la amenaza del perjuicio, es incluso mas patente allí que en el
imperativo de la norma (que es tan solo un imperativo moral, sin amenaza de sanción jurídica).
Tercero que muchas veces ni siquiera la ley penal ni la norma previenen el delito, sino que la
prevención dimana de normas éticas, religiosas o sociales.
Para Kelsen, es errada la concepción de una norma sin sanción, porque su observancia tendría que
ser impuesta por otra autoridad, pues autoridad significa capacidad para determinar en otras ciertas
conductas, y autoridad obedecida es aquella de la que provienen los motivos por los cuales una
acción se ha ajustado a la norma. La autoridad específica del Estado descansa sobre la
representación de la sanción y de la coacción. Si así no fuera, la ley sería un simple deseo.
El esquema lógico de la norma jurídica es objeto de un profundo análisis por parte de Soler, en el
cual manifestó: “…En primer lugar, es preciso tener presente que para los que aceptan como modelo
del esquema de la norma jurídica no ya el simple enunciado “dado A debe ser B”, sino el más
complejo formulado por Kaufmann, en el cual la norma jurídica no constituye un juicio, sino un
enunciado compuesto por dos juicios.”
“Entre la teoría de las normas de Binding que crea un mundo flotante e indefinido detrás del derecho
positivo y la de Kelsen que sólo parece reparar en lo que para Binding es el precepto secundario, el
esquema de Kaufmann sintetiza la totalidad de pensamiento que un precepto jurídico contiene sea
53
explícita o implícitamente (Y no deben buscarse fuera del derecho positivo los componentes de
dicho precepto).
Es raro que la ley tenga los imperativos como “no debes robar”, etc. es decir los fines de la ley
explícitos. Es más común que se limiten a preveer las consecuencias de una acción en contra de
esos imperativos.
El esquema que Kaufmann expresa así: “Un sujeto A debe observar en tales circunstancias una
conducta C1; si no lo hace, a su respecto debe adoptarse una conducta C2” Traducido al lenguaje
corriente: un sujeto debe conducirse de tal manera; si no lo hace, otro sujeto, el juez debe
conducirse a su respecto, de tal manera. Más brevemente: tú no debes robar, si robas, el juez debe
castigarte.
Se muestra con este esquema la duplicidad integrante de una sola norma jurídica, carácter este en
que arraiga su diferencia de la norma moral, que también se enuncia como deber, pero como deber
autónomo e incondicionado.
Además esta posición muestra muy claramente la sucesiva transformación de los contenidos de las
normas, cada una de las cuales se asienta en el supuesto del incumplimiento del precepto anterior y
determina una compensación que es solamente un sustitutivo simbólico del contenido de aquel,
fundado en equivalencias meramente valorativas.
La voluntad de la primera norma es que no se robe, la voluntad de la segunda es que quien robó
vaya a la cárcel.
Toda ley penal, todas las figuras delictivas, suponen un bien jurídicamente protegido por el
legislador.
Dicha protección se cumple mediante la descripción legal de ciertas conductas que se prohíben y de
otras que se exigen. En el primer supuesto se amenaza penar a quien se atreva a cometer lo
prohibido, mientas que en el segundo caso, se amenaza penar a quien omita lo exigido.
De lo dicho se desprende que la ley penal contiene un precepto y una sanción; ambos constituyen
los elementos que componen la estructura de toda ley penal.
- El precepto, está constituido por la descripción sintética de la acción (comisión u omisión) que se
prohíbe o que se exige. También puede estar constituido por la situación de hecho individual por la
que se determina la aplicación de una medida de seguridad.
54
- La sanción que es la pena que conlleva la violación del precepto; y puede estar constituida tanto
por una pena como por una medida de seguridad.
Se llaman así aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su
contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la sanción.
El precepto debe ser llenado por otra disposición legal o por decretos o reglamentos a los cuales
queda remitida la ley penal. Esos decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance
de la ilicitud sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente está determinada de una
manera genérica.
La norma penal en blanco no cobra valor, sino después de dictada la ley o reglamentación a la que
se remite, y para los hechos posteriores a ésta, al decir de Binding “Mientras tanto, la ley penal es
como un cuerpo errante que busca su alma”
Esa norma que completa y hace aplicable la ley en blanco, dada nuestra organización política,
puede depender de reglamentaciones variables y aún distintas, emanadas de los poderes
provinciales de legislación.
De ahí deriva la importancia de ese género de leyes penales, pues por medio de ellas se da
reconocimiento como fuentes mediatas de derecho penal a otros actos que pueden no ser leyes en
sentido estricto o técnico (actos del Poder Legislativo)
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c) El complemento se halla contenido en otra ley (en sentido material) atribuido a otra
instancia o autoridad (reglamentos o disposiciones generales de la autoridad administrativa) Éstas
son las leyes penales en blanco, en sentido estricto. Como ejemplo podemos dar el Art. 205 del
Código Penal argentino, que dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años. El que
violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o
propagación de una epidemia” (consagrando una clara hipótesis de ley penal en blanco strictu
sensu)
Aspecto lógico:
La interpretación es una operación lógica jurídica, consistente en verificar el sentido que cobra el
precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurídico concebido como unidad,
y especialmente ante ciertas normas que le son superiores o que sencillamente limitan su alcance,
con relación a una hipótesis dada: interpretación sistemática.
Interpretar consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley pueda contener, sino la verdadera.
Esa búsqueda, pues, se rige por principios lógicos, como tarea cognoscitiva que es, y el resultado de
ella cobra validez por los principios de irrefragabilidad y de obligatoriedad.
Por otra parte, no es exacto decir que los principios interpretativos sean una construcción
meramente lógica. Son sobre todo preceptos jurídicos materiales los que marcan las líneas
fundamentales del proceso de interpretación y que determinan el curso válido de éste.
Esos preceptos, según su naturaleza, juegan de diferente manera a este respecto: unos dan la
estructura propia del derecho penal, por Ej. Arts. 18 y 19 de la CN; otros forman parte de la
legislación común y son medios de interpretación porque, integrando sistemáticamente el orden
jurídico, contribuyen a precisarse recíprocamente, de manera que, en la tarea concreta de interpretar
una disposición especial, deben tenerse presentes todas las disposiciones restantes que guarden
relación con la ley interpretada (interpretación sistemática)
Aspecto cultural:
Ahora bien, la interpretación significa algo más que conocer, significa comprender; lo que deberá
comprender el interprete es la voluntad del Estado, que se manifiesta en palabras, las cuales son
señales, son vehículos que estimulan a quienes las reciben provocando una respuesta.
Estas señales pueden consistir en signos o símbolos. Los signos son señales no convencionales,
como lo son por Ej. las expresiones de la naturaleza, en los animales.
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En el mundo de la cultura, las señales son los símbolos, que son los vehículos que transportan un
significado y funcionan como un estímulo frente al ser humano. Si el ser humano no comprende el
símbolo para el configurará un signo.
Aspecto psicológico:
Respecto al aspecto psicológico, en la interpretación vemos que el receptor no es un objeto, sino un
ser humano y que por lo tanto, está influido psicológicamente por la interacción permanente, así su
actitud se encuentra condicionada, produciéndose por ello el deterioro receptor lo que se llama
“prejuicio”. El prejuicio favorece respuestas inmediatas no perdiéndose tiempo en descifrar las
señales convencionales y así el hombre con prejuicios defenderá su ideal no interpretando
correctamente.
De aquí que todo proceso interpretativo del derecho no debe comenzar con el conocimiento de los
símbolos, sino con el conocimiento de uno mismo; ya que si uno es prejuicioso no se va a interpretar
bien el derecho, el proceso estará viciado en si mismo. No habrá así interpretación del derecho, si el
intérprete no está desprejuiciado en grado óptimo.
Especies:
a) Distinciones según el sujeto: según el sujeto que realiza la interpretación puede distinguirse en:
Para ser verdaderas leyes interpretativas, no han de introducir disposiciones nuevas o distintas de
las ya existentes, ya que ésa no es función del intérprete, sino del legislador; la retroactividad que
generalmente se reconoce a la ley interpretativa, no puede admitirse para la disposición nueva. La
retroactividad de las leyes interpretativas debe entenderse en el sentido de aclaración de la ley para
su aplicación a los casos aún no juzgados. La ley más benigna es aplicable en virtud de la
retroactividad prevista en el segundo párrafo del artículo 2° del Código Penal.
2 • Interpretación judicial:
La que realizan los tribunales al aplicar la ley. Sólo es obligatoria en el caso juzgado. La naturaleza
intrínseca de la función interpretativa del juez en nada se diferencia de la realizada por la doctrina.
3 • Interpretación doctrinal:
La efectuada por el especialista con el propósito de llegar al verdadero sentido de la ley. No obliga
en ningún caso.
b) Según el medio: hace referencia al medio de que el intérprete se vale, o el criterio que lo inspira,
se distingue en:
1 • Interpretación gramatical:
Toda tarea interpretativa debe comenzar dando a las palabras su sentido gramatical. Si no se
presentan dificultades, los demás medios son innecesarios, aunque pueden usarse como
comprobación: la ley es clara. Ésta es la interpretación más antigua en el proceso de esclarecimiento
de las leyes.
Cuando el texto legal contenga palabras que pueden tener un significado común que se le da
corrientemente y otro técnico, la regla es que la acepción que debe elegirse es la segunda; pero
esto no debe tomarse de modo absoluto, ya que puede ocurrir que el legislador haya dado a la
palabra el uso corriente y es tarea del intérprete el determinarlo.
El Código Penal en el Art. 86 Inc. 2°, declara que no es punible el aborto cuando el embarazo
proviene de una violación cometida sobre una mujer idiota o demente. No podemos interpretar las
expresiones idiota y demente, en su acepción técnica científica; al decir idiota o demente, la ley
emplea la acepción de formas psiquiátricas de insuficiencia mental; sin embargo, es claro que la ley
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ha querido referirse al que tiene una insuficiencia o alteración mental, comprendiéndolos a ambos, y
es éste el sentido que debe darse a las palabras de la ley.
2 • Interpretación Teleológica:
Aquella que se propone conocer la voluntad de la ley con arreglo al fin perseguido. Resulta
importante a esta forma de interpretación conocer el bien jurídico tutelado, para una justa valoración
de los elementos de la figura delictiva. Ello es de fundamental importancia, pues el Derecho Penal es
protector de bienes jurídicos. La averiguación y delimitación de los valores protegidos por las
amenazas penales, constituyen el principal presupuesto de la interpretación teleológica.
3 • Interpretación sistemática:
El método sistemático es también auxiliar de confrontación. Partiendo de la base de que el orden
jurídico es uno solo, no existe ninguna norma o grupo de ellas que tenga vida totalmente
independiente. Pues al decir de Jiménez de Asúa “Aunque menos perfecto que en un tratado,
también existe en el derecho positivo un orden y un sistema.”
Es necesario, pues, interpretar relacionando las normas penales con las otras que componen el
sistema y, particularmente, con las que tratan la misma institución.
4 • Interpretación progresiva:
Las leyes disponen para lo futuro y no es posible exigirles que prevean las transformaciones
científicas, sociales y jurídicas que con el correr del tiempo puedan producirse en el ámbito de su
aplicación: un nuevo tipo de sociedad, una forma nueva de contratar, un invento, una distinta
valoración psiquiátrica, obligarían a modificar la ley a cada paso para incluir o excluir esas nuevas
concepciones en la prescripción legal. Es necesario adaptar las leyes a las necesidades de la época,
“estableciendo de este modo la conexión del ayer con el hoy”
1 • Interpretación Declaratoria:
Se dice que la interpretación es declaratoria cuando existe coincidencia entre su letra y su voluntad.
Lo que se declara es que la ley debe entenderse tal como surge de sus palabras.
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2 • Interpretación Restrictiva:
Con la interpretación se llega a que no obstante lo que aparentemente surge de la parte discursiva
del texto legal, su voluntad no es la de darle esa aparente extensión. La consecuencia es que son
menos las hipótesis realmente comprendidas.
3 • Interpretación Extensiva:
Con la interpretación se llaga a que el alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir más allá
de su letra para que se cumpla el fin, la voluntad de la disposición. La interpretación extensiva, bien
diferenciada hoy de la analogía, ha dejado de ser vedada en materia penal. Si lo que se persigue es
desentrañar la verdadera voluntad de la ley, una vez que se llega al convencimiento de haberla
alcanzado, nada debe detener en su aplicación. El principio in dubio pro reo no es una regla de
interpretación, sino un principio para valorar la prueba.
Dentro de la unidad sistemática que debe constituir una interpretación se distinguen varios
elementos que contribuyen en diversa medida y grado a desentrañar el sentido de la ley. Pero el
orden que lógicamente se impone es el de analizar la ley primero en su forma exterior, en su
manifestación necesariamente verbal.
Para interpretar correctamente la ley, el examen o interpretación gramatical debe preceder a los
demás medios interpretativos.
Ese examen es el primero, no solamente porque la palabra es el medio necesario de expresión de la
ley, sino porque el primer deber del intérprete es el de dar valor a las palabras de la ley.
Cuando el análisis gramatical y sintáctico de la ley revela de ella un sentido claro con relación al
caso, ese sentido prevalece y la interpretación concluye allí. Los demás procedimientos solo son de
verificación en ese caso.
Pero si el análisis gramatical es infructuoso, se da lugar a los demás medios de interpretación.
Si ante un texto dudoso, el análisis gramatical no descubre la voluntad de la ley, que es lo que debe
buscarse, deben aplicarse otros procedimientos interpretativos que vayan más allá de las palabras
de la ley.
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En general se recurrirá a la interpretación lógica, que tiene a su servicio diversos procedimientos que
entre si se apoyan, dados por los elementos teleológicos, racionales, sistemáticos, históricos,
comparativos y político sociales de la ley.
El estudio integral de la ley nos lleva siempre al descubrimiento de un núcleo que constituye la razón
de ser de esa ley, es decir, a un fin. En la ley penal ese fin es ordinariamente la tutela de un bien
jurídico, conformado de acuerdo con una determinada concepción. Por eso, la mejor guía para
interpretar la ley es la que suministra el claro discernimiento del bien jurídico tutelado por el precepto
que se quiere interpretar.
Conforme con ello, pues, podemos afirmar la trascendente función del elemento teleológico como
criterio básico de orientación para el intérprete.
Para la determinación de los bienes jurídicos, de sus diferencias, y de la jerarquía que les
corresponde en cada caso, en materia penal, son sumamente importantes los resultados de la
comparación de las escalas penales. Ese examen no sólo muestra la prelación de un bien con
respecto a otro, sino que puede contribuir a aclarar el alcance de las figuras delictivas y los límites
que éstas, a veces, se fijan recíprocamente.
Compárese, por ejemplo, las escalas penales del Art. 81 Inc. 1°, b y del Art. 91.
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UNIDAD 4:
En la ciencia jurídica se habla de fuentes del Derecho atribuyéndose a la palabra una doble
significación:
1- El “sujeto” que dicta las normas jurídicas. (FUENTE DE PRODUCCIÓN)
2- El modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurídica, es decir, la forma como el
derecho objetivo se cristaliza en la vida social (la ley, la costumbre, la doctrina, la
jurisprudencia; pero con referencia al derecho penal la única fuente la constituye la ley).
(FUENTE DE CONOCIMIENTO)
Siendo, en la actualidad, monopolio del Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas, él se
constituye en la única fuente de producción del Derecho Penal.
La ley es la única fuente de conocimiento del Derecho Penal.
En nuestro país está sentado como principio que es el Estado, de modo excluyente, quien está
facultado para producir el Derecho Penal (única fuente de producción).
Esto podría hacernos pensar que es el Congreso Nacional, como Poder del Estado, la única fuente
de producción de nuestro Derecho, pero la ley penal no es sólo el Código Penal, sino también toda
disposición de orden penal que se encuentre en las leyes de la Nación o de sus provincias. Y si bien
es cierto que los delitos sólo pueden ser determinados por el Poder Legislativo Federal, las
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- Art. 31: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Bs. As. los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”
- Art. 121: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno
Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación.”.
(ver primer punto de la bolilla) Las fuentes de conocimiento en materia penal y dado nuestro régimen
institucional, son solo las Leyes.
La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menos directa en la
sanción y modificación de las leyes, pero no son fuentes de conocimiento del Derecho Penal.
La ley debe ser la única fuente del Derecho Penal. La ley es advertencia y garantía: advertencia de
que será penado quien cumpla la conducta que la ley describe, y garantía de que sólo en tales casos
el Estado pondrá en funcionamiento el resorte penal. Es ésa la conducta central de la misión de
garantía del derecho represivo: nullum crimen nulla poena sine praevia lege.
a) Ser exclusiva, puesto que sólo ella crea delitos y establece sanciones
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b) Ser obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el funcionario y los órganos
del Estado.
c) Ser ineludible, puesto que las leyes sólo se derogan con otras leyes.
d) Ser igualitarias, ya que la CN proclama la igualdad de todos los habitantes ante la ley
e) Ser constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto.
Regla de reserva: “está permitido hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido”
Desde un punto de vista estrictamente lógico cabe admitir la existencia de 2 sistemas posibles de
legislación criminal:
2) Tipo prohibitivo: consistiría en admitir la legitimidad de todas las conductas humanas, salvo
aquellas que la autoridad política hubiera declarado prohibidas.
Nuestro derecho sigue el segundo sistema expuesto, y su base dogmática la encontramos en el Art.
19 de la CN que establece “…las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”
Por lo tanto debe existir una norma preestablecida a la acción que se juzga delictiva. Dicha norma
debe emanar del Estado, y el instrumento utilizado por el mismo debe ser la ley, dictada por un
órgano competente para ello. Esto tiene su base en la primera parte del Art. 18 CN que establece
“…ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso…”
La fórmula latina “nullum crimen, nulla poena, sine lege”, tiene un denotado de compleja significación
cultural. Para interpretarla se ha dado un proceso interdisciplinario que permite percibir todo su
profundo sentido, más allá de la torpe vaguedad que reduce su inteligencia a la mera expresión
literal “NO HAY CRIMEN NI PENA SIN LEY PREVIA”
No es un principio universal y constante, solo puede ser sostenido como principio Constitucional. Es
una creación cultural humana.
Los postulados sostenidos por una determinada ideología son desde cierta perspectiva pautas de
presión social, si se incorporan al derecho positivo se convierten en normas rectoras oficializadas de
la interacción humana.
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Un marco normativo sistematizado en torno al “nullum crimen, nulla poena, sine lege”; es una fuente
de orientación de la conducta individual que presenta características esencialmente diferente de
aquellos sistemas que han prescindido de la mencionada fórmula.
En muchos países el principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege” ha sido sancionado con fuerza
de ley. La Constitución Argentina, si bien no lo recepta literalmente, lo hace a través de distintas
posiciones que aconsejan un intento de sistematización.
Fue necesaria la explicación previa de una cosmovisión que proyectara en primer plano la hasta
entonces menospreciada dimensión del hombre para que se problematice sobre la naturaleza,
origen, finalidad y límites de la autoridad política y nazca así el presupuesto del “nullum crimen, nulla
poena, sine lege”
Función psicosocial:
El derecho penal actúa como instrumento de control social de los sometidos a su régimen. Actúa así
como agente sociabilizador. Tiene esto importancia desde el punto de vista de la formación de la
personalidad individual que lleva a la armonía institucional, el derecho cumple una función
pedagógica.
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Si el conjunto de normas es claro y cierto, la internalización del sistema se logrará sin tropiezos, y el
derecho reglará ciertamente las conductas individuales sin que tenga que provocarse
necesariamente jurisdicción que resuelva los conflictos.
El principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege” encuentra su raíz psicosocial en esta coyuntura,
que permite al justiciable conocer la calificación social de las conductas futuras (la aceptación o la
sanción). Ese conocimiento es presumido “iure et de iure” por el derecho.
Si con posterioridad al hecho, el Estado impusiera al actor un reproche por una conducta no prevista
o lo castigara de distinta manera a la pautada, burlaría la expectativa justificada de protección y
amparo al súbdito obediente. Aquí la relación ex post facto sería antifuncional desde la perspectiva
psicosocial que nos ocupa ya que conduciría a una socialización frustrada. Para el súbdito los límites
entre el bien y el mal serían relativos y no existiría ninguna seguridad individual en la elección del
uno y del otro.
Si en cambio, el Estado definió precisamente las prohibiciones, las especies y alcances de los
castigos, es razonable que se defina su conducta protectora ante el súbdito rebelde y redefina su
acción, acción prevista y limitada. El delito aparece así como la burla que el individuo hace a la
fundada y legítima expectativa de la autoridad y la pena como la redefinición concreta y anticipada
de la conducta futura del Estado con relación al infractor.
Como conclusión de lo antes mencionado podemos decir que el principio “nullum crimen, nulla
poena, sine lege” da seguridad social, puesto que el sujeto se conducirá conforme al criterio de
responsabilidad y no al de obediencia. Esto último es notoriamente perjudicial para la comunidad,
cuando no se integra con los valores socialmente aceptados y en cambio favorece la simple
sumisión a todo aquel que ejerza el mando político.
Evolución histórica
La mayoría de los autores son coincidentes en que el principio no existió en el derecho romano, ni
en el germánico, ni en la Edad Media.
La Carta Magna, dada por el rey Juan sin Tierra a los nobles de Inglaterra en 1215 ha sido estimada
como la aparición del principio: en el Art. 39 prohíbe una pena contra los hombres libres pero lo
cierto es que esta constituye una relativa garantía predominantemente procesal, tampoco aparece
en las Siete Partidas (1256-1265), ni en La Carolina (1532).
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La fórmula recibió el ataque científico del positivismo y desde el campo de la políticamente de las
ideologías totalitarias, como lo señala Soler.
D.P. SOVIETICO: En los regímenes de corte totalitario se puede observar como el principio “nullum
crimen, nulla poena, sine lege” es abandonado para ser utilizada la analogía, así por ejemplo
distintos decretos dictados en Rusia entre 1917 y 1918 insinuaron las primeras manifestaciones del
derecho penal soviético, a través de los mencionados decretos se declaró que la legislación zarista
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Reformulación Dogmática
No es razonable confiar en que una simple formulación detenga al despotismo totalitario; y por otra
parte, que la simple sanción de una ley penal pueda canalizar todo tipo de arbitrariedad.
Así por ejemplo, bastaría dictar una ley omnicomprensiva de cualquier conducta, con vagas
descripciones genéricas para que la garantía en estudio resultara ilusoria. Por lo tanto, debe
desarrollarse conceptualmente su contenido sin atenernos a las fronteras fijadas por las palabras.
Ouviña propone la siguiente formulación: “ESTÁ PERMITIDO HACER TODO AQUELLO QUE NO
ESTE EXPRESAMENTE PROHIBIDO POR EL ESTADO (NACIONAL) MEDIANTE UNA LEY CON
ANTERIORIDAD AL HECHO COMETIDO, QUE DESCRIBA TIPICAMENTE LAS CONDUCTAS
DELICTIVAS Y ESPECIFIQUE SUS RESPECTIVAS SANCIONES”
En esta reformulación dogmática se sintetiza todo el sentido instrumental que persigue la ideología
política que la fundamenta y se sistematizan las distintas reglas constitucionales en vigor.
14.2 Las fuentes indirectas. Discusión en torno a las atribuciones de los gobiernos de facto y a la
obligación de los fallos plenarios:
Como se ha visto al tratar las fuentes de producción del Derecho Penal, la única fuente directa es el
mismo Estado mediante la ley. Pudiendo ser fuentes indirectas o mediatas, las demás consagradas
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en el derecho por las ciencias jurídicas. Decimos que son indirectas o mediatas porque pueden
servir de base a la creación de leyes por parte de los legisladores. Ellas son:
La costumbre:
Es fuente del derecho en general pero tal papel no lo desempeña en el ámbito penal: la costumbre
no es fuente directa de Derecho Penal.
Puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de las llamadas en blanco, y se remite a
otras civiles o comerciales, regidas por la costumbre.
La aplicación del derecho consuetudinario generaría la violación del principio de legalidad.
La doctrina:
Como la jurisprudencia, puede resultar útil, tanto en la interpretación como en la sanción de la ley,
pero la doctrina no es, en ningún caso, fuente de Derecho Penal.
La jurisprudencia:
Es la doctrina establecida por los tribunales superiores de justicia a través de sentencias reiteradas y
coincidentes. La jurisprudencia no es fuente de Derecho penal en el sistema codificado.
Puede asumir influencia en la interpretación, en la reforma y sanción de las leyes penales, pero no
es fuente de Derecho. La individualización de la norma que se hace en los fallos, debe atenderse
como elección de aquella que resulte aplicable al caso, y su interpretación, como eso, interpretar,
pero nunca realizar una labor análoga a la del que legisla.
70
Sobre su constitucionalidad, cuestionable por configurar una forma de legislación judicial, atentatoria
contra el principio de división de poderes; se pronunció la Corte Suprema sosteniendo que lo
dispuesto en un tribunal plenario no tiene por objeto legislar, sino fijar la doctrina legal
correspondiente (Fallos 298: 252).
Los fallos de la Corte Suprema no establecen una doctrina obligatoria para otros tribunales, aunque
se aconseja su observación por los tribunales inferiores (C.C.C. Doctrina Judicial, 15-X-1997, Pág.
499)
El decreto ley es el dictado de una norma por parte del Poder Ejecutivo, cuando en realidad, dicha
facultad corresponde al Poder Legislativo.
A partir de que los decretos ley de nuestros gobiernos de facto han ido reconocidos, en términos
generales, por el Poder Judicial y convalidados a posteriori por el Congreso, no puede negarse que,
de hecho, fueron investidos de validez. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, después de alguna
vacilación, finalmente validó los decretos leyes en materia penal dictados por gobiernos de facto,
habiendo entendido que las garantías constitucionales se cumplen si la norma es previa y razonable,
aunque no emane del Poder Legislativo.
- Hasta el año 1947, la CSJN negó al Poder Ejecutivo de facto facultades legislativas penales,
manifestando que tal ejercicio repugnaba y contrariaba al Art. 18 de la CN. Es la tesis de la
inconstitucionalidad y de la caducidad, que constituye un verdadero leading case.
71
- A partir de 1947, la CSJN declara la validez de los decretos ley en materia penal, dictados por el
Poder Ejecutivo de facto y su vigencia con posterioridad a dicho período de facto, sin necesidad de
la ratificación del Congreso, si la norma es previa y razonable. Es la tesis de la validez y de la
continuidad
A partir de 1973 la CSJN señaló que las normas dictadas por un gobierno de esas características a
título de leyes carecen de legalidad en su origen, pero pueden legitimarse en razón de su efectividad
que consiste en la aplicación que hacen de ellas los gobernantes en sus actos, los jueces en sus
sentencias y los particulares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria o forzosamente a ellas
como normas obligatorias. (Fallos 286:62)
En el año 1973, al constituirse el Congreso, derogó todas las normas penales dictadas durante el
período gubernamental inmediatamente anterior, en razón de no haber sido dictadas por el órgano
legislativo natural. No lo hizo, en cambio, el Congreso que se instaló en 1983, que recién derogó las
disposiciones de la ley de facto 21.338 (salvo las que convalidó expresamente) ocho meses después
de instalado, con la sanción de la ley 23.077 llamada de “Defensa de la Democracia”
El Código Penal argentino, que nos está rigiendo actualmente; es resultado de que en el año 1916,
por obra del entonces diputado Rodolfo Moreno, se encara la reforma del Código, hasta entonces
vigente, sobre la base del Proyecto de 1906 pero contenía las siguientes modificaciones:
• Supresión del libro sobre “faltas” y de toda mención al tema en el Código Penal.
• Abolición de la pena de muerte.
• Disminución del mínimo de la penalidad en el homicidio para dejar mayor libertad a la
apreciación judicial.
• Penalidad para toda agresión.
• Aumento de la pena para los delitos contra la honestidad.
• Incorporación al Código de las disposiciones contenidas en la ley 9143, que reprime la trata de
blancas.
72
El Código de 1922 ha sido objeto de severas críticas por parte del positivismo. El Dr. Juan P. Ramos
hace un estudio de la orientación doctrinaria y técnica y llega a las siguientes conclusiones:
1) Se puede ver en el Código una evidente discordancia técnica doctrinaria: observamos que en la
“parte general” la redacción es de acuerdo a los principios de la Escuela Político Criminal y aún con
atisbos semi-positivistas; principios que están en desacuerdo con la “parte especial”, que establece
las penas con un criterio Clásico.
3) Las sanciones establecidas en la parte especial traicionan esta teoría constituyendo una
verdadera tarifa de la gravedad abstracta de los delitos, al estilo clásico: así un hurto por más que
haya sido cometido en las circunstancias indicativas de la mayor peligrosidad y por el sujeto más
perverso, y a pesar de lo dispuesto en el Art. 41, será penado como máximo con tres años de
prisión. El número de penas es reducido.
4) El defecto de la técnica del Código deriva, fundamentalmente, del hecho de no haber sido
redactado por un solo autor y de las modificaciones antes mencionadas que se le efectuaron.
La primera ley complementaria que se dictó fue la de correcciones al Código Penal (fe de erratas)
que lleva el número 11.221, del 21 de Septiembre de 1923 y si bien se sancionó para solucionar
errores de redacción, se adjuntaron con esas rectificaciones dos modificaciones de importancia:
1) Estableció que la prescripción de las acciones penales se interrumpe únicamente por la
comisión de un nuevo delito.
2) Se dobló el tiempo necesario para la prescripción en caso de reincidencia.
En 1923 el PEN designó una comisión encargada de elaborar una serie de proyectos legislativos
sobre la materia penal. Esta comisión terminó un proyecto sobre la creación de un Registro Nacional
de Reincidencia y Estadística Criminal, que luego de ciertas modificaciones fue sancionado por
medio de la ley 11.752, la cual se llama Creación del Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal.
El Código vigente: rige en la actualidad el Código sancionado por la ley 11.179, con distintas
reformas:
La ley 23.057 de 1984 sustituyó los arts. 26, 27, 50, 51, 52 y 53 del Código Penal, alterando
sensiblemente el régimen de la condenación condicional y de la reincidencia , así como también el
74
de la medida eliminatoria para los poli-reincidentes. Sin embargo, mantuvo vigente al Código en la
versión que le dio la ley 21.338 de 1976, que no obstante provenir de un gobierno de facto rigió sin
solución de continuidad hasta su abrogación parcial por la ley 23.077, publicada en el Boletín Oficial
del 27 de agosto de 1984.
La ley 23.077 volvió a la estructura del Código Penal sancionado por la ley 11179, manteniendo la
vigencia de los arts. 19, 20, 20bis, 20 ter, 22 bis, 55, 56, 67, 80, 84, 94, 106, 127 ter – que designa
127 bis- 178,300 y 301 incorporados o modificados por la ley 21.338. En la Parte General mantuvo
las reformas efectuadas por la ley 23.057 y en la Parte Especial hizo distintas incorporaciones,
particularmente en el Título X, dedicado a los delitos contra los poderes públicos y el orden
constitucional, cuyo Capítulo I se intitula ahora “Atentados al orden constitucional y a la vida
democrática”, donde se extienden las responsabilidades de la rebelión y actos previos a un número
considerable de conductas. Para evitar incertidumbre sobre la ley penal vigente, el decreto 3992/85
aprobó el texto ordenado del Código Penal.
Con posterioridad la ley 23.097 incorporó el Art. 144 quinto entre los delitos contra la libertad; la ley
23.468 introdujo el Inc. 5° al artículo 163, y sustituyó los arts. 277, 278 y 279 del Código Penal,
relativos al encubrimiento.
Las leyes 23.479 y 24.286 actualizaron los montos de las penas de multa.
La ley 23.487 reformó el artículo 72, incorporando las lesiones leves a los delitos dependientes de
instancia privada e introdujo el quebrantamiento inhabilitación como artículo 281 bis; la ley 23.588
sustituyó el Art. 163 Inc. 1°.
La ley 23.737 sobre estupefacientes reformó el Art. 204 del Código y agregó los arts. 204 bis, ter y
Quatre.
La ley 24.198 derogó el Art. 244, relativo al desacato y denominó al capítulo respectivo “Falsa
denuncia”.
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UNIDAD 5:
Las reglas generales son aquellas normas (principios generales), relativos a la forma de aplicación
de las disposiciones penales, a los principios de culpabilidad y justificación, a los que rigen la
76
16.1 Contenido y aplicación de la Parte General del Código Penal. Disposición legal e
interpretación doctrinaria:
El Art. 4 CP es la NORMA GENERAL SUPLETORIA que organiza todas las disposiciones penales
en torno a los principios que establece el CP.
Art. 4 CP: “Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos
previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario.”
El Art. 4 CP habla de todos los delitos, lo cual debe ser tomado en general, es decir, no debe
entenderse referido a los delitos que menciona solamente el CP, sino que se extiende también a
todas las leyes especiales, entendidas ellas tanto en el orden nacional como en el provincial
(contravenciones) y siempre que dichas leyes no dispusieran lo contrario y si se alejaren de de las
normas comunes no deben vulnerar principios constitucionales.
Se mantiene así la coherencia del ordenamiento jurídico penal, y las reglas sobre imputabilidad,
justificación, inculpabilidad, tentativa, participación, ejercicio de las acciones, etc. contenidas en el
CP son de aplicación a cualquier disposición penal.
Si bien en términos generales las leyes no se apartan de esta disposición, alguna, como el Código
Aduanero, lo hace. Es así que el Art. 872 impone la pena del delito consumado para la tentativa, con
lo que deja de aplicar los arts. 42 y 44 del Código Penal.
Sobre la extensión en la aplicación de la norma supletoria del Art. 4° existen diferentes posturas al
respecto:
▪ Soler dice que la misma consagra la aplicación de las normas generales del Código Penal para
todas las leyes represivas, sean las mismas nacionales o provinciales, correspondan a delitos o
contravenciones.
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▪ Núñez dice que la norma supletoria del artículo 4 CP, es para que sea aplicable a las leyes
especiales que menciona que deben ser de carácter nacional, no siendo extensible a la legislación
de carácter provincial.
▪ En 1937 la CSJN estableció que el artículo 4 CP se refiere en su aplicación a leyes de carácter
exclusivamente penal, pero en 1940 modificó su postura, extendiendo la aplicación de dicha norma a
todas las leyes de carácter represivo sancionadas, como por ejemplo contravenciones.
Art. 77 CP: “Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas:
- Los plazos a que este Código se refiere serán contados con arreglo a las disposiciones del Código
Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas privativas de libertad se efectuará al
mediodía del día correspondiente.
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- Por los términos “funcionarios públicos” y “empleado público”, usados en este Código, se designa a
todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
Art. 78 bis CP: “Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la creación de una firma
digital o firmar digitalmente. Los términos documento, instrumento privado y certificado comprenden
el documento digital firmado digitalmente”.
El CP contiene normas que regulan el alcance de la validez de las leyes penales respecto al
espacio.
Es importante determinar o delimitar el ámbito espacial de validez de una norma o legislación penal
determinada, para saber en que casos es aplicable la misma; ya que un delito puede no estar
tipificado en un país determinado, mientras que para otro constituye un delito, o en uno puede estar
penado de manera diferente al otro.
No debe identificarse el ámbito espacial de aplicación con el territorio de un Estado determinado. Por
lo que si bien en la generalidad de los casos el principio territorial es el que rige, existen
excepciones; en cuyo caso son aplicables los distintos principios generales.
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Delitos a distancia:
Se consuman en el territorio argentino, porque en él tiene lugar algo que es más que los efectos del
delito, ello es, el evento mismo que lo constituye, sin embargo, la acción o una parte de ella, tuvo
lugar en el extranjero. La doctrina tiende a considerar tales hechos como cometidos en el territorio,
de modo que sería indiferente para su punición el hecho de que el Estado desde el cual fueron
cometidos, los considere o no punibles. Ello resulta del sentido o el alcance que de de a las
expresiones “cometer” (Art. 1° CP)
En resumen lo que se quiere significar es que los delitos a distancia son aquellos en que la acción se
lleva a cabo en un lugar determinado, mientras que el resultado ocurre en otro diferente.
Delitos de tránsito:
La acción se va desarrollando a lo largo de diversos lugares.
Así nos encontramos con un delito que sea iniciado y consumado en el extranjero, y que solo tenga
en el país efectos indirectos.
➢ Principio Territorial:
La ley penal se aplica a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio del Estado o lugares
sometidos a su jurisdicción.
La ley penal se aplica al autor del hecho, sin importar la condición de nacionalidad o de extranjero,
de domiciliado o de transeúnte y prescindiendo también de las pretensiones punitivas de otros
Estados (impenetrabilidad del orden jurídico estatal, salvo excepciones.)
Ejemplo: un homicidio cometido dentro de los mismos límites de la República Argentina, o dentro de
su mar territorial (que se extiende hasta las 200 millas marinas desde la línea de las más bajas
mareas) o en sus ríos o mares interiores, en su espacio aéreo en las naves y aeronaves privadas
con pabellón nacional; por el principio de territorialidad será sancionado conforme a nuestra
legislación represiva.
80
El territorio no está comprendido por el edificio donde se instalan las embajadas nacionales en el
exterior, viceversa: está comprendido por los edificios donde se instalan las embajadas extranjeras
en nuestro país.
La expresión “efectos del delito” no debe ser entendida como “resultado del delito”, si así fuera se
emplearía el principio territorial del país donde se dieron los resultados. Los delitos cometidos en el
extranjero dañarán bienes jurídicos argentinos, esos son los “efectos”.
El principio real o de defensa se refiere a delitos que afecten bienes supraindividuales, no respecto a
bienes individuales por los cuales podría entrar en consideración el principio de nacionalidad o
personalidad pasivo.
Principio activo: la ley penal se aplica al nacional que delinque en el extranjero (Su ley lo sigue
donde quiera que vaya).
Principio pasivo: protege al nacional donde quiera que vaya. Es, en cierto sentido, una forma
extrema del principio real o de defensa, pues, bajo ciertas condiciones, hace aplicable la ley nacional
a hechos cometidos en el extranjero por la sola circunstancia de que sea damnificado un nacional.
(Protege un interés individual de un nacional argentino)
82
La extradición es la entrega del nacional argentino que delinquió en el extranjero al país que lo
reclama para juzgarlo. (Es decir que la extradición es la negación del principio personal o nacional).
El principio de personalidad tiene su máximo desarrollo en la anterior ley sobre extradición que
negaba la extradición cuando el requerido fuera un ciudadano argentino natural o naturalizado antes
del hecho que motive la solicitud de extradición (Ley 1612, Art. 3, Inc. 1) y el autor del hecho debía
ser juzgado en Argentina según las leyes argentinas y comunicar al gobierno reclamante la
sentencia (Ley 1612, Art. 5).
Actualidad:
En la actualidad se consagra un sistema de cooperación internacional en materia penal (ley 24.767)
orientado por criterios que favorecen el principio de juzgamiento de los tribunales competentes, en
cuya virtud debe existir coincidencia territorial entre lugar de comisión y tribunal de enjuiciamiento.
Si el requerido por otro país es un nacional argentino, la extradición opera… el nacional que quiera
ser juzgado en Argentina solo puede optar por ser juzgado por tribunales argentinos si es que no
hubiera un tratado que obligue la extradición de nacionales (Ley 24.767, Art. 12, Párr. 1).
Si el nacional ejerce la opción, Argentina denegara la extradición con conformidad del Estado
requirente y el Estado requirente enviara de todos los antecedentes y pruebas que permitan el
juzgamiento en la Republica Argentina (caso en el que la extradición NO opera)
El Estado Argentino también puede denegar la extradición por decreto del Poder Ejecutivo, por más
que haya un tratado que la faculte, considerando la existencia u ofrecimiento de reciprocidad con el
otro Estado, y juzgar así en Argentina al nacional.
No procede la extradición cuando existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público,
u otros intereses esenciales para Argentina que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.
que hace mención al derecho de gentes (que cuando se viola, el Congreso determina el lugar donde
se realiza el juicio)
Son ejemplo: trata de blancas, piratería, tráfico de estupefacientes, genocidio, en general se lo aplica
para casos en los que son penados integrantes de organizaciones delictivas internacionales.
Extradición es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, para
someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena por haber un nacional del Estado requerido
cometido un delito en el territorio del Estado requirente.
Especies: teniendo en cuenta los Estados entre los cuales se produce la extradición, podemos
distinguir dos especies de extradiciones:
❖ Extradición activa: se llama activa con relación al Estado que demanda la entrega del delincuente
reclamado (El que se manifiesta activo es el Estado que requiere al nacional al otro Estado)
❖ Extradición pasiva: con relación al Estado donde se encuentra el delincuente reclamado y quien lo
entrega para que se lo juzgue o condene en el Estado reclamado (Es pasivo el Estado que entrega
su nacional para se juzgado en el extranjero)
Fuentes:
Las fuentes que dan origen al instituto de la extradición son los tratados internacionales sobre
extradición de delincuentes en forma recíproca; la legislación interna de cada país que regula el
instituto en estudio; los usos, costumbres y convenciones de política internacional.
Queda librada esa entrega a la decisión del país requerido, en los tratados celebrados con
Inglaterra, USA, Brasil, España, Italia y Austria, en tanto no contienen la entrega de los nacionales
los suscriptos con Bélgica y Suiza.
84
En la mayoría de los tratados celebrados por la Argentina, además de la exclusión de los delitos
políticos, prevalece el principio de no entrega de ciudadanos argentinos. Queda librada esa entrega
a la decisión del país requerido en los tratados celebrados con UK, USA y en los de Montevideo de
1889 y 1933.
85
➢ Ley 24.767: el principio general que rige la mencionada ley es el de la reciprocidad: cuando no
existe tratado, nuestro país concede la extradición solicitada.
- Para que nuestro país conceda la extradición no mediando tratado, ha de ser el caso de
delitos comunes y no políticos (Art. 8 Inc. a y 9), al que según la ley argentina y la del Estado
solicitante le corresponda pena privativa de la libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma
(resultado de dividir por 2 la suma de esos márgenes legales) no sea inferior a un año (Art. 6º) y que
la acción penal o la pena no se hubiesen extinguido según la ley del requirente (Art. 11 Inc. a)
- No son extraditables los nacionales argentinos, que optan por ser juzgados en el país, salvo que un
tratado obligue a conceder su extradición.
- La persona extraditada tampoco podrá ser re-extraditada sin previa autorización otorgada por la
Argentina, salvo que el extraditado renuncie libre y expresamente, con patrocinio letrado, a esta
inmunidad, ante autoridad diplomática o consular argentina. En caso de más de un requerimiento de
extradición simultáneos, la gravedad del delito y la posibilidad de que luego de juzgado por un
Estado pueda ser juzgado por el otro solicitante, deciden la prioridad en el otorgamiento (Art. 16), el
que puede acordarse a más de un Estado, entendiéndose en este caso que “la concesión de una
extracción no preferida tendrá los efectos de una re-extradición autorizada” (Art. 17)
➢ Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984): (Cap. III del Tít. III (Libro I))
Art. 53: la extradición solo procede:
1) en los casos que determinen los tratados existentes.
2) a falta de tratados, según el principio de reciprocidad.
86
Art. 538, Párr.2: disponía la vigencia del régimen sobre extradición prevista e el Código de
Procedimientos en Materia Penal (ley 2.372), sus modificatorias y leyes especiales, fue derogado por
la ley 24.767
Lo expuesto se refiere al asilo territorial, el que tiene lugar en un país determinado en el que se
busca refugio eludiendo a las autoridades de otro. Además del asilo territorial, existe el llamado asilo
local, que se lleva a cabo en el mismo territorio en que está asentada la jurisdicción que persigue al
refugiado.
El asilo se presenta como una limitación a la soberanía territorial fundada en un acuerdo, en la
costumbre o en un acto de cortesía internacional. El tiene efecto en embajadas y consulados (de ahí
que se lo denomine también asilo diplomático) o en buques de guerra; en éstos supuestos el
gobierno local puede exigir que los asilados sean llevados fuera del país, dando las garantías
necesarias para la salida de los mismos, y si tal pedido no es efectuado podrán permanecer
indefinidamente en el lugar de asilo.
El asilo está reservado a los autores de delitos políticos y no comprende a los imputados de delitos
comunes, que deben ser entregados a las autoridades (Tratado de Montevideo de 1889, Art. 17;
Declaración Universal de los Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre).
87
El Pacto de San José de Costa Rica, al igual que las declaraciones de derechos recién
mencionadas, tiene jerarquía constitucional de acuerdo a lo prescripto por el Art. 75 Inc. 22 CN,
extiende la protección a los delincuentes comunes conexos con delitos políticos (Art. 22 Inc. 7°,
Parte I).
Por su parte la ley 24.767 establece la intangibilidad del derecho a recibir asilo cuando se trata de
delincuencia estrictamente política que no roza los supuestos concernientes a la actividad terrorista,
los crímenes de lesa humanidad y los atentados contra las personas internacionalmente protegidas.
Las leyes se suceden en el tiempo, no siempre rigen las mismas, sino que según la valoración que
se efectúe en una determinada época sobre los distintos bienes jurídicos, se promulgarán unas
leyes, se modificarán otras y también se derogarán.
El determinar el ámbito temporal de aplicación de una ley penal es importante cuando la ley
existente en el momento del fallo u otra que entre en vigencia durante la ejecución de la pena
impuesta, es diferente a la existente en el momento del hecho, haciendo variar la situación jurídica
del agente, ya que de esta forma sabremos que ley se debe aplicar al caso concreto.
a) El carácter ilícito del hecho es la más definida y clara de las situaciones que se pueden presentar
en la sucesión de leyes penales.
Por el principio de la aplicación de la ley más benigna, la solución no ofrece dificultades, pues el
criterio de ley más benigna cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción
hasta el de la consumación y aún los de la prolongación de la segunda, característica ésta de los
delitos permanentes o continuos.
La cuestión aparece claramente resuelta por el CP argentino, según el cual la ley más benigna es
aplicable al pronunciarse el fallo y aun después de estarse cumpliendo la condena (Art. 2)
88
Con relación a los delitos permanentes, la solución no es compartida de manera unánime por la
doctrina.
Hay quienes piensan que en caso de agravación de la pena durante su comisión, debe aplicarse la
nueva ley, sobre la base de que el Art. 2 CP no obliga a aplicar la ley más benigna cuando dos o
más leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisión del hecho, sino que obliga
a aplicar la ley más benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisión
y el de extinción de los efectos de la condena.
Zaffaroni agrega otro argumento: si la ley penal ordena la retroactividad de la ley más benigna para
evitar un tratamiento diferente a un hombre que cometió un hecho antes que otro cuando no media
más que esa circunstancia, es absurdo que no rija la ley más gravosa en cuya vigencia la acción se
estuvo realizando, para tratar más benignamente a uno de dos individuos que estuvieron cometiendo
el mismo hecho en el mismo tiempo, por la sola circunstancia de que éste comenzó a cometerlo
antes que el otro. (Es decir que rige la más gravosa porque el delito se sigue cometiendo cuando
esta ley fue sancionada y de regir el principio de ley más benigna, se produce esa contradicción
lógica que explica Zaffaroni).
b) En lo que hace a la imputabilidad, ella debe existir en el momento de la acción, aunque falte en el
momento del resultado. Por aplicación del principio actiones liberae in causa, ha de tomarse en
cuenta el estado del autor en el momento de exteriorizar en “actos inequívocos” su voluntad criminal.
La culpabilidad tiene igual criterio de aplicación que la imputabilidad
El principio de legalidad, contenido en nuestro derecho positivo en el Art. 18 CN (“Nadie puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”) y que tiene el carácter de
derecho individual es la antítesis de la represión penal ex post facto.
18.3. Principios teóricos: irretroactividad. Retroactividad y ultra actividad. Ejemplos:
Teoría de la Irretroactividad:
2º) Teoría de la irretroactividad de la ley, salvo que sea más benigna: (Irretroactividad relativa)
La ley aplicable es, en principio, la de la fecha de la comisión del hecho; esa es la ley que el
delincuente conocía y en consecuencia la que transgredió. Pero a la par de ello, que como se ve
deriva del principio de reserva (Art. 18 CN), no puede olvidarse el de mínima intervención, y si la ley
posterior declara excesiva una pena y establece otra más benigna, a ella debe ajustarse la sanción;
por equidad, según algunos; por razones de carácter jurídico fundamental, según otros.
Ejemplos:
Art. 3º C.C: A partir de la entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá
afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.
Art. 18 CN: ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso
Art. 2 C.C: Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que
determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial.
90
Art. 9 Pacto de San José de Costa Rica: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará con ello.
Art. 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley.
En todos los casos del presente articulo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.
1) La ley nueva crea un nuevo tipo. Una conducta anteriormente carente de relevancia penal, es
delictiva para el texto nuevo. (No se aplica por el ppio. De reserva)
2) La ley nueva discrimina un hecho. Vuelve impune una acción que era delictuosa para la ley
anterior. (Se aplica la nueva ley, por carecer de justificación penar al delincuente)
3) Manteniendo la incriminación, la ley nueva es más severa. (Se aplica la ley anterior por
ultractividad de la ley más benigna)
4) Manteniendo la incriminación, el nuevo texto legal es más benigno. (Se aplica la nueva ley por
retroactividad de la ley más benigna)
+ En lo que respecta a la oportunidad de aplicación de la ley, dos son los casos en que será
necesario resolver:
A) Delitos cometidos durante la vigencia de la vieja ley, que van a ser juzgados luego de entrar en
vigor la nueva.
B) Sentencia dictadas sobre la base de las disposiciones de la vieja ley, que se hallan en ejecución
al tener vigencia la ley nueva.
91
La norma general es que en todas las situaciones que plantean, tanto la sucesión de leyes como el
momento de aplicación de la ley, es aplicable la ley que, apreciada en su totalidad, resulte más
favorable para el caso concreto.
El análisis debe ser hecho caso por caso y autor por autor. Por eso, el criterio más aceptado es el de
Von Liszt, según el cual el juez debe aplicar mentalmente, por separado, las dos leyes (la nueva y la
derogada) al caso concreto por resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más
favorable al procesado. Es decir, que debiendo el juez aplicar una sola ley, imaginará dos
sentencias, una fundada en las disposiciones de la ley vieja y otra en las de la ley nueva: la que
arroje resultados más favorables será la que corresponda aplicar.
18.4. Disposiciones legales: Constitución Nacional, Código Civil y Código Penal. Interpretación
doctrinaria. El caso de la prisión preventiva:
La CN consagra el principio de irretroactividad que deriva del principio “nullum crimen, nulla poena
sine lege” en el Art. 18 CN: “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso” lo cual configura una consecuencia del principio de
reserva, Art. 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
92
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohíbe”
El Código Penal nos dice en su Art. 2 CP: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.
INTERPRETACION DOCTRINARIA:
Soler:
• Entiende que la teoría de la irretroactividad relativa (que es la que más directamente nos concierne)
al igual que las demás, no puede ser satisfactoriamente explicada sino se parte de ciertos
postulados previos y superiores. Consideramos, por tanto, que la cuestión debe comenzar por
plantearse en planos más altos que aquellos que maneja la técnica penal, remontándose en este
caso al eterno conflicto suscitado entre la autoridad y el individuo, entre los derechos y facultades de
cada uno, entre las exigencias que impone la seguridad general y el límite de la libertad individual.
La historia nos demuestra que ese antagonismo (entre autoridad e individuo) no puede ser resuelto
adoptando unilateralmente una de las opciones; y en este sentido nos parece que la solución
kantiana que consideraba a la libertad como un fin y a la restricción como un medio, de modo tal que
se consagraba una completa libertad en tanto y en cuanto no fuera necesario imponer una
restricción fundada para permitir el pleno despliegue de la libertad de todos y proteger, de esta
manera, aquella libertad individual, constituye la solución más justa y equilibrada.
93
Sentada pues la premisa de que la libertad del hombre es la regla y la restricción de esa libertad la
excepción, restricción que se justifica en tanto y en cuanto persiga las finalidades antedichas, nos
parece que se ha encontrado simple y sencillamente el fundamento de la teoría de la irretroactividad
relativa, ya que con arreglo a esa premisa no tendría explicación valedera y suficiente el castigo de
un individuo por un hecho que la sociedad ha dejado de considerarlo como merecedor de pena o, al
menos, que reclama una sanción de menor severidad.
• Núñez: dice que la irretroactividad de la ley penal más gravosa tiene el carácter de una garantía
constitucional; pero la retroactividad de la ley más benigna no representa una limitación de carácter
excepcional al principio de irretroactividad de la ley penal, ya que los derechos y garantías
constitucionales operan a favor y no en contra de los habitantes.
Para la interpretación correcta del Art. 2 del CP, debemos desarrollar que es lo que se entiende por
ley a los efectos de la aplicación de dicha norma.
Para Núñez, se entiende por ley al total organismo jurídico que regula la imputación penal y sus
consecuencias en un caso concreto. Por lo tanto, en el Art. 2 del CP, no está tomado esto en el
sentido de norma penal, sino que abarca todas aquellas disposiciones que vienen a integrarse al tipo
94
penal y a la sanción, sea por el principio de plenitud del orden jurídico, sea por remisiones expresas
o implícitas de la misma ley penal.
Art. 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.
La ley mas benigna que se aplica es una sola de las existentes, no las disposiciones de dos o mas
leyes que haya en una especie de hibrido. Eso sería aplicar una ley diferente no creada por el
legislador sino por el juez
Este principio que prohíbe la simultánea aplicación de dos leyes, tiene, sin embargo, una excepción
en nuestro Código Penal con referencia al cómputo de la prisión preventiva, para el cual la ley
establece que Art. 3 CP: En el cómputo de la prisión preventiva, se analizará separadamente la ley
mas favorable al procesado.
Los privilegios de que gozan ciertas personas, no lo son con respecto a la responsabilidad penal,
sino a la aplicabilidad de la ley penal. No son causas que excluyan la pena, pues en unos casos, se
95
Las razones que sirven de fundamento para que la ley penal ofrezca esos aspectos en su aplicación,
nacen de peculiares exigencias del derecho público del Estado (la función que la persona
desempeña) o son reconocidas por éste respecto a obligaciones o prácticas del derecho
internacional.
Casos:
1- Privilegio de ministros, embajadores y cónsules extranjeros (Art. 101 CN), el privilegio de los Jefes
de Estado extranjero en nuestro país (Art. 221 CP).
2- Privilegio de las opiniones parlamentarias (Art. 60 CN).
NO son privilegios de no aplicabilidad de la norma penal los tratamientos procesales diferentes que
tienen los legisladores y determinados funcionarios públicos. Se les impone primero un antejuicio y
luego se los juzga por la justicia ordinaria.
Hay casos en los que es necesario cumplir requisitos previos para la aplicación de la ley penal, son
los previstos en los artículos 53,59, 60, 68, 69, 70, 114 Inc. 5º y 115 de la CN, referidos al
presidente, vicepresidente de la Nación, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros, a los
legisladores y a los jueces de la Corte Suprema y de los demás tribunales de la Nación. Producida la
destitución o el desafuero, quedan sujetos a acusación, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante
los tribunales ordinarios (artículos 60 y 70 CN)
El Presidente de la Nación puede, pues, ser objeto de acusación penal, por los hechos delictuosos
realizados durante su mandato, para lo cual es necesario que se dé una de estas dos situaciones: a)
que haya terminado su mandato; b) que durante el ejercicio del Poder Ejecutivo, haya sido destituido
mediante el procedimiento del juicio político (Arts. 59 y 60 CN).
Similar es lo que ocurre con los otros miembros del Poder Ejecutivo y con los del Poder Judicial, que
pueden ser juzgados al cesar en sus cargos por decisión propia o por juicio político (Arts. 53, 59, 60,
114 Inc. 5º y 115 CN)
En los artículos 69 y 70 de la CN, se da inmunidad de arresto a los legisladores salvo el caso de ser
sorprendidos in fraganti, y la necesidad del juicio previo ante la Cámara a la que el individuo
pertenece.
Por disposición de los Arts. 116 y 117 CN, la Corte Suprema de la Nación (CSJN) ejerce jurisdicción
originaria y exclusiva en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros.
Esa excepción sustrae a las mencionadas personas de la competencia de los tribunales que
entienden en materia de delitos cuando se trata de cualquier otro habitante de la República,
sometiéndolo a la CSJN.
97
Complementa esa disposición constitucional el artículo 24 del decreto ley 1285/58, ratificado por ley
14.467 de organización de justicia, que dispone que la Corte Suprema conocerá de las causas
concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que
compongan la delegación y a los individuos de su familia, del modo que una corte de justicia puede
proceder con arreglo al derecho de gentes.
La Convención de Viena de 1961 determina que los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de
jurisdicción penal, privilegio que se extiende a los miembros de la familia del agente que forman
parte de la casa, siempre que no sean nacionales del Estado en el que se desempeñan. Con la
misma excepción está incluido el personal administrativo y técnico e, inclusive, el de servicio,
siempre que se vincule al desempeño de sus funciones. No lo está el personal de servicio particular
de los agentes diplomáticos.
A los efectos del juzgamiento por delitos que afecten al país o a sus habitantes, la CSJN ha resuelto
que determinado el estado diplomático de la persona imputada de delito en el país a través del
pertinente informe del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe solicitarse la conformidad para su
juzgamiento al gobierno de origen, que debe ser manifestada en forma expresa. Si el Estado
requerido no renunciara a la inmunidad de su agente, sólo le cabe al gobierno argentino declarar
persona no grata a aquél y exigir su remoción. Si el delito afecta al Estado al que el agente
diplomático representa, aquél conserva su jurisdicción. En caso de agentes consulares, la
Convención de Viena de 1963 determina que el funcionario consular de carrera no podrá ser
detenido sino cuando se trata de un delito grave y siempre por decisión de autoridad judicial
competente, en tanto que cuando el delito fuera leve sólo podría ser privado de su libertad por
sentencia firme.
El privilegio deriva de la aplicación de los principios del derecho internacional público con respecto a
la persona y a la función del representante de otro Estado soberano.
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primer ministro, en el caso de las monarquías, y al Papa y a los familiares y los componentes de la
comitiva.
UNIDAD 6:
Definición. Terminología:
Es el instrumento que tiene el Estado como reacción frente al delito.
La pena es una restricción de derechos impuesta al delincuente por los órganos competentes.
Pero no todas las reacciones del Estado frente al delito son penas, también existen las denominadas
medidas de seguridad que sirven para eliminar o paliar situaciones en las que el uso de penas no es
plausible (Lo conocido como un sistema de doble vía).
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Derecho Penal se distingue de las demás ramas por las sanciones que aplica, es decir por las
penas. Al ser un rasgo distintivo y único del Derecho Penal, considerarla de una u otra manera hace
que cada teoría de la pena es una teoría del derecho penal con sus propias raíces filosóficas y
políticas.
Aclaración primaria:
Antes del contractualismo, no se pensaba en penas de privación de la libertad sino solo como
prisiones preventivas mientras duraba el proceso ya que las penas eran corporales
Con la doctrina contractualista, quienes pretenden acceder a la riqueza por una vía diferente del
contrato son sancionados con una reparación o una indemnización. Si no la paga, se le secuestra un
bien y se lo ejecuta.
Ahora, la masa criminalizada que no tenían bienes para que le sean secuestrados deben, ser desde
la doctrina contractualista, ser privados de lo único que pueden ofrecer al mercado: su fuerza de
trabajo. Así nacen las penas privativas de la libertad.
➢Teorías Absolutas:
Sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda considerarse un medio para
fines ulteriores.
Binding distingue dos grupos: para algunos el delito es un mal que debe ser curado, que puede
repararse, y la pena es el medio único de reparación. Para otros, el delito es un mal definitivo e
irreparablemente in cancelable; la pena es una forma ineludible de retribución.
Para las teorías de la retribución, el mal del delito esta en el resultado externo de la acción y la pena
no es una reparación sino una retribución justa para castigar al responsable y así compensar el daño
causado.
Para las teorías de la reparación, el mal del delito se encuentra en la voluntad libre del delincuente.
La pena se aplica para destruir esa voluntad.
100
Teorías de la retribución:
La pena, entonces debe aplicarse al sujeto solamente porque ha delinquido, y no tomarse al hombre
como un medio para el logro de otros fines (Por ejemplo ejemplificadores). Mediatizar la pena es
mediatizar al hombre y eso es inmoral de acuerdo a los imperativos categóricos y la pena no puede
ser inmoral.
La pena es un fin en si mismo derivado de la violación de un deber jurídico.
La medida de la pena será la del mal inmerecido por el damnificado (talión).
La pena retributiva era para los hombres libres, incluidos en la sociedad, con cierto grado de
racionalidad productiva. Pero para los excluidos de la comunidad jurídica, la pena retributiva ya no
tenia sentido y se necesitaba una medida que neutralice el peligro.
101
Se excluye así al loco, al recalcitrante, a los etiquetados como extraños a la racionalidad, idea
impuesta por el sistema de producción industrial: se los excluye de las penas retributivas y se les
imponen medidas pero también se los excluye de garantías y causas de justificación.
Asimismo, se castigaba gravemente a los traidores de la propia clase cuando cometían delitos muy
graves.
Teorías de la reparación:
D) Teoría de la reparación:
(Kohler) El dolor que la pena representa hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el
crimen, de manera que destruye la verdadera fuente del mal. La pena es una necesidad, para llevar
por el sufrimiento, a la moralidad.
➢Teorías relativas:
La pena se considera un medio para fines ulteriores.
Se dividen en teorías relativas de la prevención general y de la prevención especial. De acuerdo a
las concepciones que creen respectivamente que la pena surte efecto en la sociedad y los que
todavía no han delinquido y los que creen que surte efecto en el delincuente que ya delinquió.
Dentro de la prevención general se encuentra la teoría de la intimidación y una mas moderna
(Feuerbach) de coacción jurídica (negativa y positiva respectivamente).
Escarmiento:
Aplicar le escarmiento acarrea problemas porque tiene como fin el propósito de suprimir al delito,
cuando lo que debe hacerse es disminuirlo. Por cada nuevo delito se haría necesario aplicar penas
más crueles. Lo explica claramente Beccaria.
Romagnosi expresa que para lograr ese objeto de defensa social (fin de la pena), la pena tiene que
actuar sobre el futuro delincuente, influyendo en su ánimo mediante el temor. El fin de la pena no es
el de atormentar o afligir a un ser sensible, ni el de satisfacer un sentimiento de venganza, ni revocar
en el orden de las cosas un delito ya cometido, y expiarlo, sino infundir temor a todo malhechor, de
102
modo que, en el futuro, no ofenda a la sociedad”; “inspirar terror con la previsión de un sufrimiento.”
(Teoría de la defensa indirecta).
Feuerbach mantiene una discusión con la escuela de Romagnosi (italiano) en Alemania con
Grolman. Para Feuerbach, con la teoría de la defensa social, estaban confundiendo el derecho de
seguridad (ejercido por el Estado) con el derecho de defensa (ejercido por el particular).
Coacción psicológica: (Feuerbach 1775-1833) La pena se aplica para un hecho delictivo consumado
y tiene por objeto coaccionar psicológicamente a todos los ciudadanos para que no actúen de igual
manera.
Es necesaria la combinación y también la ejecución de la pena. La conexión de la pena con el delito
debe ser realizada con una ley para que haya certeza jurídica.
➢Teorías mixtas:
Aquellas teorías que hacen incidir sobre la pena un carácter absoluto y uno o más relativos.
Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la utilidad, sin acordar a ninguno de estos
dos principios un carácter exclusivo o excluyente. Son éstas las teorías más variadas y que gozan
actualmente de mayor difusión. Finger, incluye entre estas teorías las de Köstlin, Merkel, Von Liszt y
Binding.
104
La ley jurídica vincula al hombre no como simple cuerpo (ley física) ni como simple espíritu (ley
moral), sino como ser corporal y espiritual. Es una ley natural, porque natural es esa doble condición
del hombre.
Los hombres transgreden naturalmente las leyes, inclusive las divinas, cuya sanción es inevitable y
tremenda. La pena no tiende, pues, a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en
el imperio de la ley.
Fundar la pena en la justicia, es un error, porque la pena en manos de los hombres no tiene otro
fundamento que la necesidad de la defensa del derecho; la aplicación de aquel principio absoluto
llevaría la sanción a la esfera interna y moral.
Fundar la pena únicamente en la defensa, es justificar la tiranía de la razón de estado (he aquí como
Carrara mediante su fórmula de la tutela jurídica realiza la fusión de un principio absoluto con uno de
carácter relativo; quita al derecho penal la rigidez que hallamos en la fórmula de Kant, sin caer en un
empirismo desorientado).
El hombre es súbdito y conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria, pero no absoluta,
porque es falible; por eso no tiene un fin trascendente sino solamente fines humanos, y en esto
encuentra su limitación.
Teoría de Merkel:
Se plantean los problemas dentro de un terreno más estrictamente técnico y jurídico, pues uno de
los objetos específicos de su investigación fue el de buscar, dentro del campo general de las
sanciones jurídicas, cuales eran las características de esta sanción a la que llamamos pena.
La pena corresponde a una categoría común con las demás consecuencias de los actos injustos
(restitución, indemnización, etc.) La pena es necesaria cuando las demás sanciones reparatorias no
aparezcan suficientes para asegurar el fundamento psicológico de la soberanía del derecho; es un
principio complementario.
El motivo de la pena se halla en que contribuye a fortalecer la obligación violada y estorba y debilita
a las fuerzas enemigas que el acto criminal pone en juego.
La reacción penal será retributiva. La contraposición entre ese aspecto y la faz finalista de la pena,
es un error. No hay antítesis verdadera entre retribución y prevención. En toda retribución existe una
tendencia preventiva. La oposición entre las doctrinas absolutas y las relativas es igualmente falsa.
La pena tiene con el delito una conexión causal; pero la circunstancia de que haya que retroceder
para hallar el fundamento en un hecho ya pasado, no excluye que se mire el futuro cuando se busca
el fin.
105
Las teorías absolutas descuidan los efectos y las consecuencias del delito, en cuanto éstas afectan
intereses del presente y del porvenir. Las teorías relativas desconocen que la causa de la pena está
siempre en la ilicitud, así como el pago tiene causa en una deuda anterior
Teoría de Binding:
La norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir su observancia de parte del los
súbditos. Lo que caracteriza la ilicitud, como tal, es que ella importa un desprecio de esa obligación
de obediencia.
La obediencia a la norma es una actitud interna. No hay poder que la pueda hacer obligatoria. Una
intención arrogante no se puede quebrantar por medios coercitivos. El fin de la pena, en
consecuencia, no puede ser el de transformar un rebelde en un buen ciudadano. Aunque esto fuera
posible, lo sería sólo para el futuro, la violación pasada quedaría impune.
Ante el delito el Estado solamente puede exigir de su autor una satisfacción del daño irremediable
que ha causado. La pena no cura el mal, sólo es coacción contra el culpable, que ha puesto frente a
la ley la cuestión de su impotencia. Por eso la ley responde sometiéndolo coactivamente a su
imperio; ese es el único medio para reafirmar el poder del derecho.
La pena no es venganza ni un mail, aún cuando debe ser necesariamente un mal desde el punto de
vista individual del delincuente. La pena es un arma necesaria para afirmar el derecho.
El Estado no solamente ejerce un derecho al imponer penas, sino que, como único garante de la paz
social, tiene el deber de hacerlo. La pena, desde el punto de vista práctico, es un mal no solamente
para el delincuente, sino también para el Estado; su imposición le demanda a éste considerables
sacrificios. Por eso, el Estado se considerará obligado a la pena solamente cuando el mal de no
imponerla sea mayor que el de si ejercitarla-
La doctrina de Binding muestra su carácter mixto, pues si bien el derecho penal se basa
exclusivamente en el delito, el deber penal atiende, a un tiempo, a la necesidad (subsistente o no) de
reafirmar prácticamente la potencia del derecho.
Guiado por esta idea, llega Binding a desconocer la importancia verdadera y humana del principio
nullum crimen sine lege, pues para él la ley penal no tiene el sentido de fijar la línea de conducta a
los súbditos, sino que responde a la necesidad que el Estado experimenta de transformar su deber
penal en una obligación clara y específicamente establecida.
106
Dentro de nuestro derecho vemos la aplicación de esta doctrina en las medidas de seguridad que
sustituyen a las penas en casos especiales como minoridad, inimputabilidad por deficiencia mental,
peligrosidad, etc. Donde el fundamento de estas no es el castigo sino la prevención y seguridad de
la sociedad.
causas de criminalidad, de modo tal que las penas resulten innecesarias por la disminución de los
delitos, quedando relegadas para criminales muy peligrosos.
Asimismo el principio de “responsabilidad legal” exige, según Ferri, que la sanción cambie de calidad
y de grado, según las circunstancias especiales del delincuente, las del acto realizado y las de la
sociedad en que aquel vive, ya que tiene como finalidad social la seguridad social y la corrección del
delincuente.
La peligrosidad del delincuente debe ser el criterio para la imposición de las sanciones.
De lo dicho, surge como lógica consecuencia, la necesidad de abandonar el sistema de penas de
duración determinadas, pues este sistema no armoniza con la finalidad de readaptación social del
delincuente que el positivismo penal asigna a las sanciones; ellas deben ser indeterminadas en
cuanto a su duración.
20.6. Las medidas de seguridad. Concepto. Diferenciación con la pena. Fundamento. Objetivos.
Especies. Duración. Penas y medidas de seguridad alternativas, conjuntas y sucesivas en el CP y la
legislación complementaria:
Concepto:
Son instrumentos coercitivos del Estado basados en la prevención especial.
Se aplican a dementes, menores, reincidentes, etc. es decir a personas incapaces de tener
culpabilidad, que han cometido un injusto penal y que son proclives a cometer delitos por sus estado
peligrosos, o personas que si bien son capaces, son reincidentes y la aplicación de penas no inhiben
sus impulsos delictivos.
Son restricciones de derechos para tutelarlos y terminan cuando cesa la peligrosidad.
Naturaleza y fundamentación:
108
Con los conceptos de peligrosidad y defensa social, resultó posible y lógica la aplicación de
sanciones a los alienados y la reeducación de los menores de edad mediante medidas tutelares.
Surgieron así las llamadas medidas de seguridad, que según el criterio que se tenga de la pena, se
distinguen o no de ellas, en cuanto a su naturaleza.
Las medidas de seguridad pueden agruparse en tres categorías principales:
1 • Eliminatorias: son las que se aplican a los delincuentes habituales o por tendencia, en función
de prevención especial (Art. 52 del CP)
Art. 52 CP:
Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la
reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el Art. 26 (causas para determinar la
condenación condicional).
2 • Educativas: son las que tienden a reformar al delincuente, aplicándose especialmente a los
menores. Consisten, generalmente, en la internación del menor en establecimientos de corrección.
El derecho moderno habla hoy de medidas tutelares (ley 22.278, Régimen penal de la minoridad)
3 • Curativas: son aquellas que, como su nombre lo indica, se proponen curar, destinándose a los
delincuentes inimputables en razón de anomalías de sus facultades, a los toxicómanos, a los
bebedores, etc., a quienes se somete a tratamientos en establecimientos adecuados (Art. 34 Inc. 1
CP)
Art. 34, Inc. 1 CP: No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a si mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase
la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.
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109
Las medidas de seguridad que se aplican a los inimputables se fundamentan no sólo en el peligro
individual revelado a través de una acción típica y antijurídica, sino también en un juicio de atribución
del acto al autor. En cambio, para las medidas de seguridad destinadas a los imputables, su
fundamento y medida estriba en la peligrosidad que, sumada a la culpabilidad, determina para estos
sujetos una responsabilidad social.
a) Tesis de la diferenciación:
La pena es siempre retribución, mientras que la medida de seguridad es prevención.
Son diferentes en su carácter, ya que la pena se aplica como compensación del delito, y la medida
de seguridad se emplea contra individuos peligrosos con propósitos de educación o seguridad.
Quienes sostienen esta postura dicen que:
-La pena tiene un elemento retributivo en proporcionalidad con la gravedad del delito, elemento del
que carecen las medidas de seguridad.
-La pena contiene un elemento preventivo que obra mediante su propia amenaza y que supone en
el destinatario la capacidad de apreciar el valor de la amenaza (imputabilidad), la medida de
seguridad carece de este elemento y no presupone la imputabilidad del destinatario sino su
peligrosidad.
-La pena es siempre consecuencia del delito; la medida de seguridad se concibe teóricamente como
procedente aun sin delito.
-La pena debe ser determinada en su duración, la medida de seguridad puede no serlo.
-La pena es unitaria en cuanto a sus fines, aunque puede tomar diversas formas, la medida de
seguridad puede ser de naturaleza variada de acuerdo a los fines que se proponga (la tutela,
curación, etc.)
b) Tesis de la asimilación:
Hay una similitud completa entre penas y medidas de seguridad, ya que ambas tienen un carácter
preventivo (Grispigni).
110
Tanto las penas como las medidas de seguridad son medidas de prevención contra el delito. Ambas
constituyen una entidad única, y las diferencias que pueden existir entre ellas no son sustanciales
sino de simple régimen (Confunden el objeto con su fin).
Quienes sostienen esta posición afirman que:
-Tanto las penas como las medidas de seguridad consisten en la disminución de un mal a un bien
jurídico.
-Ambas deben ser proporcionales a la peligrosidad del delincuente.
-Ambas tienen por presupuesto un delito.
-Ambas tenderían a readaptar o volver inofensivo al delincuente.
-Ambas son judicialmente impuestas.
LA CUESTION EN LA ACTUALIDAD:
(Análisis en etapas)
B) DUDA DE LA DIFERENCIACION:
111
El único criterio posible de diferenciación sería que la pena esta condicionada a la comisión de un
delito y que la medida de seguridad solo requiere peligrosidad en la persona incapaz de ser
culpable. (No se pena a un incapaz ni se le pone una medida a una persona capaz de ser culpable).
112
Solo puede ejercerse una medida de seguridad cuando conste en la ley y en presupuestos
establecidos también por ley. Las condiciones de aplicación deben ser precisas y no genéricas. El
“estado peligroso” es una condición genérica.
En la aplicación de las medidas deben respetarse las garantías constitucionales.
Este régimen penal de la minoridad contiene otras normas que plantean medidas de seguridad:
formación obligatoria, restricción de la patria potestad al mayor que lo tiene a cargo, internaciones en
113
1) Debe ser legal, prevista en la ley tanto en especie, cantidad y modo de ejecución.
2) Debe ser judicial; resultando de una interpretación de la ley realizada por un juez natural.
3) Debe ser general, principio sentado en nuestra Constitución Nacional a través del Art. 16.
4) Disminución de un bien jurídico: Para castigar, el derecho quita lo que estima valioso, un bien
jurídico. En consecuencia, para saber si la pena es o no un mal, el punto de vista válido es el del
derecho. La pena es jurídicamente un mal, y no puede dejar de serlo, porque no se puede ofrecer un
114
premio al delincuente futuro (el error proviene de confundir el concepto de la pena con la eficacia
psicológica de ella. Lo que un individuo piensa sobre una situación jurídica puede no coincidir con lo
que esa situación es jurídicamente). Claro está que la eficacia de un sistema penal depende de la
coincidencia entre sus valoraciones y las valoraciones psico-sociales medias. Un derecho penal que
construyera sus penas sobre la base de bienes socialmente poco valiosos sería ineficaz.
5) No debe ser corruptora.
6) Debe ser cierta, no puede dejar de cumplirse
7) Debe ser retributiva. Importa en su primer momento, una coacción moral, por la cual se ponen
contramotivos a la comisión del delito. La pena como retribución repara el mal causado.
8) Debe ser humana, no debe adoptarse como castigos aquellas medidas que hieren los
sentimientos normales de piedad y respeto a la persona, aun del criminal.
9) Debe ser reparable, por vía de revisión judicial, ante posibles errores en instancias judiciales
previas.
10) Debe ser igualitaria
11) Debe ser personal, esto quiere decir que cae sobre la persona del delincuente y no se propaga a
sus familiares (ver Art. 119 CN)
115
El aspecto disuasivo está dado por la amenaza que ella encierra, es un orden intimidatorio y tendrá
más efecto cuanto más intimidatorio sea.
El aspecto ejecutivo es el cumplimiento de la amenaza, o sea, la consecuencia de la transgresión.
ESPECIES:
Tres son las instancias o especies de individualización de la pena, éstas son:
o Legal:
El legislador debe crear un marco penal común a todos los hechos punibles que queden subsumidos
en un mismo tipo legal.
Creará también, de acuerdo a las valoraciones de cada bien jurídico afectado, diferentes escalas
penales que le permitirán al juez moverse al individualizar la pena con limites ciertos.
A su vez creará pautas a fin de darle certeza a las variaciones respecto de agravantes y atenuantes.
- En otros casos, los limites de la discreción del juez son mas acotados: caso del homicidio calificado
(Art. 80 CP) donde se le impone prisión o reclusión perpetua si bien se puede aplicar o no la medida
accesoria del Art. 52
- Las amenazas penales absolutamente indeterminadas son extrañas al derecho positivo argentino.
Son absolutamente indeterminadas aquellas que sin contener especie ni magnitud penal alguna, se
limitan a la declaración de que una determinada acción debe ser castigada. Un precepto de tal
naturaleza sería violatorio del Art. 18 CN, ya que el principio nulla poena sine praevia lege poenale
debe entenderse también en el sentido de ninguna pena sin anterior amenaza penal determinada
por la ley.
- El legislador tiene la tarea de individualizar la pena con distinto trato legal que se da a los
delincuentes primarios y a los reincidentes, diferenciando a estos últimos de los habituales. La
consecuencia de este tipo de individualización legislativa adquiere importancia frente a institutos
como la condena condicional, la libertad condicional y la reclusión por tiempo indeterminado para el
habitual.
Art. 40 CP: En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y
de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
117
Art. 50 CP: Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con
esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada
por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en
el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de
edad.
La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años.
Art. 51 CP: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la
existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el
detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:
1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (artículo 27) para las condenas
condicionales;
2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas
privativas de la libertad;
3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de
multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información, cuando mediare expreso consentimiento del
interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución
que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los
hechos en un proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión
(artículo 21, párrafo 2), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta;
118
4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65,
68 y 69.
La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los
términos del artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado.
Art. 52 CP: Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
Art. 53 CP: En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la
reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única
estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria,
en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que
permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco
años de obtenida la libertad condicional, el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal
que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo
informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control
de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado
deberán cumplirla en establecimientos federales.
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo
13, podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario
anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los
casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
119
Hay reincidencia especifica (repetir un mismo tipo) y genérica (repetir una conducta delictiva
independientemente del tipo). Nuestro Código adopta la reincidencia genérica.
También adopta un sistema de reincidencia real, es decir que se exige que la pena anterior halla
sido ejecutada total o parcialmente (en contraposición a la reincidencia ficta, donde no se necesita el
cumplimiento de la pena anterior).
o Judicial:
La ley debe prever la posibilidad de hacer variar la forma de ejecución de la pena conforme a ciertas
características del penado que la ley puede señalar, pero que el juez debe interpretar.
En el Código Penal argentino, la medición judicial de la pena, dentro de los límites de la escala penal
amenazada, se logra principalmente por medio de las normas generales consagradas en los Arts. 40
y 41.
A poco que se examina el Art. 41, se distinguen circunstancias objetivas que toman en cuenta el
dogma del acto, tales como la naturaleza de la acción, la extensión del daño y el peligro causado, y
circunstancias subjetivas, como la edad, la educación, la calidad de los motivos, que se
fundamentan en el dogma del autor. Todas esas circunstancias son elementos para determinar la
peligrosidad y con ella la medida de la pena. La aplicabilidad de las circunstancias enumeradas no
tiene un carácter limitado. Se halla regida por el principio non bis in ídem. Cuando dichas
circunstancias han sido valoradas previamente por la ley para estructurar la figura delictiva básica o
la forma cualificada, su nuevo cómputo por el juez en la individualización de la pena importaría la
violación de aquel principio.
o Penitenciaria o Administrativa:
La individualización penitenciaria se cumple conforme con lo que dispone la ley 24.660 sobre
ejecución de la pena privativa de la libertad, que proclama un amplio fin de educación y reinserción
social del penado.
Tal fin surge con absoluta claridad del Art. 1° de la ley: “La ejecución de la pena privativa de libertad,
en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad.”
La ley, que tiene como antecedentes a la Ley Penitenciaria Argentina y la Ley Penitenciaria Nacional
(dto. Ley 412/58, ratificado por la ley 14.467), mantiene la progresividad del régimen, constitutito por
períodos de observación, tratamiento, prueba, éste último con salidas transitorias y semilibertad,
como pasos para llegar al período de libertad condicional (Arts. 12 y sigs.). El nuevo régimen
120
abandonó las calificaciones del encarcelado que contenía la ley derogada (fácilmente adaptable,
adaptable, difícilmente adaptable), determinando (Art. 6°) que la progresividad procuraba limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados, promoviendo en lo posible su
incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el
principio de autodisciplina.
Cabe señalar que la ley 24.050 de Organización de la Justicia Penal Nacional, creó los juzgados
nacionales de ejecución penal, con la competencia que les asigna el Art. 493 del Código Procesal de
la Nación (ley 23.984). Son sus funciones controlar que se respeten las garantías constitucionales y
los tratado internacionales con relación al trato de las personas privadas de su libertad; vigilar el
cumplimiento por parte del imputado de las reglas relativas a la suspensión del juicio a prueba;
controlar el efectivo cumplimiento de las sentencias de condena y colaborar en la reinserción social
de los liberados condicionalmente.
SISTEMAS PENITENCIARIOS:
- Modelo filadelfico:
(Cuáqueros) Las prisiones no tienen ánimo punitivo sino que es obra de buena voluntad y filantropía.
Los presos estaban aislados de día y noche. La arquitectura celular no permitía la contaminación
carcelaria.
Tienen las cárceles un sentido teológico, dándole importancia al a educación moral religiosa y al
trabajo.
Si la reeducación no servia se recurría a la violencia física (duchas heladas, mordazas u horquillas
de fierro).
- Modelo de Auburn:
La modalidad filadelfica no permitía desarrollar una actividad productiva (por el espacio, la
organización del trabajo y la capacitación).
Se adopta un régimen de aislamiento nocturno y de trabajo diurno asociado. Se impone un modelo
reformador en función del trabajo productivo (organización empresaria de la cárcel).
Se aplican medidas de control y de castigo cuando el reo se aparta de la conducta deseada en la
actividad productiva.
- El sistema progresivo:
121
Los cambios al entrar y al salir de la prisión producen una situación proclive al delito.
Se propone que la libertad sea recuperada progresivamente.
Primero se aísla al reo al modo filadelfico. Luego pasa a participar en tareas colectivas.
Se clasifican los condenados de acuerdo a su personalidad y el comportamiento carcelario.
El condenado regresa al mundo libre con control del Estado en un sistema de prelibertad.
Nuestra ley adopta este sistema. Somete a los internos a un proceso de resocialización dividido en
cuatro periodos:
1) Observación.
2) Tratamiento.
3) Prueba (salidas transitorias).
4) Libertad Condicional.
Son penas principales: reclusión, prisión, multa e inhabilitación (Art. 5 CP). Este orden de
enumeración señala la gravedad de las penas de diferente naturaleza (Art. 57 CP), de manera que
cualquier grado de dichas penas conserva, con respecto las siguientes, mayor gravedad, lo cual
tiene importancia en materia de concurso de delitos reprimidos con penas de diferente naturaleza;
pero no afecta el concurso de cualquier pena con la de multa y la de inhabilitación, pues éstas se
aplican en todo caso: pueden superponerse con las demás (ley 17.567).
tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de
acuerdo con la índole del delito.”
- Pérdida de la carta de ciudadanía y expulsión del país (Art. 17 le 13.331 y Art. 13, Párr. 3 ley
13.985).
- Decomiso de los instrumentos y efectos del delito: en el momento de la sentencia los objetos deben
pertenecer exclusivamente a un autor o a un partícipe. La exclusión de la pena la prevé
expresamente el Art. 23, primera parte, al no permitirla si pertenecen a un tercero no responsable.
Los instrumentos decomisados quedan fuera del comercio, es decir, no podrán venderse, debiendo
destruirse, salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la nación o de las
provincias. Al suspenderse el juicio a prueba (Art. 76 bis CP, ley 24.316) el imputado debe
abandonar los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de condena.
- Incapacidad civil accesoria: en su segunda parte, el ya citado Art. 12 declara: “Importan además la
privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela
establecida por el Código Civil para los incapaces.”; Esta privación de derechos civiles rige
únicamente mientras dura el encierro, y nunca es pena principal, caracteres estos que la diferencian
de la inhabilitación. Es decir, el término de esta incapacidad comienza cuando empieza a cumplirse
efectivamente la pena privativa de la libertad, cesando cuando concluye legalmente el encierro. No
rige por tanto, durante el período de libertad condicional. El penado conserva su capacidad para
todos los actos que la ley no enumera expresamente como prohibidos.
Las penas son alternativas cuando el Código deja al arbitrio del juez la elección entre dos o más que
pueden ser de la misma naturaleza (por Ej. prisión o reclusión), y que no coinciden en su duración
(Art. 81 Inc. 1 CP, que reprime con reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres, al homicidio
emocional o preterintencional), o de distinta naturaleza, como la multa y la prisión, como ocurre, por
ejemplo en el Art. 110 del Código Penal, que castiga la injuria con multa o prisión.
En las denominadas penas paralelas, los límites coinciden, existiendo una diferencia puramente
cualitativa. Así, por ejemplo, el Art. 79 CP establece reclusión o prisión de ocho a veinticinco años.
Ambas penas, la reclusión y la prisión, legalmente diferentes, coinciden en su magnitud.
123
La diferencia con el sistema de penas alternativas radica en que, mientras en éstas el juez tiene
facultad de elección con alcance cualitativo y cuantitativo, en el de penas paralelas la elección se
limita a la calidad de la pena a imponer.
Penas conjuntas: en algunas circunstancias la ley pone, para un mismo hecho, dos sanciones, que
deben aplicarse conjuntamente y como penas principales ambas. Tales penas pueden ser prisión e
inhabilitación especial, como en los casos del Art. 84 CP, al aborto causado por un médico; o bien
multa e inhabilitación como en el segundo párrafo del Art. 136, que sanciona al oficial público que
por no haber llenado los requisitos que la ley prescribe, autorice un matrimonio ilegal; o por último,
inhabilitación especial y multa, como en el Art. 260, que castiga al funcionario que da a los caudales
públicos una aplicación diferente de aquélla a que estuvieren destinados con daño o entorpecimiento
del servicio.
UNIDAD 7:
Penas prohibidas:
Art. 18 CN:
“…Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento
y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.”
La primer pena prohibida por la CN es la pena de muerte por causas políticas lo cual debe ser
interpretado sistemáticamente como que se pena por cualquier hecho,
El mencionado artículo de nuestra Carta Magna también sienta la prohibición de los azotes y
tormentos, este principio ya había sido sentado en la Asamblea del año XIII.
124
Finalmente establece que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas. Siendo su objeto el de proscribir toda medida de crueldad o
excesivo rigor que se pudiera emplear contra los presos mientras permanecen detenidos.
Art. 17 CN: “…La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal
argentino…”, confiscar (en el sentido prohibido) significa adjudicar al fisco (Estado todos los bienes
de algún delincuente que ha sido sentenciado por un delito.
Art 5 CP: Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.
125
Del proyecto Tejedor se pasa al régimen de ocho penas consagrado en el Código de 1886: muerte,
presidio, penitenciaria, prisión, arresto, destierro y multa, agregándose en 1903 la deportación.
La tendencia reduccionista tiene su última manifestación en la ley penitenciaria nacional, que unifica
las penas de reclusión y prisión en su ejecución penitenciaria.
El código de 1921 que empezó a regir en el año 1922, consagró cuatro penas y por medio de leyes
penales se dispuso que la reclusión reemplazara al presidio y a la penitenciaria; y la prisión a la
prisión y arresto. (Muerte, reclusión, prisión y multa)
Las reformas posteriores al Código de 1922, se limitaron en cuanto a las penas en poner y sacar a la
pena de muerte, es decir, no introdujeron ninguna pena nueva.
Es de destacar como una característica de nuestro Código actual su elasticidad, lo que permite
graduar la pena de acuerdo al criterio del juez, al imponerse un máximo y un mínimo. Éstas deben
integrarse con las reglas de los Arts. 40 y 41.
Y por último la determinación de las penas, en cuanto a su duración y la indeterminación de las
medidas de seguridad.
Art. 18 “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso…” No es más que la manifestación del principio “nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege”.
126
1) Regla de reserva:
“Está permitido hacer todo lo que no esté expresamente prohibido”, dentro de la legislación penal
podrán existir dos sistemas: uno permisivo y otro prohibitivo.
El sistema permisivo, enumeraría todas aquellas conductas que podrían ejecutarse y tácitamente
prohibiría las no enumeradas; por lo tanto en este sistema todo lo no permitido estaría prohibido.
El sistema prohibitivo, enumeraría las conductas prohibidas y tácitamente autorizaría aquellas no
prohibidas.
Nuestro sistema penal, adopta el sistema prohibitivo y consagra la regla de reserva en el Art. 19 CN
“…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe.”
3) Regla de la legalidad:
La base dogmática de la regla de legalidad la encontramos en el Art. 18 de la CN cuando establece
que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso.
El Poder Ejecutivo no puede, mediante decretos leyes, suplir la intervención del Congreso; de aquí
que Ouviña considere que en épocas de gobiernos de facto no pueden dictarse normas penales,
pues, no puede gozar de atribuciones constitucionales aquel que violado la CN derrocando a los
gobiernos legalmente constituidos.
127
128
El postulado “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” está dirigido a una nota política concreta,
cual es la de garantizar la libertad individual contra los actos de la autoridad que signifiquen un
abuso o arbitrariedad del poder político.
Es entonces un medio para alcanzar un fin. De esta forma, vemos que no armoniza con quienes
desean ejecutar actos de autoridad sin límites o compromisos precisos.
El nullum crimen nació como consecuencia al cuestionamiento de la naturaleza, origen, finalidad y
límites de la autoridad política. Se halla justificado y conformado por una serie de fases como la
teoría de la división y equilibrio de los poderes, el depósito de la voluntad general en los Parlamentos
que posibilitan la representación popular, el sufragio universal, la igualdad ante la ley, la
responsabilidad jurídica de los funcionarios, la responsabilidad de la propia conducta, es decir, tiene
nacimiento en las ideas liberales de finales del siglo XVIII.
Cuando la fórmula “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” no es aplicada, admite el uso de la
analogía en el derecho penal y la arbitrariedad por parte del poder político.
Éstas son previstas por el Estado a través de su función legislativa, que origina leyes (anteriores al
hecho del proceso) y que describen conductas típicas y antijurídicas y reglamentan condiciones de la
persona que desplazan la pena y dan lugar a una medida de seguridad.
Con respecto a la regla de legalidad, las medidas de seguridad no la cumplen en toda su extensión,
pues si bien especifican la especie, forma de ejecución, de extinción y son previas, no determinan la
cantidad y duración. Esto no desvirtúa la regla de legalidad, pues es imposible, en algunos casos,
decir hasta cuando durará la necesidad de la medida, por ejemplo en el caso de la locura. Sí puede,
en cambio, especificarse hasta cuándo durará la minoridad (18 años de edad) y de hecho se
determina.
129
Este régimen penal de la minoridad contiene otras normas que plantean medidas de seguridad:
formación obligatoria, restricción de la patria potestad al mayor que lo tiene a cargo, internaciones en
instituciones publicas y privadas, medidas de seguridad privativas de la libertad en instituciones para
menores.
130
24.2. Breve noción del proceso penal. Represión penal subyacente en el proceso penal:
Cuando un hecho es calificado como delito por la ley vigente, surge la pretensión punitiva de la
sociedad, que se hace efectiva por medio de la función penal, la cual ejerce exclusivamente el
Estado.
En el ejercicio de esta función se pueden distinguir tres etapas:
1) Incriminación del hecho (o sea, su calificación como delito y determinación de una sanción)
llevada a cabo por los legisladores.
2) El juicio o proceso (consistente en la aplicación efectiva de la sanción a la persona que ha
delinquido) llevada a cabo por los jueces.
3) La ejecución de la sanción (aplicada al condenado por los órganos administrativos) llevada a
cargo por las autoridades administrativas.
Como se puede observar el proceso es el nexo de unión indispensable entre la incriminación del
hecho delictuoso y el sometimiento de la persona a la ejecución de la sanción.
Carrara, lo define como la serie de actos solemnes con los cuales ciertas personas autorizadas
legítimamente (jueces), observando un cierto orden o formas determinadas por la ley, conocen de
los delitos y de sus autores, a fin de que la pena se aparte de los inocentes y se infrinja a los
culpables.
El proceso se rige por una serie de principios, entre ellos, aquel que establece la presunción de
inocencia (in dubio por reo); también aquel que obliga a probar a quien alega.
a) El juez natural, o sea, aquel designado por la ley antes del hecho de la causa, garantía contenida
en el Art. 18 CN
b) La presunción de inocencia
131
El Código contiene, en el capítulo destinado a las penas, una disposición referida al modo como
debe ser computado el tiempo de prisión preventiva cumplida durante el proceso en la ejecución de
la pena privativa de la libertad.
1. Modo de hacerlo
Art. 24 del CP: la prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de
reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de
multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco y ciento sesenta y cinco pesos.
La prisión preventiva debe contarse hasta la sentencia definitiva, refiriéndose la regla del Art. 24 a la
prisión preventiva sufrida en el proceso mismo en que ha sido dictada la condena por sentencia
firme y no en otro proceso.
132
La ley mas benigna que se aplica es una sola de las existentes, no las disposiciones de dos o mas
leyes que haya en una especie de hibrido. Eso sería aplicar una ley diferente no creada por el
legislador sino por el juez
Este principio que prohíbe la simultánea aplicación de dos leyes, tiene, sin embargo, una excepción
en nuestro Código Penal con referencia al cómputo de la prisión preventiva, para el cual la ley
establece que Art. 3 CP: En el cómputo de la prisión preventiva, se analizará separadamente la ley
mas favorable al procesado.
Lo expresado se hace particularmente notorio con la sanción de la ley 23.070, que estableció un
cómputo preferencial para los detenidos o condenados en el período comprendido entre el
24/03/1976 y el 10/12/1983.
En dicha norma, por cada dos días de reclusión, prisión o prisión preventiva se cuentan tres de
reclusión, prisión o prisión preventiva para los condenados, con sentencia firme o no, o detenidos en
dicho período.
A su vez, a los condenados con sentencia firme o no que hubieran estado sometidos a un régimen
carcelario más severo (decretos 1209/76, 780/79 y 929/80) la privación de la libertad se les computa
a razón por cada día de reclusión, prisión o prisión preventiva, de dos días de reclusión, prisión o
prisión preventiva.
Similar es lo que ocurre con la ley 24.390, que receptando lo dispuesto en el Art. 7, apartado 5 del
Pacto de San José de Costa Rica (Art. 75 Inc. 22 CN) en cuanto a que toda persona detenida
tendría derecho a ser juzgada en un plazo razonable, determinó que la prisión preventiva no puede
ser superior a dos años (Art. 1), razón por la cual, transcurrido dicho lapso se computará por cada
día de prisión preventiva, dos de prisión o uno de reclusión (Art. 7)
24.3. El objeto del proceso y regla del “non bis in ídem”. Fundamento Constitucional:
El proceso penal es un proceso de garantía de la libertad individual, a la vez que es el único medio
de actuar de la ley penal substantiva frente al hecho concreto de su violación.
Tiene por objeto, la conducta ilícita del sujeto y la ley penal tiene por finalidad el hacer justicia
aplicando un castigo al violador de tal ley.
133
a) “Nulla poena sine lege”: por medio del cual se proscriben las leyes penales ex post facto,
exigiéndose la preexistencia de la norma sancionadora con relación al hecho investigado (Art. 18
CN). Toda conducta no prohibida en la ley, esta permitida (Principio de reserva Art. 19 CN).
Por lo tanto, los jueces no pueden aplicar sino las penas determinadas por la ley vigente con
anterioridad al hecho, salvo el caso de la ley más benigna, contemplada por el CP en su Art. 2°. La
aplicación de la ley penal no puede ser nunca analógica.
b) “Nulla poena sine iudicio”: principio por el cual es inevitable para aplicar las sanciones
establecidas por la ley, la realización de un procedimiento de investigación y discusión en que se
respete la inviolabilidad de la defensa y se verifique una valoración crítica y fundada por parte del
juez de los elementos fácticos y jurídicos de los cuales el mismo ha de extraer su decisión
(judicialización de la pena).
c) “Principio de inocencia”: por el cual nadie puede ser considerado culpable mientras no haya una
sentencia firme que lo declare. No se trata de una presunción de inocencia, sino, de un estado de
inocencia que debe ser destruido, y que no alcanza a modificar las meras sospechas o presunciones
de culpabilidad, solo la sentencia firme de culpabilidad lo suprime. El individuo esta dotado del
derecho a la defensa, se lo libera de la carga de la prueba (el fiscal es quien acusa y debe probar su
culpabilidad) y hace que en caso de duda, la decisión haya de inclinarse a su favor (in dubio pro reo)
d) “Juez natural”: principio constitucional consagrado en el Art. 18 CN, es aquel que ha sido instituido
por la ley, asignándole en forma abstracta y genérica funciones jurisdiccionales para conocer en
materias determinadas. Este es el juez que debe conocer en un asunto porque lo dispone
previamente una norma preexistente y abstracta
e) “Inviolabilidad del derecho de defensa”: consagrado por el Art. 18 CN, por el cual el imputado
tiene pleno derecho de oponerse a la acusación formulada en las alegaciones y suministrando las
pruebas que hagan a su inocencia o atenuando su responsabilidad.
f) El principio “non bis in ídem: dejando de lado los fundamentos constitucionales, o propios de
nuestro derecho interno, en el que la ley consagra el “non bis in ídem”; sendos pactos
internacionales con jerarquía constitucional (Pacto de San José de Costa Rica y Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos) incorporan normas que lo toman en cuenta y lo garantizan.
134
La CADH (Costa Rica) prohíbe que el inculpado “absuelto” sea procesado de nuevo por el mismo
hecho (Art. 8.4), mientras que el PIDCP abarca la doble hipótesis del “condenado” y del “absuelto”,
prohibiendo en ambas que se proceda a posterior juzgamiento y sanción (Art. 14.7);
Las razones que respaldan este punto de vista no obstan a que en caso de sentencia condenatoria
se proceda después a su revisión si es que aparecen causales justificatorias, como por Ej. nuevos
elementos de prueba, error judicial, etc. que permitan la absolución y, como efecto de la nueva
sentencia, la reparación indemnizatoria. Con o sin ley autoritativa, la revisión de la sentencia de
condena encuentra sustento constitucional suficiente en el argumento de la cosa juzgada nula o
irritante.
El principio se aplica cualquiera sea el estado del primer proceso, es suficiente la existencia de una
imputación.
Si el primer proceso ha concluido por una decisión de mérito, la persecución no puede ser reeditada,
porque aquella ha decidido definitivamente la causa y tiene fuerza de cosa juzgada, por imperio del
non bis in ídem. La decisión de mérito puede ser una sentencia o el sobreseimiento que participa del
carácter de la sentencia, en tanto da fin, igualmente al proceso, pero se diferencia de ello por
oportunidad en que se dicta.
El sobreseimiento, para que justifique el amparo del principio non bis in ídem debe ser personal y
definitivo. Personal, en cuanto debe referirse al imputado que invoca la garantía y el amparo de la
cosa juzgada. Solo puede invocar el non bis in ídem el imputado en cuyo favor se dicte el
sobreseimiento, éste además debe ser definitivo.
En síntesis, en el caso de que un proceso haya sido ya agotado por sentencia y se pretenda
reabrirlo nuevamente corresponde la excepción de cosa juzgada para evitar un doble
pronunciamiento sobre el mismo hecho, y en el caso de que exista una causa ya abierta por el
135
mismo hecho, desenvolviéndose en ella una persecución idéntica a la que se quiere intentar,
cualquiera sea su estado, corresponde entonces el ejercicio de la excepción de la litis pendencia.
Para que pueda invocarse el principio de non bis in ídem debe existir:
➢ Identidad del hecho: o sea, que se trate de la misma acción, por ej. tomar un revólver y dispararlo.
No corresponde decir identidad de delito, pues esto supone el hecho más su calificación legal y en el
ejemplo dado, dicho hecho, “tomar el revolver y dispararlo”, puede ser calificado como abuso de
armas o tentativa de homicidio. (Cuando se pretende juzgar un mismo hecho con otro nombre
también corresponde ejercer la excepción de litis pendencia.)
➢ Identidad de personas: debe tratarse del mismo sujeto en las dos imputaciones.
➢ Identidad del objeto: es decir, que la imputación recaiga sobre la misma conducta; si en cambio se
juzga una conducta relacionada con la anterior, pero con una suficiente independencia como para
subsistir autónomamente, estamos en presencia de un nuevo hecho y corresponde un nuevo juicio
sin violar por este motivo el principio non bis in ídem.
➢ Identidad de la causa: se requiere para hacer viable el principio, que el primer proceso haya sido
ya agotado (sentencia o sobreseimiento definitivo) o bien estando en trámite, no puede abrirse uno
nuevo por el mismo hecho.
En cuanto al procedimiento, la garantía de non bis in ídem, se hace valer por vía de excepción, sin
perjuicio de que el juez la aplique de oficio.
Están previstas por el CP en el Título XI, que comprende los artículos 71 al 76.
El distinto modo de ser ejercida la acción es, en términos generales, consecuencia de la naturaleza
del hecho delictuoso cuya sanción se persigue, siendo ésta la razón por la cual el CP debe contener
disposiciones y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que, en
realidad, son de derecho sustantivo.
pone en relación con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de órganos,
tendiente a producir, en los hechos la consecuencia amenazada, esto es, la pena.
Art. 72 CP: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio
cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal
podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
Art. 73 CP: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157.
3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159.
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
Art. 75 CP: La acción por calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de
su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
137
Art. 76 CP: En los demás casos del artículo 73, se procederá únicamente por querella o denuncia del
agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
❖ Delitos de acción pública:
Es la típica acción penal, que debe ser ejercida de oficio por los órganos del Estado, con la
intervención del acusador particular o sin ella. Si bien es cierto que el CP no hace referencia a la
denominación de acción pública, sino que dice en el Art. 71: “deberán iniciarse de oficio…”,
estimamos preferible, cuando indicamos su naturaleza, la denominación acción pública, por
oposición a la acción privada.
o El mecanismo judicial se pone en movimiento de oficio, es decir, por los órganos del Estado, y
prosigue con intervención fiscal, careciendo de todo significado el desistimiento de la parte
interesada.
o De su indicado carácter de oficialidad, se desprende el principio de legalidad, que requiere el
obligatorio ejercicio oficial de la acción penal, siempre que tenga lugar la comisión de un delito de
acción pública.
o El otro principio que se desprende de la oficialidad de la acción, es el de indivisibilidad, por el cual
la acción debe ejercitarse contra todos los intervinientes en un mismo hecho. No puede ejercerse
contra algunos y reservarse respecto de otros.
o En tanto que la ley no haga una excepción expresa, la acción es pública. Las únicas excepciones
que determina el Código Penal son las enumeradas en los Arts. 72 (delitos que dan lugar a la acción
dependiente de instancia privada) y 73 (delitos de acción privada); este último ampliado por el Art. 4º
de la ley 13.944, incluyendo el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando
la víctima sea el cónyuge.
o La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como acusador particular
(querellante); así lo establece el artículo 82 del Código Procesal Penal; pero no dispone de la acción,
en cuanto su desistimiento o renuncia no la extingue.
hubiera existido lesión. Dentro de nuestro sistema penal rige el principio denominado de la
disponibilidad relativa, ya que únicamente se permite la función actora a personas determinadas,
atendiendo a especiales circunstancias suyas, generalmente el carácter de personas particularmente
ofendidas por el supuesto delito.
Por disposición del Art. 73 del CP son acciones privadas las que nacen de los delitos de calumnias e
injurias, violación de secretos (salvo los casos de los Arts. 154 y 157), concurrencia desleal prevista
en el Art. 159 e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuese el
cónyuge (ley 13.944). El Art. 154 se refiere al empleado de correos y telégrafos que, abusando de su
empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de
correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el
destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto. El Art. 157 incrimina la conducta del
funcionario público que revelare hachos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar
secretos.
o El Art. 75 se refiere a modalidades de la acción en la calumnia e injuria. Dicha regla expresa que la
acción por calumnias o injurias podrá ser ejercida únicamente por el ofendido y después de su
muerte, por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. El principio adoptado importa una
excepción a las normas generales que rigen el procedimiento para los casos de acción privada, el de
intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar la acción. Se ha querido ver en
esta disposición el castigo de la ofensa en la persona o en la memoria de los muertos. No es así,
pues la ofensa debe haberse causado en vida y la acción corresponde a los parientes que
sobreviven al ofendido.
Art. 76 bis. CP: El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a
prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La
parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización
del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el
mínimo de la multa correspondiente.
140
El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus
funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena
de inhabilitación.
Art. 76 ter. CP: El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años,
según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el
imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias
que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la
ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En
caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes
abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que
se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el
cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas
impuestas en una suspensión anterior.
Art. 76 quáter. CP: La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las
sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
Existen causas que hacen inaplicable la ley, porque la pretensión punitiva concreta reconoce causas
que la extinguen. Y esa extinción no solamente afecta a la acción, es decir, a la potestad de hacer
juzgar, sino también a la potestad de hacer ejecutar un pronunciamiento dado. Según medie o no
una sentencia firme, hablaremos de extinción de la acción o de extinción de la pena, y en cada caso
las causas extintivas de la pretensión punitiva tienen distinto régimen.
Todas ellas se caracterizan porque destruyen una pretensión punitiva preexistente, de manera que
no pueden confundirse con las demás causas de exclusión de pena, como las justificantes o las
excusas absolutorias, que afectan a la existencia misma de la punibilidad.
➢ La amnistía: está prevista en el Art. 75 Inc. 20 CN, como una de las atribuciones legislativas del
Congreso. Se trata de una medida de carácter impersonal, objetiva, y que por propio imperio de la
CN debe ser general. Tiene el efecto también de hacer cesar la condena, conforme lo indica el Art.
61 del CP: “La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos, con
excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.”
La amnistía es una medida prevalentemente política y de carácter general, que significa el olvido de
un hecho delictivo para restablecer la calma y la concordia sociales.
➢ La prescripción: Mediante ella, el Estado auto limita su soberano poder de castigar. Art. 62 CP:
La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:
1. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión
perpetua.
2. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se
tratara de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la
prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años.
142
3. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
perpetua.
4. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal.
5. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
o La prescripción opera con el solo transcurso del tiempo y puede ser declarada de oficio.
Suspensión e interrupción:
Art. 67 CP:
La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la
resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la
causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función
pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos
226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional ((226= sedición. 227
bis= consentimiento de la sedición))
Otras:
Art. 76 ter. CP: Se suspende la prescripción durante el término de la probation en la suspensión del
juicio a prueba.
La secuela del juicio: secuela del juicio es todo acto con suficiente entidad para dar real dinámica al
proceso manteniendo en efectivo movimiento la acción penal, siempre que se haya llamado a
143
prestar declaración indagatoria al imputado; sin embargo se ha considerado que en el nuevo Código
Procesal Penal (ley 23.984) no constituye secuela del juicio el llamado a indagatoria por su carácter
de medio de defensa, sino el auto de procesamiento.
El término de la prescripción:
El punto de partida para que comience a correr la prescripción es distinto según se trate de delitos
instantáneos o de los denominados permanentes o continuos.
En el delito instantáneo comienza a correr la prescripción tomando en cuenta el momento en que se
consumó.
En los continuos, desde el día en que dejó de consumarse.
Art. 63 CP: La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se
cometió el delito o, si este fuere continuo, en que cesó de cometerse.
El CP no contiene disposiciones expresas sobre la manera de contar el término de la prescripción,
por lo que debe estarse a las normas del Código Civil (Arts. 23 a 29) con carácter obligatorio para
todos los plazos señalados por las leyes, salvo disposición en contrario (Art. 29 CC).
Uno de los problemas para el cómputo del término de la prescripción, tiene su origen en el concurso
real, disputándose en la doctrina y en la jurisprudencia dos tesis contrapuestas:
1) La que sostiene que la prescripción corre separadamente para cada uno de los delitos
(paralelismo). Según la doctrina del paralelismo, no existe suma o unificación de acciones, pues las
reglas del concurso real que estatuye el Art. 55 CP, entran en juego únicamente a los efectos de
regular la especie y la medida de la pena a aplicar en los casos de pluralidad de delitos.
2) La que piensa que para el plazo de prescripción debe tomarse en cuenta la pena que resulta de la
suma de las penas correspondientes a los diversos hechos (acumulación), siempre que no exceda el
máximo legal establecido por el Art. 62 CP. La tesis de la acumulación, sostiene que las acciones
podrán ser paralelas en la forma, pero no lo son con respecto a su contenido, desde que la
pretensión punitiva de una tiene influencia sobre la pretensión punitiva de la otra, hasta el punto de
determinar un nuevo plazo de prescripción, conforme el Art. 67 CP
144
La renuncia tiene que ser expresa y no se presume, de acuerdo a lo establecido por el Art. 874 del
CC (en contra, considerando que el abandono de la querella en los delitos de acción privada importa
la renuncia del agraviado prevista en el Art. 59 Inc. 4° CP, la mayoría de los integrantes de la
Cámara del Crimen de la Capital en el fallo plenario dictado el 12/11/1993).
Ella puede ser opuesta por la persona a cuyo favor se hizo, conclusión que resulta de la misma
disponibilidad de la acción por el agraviado. La renuncia solo perjudica al que renunció y a sus
herederos (Art. 60 CP), por lo que no puede ser opuesta a la acción de otro agraviado.
1) Duración de la pena.
2) Transformación de una especie de pena en otra.
3) Como se computa el tiempo de detención que sufre una persona en un proceso.
145
4) Como se mide el tiempo de pena que por enfermedad el penado se encuentra imposibilitado de
cumplirla.
5) Como se mide el tiempo con respecto a la libertad condicional.
6) Como se mide el tiempo con respecto a la condena de ejecución condicional.
25.1. Términos “ad quo” y “ad quem” de la pena. Regla y excepciones. Importancia:
El primer problema que se plantea con referencia a la duración de la pena se desarrolla entre los
términos “ad quo” y “ad quem”, el significado de los mencionados términos son los siguientes:
o “Ad quo”: es el origen, el día, hora, mes y año en que nace la pena. Lo normal y ordinario es que
la pena se origine, nazca a la 24.00 horas, a la medianoche en que la sentencia condenatoria quedó
firme, o sea, a las 24.00 horas del día en que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada.
Hay casos extraordinarios en que la pena no nace ese día; puede ser que haya nacido con
anterioridad a dicha fecha: es cuando se debe computar la prisión preventiva, y entonces tenemos
que el nacimiento de la pena se retrotrae a la hora 24.00 del día en que fue detenido.
Otro supuesto extraordinario es cuando la pena se convierte de multa en prisión, aquí la pena no
nace a la hora 24.00 del día de la sentencia condenatoria de la multa, sino con posterioridad a ello, a
la hora 24.00 de la conversión de la multa en prisión.
146
Excepciones del “Ad quem”: la pena terminará antes, en el supuesto de conmutación dictado por el
Poder Ejecutivo, adelantando por ende la fecha final.
En el caso de concurso de delitos la pena a imponerse no podrá exceder a la máxima establecida
para dicha especie.
Otra excepción se da en el caso de muerte del cónyuge ofendido en el supuesto de adulterio, el
término “ad quem” es anterior a lo previsto.
- Marca el nacimiento de la inhabilitación del artículo 12 CP: “La reclusión y prisión por más de
tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la que podrá
durar hasta tres años o más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito…”
- Hace nacer la ilegitimidad de toda privación de libertad, que se prolongue más allá de dicho
término.
- Señala el tiempo mínimo de prescripción de la pena.
- Determina el fin de las condiciones de la libertad condicional y el plazo de revocabilidad de la
condena de ejecución condicionada.
25.2. Cómputo de la prisión preventiva y sus alternativas. Reglas del CP y de la ley 24.390:
Art. 24 CP: La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de
reclusión, por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de
multa que el tribunal fijase entre 35$ y 175$”
La prisión preventiva se computará desde la prisión hasta el día de la sentencia definitiva y siempre
se computará para el caso por el cual se fue arrestado, no para un caso extraño a la causa.
147
Así lo resolvió la Cámara Federal de la Capital en un fallo dictado el 20/12/1940, en el que expresó
que la prisión preventiva sufrida por el procesado en una causa por violación terminada con
sentencia absolutoria no puede computarse en el proceso en que se lo condenó por robo cometido
con anterioridad, que no tuvo influencia alguna en aquella detención, pues lo contrario importaría
una compensación improcedente no autorizada por la ley (en el mismo sentido se manifestó la
S.C.B.A. en el año 1965)
La ley mas benigna que se aplica es una sola de las leyes existentes, no las disposiciones de dos o
mas leyes que haya en una especie de hibrido. Eso sería aplicar una ley diferente no creada por el
legislador sino por el juez
Este principio que prohíbe la simultánea aplicación de dos leyes, tiene, sin embargo, una excepción
en nuestro Código Penal con referencia al cómputo de la prisión preventiva, para el cual la ley
establece que Art. 3 CP: En el cómputo de la prisión preventiva, se analizará separadamente la ley
mas favorable al procesado.
Lo expresado se hace particularmente notorio con la sanción de la ley 23.070, que estableció un
cómputo preferencial para los detenidos o condenados en el período comprendido entre el
24/03/1976 y el 10/12/1983.
En dicha norma, por cada dos días de reclusión, prisión o prisión preventiva se cuentan tres de
reclusión, prisión o prisión preventiva para los condenados, con sentencia firme o no, o detenidos en
dicho período.
A su vez, a los condenados con sentencia firme o no que hubieran estado sometidos a un régimen
carcelario más severo (decretos 1209/76, 780/79 y 929/80) la privación de la libertad se les computa
a razón por cada día de reclusión, prisión o prisión preventiva, de dos días de reclusión, prisión o
prisión preventiva.
Similar es lo que ocurre con la ley 24.390, que receptando lo dispuesto en el Art. 7, apartado 5 del
Pacto de San José de Costa Rica (Art. 75 Inc. 22 CN) en cuanto a que toda persona detenida
tendría derecho a ser juzgada en un plazo razonable, determinó que la prisión preventiva no puede
ser superior a dos años (Art. 1), razón por la cual, transcurrido dicho lapso se computará por cada
día de prisión preventiva, dos de prisión o uno de reclusión (Art. 7)
COMPUTO:
148
• Prisión preventiva dictada para varios hechos en la misma causa o en causas acumuladas, en tal
caso la prisión preventiva debe computarse para las penas impuestas para cualquiera de esos
hechos aunque sean impuestos por sentencias diferentes.
• Presiones preventivas dictadas separadamente pero que se ejecutan en forma simultánea con el
mismo encierro: se computa para cada una de las penas impuestas para cada uno de los delitos,
para todas las sentencias de los procesos para los cuales el mismo encierro implicó la ejecución de
las distintas prisiones preventivas.
25.3. Cómputo de la enfermedad del penado. Disposición legal. Crítica e interpretación doctrinaria:
Art. 25 CP: Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura se computará
para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3 del inciso 1 del
artículo 34.
Como primera aclaración debemos decir que en la última parte de este artículo debería decir
apartado 2 en lugar de 3.
Art. 34, Inc. 1 apartado 2 CP: “En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del
agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe
a sí mismo o a los demás.”
Lo que el artículo dispone es que la locura del condenado no suspende el cumplimiento de la pena,
sin perjuicio de que el encierro se cumpla en un establecimiento especial destinado a su tratamiento
y curación.
Si la enajenación mental se produjera durante el proceso, deberá suspenderse el juzgamiento hasta
la desaparición de la enfermedad. Una vez cumplida la pena, o sea, llegado el término “ad quem”, se
debe avisar al juez civil, quien podrá recluirlo si considera que es peligroso: sometiéndolo a curatela
25.4. Cómputo de la pena en los casos de condena condicional, libertad condicional, multa
satisfecha después de su conversión y concurso de penas:
CONDENA CONDICIONAL:
Conforme a la primera parte del artículo 26 del Código Penal: “En los casos de primera condena a
pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo
pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser
fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al
delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias
que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal
requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la
prueba útil a tal efecto.
150
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al
reo no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.”
Si bien no se priva en estos casos de la libertad al condenado, la primera parte del artículo 27 del
Código Penal estipula: “La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de
cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un
nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la
que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de
penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este
plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la
condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.”
LIBERTAD CONDICIONAL:
Libertad Condicional: dado que el fin esencial de la pena es la readaptación social del condenado,
resulta inútil mantenerlo encerrado cuando el propósito ya se ha conseguido. Tal es la razón de ser
de la libertad condicional, consistente en autorizar la salida del penado del establecimiento en que
está recluido cumpliendo pena privativa de libertad, luego del cumplimiento parcial de su condena,
siempre que se den ciertas condiciones y se someta a otras por un determinado período de tiempo.
Art. 13 CP: “El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco años
de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres años que hubiere cumplido los
dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres años o menos, que hubiere cumplido un
año de reclusión u ocho meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios,
podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo
las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia;
151
Hay que destacar que el Art. 14 CP, estipula que en el caso de los reincidentes no se puede aplicar
el régimen de libertad condicional.
Respecto a la libertad condicional y su cómputo, el tema está regulado por el Art. 15 del Código
Penal, que estipula: “La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo
delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la
pena, el tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que no se compute
en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el
condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.”
Por tanto en caso de revocación de la libertad condicional, el tiempo mientras esta duró, no se
computa para la pena.
Si no cumple las condiciones enumeradas en el Art. 13 incisos 2, 3, 5 y 6 del CP, es facultad del
Juez, computar o dejar de hacerlo total o parcialmente, dicho tiempo hasta que regularice su
situación, para el cómputo del término de la condena.
CONCURSO DE PENAS:
152
Art. 55 CP: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma
aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión.”
Art. 56 CP: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que
concurrieren la prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua.
La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.”
26.1. Antecedentes. El sistema del Código Penal: penas divisibles e indivisibles. Penas conjuntas
y alternativas. La conjunción necesaria y la conjunción eventual:
Las penas conjuntas se aplican cuando el derecho prevé más de una consecuencia para el delito.
Se deben aplicar simultáneamente.
Ej.: Delito de usura (Art. 175 bis) que se prevé una pena de prisión y una multa.
Las penas alternativas son las que el legislador ha previsto como excluyentes entre si.
Ej. Homicidio preterintencional y los cometidos en estado emocional (Art. 81) que se puede acudir a
la reclusión o a la prisión.
Las diferentes opciones pueden o no coincidir en su duración y en su naturaleza
Penas principales
Son aquellas que pueden imponerse solas y en forma autónoma. Se denominan accesorias las que
únicamente pueden ser aplicadas, complementariamente, junto con una principal. Son las del Art. 5:
reclusión, prisión, multa e inhabilitación. También la pena de muerte del Código de Justicia Militar.
La pena de decomiso (Art. 23 CP) es la perdida de las cosas que sirvieron para cometer el hecho y
de las o ganancias producto del delito, en beneficio del Estado Nacional, las Provincias o el
Municipio salvo los derechos de restitución e indemnización del damnificado y de terceros.
154
Si son cosas peligrosas para la seguridad común, el decomiso procede por más que reclamen
terceros. Si el delito redunda en beneficios económicos para personas jurídicas el decomiso procede
contra ellos. Si el producto es de valor cultural se entrega al organismo oficial que le de dicho uso, si
tuviese valor comercial puede ser enajenado.
Si no tiene valor lícito se lo destruye.
26.2. Disposición del CP relativa a las penas divisibles. La elección entre penas indivisibles. El
caso de la desaparición forzada de personas. El caso de la utilización de armas:
155
indeterminación del valor atenuante o agravante de las circunstancias, contenido en los artículos 40
y 41 CP.
No sería correcto, sin embargo, afirmar que el sistema seguido por la ley, en este punto, es
estrictamente subjetivista y basado en la peligrosidad, pues el Art. 40 dispone que la pena se gradúe
de acuerdo con las circunstancias particulares a cada caso, que agravan o atenúan y conforme con
las reglas del Art. 41 y en este artículo, separadas en dos incisos se distinguen las circunstancias
objetivas de las subjetivas.
Art. 40 CP: “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y
de conformidad a las reglas del artículo siguiente.”
1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causados.
2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo
y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento
directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida
para cada caso.”
Para definir la intensidad del delito y por ende de la pena, las circunstancias objetivas contenidas en
el Art. 41 Inc. 1º, se refieren al delito en si mismo y las circunstancias subjetivas contenidas en el Art.
41 Inc. 2º, se refieren al delincuente subjetivamente en sus condiciones, antecedentes, motivos,
vinculaciones, circunstancias y participación.
156
En ciertos supuestos, fijados expresamente en las normas del CP, y ya sea porque no se consumó
el delito por causas ajenas a la voluntad del agente (tentativa); ya sea porque no existe la posibilidad
de la consumación del delito previsto (tentativa inidónea); o bien porque solo se cooperó en forma
secundaria en la comisión del delito, se reduce la pena (cómplice secundario).
La escala penal prevista para la acción delictuosa no se aplica en su totalidad, sino parcialmente, lo
cual se produce en la tentativa, en el delito imposible y en el caso de cómplices secundarios.
157
Habrá aumento de pena cuando el actor viola varios tipos penales con una conducta (concurso
ideal) o cuando se juzgan muchas conductas que violan diferentes tipos penales (concurso real).
Existe también el concurso aparente en el cual solo se juzgará por una escala penal de los delitos
presuntamente cometidos pues se viola un solo tipo penal que consume al otro tipo que
aparentemente se viola.
27.2. Disposición legal relativa a la tentativa. Interpretación doctrinaria. Problemas que plantean la
inhabilitación perpetua, la inhabilitación accesoria y la multa:
Con relación a la tentativa, se estipula en el artículo 44 del “Titulo 6: Tentativa”:
Art. 43 CP: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuanto desistiere voluntariamente del
delito.”
Art. 44 CP: “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de
un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince a veinte años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”
El primer párrafo del artículo 44 ha sido objeto de tres interpretaciones, ellas son:
• Según unos, el juez debe precisar primero la pena que habría correspondido al autor del hecho si
el delito se hubiera consumado, y sobre esa pena se procede a hacer la operación aritmética que la
reduce de un tercio a la mitad.
Por ejemplo, en un homicidio simple corresponde pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión (Art.
79). Frente a un caso concreto de tentativa, el juez debería proceder así: si el homicidio se hubiera
cometido, la pena habría sido, supongamos de 12 años. Habiendo una tentativa, esa pena se reduce
158
de un tercio (8 años) a la mitad (6 años), de aquí que la pena a aplicar estaría comprendida entre 6 y
8 años de prisión o reclusión.
• Para otra postura doctrinaria, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito,
reduciendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo. En el ejemplo tomado en el caso anterior,
el homicidio, que tiene como máximo 25 años y como mínimo 8 años, tendría para la tentativa, como
máximo 16 años y 8 meses (restando a 25, 8 años y 4 meses que es el tercio) y como mínimo 4
años, que es la mitad de 8. Es el criterio seguida por la Cámara del Crimen de Capital Federal
(Causa Luna Gustavo G, fallo plenario 19/12/1993)
• Entiende un tercer grupo que la disminución debe efectuarse a la inversa que en el caso anterior.
Se rebaja un tercio del mínimo y la mitad del máximo. Este sistema, se dice, evita las críticas que se
efectúan al anterior y sigue el método del Código, que al establecer las penas en sus diversos
artículos, se refiere primero al mínimo y después al máximo, razón por la cual la resta del tercio y la
mitad hay que llevarla a cabo en ese orden. Así, en el ejemplo se debería imponer una pena de 8-
8/3 a 25/2 años de prisión o reclusión (Criterio sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones
Criminal y Correccional Federal, causa Rodríguez E. 1/3/1984, Sala II)
Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta suficiente hacer notar que con
ese sistema tiene pena mayor la tentativa de homicidio simple que la del homicidio calificado. En
efecto; hemos visto que la pena máxima para el homicidio del Art. 79 sería de 16 años y 8 meses; en
cambio, según el cuarto párrafo del mismo Art. 44, si la pena fuese de prisión perpetua (corresponde
al homicidio calificado del Art. 80, la máxima para la tentativa es de 15 años.
159
Respecto a la tentativa de los delitos a los que corresponde penas de inhabilitación perpetua,
accesoria o multa no encontramos disposición alguna en nuestro código que resuelva la reducción
(si la misma procede) de dichas penas, ante el delito intentado.
Respecto a la tentativa inidónea, el artículo 44 in fine dice: “Si el delito fuera imposible, la pena se
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.”
Al autorizar la reducción de la pena al mínimo legal, el CP puede no haberse referido al límite penal
mínimo fijado para el delito, pero el juez está facultado para ello en todos los casos, también para el
delito consumado. Por lo tanto se trata del mínimo legal de la especie de pena de que se trate.
culpabilidad. Aunque el articulo diga eso, si no concurren los presupuestos de punibilidad, debe
absolver al imputado (sea peligroso o no).
Los fundamentos de la punibilidad de la tentativa son iguales si es idónea o inidónea, pues para el
autor que comete la tentativa, el medio empleado, el objeto empleado o sus cualidades personales
son idóneos al momento de actuar (actúa con culpabilidad).
Es la misma escala penal determinada en el artículo 44 para la tentativa, rigiendo el mismo criterio
para determinar el máximo y el mínimo de la escala reducida.
Art. 47 CP: “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se
consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este articulo y a los
del titulo de la tentativa.”
Este supuesto se rige por la ley 22.278 la cual en su artículo 2 estipula que “Es punible el menor de
16 a 18 años de edad que incurriere en delito…”
En tanto que el artículo 4 de la mencionada ley indica: “La imposición de pena respecto del menor a
que se refiere el artículo 2 estará supeditada a los siguientes requisitos:
1. Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere,
conforme las normas procesales.
2. Que haya cumplido 18 años de edad.
3. Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en
caso necesario hasta la mayoría de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el
resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario
aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá en cuyo caso podrá prescindir
del requisito del inciso 2.”
LA CONMUTACION DE LA PENA:
La conmutación de la pena es el acto por el cual un poder distinto del judicial, disminuye la pena
impuesta; ya sea por razones de oportunidad, moderando en un caso concreto los efectos de la
aplicación de la ley penal, que pueden resultar contrarios a la equidad.
Su fundamento legal, se da en el Art. 68 del CP “El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos,
con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.”; que si bien sólo se refiere al indulto,
el mismo es asimilado a la conmutación de la pena, ya que se trata de actos de la misma naturaleza
y su diferenciación radica en que, mientras el indulto extingue la pena, la conmutación de la pena
solo la reduce.
Sobre la competencia para conmutar penas, este punto se encuentra regulado en el Art. 99 Inc. 5
CN, el cual establece: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones (…) 5- Puede
indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados...”
162
En los casos de delitos de jurisdicción provincial, es facultad del poder ejecutivo provincial, conmutar
las penas y así lo reconoce la generalidad de las constituciones provinciales.
Respecto a los alcances que tiene la conmutación, si bien sólo reduce la pena, en dicha parte tiene
el carácter de un verdadero perdón, y por lo tanto, se tiene en cuenta a los efectos de la
reincidencia, e igualmente son debidas las indemnizaciones a particulares y no queda sin efecto el
decomiso de los instrumentos.
Finalmente la conmutación de pena no puede ser rehusada por aquel a cuyo favor se dictó, ya que
es una causa de extinción parcial de la pena.
El delito es siempre un episodio de conducta humana y, como tal, puede ocurrir que la actuación
delictiva se manifieste de manera única o plural cometiendo la violación de uno o varios tipos
penales en ambas ocasiones.
Se debe aislar e individualizar cada delito, no ya como figura, sino como hecho humano, de manera
que podamos contar los delitos. Ese es el objeto de la teoría acerca de la unidad y pluralidad de
delitos: averiguar cuándo ciertos hechos han de ser calificados como integrantes de un solo delito y
cuándo de varios.
1- Cuando los movimientos son típicos de un tipo que admite pluralidad eventual de movimientos (Ej.
Estafa)
3- Cuando la realización de un tipo aparece como elemento subjetivo para la realización del segundo
(matar para robar) y no pasa de la etapa preparatoria del segundo tipo. [Dos tipos]
163
4- La realización del segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero. [Dos
tipos]
5- Cuando se constituye un delito permanente con acciones típicas que tienen como objetivo el
estado consumativo del delito (Ej. privación de la libertad en secuestro).
6- Cuando el tipo requiere su cumplimiento por medios simbólicos, siempre que los movimientos
tengan una unidad simbólica (Ej. Novela injuriosa). [Puede dar lugar a veces a dos tipos].
Esto se vuelve importante pues cada conducta equivale a un delito y cada delito a una pena.
Habrá un solo delito habiendo una sola conducta. Eso sucederá independientemente de que la
conducta afecte a uno o más tipos penales. Ello podrá ocurrir afectando a un solo tipo penal en los
casos 1, 2, 5, 6 y 7 en los que puede haber múltiples movimientos pero una sola conducta y
atravesada no solo por un factor final sino por un factor normativo.
También podrá suceder que halla tipicidad plural en una sola conducta (lo que equivaldrá igualmente
a un delito aunque con múltiple tipicidad). Ello sucederá en los casos 3 y 4 y podrá suceder también
en el 6 (cuando se afecte simbólicamente a varios tipos diferentes).
En el CONCURSO IDEAL: habrá una conducta y habrá una pluralidad típica heterogénea (violación
de tipos diferentes entre si puesto que si no son diferentes no tiene relevancia jurídica).
En el CONCURSO REAL: habrá múltiples conductas y cada una de ella afectará a un tipo que puede
ser diferente o igual a los restantes tipos afectados por las otras conductas.
Será concurso real cuando esas conductas sean juzgadas en una misma sentencia judicial
(diferencia con la reincidencia).
En el CONCURSO APARENTE: habrá una aparente conviviencia de tipos penales pero en realidad
uno de ellos desplazará a los demas.
Hay tres principios para descartar la aplicación de tipos penales en el caso de concurrencia
aparente:
164
1- Principio de especialidad: por el cual la ley especial deroga la general. Los tipos específicos
desplazan al tipo general (sucede en los tipos calificados respecto de los tipos básicos, Ej. Robo
respecto al hurto).
Podrá suceder también que expresamente la ley, por un cláusula especial, desplace un tipo por otro
que sea penado más gravemente (“si no resultare otro delito mas severamente penado”).
2- Principio de consunción: un tipo descarta al otro porque consume o agota su contenido
prohibitorio. Hay un encerramiento material.
Ej. 1: hecho posterior que resulta consumido por el delito previo (retención indebida de la cosa
obtenida por estafa).
Ej. 2: hecho copenado o hecho típico acompañante, que es el que tiene lugar cuando un resultado
eventual ya esta abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo penal (Lesiones leves
en un robo).
Ej. 3: Una tipicidad es acompañada de un eventual resultado insignificante frente a la magnitud del
injusto principal (daño de las ropas de la victima de homicidio).
3- Principio de subsidiaridad: Hay una progresión en la conducta típica y la pluralidad de la etapa
más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores (tentativa interferida por el
delito consumado).
Art. 54 CP: Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare pena mayor.
Del texto legal se desprende pues, dos elementos constitutivos del concurso ideal:
La penalidad a aplicar: el Código argentino adopta para el concurso ideal, a los fines de decidir cuál
es la pena a aplicar, el sistema de la absorción de las penas.
Se trata de la pena mayor y no de la más grave, distinción que se hace claramente en el Art. 56,
para determinar el modo de fijar los límites de pena en los casos de concurso material de delitos
reprimidos con penas de distinta naturaleza. De modo que para el concurso ideal, cuando se trate de
figuras con amenaza de pena de distinta naturaleza, lo que corresponde es la aplicación de la pena
165
de mayor duración. Esta duración está determinada por el máximo de la escala legal; para el caso
de penas con igual máximo, es mayor la pena que tiene fijado mínimo mayor. Si una adecuación
constituye delito consumado y la otra queda en grado de tentativa, los límites a tomar en cuenta para
esta última son los que resultan luego de la reducción determinada por el artículo 44. Idéntico criterio
debe seguirse en los casos de disminución de la pena en participación (arts. 46 y 47).
28.2. Disposiciones legales para los casos de concurso real. Interpretación doctrinaria:
Art. 55 CP: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma
aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión.
Art. 56 CP: Cuando concurrieran varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuera divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua.
La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.
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A) En casos de concurrencia de hechos con penas divisibles de la misma especie, se aplicará una
escala penal desde el mínimo mayor hasta la suma de las penas máximas, no pudiendo exceder
esta pena máxima los cincuenta años de reclusión o prisión.
acumulándose, reducidas a esa especie, las penas que corresponden a los demás delitos (SE
APLICA LA PENA MAS GRAVE QUE ES LA RECLUSION EN EL CASO DE LAS PRIVATIVAS DE
LA LIBERTAD Y CON EL MISMO PROCEDIMIENTO DEL ART. 55)
No se puede pensar, que por el hecho de que los varios delitos cometidos tengan fijada pena de
distinta naturaleza, resulte beneficiado el delincuente aplicándosele una sanción igual a la que
correspondería si hubiese cometido un solo delito. Además, la ley no habla de la pena mayor, sino
de la más grave. Aceptada la reducción de una especie de pena a otra, no hay porque negar la
acumulación para determinar el máximo y la elección del mínimo mayor para el mínimo
(procedimiento del Art. 55).
Cuando concurra la inhabilitación con otras penas de diversa naturaleza, no habrá para que reducirla
a la especie de las más graves y deberá aplicarla en calidad de pena accesoria a la que resulte de la
acumulación.
Confirma este modo de interpretar el Art. 56 la solución dada al caso en que concurran prisión
perpetua y reclusión temporal, que la ley resuelve aplicando reclusión perpetua (Art. 56 Párr. 2º) Si
el sistema adoptado fuese el de la absorción, sólo podría aplicarse prisión perpetua, que es la pena
mayor, según el sistema del Art. 54
La ley mantiene, pues, para el caso de concurso real de delitos que tienen fijada pena privativa de
libertad de diversa naturaleza, el sistema de la acumulación jurídica. El máximo de la pena aplicable
tampoco puede exceder en este caso los 50 años.
C) Concurrencia de uno o más delitos amenazados con penas no divisibles: en el segundo párrafo
del Art. 56, la ley dispone que: “Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta
únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en
que se aplicará reclusión perpetua.”
Penas no divisibles que se acumulan con otras de diferente naturaleza son, en nuestro Derecho, la
prisión y la reclusión perpetua. La solución adoptada por la ley parece la única posible, ya que nada
se puede acumular a lo perpetuo en materia de tiempo. Las medidas de seguridad, que pueden
aplicarse conjuntamente, son accesorias de la condena (Art. 52) y tienen otro carácter y fundamento
que la pena.
Cuando concurre prisión perpetua con reclusión temporal, corresponde aplicar reclusión perpetua.
Este caso confirma la tesis de que el artículo 56 adopta el sistema de la acumulación, pero si el
elegido fuera el de la absorción, sólo podría aplicarse la pena mayor, conforme con el artículo 55 (en
el caso la prisión perpetua) pero no la cantidad de una y la calidad de otra.
167
D) Régimen especial para la inhabilitación y la multa cuando concurran con penas de reclusión o
prisión: Se sigue un régimen especial para la multa y parra la inhabilitación para el caso en que
concurran con penas de reclusión o prisión: se aplican conjuntamente, sin reducirlas a la pena más
grave.
Sobre la jerarquía de las especies penales se regula en los siguientes artículos del CP:
Art. 57 CP: A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa las penas de diferente naturaleza
se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5.
Art. 5 CP: Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.
Pena en ejecución: es aquella que el condenado se encuentra cumpliendo, no significa con ello que
necesariamente el delincuente se encuentre encerrado, pues puede encontrarse gozando del
beneficio de la libertad condicional o de la condenación condicional.
Pena burlada: es aquella que el delincuente debería ejecutar, pero no cumple con la misma, no por
una razón legal, sino por un acto de su voluntad por el cual decide no cumplir con la sanción
impuesta, evadiendo su responsabilidad.
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Pena extinguida: es aquella que no se cumple, pero porque acaece algún hecho legal al que se le ha
dado efecto extintivo.
Las encontramos en diversos artículos del Código Penal (arts. 22, 59, 74 y 132).
• Muerte del imputado: la muerte del imputado no deja subsistente ningún derecho punitivo. Para
nuestro derecho no puede plantearse cuestión alguna, no ya en cuanto a la subsistencia de
cualquier acción penal, sino tampoco en cuanto al cumplimiento de pena. Así la multa no pagada, no
puede ejecutarse contra los herederos, a diferencia de lo que sucede en otros países o en la
legislación civil.
• Indulto: es el acto del Poder Ejecutivo nacional o provincial, por el cual se declara extinguida la
pena impuesta a un delincuente. Su fundamento constitucional se encuentra en el Art. 99 Inc. 5 CN.
• Amnistía: en virtud del Art. 75 Inc. 20 CN el Congreso tiene la facultad de conceder amnistías
generales.
La amnistía importa la suspensión de la ley penal, con respecto a hechos determinados; no es
personal, sino objetiva. Está fundada en razones de interés común o de naturaleza política, y se
refiere, generalmente, a los hechos de esa clase; aunque nada impide constitucionalmente la
amnistía de hechos de otra naturaleza.
Tiene por efecto hacer desaparecer el hecho como fuente de pena, aunque no suprime su ilicitud,
pues deja subsistente la eventual consideración de ésta, como causa de indemnización, según el
Art. 61 del CP. Pero en el terreno penal es tan terminante que el hecho no puede ser tomado en
consideración después a los fines de la reincidencia (CP Art. 50), conclusión que no se altera por el
hecho de que alguno de los amnistiados haya sufrido eventualmente la pena.
Aun impuesta la condena a algún sujeto, esta debe cesar con todos sus efectos, salvo las
indemnizaciones.
Finalmente hay que destacar que dadas las razones públicas y generales en que una amnistía se
funda, ella no puede ser rechazada por un particular, si bien puede discutirse que no se esté
comprendido en ella.
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• Perdón: en los delitos de acción privada, el perdón del ofendido es causa de extinción de la pena.
Sus efectos extintivos, se comunican a todos los copartícipes del hecho delictuoso, por el cual se ha
perdonado.
Ello surge del Art. 69 CP: “El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de
los enumerados en el artículo 73 (Acciones privadas). Si hubiere varios partícipes, el perdón a favor
de uno de ellos aprovechará a los demás.”
Art. 66 CP: La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese
empezado a cumplirse.
Hay dos situaciones: que la pena no se halla cumplido (correrá desde la notificiacion de la sentencia
a la defensa del reo) y que la pena se halla cumplido parcialmente comienza desde que el sujeto se
evade de la pena o quebranta la libertad condicional o no se reintegra al instituto en caso de salida
anticipada.
La pena de multa comienza a prescribir desde que el sujeto debería pagar la primer cuota.
La pena de inhabilitación comienza prescribirse desde que el sujeto comienza a realizar la actividad
para la que estaba inhabilitado.
Según el Art. 67 que también comenta la interrupción para el caso de las acciones penales, la
prescripción de la pena se interrumpirá solo por la comisión de un nuevo delito.
La secuela de juicio no son los actos administrativos para hacer cumplir la pena. Es una causal de
interrupción solo de acciones penales.
Los principios de la acumulación de penas dan lugar a diferentes cuestiones, algunas de fondo y
otras de carácter jurisdiccional. Para resolverlas se incluyó la norma del Art. 58.
Art. 58 CP: “Las reglas precedentes (reglas de los concursos) se aplicarán también en el caso en
que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona
que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena
mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda
aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal,
según sea el caso.”
Los problemas que se plantean son importantes. Al tomarse en cuenta para la acumulación una
sentencia que está en ejecución, pueden presentarse dos situaciones distintas:
a) El condenado puede ser procesado por otro hecho anterior a la condena, que se descubre con
posterioridad.
b) El condenado, puede ser procesado por otro hecho cometido durante la ejecución de la pena.
171
Sin embargo, en el caso b) la aplicación literal del artículo llevaría a un resultado absurdo, pues si
suponemos que el hecho nuevo se comete cuando faltan días para el cumplimiento total de la
condena a 50 años, parecería que ese nuevo hecho debiera dejarse en la impunidad, por cuanto la
pena que le corresponde deberá acumularse a la que está concluyendo de sufrir, y el total no podrá
exceder del máximo de 50 años.
Esa aparente contradicción se salva teniendo presente que la acumulación de penas debe
efectuarse siempre a partir del hecho posterior y que en consecuencia la limitación penal del Art. 55
importa establecer que a nadie puede imponérsele, a partir del hecho posterior, una pena que
supere ese límite, en una palabra, que nadie puede tener por delante más de 50 años de prisión que
cumplir.
En estos casos, pues, la acumulación no se efectúa sobre la base de la totalidad de la pena
correspondiente al primer delito, sino solamente sobre la que falta cumplir. Queda entendido que
estos principios acerca de la acumulación de penas en nada alteran el régimen de la reincidencia y
de las medidas de seguridad especialmente establecidas.
A esa disparidad posible trata de dar solución el Art. 58, tanto cuando hay que dictar una segunda
sentencia a un sujeto que está sufriendo pena por un delito anterior, como cuando se han dictado
varias sentencias cuya ejecución importe violar las normas de acumulación. El juez del segundo
172
proceso, en el primer caso, o el que dictó la pena mayor, en el segundo, procede a dar aplicación a
las normas del concurso.
La norma del Art. 58 es de fondo, en cuanto dispone que los principios de acumulación se
observarán aun cuando medie cosa juzgada; pero es de forma en la parte en que dispone cual es el
juez competente y con que procedimiento se procura la acumulación de penas contenidas en
sentencias distintas (pedido de parte). En el primer aspecto, en consecuencia, el principio es válido
en todo caso, tanto cuando se trate de diversas jurisdicciones como cuando los varios hechos
correspondan a una sola jurisdicción.
En cuanto es norma atributiva de competencia, con respecto a distintas jurisdicciones, prevalece
sobre toda ley local, pues con esa norma se resuelve una cuestión por la única vía legislativamente
posible. En el aspecto procesal, las provincias pueden establecer un procedimiento unificador y
atribuir competencia para ello, conforme con su régimen procesal, siempre que respeten el sistema
acumulativo.
El último apartado del Art. 58, al referirse a la imposibilidad en que puede encontrarse la justicia
federal para dictar la sentencia única, hace evidente alusión al caso en que la pena impuesta en esa
jurisdicción no sea la más grave. En tal situación, la justicia ordinaria de la capital o de las pcias.
dicta la sentencia única, exactamente lo mismo que si se tratase de varias sentencias de jurisdicción
común.
Explicación:
a) La unificación de penas corresponde hacerla al juez que haya aplicado la pena mayor cuando se
han dictado varias sentencias en diferentes tribunales.
Si se trata de un delincuente que cumple una condena, la unificación corresponde al juez del
segundo proceso.
b) La sentencia única se dicta a pedido de parte, dice la ley. Sin embargo, ha establecido la
jurisprudencia que no se requiere el pedido de parte cuando del proceso resulta la existencia de una
condena anterior ya firme, en cuyo caso la sentencia única debe dictarse de oficio. La Cámara
Criminal de Capital, en pleno, entendió que en todo caso deben considerarse partes, para pedir la
sentencia única, al condenado y al Ministerio Fiscal.
173
c) Debe respetarse las declaraciones de hechos contenidos en las respectivas sentencias. El juez
que dicta la sentencia que unifica la pena no puede analizar ni modificar las consideraciones de
hecho en que se funda la sentencia anterior, tales como la autoría, la culpabilidad, etc.
d) Si bien la justicia federal está autorizada por el Art. 58 para dictar la sentencia única, en razón
precisamente de sus facultades de excepción, sólo puede hacerlo en los siguientes supuestos:
a. En los casos de la primera parte del Art. 58, cuando conoce y juzga un delito de su
competencia (segundo proceso por un delito federal o pena mayor por un juez federal)
b. Unificando penas impuestas por dos sentencias federales cuando se hayan omitido las
reglas del concurso.
e) La justicia federal se halla imposibilitada para dictar la sentencia única, en aquellos casos en que
la pena impuesta en esta jurisdicción no es la más grave. En tal caso, interviene la justicia ordinaria
nacional o provincial que conoció de la infracción.
Si el condenado condicionalmente comete en distinta jurisdicción un nuevo delito dentro del término
de prescripción de la pena dejada en suspenso, corresponde al juez del segundo delito dictar la
pena única, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 27, primer Párr. In fine y 58 del CP.
La Cámara Criminal de Capital declaró que las reglas del concurso de delitos para pronunciar
sentencia única, en caso de quebrantamiento de la condena condicional por la comisión de un nuevo
delito, rigen siempre que no se opongan al principio constitucional que asegura y garantiza el
respeto a las jurisdicciones locales. Por tal razón, en estos casos, debe solicitarse previamente la
revocatoria de la condena condicional al juez que intervino en el proceso anterior, a cuyo efecto
debe hacérsele saber el resultado del nuevo proceso.
174
UNIDAD 8:
30. Pena de muerte. Concepto. Discusión teórica acerca de sus ventajas e inconvenientes.
Derecho Comparado:
Consiste en privar de la vida a un ser humano en cumplimiento de una sentencia judicial fundada en
ley y por cualquiera de los medios conocidos: fusilamiento, cámara de gas, silla eléctrica, guillotina,
horca, etc.
Puede considerarse como una retribución o como una pena con fin preventivo general.
Ferri y Beccaría fueron partidarios de su abolición. Lombrosco, al contrario, la sostenía aplicándola a
casos graves y a los reincidentes.
175
Para la actual proyección del Derecho Penal (con una doctrina dominante de la prevención
especial), la pena de muerte queda fuera del concepto de “pena” ya que sólo es un
impedimento físico.
Derecho comparado:
En el derecho extranjero, la pena de muerte tiende a desaparecer, más aun con los tratados
internacionales existentes.
En EEUU, la tradición la consagraba pero en 1972 la Corte Suprema la encontró inconstitucional por
cruel e inusitada. En dicho fallo, el juez Douglas expreso que la pena de muerte contradice el
principio de igualdad ante la ley, fundándose en que la pena había sido aplicada en su mayoría a
negros y a hombres socialmente relegados.
En 1976 la Corte Suprema cambia esa posición y vuelve a admitir la pena.
1975: S.S. Pablo VI solicita clemencia para los condenados a muerte en España. En la Iglesia
Católica, encontramos a San Agustín quien opina que el gobierno es temporal y no tiene legitimidad
para quitar la vida. Por el contrario Santo Tomas, adoptando una postura organicista de la sociedad,
acepta la pena.
30.1. Disposición constitucional. El Pacto de San José de Costa Rica y otros tratados
internacionales con jerarquía constitucional. Alcances. Exclusión de la pena de muerte en el CP de
1921, modificaciones ulteriores. El Código de Justicia Militar:
Disposición constitucional:
Art. 18 CN: “(…) Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormento y los azotes (…)”
Una interpretación a contrario sensu diría que la pena podría ser aplicada a causas no políticas, pero
la norma debe ser interpretada en su dinámica y no como una norma estática.
Esto no implica una interpretación libre, sino un entendimiento conforme a los conocimientos y
valoraciones éticas que van mutando por la propia dinámica social.
Desde una perspectiva gramatical, podemos decir que sucede que en 1853 la llamada “pena de
muerte” no entraba en el concepto de “tormento”, pero en la actualidad es una de sus formas.
El tormento se produce por la tortura del procesado a la pena capital, y más en horas previas a la
ejecución.
176
Además, se deduce de nuestro sistema que el fin de las penas es la seguridad y no el castigo ni la
eliminación.
Debe sumarse a lo dicho que conforme al principio republicano de gobierno (Art. 1 CN), los actos de
gobierno deber ser racionales, es decir buscar los medios adecuados para los fines propuestos. La
pena de muerte como medio de disminución de la delincuencia no ha demostrado ser eficaz (Ej. De
la delincuencia subversiva dado por Zaffaroni).
El pacto de San José de Costa Rica y otros tratados con jerarquía constitucional:
En 1984, Argentina firma la Convención Americana de Derechos Humanos (S.J.C.R.) por el cual:
A) En los países que tienen pena de muerte, se prohíbe extenderla a delitos para los cuales no esté
prevista. Además se requiere que los pronunciamientos que la impongan sean definitivos.
B) En los países que la han abolido no se permite incorporarla.
C) Todo condenado a muerte tiene derecho a solicitar conmutación de pena e indulto.
D) Se prohíbe aplicarla a menores de 18 años, mayores de 70 y a mujeres embarazadas.
E) Se prohíbe aplicarla por delitos políticos o conexos con los políticos.
Es imposible que hoy sea vigente por los pactos internacionales que en Argentina tienen jerarquía
constitucional.
(Fue aplicado como norma para reglar la ejecución de esta pena cuando no había legislación local
en las provincias.)
En el Codigo de Justicia Militar se establecia que en tiempos normales, el presidente de la nacion o
en tiempos de guerra los gobernadores o comandantes en jefe pueden pedir la pena de muerte.
En tiempos de guerra, los gobernadores o el presidente solo pueden demorar el cumplimiento de
sentencias firmes por denuncias contra los jueces por prevaricato o cohecho o por una contienda de
competencia. Juzgará la Corte Suprema.
obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe
de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las
siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y
eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta diez años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la
libertad condicional.
Art. 26 CP: En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para
formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo
no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.
179
Tienen las cárceles un sentido teológico, dándole importancia al a educación moral religiosa y al
trabajo.
Si la reeducación no servia se recurría a la violencia física (duchas heladas, mordazas u horquillas
de fierro).
- Modelo de Auburn:
La modalidad filadélfica no permitía desarrollar una actividad productiva (por el espacio, la
organización del trabajo y la capacitación).
Se adopta un régimen de aislamiento nocturno y de trabajo diurno asociado. Se impone un modelo
reformador en función del trabajo productivo (organización empresaria de la cárcel).
Se aplican medidas de control y de castigo cuando el reo se aparta de la conducta deseada en la
actividad productiva.
- El sistema progresivo:
Los cambios al entrar y al salir de la prisión producen una situación proclive al delito.
Se propone que la libertad sea recuperada progresivamente.
Primero se aísla al reo al modo filadélfico. Luego pasa a participar en tareas colectivas.
Se clasifican los condenados de acuerdo a su personalidad y el comportamiento carcelario.
El condenado regresa al mundo libre con control del Estado en un sistema de prelibertad.
Nuestra ley adopta este sistema. Somete a los internos a un proceso de resocialización dividido en
cuatro periodos:
1) Observación.
2) Tratamiento.
3) Prueba (salidas transitorias).
4) Libertad Condicional.
Código de 1886:
Muerte, presidio, penitenciaria, prisión, arresto, destierro y multa, agregándose en 1903 la
deportación.
Código de 1921:
Cuatro penas y por medio de leyes penales se dispuso que la reclusión reemplazara al presidio y a
la penitenciaria; y la prisión a la prisión y arresto. (Reclusión, prisión, multa e inhabilitación).
La tendencia reduccionista tiene su última manifestación en la ley penitenciaria nacional, que unifica
las penas de reclusión y prisión en su ejecución penitenciaria.
B) DETENCION DOMICILIARIA:
Art. 10 CP: Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias
casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias.
C) LIBERTAD CONDICIONAL:
181
En el cómputo para obtener la libertad condicional en condenas menores a tres años, los presos
deben aguardar 8 meses y los reclusos un año (Art. 13 CP).
1) LA REINCIDENCIA:
Art. 50 CP: Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con
esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido
pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
182
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de
dieciocho años de edad.
La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años.
Art. 51 CP: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la
existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el
detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:
1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (artículo 27) para las condenas
condicionales;
2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas
privativas de la libertad;
3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de
multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información, cuando mediare expreso consentimiento
del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por
resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de
prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión
(artículo 21, párrafo 2), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta;
4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65, 68 y
69.
La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los
términos del artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado.
2) ESPECIES DE REINCIDENCIA:
183
- ESPECÍFICA: hay reincidencia cuando el condenado realiza otro hecho de igual naturaleza que el
anterior.
- GENERICA: los delitos pueden ser de diferente o de igual naturaleza (modalidad del CP argentino).
C) REQUISITOS:
- Cumplimiento total o parcial de pena privativa de la libertad.
- La pena debe ser impuesta por un tribunal del país o por el extranjero si versa sobre un delito que
de lugar a la extradición.
- No ser delitos políticos, ni previstos en el Código de Justicia Militar, ni los amnistiados o cometidos
por menores de 18 años.
- Una vez cumplida la pena, no deben pasar: 1) un tiempo igual al de la condena. 2) 5 años si el
tiempo fuese menos de 5 años. 3) 10 años si el tiempo fuese mayor a 10 años.
184
Art. 52 CP: Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26 (personalidad
penal del condenado, pautas para acordar la condena de ejecución condicional).
Art. 53 CP: En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la
reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única
estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria,
en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que
permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco
años de obtenida la libertad condicional, el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal
que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo
informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control
de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado
deberán cumplirla en establecimientos federales.
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo
13, podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario
anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los
casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
DEBE SER CONSIDERADA UNA MEDIDA DE SEGURIDAD ACCESORIA PUES SINO VIOLARÍA
EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.
F) LA INHABILITACION ACCESORIA:
Art. 12 CP: La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de
185
la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los
incapaces.
Art. 22 CP: En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedará en libertad.
Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la
prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.
Art. 22 bis. CP: Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena
privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma
alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos.
Hay que distinguir por una parte aquellas multas que están fundadas en un puro retardo en el pago y
de las cuales puede claramente decirse que constituyen una verdadera indemnización
preestablecida para el Estado en cuanto al fisco. Pero otro es el caso cuando entra en juego el
Estado como Poder, ahí se observa a la multa como una pena consistente en el pago dinerario en
concepto de retribución del delito cometido.
La multa meramente fiscal corresponde a un mero incumplimiento de una obligación pecuniaria,
mientras que las demás corresponden a una verdadera figura contravencional consistente en una
conducta que es siempre algo más que un puro.
Multa fiscal: no tiene carácter de retribución ni de pena, es impuesta por el estado a modo de
indemnización o sanción ante el incumplimiento de una obligación fiscal (impositiva)
Obligación Civil: Es de naturaleza privada proviene mayoritariamente de los contratos se da por el
retardo en el cumplimiento de la obligación civil o a modo de conciliación. También para tener en
cuenta las diferencias con la pena de multa hay que distinguir que la multa proveniente de una
obligación civil es inconvertible en prisión. Por otro lado, tras la comision de un delito puede nacer
una obligación civil reparatoria (indemnización) a favor de la victima.
Limites constitucionales:
187
No se puede privar a nadie de todos sus derechos pues ello implica una muerte civil, prohibida por el
Art. 103 del CC.
A su vez, el Art. 19, Inc. 4 propone el retiro de la jubilación o pensión, lo que es dudoso
constitucionalmente, pues generalmente es confiscatorio. Además, no pueden retirarse las
pensiones no graciables que son fruto del trabajo, salvo por el momento en que dura la condena
pero no definitivamente.
Art. 20 bis CP: Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa
pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad
cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del
poder público.
189
33.5. La inhabilitación en los casos de tentativa, concurso real, prescripción de la pena, libertad
condicional y condena de ejecución condicional:
A) TENTATIVA:
Por el Art. 44 se disminuirá de un tercio a la mitad. Pero su calidad no puede ser disminuida, sino tan
solo su tiempo de duración.
B) CONCURSO REAL:
Se aplicará el Art. 56 CP que establece que se utilizará la pena mas grave de reclusión o prisión
pero in fine establece que independientemente de ello, si alguna de las penas de uno de los tipos
que concursan fuera de inhabilitación o multa, se aplicará sin sujeción a los dispuesto en el párrafo
primero.
Respecto a la prescripción de la pena de inhabilitación, nada dice el CP, por lo que puede
asemejársele el Art. 65 y los hechos interruptivos los considerados para cualquier pena.
190
D) LIBERTAD CONDICIONAL:
No se suspende la aplicación de la inhabilitación porque la libertad condicional solo se aplica a las
penas restrictivas de la libertad. Rige la inhabilitación absoluta “por el tiempo de la condena” (lo
establecido en sentencia condenatoria) y puede excederla en tres años.
La pena de inhabilitación especial dura lo que dura la condena.
La pena accesoria de inhabilitación se extingue por finalización del encierro, dura “mientras dure la
pena” que debe entenderse “dure el encierro”, pues el Art. 16 CP dice que cumplida la
condicionalidad se extinguen la pena y la inhabilitación absoluta pero nada dice de la interdicción
civil del Art. 12 lo que hace suponer que esta ha cesado al iniciarse la libertad condicional.
UNIDAD 9:
34. Ejecución de penas:
34.1. Importancia. Las garantías individuales en la CN, tratados internacionales y la Ley de
Ejecución Penal:
Que el modo de ejecución de las penas esté regulado por ley permite que no se den dos formas de
desnaturalización de la pena:
1- Castigando excesivamente al enemigo (político, etc.).
2- Suprimiendo la pena para la persona con poder económico, político, social, afectivo, etc.
192
Por el Art. 75 Inc. 12 CN corresponde al congreso de la nación el dictado de los códigos de fondo,
mientras que en lo que respecta al derecho adjetivo o de procedimiento la facultad es provincial.
Art. 208: El juez de ejecución o juez competente verificará, por lo menos semestralmente, si el
tratamiento de los condenados y la organización de los establecimientos de ejecución se ajusta a las
prescripciones de esta ley y de los reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo.
Las observaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán comunicadas al
ministerio competente.
Art. 209: El Poder Ejecutivo dispondrá que inspectores calificados por su formación y experiencia,
designados por una autoridad superior a la administración penitenciaria efectúen verificaciones, por
lo menos, semestrales con los mismos propósitos que los establecidos en el artículo 208.
Con la humanización de las penas, se buscaron formas menos dolorosas: horca, garrote,
decapitación, fusilamiento (rigió en nuestro país), silla eléctrica y cámara de gas.
Esencialmente este sistema consiste en el encierro celular diurno y nocturno. Para conservar ese
aislamiento existen dispositivos celulares para paseo y para asistencia al reo.
b) Sistema Auburn: En Auburn la comprobación de los malos efectos del sistema celular puro hizo
introducir una modificación fundamental: el trabajo diurno en común. Pero manteniéndose
siempre firme la idea del aislamiento moral de la incomunicación entre uno y otro recluso, esta se
lograba mediante la regla del silencio, cuyo quebrantamiento daba lugar a castigos corporales.
Las particularidades de este sistema son reclusión celular nocturna, trabajo diurno en común y
silencio.
La sentencia comienza a ejecutarse con un periodo de reclusión celular cuyo principal objeto es la
observación del recluso el cual pasa después a una casa de trabajo donde se aplica un sistema
auburniano y finalmente viene el periodo de libertad condicional.
Para llegar a esta determinación de libertad condicional, se creó un sistema de vales remuneratorios
que se entregaban o descotaban al penado, según su trabajo y comportamiento.
Una de las bases en que el sistema progresivo descansa, es de la sentencia relativamente
indeterminada, pues en cierta medida coloca la libertad en manos del recluso.
PERIODOS:
1- DE OBSERVACION
2- DE TRATAMIENTO
3- DE PRUEBA
4- LIBERTAD CONDICIONAL.
normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la R. Argentina y los derechos
de los condenados no afectados por la condena o por ley.
En su artículo 5 dice que el tratamiento del mismo deberá ser programado e individualizado y
obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, disciplina y trabajo. Toda otra
actividad que lo integre será voluntaria.
NUÑEZ: La Ley Penitenciaria Nacional 24.660, complementaria del Código Penal (Art. 229) y que
por el artículo 75, Inc. 12 de la Constitución de la Nación, está destinada a regir en todo el país,
regula la ejecución de las penas de reclusión y prisión. Esta ley tiende a lograr la "integración del
sistema penitenciario nacional":
a. Exigiéndoles a las provincias revisar sus legislaciones y reglamentaciones penitenciarias a los
efectos de concordarlas con las disposiciones de la L.P.N.
b. Permitiéndoles enviar sus condenados a los establecimientos nacionales cuando no tuvieren
establecimientos adecuados, por no encontrarse en las condiciones requeridas para hacer
efectivas las normas contenidas en dicha ley
c. Conviniendo el gobierno nacional con los gobiernos provinciales, cuando no disponga de
servicios propios, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alojamiento a los procesados a
disposición de los juzgados federales en cárceles provinciales
d. Admitiendo acuerdos entre la Nación y las provincias para la creación de establecimientos
penitenciarios regionales (Art. 211), y entre la Nación y las provincias y éstas entre sí para recibir
o transferir condenados por sus respectivas jurisdicciones.
REGIMEN PROGRESIVO:
La L.P.N. establece un régimen penitenciario progresivo (Art. 12) que consta de cuatro períodos:
observación, tratamiento, prueba y libertad condicional.
a) El régimen disciplinario: Este tiende a posibilitar una ordenada convivencia, en beneficio del
interno y para promover su reinserción social (Art. 79).
b) El trabajo: Es una de las bases del tratamiento, constituyendo un derecho y un deber del interno
(Art. 106). No se impone como castigo ni puede ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
propende a la formación y mejoramiento de los hábitos laborales, procurando la capacitación del
interno para desempeñarse en la vida libre. Debe ser remunerado y con respeto de la legislación
laboral y de seguridad social vigente, estando amparados frente a los accidentes de trabajo y a las
enfermedades profesionales (Art. 107).
c) La educación: Se asegurará al interno su derecho de aprender. La enseñanza será
preponderantemente formativa, procurando que el interno comprenda sus deberes y las normas que
regulan la convivencia en sociedad.
d) La asistencia espiritual: El interno tiene derecho a que se garantice y respete su libertad de
conciencia y de religión; se facilite la atención espiritual que requiera y el oportuno contacto personal
y por otros medios con un representante de su credo.
e) Las relaciones sociales: El interno tiene derecho a comunicarse en forma periódica, oralmente o
por escrito, con su familia, curadores, allegados, amigos y abogados, así como con representantes
de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su
reinserción.
4) Periodo de libertad condicional: (Art. 28) El juez de ejecución o juez competente podrán
conceder la libertad condicional prevista por el Art. 13 del CP. La ley vigente mantiene la asistencia
post-penitenciaria. Los egresados y liberados gozan de asistencia moral y material post-penitenciaria
(alojamiento, trabajo, y vestimenta y recursos suficientes, si no los tuvieren), para solventar la crisis
del egreso y trasladarse al lugar de su residencia. Los egresados recibirán la asistencia de los
patronatos de liberados oficiales o de asociaciones con personería jurídica (Art. 172).
198
37.4 Ejecución con encierro atenuado: libertad condicional: objetivos, presupuestos, condiciones,
plazos, efectos. La libertad asistida: objetivos, presupuestos, condiciones, plazos, efectos. La
semi libertad: formas, objetivos, condiciones, plazos y efectos:
199
LIBERTAD CONDICIONAL:
Conforme al régimen progresivo, el último período de tratamiento es el de la libertad condicional en
el cual el condenado cumple el resto de la pena en un régimen controlado de libertad ambulatoria.
El objetivo es reinsertar al interno en el medio libre de manera progresiva para que el cambio no sea
abrupto. El Estado no puede restringir sus derechos una vez cumplida la condena, por eso lo hace
antes.
REQUISITOS:
Art. 13 CP: El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35)
años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere
cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que
hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad
los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la
dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios
propios de subsistencia;
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas
en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta
diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad
condicional.
200
Art. 17 CP: Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla
nuevamente.
LIBERTAD ASISTIDA:
(Art. 54 LPN) El condenado sin la accesoria del Art. 52 CP puede regresar al medio libre seis meses
antes del agotamiento de la pena temporal.
Deberá ser pedido por el condenado y debe haber informes del organismo técnico criminológico y
del consejo correccional del establecimiento. Se le pedirá al juez de ejecución o al juez competente.
El juez puede denegar este beneficio solo si existe un grave riesgo para el condenado o la sociedad.
El condenado que este en este régimen deberá presentarse ante el patronato de liberados para su
supervisión, cumplir reglas de conducta establecidas por el juez (trabajo, educación, no frecuentar
ciertos lugares, residir en un lugar, reparar los daños causados con su delito).
Se le podrá revocar el beneficio cuando cometiere un delito o viole la obligación de presencia ante el
patronato de liberados, en este caso el condenado pasará el resto de la pena en prisión cerrada.
Si se incumplen reiteradamente las otras obligaciones, el condenado pasará a cumplir su condena
en un establecimiento cerrado y el periodo de no cumplimiento no se computará.
201
Prisión discontinua: Se cumple mediante la permanencia del condenado en una institución basada
en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36 horas, procurándose que ese
período coincida con los días no laborables del condenado (Art. 36).
El Juez de ejecución o competente puede autorizar a no presentarse en la institución en la que
cumple la prisión discontinua por un lapso de 24 horas cada dos meses (Art. 37).
37.5 Ejecución con salidas transitorias. Disposiciones en la Ley 24.660 y 12.256: (dentro del
periodo de prueba).
Art. 16 LPN: Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el
nivel de confianza que se adopte, podrán ser:
I. Por el tiempo:
202
Art. 18 LPN: El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez de ejecución
o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del régimen de semilibertad, propiciando
en forma concreta:
a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar la noche
fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso donde pernoctará;
b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptará.
203
Art. 19 LPN: Corresponderá al juez de ejecución o juez competente disponer las salidas transitorias
y el régimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe observar y efectuar
modificaciones, cuando procediere. en caso de incumplimiento de las normas, el juez suspenderá o
revocará el beneficio cuando la infracción fuere grave o reiterada.
Art. 20 LPN: Concedida la autorización judicial, el director del establecimiento quedará facultado
para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e informará al juez sobre su
cumplimiento. El director podrá disponer la supervisión a cargo de profesionales del servicio social.
Art. 21 LPN: El director entregará al condenado autorizado a salir del establecimiento una
constancia que justifique su situación ante cualquier requerimiento de la autoridad.
Art. 22 LPN: Las salidas transitorias, el régimen de semilibertad y los permisos a que se refiere el
artículo 166 no interrumpirán la ejecución de la pena.
37.6 Ejecución sin encierro: condena de ejecución condicional. Antecedentes. El sistema adoptado
por el CP: requisitos, condiciones, plazos y efectos. Reformas introducidas:
El objetivo de las penas de ejecución condicional es evitar el cumplimiento en encierro de las penas
de corta duración.
Antecedentes:
- Sistema Angloamericano:
Tiene origen en 1942 cuando un magistrado inglés la aplica para delitos cometidos por jóvenes que
eran colocados bajo la autoridad de una persona designada por el juez. En caso de que vuelvan a
delinquir eran penados por los dos delitos que cometieron.
Aquí se suspende el pronunciamiento de la condena.
Se pone al delincuente bajo observancia de un funcionario.
- Sistema Noruego:
204
Art. 26 CP: En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para
formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo
no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.
Art. 27 CP: La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
205
Art. 27 bis CP: Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer
que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado
cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para
prevenir la comisión de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y
eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de
sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como
plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado
persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena.
El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.
Art. 28 CP: La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el
delito y el pago de los gastos del juicio
1) Debe ser la primera condena dictada contra el beneficiario como autor o partícipe de un delito
común. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas.
206
Para determinar la prioridad de la condena, la ley atiende sólo al momento del pronunciamiento de la
sentencia, y no al de la comisión del delito pertinente. Una segunda condena en orden al tiempo,
únicamente puede adquirir la calidad de primera condena a los efectos del artículo 26:
a) en virtud del principio de la ley penal más benigna;
b) por la amnistía de la primera condena, porque, en este caso, esa condena, que jurídicamente no
existe, no puede producir ningún efecto que no haya sido enervado por la ley que concedió la
amnistía.
2) La condena debe ser una pena de prisión que no exceda de tres años, incluso en el caso de
concurso real o ideal de delitos. La condenación condicional no procede si la pena impuesta es de
reclusión, multa o inhabilitación, aunque estas dos últimas hayan sido dispuestas conjuntamente con
la prisión en la condena suspendida condicionalmente.
2) Debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta que el Juez debe imponerle, durante un lapso
que se fijará entre 2 Y 4 años. Estas reglas, enumeradas por el artículo 27 bis según ley 24.316,
pueden ser modificadas por el juez si resulta conveniente al caso, y son:
a) Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
b) Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas.
c) Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
d) Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
e) Realizar estudios o prácticas necesarias para su capacitación laboral o profesional.
f) Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia.
g) Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
h) Realizar trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público,
fuera de sus horarios habituales de trabajo77.
Revocación
Si dentro del término de 4 años a partir de haber quedado firme la sentencia, el penado comete el
nuevo delito, la condenación condicional le debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella
207
y la que le corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulación de penas
(Art. 27).
La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el juez o su reiteración
durante el plazo de prueba fijado, faculta al juez a extender el periodo o revocar la condicionalidad
de la condena y, por lo tanto, la pena de prisión impuesta en la sentencia debe hacerse efectiva en
su totalidad.
Reformas introducidas:
Ley 21.338: Se puede otorgar por segunda vez luego de 8 o 10 años (ver artículo) y no se
concede para las penas de multa.
Ley 24.316: Se agrega el Art. 27 bis.
208
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la
fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
Art. 40 CP: En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y
de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
38.3. Conversión en prisión. Cómputo, límite, pago posterior. Forma de la ejecución privativa de la
libertad en la Ley 24.660:
Por el artículo 21 CP el juez deberá:
1- Procurar el pago en cuotas.
2- Ejecutar bienes del condenado.
3- Trabajo libre.
4- Conversión en prisión no más de 1 año y medio (último recurso). Si paga gana la libertad, se
le descuentan los días de prisión cumplidos del valor de la multa. (se cuenta de acuerdo al
cómputo de la prisión preventiva).
Ley 24.660:
Art. 35 LPN: El juez puede disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y
semidetención cuando…
Inc. c) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del
CP.
(VER PRISION DISCONTINUA Y SEMIDETENCION).
209
210
- INHABILITACION ESPECIAL PERPETUA: cinco años, buen comportamiento, reparo los daños,
remedio su incompetencia, no se temen nuevos abusos.
UNIDAD 10:
Las medidas de seguridad son elementos coercitivos del Estado con carácter preventivo especial.
Hay que destacar que en base a los estudios realizados desde el punto de vista sociológico y
antropológico, llevan a la conclusión que el derecho penal debe interesarse por todas aquellas
medidas que tiendan a evitar la delincuencia, destruyendo o combatiendo esos factores. Es por eso
que existen medidas con ese fin genérico de evitar daños, cuya acción se ejerce sobre los individuos
para los que representan, aun estando despojadas de todo sentido punitivo, estas son las
denominadas medidas de seguridad.
Se aplican a los inimputables o a las personas para las cuales la implementación de una pena
resulta ineficaz.
Se clasifican en:
1- Educativas: a menores delincuentes o a victimas de delitos o abandonados (Ley 22.278, Ley
22.803).
2- Curativas: para los insanos (Art. 34 CP).
3- Eliminatorias: la reclusión por tiempo indeterminado para los reincidentes (Art. 52 CP).
4- De vigilancia: en los casos de libertad condicional (Art. 13 CP).
211
Tienen como fin corregir deficiencias en el individuo, removiendo las causas que lo pueden llevar a
delinquir por medio de la educación o subsanando errores en su formación o protegiéndolo de su
medio social peligroso.
El sistema de las medidas educativas o protectoras para los menores deriva de:
• La necesidad de educación, como requisito previo a la exigencia de una conducta social
ordenada
• Las deficiencias formativas del menor, provenientes del medio social en el que se ha
desarrollado y socializado.
• La comprobación de las estrechas relaciones que existen entre las formas graves de
delincuencia adulta y los estados anteriores de abandono social durante la infancia que
hace necesaria la intervención estatal.
• Razones de humanidad e interés de recuperar a sus miembros que la benefician, que
ratifican la necesidad de asistencia y protección del menor
• La comprobación de influencia de factores patológicos sobre los cuales, es posible
durante la infancia, ejercer una acción neutralizante.
1) La aplicación de pena a los menores imputables es el último de los recursos a que el Juez debe
acudir. La ley nacional 22278, reformada por la Ley 22803, así lo consagra, y por ello su Art. 4°
supedita la punición a una serie de condiciones expresando que si ellas "hicieran necesario
aplicarles una sanción, el Juez así lo resolverá".
2) La legislación penal en materia de menores ha abandonado el criterio de la mera retribución
punitiva y la ha sustituido por una evaluación total y plena de la personalidad del menor, por lo que el
juicio sobre esta última ha de cimentarse necesariamente en el conocimiento personal y directo de
aquél, que resulta así esencial en el sistema regulado por los Arts. 22, 25, 50 y 55 del dec. Ley
10067, y 4 de la ley nacional 22803.
3) La prueba del hecho delictual y la autoría y responsabilidad del menor no bastan para imponerle
sanción; no es ésta una consecuencia necesaria de la primera. Es necesario tener en cuenta otros
factores de orden mesológico que permitan al juez realizar la evaluación total de la personalidad del
menor, y recién a partir de ella aplicar o no pena.
4) Tratándose de menores de edad el criterio de discernimiento -detenido en el plano psíquico- es
insuficiente e injusto para fundar la punición.
40.2.Medida para los menores desamparados, en peligro o victimas del delito. Disposición legal:
212
Por el Art. 2 del régimen penal de minoridad (ley 22.278) se plantea: “Cualquiera fuese el resultado
de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se haya abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá
definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.
Ley de agote 10903 que dispone que los jueces de la jurisdicción criminal en todo el territorio de la
nación que reciban a un menor de 18 años acusado de un delito o víctima de un delito, dispondrán
preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente desamparado y lo deberán
entregar al consejo Nacional del Menor pudiendo disponer del menor por tiempo indeterminado
hasta los 21 años si se hallare material o moralmente abandonado, en peligro moral, etc.
40.3.Medidas para los menores infractores. Penas y medidas de seguridad: casos en que proceden.
Atribuciones del juez. Ejecución de penas y medidas.
La Ley 22.278, complementada por las Leyes 22.803, 23.264 y 23.742, regula el derecho penal de
menores.
Con arreglo al sistema vigente, cabe distinguir entre menores punibles y no punibles.
No punibles:
- Menores de 16 años para todos los delitos.
- Menores de entre 16 y 18 años para los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa
de la libertad menor de dos años, con multa o con inhabilitación.
Punibles:
- Menores entre 16 y 18 años "que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el Art. 1"-
delitos de acción publica o dependientes de acción privada o reprimidos con pena privativa de la
libertad mayor a dos años.
ANÁLISIS ESPECÍFICO:
I. Menores de 16 años.
No es punible, Producida la imputación la autoridad judicial dispondrá del menor provisionalmente y
tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o curador, y a ordenar informes y
peritajes para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se
encuentra (Art. 1, Ley 22.803).
213
La ley no especifica cuáles son las medidas inherentes a la disposición provisoria, pero, se
interpreta, analógicamente, son las mencionadas en el Art. 3: control judicial con medidas
modificables en beneficio del menor, restricciones de la patria potestad y tutela y decisión sobre la
guarda.
Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situación de abandono, de falta de
asistencia, peligro material o moral o que presenta problemas de conducta, el juez dispondrá
definitivamente del menor, por auto fundado y previa audiencia de los padres, tutor o guardador. En
tal caso, el tribunal determinará las medidas previstas por el art. 3, pero la disposición definitiva
podrá cesar en cualquier momento, por resolución judicial fundada, que operará de pleno derecho,
cuando el menor alcance la mayoría de edad.
Respecto de los padres, tutores o guardadores, el juez podrá asimismo declarar la privación de la
patria potestad o la suspensión, o la privación de la tutela o guarda según corresponda.
Si de los estudios practicados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del
mismo al igual que en los menores inimputables.
- que haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un año, prorrogable hasta la mayoría de
edad.
Cumplidos estos requisitos, el juez decidirá si es necesario aplicarle una pena, sobre la base de las
modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la
impresión de visu que deberá formar. Si decide, fundadamente, que la pena es innecesaria, lo
absolverá, sin que, en tal caso, sea necesario que el menor haya cumplido los 18 años.
Por el contrario, si decide aplicarle una pena, la ley lo autoriza a disminuirla en la forma prevista para
la tentativa.
OPCIONES:
1) Si la causa puede ser catalogada como enajenación el juez puede ordenar la internación en un
manicomio;
215
por ebriedad o toxicomanía, desde que ellos y no los delincuentes inculpables por error o ignorancia,
son susceptibles de presentar las condiciones de peligrosidad que fundamentan la reclusión.
Comprobadas por el juez, con la ayuda pericial, las condiciones que hicieren peligroso al autor del
delito en estado de inconsciencia, es obligatoria su reclusión en un establecimiento adecuado. Este
no tiene que ser necesariamente un establecimiento especializado, como son los para bebedores o
toxicómanos, sino que basta que sea adecuado para el tratamiento pertinente.
La peligrosidad puede ser delictiva o referida a daños de otro carácter, en perjuicio del propio sujeto
o de terceros.
La reclusión debe terminar una vez que el juez, con ayuda pericial, compruebe la desaparición de las
condiciones que hacían peligroso al recluido.
Se han considerado “casos de imputabilidad disminuida” un sujeto irritable e impulsivo, con estigmas
degenerativos agravados por sus hábitos de franco y constante alcoholismo y los consiguientes
trastornos intestinales de hígado y riñón y alternaciones en la esfera psíquica, un débil mental leve
que no denuncia una exaltación, aberración o desequilibrio extraordinario y perturbador, que calcula
y ordena bien todas las fases de su crimen, procediendo como un degenerado amoral, que, por eso
mismo es un peligroso grave, un débil mental “imbécil de primer grado” cuyo déficit mental no anulo
su conciencia, permitiéndole conocer la criminalidad del acto
41.4.La reclusión accesoria a la última condena. Disposición legal. Atribuciones del Magistrado.
Casos en que procede. Tiempo mínimo de duración. Libertad condicional: requisitos. El caso
del Art. 80 CP:
Cuando el régimen ordinario de penas es impotente para impedir la acción delictiva reiterada de un
determinado sujeto, se plantea el problema de buscar un procedimiento nuevo ya no adecuado a la
gravedad del hecho, sino al carácter peligroso del sujeto demostrado en la reiterada comisión de
delitos.
Este es el caso de la reclusión accesoria del Art. 52 CP.
Art. 52 CP: Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
217
(Art. 26) Es decir la decisión debe estar fundada bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral
del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectiva privación
de la libertad.
La ley no habla de reclusión perpetua, sino de reclusión por tiempo indeterminado, lo cual es muy
distinto.
Parece pues perfectamente justo concluir que la medida del Art 52 importaba una condena no
determinada a priori, pero que podría serlo a posteriori, pues no se trataba de una reclusión
perpetua, sino de una reclusión por tiempo absolutamente indeterminado.
Art. 80 CP: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto
en el artículo 52, al que matare:
1º. A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son;
2º. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;
3º. Por precio o promesa remuneratoria;
4º. Por placer, codicia, odio racial o religioso;
5º. Por un medio idóneo para crear un peligro común;
6º. Con el concurso premeditado de dos o más personas;
7º. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito.
218
- Sin del juicio resulta que es de consumo personal, el juez puede dejar sin efecto la aplicación de la
pena y someter al adicto a una medida de seguridad curativa.
Si la medida da buenos resultados se los exime del cumplimiento de la pena (si en 2 años no da
buenos resultados por falta de cooperación, el condenado cumplirá la pena y continuara con la
medida).
- Si en el sumario hay prueba semiplena de que es de consumo personal, se aplica una medida de
seguridad y si da resultado satisfactorio se deja sin efecto el proceso. (Si en dos años no da
resultado por falta de cooperación, se continúa el proceso y si se condena al procesado se aplica la
pena junto con la medida de seguridad o la medida sola)
- Si no se tratare de un adicto (Ej. una persona que experimenta), se le podrá imponer una medida
de seguridad educativa de cómo mínimo 3 meses. Si no da buenos resultados, se aplica la pena.
Lugar:
La rehabilitación se llevara a cabo en los establecimientos oficiales y los ofrecidos por el tribunal de
la lista del Poder Judicial.
Anotación:
Se dará anotación en el Registro de Reincidencia y Estadística Criminal los que incurrieren en estos
delitos. Pasados los 3 años de la rehabilitación, el juez puede liberar oficio disponiendo la supresión
de la anotación.
219
UNIDAD 11:
Derecho Romano:
“delicto o delictum” acto ilícito como fuente de obligaciones y penado por el ius civile con pena
privada.
“crimine” acto castigado por el ius publicum con pena pública.
Desaparece la distinción cuando el Derecho Penal privado es absorbido por el público.
Edad Media:
“delicto o delictum” son los delitos mas graves.
“crimine” delitos mas leves.
A) Definiciones Legales:
Las que figuran en muchos Códigos Penales.
El Código Español dice: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias (luego
cambiaron por “dolosas o culposas”) penadas por la ley”.
220
Critica: para Jiménez de Asúa una definición de esa característica no añade nada a lo sabido, es
una tautología innecesaria.
B) Definiciones Extralegales:
Iusnaturalismo: Para Carrara, el delito es “la infracción de la ley del estado promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto del hombre (positivo o negativo)
moralmente imputable y políticamente dañoso.”
Esta definición marca su idea principal el delito no es una conducta, ni una prohibición legal:
es un “ente jurídico”, es la relación de contradicción entre un hecho del hombre y la ley.
Esa definición se ve en toda la Escuela Clásica que sienta las bases del derecho penal liberal.
La teoría no se construye a partir de ningún Código Penal específico, sino que tiene vocación
universal, una doctrina válida al margen de toda ley, valido en toda época y lugar (Derecho
Natural principalmente de la razón y con algunos tintes teológicos, por ejemplo Carmignani).
C) Definiciones Dogmáticas:
Esta definición se extrae del Derecho positivo vigente (al contrario de la definición de Carrara) y
reconstruye científicamente las normas de ese Derecho: las “teorías del delito”.
221
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada sólo por elementos
materiales ajenos a la subjetividad del autor (causas de justificación objetivas).
Los elementos subjetivos se ubican en la culpabilidad, donde hay una situación puramente
psicológica, cuyas especies eran el dolo y la culpa.
Corriente Finalista:
222
El finalismo significa una nueva evolución respecto del contenido de los elementos de la
definición dogmática del delito, impuesta también, por una particular concepción de la acción.
La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de valor,
sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad (la acción se caracteriza por tener un fin
en sí misma).
La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque éste
es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en acción. También la culpa
se inserta en la acción.
El finalismo se aparta, así, del positivismo y del Normativismo, para los cuales el dolo
representaba, respectivamente, una de las especies de la culpabilidad o uno de sus elementos.
El tipo es un tipo de acción que encierra la “materia de prohibición”, la caracterización de aquella
conducta penalmente relevante a la cual se asigna una pena. La tipicidad es un indicio de la
antijuridicidad.
Respecto de la antijuridicidad, el finalismo abandona la idea de que aquélla únicamente
significa una lesión o un peligro para un bien jurídico causados por la acción del autor (disvalor
del resultado). Por el contrario, el finalismo piensa que la antijuridicidad reside siempre, en todos
los delitos, en el disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los delitos de daño o de
peligro se presenta también como disvalor del resultado.
Desde otro punto de vista, el finalismo abandona la idea restringida del Normativismo de que la
antijuricidad tiene naturaleza subjetiva sólo si existen elementos subjetivos del tipo. Piensa, por
el contrario, que siendo la finalidad inherente a la acción, que constituye el objeto del juicio de
antijuridicidad, ésta, a la par de su naturaleza objetiva (en tanto la determinan elementos de
naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada por la finalidad del autor
y hay elementos objetivos.
2) DEFINICIONES EXTRAJURÍDICAS:
- Escuela del positivismo criminológico:
223
Garófalo se hace cargo de algunas críticas y formula la tesis positivista, creando la teoría del “delito
natural” una teoría muy opuesta a la de Carrara por considerar que el delito es un ente “de hecho”
y no un ente jurídico. El delito es un acontecimiento real y acaece facticamente en el mundo del ser
natural. Fue el primer positivista criminológico en conceptualizar al delito, y lo definió en base a los
sentimientos, es por eso que el delito es social y se determina por la lesión que genere al
sentimiento afectado. (Piedad y honestidad son los sentimientos que se refieren a la naturaleza
altruista fundamental).
La comprobación del delito merece un estudio causar-explicativo de la sociedad que diga qué
acciones dañan dichos sentimientos (ser material del delito). Hay delitos no naturales (el creado
artificialmente, el religioso, el político).
El delito es repudiado y condenado, no solo por ser contrario a la ley sino también por ser antisocial
(contrario a los sentimientos aceptados en una sociedad determinada).
- Analítico: Realiza una descomposición detallada de los elementos del delito. (Nacen con Von
Liszt). El mecanismo de requisitos dogmáticos constituye una garantía a la persona frente al poder
punitivo del Estado.
Se comenzó analizando la culpabilidad y luego se fueron agregando más elementos.
- Estructural: esta tesis en contraposición sostiene que los elementos del delito no pueden
analizarse por separado, constituyen un todo unitario.
Estos modelos fueron funcionales a los totalitarismos de principios del siglo XX.
224
Actualidad de la discusión: se encuentra superada. Se afirma que si buen es un objeto cultural, una
estructura, es perfectamente legítimo el uso del método analítico en la construcción dogmática.
42.4. Sistematización de sus elementos y de las causas que excluyen la punibilidad: faz positiva y
faz negativa:
La evolución actual de todos los sistemas positivos a reconocida una sustancial coincidencia. Puede
señalarse como definición dogmática, que el delito es una acción/conducta, típicamente antijurídica y
culpable a lo que debe añadirse punible, según Frías Caballero debería agregarse la imputabilidad
aunque se encuentra en la culpabilidad.
La faz negativa se compone de las circunstancias que excluyen los caracteres del delito:
Ausencia de conducta.
Atipicidad o falta de tipo.
Causas excluyente de antijuricidad o causas de justificación.
Causas de inimputabilidad.
Causas de no culpabilidad.
Causas de no punibilidad.
Entre este conjunto de exigencias existe una prelación logística necesarias, ya que se elaboran
sucesivamente, de modo que unas son presupuestos de otras en la enumeración.
225
Núñez: No es un carácter sino una consecuencia. No es un presupuesto del delito sino de la pena.
No obstante esto, Núñez incorpora ese presupuesto ya que al derecho penal no le interesa el delito
en si sino el delito punible, por el cual se pueda perseguir penalmente al autor.
Las condiciones objetivas de penalidad son circunstancias externas a la voluntad del agente,
exigidas por la ley para que pueda imponerse la pena, aún cuando la acción sea la descripta en el
tipo penal y el autor haya actuado culpablemente (pueden referir a factores extrahumanos o a la
actividad de un tercero ajeno al hecho).
Ejemplo:
- Art. 83 Instigación al suicidio, para que sea punible, es preciso que el suicidio se consume o al
menos alcance grado de tentativa.
- Art. 252 Abandono de servicio o cargo público: para que sea punible, es preciso que exista daño.
- En la ley penal tributaria nº 24.769, para que la evasión de tributos sea punibles es necesario que
supere ciertos montos (Arts. 1, 2, 7, 9 LPT).
Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias que no estando relacionadas directamente
con la conducta del autor descripta en el tipo penal excluyen la pena cuando se dan, y que pueden
226
referir tanto a la calidad personal del agente o a su propia actividad fuera del tipo o a la actividad de
un tercero, o a la situación en que el hecho se comete.
Se trata de causas personales de impunidad, que genéricamente obedecen a razones de política
criminal o de utilidad, es decir cuando aparezca evidentemente inconveniente la sanción de un
hecho.
Verificada su existencia en relación a la figura de que se trate, impide la aplicación de la pena,
respecto de quien se encuentre en situación de ampararse en ella.
Tienen alcance personal, esto es, solo benefician al autor o partícipe que se encuentre amparado en
ella, no así a los restantes coautores o partícipes que no se encuentren en igual posición.
Ejemplo:
- Art. 88, impunidad de la mujer que intenta (no habiéndolo logrado) su propio aborto.
- Art. 115 impunidad de las injurias vertidas en juicio y no dadas a publicidad.
- Art. 116 impunidad de las injurias recíprocas.
- Art. 185 impunidad de ciertos delitos contra la propiedad cometidos por parientes de determinado
grado.
- Art. 277 Inc. 4 impunidades para el delito de encubrimiento cometido en favor de determinados
parientes, amigos íntimos o persona a la que se deba especial gratitud.
227
Teoría objetiva: Son delitos políticos los que atacan al Estado o los derechos políticos de los
ciudadanos. (Los delitos de sedición y rebelión).
Teoría subjetiva: No solo se fundamente en la finalidad política del hecho, sino también en la
personalidad del sujeto activo: debe actuar con motivación política, no egoísta.
Teoría Mixta: Se concilian la objetividad del derecho lesionado con la subjetividad del agente.
No basta que el hecho esté dirigido contra el Estado, sino que es preciso que atente contra
sus condiciones políticas.
Hay quienes opinan (Jiménez de Asúa) que los delitos políticos están impulsados contra una
finalidad política altruista o destinada hacia la perfección, con lo cual no son delitos políticos los que
están impulsados por finalidades retrógradas.
EL DELITO ES UN…:
1- Hecho: (Art. 18 CN) y (Arts. 54 y 55 CP) hecho es aquí un hecho humano y es por eso que acto,
acción, comportamiento conducta es la primera característica material de todo delito.
2- Típico: debe tratarse de una conducta atrapada por las descripciones de un tipo penal (o figura
delictiva como se le suele decir en nuestro país). Esto deriva del principio de legalidad de los delitos
y de las penas (Arts. 18 y 19 CN).
228
4- Culpable: la acción típica y antijurídica debe ser culpable a titulo de dolo, culpa o preterintención.
El Art. 34 CP dispone circunstancias subjetivas en los cuales no se da el caso de culpabilidad: Inc. 1
(Alienados mentales, error o ignorancia de hecho), Inc. 5 (Obediencia debida), Inc. 2 segunda parte
(Estado de necesidad inculpante).
5- Punible: para que la acción típica antijurídica y culpable sea delictiva no deben mediar “excusas
absolutorias” ni faltas de las “condiciones objetivas de punibilidad”
- El sistema tripartito lo podemos encontrar en Francia en el siglo XVIII que divide a los hechos
punibles en crímenes, delitos y contravenciones según su gravedad. La infracción castigada con
pena de policía es una contravención, la infracción castigada con pena correccional es un delito, y la
castigada con pena aflictiva o infamante es un crimen.
- Por otro lado el criterio bipartito habla de delitos y contravenciones, como lo hace el Código
Italiano.
- Finalmente un tercer grupo de códigos, como el nuestro hablan de delitos sin distinción alguna.
229
Modernamente hay una preferencia por el sistema bipartito. A continuación se desarrolla el tema del
criterio para la caracterización respecto a los delitos y las contravenciones.
2) La distinción se encuentra en la gravedad mayor o menor de la pena. Casi todos los códigos se
enrolan en esta postura.
La distinción con ese criterio se hace relativa.
3) Esta tesis niega toda diferencia. Se trata de una mera diferencia legislativa y no ontológica o
sustancial.
Las contravenciones pueden variar y ser de distintos tipos:
a- Las que se asemejan a los delitos previstos en los códigos penales (hurto, robo, lesión) y que
han sido denominadas “delitos en miniatura” o “delitos veniales”
b- Infracciones de policía relativas a la seguridad, salud o higiene.
c- Infracciones administrativas de distinta índole, fiscales, impositivas.
Hay quienes sostienen que las del Inc. a deben legislarse en el CP y las otras dos en un código
diferente (de faltas), dejando las mas insignificantes para el ámbito municipal.
Se genera un problema en Argentina para que las provincias legislen sobre materia penal, ya que
por el Art. 75 de la CN es el Congreso Federal quien da la legislación penal de fondo. A su vez, las
provincias tienen el poder de policía.
La CSJN dice que existe una potestad legislativa de las provincias dentro de sus respectivas
materias de gobierno para legislar penalmente.
230
Se reconoce también una zona donde tanto la Nación como las provincias legislan
concurrentemente sobre contravenciones.
Los límites están puestos por las disposiciones de la CN. Hay casos en que se hace necesaria una
legislación provincial por no haber legislación nacional, la primera será provisoria.
Se hace necesario que haya un código de faltas nacionales uniforme para toda la nación y para las
cuestiones locales, uno que dicten las provincias.
La materia contravencional se haya generalmente diseminada en decretos, leyes, ordenanzas
municipales, edictos policiales y a veces en códigos de policía o de faltas.
UNIDAD 12:
44. La tipicidad:
44.1. Prioridad conceptual con respecto a los elementos del hecho punible:
El tipo es la descripción esencial legal de cada delito, con sus elementos indispensables. “Tipicidad”
es la característica de una conducta que se adecua a un tipo, es un requisito del concepto dogmático
de delito.
El concepto de “tipicidad” ocupa un lugar conceptual prioritario respecto de los demás elementos del
hecho punible porque sin ella ninguna circunstancias, sea objetiva o subjetiva, cobra significancia
penal: lo que no es típico no está en el mundo de la función punitiva del Estado.
Además cada una de las características del hecho punible se hallan en relación con la tipicidad del
delito concreto: la acción típica (llamado de atención) seguida de la antijuridicidad (valorada a través
del tipo) y la culpabilidad (también referida al tipo respectivo).
Soler: el delito no se integra con cualquier acción, antijuridicidad, culpabilidad o adecuación, sino
que es imprescindible que todas incidan sobre un mismo hecho haciendo perfecta y unitaria su
231
subordinación a un tipo penal. La acción debe ser típica, debe cumplir con los requisitos del tipo para
juzgar luego su antijuridicidad y su culpabilidad.
1) Beling y la concepción objetiva del tipo penal: Antes de Beling se hablaba de acción
antijurídica y culpable. Beling incorpora el concepto de tipicidad.
Para Beling, la tipicidad y la antijuridicidad estaban conformadas por elementos objetivos, y la
culpabilidad por elementos subjetivos.
En 1906 utiliza el vocablo alemán Tatbestand que se traduce como “supuesto de hecho” o “tipo”.
- El tipo era para Beling, en esta primera etapa, una descripción objetiva de las exigencias legales
esenciales de todo hecho punible contenidas en los diferentes textos de la parte especial. Se
prescinde aquí de los elementos subjetivos y solo se examina la exterioridad de la conducta.
- Además, el tipo era una descripción avalorativa. La adecuación a un tipo era objetiva y neutral.
- Las condiciones objetivas de punibilidad que acompañan al tipo no se encuentran dentro de este
pero sí dentro de la “figura del delito”.
2) Mayer dice:
- La descripción típica no es avalorativa. La tipicidad es un indicio de la antijuridicidad. La
subordinación a un tipo es ratio cognoscendi de la antijuridicidad que no es totalmente independiente
de la descripción ni de la subordinación al tipo. Pero es una cosa diferente (En este punto critica a
Mezguer).
232
- La descripción típica tiene elementos subjetivos que necesitan una verificación axiológica (Ej.
“honesta”, “cosa ajena”) como también referida a los propósitos o tendencias finalistas (Ej. “para”,
“por”, “con el fin de”), estos son los “Elementos subjetivos del tipo” o “Elementos subjetivos del
injusto”.
Estos elementos subjetivos del injusto pueden manifestarse expresamente (homicidio criminis causa,
rapto de mujer con causas deshonestas). También puede hablarse de elementos con esas
características pero que son exigidos implícitamente y resultan de la interpretación de los tipos
(animo de lucro 162, animus iniuriandi 110), en estos casos corresponde mas hablar de “elementos
subjetivos de lo antijurídico”.
5) La relación del tipo y la antijuridicidad se hace fuerte mediante el eslabón que los une: el bien
jurídico afectado.
3- Como característica diferencial de las ilicitudes penales (Están tipificadas de manera taxativa.
No hay otras que las descriptas en la ley). (Plantear la innovación de la egología).
exigida excepcionalmente en algunas normas: Ej. Art. 172 CP que habla de la estafa y después de
hablar de las maneras de cometer una estafa concluye “valiéndose de cualquier otro ardid o
engaño”… el juez deberá hacer analogía en la interpretación, pero no en la creación de la norma.
- Delitos culposos: la ley tipifica las fuentes de la que puede provenir la culpa (imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de
su cargo), pero la acción no está definida como ocurre en los delitos dolosos.
- Delitos de comisión por omisión: Se exige la violación de un deber jurídico de hacer algo para
impedir un resultado delictuoso y que el derecho pone a cargo de una persona que tiene la función
de “garante” del bien jurídico protegido.
Welzel dice que se trata de “tipos penales abiertos” por oposición a los “tipos penales cerrados”. En
los tipos cerrados, el juez que comprobó la tipicidad, únicamente comprueba la antijuridicidad por un
“procedimiento negativo” (falta de causas de justificación); en cambio, en el caso de haber tipos
penales abiertos, el juez deberá buscar la antijuridicidad por una “forma positiva” (buscar los deberes
jurídicos impuestos al autor de la conducta típica).
En los tipos abiertos, la comprobación del tipo no es un indicio de la antijuridicidad que deberá
buscarse con un procedimiento positivo viendo si el autor tiene la función de garante (comisión por
omisión) o si, de acuerdo a las fuentes de delitos culposos, el autor pudo evitar el resultado dañoso
(delitos culposos), y recién luego de esa comprobación positiva, buscar las causas de justificación.
Ej. Art. 149 bis Amenazas. Son acciones muy frecuentes pero no son delitos en si mismas. La
comisión del hecho no es un indicio de antijuridicidad.
- Leyes penales en blanco: son aquellas leyes que contienen una sanción penal referida a
infracciones cuyo contenido se halla dispuesto en otras normas jurídicas. Deben ser
complementadas mediante otras leyes en sentido formal (del poder legislativo) o material (de los
235
otros poderes). El tipo abierto, en este caso solo contiene la sanción pero no el contenido que se
remite a otra norma complementaria.
Ej. Art. 206 Violación de normas de policía sanitaria animal.
Si bien esta prohibida la delegación de funciones legislativas, si el dictado de estas normas
complementarias se mantienen dentro de la regularidad legal, no se afecta ese principio
constitucional.
En aquellos tipos que describen como delito una determinada conducta (Ej. delitos de “pura
actividad”… entrar en propiedad privada), la conducta agota el tipo.
En aquellos donde se requiere un “resultado”, se requiere que haya un resultado materia (en
homicidio, que la victima muera).
Estos tipos se denominan “independientes”, recorren una línea directa acción-tipo-pena.
Hay otros tipos “dependientes”, ejemplo los de tentativa o participación. Estos solo existen en
conexión con los tipos dependientes. No recorren una línea directa de acción-tipo-pena, dan un
rodeo hacia un tipo de la parte especial para extraer su pena (que se encontrará ajustada por una
norma de la parte general, ejemplo tentativa) y luego hacia la pena. Estas son las llamadas
FORMAS AMPLIADAS DE SUBORDINACIÓN. Si no hubiera normas que prevén la tentativa o
participación, estas conductas quedarían impunes en los delitos donde no se halla perpetrado el
resultado (tentativa), o la sola acción no hubiere producido la causación del delito (participación).
45. El tipo:
45.1.Concepto:
El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente
descriptiva que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes
por estar penalmente prohibidas.
Es la formula legal.
45.2.El tipo como obra del legislador: la figura legal. Fundamento constitucional:
236
45.3.El tipo como formulación teórica. Distinción con los elementos del hecho punible. Su prioridad
conceptual:
No debe confundirse con los demás elementos, a pesar de la relación existente entre ellos.
En el análisis lógico del delito, el tipo es prioritario antes del análisis de la antijuridicidad y de la
culpabilidad porque estas no pueden averiguarse sobre la base de conductas que no se sabe si son
o no adecuadas a un tipo penal (es decir, si son penalmente relevantes o prohibidas).
Hoy, con la evolución dada por Mayer y Mezguer (neokantismo filosófico), se dice que el tipo es
predominantemente descriptivo, pero no absolutamente descriptivo, porque en algunos casos
también hay elementos subjetivos y normativos.
Ejemplos:
- Elementos normativos: (exigen al juez una valoración)
“empleare fuerza o intimidación contra funcionario publico”, “mujer honesta”, “cosa ajena”,
“falsificación de documento”.
237
En cuanto a los elementos normativos NO son los elementos de la antijuridicidad que el legislador ha
incorporado impacientemente a los tipos… Ej. “apoderamiento ilegítimo de una cosa”, esos
elementos se analizarán al momento de la antijuridicidad.
En cuanto a los elementos subjetivos, hay que aclarar que se trata de elementos de la esfera interna
del sujeto que dan consistencia a la conducta objetiva. NO son la culpabilidad del delito, y por lo
tanto no existe el “dolo específico” (no hay dolo especifico ni genérico, el dolo es uno solo).
Deberán concurrir en el tipo todos los elementos exigidos para la concreción del delito. A veces los
elementos agravaran o atenuaran la pena exigida para un tipo básico (Ej. homicidio y homicidio
agravado por el vinculo).
Un principio del derecho penal es el nullum crimen, nulla pena sine iniuria, es decir que el sistema
penal se construye sobre la lesión típica de un bien jurídico.
Se habla entonces de “lesión típica”, planteando una tipicidad con estrecha relación con la
antijuridicidad y con elementos normativos que la conforman. Existe un vínculo entre la tipicidad y la
antijuricidad a través del bien jurídico como eslabón sistemático entre ambas, encontrándose juntas
una al lado de otra, dentro del concepto de tipo injusto.
El juez debe verificar la lesión o el peligro del bien jurídico en el caso concreto, si ella no existe debe
absolver aunque la conducta sea adecuada a una descripción típica.
La Norma del Deber: la escuela Penal Nazi (Escuela de Kiel) sustituye la idea del bien jurídico por la
de la norma del deber. El delito es violación del deber de obediencia a la ley misma.
En el derecho penal democrático, los conceptos de tipicidad y antijuricidad parten de la idean del
bien jurídico que se lesiona o pone el peligro. Así, es un mandato para el legislador tipificar como
punibles acciones que dañen bienes jurídicos y no cualquier otra cosa.
Zaffaroni habla de tipicidad conglobante: esto se da cuando hay realizaciones justificadas de un tipo
que deben ser juzgadas como casos de exclusión de la tipicidad.
La tipicidad conglobante es una categoría a la que Zaffaroni adjudica la función de juzgar si la acción
típica daña o no al bien jurídico que protege el tipo, si el comportamiento es en cumplimiento de un
deber, si hay una asunción del riesgo por la parte del sujeto pasivo, etc.
Los tipos especiales son los que no pueden ser realizados por cualquier persona. Se dividen en:
Especiales propios: para realizar el tipo básico hay que tener dicha calidad (Ej. ser funcionario
público para malversación de caudales públicos).
Especiales impropios: para realizar el tipo básico no hay que tener esa calidad, pero si se la
tiene, esa circunstancia actúa como agravante o atenuante (Ej. parricidio).
Los tipos de pura actividad sin los que quedan consumados solo por la simple actividad desarrollada
por el autor (Ej. falso testimonio).
En los tipos de actividad no es posible la tentativa.
Los tipos de peligro solo exigen que el bien jurídico haya sido puesto en peligro, pudiendo
presentarse dos modalidades: a) Peligro concreto: el bien corre un peligro real (Ej. abandono de
persona) o b) Peligro abstracto: el tipo describe una conducta que por su sola comisión representa
un peligro según la experiencia general (Ej. envenenamiento de aguas).
46.2.Falta de tipo:
La no punibilidad es absoluta.
El agente realiza una conducta pensando que esta realizando un tipo cuando en realidad ese tipo no
esta descripto en las normas penales.
No puede ser penado.
46.3.Falta de adecuación:
La conducta no es típica porque no tiene todos los elementos necesarios para serla.
Esos elementos se encuentran descriptos en el tipo.
Ej. Quien se apodera de una cosa mueble creyéndola ajena cuando en realidad es suya (acción no
típica de hurto).
Tampoco habrá adecuación cuando la acción típica no dañe al bien jurídico protegido.
UNIDAD 12:
45. La tipicidad:
46.4. Prioridad conceptual con respecto a los elementos del hecho punible:
El tipo es la descripción esencial legal de cada delito, con sus elementos indispensables. “Tipicidad”
es la característica de una conducta que se adecua a un tipo, es un requisito del concepto dogmático
de delito.
El concepto de “tipicidad” ocupa un lugar conceptual prioritario respecto de los demás elementos del
hecho punible porque sin ella ninguna circunstancias, sea objetiva o subjetiva, cobra significancia
penal: lo que no es típico no está en el mundo de la función punitiva del Estado.
241
Además cada una de las características del hecho punible se hallan en relación con la tipicidad del
delito concreto: la acción típica (llamado de atención) seguida de la antijuridicidad (valorada a través
del tipo) y la culpabilidad (también referida al tipo respectivo).
Soler: el delito no se integra con cualquier acción, antijuridicidad, culpabilidad o adecuación, sino
que es imprescindible que todas incidan sobre un mismo hecho haciendo perfecta y unitaria su
subordinación a un tipo penal. La acción debe ser típica, debe cumplir con los requisitos del tipo para
juzgar luego su antijuridicidad y su culpabilidad.
1) Beling y la concepción objetiva del tipo penal: Antes de Beling se hablaba de acción
antijurídica y culpable. Beling incorpora el concepto de tipicidad.
Para Beling, la tipicidad y la antijuridicidad estaban conformadas por elementos objetivos, y la
culpabilidad por elementos subjetivos.
En 1906 utiliza el vocablo alemán Tatbestand que se traduce como “supuesto de hecho” o “tipo”.
- El tipo era para Beling, en esta primera etapa, una descripción objetiva de las exigencias legales
esenciales de todo hecho punible contenidas en los diferentes textos de la parte especial. Se
prescinde aquí de los elementos subjetivos y solo se examina la exterioridad de la conducta.
- Además, el tipo era una descripción avalorativa. La adecuación a un tipo era objetiva y neutral.
- Las condiciones objetivas de punibilidad que acompañan al tipo no se encuentran dentro de este
pero sí dentro de la “figura del delito”.
2) Mayer dice:
242
5) La relación del tipo y la antijuridicidad se hace fuerte mediante el eslabón que los une: el bien
jurídico afectado.
244
Pero el procedimiento analógico no está prohibido cuando es a favor del procesado, sin vulnerar las
garantías liberales del derecho vigente.
- Delitos culposos: la ley tipifica las fuentes de la que puede provenir la culpa (imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de
su cargo), pero la acción no está definida como ocurre en los delitos dolosos.
- Delitos de comisión por omisión: Se exige la violación de un deber jurídico de hacer algo para
impedir un resultado delictuoso y que el derecho pone a cargo de una persona que tiene la función
de “garante” del bien jurídico protegido.
Welzel dice que se trata de “tipos penales abiertos” por oposición a los “tipos penales cerrados”. En
los tipos cerrados, el juez que comprobó la tipicidad, únicamente comprueba la antijuridicidad por un
“procedimiento negativo” (falta de causas de justificación); en cambio, en el caso de haber tipos
penales abiertos, el juez deberá buscar la antijuridicidad por una “forma positiva” (buscar los deberes
jurídicos impuestos al autor de la conducta típica).
En los tipos abiertos, la comprobación del tipo no es un indicio de la antijuridicidad que deberá
buscarse con un procedimiento positivo viendo si el autor tiene la función de garante (comisión por
omisión) o si, de acuerdo a las fuentes de delitos culposos, el autor pudo evitar el resultado dañoso
(delitos culposos), y recién luego de esa comprobación positiva, buscar las causas de justificación.
Ej. Art. 149 bis Amenazas. Son acciones muy frecuentes pero no son delitos en si mismas. La
comisión del hecho no es un indicio de antijuridicidad.
245
Roxin dice que el tipo solo puede ser cerrado y que comprende a todos los elementos que forman
parte del injusto. La pregunta por la antijuridicidad sólo se hace de forma negativa (causas de
justificación).
- Leyes penales en blanco: son aquellas leyes que contienen una sanción penal referida a
infracciones cuyo contenido se halla dispuesto en otras normas jurídicas. Deben ser
complementadas mediante otras leyes en sentido formal (del poder legislativo) o material (de los
otros poderes). El tipo abierto, en este caso solo contiene la sanción pero no el contenido que se
remite a otra norma complementaria.
Ej. Art. 206 Violación de normas de policía sanitaria animal.
Si bien esta prohibida la delegación de funciones legislativas, si el dictado de estas normas
complementarias se mantienen dentro de la regularidad legal, no se afecta ese principio
constitucional.
En aquellos tipos que describen como delito una determinada conducta (Ej. delitos de “pura
actividad”… entrar en propiedad privada), la conducta agota el tipo.
En aquellos donde se requiere un “resultado”, se requiere que haya un resultado materia (en
homicidio, que la victima muera).
Estos tipos se denominan “independientes”, recorren una línea directa acción-tipo-pena.
Hay otros tipos “dependientes”, ejemplo los de tentativa o participación. Estos solo existen en
conexión con los tipos dependientes. No recorren una línea directa de acción-tipo-pena, dan un
rodeo hacia un tipo de la parte especial para extraer su pena (que se encontrará ajustada por una
norma de la parte general, ejemplo tentativa) y luego hacia la pena. Estas son las llamadas
FORMAS AMPLIADAS DE SUBORDINACIÓN. Si no hubiera normas que prevén la tentativa o
participación, estas conductas quedarían impunes en los delitos donde no se halla perpetrado el
resultado (tentativa), o la sola acción no hubiere producido la causación del delito (participación).
47. El tipo:
246
47.1.Concepto:
El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente
descriptiva que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes
por estar penalmente prohibidas.
Es la formula legal.
47.2.El tipo como obra del legislador: la figura legal. Fundamento constitucional:
El legislador esta constitucionalmente obligado a describir y señalar explícitamente las conductas
que violen la norma jurídica, asignándoles una pena.
El monopolio legislativo del Congreso hace que la figura legal (el tipo y la tipicidad) sean obra
exclusiva del legislador.
El fundamento se halla en el Art. 19 CN (principio de legalidad).
47.3.El tipo como formulación teórica. Distinción con los elementos del hecho punible. Su prioridad
conceptual:
No debe confundirse con los demás elementos, a pesar de la relación existente entre ellos.
En el análisis lógico del delito, el tipo es prioritario antes del análisis de la antijuridicidad y de la
culpabilidad porque estas no pueden averiguarse sobre la base de conductas que no se sabe si son
o no adecuadas a un tipo penal (es decir, si son penalmente relevantes o prohibidas).
Hoy, con la evolución dada por Mayer y Mezguer (neokantismo filosófico), se dice que el tipo es
predominantemente descriptivo, pero no absolutamente descriptivo, porque en algunos casos
también hay elementos subjetivos y normativos.
Ejemplos:
247
En cuanto a los elementos normativos NO son los elementos de la antijuridicidad que el legislador ha
incorporado impacientemente a los tipos… Ej. “apoderamiento ilegítimo de una cosa”, esos
elementos se analizarán al momento de la antijuridicidad.
En cuanto a los elementos subjetivos, hay que aclarar que se trata de elementos de la esfera interna
del sujeto que dan consistencia a la conducta objetiva. NO son la culpabilidad del delito, y por lo
tanto no existe el “dolo específico” (no hay dolo especifico ni genérico, el dolo es uno solo).
248
Deberán concurrir en el tipo todos los elementos exigidos para la concreción del delito. A veces los
elementos agravaran o atenuaran la pena exigida para un tipo básico (Ej. homicidio y homicidio
agravado por el vinculo).
Se habla entonces de “lesión típica”, planteando una tipicidad con estrecha relación con la
antijuridicidad y con elementos normativos que la conforman. Existe un vínculo entre la tipicidad y la
antijuricidad a través del bien jurídico como eslabón sistemático entre ambas, encontrándose juntas
una al lado de otra, dentro del concepto de tipo injusto.
El juez debe verificar la lesión o el peligro del bien jurídico en el caso concreto, si ella no existe debe
absolver aunque la conducta sea adecuada a una descripción típica.
La Norma del Deber: la escuela Penal Nazi (Escuela de Kiel) sustituye la idea del bien jurídico por la
de la norma del deber. El delito es violación del deber de obediencia a la ley misma.
En el derecho penal democrático, los conceptos de tipicidad y antijuricidad parten de la idean del
bien jurídico que se lesiona o pone el peligro. Así, es un mandato para el legislador tipificar como
punibles acciones que dañen bienes jurídicos y no cualquier otra cosa.
Zaffaroni habla de tipicidad conglobante: esto se da cuando hay realizaciones justificadas de un tipo
que deben ser juzgadas como casos de exclusión de la tipicidad.
La tipicidad conglobante es una categoría a la que Zaffaroni adjudica la función de juzgar si la acción
típica daña o no al bien jurídico que protege el tipo, si el comportamiento es en cumplimiento de un
deber, si hay una asunción del riesgo por la parte del sujeto pasivo, etc.
Los tipos dependientes son los que protegen al mismo bien jurídico que un tipo independiente pero
el legislador le agrega una característica especial que agrava o atenúa la escala penal.
Los tipos de pura actividad sin los que quedan consumados solo por la simple actividad desarrollada
por el autor (Ej. falso testimonio).
En los tipos de actividad no es posible la tentativa.
Los tipos de peligro solo exigen que el bien jurídico haya sido puesto en peligro, pudiendo
presentarse dos modalidades: a) Peligro concreto: el bien corre un peligro real (Ej. abandono de
persona) o b) Peligro abstracto: el tipo describe una conducta que por su sola comisión representa
un peligro según la experiencia general (Ej. envenenamiento de aguas).
En los tipos abiertos se deja lugar a la incorporación del tipo por el juez (tipos en los que el juez deba
interpretar condiciones subjetivas o normativas del tipo o leyes penales en blanco).
48.2.Falta de tipo:
La no punibilidad es absoluta.
El agente realiza una conducta pensando que esta realizando un tipo cuando en realidad ese tipo no
esta descripto en las normas penales.
No puede ser penado.
48.3.Falta de adecuación:
La conducta no es típica porque no tiene todos los elementos necesarios para serla.
Esos elementos se encuentran descriptos en el tipo.
Ej. Quien se apodera de una cosa mueble creyéndola ajena cuando en realidad es suya (acción no
típica de hurto).
Tampoco habrá adecuación cuando la acción típica no dañe al bien jurídico protegido.
UNIDAD 13:
47. La Acción:
47.1 Concepto. Terminología:
La acción es el sustrato fáctico imprescindible sobre el cual se asienta la punibilidad.
Este es el principio básico de todo sistema penal que ponga en el centro de su atención la conducta
humana (derecho penal de acto y no un derecho penal de autor).
251
Acción es un comportamiento que se refleja en el mundo externo (aspecto objetivo) y que traduce un
acto de voluntad (faz interna o subjetiva) sin que pueda estar ausente uno u otro aspecto.
En un derecho penal de acto solo puede delinquir el hombre individualmente considerado.
Terminología:
No es pacifica la doctrina ya que la base fáctica de un delito puede consistir en un hacer positivo o
un hacer negativo (no hacer algo o no hacer nada).
Como la palabra “acción” es la que se utiliza para el hacer positivo, los autores buscaron otra
definición que englobe a las dos formas de “hacer”.
Jiménez de Asúa: “acto”: manifestación de voluntad que, mediante acción u omisión, produce un
cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza el mundo
externo cuya modificación se aguarda).
Núñez: “hecho”: conducta humana manifestada como actividad (acción) o como inactividad
(omisión).
Mayer: “acontecimiento”.
252
La acción es aquí tan sólo un proceso causal desencadenado por un acto de voluntad humana.
La actividad finalista comprende el fin último, las consecuencias secundarias y los medios
necesarios.
La acción es finalista solo respecto a los resultados propuestos, no a los que no fueron propuestos
que son resultados meramente causales (Ej. un hombre practicando puntería le dispara a lo que
cree que es un tronco pero en realidad es una persona y mure. No es una acción finalista de
homicidio).
El acontecer causal es la resultante de varios factores. La acción finalista se asienta sobre un
sentido que emerge de la previsión de la causalidad.
Por esta teoría, la culpabilidad se vacía de su contenido y este contenido pasa a formar parte de la
estructura de la acción.
El dolo (como finalidad) y la culpa (como finalidad no debida) salen del ámbito de la culpabilidad para
formar parte del injusto típico.
La teoría social extrae la cuestión del plano prejurídico (puramente real: sea naturalístico u
ontológico-filosófico) y la lleva al plano normativo (jurídico-valorativo).
Schmidt enuncia esta teoría y define a la acción como “comportamiento o conducta (humana)
voluntaria en el mundo social exterior”. Se sacan de aquí tres aspectos:
1) Comportamiento positivo o negativo del hombre (comisión u omisión).
2) Real y efectiva o potencialmente dominado por la voluntad humana.
3) Relevancia social. Que pueda ser objeto de un juicio de valor.
El legislador seleccionará de todas los actos con relevancia social, la conducta que seleccionará
como delictiva. Solo interesan los comportamientos que trascienden el ámbito individual del hombre
y que sean voluntarias.
OMISIÓN IMPROPIA (comisión por omisión): (Se hace algo realizando una conducta omisiva):
Hay una norma prohibitiva y otra que contiene un mandato (Se comete (homicidio) omitiendo (la
realización de una conducta exigida por el Derecho)).
254
Debe haber:
a) Un peligro para un bien jurídico.
b) Un deber de intervenir para hacer cesar o precaver el riesgo: posición de “garante” (persona
que tiene un deber jurídico de actuar en ese caso).
c) Un incumplimiento de ese deber (omisión).
La posición de garante:
Esta posición puede provenir de:
Un contrato (Ej. bañero y gente de la playa).
Imposición de la ley (Ej. padres respecto a sus hijos).
La acción o conducta precedente creadora del riesgo o peligro para el bien protegido (Ej. el
autor de un choque omite el deber de socorro).
Los delitos de acción (comisión) como los de omisión simple deben estar descriptos en el tipo
delictivo (nullum crimen sine lege previa).
Pero los delitos de comisión por omisión no. Estos solo excepcionalmente se hayan incluidos en el
Código Penal. Es por eso que su constitucionalidad esta controvertida.
Pero se llega a estos tipos a través de una interpretación de los tipos penales: algunos tipos, por no
discriminar entre los medios de concreción del hecho, admiten implícitamente su comisión por
omisión… Ej. Homicidio: la norma prohibitiva es no matar sin que se distingan los modos de
comisión del delito. No hace falta una expresa previsión.
Eso no ocurre, de todos modos, en todos los delitos de comisión. La interpretación nos dirá cuales
son los que permiten la comisión por omisión. Ej. es imposible que eso ocurra en la bigamia ya que
requiere que haya dos personas que digan “si” ante el Registro Civil. Todos los delitos admiten la
comisión por omisión, salvo los casos en que la acción misma excluya la posibilidad de ejecución
omisiva.
3) Teoría del resultado intermedio: la acción sucede en el lugar y el tiempo en que se realiza o
se omite el hecho relevante para la ley penal.
4) Teoría mixta unitaria o de la ubicuidad: la acción transcurre en todos los lugares y tiempos
en los que se realiza algún elemento típico.
La cuestión del lugar tiene que ver con la validez de la ley penal respecto al espacio. En el Derecho
internacional y en el derecho interno en lo que respecta a la jurisdicción y competencia del tribunal.
La cuestión del tiempo tiene que ver con la validez temporal de la ley penal, por ejemplo en
cuestiones de irretroactividad, retroactividad benigna y ultraactividad de la ley penal.
48.2. Aspecto subjetivo. Concepto. Discusión doctrinaria. Relación con otros aspectos subjetivos
del hecho punible:
La acción requiere una participación minima subjetiva del autor: el “querer” del autor. Para el
causalismo, esta participación se concreta en el “impulso de la voluntad”. Para esta teoría
tradicional, en el análisis de la acción solo interesa que sea voluntaria, el contenido se examina en la
culpabilidad. (Mezguer).
Welzel (finalismo) critica esa posición porque en esencia, la acción tiene una finalidad, un contenido.
El causalismo analiza el dolo y la culpa en la teoría de la acción sustrayéndolos de la teoría de la
culpabilidad.
Se enriquece así el “tipo de injusto” (acción, típica y antijurídica) y se vacía la culpabilidad.
256
2)- Mezguer:
La manifestación de la voluntad en el mundo externo es ya un resultado (en sentid amplio). Todo el
acaecer externo es resultado en sentido amplio.
257
Para esta concepción, no todos los delitos tienen resultado porque los de “pura actividad” tienen
como único contenido la conducta típica independientemente de todo acontecimiento resultante
(resultado). Ej. Delitos contra el honor, la violación del domicilio, todos los delitos de omisión pura.
El problema causal es muy importante ya que en la vida real se dan simultáneamente muchas
acciones y algunas son y otras no causas de un resultado.
Los que las diferentes teorías de la causa se preguntan es ¿Qué es la causalidad? ¿Cómo se
determina que una acción es causa de un resultado o efecto? Hay 5 teorías:
Según esta teoría, para afirmar la relación causal es suficiente que la conducta haya sido una
condición necesaria del resultado. No interesan las concausas que acompañaron para la producción
del resultado.
Como respuesta a las críticas que se le efectuaron a esta teoría se acudió a remiendos que
limitaban la teoría para evitar los resultado extremos.
258
Esta teoría de la condición en su versión originaria es hoy sustituida por la llamada “ley de
causalidad natural”. La causalidad depende de la conexión entre acción y resultado fundada en una
ley causal natural general de la cual sea expresión particular. Ej. Lo que generalmente ocurre si
alguien le dispara a otro es que si esa persona muere sea a causa de ese disparo.
El juez deberá trasladarse antes del hecho y efectuar una prognosis póstuma, es decir un pronóstico
en el instante de la realización del acto basándose en la experiencia general.
Aquí juegan un papel importan las concausas sobrevinientes que excluyen la causalidad (Ej. lesión a
un hombre y muerte de este en un choque yendo al hospital).
No obstante, no se tienen en cuenta las concausas anteriores (Ej. deficiencias presentes en la
victima como hemofilia, insuficiencia coronaria, etc.).
Las concausas de hecho extraordinarias, rarísimas y por lo tanto ni previstas ni previsibles, excluyen
la causalidad. El agente pudo hacer sido causa, pero no autor.
259
d) Teoría de la relevancia:
Remite la solución de criterios normativos.
Para buscar la causalidad se debe:
1- Constatar que la acción es condictio sine qua non.
2- Que sea una conducta penalmente relevante (típica). Habrá relevancia si la causa fue
normal, no extraordinaria o excepcional.
3- Se debe recurrir a un juicio de culpabilidad sobre el resultado acaecido.
260
Ej. Muerte de persona por descarga eléctrica producida en un bosque donde habitualmente caen
rayos y al cual se ha enviado con ese propósito a la victima, o la muerte del tío rico en un accidente
de avión que el presunto heredero le aconsejo tomar con la esperanza de que suceda la tragedia.
El profesor Emilio C. Díaz recurre a la norma del Art. 81 Inc. 1 letra b CP para indicar que el CP
consagra el criterio de la causación adecuada.
261
Art. 81, Inc. 1 letra b: en el homicidio preterintencional, lo juzga inexistente cuando el medio
empleado “no debía razonablemente ocasionar la muerte”. (A contrario sensu, la racionalidad del
medio implicaba la causalidad).
Jiménez de Asúa se opone a la postura de Díaz. Para Asúa, el Art. exige razonabilidad apuntando a
la cuestión de la culpabilidad del autor, excluyendo de la preterintencion el dolo, porque caso
contrario se trataría de un homicidio simple.
49.3. Causas que excluyen la acción. Fundamento legal e interpretación doctrinaria. Discusión en
torno a la Obediencia Debida:
1) Actos reflejos:
Hechos o movimientos automáticos que causan el perjuicio.
Un estimulo exterior (pinchazo, calor, choque eléctrico) produce excitación inmediata de los nervios
motores sin intervención de la psiquis. No hay voluntad.
Estos actos reflejos deben distinguirse de los “actos en cortocircuito” o los “actos impulsivos” en
donde si hay un elemento psíquico (se excluye la imputabilidad).
La fuerza física irresistible (vis absoluta) debe diferenciarse de la fuerza moral (vis compulsiva). La
fuerza moral esta prevista en el Art. 34, Inc. 2, parte 2. En este caso no se excluye la acción, sino
que se excluye la culpabilidad.
262
En el concepto de “violencia” quedan contenidos los medios hipnóticos o narcóticos (Art. 78 CP).
3) Estado de inconsciencia:
No hay acción si el agente se encuentra en un estado de aniquilación o perdida total de la
consciencia (desmayos, sueño natural, emociones violentísimas que pueden obnubilar la actuación
consciente)
Se encuentra esta causa en el Art. 34, Inc. 1 CP. La mayoría de los autores opina que donde dice
“estado de inconsciencia” debe decir “perturbación o alteración profunda de la consciencia”.
Si se trata de una perturbación no profunda (Ej. Estados emocionales violentos o perturbaciones
alcohólicas), se llegará hasta el análisis de la imputabilidad con lo que ello conlleva (responsabilidad
jurídica aunque no sea penal).
Muchas veces el límite entre un estado de inconsciencia y una perturbación simple es muy difuso.
Se deberá analizar en el caso concreto.
En el caso de ebriedad, aniquila la consciencia en caso de impregnación e intoxicación alcohólica
máxima (coma o ebriedad letárgica).
El Art. 34, Inc. 5 prevé como causa excluyente de responsabilidad penal la obediencia debida, que
es más correcto decirle “obediencia jerárquica”.
Antiguamente se decía que era una causa de inimputabilidad, luego se fue imponiendo la idea de
que es una causa de inculpabilidad, con fundamentos diferentes.
Soler, seguido por Fontán Balestra, plantean una hipótesis de falta de acción. Para Soler no es autor
de una obra quien actua en virtud de una orden de autoridad competente, si el agente no puede
rehusarse.
Frías Caballero se opone a esta postura aduciendo que la orden es una coacción moral similar a la
violencia moral del Inc. 2 segunda parte.
263
UNIDAD 14:
50. Antijuridicidad:
50.1. Concepto. Relación con los demás elementos del hecho punible:
Se pude decir, con Jiménez de Asua que un acto es antijurídico cuando es contrario al Derecho.
Siendo esta contrariedad la sustancia misma de todo delito (nullum crimen, nulla pena sine injuria).
50.2. Especies: subjetiva y objetiva; formal y material; absoluta y relativa; legal y supralegal:
Subjetiva y Objetiva:
- Subjetiva:
Según la concepción puramente subjetiva que confunde la antijuridicidad con la culpabilidad
(Binding), una acción contraria a la norma (antijurídica) debe ser dolosa o culposa.
Frente a ese punto de vista se generan criticas porque lleva a extremos absurdos (Ej. el homicidio
realizado por un demente no estaría en contra del derecho, cuando en realidad eso debe analizarse
después).
- Objetiva:
264
- Intermedia:
Frente a estas dos teorías extremas, se debe observar que las características del delito no son
puramente objetivas o puramente subjetivas. Hay en cada característica elementos de ambos tipos
(Ej. elementos subjetivos de lo injusto).
La antijuridicidad (al igual que la acción y el tipo) es una característica predominantemente objetiva,
pero podemos encontrar muchos elementos subjetivos.
Ocasionalmente la antijuridicidad depende absolutamente de la actitud interior (subjetiva): Ej. Médico
que palpa un seno femenino con móvil científico se encuentra justificado, pero si lo palpa con un
móvil o intención libidinosa (elemento subjetivo) se trata de una acción típica y antijurídica.
Formal y Material:
Binding: distingue entre ley (precepto formal, letra de la ley) y norma (interés protegido).
A partir de la distinción de Binding, Liszt elabora un concepto dualista de antijuridicidad:
antijuridicidad formal y antijuridicidad material.
- Antijuridicidad formal: es la que viola una norma estatal, un mandato o una prohibición del
ordenamiento jurídico.
- Antijuridicidad material: es la contradicción del hecho típico con el derecho observado en su
contenido (agresión o exposición al peligro de un bien jurídico). Toda conducta socialmente
perjudicial.
Para Jiménez de Asua, Liszt confunde la antijuridicidad con la tipicididad ya que el tipo describe
(tipicidad) y la norma valoriza (antijuridicidad). Por eso toda antijuridicidad es contradicción material
con la norma.
Frías Caballero observa que debe tenerse en cuenta que la antijuridicidad no es algo puramente
formal ni puramente material.
La antijuridicidad es, a la vez, formal (por el principio de legalidad) y material (por exigencias de la
justicia).
265
Se exige, para que se de la llamada antijuridicidad material, un resultado jurídico: lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico).
Legal y Supralegal:
La antijuridicidad legal surge del a contradicción de una conducta típica con las normas legales
positivas de un determinado ordenamiento jurídico (Coincide con el concepto formal de
antijuridicidad).
La antijuridicidad supralegal indica una contrariedad con el Derecho supralegal, el contenido material
de los antijurídico. En un derecho penal liberal es irrelevante la antijuridicidad supralegal cuando se
hace el análisis de la faz positiva, a menos que ella se halle recogida en una norma (principio de
legalidad).
Pero en cuanto a las causas de justificación, la antijuridicidad supralegal tiene suma importancia ya
que puede considerarse una causa de exclusión de la antijuridicidad.
Una vez realizada la valoración global de la antijuridicidad, se analizara también por medio de una
valoración global la culpabilidad.
51.2. Dominio de la relación. Variables posibles:
¿Qué es lo que substancialmente hace que los dos términos de la relación (hecho-derecho) se
opongan?
Existen las dos teorías de la antijuridicidad: la teoría subjetiva dice que predomina el mundo anímico
de la persona que actua típicamente (Ej. interesan los móviles). La teoría objetiva dice que la
relación debe anudarse directamente a partir de la exteriorización del hecho objetivo y su
contradicción con el Derecho.
Hoy esas dos posturas se encuentran superadas y se sabe que el análisis de la relación incluye
ambos elementos (objetivos y subjetivos) aunque predominan los elementos objetivos.
266
51.3. Post-dominio de la relación. Variables posibles. Teorías de Binding, Liszt, Mayer, Sauer,
Dohna. Soluciones propuestas por nuestra doctrina:
Se ha señalado la contradicción material de la conducta típica con el derecho, es decir la
contradicción en su contenido.
En las teorías esbozadas en este sentido, se ven:
Binding: Para este autor, el delincuente no viola la ley penal sino que cumple sus previsiones por
realizar la conducta que ella prevé. Lo que el delincuente viola es la norma que esta detrás de la ley
formal.
Lo antijurídico es lo opuesto a la norma, lo antinormativo. (Si no hay una contradicción material, no
hay antijuridicidad).
Liszt: La acción típica es antijurídica cuando es socialmente dañosa, lo que lesiona o pone en peligro
un bien jurídico.
Mayer: El orden jurídico es un orden de cultura que emerge y se basa en esas normas de cultura
que ordenan o prohíben el comportamiento conforme a las necesidades o intereses de una
sociedad.
La antijuridicidad es lo contrario a esas normas de cultura cuando están reconocidas por el Derecho.
Esta posición sigue Jiménez de Asúa.
Sauer: No se detiene como Mayer en las normas de cultura, extiende el campo de la antijuridicidad.
La antijuridicidad es la contradicción con la cultura en su totalidad.
267
Son dominantes las posturas esencialmente formalistas: lo antijurídico es la conducta prohibida por
el Derecho vigente que no se halla justificada una causa excluyente de antijuridicidad. Tanto Soler
como Núñez rechazan las posturas materiales.
52. Faz negativa:
52.1. Concepto de justificación. Los llamados “elementos negativos del tipo”. Los tipos permisivos:
Concepto de justificación:
El aspecto negativo de la antijuridicidad se integra por un conjunto de circunstancias que se
denominan “causas o causales de justificación”. Si estas causas están presentes, el hecho típico no
es antijurídico.
La contrariedad con la norma proveniente de la tipicidad indiciaria, se confirma o no según estén
ausentes o presentes estas causas de justificación.
Cuando un hecho esta justificado no deriva ninguna responsabilidad civil o de otra especie. No
obstante, después de la ley 17.711 se reconoce en el Art. 907 CC las indemnizaciones sin
responsabilidad (de equidad).
- La evolución lleva al campo doctrinal a afirmar el vínculo expresado en que el tipo es la ratio
cognoscendi de la antijuridicidad, un indicio. Las causas justificantes aquí destruyen esa presunción
(son la excepción a la regla indiciaria).
- Con posterioridad, Mezguer propone una cercanía mas estrecha entre ambos términos afirmando
que el tipo es la ratio esscendi de la antijuridicidad ya que no existe ninguna antijuridicidad relevante
(significativa) para el Derecho Penal, al margen de las descripciones típicas. La postura de Mezguer
no implica reconocer una identidad en ambos términos (como se intento criticar) sino estrechar su
vinculo.
268
Se construye un “tipo total” integrado por un tipo positivo (elementos descriptos en la figura) y un tipo
negativo (no concurrencia de las causas justificantes). Las causas de justificación son analizadas al
turno del tipo como elementos que lo niegan.
Los tipos permisivos son los enumerados en el Art. 34, incs. 3, 4 y 6, y (discutido) Inc. 5. También
encontramos estos permisos en la parte especial del código (Ej. aborto terapéutico).
La justificación resulta remitida a la totalidad del ordenamiento jurídico, es amplia y no hay una
enumeración cerrada de las causas de justificación. Incluso cierto sector doctrinario reconoce la
existencia de “causas supralegales de justificación”, fuera de la legislación vigente.
El punto de vista monista cree en la posibilidad de encontrar un común denominador. Así, han
propuesto:
270
Los pluralistas no ven posible la reducción a un común denominador de todas las causas de
justificación.
271
En el Código Penal, encontramos esta causa de justificación en el Art. 34, Inc. 4 segunda parte.
El ejercicio del derecho se encuentra fuera de lo que la ley manda o prohíbe, y se encuentra dentro
de lo que la ley permite.
Para soler y Fontán Balestra (no para Núñez) se comprenden en esta permisión las conductas
realizadas en la “zona de libertad” que confiere el principio de reserva del Art. 19 CN segunda parte,
además de las facultades otorgadas por normas expresas.
Las normas de las que emergen el derecho subjetivo legitimo solo confieren al titular del derecho
una “facultad” (no obligan ni prohíben), que si es ejercida justifica y legitima su conducta.
En este caso de justificación jurídicamente otorgada, el derecho impone un deber a la persona que
realiza la acción típica.
272
En el Código Penal, esta causa de justificación la vemos en el Art. 34, Inc. 4, primera parte, referida
al cumplimiento de un deber
En el Código Civil también se encuentra esta disposición. El Art. 1071 dice que el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir en ilícito ningún acto.
Colisión de deberes:
Quien actúa cumpliendo un deber y de este modo realiza una acción típica, se encuentra siempre en
una “colisión de deberes”. Ej. La obligación de un medico de guardar secreto profesional, justifica la
negación a prestar declaración en una causa civil o criminal que verse sobre el contenido de dicho
secreto. Por el contrario, la obligación de denunciar ciertas enfermedades se ve en colisión justifica
la violación del deber de guardar secreto profesional.
Pero ¿Qué deber debe realizarse y cual debe dejarse de lado?
Hay aquí diferentes posturas:
1- El conflicto entre deberes se resuelve por vía de la justificación. Se justifica y legitima el
cumplimiento del deber de rango superior. Es la opinión mayoritaria en la doctrina nacional.
2- Si o si la acción es antijurídica y la situación debe resolverse en el ámbito de la culpabilidad.
El cumplimiento de una obligación es tan importante como el cumplimiento de la otra.
3- Es tan importante el cumplimiento de una u otro deber pero la violación tanto del uno como
del otro esta justificada si se cumplió uno de los deberes en colisión. Seria injusto que el
derecho ordene dos cosas que colisionen y si o si se tenga que cometer una acción típica
antijurídica.
La dilucidación de este complejo problema se hace aun más difícil si los deberes impuestos
salvaguardan bienes jurídicos de igual categoría.
Diferencias:
La justificación por el ejercicio de un cargo y el ejercicio de una autoridad son dos cosas diferentes.
El ejercicio de la autoridad se identifica con el ejercicio de un cargo público.
Para Creus el ejercicio de la autoridad también puede referirse al ámbito privado (Ej. padres con
facultades correccionales de los hijos). La justificación se mantendrá cuando la comisión del tipo
delictivo no haya ido más allá de lo necesario y de lo humanamente aceptable.
Requisitos:
Ejercicio regular del cargo o autoridad: La justificación por un cargo público funciona cuando el
ejercicio es apropiado. Por lo tanto se excluyen los casos de abuso de autoridad (Art. 248 CP).
274
54.2. El estado de necesidad. Concepto. Fundamentación teórica. Distinción con la amenaza y con
la defensa legítima. Fundamento legal e interpretación doctrinaria. Requisitos. Bienes
comprendidos y criterios para su estimación:
Concepto:
El estado de necesidad es una situación objetiva de peligro inminente o actual para bienes o
intereses protegidos por el Derecho, en el cual no queda otra alternativa que la violación de
intereses o bienes jurídicos ajenos, o incumplimientos de deberes jurídicos, para salvaguardar el
bien jurídico en peligro inminente o actual.
Fundamentación teórica:
¿Cuáles son los fundamentos para excluir la responsabilidad penal en estos casos?
Hay diversas teorías:
Tendencias subjetivas:
Tesis de la violencia moral (francesa).
Tendencias objetivas:
El retorno a la comunidad de bienes y al estado de naturaleza.
La conservación.
275
La inutilidad de la pena que no puede impedir una acción por un mal inmediato e inminente.
La colisión de derechos o de bienes, coincidente con el principio de balanceamiento de bienes
y el interés preponderante.
La legítima defensa es una reacción (ante una agresión ilegítima a un derecho o bien), mientras el
estado de necesidad es una acción (ante un conflicto pacífico entre bienes, intereses o deberes
jurídicos).
En el caso de la legítima defensa puede dañarse a un bien jurídico incluso jerárquicamente superior
al que se defiende, mientras en el estado de necesidad justificante debe realizarse un
balanceamiento de bienes y darle lugar al de mayor jerarquía.
Requisitos:
1) Situación de peligro inminente para un bien o un interés jurídico propio o de tercero.
2) El peligro debe ser extraño al autor. No debe haber sido provocado por el (Jiménez de Asúa
dice que si ha sido generado culposamente la justificación persiste).
3) No debe existir otro modo de sortear la dificultad.
276
Encontramos elementos subjetivos en la representación de los medios para evitar el mal mayor.
Se presenta aquí el difícil caso de los dos náufragos que encuentran un madero que solo puede
sostener a uno de ellos. Se suprimirá un interés jurídico por la fuerza del otro (pelea entre los
náufragos hasta que uno muera).
En este caso existe un estado de necesidad exculpante (no se podía exigir otra conducta, no se
puede reprochar) y no una causa de justificación.
Fundamentación teórica:
La fundamentación que le da Carrara reside en la impotencia de la fuerza pública para defender los
derechos o intereses protegidos.
Se puede también fundamentar objetivamente: el Derecho debe reconocer (y justificar) la necesidad
de autoprotección frente a la violencia injusta.
277
La legítima defensa es una reacción (ante una agresión ilegítima a un derecho o bien), mientras el
estado de necesidad es una acción (ante un conflicto pacífico entre bienes, intereses o deberes
jurídicos).
En el caso de la legítima defensa puede dañarse a un bien jurídico incluso jerárquicamente superior
al que se defiende, mientras en el estado de necesidad justificante debe realizarse un
balanceamiento de bienes y darle lugar al de mayor jerarquía.
Fundamento legal:
La definición legal la encontramos en el Art. 34, Inc. 6 CP: “El que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (…)”
Requisitos:
1) Agresión ilegítima:
Es la puesta en peligro de un bien o interés jurídico, ocasionada por el agresor.
Puede ser actual (se repele) o inminente (se impide).
Puede provenir de una acción o de una omisión.
Se produce por la conducta de una persona humana (no animales).
2) Necesidad de la defensa:
Eso surge de la interpretación del texto de la letra b) del Inc. 6 del Art. 34 CP, en otros Códigos se
encuentra expreso.
Se requiere que se trate de un hecho necesario para resguardar el bien jurídico puesto en peligro.
En principio la defensa legítima no tiene relación con la importancia del bien jurídico afectado o
amenazado. Pero creer en esto absolutamente lleva a soluciones injustas (Ej. paralítico con un
revolver que mata a niño que quiere robar una manzana).
Es por ello que Jiménez de Asúa plantea que ab initio no es justificada la defensa legítima que dañe
un bien jurídico de carácter marcadamente superior al afectado con la agresión. No existe allí
necesidad.
La ausencia de proporcionalidad niega la defensa legitima pero la hace una defensa ilegítima
susceptible de ser sancionada atenuadamente a través del Art. 35 CP (se le aplicara la pena del
delito culposo si lo hubiera).
Ejemplo difícil: el amante que es encontrado en la cama con la mujer por el marido con armar en
mano ¿es provocador suficiente para no estar amparado por la legitima defensa contra el arma del
marido de la mujer?
5) Elemento subjetivo:
Se requiere que el agente actúe “en” defensa de esos bienes jurídicos amenazados (elemento
volitivo).
Bienes comprendidos:
279
Especies:
Son especie de la legítima defensa:
La referida a la persona, la integridad corporal, los derechos de quien se defiende.
La referida a la persona, etc. de un tercero.
Las defensas privilegiadas del hogar, morada y dependencias.
Las defensas mediante mecanismo o medios predispuestos.
Son presunciones legales de legítima defensa. Estas presunciones admiten prueba en contrario. El
defensor debe hallarse dentro y no fuera de la morada.
Defensa de un tercero:
El Código argentino no distingue si son o no parientes.
La defensa de un tercero esta prevista en el Art. 34, Inc. 7 CP “El que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y
caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercero defensor” (No importa si el agredido provoco al agresor).
Los medios disuasivos no mecánicos (offendicula) no ofrecen dificultades mayores y son actos
plenamente justificantes siempre que no constituyan un exceso (Ej. alambre eléctrico).
280
Las defensas mecánicas predispuestas deben distinguirse de las anteriores. Son mecanismos
automáticos destinados a la defensa de la propiedad (Ej. bomba para caso de ataque).
En este caso, hay quienes sostienen que el propietario esta justificado, incluso por el legitimo
ejercicio de un derecho. La mayoría de los autores niegan eso trasladando el tema a la legítima
defensa.
Se acepta la justificación si el mecanismo funciona como si fuera el propietario quien se defiende.
Esta tesis se niega en el caso de la muerte del agresor (juzgado por el Art. 35, cuestión discutida).
Ejemplos:
En el ámbito de la legítima defensa se distinguen dos especies.
a) El exceso en los medios (exceso intensivo): se refiere a la ausencia de la razonabilidad en los
medios empleados (Art. 34, Inc. 6 letra b CP).
b) Exceso en la causa: cuando concurre la negación de la letra c del Inc. 6 Art. 34 CP. El
agredido es culpable leve y no maliciosamente.
281
Se propone en este caso la pena atenuada por defensa incompleta o ilegítima (antijurídica) a tenor
del Art. 35 CP (Se aplica la escala penal para la forma culposa del delito).
Para otros autores (Bacigalupo, Zaffaroni, etc.) el “exceso en la causa” tiene solución en el ámbito de
la culpabilidad y no en la antijuridicidad.
Art. 35 CP: “El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por autoridad o por necesidad,
será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”
1) El exceso es culposo:
No es justo exigir al agente que se encuentra frente a la situación de
necesidad que elija correctamente los medios de salvación (Soler, Núñez).
Debe ser un exceso no intencional, producido por las características del
momento.
El exceso debe reputarse como culposo y ser disminuida su pena en
función del Art. 35.
2) El exceso es doloso:
Quien se excede hace lo que quiere hacer, a diferencia de la culpa donde
se produce aquello que no se quiere producir.
La creencia errónea que haya tenido respecto a los límites de la conducta
permitida no modifica para nada si la acción es culposa o dolosa.
282
La tesis que afirma la justificación (Soler, Bacigalupo, Cabral), sin embargo expresa que el
consentimiento no puede ser aducido si se trata de un bien jurídico protegido respondiendo a
intereses públicos y generales, aunque la tutela sea coincidente con el interés o derecho subjetivo
privado. Además deberá tratarse de bienes disponibles como los patrimoniales (Ej. no se podrá con
la vida pero si sobre las cosas que conforman el patrimonio, o sobre el honor, o sobre la libertad
momentánea).
Quienes niegan la justificación (Núñez y Jiménez de Asúa) opinan que las justificaciones son causas
que legitiman cualquier delito, mientras el consentimiento solo se refiere a un círculo determinado de
delitos. Además, respecto de este circulo pequeño de delitos, el consentimiento no justifica la acción,
sino que niega el tipo (no es falta de antijuridicidad sino falta de tipo). Ej. Ante el hurto, si hay
consentimiento ya no es hurto sino una disposición voluntaria de la cosa.
283
Todo ello deja a salvo las posibilidades de delinquir dolosa o culposamente sirviéndose del arte de
curar (no hay aquí justificación alguna).
Fuera del ejercicio normal del deporte conforme a su reglamento, todo golpe, lesión, herida, etcétera,
puede ser delictiva por culpa o imprudencia, o a titulo doloso.
UNIDAD 15:
284
56. Imputabilidad:
56.1. Concepto. Diferencias con “capacidad”; “imputación”; “culpabilidad”; “peligrosidad”; y
“responsabilidad”:
Hasta aquí se ha desarrollado la estructura del “injusto”. Se trató de aquellas características
predominantemente objetivas de la conducta: la acción típica y antijurídica.
No obstante estar frente a un injusto penal (que ya da origen a respuestas punitivas), para que se
configure un verdadero delito debe saltarse desde el acto al autor.
En este análisis del autor considerado subjetivamente, se examinará la imputabilidad y la
culpabilidad.
Concepto:
La imputabilidad es una calidad personal o estado del agente exigido por el Derecho para hacerlo
responsable de su acción típica antijurídica.
Legalmente se encuentra legislado en el Art. 34, Inc. 1 CP (causas de la niegan).
Transcurriendo la doctrina por diversos fundamentos, ve a la imputabilidad como la “capacidad de
culpabilidad”.
Teoría psicológica:
Separa conceptualmente la imputabilidad de la culpabilidad.
285
La relación entre ambos términos es la de una “prelación lógica necesaria”: para ser culpable
primero hay que ser imputable.
Para esta teoría, la imputabilidad se ubica a veces en el campo del examen dogmático del autor y
otras veces en el examen de la pena.
La imputabilidad es de carácter puramente psicológico.
Teoría normativa:
La imputabilidad de halla dentro de la culpabilidad como primer elemento de la misma destinado a
hacer posible el reproche de culpabilidad.
La imputabilidad aquí es la “capacidad de culpabilidad” y tiene un contenido normativo-valorativo y
no simplemente psicológico.
Se asuma una u otra postura, puede señalarse que la culpabilidad es una condición temporalmente
momentánea ya que se refiere a un delito concreto, mientras la imputabilidad es una calidad o
estado del sujeto permanente en el tiempo y general para todos los hechos ilícitos.
La imputabilidad es una APTITUD personal (para ser cometer el hecho ilícito pasible del juicio de
culpabilidad), mientras que la culpabilidad es una ACTITUD, es decir un acto interior personalmente
reprochable (a manera de dolo o culpa, es decir el juicio mismo).
Formula Mixta:
Se exigen a la vez causas de índole biopsicológicas que constituyen la base de la imputabilidad y los
efectos que deben producir esas causas para que la imputabilidad exista.
Interpretación doctrinaria:
287
Formula mixta: en el principio de la formula legal se describen las causas y luego los efectos que
éstas producen en el sujeto haciéndolo inimputable.
La ausencia de cualquier causa en concurrencia con uno o más efectos ya hace ser inimputable al
agente.
2) Distorsión de la teoría psicológica pura: en esta línea otra parte de la doctrina deforma la formula
mixta y presta atención solamente a los efectos que se ubican en la segunda parte del Art. 34, Inc. 1.
La imputabilidad debe concebirse de manera puramente psicologista (Jiménez de Asúa). La
imputabilidad se haya sistemáticamente fuera de la culpabilidad pero siendo presupuesto de ella, un
presupuesto “puramente psicológico”.
Estará negada o afirmada la imputabilidad según el dictamen de un técnico en psicología.
288
Frente a las dos teorías deformadoras se halla la interpretación exacta de la fórmula según la cual
no se trata de un concepto naturalístico (medico, psiquiátrico o psicológico) sino mixto y complejo.
Madurez: Se trata del grado suficiente de desarrollo psíquico. Es fijado ope legis y se presume iuris
et de iure (no admite prueba en contrario) en 16 años (ley 22.278) y 18 para delitos de acción
privada o reprimidos con pena privativa menor de dos años, multa o inhabilitación.
El momento del hecho es aquel donde se desarrolla el proceso ejecutivo del delito, los “actos de
ejecución” que integran la estructura de la conducta descripta en el tipo penal.
El estado de imputabilidad debe existir en ese momento.
Caso difícil: Un hombre comienza a golpear a otro y en ese instante, luego de golpearlo, se vuelve
inimputable por un trastorno mental y lo sigue golpeando hasta darle muerte.
¿Se lo considera autor del delito? ¿Se considera un delito de tentativa?
El caso es denominado “de acción por complemento” si la acción del autor recibe el complemento de
las fuerzas de la naturaleza o el comportamiento de un tercero, o de la propia victima, puede
acontecer que el autor se encuentre inimputable al consumarse el hecho, aunque lo haya
comenzado en un estado de imputabilidad.
290
Estas causas sólo derivan en inimputabilidad cuando de ellas derivan los efectos (formulación
mixta). Ellos son la imposibilidad de comprender la criminalidad de los actos, o bien la imposibilidad
de dirigir la conducta conforme a esa comprensión.
Hay que destacar que inimputabilidad no es equivalente a “enfermedad mental”, hay muchas mas
causas y no necesariamente esta siempre sea causa de inimputabilidad.
Todo depende de la valoración de la situación que haga el juez.
En cuanto al agente, toda causa de inimputabilidad excluye su responsabilidad penal. Esto significa
la exclusión de la pena, pero no de otras medidas como las medidas de seguridad de carácter
punitivo.
Respecto de los terceros, ellos pueden reclamar por vía civil. Como la inimputabilidad es una calidad
puramente personal, no puede extenderse a terceros que intervengan en el hecho (instigadores,
cómplices o auxiliares). Art. 48 CP.
Se traslada la cuestión al momento en el cual el agente se pone voluntariamente en ese estado y por
lo tanto la persona responde penalmente.
Algunos autores opinan que en este caso se produce una excepción a los principios de la
imputabilidad. Otros, por el contrario creen que es la normal aplicación de la teoría ya que al
momento de ponerse en ese estado (acción que constituye una causa del delito) el agente es
imputable.
Algunos fallos, proyectos de reforma y doctrina aceptan las “alteraciones no morbosas del
psiquismo”.
Régimen legal:
Se encuentra en la ley 22.278 modificada por la 22.803.
292
Anteriormente se encontró en el Código o en leyes, siendo de 12, 14 y luego llegando a los 16 años.
Si es inimputable:
En estos casos, como en la situación del menor de 16 años, el Derecho adopta un régimen tutelar.
Si es imputable:
Será sometido a un régimen punitivo.
Se llevara adelante el proceso y se deberá disponer de él provisionalmente.
Se le aplicará una pena condicionado a los siguientes requisitos:
a- Previa declaración de su responsabilidad penal y civil si la hubiera.
b- Que haya cumplido 18 años de edad.
293
c- Que se lo haya sometido a un tratamiento tutelar como mínimo un año, prorrogable hasta la
mayoría de edad si es necesario.
Si se cumplen estos requisitos se aplicará la sanción si las modalidades del hecho, los antecedentes
del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez lo hicieren
necesario.
La pena puede reducirse en la forma prevista para la tentativa.
III) De 18 a 21 años:
El cumplimiento de las penas privativas de la libertad se ejecutará en establecimientos especiales
durante este lapso.
Apreciación:
Debe ser verificada y evaluada a través de procedimientos técnicos como el test de inteligencia,
debiendo graduar su profundidad.
Se pueden establecer niveles o categorías según los grados y a cada grado asignar la
inimputabilidad o no. Pero en nuestra legislación ello no existe y esta debilidad mental o insuficiencia
de las facultades debe ser acompañada de un efecto: el no comprender la criminalidad de los actos
o la imposibilidad de dirigir las acciones.
Concepto:
Diferentes interpretaciones:
“Enfermedad mental” (lo proponían las tendencias psiquiatritas y jurídico penales). Era vista
como enfermedades en el área de los psicopatológico o psiquiátrico.
En este punto se dividen quienes exigen un sustrato corporal de la enfermedad (Ej.
modificaciones patológicas del cerebro) y quienes no.
Con ese punto de vista, varias “semialienaciones” quedaban fuera del campo de la inimputabilidad.
Son perturbaciones que van más allá de lo intelectivo, incluso perturbaciones o alteraciones
producto de la esfera afectiva, de los instintos y del querer.
Se incluyen, de este modo, anomalías psíquicas hasta entonces excluidas, por ejemplo las
personalidades psicopáticas y las neurosis.
Casos comprendidos:
Psicosis orgánicamente condicionadas: lesiones cerebrales, demencia sifilítica, demencia
paralítica, demencia precoz, demencia senil.
Psicosis funcionales: provenientes de la persona: esquizofrenias, ciclofrenias, epilepsia,
histeria, paranoia.
Psicosis tóxicamente condicionadas: a causa de envenenamientos, demencia alcohólica,
delirium tremens.
Semialienaciones, casos fronterizos: alteraciones en el orden afectivo, personalidades
psicopáticas, neurosis.
Alteraciones psíquicas no morbosas: Solo aceptado por algunos autores, son supuestos más
modernos.
Efectos:
Además de ello, se reitera que ese estado debe producir una imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto o de dirigir sus acciones.
Se dijo que por el Art. 81, Inc. 1 CP que atenúa la pena en el homicidio en estado de emoción
violenta, esta no era una causa de inimputabilidad.
Esa interpretación es incorrecta. Solo se aplica si el grado de emoción violenta no es suficiente para
declarar al sujeto como inimputable.
Caso de los estados de ebriedad:
Hasta la década del 60 se propugnaba la idea de establecer una responsabilidad por culpa, es decir
que no se trataba de una causa de inimputabilidad.
En los casos 2 y 3 deberá el autor responder a titulo de dolo o culpa según como hubiese obrado al
momento de provocarse la inimputabilidad.
Efectos de la inimputabilidad:
Como dice el Art. 34, Inc. 1: “… En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del
agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe
a sí mismo o a los demás…”.
Y luego agrega “… En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta
que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso…”
Se aplicarán, entonces medidas de seguridad. En la actualidad hace falta la creación y mejora de los
existentes establecimientos adecuados para el cumplimiento de tales sanciones.
297
Grasset propone, en realidad una “imputabilidad disminuida”, es decir que el sujeto no alcanza una
plena inimputabilidad por no tener un alto grado de confusión en la compresión de la criminalidad o
el direccionamiento de su conducta.
El sujeto es aquí imputable aunque con un déficit mayor o menor según en su capacidad de culpa
(en su imputabilidad)
En realidad la imputabilidad o capacidad de culpabilidad disminuida no es una forma autónoma que
se halle entre la imputabilidad y la inimputabilidad, sino un caso de imputabilidad, pues el sujeto es
capaz de comprender el injusto del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Ello porque la
capacidad de control es un concepto graduable; a la persona le puede costar más o menos esfuerzo
poder motivarse en la norma y, en consecuencia, cuando aún existe capacidad de control, pero está
sustancialmente reducida, por regla general disminuye la culpabilidad.
Críticas:
Se decía que el concepto de “semi-alienado” era inadmisible porque suponía que el enfermo tenia
deficiencias “por partes”, y de esta manera se dejaba de considerar a la personalidad psíquica del
ser humano integralmente.
No obstante, esta critica no es acertada, porque si bien no existen mas que imputables o
inimputables (y no los imputables o inimputables a medias), había personas con dificultades para
actuar conforme a Derecho que no eran totalmente “alienados mentales” (como se consideraban
tradicionalmente las causas de inimputabilidad).
Esos casos eran: personalidades psicopáticas, neurópatas o neuróticos y otros casos de
anormalidad psíquica.
Encontramos posiciones variadas: desde aquellos que veían en la imputabilidad disminuida una
forma de agravamiento de la penalidad por la mayor peligrosidad que podían revestir para la
sociedad los semi-imputables, hasta aquellas posiciones que proponen una atenuación de la pena
aplicable a la persona en vistas a su menor capacidad de culpabilidad.
Actualmente, nuestro derecho positivo no contiene sino aplicaciones particulares del concepto
imputabilidad disminuida, careciendo el Código Penal de una fórmula general reductora de la
imputabilidad.
298
La idea central del criterio "psiquiátrico-psicológico-jurídico" (Formulación mixta) que sigue el Código
Penal argentino (Art. 34 Inc. 1°), es que, primero habrían de constatarse determinados estados
orgánicos (o, si se quiere, "biológicos"), y que, a continuación, habría que examinar si estaba
excluida por ellos la capacidad psicológica de comprensión del acto y/o la dirección de la acción. Si
del tal examen resulta suprimida la capacidad de compresión y/o dirección, existirá inimputabilidad
sólo luego del aporte valorativo-normativo, en referencia al ordenamiento jurídico penal, tarea que
obviamente, corresponde al juez.
Ahora bien: no parece justo, ni conforme al principio de culpabilidad penal, que sean tratadas como
perfectamente sanas aquellas personas que, debido a perturbaciones psíquicas sufren un fuerte
menoscabo de su capacidad de comprensión y dirección de las acciones.
Reformas propuestas:
Es por ello que, desde 1877 hasta 1922, la legislación argentina reconocía expresamente a la
imputabilidad disminuida dentro de su sistema de imputabilidad.
Pese a que a partir de ese momento (1922) no se reguló la imputabilidad disminuida en el Código
Penal, la doctrina se ocupó del tema:
Eusebio Gómez consideraba que a través de la imputabilidad disminuida, los delincuentes más
peligrosos podían alcanzar una situación de privilegio en perjuicio de la defensa social. El proyecto
Coll- Gómez de 1937, que co- redactara este autor, preveía la internación por tiempo indeterminado
299
Sebastián Soler sostuvo que los límites entre la salud y la enfermedad no eran matemáticos ni
discretamente fijos, ni para el jurista, ni para el psiquiatra, proponiendo en el Art. 25 del Anteproyecto
de Código Penal de 1960, la previsión de los casos de imputabilidad disminuida, casos en los que
propugnaba una atenuación de las penas.
El sistema de Soler también establecía la posibilidad de aplicar medidas de seguridad al sujeto,
incluso sólo estas si no había peligrosidad.
Ricardo Núñez sostuvo que la imputabilidad disminuida significaba que la capacidad intelectual o
volitiva del agente se encontraba solo disminuida y que la ausencia en la ley de un sistema
adecuado de penas y medidas de seguridad generaba un grave problema que no podía salvarse con
la disminución o el aumento de las penas ordinarias. Instaba a que el derecho futuro establezca
penas adecuadas a la efectiva personalidad del delincuente.
Eugenio Zaffaroni sostiene que no siempre el límite entre la imputabilidad y la inimputabilidad está
emparentado en forma absoluta con la enfermedad y la salud mental.
Agrega que afirmar que el código argentino no reconoce la posible disminución de la imputabilidad
implica asignarle a la expresión "no haya podido" del Inc. 1° del Art. 34 un carácter de imposibilidad
total y absoluta.
La imputabilidad disminuida es, según Zaffaroni, un caso particular de menor culpabilidad o una
regla para la cuantificación de la pena, reconocido desde siempre como fenómeno real por las
sucesivas leyes penales, y a ello se debe en parte la tendencia legislativa y doctrinaria a la supresión
de los mínimos en las escalas penales.
UNIDAD 16:
57. Culpabilidad:
58.1. Concepto:
Con el examen y “filtro” de los elementos del tipo de injusto (acción típica y antijurídica), sus
componentes objetivos y subjetivos, hace falta pasar desde el acto al autor para verificar los
presupuestos situados en el mundo interior del autor (imputabilidad-culpabilidad).
300
Concepto:
La culpabilidad es intervención anímica o espiritual del autor en su acto y que ha de ser reprochable
(susceptible de reproche desde el punto de vista de las valoraciones jurídicas).
Si bien el CP no legisla expresamente sobre la culpabilidad y sus formas (dolo y culpa), esto se
extrae de su articulado.
Así, el Art. 34 cuando habla de las circunstancias internas del sujeto (Inc. 1: capacidad de
comprensión de la criminalidad de los actos, capacidad para dirigir la conducta. También cuando
legisla en ese inciso sobre el error de hecho no imputable).
Se debe citar también el Inc. 2 segunda parte cuando habla de la violencia o coacción moral, o el
Inc. 5 de la obediciencia debida, circunstancias donde no se puede reprochar la conducta.
Además, el Art. 19 CN segunda parte (principio de clausura) supone un conocimiento del carácter
jurídico del acto prohibido u ordenado.
Críticas:
301
La culpa inconsciente o culpa sin representación no puede ser considerada como culpabilidad
porque no hace referencia a un nexo psicológico (sino a la capacidad de preveer o
representarse).
En la faz negativa, en el caso de la coacción o violencia moral (Art. 34, Inc. 2, 2) como
excluyente de culpabilidad, también se cometen graves fallas.
No se entiende aquí cómo puede negarse (para eximir de culpabilidad) el nexo psicológico si
éste se encuentra patente, al igual que la voluntad.
Doctrina nacional:
Soler sostuvo que la culpabilidad requería tanto de un vínculo psicológico del individuo con su
hecho, como así también la existencia de un vínculo del sujeto con el orden jurídico (consciencia de
la antijuridicidad). Este ultimo vinculo constituía el “elemento normativo” que junto con el primero
“elemento psicológico” dejaba atrás la oposición entre ambos términos.
La culpabilidad es un concepto cultural valorativo, mixto o complejo, integrado tanto por elementos
naturalísticos como por elementos normativo-valorativos.
Culpabilidad no es solo actuar a titulo de dolo, culpa o preterintención, sino haberlo hecho en
circunstancias (objetivas-subjetivas) en las que la sociedad, a través del juez pueda reprochar ético y
socialmente ese acto interior (psicológico) que integra la conducta típicamente antijurídica,
“Culpabilidad” es “reprochabilidad”, se le tiene que haber podido exigir al autor que no actúe de esa
manera, por más que haya actuado a titulo doloso o culposo.
Si no existe la reprochabilidad, no hay culpabilidad, aunque se trate de una acción típica antijurídica
imputable y a titulo doloso o culposo.
Ej. Empleado del banco al que amenazan para que entregue el dinero. Si bien actúa con todos los
elementos, su conducta no es reprochable porque media una causa de inculpabilidad: la violencia
moral o amenaza.
302
b) Función de la culpabilidad:
La culpabilidad esta al servicio de la valoración del acto interior y no tan solo la
comprobación del hecho natural. Se exige un juicio valorativo por parte del juez.
Es susceptible de ser graduada, gradación que influye en la medida de la pena.
c) Causas de no culpabilidad:
Para el psicologismo estas causas son sólo de índole psicológica y se hallan
legisladas en una lista cerrada en el texto legal. Para el normativismo, por el
contrario, las causas legales son meros ejemplos del principio de reprochabilidad,
mas allá de la ley (supralegal) existen causas de no culpabilidad.
“Reprochabilidad” y “juicio de culpabilidad” son dos expresiones empleadas tanto por los
psicologistas como por los normativistas.
303
Peligrosidad:
Término que proviene del positivismo criminológico italiano (Garófalo) y que consiste en la
posibilidad relevante o probabilidad de que un sujeto cometa delitos en el futuro.
Esto implica un pronóstico de conducta futura sobre bases fácticas de índole naturalística.
Es por esto que el “juicio de peligrosidad” y el “juicio de culpabilidad” son dos cosas diferentes
esencialmente, y aún opuestos. El juicio de culpabilidad tiene una onticidad empírico-valorativo, en
cambio el juicio de peligrosidad tiene una onticidad naturalística-criminológica.
304
Puede llegar a reconocerse algún tipo de recepción parcial en el Art. 52 CP que se refiere a la
multirreincidencia.
Debe entenderse por tiempo en que debe existir la culpabilidad el tiempo de ejecución del delito a
partir de que la voluntad de delinquir se manifiesta en actos externos constitutivos de un comienzo
de ejecución.
Después de consumada la acción típica no puede computarse como culpabilidad la actitud espiritual
manifestada en el mundo externo (no existe el “dolo sub sequens”).
La culpabilidad antes del momento consumativo también tiene importancias (actio libera in causa): la
imputabilidad y la culpabilidad deben existir al momento de ponerse en estado inimputable, siempre
que exista dolo o culpa con relación al delito más tarde cometido.
Culpabilidad por el hecho: se opone a la culpabilidad “de autor”, siendo un dogma fundamental de
un Estado democrático y liberal de Derecho un sistema penal de acto.
305
59. Dolo.
59.1. Concepto. Fundamentación teórica: voluntad, representación y asentimiento:
Concepto:
Jiménez de Asúa dice que dolo es la producción de un resultado típicamente antijurídico con
conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y también del curso esencial de
la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el cambio en el mundo
exterior, con conciencia de quebrantar el deber, con voluntad de realizar el acto y con representación
del resultado que se quiere o consiente.
Teoría de la voluntad:
Es dolosa la conducta que se ajusta a la dirección inequívoca del querer.
Ej. Quien quiere producir un resultado de muerte (dolo directo o intencional), obra con culpabilidad
dolosa de homicidio.
Carrara: el dolo es la intención de ejecutar un hecho que se sabe contrario a la ley.
Teoría de la representación:
Es dolosa toda conducta que ha sido representada por el autor en el momento de cometer el hecho
punible.
Von Liszt: dolo es la representación del resultado que acompaña a la manifestación de la voluntad.
Esta teoría extiende excesivamente el dolo a los casos de culpa con representación del resultado.
Se trataría de un puro “dolo de representación”.
En el dolo, el agente se representa el resultado como seguro (dolo directo), necesario (dolo
necesario) o posible (dolo eventual) pero no obstante ellos dirige su voluntad a la consecución de
ese resultado, o en el caso del dolo eventual no le interesa que el mismo se produzca y si tuviera
seguridad de que se produjese igualmente ejecutaría la acción.
1- Imputabilidad.
2- Dolo, culpa o preterintención.
3- Exigibilidad o elemento normativo-valorativo, esto es, causas que excluyen la culpabilidad.
59.4. Contenido del dolo. Discusión doctrinaria. Dolo y nexo causal: las divergencias irrelevantes.
Dolo en delitos de omisión y calificados por el resultado:
ELEMENTOS INTELECTUALES:
Para analizar el contenido del dolo empezamos por el elemento intelectual (cognoscitivo, intelectivo):
todo aquello que el agente debe conocer o representarse para actuar dolosamente.
Conocimiento de hechos:
Conocimiento de los hechos típicos:
Son aquellos hechos típicos que fundamentan la pena: hechos que están tipificados (elementos
descriptivos del tipo) núcleo de la acción, sujeto activo, pasivo, circunstancias de tiempo, lugar,
ocasión.
Si se acepta: ¿Qué ocurre si hay desviaciones o diferencias entre el curso causal representado y el
curso causal realmente acaecido?
308
Los penalistas más modernos opinan que la ausencia de dolo por error sobre la representación del
curso causal solo tendrá lugar cuando la desviación sea esencial entre lo real y lo representado.
Conocimiento de la significación:
Se debe tener conocimiento acerca de la significación ético-social (valorativa) de la acción típica y
antijurídica. Debe conocer la significación ilícita de su acción.
El conocimiento no es el técnico-jurídico de un profesional sino ajustado a las condiciones del agente
(cualquiera sabe que una acción homicida es disvaliosa jurídica y socialmente).
Para que halla dolo debe haber valorado correctamente los “elementos normativos del tipo”
(Ej. “honesta” en el estupro, “ajena” en el hurto).
Tener conciencia de que la acción esta prohibida (se está quebrantando un deber). Valoración
global del hecho como ilícito.
Existe aquí una gradación que nos da como resultado los diferentes tipos de dolo y el límite con la
culpa:
1- Hecho intencionalmente producido o querido (dolo directo).
2- Resultado sin ser querido el resultado, se halla necesariamente unido con el objeto
intencional, con la intención de actuar (dolo de consecuencias necesarias).
3- El resultado fue representado como posible o probable (dolo eventual).
Más adelante se examinará cada una de estas categorías en la gradación.
DOLO EN DELITOS DE OMISION:
309
Tradicionalmente no había problemática en cuando al dolo en los delitos de omisión. La doctrina era
unánime en cuanto consideraba este dolo sin distinción alguna.
Critica: en contra de la posición que niega el dolo en los delitos de omisión, Bacigalupo opina que si
bien no existe un dolo como en los delitos de comisión (conocimiento y voluntad), el dolo existe
igualmente.
En los delitos de omisión el dolo tiene una estructura propia y debe denominárselo “cuasi-dolo”.
Bacigalupo también distingue dentro de los delitos de omisión entre los propios (infracción del deber
de actuar, omisión simple) y los impropios (infracción del deber de evitar un resultado, comisión por
omisión):
Jescheck dice que en este caso el dolo se agota con el conocimiento de la situación típica y la
conciencia de la capacidad de acción.
310
En los delitos calificados por el resultado (Ej. lesión seguida de muerte) se aumenta la punibilidad
por la circunstancia de que se produzca un resultado mas grave que el querido por el autor.
Ej. Art. 106 C.P. abandono de personas que aumenta la pena si la persona sufre daños severos a la
salud o muerte.
¿Se deja de lado el principio nullum crimen sine culpa?... (Respecto al resultado que agrava)
La doctrina tradicional alemana sostuvo que la responsabilidad era objetiva y tan solo se
requería que en el delito del tipo básico halla dolo.
Luego se reformo el Código alemán exigiendo del resultado que agrava una culpabilidad por
lo menos culposa (criterio que hoy impera en las legislaciones penales).
En el CP argentino existen varias de estas figuras. La cuestión se vincula con los delitos
preterintencionales, al momento de analizar estos cerraremos este tema.
Dolo directo: es aquel dolo en el que la voluntad es intención derechamente dirigida a la acción o al
resultado (Ej. el agente quiere matar y mata).
Se trata del fin inmediato y no de la finalidad última (por ejemplo para qué matar).
Dolo necesario: (es también dolo directo, pero de segundo grado) el resultado representado se
encuentra necesariamente vinculado con lo directamente querido.
El autor no quiere ese resultado necesario pero el mismo se produce a su pesar porque no puede
evitarlo (Ej. terrorista que pone una bomba para matar a una persona determinada y sabe que
forzosamente va a matar a otras personas).
El agente se representa los resultados no queridos como necesarios.
Dolo eventual: solo existe con relación a un resultado o una consecuencia que ha sido
representada o prevista por el agente de una manera solo posible o probable (no necesaria)
311
El agente no quiere realizar la acción constitutiva del delito pero sabe que esta puede llagar a
ocasionarse.
El dolo eventual es muy cercano a la culpa con previsión (culpa con representación= por eso hay
que saber diferenciarlo correctamente.
Tanto en el dolo eventual y en la culpa con previsión existe el elemento psicólogico común de la
representación del resultado como posible (puede llegar a ocurrir).
Soler, Fontán Balestra y Núñez edifican el concepto de dolo sobre el Art. 34, Inc. 1.En ese texto legal
se regula la imputabilidad o “capacidad de culpabilidad”. De aquí, para ser imputable debe al mismo
tiempo ser capaz de comprender y de dirigir su conducta. La imputabilidad es la capacidad de culpa
o culpabilidad potencial.
Soler nos dice que de ese artículo se puede extraer el concepto de dolo que debe ser el concreto
ejercicio actual de aquella capacidad. La persona que reúne esas dos condiciones (comprender y
poder dirigir su conducta), actúa dolosamente si ejercita concretamente una de las dos condiciones.
312
Para Fontán Balestra y Núñez, no solo debe ejercitarse una “o” la otra condición, sino ambas (“y”)
cuando se trata del contenido del dolo: el contenido se integra por la comprensión de la criminalidad
y con la actuación de la voluntad (elementos intelectuales y volitivos).
60. Culpa:
60.1. Concepto. Fundamentación teórica. Diferencias con el dolo:
Junto al dolo, es una de las formas de culpabilidad, mas leve que aquel.
La culpa se caracteriza por la causación de un resultado típico sin intención directa o indirecta de
producirlo.
Esa formula comprende tanto a la culpa consciente (con representación o previsión) y a la culpa
inconsciente (sin representación).
Esencia de la culpa:
Los clásicos consideraban que la esencia de la culpa se hallaba en un vicio de la voluntad.
Otros sostenían que se trataba de un vicio de la inteligencia o un defecto de la inteligencia en la
culpa y de sentimiento en el dolo.
Incluso hay quienes postulan extraer la culpa del ámbito penal (no debe ser penada).
314
Las modernas teorías normativas, por el contrario hablan de que toda especie de culpa
implica la violación de una norma de deber (esencia normativa de la culpa) que manda no
lesionar ni poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos.
Frías Caballero: En una suerte de unión de ambas teorías, este autor postula que la culpa consiste
en la posibilidad de preveer el resultado que sin embargo no se ha previsto. La pena se descarga
porque se debió preveer (elemento normativo) y de hecho, la previsión ha faltado.
Se ha violado una norma de deber, una exigibilidad del orden jurídico (prudencia, pericia, etc.).
El derecho castiga porque no se tuvo previsión cuando se debía tenerla (culpa) o porque si bien se
tenia previsión no detuve la acción creyendo o pensando que no ocurrirá (culpa con representación).
En la culpa consciente no hay ningún tipo de representación. Pero esa representación o previsión ha
de ser posible dadas las circunstancias en las que actuó el autor.
Sin la posibilidad de previsión, no hay culpa alguna (no hay culpabilidad).
315
En materia penal (en civil algunos autores lo permiten) no tiene cabida la “compensación de culpas”.
Sin embargo, en algunos casos, la conducta de la victima puede condicionar la no culpabilidad del
autor material del hecho cuando el resultado dañoso se hubiera producido de cualquier manera sin
ser necesaria su acción (Ej. aunque condujera a una velocidad normal, lo hubiese chocado).
En estos casos no se acredita la imputabilidad.
Caso:
316
En el Derecho argentino se da el caso del “homicidio preterintencional” del Art. 81, letra b: “En el
cual… con el propósito de causar un daño en el cuerpo en la salud, produjere la muerte de alguna
persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte…”
Antes se expuso sobre causas de inimputabilidad. Ahora sobre causas de no culpabilidad en sentido
restringido (la teoría normativa considera al a imputabilidad como parte de la culpabilidad. Las
causas de inimputabilidad son de inculpabilidad).
Las causas de inculpabilidad son aquellas circunstancias subjetivas y objetivas que excluyen la
exigibilidad (reprochabilidad) de la conducta interior que integra el delito y por ello impiden el
concreto juicio de reproche personal dirigido al autor con motivo del acto típicamente antijurídico.
317
La teoría psicológica considera estas causas como un número cerrado dentro de la ley. La teoría
normativa extiende incluso a las causas extralegales de no culpabilidad.
Efectos jurídicos:
Las causas de inculpabilidad extinguen la pena pero permanece incólume el acto típicamente
antijurídico.
Como son circunstancias puramente personales, solo pueden ser invocadas por el autor en el cual
concurren y no a participes.
El acto no culpable, no obstante a no tener sanción penal, puede tenerla en otra orbita, por ejemplo
en la civil (reparación del daño).
El normativismo agrega:
Estado de necesidad exculpante.
No exigibilidad de otra conducta conforme al Derecho.
Solo el error puede construirse puramente psicológicamente, las demás deben entenderse
acudiendo a criterios normativos-valorativos.
62.3. Reducción de las causales a un principio unificador. Discusión doctrinaria:
Se intenta buscar un principio común denominador que unifique a todas las causas de inculpabilidad.
318
No saber nada sobre el hecho que se comete, o saberlo de manera equivocada, significa no ser
culpable.
63.2. Especies: error de hecho y error de derecho. Error de tipo y error de prohibición. Error de
derecho extrapenal. Discusión doctrinaria: teoría del dolo y teoría de la culpabilidad:
Sobre los elementos normativos del tipo. En este caso puede tratarse tanto de elementos
normativos sin contenido jurídico (Ej. mujer honesta), como de elementos con contenido
jurídico (Ej. cheque, o “sabiendo que existe un impedimento que cause su nulidad
absoluta…”). Aquí se plantea la necesidad que el error abarque no solo a los errores de
hecho sino también a los de derecho.
319
Sobre los hechos futuros (afectando el error la cadena causal). Cuando hay diferencias
esenciales entre el curso representado y el curso normal de las cosas. Parte de la doctrina
interpreta que este tipo de error no excluye el dolo.
De antaño se creía que sólo desplazaba a la culpabilidad el error de hecho, y no el de derecho (error
iuris non nocet o ignorantia vel error iuris non excusat).
Con la inclusión del error sobre los elementos normativos del tipo y dentro de estos los que tienen
contenido jurídico, se acepta que el error de derecho puede igualmente excluir la culpabilidad.
La doctrina y el Derecho comparado opinan que en realidad cuando se tiene ignorancia o error de
derecho sobre los elementos esenciales del tipo (elementos normativos del tipo: cheque, nulidades
absolutas, bigamia), el error o la ignorancia no es sobre la ley penal, sino sobre leyes o
disposiciones no penales: comercial, civil, etc. Acá el error de derecho es penalmente un error de
hecho excluyente del dolo.
Aquí tiene importancia la formula de que la ignorancia de la ley no es excusa para su incumplimiento
(Art. 20 y 923 CC).
Pero el principio de culpabilidad, propio de un Estado de Derecho liberal, nos indica que la pena
debe fundarse en la culpa (no sobre criterios objetivos), por lo tanto el error de derecho en el caso de
la antijuridicidad de la conducta también tiene eficacia y se erige como una causa de inculpabilidad
320
(Aftalión: habría que obedecer ordenes que no se han recibido). No se puede castigar a quien actúa
sin culpabilidad.
En este orden, Jiménez de Asua expresa que debe evaluarse si el agente actuó sin que
concurriesen psicológicamente en su comportamiento los elementos cognoscitivos o intelectuales de
la culpabilidad dolosa, sin importar si se trata de errores de hecho o de derecho. Pero aclara Asúa
que el error debe ser “esencial” y además ser “racionalmente invencible” o “inculpable”.
El error y la ignorancia pueden despojar al dolo y a la culpa o al dolo solo. En este último caso será
cuando el error o la ignorancia derivan de una actitud culposa (negligencia, imprudencia).
Desplazado el dolo, se penará por el delito en su forma culposa si la hubiera.
El error de tipo recae sobre los elementos normativos (Ej. cosa ajena, mujer honesta) o descriptivos
del tipo penal (Ej. despoblado).
El error de prohibición recae sobre la significación antijurídica de la conducta (error de derecho, Ej.
no sabe que el aborto esta tipificado como delito) o sobre circunstancias fácticas con incidencia en el
conocimiento de la antijuridicidad (Ej. cree que puede defenderse legítimamente: justificación
putativa).
321
Ponerse en uno u otro lugar tiene diferentes soluciones: si tomamos la teoría del dolo, cuando el
error e “vencible” (se puede evitar), el delito es sancionado según el tipo culposo si lo hubiera.
En cambio, en la teoría de la culpabilidad, si el error es vencible el dolo no desaparece y el sujeto es
sancionado a titulo de dolo pero en forma atenuada.
En ambas teorías se hablo recién del error de prohibición, ya que en el error de tipo las soluciones
son equivalentes.
63.3. El error en nuestra dogmática. Regla legal. Requisitos. Efectos. Problemas especiales:
“aberratio ictus”, “error in personam”, “error in objecto”. Error provocado. Error en delitos
culposos:
Regla legal: El la Argentina únicamente está previsto el “… error de hecho no imputable…” como
eximente de pena (Art. 34, Inc. 1 CP).
En cualquier caso, si el error es inevitable excluye toda forma de culpabilidad (dolo y culpa).
PROBLEMAS ESPECIALES:
En este caso, las consecuencias del error dependen de si el objeto o la persona sobre la cual se
tiene la intención de actuar son equivalentes al objeto o persona sobre la cual efectivamente se
produce el efecto.
Ej. De objeto o personas no equivalentes: cuando el error recae sobre una persona que típicamente
significa una calificación o agravación de la pena por su especial calidad (Ej. se quiere matar al
padre –homicidio agravado por el vinculo- y se mata una persona cualquiera).
En este caso, el error recae sobre un elemento esencial pero el autor cree que comete un tipo
común, por lo tanto la persona no será penada por el tipo agravado sino por el tipo común.
Ej. De objeto o personas no equivalentes: cuando el error recae sobre una persona que de ocurrir el
delito significaría para el delincuente un beneficio (atenuación o exclusión de la pena). (Ej. Se roba a
una persona y luego termina siendo que el objeto robado es de parientes, lo que atenúa la pena).
En este caso, el error igualmente se computará en beneficio del delincuente.
Este tema se vincula con la representación de la cadena causal. Recordemos que algunos
doctrinarios consideran que la cadena causal debe ser conocida esencialmente por el agente para
actuar dolosamente (la causalidad integra el elemento intelectual del dolo), mientras otros
doctrinarios opinan que no es necesario ese conocimiento y que el error sobre el curso de la
causalidad no excluye el dolo.
Tomando la primer teoría, el error excluye al dolo si la desviación del curso causar es esencial.
323
Como casos de desviación del nexo causal en situaciones de aberratio ictus el error será también
irrelevante si hay equivalencia entre el objeto pensado y el realmente atacado.
En ese caso, algunos autores consideran que hay homicidio doloso tentado respecto de B, que
concurre con el homicidio culposo respecto de C si se puede computar una acción culposa o
imprudente o imperita al hacer el disparo.
Esta teoría es rechazada por parte de la doctrina porque no puede haber diferencia entre quien yerra
en la persona atacada (error in personam) y quien yerra en el golpe dirigido a persona distinta
(aberratio ictus).
Error provocado:
El error puede ser provocado por otra persona, incluso por la victima del delito.
Como en los demás casos, si el error es esencial y decisivo, excluye la culpabilidad incluso dolosa si
es invencible (si es vencible, subsistirá como responsabilidad culposa).
Quien ha inducido al error puede ser penalmente responsable del hecho como autor mediato en los
casos en que este tipo de autoria es posible.
El error en estos casos, según Núñez, recae sobre circunstancias vinculadas a la comprensión del
deber de obrar con precaución o prudencia en determinadas ocasiones.
Además, el agente debe tener una ausencia del conocimiento del peligro para las personas o bienes.
Ej. Persona que dispara a un blanco ignora que lo hacia en un lugar expuesto a la presencia de
terceros.
324
El agente obra con la convicción equivocada de que se encuentra en una situación de hecho que
justifica o exculpa su comportamiento. Sin embargo, esa causa de justificación o exculpación sólo
existe en la representación del agente.
Se trata de errores de hecho (teoría del dolo) o de errores de prohibición indirectos (teoría de la
culpabilidad).
Ej. Una persona mata a otra creyendo que se esta defendiendo legítimamente cuando en realidad no
concurren todos los requisitos.
En estos casos, como se trata de errores esenciales, decisivos e invencibles excluirán totalmente la
culpabilidad.
Si el error fuera vencible, subsistirá una responsabilidad culposa si existe la respectiva figura culposa
en el CP (Teoría del dolo).
64. Coacción:
64.1. Concepto:
Es, como indica el Art. 34 Inc. 2, 2ª parte, la “amenaza de sufrir un mal grave e inminente”, una
fuerza moral o vis compulsiva.
El agente opta por realizar un delito frente a la amenaza inminente.
Se trata de una causa de no culpabilidad.
La teoría normativa nos dice que en este caso esta ausente el contenido material de la culpabilidad:
no se le puede exigir otra conducta al agente en esas circunstancias.
64.2. Especies. La fuerza física irresistible. Concepto. Fundamento legal e interpretación de Núñez:
64.3. Amenaza. Concepto. Fundamento legal. Requisitos. Diferencia con el estado de necesidad:
325
En la primer parte del Art. 34, Inc. 2, encontramos a la fuerza física irresistible o vis absoluta como
causa que excluye a la acción.
También se ha indicado en ese inciso pero en la segunda parte la fuerza moral o vis compulsiva en
la cual el sujeto actúa, razón por la cual no hay falta de acción sino una causa de inculpabilidad.
Art. 34, Inc. 2: no son punibles “... El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas
de sufrir un mal grave e inminente…”;
Interpretación de Núñez:
Núñez revisa los planteamientos del tema en dos aspectos diferentes:
1) No puede dividirse tajantemente “fuerza física irresistible” y “fuerza moral”. Existen hipótesis
donde la fuerza física no hace del sujeto un mero instrumento pasivo, sino que deja un cierto
margen de libertad en el agente, por lo cual no esta ausente el acto. Aquí la fuerza material
obra sobre la moralidad del sujeto y termina por vencer su voluntad, es una “fuerza física
moralmente irresistible” (Ej. torturas y revelación del secreto de Estado).
Para Núñez, la coacción como eximente puede provenir tanto de una fuerza física como de
una amenaza propiamente dicha (coacción moral).
2) Amplía el Art. 34 Inc. 2 diciendo que la amenaza no solamente puede provenir de un tercero
sino también de la naturaleza o de una bestia feroz. De esta manera, Núñez se aparta de la
teoría psicológica. Esta nueva interpretación dio lugar a la resolución de ciertas hipótesis que
no podían resolverse con el ajuste de los textos legales (Ej. estado de necesidad entre dos
bienes de igual jerarquía axiológica, para rechazar la exculpación supralegal se recurrió al Art.
34 Inc. 2, 2ª parte).
Soler critica a Núñez: no solo no pueden confundirse la fuerza física irresistible y la violencia moral,
sin que pueda admitirse un estado intermedio entre ambas, sino que no puede extenderse la
interpretación del Art. 34, Inc. 2 mas que a los males provenientes de fuente humana.
326
La coacción moral configura un estado necesario que solamente exculpa y no justifica la acción
típica.
Una teoría puramente psicológica no podría nunca explicarla, únicamente la teoría normativa puede
hacerlo, ofreciendo el fundamento de la imposibilidad de exigirle al autor que actúe de otro modo.
El orden jerárquico:
La formula legal se refiere a la rígida organización vertical dentro del orden funcional administrativo.
En ese orden existen categorías subordinadas unas a otras. Las órdenes de un superior deben ser
cumplidas por los funcionarios subordinados.
No son causas de exculpación: el temor reverencial, el vínculo marital, familiar, académico, etc.
Debe existir un orden jerárquico y la orden debe revestir las formalidades legales para su
formulación valida y expedirse dentro de la competencia funcional del cargo (lo demás no justifica).
El que responde es el que manda a cumplir la orden (Ej. la orden es liberar a un preso que no tiene
que liberarse).
327
Jiménez de Asua dice que se trata de un caso de error: quien obra en obediencia jerárquica cree
que el mandato es legitimo y por ello actúa, en caso contrario (sabe que es ilegitimo) se imputa a
titulo de culpa.
El superior jerárquico será penalmente responsable como autor mediato.
Núñez opina que la obediencia jerárquica es una causa de justificación de la antijuridicidad.
Recurre Núñez a la ejecución de un mandato lícito (que es más bien la hipótesis de ejercicio legítimo
del propio cargo). Si la orden es ilegítima, no puede justificarse, se tratará de una situación de
inculpabilidad por error acerca de la legalidad de la orden.
Estado de necesidad exculpante: en todos aquellos casos de necesidad que no caben dentro
de las hipótesis de hecho necesario previstas en el Art. 34 CP (Colisión entre dos bienes de
igual jerarquía).
Los casos de conflicto entre dos bienes de igual jerarquía no pueden solucionarse por vía
formal con el CP y debe recurrirse a causas supralegales, a menos que se tenga la
interpretación de Núñez sobre el Inc. 2 del Art. 34.
UNIDAD 17:
328
Se amplia el concepto legal, típico de cada delito, sometiendo a una pena legal abstracta la acción
que aunque se encuentra fuera de la descripción típica (estafar, por ejemplo) capta la acción que
inicia la estafa.
La pena, aquí se gradúa de acuerdo a una escala móvil o indirecta sobre los tipos independientes
(Ej. se reduce la escala del tipo independiente en tanta cantidad).
La pena recae en la persona que consuma el delito, aunque a veces la descripción típica comprenda
varios autores.
Los modernos códigos han pasado las formas ampliadas de adecuación típica a la Parte General por
una cuestión de técnica legislativa. Antes podían encontrarse incluidas como tipos (Ej. homicidio
tentado).
329
Por lo general el delito es cometido por una sola persona, sin embargo, frecuentemente el hecho se
realiza con la colaboración de varias personas que actúan junto al autor o autores en calidad de
partícipes, dando lugar a la figura de “participación criminal”.
Como se afirmó anteriormente, la conducta ilícita de estos sujetos participes no es punible si se
tienen en cuanta únicamente los tipos independientes, pero sí lo son si existe un tipo “dependiente”
(Ej. Art. 45 y ss.).
Hay participación criminal siempre que exista un concurso de acción y de voluntad entre varias
personas para perpetrar un hecho.
No hay participación en los delitos de prensa cuando el “autor” solo presta una cooperación
material (Ej. impresión, tipógrafo, distribuidor). (No hay delito).
Participación:
Puede tomarse en:
Sentido amplio: comprende las formas de autoria previstas en los tipos independientes y de
las demás personas que intervienen en el hecho.
Sentido restringido (Art. 45 y ss.): comprende los participes que intervienen en el hecho pero
no son autores ni coautores (que no son participes en sentido estricto).
330
b) Los instigadores:
Quienes hubieren determinado directamente a otro a cometer el hecho.
Son penados con igual escala penal que los autores.
331
Critica:
Jiménez de Asúa plantea que las teorías aquí explicadas no pueden resolver con acierto el problema
de la participación porque no pueden dejarse de lado las características ontológicas de cada tipo de
participación (autor, instigador, cómplice).
a) Principio de la accesoriedad:
Guarda congruencia con la doctrina tradicional de la “complicidad delito único”.
La cooperación (participación) es una conducta accesoria al acto principal que realiza el autor.
Esa accesoriedad puede tener diferentes grados:
Mínimamente accesoria: hasta que el autor haya realizado la acción típica.
Limitadamente accesoria: alcanza con que el autor haya realizado una acción típica y
antijurídica.
Extremadamente accesoria: el autor realizo una acción típica antijurídica y culpable.
Hiperaccesoria: las circunstancias agravantes y atenuantes de la conducta del autor se
estiman en beneficio del participe.
b) Principio de convergencia:
Para que exista la participación hace falta la existencia de una convergencia de propósitos o
convergencia intencional. Sin esta no hay participación.
No es imprescindible la premeditación y que la convergencia preceda a la acción.
c) Principio de exterioridad:
No habrá participación si el autor principal no ha consumado o cuando menos iniciado la ejecución
del delito.
No es posible una tentativa de participación pero si una participación de un delito tentado.
333
Concepto de autoria: El autor es quien ejecuta la acción constitutiva del delito. Para caracterizarlo y
distinguirlo de las formas ampliadas de subordinación correspondientes a los partícipes, se han
desarrollado diferentes posturas:
Diferencias subjetivas: el autor actúa animus auctoris mientras el participe obra animus socii.
Causalidad:
1- Equiparación de autores y participes por equivalencia de las condiciones, todos
quienes hayan puesto una condición son autores.
2- Teoría causal: distingue causa de condición. El autor aporta la causa y el
participe aporta la condición.
Especies de autoria:
1) Coautoría:
El coautor es un autor que coopera con otro u otros autores. Responde como autor del hecho,
realizó hechos típicos.
2) Autoría mediata:
Originariamente se entendió la situación en la cual una persona se valía de otra inimputable o
inculpable para cometer un delito.
334
Luego, Roxin amplía el campo de aplicación y dice que es una situación que se da cuando una
persona utiliza a otra como una herramienta para cometer un delito.
La persona ejecutora no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del autor mediato.
Ej. Utilización de menores, coacción. Fue utilizado para juzgar a los militares de la última dictadura
militar.
No rige para los delitos de propia mano (Ej. violación o estupro).
Concepto de encubrimiento:
El encubrimiento es un delito autónomo del delito encubierto. No es hipótesis de participación. Se
pena autónomamente.
El encubrimiento sólo es tratado como participación si hubo una promesa de encubrimiento antes de
que haya sido cometido el delito.
Concepto de instigación:
Según el Art. 45 CP, los instigadores son quienes hubiesen determinado directamente a otro para
cometer el hecho ilícito, con la inequívoca intención de que se ejecute el delito. El instigador no es
autor sino partícipe.
No es instigación la autoria mediata.
Concepto de complicidad:
El cómplice es quien presta un auxilio, ayuda o cooperación al autor o autores del delito.
Especies de complicidad:
1) Cómplice necesario:
El aporte que realiza es esencial para la concreción del delito.
2) Cómplice no necesario:
335
La culpabilidad no es transferible. Depende el caso, podrá admitirse el dolo eventual del cómplice
(Ej. en robo con arma de fuego si resulta una muerte, el cómplice previo ese resultado). Todo
depende de la prueba.
Comunicabilidad de las circunstancias:
Art. 48 CP: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir
la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad salvo el caso en que
fueren conocidas por el partícipe.
No se tiene en cuenta (aun si se conocen) las circunstancias que sirven para la graduación judicial
de la pena (Art. 40 y 41 CP), las agravantes generales como la reincidencia (Art. 50 CP), ni la
inimputabilidad.
No existe una participación dolosa en un delito culposo, sino, por el contrario el supuesto partícipe es
un autor más.
La instigación o complicidad son posibles en los delitos de propia mano como: adulterio, bigamia,
falso testimonio.
Concepto: “iter criminis” quiere decir “el camino del delito”. Se utiliza esa expresión para aludir a las
diferentes etapas por las que transita toda la conducta delictiva a partir del instante en que la idea
del delito nace en la mente del autor, hasta el momento en que el delito alcanza su pleno
perfeccionamiento o consumación en el mundo externo, y, aún mas allá, en su agotamiento.
La etapa interna se halla en el mundo anímico del sujeto. Se inicia con la ideación donde surge la
idea delictiva, luego la deliberación donde el autor analiza los pro y los contra de la ejecución de la
conducta, y por ultimo la resolución donde madura el propósito de delinquir.
338
Etapas posibles:
Resoluciones manifestadas.
Actos preparatorios.
Tentativas acabada e inacabada (delito frustrado).
Tentativa inidónea (delito imposible).
Delito consumado.
Delito agotado (aprovechamiento, fin último perseguido).
Concepto: la faz intermedia entre la interna y la externa esta compuesta por casos de resolución
manifestada.
En este momento, el proceso subjetivo (etapa interna) se ha concretado en propósito, plan o
resolución delictiva que excede el mundo interior, aunque todavía no haga su aparición en alguna de
las formas que constituyen en proceso ejecutivo del delito.
Las formas intermedias son muchas veces prevista, y excepcionalmente tipificadas como delitos sui
generis.
Casos:
En nuestro CP existen algunas figuras:
- CONSPIRACION (Art. 216 CP: tomas parte en una conspiración de tres o más personas para
cometer el delito de traición). (Tomar parte como promotor o director en una conspiración de dos o
más personas en el delito de rebelión o sedición).
339
- APOLOGIA DEL DELITO (Art. 213 CP: justificar un hecho delictivo o alabar la conducta de un
delincuente).
- FORMULACION DE AMENAZAS O COACCIÓN (Art. 149 bis CP: uso de amenazas para alarmar a
una o más personas u obligar a otro a hacer algo o tolerar algo).
Presuponen un vínculo psicológico entre la intención del agente y el delito en miras a ejecutar
(proveerse de armas, procurar los medios, oportunidad, acechar a la victima, tareas de inteligencia).
Concepto:
Art. 42 CP: “El que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…”.
Elementos:
a) Elementos subjetivos (“con el fin de cometer un delito determinado”).
b) Elemento objetivo consistente en la actuación de ese elemento subjetivo (voluntad criminal) y
su concreción en un “comienzo de ejecución” del delito cuya consumación se intenta.
c) Elemento objetivo consistente en la no consumación por “circunstancias ajenas” a la voluntad
del autor.
La diferenciación tiene relevancia en tanto la pena debe ser mayor en el caso de la tentativa
acabada. Como en nuestro ordenamiento no se incluye expresamente a la tentativa acabada, los
doctrinarios han hecho una interpretación del Art. 42 CP que indica que como se acepta la simple
ejecución de un hecho para constituir la tentativa, eso se hace patente cuando se han cometido
todos los hechos, y no se ha producido el resultado.
En cuanto a la mayor pena que merece la tentativa acabada, se regula según los Art. 40 y 41 CP.
EL COMIENZO DE EJECUCIÓN:
¿Qué criterio debe utilizarse para distinguirlo de los actos preparatorios? (los preparatorios son, en
principio impunes).
341
- Teoría de la univocidad:
Para hablar de comienzo de ejecución debe haber un “peligro corrido”. Ese peligro esta presente y
se opone al mero peligro temido o futuro.
Es un peligro objetivo para el bien jurídico protegido.
Los actos preparativos se agotan en la esfera del sujeto activo. Los actos ejecutivos penetran en la
esfera del sujeto pasivo pero sin tocarlo (sino seria un delito consumado y no tentativa).
Algunos autores agregan a la doctrina objetivo-formal, un punto de vista objetivo, pero material
(Mayer): en los casos dudosos, habrá actos de ejecución cuando se ponga en peligro en bien
jurídico.
Función teórica:
343
Si bien la ley no hace referencia al delito agotado, a veces es necesario para la graduación de la
pena impuesta al autor (Conforme a los dictados del Art. 40 y 41 CP).
Es también importante la función que cumple el delito agotado en el concurso aparente de leyes o
tipos penales. Ej. Cuando alguien hurta una cosa y luego la vende comete el delito de defraudación,
no el de hurto porque el delito de hurto se agota en el de defraudación: vender la res furtiva es
simplemente agotar el hurto.
68.6. El desistimiento. Concepto. Régimen legal. Efectos. Diferencias con el arrepentimiento activo:
Concepto:
El último requisito objetivo de la tentativa es la no consumación del delito por circunstancias ajenas a
la voluntad del sujeto.
En este caso, el delito no puede consumarse por desistimiento del agente. El agente abandona la
empresa criminal después de comenzada, esto se llama “desistimiento de la tentativa”.
Régimen legal:
Según el Art. 43 CP, el autor no queda sujeto a pena si desistió voluntariamente del delito.
Se trata de un eximente de pena.
Es una situación eminentemente personal y por lo tanto no se comunica fuera de la persona del
autor. Solo es impune la participación si el participe impidió el delito.
Arrepentimiento activo:
En el caso de las tentativas acabadas (se realizaron todos los hechos que configuran el tipo pero no
se llegó a consumar el delito), se requiere para que surta sus efectos un “arrepentimiento eficaz” del
autor: debe actuar para impedir el delito.
Concepto: Se trata de un delito que no se concreta por ser sus medios inidóneos para concretar la
empresa delictiva.
Régimen legal:
Art. 44 CP: “…Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente”.
b) Imposibilidad emergente de la idoneidad del sujeto pasivo (Sexo con la propia mujer creyendo
que es la de un amigo).
c) Imposibilidad por inexistencia del sujeto pasivo (Disparo a un maniquí creyendo que es una
persona).
Teoría subjetiva:
Toda tentativa es inidónea por no haber consumado el delito. Toda tentativa debe ser penada.
Teoría objetiva:
Dentro del delito imposible se distingue la inidoneidad absoluta (los medios nunca podrían
producir el delito), de la inidoneidad relativa (en principio si eran medios eficaces, pero por
circunstancias excepcionales no terminaron siéndolo –ejemplo el veneno no le hace nada-).
Los tribunales argentinos se inclinan a considerar punible en los términos de la última parte del
Art. 44 CP a la tentativa absoluta.
En cuanto a la tentativa relativa, la consideran una tentativa genuina.
Teoría positivista:
Recurre a la idea de peligrosidad criminal (temibilitá). El delito imposible debía penarse como una
tentativa genuina si manaba de una personalidad que se revela como peligrosa. (En el texto del
Art. 44 “grado de peligrosidad revelado por el delincuente”).
68.8. Problemas especiales: tentativa en los delitos de omisión, de pura actividad, de peligro,
culposo y preterintencionales:
En los casos que se plantean, la regla de oro es diferenciar entre los “delitos plurisubsistenciales”
(que admiten la tentativa) y su proceso ejecutivo puede fraccionarse en distintas etapas o tramos a
345
lo largo del tiempo o del espacio, y los “delitos unisubsistentes” (que no admiten la tentativa) y se
perfeccionan y consuman en un solo momento.
En los delitos de omisión impropia (comisión por omisión), se piensa mayoritariamente que la
tentativa es posible.
Los finalistas en este caso la niegan porque no existe una voluntad de realización de la acción
346
UNIDAD 18:
1) Concurso de tipos:
Una persona convoca una pluralidad de figuras (tipos) penales en una sola conducta.
Los concursos de tipos pueden subclasificarse en:
- Concurso ideal: los tipos que concurren no son
incompatibles entre si y pueden ser
contemporáneamente aplicados.
Se trata de un efectivo concurso de delitos.
2) Concurso de acciones:
Una persona, además de convocar una pluralidad de tipis, tambien acumula una pluralidad de
conductas.
69.2. El concurso ideal. Concepto. Fundamentación teórica: la tesis negativa de Soler. Régimen
legal e interpretación doctrinaria:
Concepto de concurso ideal:
347
Aquí hay una unidad de acto o de conducta y una pluralidad de encuadramiento (unidad de hecho y
pluralidad de delito o lesión jurídica).
Régimen legal:
Art. 54 CP: Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare pena mayor.
Como hay una unidad de culpabilidad, la pena mayor absorbe a la menor. Se aplica la mayor.
Fundamentación teórica:
Se arma una discusión en torno al fundamento teórico de esta figura del Código Penal argentino.
1) Unificación de los tipos que concurren sobre la base de puntos de vista subjetivos, recurriendo a
la intención total o resolución unitaria del autor
Ej. El uso de un documento privado falso pero utilizado para consumar una estafa: la intención de
estafar abarca la totalidad del hecho (del uso del documento falso y de la estafa propiamente dicha).
2) Idea de medio a fin: la unificación de los tipos se realiza cuando la conducta se efectúa como
medio para la comisión de un delito-fin. Ej. Se viola un domicilio para perpetrar un robo, o el caso del
delito de uso de documento falso para cometer una estafa.
En esos casos no hay más que un solo delito porque todos los hechos tienen una conexión
ideológica y están dirigidos hacia un delito-fin.
4) Núñez:
La formula vigente se refiere a “un hecho” y eso debe interpretarse como “hecho único”. El concurso
ideal no es más que un caso de “doble tipicidad en un hecho naturalmente único”.
348
Ej. Estupro e incesto contemporáneo en el sexo con una persona menor de 13 años de la familia. O
la violación en la vía publica de una mujer, que trae aparejado también el delito de la exhibición
deshonesta u obscena.
69.3. El concurso aparente. Concepto. Diferencia con el concurso ideal. Distintas hipótesis y
soluciones: alternatividad, consunción, subsidiariedad, especialidad. Posibilidad de reducir los
distintos casos a una sola hipótesis: la tesis de GHIONE:
El concurso es sólo aparente: porque uno de los tipos desplaza a los otros. Hay un solo delito.
El derecho penal argentino no tiene norma referida a la cuestión. A pesar de ello, el concepto es
aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, y se resuelve a través de la interpretación que exige la
aplicación de la ley.
Distintas hipótesis y soluciones:
Los conflictos que dan lugar al concurso de leyes, refieren por lo general a disposiciones de la parte
especial y excepcionalmente puede suscitarse entre preceptos de la parte especial y la parte
general, o normas de la parte general entre si.
Los principios para resolver estos casos son cuatro:
a) Principio de especialidad.
b) Principio de subsidiariedad.
c) Principio de alternatividad.
d) Principio de consunción.
a) Principio de especialidad:
349
Ej. El homicidio calificado del Art. 80, Inc. 1 CP, desplaza al homicidio simple del Art. 79 CP. Los
tipos son incompatibles.
La ley especial se aplica sin tener en consideración la mayor o menos gravedad de la pena (Ej. tanto
en casos de delitos agravados como atenuados).
b) Principio de subsidiariedad:
(lex primariae derogat legi subsidiarae).
Un tipo es subsidiario respecto a otro (primario) cuando su aplicación está condicionada a la no
aplicación de este último (Ej. El delito de daño es subsidiario y se aplica si es que “el hecho no
constituya otro delito mas severamente penado”).
Se pena solo el delito primario.
El caso mas frecuente implica la aplicación de una disposición únicamente cuando el hecho no
configure un delito de mayor gravedad.
Por ejemplo, si el autor no llega a ser responsable por el tipo primario, se considera que si lo es por
el tipo subsidiario.
La subsidiariedad implícita o tacita existe cuando un tipo forma parte de otro como elemento
constitutivo o como circunstancia agravante (Ej. portación de armas es subsidiario al delito de
homicidio).
c) Principio de alternatividad:
Es discutida su existencia. Algunos lo niegan, otros lo confunden con la especialidad o la
subsidiariedad.
Un ejemplo de alternatividad es la conducta de quien tiene una cosa mueble que le ha sido
entregada por el propietario sin desprenderse de su propiedad. El sujeto puede “apropiarse” de la
350
Lo mismo sucede en una biblioteca donde al sacar de un estante un libro alguien lo hurta, pero
también puede llevarlo en préstamo y no devolverlo con lo que configura una apropiación indebida.
d) Principio de consunción:
(lex consumens derogat legi consumptae).
Existe consunción cuando hay un concurso de tipos y uno de ellos es de más amplio alcance desde
el punto de vista valorativo que los demás. El tipo con mayor desvalor delictivo consume y desplaza
al tipo delictivo de menor desvalor.
Ej. Delitos “progresivos”, “actos anteriores y posteriores” a la comisión de un delito, y para algunos
los delitos complejos o compuestos.
Lo mismo sucede en los diferentes grados del iter criminis: la tentativa es absorbida por la
consumación. También todos los actos anteriores que independientemente considerados constituyen
un delito.
El homicidio en ocasión de robo. La ley construye un único delito con la concurrencia de dos
diferentes. No están sujetos al principio del concurso de leyes o tipos por consunción. Lo que hace la
ley es evitar la colisión entre las figuras. Acá ninguno de los dos tipos integrantes del tipo que los
une desplaza a ninguno de los dos. Se trata del mismo tipo.
Hay concurso de acciones con pluralidad de delitos cuando estas acciones provienen de un mismo
sujeto. A estas hipótesis se le da universalmente la denominación de concurso real o material de
delitos.
70.2. Concurso material. Concepto. Fundamentación teórica. Distinción con la reincidencia.
Régimen legal. Requisitos. Interpretación doctrinaria:
Concepto de concurso material o real:
Este concurso existe siempre que una misma persona resulta autora principal o partícipe de varios
actos independientes, cada uno de los cuales se subordina a diversos tipos penales, o a un mismo
tipo penal pero realizado sucesivamente con una pluralidad de actos independientes.
Régimen legal:
Art. 55 CP: Cuando concurriesen varios hechos independientes reprimido con una misma especie de
pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la
suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin
embargo, esta suma no podrá exceder del maximun legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 56 CP: Cuando concurriesen varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusión o prisión se aplicará la pena mas grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si
352
alguna de las penas no fuese divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en el que
concurriesen la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en la que se aplicará la reclusión
perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo
primero.
Cuando las penas son divisibles de distinta especie, en el caso de reclusión y prisión se aplica la
mas grave en cuanto a calidad (sistema de la absorción) teniendo en cuenta los delitos de la pena
menor (cúmulo jurídico).
Si alguna de las penas no es divisible, se aplica esa pena. Salvo el caso de prisión perpetua y
reclusión temporal, caso donde se aplicará la reclusión perpetua.
Las penas de multa e inhabilitación se aplicarán sin importar lo que dice la primer parte del Art. 56
CP.
Requisitos:
1- Unidad del sujeto autor de los distintos hechos.
353
2- Pluralidad de hechos que concurren en cabeza del mismo autor (estrictamente como tal o
como partícipe); hechos que han de ser, por lo demás, independientes entre si.
3- Pluralidad de actos o de acciones (o unidad excepcional) que corporizan los delitos
independientes.
4- Inexistencia de sentencia condenatoria anterior por alguno de los hechos que concurren.
Elaboración doctrinaria:
Como no se encuentra legislado en el CP se ha elaborado el concepto doctrinalmente.
Contario a esto, Núñez sostiene que el delito continuado está reconocido por el Art. 63 CP con la
denominación de “delito continuo”: la prescripción de la acción empezará a correr a partir de la
medianoche del día en que se cometió el delito, o si fuere continuo, en que cesó de cometerse.
Fontán Balestra amplía el campo del Art. 63 y dice que también comprende al delito permanente
(evoca los precedente históricos de la norma).
Según estos autores (y el juego de los Art. 54. 55 y 56 CP), se trata de una hipótesis de “delito
único” y sus requisitos son:
a) Pluralidad de hechos.
b) Unidad de culpabilidad.
c) Identidad de lesión jurídica.
Criterios subjetivos:
Son requisitos:
a) Violación de la misma disposición legal.
b) Pluralidad de hechos en fechas diferentes.
c) Una misma resolución unidad de resolución
Criterios objetivos:
Debe haber, además una “unidad de ocasión e identidad de motivo”
(Ej. Cajero que roba 6.000 pesos para una operación de su hija y ve que necesita mas entonces
roba 3.000 mas luego no hay unidad de resolución (dos resoluciones diferentes) pero sí una
identidad del motivo.
354
Criterio mixto:
Hoy prevalece un criterio mixto objetivo-subjetivo.
Objetivos:
a) Pluralidad de acciones.
b) Identidad o unidad del bien jurídico violado.
c) Identidad de lesión.
d) Vinculación espacial y temporal de los actos realizados (para algunos).
En la exigencia de la identidad o unidad del bien jurídico violado, si los bien jurídicos son altamente
personales (Ej. vida, integridad física) se requiere, además que recaigan sobre el mismo sujeto
pasivo.
Subjetivos:
a) Violación de la misma disposición legal (caso de la criada y las cuatro perlas: las primeras
comete hurto, en la ultima robo… no sucede en el Derecho argentino donde hay un tipo
agravado de hurto).
b) Pluralidad de hechos en fechas diferentes.
c) Una misma resolución unidad de resolución.
Solo puede haber delito continuado respecto de los hechos abarcados por el dolo. Se excluye la
culpa.
70.4. Delito habitual: Concepto. Ejemplos. Diferencia con el concurso real y el delito continuado.
Concepto de delito habitual:
Existen casos de pluralidad de actos y unidad de delitos, el llamado “delito habitual”.
Hay una pluralidad de acciones que no son unificadas por los motivos expuestos respecto del delito
continuado, sino por razones intrínsecas a la peculiaridad de ciertos tipos de la parte especial.
En el tipo se exige que el agente realice mas de una vez la acción definida en el mismo. Un único
acto no configura el delito.
355
Ej. Pedido de limosna habitual en lugares públicos, el préstamo usurario habitual, la prostitución
habitual.
Ej. En el Derecho argentino: ejercicio habitual de la medicina sin titulo habilitante.
UNIDAD 19:
En estas teorías, es la naturaleza la que crea al delincuente. Este sujeto se caracteriza por tener una
predisposición al delito que yace en su ser.
356
357
Ante necesidad de resolver situaciones fácticas determinadas, se recurre a una tercera vía, que
proporciona la idea de peligrosidad. Si no existe una pena, que debe ser impuesta en función de la
culpabilidad, puede aplicarse una medida de naturaleza distinta a la pena (medidas de seguridad)
que encuentran como fundamento la peligrosidad del sujeto a quien se le aplica.
1. En un primer momento la peligrosidad se tuvo en cuenta para la aplicación de medidas
adecuadas a los inimputables y a cierta categoría de delincuentes. Aquí se advierte la
insuficiencia de la pena como único medio de lucha contra el crimen y el auge de los estudios
empíricos demuestran que entre los hombres que conviven en sociedad hay unos (reincidentes,
enfermos mentales, etc.), para los que la función retributiva de la pena resulta inútil. Para
conseguir esta finalidad había que buscar un concepto que permitiera reaccionar precisamente
con base en el peligro que representan para la sociedad.
2. Se llego a hablar luego de Peligrosidad predelictual, la cual ha sido totalmente superada.
3. Hoy se determina que de la peligrosidad solo puede ocuparse el juez, luego de la comisión de un
delito (ex post facto).
La inclusión de ese concepto (peligrosidad) en el campo del Derecho penal está ligada a los
positivistas italianos, siendo Garófalo quien establece su antecedente más próximo, al hablar de
“temibilidad”, que concibe como la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad
probable de mal que de él hay que temer. La noción de peligrosidad nace generalizada, pero al
adquirir auge, merced a los Congresos de la Unión Intr. De Derecho Penal, se va reduciendo a
determinadas categorías de delincuentes. Así, Adolfo Prins la orienta en principio a los reincidentes,
volviendo a ensancharse más tarde al tratarse de la peligrosidad de los enajenados mentales, de los
delincuentes profesionales y de los habituales. Grispingi, que introduce la expresión “peligrosidad”
hoy en uso, la define como la capacidad de una persona para devenir con probabilidad autora de
delito. Se sitúa desde entonces en el Derecho penal la peligrosidad como una condición personal
que puede aparecer en cualquier hombre.
Esta dimensión generalizada es la que mejor cumple los fines de defensa social, pues si bien son los
reincidentes, los enajenados y los delincuentes profesionales quienes proporcionan las mayores
tasas de peligrosidad, no resulta imposible que personas que no encajan en estas categorías
puedan tener esa capacidad para devenir probablemente autoras de delito.
358
sujetos incursos en tales estados. Pero ha sido abandonada –en la legislación penal- los conceptos
de peligrosidad predelictual y de derecho penal de autor.
Así se puede decir que el delincuente es aquel sujeto que ejecuta la acción típica y antijurídica y que
reúne todas las condiciones requeridas por el tipo legal, y por lo tanto es quien merece la aplicación
en una sanción prevista por la ley penal.
Solo las personas físicas pueden ser delincuentes, o ser sujetos activos. Se discute la posibilidad de
que en ciertos casos o según determinadas infracciones, las personas jurídicas puedan ser
consideradas delincuentes a los fines de atribuírseles responsabilidad penal y responsabilizarlos
penalmente. La mayoría de los autores, sostienen que solo las personas físicas pueden ser
delincuentes.
Esta responsabilidad no puede alcanzar a las personas jurídicas, quienes son incapaces de ser
culpables en el sentido que requiere la ley penal.
Sin embargo algunos insisten y admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y así
Liszt sostiene que si las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos, víctimas de delitos, también
pueden ser sujetos activos del mismo.
Si bien se puede por vía civil accionar contra una persona física civilmente por indemnizaciones de
daños, esto no implica que se pueda accionar penalmente.
359
directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida
para cada caso
• Por último también será tenida en cuenta, para adoptar una medida eliminatoria, por la cual se
recluye a un sujeto por tiempo indeterminado.
Art. 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1º. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años.
2º. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
72.4. La víctima en sentido dogmático. Importancia y función en las figuras delictivas, el ejercicio de
las acciones y las consecuencias jurídicas penales. El régimen de la indemnización del daño: la
acción civil. Las reglas penales asociada a su tutela en la extinción de las acciones y la ejecución de
las penas. La víctima difusa. Importancia de las ONGs en especial en la instancia de la acción:
El derecho positivo tiene en cuenta también la posición de la víctima. Así la legítima defensa permite
justificar una acción típica y antijurídica, cuando se es víctima de una agresión injusta, peligrosa y no
provocada.
Además, el rol que asume la victima puede modificar la punibilidad a aplicar al autor del delito; como
sucede en el caso del perdón del cónyuge ofendido en el supuesto adulterio.
Con respecto al ejercicio de ciertas acciones el derecho penal renuncia a eso, atendiendo al interés
de la propia víctima, a la que ha delegado la iniciación del ejercicio de la acción, ya que afecta
valores personales y no está en juego el interés general.
361
La instancia privada:
De acuerdo al Art. 72 CP no se procederá a formar causa en los supuestos de acciones
dependientes de instancia privada, sino por acusación o denuncia del agraviado, o de su tutor,
guardador o representante legal. Pero si la victima insta la acción, esta persiste como acción
pública.
Sin embargo esta permitido prescindir en algunos supuestos de la instancia privada. Tal es lo que
ocurre cuando un menor que no tiene padres, tutor ni guardador, o si el victimario es uno de sus
ascendientes, su tutor o su guardador.
Acciones privadas:
Aquí la víctima es dueña de las acciones privadas enumeradas en el Art. 73 CP ya que la acción
solo puede ser ejercitada por el propio ofendido o por algunos de sus parientes en el caso de
calumnias e injurias y en los demás casos por el agraviado o sus representantes legales (violación
de secretos, concurrencia desleal, incumplimiento de deberes de asistencia familiar cuando la
victima fuera un cónyuge).
Como ya se vio, la acción puede renunciarse en cualquier momento y su inacción posibilita la
prescripción de las mismas.
La acción civil:
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El delito también da lugar a la acción civil cuando causa un daño que puede ser apreciado
pecuniariamente.
Puede tratarse de daño material o moral.
La acción civil persiste en caso de muerte del autor del delito.
Puede ser impuesta en sede penal. El proceso penal interrumpe la prescripción de la acción civil.
El proceso penal puede arrojar ciertas cosas juzgadas para el proceso civil.
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