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JPlRlESClRrrJPcrrON ADQUHSHTrrVA y lEX'JI'HN'JI'][VA

No cabe confundirlas por cuanto Da primera debe ser invocada mediante demanda de recon-
vención.
Alcance del rechazo de Da excepción de preserípcién extintiva alegada en proceso divisorio:
No tiene carácter de cosa juzgada en la pertenencia en donde se invoca Da prescrípción ad-
quisitiva. -
El auto que rechaza las excepciones propuestas por el demandado en proceso divisorio no po-
ne fin a la actuación ni hace tránsito a cosa juzgada ni contra él procede recurso de casación.
(Con salvamento de voto del Magistrado doctor Humberto Murcia Ballén),

Corte Suprema de Justicia 2. Para pedir así, afirmó el demandante los


Sala de Casación Civil hechos que a continuación se resumen:
Magistrado ponente: doctor Héctor Gómez Uribe. a) El inmueble materia de la litis fue adqui-
rido por Pablo Cardozo por compra que hizo a
Bogotá, 4 de octubre de '1982. Cenona Perdomo viuda de Calderón y a Mario
Calderón Perdomo, tal como aparece en las Es-
Decide la Corte recurso de casación interpues- crituras 331 del 11 de noviembre de 1956 y 26
to por el demandante contra la sentencia del 27 del 20 de enero de 1957, ambas de la notaría de
de enero de 1981, dictada por el Tribunal Supe- Ambalema, debidamente registradas en la ofi-
rior del Distrito Judicial de Ibagué en el proceso cina respectiva el 31 de enero de 1957 y el 8 de
ordinario entablado por Pablo Cardozo Ríos con- febrero de este mismo año;
tra los herederos de Casimiro Cardozo y otros.
b) Dicho predio se ha venido conociendo con
Antecedentes el nombre de Palmarrosa, y sus linderos son los
siguientes: "Del mojón de piedra que se encuen-
1. En demanda ordinaria del 22 de julio, de tra en la represa de la quebrada llamada Palma-
1974, posteriormente adicionada el 26 de febrero rrosa, se sigue hacia el sur, hasta la esquina de la
de 1975, Pablo Cardozo Ríos trajo a juicio ante cerca de la sucesión doble de Campo Elías Cha-
el Juzgado Civil del Circuito de Armero a los ción y Mariana Moreno de Chacón, hoy Ramón
herederos de Casimiro Cardozo, o sea a Mercedes Azcona; de allí se sigue hacia el oriente, línea
Cardozo de Avila, Lucrecia Cardozo de López, recta por la cerca divisoria, lindando con predios
los herederos de Misael Cardozo, y además a He- de la sucesión Chacón-Moreno, hasta un mojón
lio Troncoso Bocanegra, así como a personas in- de piedra y madera que se encuentra en la es-
determinadas, para obtener por vía ordinaria quina de la cerca del señor Casimiro Cardozo;
las declaraciones de que pertenece en pleno do- de aquí siguiendo la misma dirección en línea
minio y propiedad al demandante, por haberlo recta -por la cerca divisoria del señor Casimiro
adquirido por prescripción extraordinaria adqui- Cardozo, hasta llegar a un mojón de piedra que
sitiva de dominio, el predio rural denominado se encuentra al pie de la cerca, lindando con el
"Palmarrosa ", ubicado en la fracción del mismo señor Manuel Triana; de aquí, se sigue hacia el
nombre, jurisdicción municipal de Venadillo, con norte en línea recta, hasta encontrar un árbol
todas sus anexidades, dependencias y servidum- de Capote, se vuelve hacia el oriente lindando
bres, y delimitado como aparece en los hechos con propiedad del citado señor Triana, hasta el
de la demanda; y que en consecuencia se ordene mojón de piedra labrado y marcado con 'CC';
la inscripción de la sentencia respectiva en la de -este mojón se sigue por el oriente hacia el
oficina de registro del Circuito de Ambalema, norte por una cerca divisoria con el mismo señor
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Manuel 'I'riana, hasta el mojón del Diomate del número 24; de allí lindando con predios de Helio
señor Ramón Avila ; siguiendo la misma direc- Troncoso, hasta encontrar un mojón de piedra
ción y la cerca divisoria de Calderón y Avila, marcado con el número 25; de allí seguimos en
hasta un mojón de Diomate que hay cerca a la línea recta, en dirección nor-occidente hasta un
quebrada llamada Patarroyo; de aquí se sigue mojón de piedra marcado con el número 26, y
en línea recta hacia el oriente hasta encontrar lindando en este punto con predios de Helio
un mojón de la 'S', vuelve hacia el occidente Troncoso y la finca Portillo de Jaime Uribe ; de
con la cerca divisoria hasta encontrar un mojón este punto' volvemos hacia el sur en línea recta
de piedra al pie de un árbol Guásimo, lindando hasta encontrar la carretera que de Venadillo va
en esta parte con propiedad del señor Genaro a las Bocas de Totare, lindando siempre con pre-
Sánchez; de aquí en línea recta hacia el norte, dios de la finca El Portillo, y de aquí en línea
hasta encontrar un mojón de piedra que haya la recta hasta el mojón de la represa, punto de
orilla de la quebrada Palmarrosa, lindando en partida".
este trayecto con las sucesiones de Genaro Sán.
chez y Felisa Guzmán de Ospina, hoy Pablo " S eqúndo lote: Partiendo de un mojón de pie-
Cardozo , donde hay un mojón distinguido con el dra y madera, en la esquina de la cerca divisoria
número 22, de aquí, por el cauce de la quebrada de los predios de Ramón Azcona y Casimiro Car-
Palmarrosa, aguas arriba, hasta encontrar un dozo, se sigue en línea recta hasta encontrar un
mojón marcado con el número 23, en su margen mojón de piedra que se encuentra al pie de la
derecha; de aquí, por el mismo cauce de la que- cerca, lindando con el señor Manuel 'I'riana , cru-
brada Palmarrosa, aguas arriba, en un trayecto zando la carretera que de Ver:.adillo conduce a
de cien metros, más o menos se cruza la quebrada las Bocas de Totare; de este punto, donde se en-
hasta encontrar un mojón marcado con el núme- cuentra un mojón marcado con el número 3 se
ro 24; de aquí, en línea recta, 50 metros, hasta sigue al norte en línea recta hasta encontrar un
encontrar el mojón número 25; de aquí, hacia el árbol Capote, se vuelve hacia el oriente lindando
noroccidente en una extensión longitudinal cer- con propiedad de Manuel 'I'riana, hoy Pablo
cana a los 180 metros, lindando con predios de Cardozo, hasta el mojón de piedra labrado y
Helio Troncoso y hacienda Boluga, de aquí hacia marcado con' CC'; de este mojón se sigue hacia
el sur, línea recta hasta encontrar la carretera el norte por una cerca divisoria con el mismo
que de Venadillo conduce a las Bocas del Totare, Manuel 'I'riana, hoy Pablo Cardozo, hasta el mo-
lindando en este trayecto con la finca Portillo jón de Diomate de Ramón Avi12~, hoy Pablo Car-
que hace parte de Boluga , de aquí, en línea recta dozo ; siguiendo la misma dirección y la cerca
hasta el mojón de la represa, punto de partida" ; divisoria de Calderón y Avila, hoy Pablo Cardo-
zo, hasta un mojón de Diomate que hay cerca
c) El citado fundo rural está integrado por
a la quebrada llamada Patarroyo, de allí, se
dos lotes de terreno adquiridos como atrás se vuelve en línea recta hacia el oriente, hasta en-
dijo, a Cenona de Perdomo y a Mario Calderón, contrar un mojón de corazón de Diomate; de
y cuya alinderación, en su orden, es como sigue:
este mojón se vuelve hacia el norte, en Iinea- rec-
« Primer lote: Del mojón de piedra que se en- ta, hasta encontrar el mojón de la (S', límite
cuentra en la represa de la quebrada Palmarrosa, con Florentino Ospina, hoy Pablo Cardozo ; del
se sigue hacia el sur, hasta la esquina de la cerca mojón de la 'S' se vuelve hacia el occidente
de la sucesión doble de Campo Elías Chacón y por la cerca divisoria, hasta encontrar un mojón
Mariana Moreno de Chacón, hoy Ramón Azcona; de piedra al pie de un árbol Guásimo, lindando
de aquí se sigue hacia el oriente en línea recta en esta parte con propiedad de Genaro Sánchez,
por la cerca divisoria, lindando con predios de hoy Pablo Cardozo, de aquí en línea recta hacia
la sucesión de Chacón Moreno, hoy Ramón Az- el norte, hasta encontrar un mojón de piedra que
cona, hasta un mojón de madera y piedra que se haya la orilla derecha de la quebrada Palmarro-
encuentra en la esquina de la cerca de Casimiro sa, marcado con el número 22; de aquí por el
Cardozo; por el norte, cruzando la carretera que cauce de la quebrada Palmarrosa, aguas arriba
de Venadillo conduce a las Bocas de Totare y por su margen derecha, hasta encontrar un mo-
lindando con predios de Mario Calderón, hoy jón marcado con el número 23; de aquí hacia el
Pablo Cardozo, hasta el cauce derecho de la que- oriente, en línea recta, cruzando la carretera que
brada Palmarrosa donde hay un mojón distingui- de Venadillo va a las Bocas de 'rotare, hasta en-
do con el número 23; de allí se sigue por el mis- contrar el punto divisorio de los predios de Ca-
mo cauce de la quebrada en su margen derecha simiro Cardozo y Ramón Azcona, punto de par-
cruzando ésta hasta un mojón marcado con el tida" ;
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d) El predio rural Palmarrosa, materia de la h) Son condueños y poseedores, en cuanto ha-


litis, formó parte integrante de otro de mayor ce relación el segundo lote de la finca Palmarro
extensión denominado igualmente Palmarrosa, sa, materia de este litigio, la sucesión de Casimi-
que fue poseído de manera pública, pacífica e ro Cardozo, representada por Lucrecia Cardozo
ininterrumpida por Samuel Calderón hasta 1945, de López, Clemente Cardozo y los herederos de la
y luego por las siguientes personas en su calidad sucesión de Misael Cardozo, representada esta
de señores dueños, quienes lo explotaron econó- última por Aurora y Gonzalo Cardozo Olmos, lo
micamente: 1) Cenona Perdomo viuda de Cal- mismo que el señor Helio Troncoso Bocanegra,
derón, de marzo de 1945 hasta noviembre de al igual que Mercedes Cardozo de Avila, también
1956, en cuanto hace relación al.primer lote j y representante de la sucesión de Casimiro Car-
de la última fecha relacionada, hasta el presente dozo, sin -necesidad de señalar como demandado
por Pablo Cardozo Ríos; 2) Mario Calderón, en a Clemente Cardozo por haber cedido éste todos
cuanto hace relación al segundo lote, desde mar- sus derechos a Pablo Cardozo Ríos tal como cons-
zo de 1945 hasta enero de 1957, fecha en la cual ta en el proceso sucesorio de Casimiro Cardozo.
transfirió su dominio y posesión, de acuerdo con 3. Se trabó la litis, previa designación de cu-
el texto de la Escritura 26 del mismo año de la rador ad litem para las personas indeterminadas,
notaría de Ambalema, a Pablo Cardozo Ríos, y Helio Troncoso Bocanegra se opuso, entre otras
quien lo ha venido poseyendo y explotando eco- razones, alegando que no procedía la declaración
nómicamente hasta el presente; de pertenencia por estar pendiente un proceso
e) Las anteriores posesiones, sumadas entre divisorio de bien común entre dicho demandado,
sí, exceden los 20 años continuos e ininterrumpi- quien en el divisorio actúa como demandante y
dos establecidos por la ley para la eficacia de la Pablo Cardozo Ríos, aquí demandante y quien
adquisición del dominio por el modo de la pres- en el divisorio actúa como demandado,
cripción extraordinaria, y dichas posesiones no Ya adelantada la actuación, el juzgado la
han sido interrumpidas civil o naturalmente, y anuló a partir del auto del 27 de julio de 1976
han sido ejercidas de manera pública, pacífica que decretó las pruebas pedidas por las partes
y tranquila, sin violencia ni clandestinidad, por y ordenó que la demanda fuera debidamente no-
las personas descritas en el literal d), quienes tificada a todos los demandados, excepto a Helio
han ejercido su señorío mediante una continua, Troncoso Bocanegra y al curador de todas las
permanente y adecuada explotación económica personas indeterminadas, en atención a que el
del suelo, consistente, entre otros hechos osten- auto admisorio de la adición de la demanda no
sibles, en la erección y mantenimiento de cercos, les había sido debidamente notificado a esos de-
hechura y limpieza de potreros, cría y ceba de mandados. Se subsanó el vicio en cuestión y se
ganados, construcción de abrevaderos, y demás decidió previamente, en forma adversa al deman-
instalaciones que demanda el ejercicio de la ac- dado Fabio 'I'roncoso Bocanegra, la excepción de
. tividad agropecuaria; pleito pendiente que éste había propuesto el 12 .
de septiembre de 1975, decisión que fue confir-
f) Tanto Samuel Calderón, como Cenona Per- mada por el Tribunal de Ibagué al despachar la .
domo viuda de Calderón, Mario Calderón Per- apelación interpuesta al respecto por el deman-
domo y el demandante Pablo Cardozo, han de- dado excepcionante, en auto del 7 de marzo del
tentado la posesión material y realizado la siguiente año. '
explotación económica del fundo Palmarrosa en
los lapsos respectivos, en nombre propio, con ver- y cumplidas en forma caballas etapas proba-
dadero ánimo de señores y dueños y sin recono- toria y de alegaciones, el juzgado le puso fin a
cer dominio u otros derechos a personas o enti- la instancia, mediante sentencia del 30 de .,.
dades distintas; de 1980, que acogió las súplicas de la demanda..
g) Si se suma el tiempo de su posesión al- de Contra esta sentencia interpuso apelación el
las anteriores personas que se agregan a ella, mismo Helio Fabio Troncoso Bocanegra y sur-
Pablo Cardozo, actual poseedor material e inscri- tido el trámite del recurso, después de practicada
to del predio Palmarrosa, tiene derecho a solici- una prueba de oficio que consideró oportuna el
tar en ,su favor declaración de pertenencia, por ad quem, dictó el Tribunal su providencia de se-
prescripción extraordinaria de dominio, del ci- gunda ,instancia, mediante la cual resolvió:
tado predio Palmarrosa, cuya ubicación y linde- 1Q Declárase que están probados los hechos
ros quedaron plenamente establecidos en el hecho que configuran la excepción de cosa juzgada, la
de que trata el literal e) anterior, y cual se decreta.
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2Q Como consecuencia, se niegan las pretensio- ba de citar, se trata de verdaderas sentencias


nes del libelo demandador. (casación,· marzo 7 de 1978)".
39 Condénase en costas, en ambas instancias, 4. Agrega que, entonces si en el proceso divi-
a la parte demandante. sorio incoado por Helio Troncoso Bocanegra con-
tra Pablo Cardozo Ríos, éste se opuso a las pre-
y contra este pronunciamiento interpuso el de- tensiones de la demanda" aduciendo que se había
mandante el recurso de casación que ahora ocupa consolidado en él el dominio, por haber adqui-
a la Corte. rido por prescripción el bien denominado 'Pal-
marrosa ', objeto de la demanda y opuso este he-
Las motivaciones del fallo del Tribunal cho como excepción, y si ese proceso terminó con
un auto que tiene fuerza de sentencia, por deci-
1. Después de relatar resumidamente el pro- dir sobre las pretensiones de la demanda y sobre
ceso, acomete el sentenciador el estudio previo la excepción propuesta (cosa juzgada), agotán-
de los presupuestos procesales, que los encuentra dose en esta forma la jurisdicción del estado, no
reunidos cabalmente, y el de las excepciones y la puede volver a discutirse entre las mismas partes
prueba de los hechos que puedan configurarlas el fenómeno de la prescripción porque se vulne-
en forma tal que "una excepción que se opone raría el principio de la cosa juzgada, como se
a lo demandado viene a matar la respectiva ac- pretende en este proceso ordinario, porque en
ción". ambos se discute en el fondo que Pablo Cardozo
ha tenido la posesión por veinte años. Sería to-
2. En cuanto a excepciones, después de trans- talmente aberrante que después que se dijo que
cribir el artículo 306 del Código de Procedimien- Pablo Cardozo frente a Helio Troncoso no ha
to Civil, agrega que claramente expresa dicho tenido la posesión por más de veinte años del
artículo que las excepciones, con las salvedades inmueble 'Palmarrosa' -providencias del juz-
que se encuentran allí contempladas, sólo requie- gado y del Tribunal que obran en autos- se vi-
ren para su reconocimiento que se hallen proba- niera a decir ahora que sí la ha tenido' '.
dos los hechos que las configuran.
y con respaldo en estas motivaciones pronun-
3. Y al examinar las pruebas, incluso las que ció el Tribunal la decisión contenida en el
de oficio decretó el Tribunal, encuentra que apa- fallo contra el cual el demandante interpuso el
recen demostrados los hechos que constituyen la recurso de casación que ahora ocupa a la Corte.
excepción de cosa juzgada, "porque entre las
mismas partes aquí contendientes, en un proceso La demanda de casación
divisorio anterior, discutieron ellas si se había
operado o no la prescripción en favor de Pablo Trae dos cargos, ambos enmarcados en la cau-
Cardozo, con fallo adverso a éste. Es claro que sal primera de casación y que, por estar llamado
en este último proceso nombrado, Pablo Cardozo a prosperar el segundo, a él contrae la Corte su.
obró como excepcionante yen el presente proceso estudio y decisión.
lo hace como actor, pero en ambos casos se deben Segundo cargo. Por vía indirecta y a conse-
probar exactamente los mismos hechos, porque el cuencia de errores evidentes de hecho en la apre-
artículo 2512 del Código Civil, que define la pres- ciación de las pruebas, indica como violados los
cripción, exige los mismos supuestos de hecho artículos 306 y 332 del Código de Procedimiento
tanto para la acción como para la excepción, en Civil por indebida aplicación; y los artículos
tratándose de prescripción adquisitiva de domi- 302-2, 333-2, 305-4 y 413 del Código de Procedi-
nio. La cosa juzgada que define el artículo 332 miento Civil; 778, 2512, 2518, 2:521, 2527 y 2531
del Código de Procedimiento Civil, la constitu- del Código Civil; 19 Y 29 de la Ley 51 de 1943
ye, según lo ha pregonado la doctrina nacional, y 19 de la Ley 50 de 1936 por falta de aplicación.
el hecho de haberse agotado la jurisdicción que
corresponde al Estado por haberla promovido las Desarrolla el censor la acusación manifestan-
partes que quieren que él les defina un litigio do, en primer término, que el Tribunal incurrió
en materia civil, que es lo que se está tratando, en once evidentes y trascendentes errores de he-
y aunque el artículo habla de sentencia, la doc- cho en la apreciación de las pruebas, y en se-
trina basándose en el artículo 302 del Código Ci- gundo lugar, que tales errores lo llevaron a las
vil (sic) ha dicho que aunque el Código de Pro- violaciones de las normas sustanciales señaladas
cedimiento Civil, habla a veces de autos, cuando en el encabezamiento del cargo y por los concep-
tienen las características del artículo que se aea- tos que allí aparecen.
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Respecto de los errores fácticos que le endilga no resolvía definitivamente la controversia, pues
al sentenciador, los hace consistir así: no decidía favorablemente la excepción.
1Q No vio que en el divisorio se denegó la ex- Este error patente se refleja esencialmente en
cepción de pleito pendiente planteada con motivo el fallo impugnado, porque le sirve de soporte
de la existencia de la pertenencia, y que en la para declarar de oficio la excepción de cosa juz-
pertenencia también se negó la misma excepción gada.
de pleito pendiente planteada con motivo del di-
visorio, aun cuando claramente lo muestran así y es pertinente anotar, agrega el censor, la
las actuaciones que obran a folios 11 y 17 del interpretación y aclaración que al auto del 7 de
marzo de 1978 y al anterior del 13 de octubre
cuaderno 2, lo mismo que el 7 y 5 del mismo
cuaderno 2, la primera planteada en el divisorio de 1976 hizo la Corte en estos términos: "2. Pero
por el demandado Pablo Cardozo Ríos y la se- no es igual el resultado que produce la providen-
gunda por el demandado Helio Troncoso en la cia en que se decide sobre una de las cuatro
pertenencia. excepciones de fondo antes enumeradas: si la
excepción se acoge, una vez quede en firme esa
El error ostensible se deriva de no haber visto declaración el proceso termina porque la relación
esas circunstancias que constan en las citadas debatida ha sido definitivamente decidida. Mas
piezas del expediente, o si las vio, en no haberles si la excepción se rechaza, el trámite continúa
dado todo su contenido, alcance y significado, porque con ello nada se define en la relación
pues si se declaró en ambos casos que no cabía sustancial litigada. Por tanto, como quedó ex-
alegar excepción de pleito pendiente, no era po- plicado en providencia del 13 de octubre de 1976,
sible que el auto que en el divisorio rechazó esa sólo en el primer caso la resolución es una ver-
excepción, y menos aún el que en la pertenencia dadera sentencia" (Sala de Casación Civil, auto
también la rechazó pudiera permitir llegar a la del 2 de agosto de 1978).
conclusión de que el divisorio producía efectos
de cosa juzgada en la pertenencia, errada infe- Entonces, la doctrina que predica como apoyo
rencia de suyo ostensible y que incide fundamen- y sustento el fallo impugnado, no puede aplicarse
talmente en el fallo. recta y pertinentemente a la situación del pro-
29 No vio, aun cuando claramente lo muestra
ceso divisorio en donde el auto que se acoge co-
mo sentencia para declarar la cosa juzgada, se
el folio 14 del cuaderno 7, que la excepción de
limita a declarar no probada la excepción y or-
pleito pendiente propuesta por Pablo Cardozo
dena con decretos positivos seguir adelante el
Ríos en el divisorio, o mejor su oposición o medio
de defensa eonsistía "en la prescripción. de la divisorio.
acción' " o sea en la negativa de extinción de la 59 No vio, y al no verlo incurrió en error pal-
acción divisoria, para el demandante Troncoso, pable y ostensible, que la jurisdicción que dice
y no la adquisitiva o de pertenencia a favor de agotada para efectos de la cosa juzgada, o sea
Pablo-Cardozo, circunstancias que no vio el fa- la precluida dizque por el pronunciamiento del
llador a pesar de que ampliamente se planteaban auto negativo de la prescripción en el divisorio,
en el fallo pronunciado por él mismo, error tam- no fue provocada o promovida por ambas par-
bién protuberante y manifiesto, y desde luego tes, como erróneamente afirma el Tribunal, sino
traseendente. solamente por el demandante en dicho divisorio
39 No vio que, siendo distinta la prescripción Helio Troncoso Bocanegra, de conformidad con
adquisitiva de la extintiva y que en el divisorio lo que claramente aparece en los folios 1 a 6 del
se planteó ésta y no aquélla, no podía identifi- cuaderno 8, error monumental que condicionó el
carlas para sostener en el fallo impugnado que fallo impugnado.
una y otra exigen los mismos presupuestos de he- 69 Afirma equivocadamente, cayendo en error
cho, "en tratándose de prescripción adquisitiva innegable, que Pablo Cardozo se opuso en el di-
de dominio", porque esa identificación y confu- visorio dizque alegando que en él se había con-
sión no tienen cabida en el derecho colombiano. solidado el dominio, cuando lo que alegó era que
4Q No vio, no obstante que dice lo contrario el se había extinguido la acción o dominio del de-
preveído que obra en los folios 7 a 18 del cuader- mandante Troncoso como comunero en dicho di-
no 7, que la resolución negativa de la prescrip- visorio, como puede apreciarse en todos los
ción planteada por el demandado Cardozo en el considerandos del auto confirmatorio de la de-
divisorio, -extintiva por demás- fue por auto claratoria hecha por el juez del conocimiento de
y no por sentencia y además no vio que ese auto no estar probada la excepción de prescripción
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extintiva (folios 14 del cuaderno 7), amén de que Este error protuberante fue motivación fun-
no podía por vía de excepción pretenderse con- damental del fallo impugnado y lo enerva en
solidar el dominio en quien la alegó como excep- forma ineludible.
ción con carácter de previa y no como acción en 10. El Tribunal no vio, a pesar de estar de
demanda de reconvención. manifiesto en el proceso, según .eonsta en los fo-
También se equivoca gravemente y en forma lios 13 a 14 vuelto y 75 vuelto, del cuaderno 1,
garrafal al decidir que tal hecho, o sea la conso- que los inmuebles materia de la división y objeto
lidación del dominio de Cardozo, se había pro- de la declaración de pertenencia no se compren-
puesto como excepción, pues lo que éste propuso den dentro de los mismos linderos, que no son
fue la prescripción extintiva, error ostensible que iguales y mucho menos idénticos, pues el alinda-
se refleja en el fallo impugnado; miento del globo de terreno, formado por dos lo-
79 El Tribunal confundió la excepción de tes, materia de la declaración de pertenencia,
prescripción extintiva del divisorio con la adqui- sólo comprende lo que se halla al oriente de la
sitiva en la acción de declaratoria de pertenen- quebrada de Palmarrosa y al sur de la represa
cia, como consecuencia de errónea interpretación sobre la misma quebrada, en '~anto que el alin-
de las demandas en ambos procesos y del memo- damiento del inmueble a que se refiere la divi-
rial en que en el divisorio se propuso la excep- sión transpone hacia el occidente la quebrada de
ción extintiva del derecho del allí demandante, Palmarrosa para bajar por el lindero con Mario
o sea de su calidad de comunero poseedor, tal Garcés hasta la represa de Palmarrosa.
como aparece en los folios 13 a 17 del cuader- Por tanto, tampoco hay identidad en el objeto,
no 1. 10 cual quita otro elemento axiológieo indefec-
La doctrina de la corte respalda la apreciación tible para declarar la cosa juzgada, y hace que el
que se hace sobre este error. error monumental del Tribunal en el fallo im-
pugnado obligue a su casación.
89 Se equivocó de modo manifiesto al apreciar
el auto que rechazó la excepción de prescripción 11. Por último, el Tribunal no vio que los do-
extintiva en el divisorio (folios 7 a 18, cuaderno cumentos en que apoyó su sentencia, o sea la fo-
7), pues dijo el Tribunal que dicho auto, del 21 tocopia o reproducción mecánica del auto del 21
de octubre de 1975 del juzgado y del 17 de marzo de octubre de 1975 del Juez Civil del Circuito de
de 1976 del Tribunal), había expresado que Car. Armero que declaró no probada la excepción de
daza no había tenido la posesión por veinte años, prescripción alegada por el demandado y decretó
cuando lo que se dijo fue que Troncoso no la ha- la división, el avalúo del bien, y ordenó ser ava-
bía perdido por veinte años, cuestiones bien dis- luado el bien y nombró peritos avaluadores (fo-
tintas por cierto, pues en el primer caso se tra- lios 17 a 11, cuaderno 7), y del 'auto confirmato-
taría de prescripción adquisitiva, que no se rio de éste, proferido por el Tribunal de Ibagué
había planteado, y en el segundo de extintiva el 17 de marzo de 1976 (folios 13 a 17, cuaderno
que era 10 realmente propuesto en dicho diviso- 7), no están autenticadas por el juez, sino por el
rio. Error también evidente y trascendente. secretario, según consta específicamente en el
folio 17 vuelto del mismo cuaderno 7, lo cual le
99 No vio, a pesar de aparecer patente en los
resta valor y eficacia para ser considerados como
folios 15 vuelto y 75 del cuaderno, que en el
documentos o copias constitutivas de prueba, con
proceso de declaratoria de pertenencia y en el
lo cual, así mismo, se viola el artículo 253 del
divisorio son distintas las partes, pues en el pri-
Código de Procedimiento Civil y se cae en gra-
mero Pablo Cardozo Ríos demanda a Mercedes
vísimo error de hecho, pues el Tribunal supuso
Cardozo de Avila, Lucrecia Cardozo López, he-
que sí estaban autenticadas, previo cotejo, por el
rederos de la sucesión de Misael Cardozo y per-
juez y como consecuencia tuvo como probada la
sonas indeterminadas, y por corrección de la de- negativa de prescripción y de allí tomó base pa-
manda (folio 29, cuaderno 1), a Helio Troncoso
ra declarar la cosa juzgada.
Bocanegra, y en el segundo, o sea en el divisorio,
el actor Helio Fabio Troncoso Bocanegra señala - Después de relacionar los yerros fácticos en
como demandado a Pablo Cardozo Ríos. Por tan- cuestión, agrega el censor que ellos reúnen ca-
to, 10 resuelto en el divisorio no puede aplicarse racterísticas de ostensibles y trascendentes, pues
a todos los que intervinieron en el de declarato- fueron causa determinante de la adopción del
ria de pertenencia, pues la cosa juzgada exige fallo del Tribunal al haber .deeretado de oficio
identidad de partes, elemento axiológico para su . la excepción de cosa juzgada y dejado de pro-
declaración. nunciarse sobre la declaración de pertenencia por
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adquisición del dominio a favor del demandante, ser declarada cuando se posee materialmente, en
por prescripción extraordinaria o usucapión, y las condiciones legales, el predio común o parte
haber en consecuencia revocado el fallo del juz- de él, pudiendo en tal caso pedirse la prescrip-
gado, el cual se había fundado en lo que bien ción adquisitiva si se completan los veinte años
aparecía probado en el expediente, todo lo cual que establece el artículo 1Q de la Ley 50 de 1936.
indica que debe casarse la sentencia impugnada y de todo lo anterior, remata la acusación in-
y en su lugar confirmar la de primera instancia.
vocando la quiebra del fallo acusado para que
y la violación de las normas sustanciales la en su lugar se confirme el de primera instancia.
expone el recurrente, así: el artículo 306 del
Código de Procedimiento Civil, se viola porque Considera la Corte
considera probada una excepción que no lo está: 1. Básicamente la censura viene montada en
el 332 ejusdem se quebranta porque se declara la que en el divisorio que promovió Troncoso contra
cosa juzgada faltando dos elementos axiológicos Cardozo, este último, como demandado, propuso
de ella: la identidad de partes y la igualdad de excepción de prescripción extintiva de la acción
objetos, cuando en realidad no existen; de este del demandante, que le fue fallada desfavorable-
modo. se violan los dos artículos referidos por mente en el auto que ordenó la división material
indebida aplicación. El artículo 302-2 del Código y el Tribunal dio tratamiento a esa actitud del
de Procedimiento Civil, se vulnera porque se de- entonces demandado Cardozo como si éste h.ubie-
ja de ver que un proveído que no decide sobre ra propuesto la excepción de prescripción adqui-
excepciones y, en consecuencia, no resuelve defi- sitiva con resultados negativos.
nitivamente sobre la relación sustancial, no es
sentencia sino auto, más cuando se apoya en 2. N o cabe confundir la prescripción extintiva
doctrina que sostiene lo contrario de lo que pre- con la adquisitiva, entre otras razones por cuanto
tende el mismo Tribunal; se contraviene al ar- para la última se exige sea invocada mediante
tículo 333-2, porque una pretendida sentencia demanda de reconvención.
que no constituye cosa juzgada se toma como tal,
cuando está sujeta a modificaciones mediante y la de este último linaje no fue la invocada
proceso posterior, ya que lo que se presenta en el por Cardozo como demandado en el divisorio
proceso divisorio como excepción puede presen- que le entabló Troncoso, pues sin mediar deman-
tarse como acción en proceso distinto o de perte- da de reconvención, presupuesto indispensable
nencia; el artículo 305-4 del Código de Procedí- para que se considere invocada por el demandado
miento Civil, se viola porque se está tomando en una acción de prescripción adquisitiva, la opo-
cuenta un hecho modificativo o extintivo del sición de Cardozo se encaminó únicamente a pro-
derecho sustancial, ocurrido después de haberse curar que, por vía de excepción, se declar.ara que
propuesto la demanda, sin que haya sido probado Troncoso ya no era dueño de cuota alguna proin-
plenamente; el 413 ibídem se quebranta porque diviso de dominio en el predio objeto de la divi-
deja de declararse la: pertenencia solicitada, no sión.
obstante estar acreditados los elementos de la y al ser rechazada tal excepción, simplemente
prescripción adquisitiva extraordinaria de domi- vino a declararse, para efectos de ese proceso de
nio. Estos cuatro artículos últimamente citados división, que Troncoso no había perdido el dere-
se violan por falta de aplicación, lo mismo que cho de dominio que le daba suficiente legitima-
los 778, 2512, 2518, 2521, 2527 y 2531 del Código ción en la causa divisoria.
Civil, 19 y 29 de la Ley 51 de 1943 y 19 de la .
Ley 50 de 1936, que pueden englobarse en cuanto N o otro' es el alcance del rechazo. de la excep-
a su transgresión, porque está probada la pose- ción de prescripción extintiva que en ese pleito
sión y la añadidura de la de los antecesores del divisorio propuso el demandado Cardozo.
actor en el proceso de pertenencia, y están pro- 3. Corrobora todo lo anterior la circunstancia
bados los elementos que configuran la prescrip- de que en ese mismo litigio Cardozo propuso la
ción adquisitiva y el hecho de haber sido poseído excepción de pleito pendiente (folios 11 y 12,
el bien en condiciones legales estando en el co- cuaderno 7), en razón de haber entablado el pro-
mercio humano, y la prescripción extraordinaria ceso de pertenencia actualmente en estudio.
de veinte años se señala como modo de adquirir
.el dominio cuando se reúnen las condiciones que y tal excepción también le fue rechazada (fo-
establece la ley en el artículo 2531, y la prescrip- lio 11 ibídem) de contera con razones más que
ción entre comuneros se halla establecida y debe stt/icientes, lo que implica una clara diferencia-

S. CIVIL/S2· 15
226 GACETA JUDICIAL Número 21406

ción por razón de sueoriqenes y sus alcances no Al respecto la Corte, al rechazar el recurso de
sólo sustanciales, sino procesales, entre el' men- queja contra la decisión de un Tribunal que negó
tado divisorio y la actual pertenencia. El rechazo conceder recurso de casaciár; respecto de un auto
de la excepción de litis pendencia propuesta en q1te decidía excepción previa de prescripción en
el primero en atención a la existencia del se- sentido negativo al excepcumamie, reafirmó el
qumdo, es inconmovible [umdamento de que lo concepto en referencia, y dijo: "El recurrente
que en 1tnO de ellos se decida en nada afecta lo arguye, en S1l intento de que se le conceda el
que en el otro se resuelva. De no ser así, la litis recurso de casación que interpuso contra el men-
pendencia hubiera sido evidente e insalvable. cionado auto del 23 de mayo del año próximo
pasado, que le negó la excepción de prescripción
y no es posible, como equivocadamente lo hizo que propuso como previa porque no hay razón
el Tribumal, desconocer la existencia de la deci- alguna para disting1lir si prosperan o no las ex-
sión judicial que en el divisorio negó que exis- cepciones de fondo propuestas como previas para,
tiera, relación jurídico-procesal alguna con el conceder en el primer caso o negar en el segundo
segundo, para luego caer en el despropósito de de- el recurso de casación, con el pretexto de que
cidir oficiosamente que la negativa a la prescrip- 'son sentencias las que resuelven sobre las ex-
ción extintiva alegada en este último tiene carác- ccpciones que no tienen el carécter de previas y
ter de cosa juzgada en la pertenencia en donde considerando que se define (sic) por igual cuan-
no solo se ha alegado prescripción de otra índole, do se acepta que cuando se n'iega y sin que ja-
o sea adquisitiva, sino además se trata de 1tn pro- más pueda condicionarse la naturaleza jurídica
ceso sin relación o litis pendencia con el divisorio. de una providencia el contenido favorable o no
Si la excepción de pleito peauiiente se negó en de la decisión'.
el divisorio, -y dicho sea de paso también se "La providencia contra la que se interpuso el
negó en la pertenencia (folio 5, cuaderno 5)- recurso de casación, tanto por su contenido como
es inadmisible prohijar que, no obstante esa ne- por su aspecto [ormol y por la [orma como se
gativa, sí influye en la pertenencia lo resuelto notificó es simplemente 'l¿n auio, De eso no cabe
en el divisorio, pues tal influencia necesariamen- la menor duda, cualesquiera que sean los esguin-
te hubiere implicado entre ambos procesos un ces jurídicos que traten de hacerse para demos-
nexo de pleito pendiente, único capaz de explicar tror lo contrario. Se limitó a poner fin a una
que lo decidido en el uno constituye cosa juz-: tramitación incidental y St1. resultado no impide
gada en el otro. la prosecución del»proceso en q1le fue proferida,
desde lueqo que la excepción fue rechazada.
4. Adicionalmente el Tribunal incttrre en
otros yerros fácticos, pues al auto que en el divi- "Pero no es igual el resultado q1lC produce la
sorio rechazó las excepciones propuestas por el providencia en que se decide sobre una de las
demandado, le da carácter virtual de sentencia, cuatro excepciones de fondo antes enumeradas,
invocando doctrina equioocadamenie de casacum. si la excepción se acoge, una vez quede en firme
civil del 7 de marzo de 1978. esa. declaración, el proceso termina porque la re-
lación debatida ha sido definiti'vamente decidida.
Pero no cayó en la cuenta el sentenciador de Mas si la excepción se rechaza, el trámite conti-
que dicho auto, por no acoger excepción alquna, núa porque con ello en nada se defineJa relación '<
no puso fin a la actuación y que por tanto la susiamcial litigada. Por tanto, como quedó expli-
citada doctrina no le es aplicable. cado en providencia de 13 de octubre de 1976, II
sólo en el primer caso la resolucuin. es 1tna ver-
En efecto: en el divisorio no se puso fin a la
dadera sentencia.
actuación, puesto que las excepciones del deman-
dado no prosperaron, o sea, obviamente el pro- "De consiguiente, si la providencia con que
ceso no finalizó ni hizo tránsito a cosa j1¿zgada, termina el incidente de excepciones previas es
sino que, por lo contrario, siguió su C1lrso nor- ttn auto cuando se decide sobre las que tienen es-
mal. ta naturaleea o cuando se rechaea alguna de las
- que tienen esta naturaleza o cuando se rechaza
y la doctrina de la Corte, que por mayoría y alguna de las cuatro de fondo que pueden pro-
excepcionalmente otorga recurso de casación con- ponerse como previas, resulta potente que estuvo
tra providencias que formalmente no tienen ca- bien denegado el recurso de casacum; pues éste
rácter de sentencias, se apoya en el ineludible no cabe contra autos, sino meramente contra sen-
preswpuesto de que tales decisiones sí tengan tencias que, además, llenen los requisitos indica.-
fuerza de sentencia y pongan fin a la actuación. dos en el artículo 366 ibídem.
Número 2406 GACETA JUDICIAL 227

"Con muy buen criterio expresá el Tribunal puesta como acción y no como excepción, por lo
que 'tratándose de incidente de excepciones bien cual, cuando la alega el demandado, debe hacerlo
se ve que éste a menudo surge porque 1ma de las en demanda de reconvención. El demandado no
partes proponga, dentro del proceso, que se de- arguyó que se hubiera extinguido el derecho del
cida como tal una c1lestión que afecta el fondo demandante para reivindicar, lo que implicaría
mismo de la litis, corno ocurre entre otras, con una verdadera excepción, consistente en que el
la excepción de prescripción, cuya decisión, en derecho de aquel habría prescrito, sino que adujo
caso de no estar probados los hechos [usulame«: haber ganado por usucapión el inmueble litiga-
tales, no pone fin al proceso", efecto que sí se lo- do, por lo cual solicitó que se le declarara dueño,
gra cuando ese medio exceptivo prospera y en tal lo que constituye ejercicio de la acción de perte-
caso la providencia es definitiva y deja sin nin- neneia de conformidad COn el ordinal 1Q del ar-
qwna efectividad las peticiones del demandante tículo 413 del Código de Procedimiento Civil".
porque dicha decisión excluye para siempre S1l
pretensión. En tal sentido la providencia que de- Sobre el particular precisó la Corte los siguien-
clara probada la excepción de prescripción es tes conceptos en casación de 29 de septiembre
una sentencia y al 'contrario si aquélla no pros- de 1977:
pera, S1l decisión tendrá la naiuraleza propia de "La prescripción, como lo declara el artículo
auto interlocutorio y simplemente pone fin al 2512 del Código Civil, no solamente es uno de los
incidente, pero no a la relación j1lrídico-procesal precisos modos de adquirir el dominio y los de-
y menos excl1lye la pretensión del actor que rechos reales sobre las cosas ajenas, sino que es
queda pendiente de una decisión de fondo' ". también medio para extinguir las acciones y los
Fl1lye de lo expuesto que el Tribunal se equi- derechos ajenos. La primera se llama prescrip-
vacó notoriamente al considerar que el auto que ción adquisitiva o usucapión, y la segunda, pres-
le negó al demandado en el divisorio la excep- cripción extintiva. Hoy al tenor de lo dispuesto
ción de prescripción extintiva del derecho del en el artículo 413 del Código -de Procedimiento
demandante es una sentencia, y como tal es S1tS- Civil, la usucapión o preseripeión adquisitiva,
cepiible de configurar cosa j1lzgada, pues ese ya ordinaria, ya extraordinaria, es fundamento
proveído es un simple auto que no apareja cosa para proponer demanda de declaración de per-
juzgada ni agota jurisdicción alguna. tenencia de un bien. En tal caso, la usucapión
se ejerce como acción. Del mismo modo, cuando
y la trascendencia de este error es innegable, es la persona del demandado quien pretende ha-
pues montándose en él fue como el sentenciador ber ganado por prescripción adquisitiva el bien
vino a concluir equivocadamente que tal deci- cuyo dominio se litiga, para alcanzar la declara-
sión de rechazo del juez que conocía del divisorio ción de pertenencia, él ha de proponer demanda
implicó juzgamiento definitivo e inmodificable de reconvención en que ejercite, como acción, la
- sobre las pretensiones del actor en esta perte- prescripción adquisitiva. Pero si el demandado
nencia, error de _por sí suficiente para quebrar se limita a proponer excepción de prescripción,
el fallo acusado. sin que en demanda de mutua petición solicite
3. Por añadidura, el Tribttnal también incu- que se le declare dueño del bien litigado por ha-
berlo adquirido por prescripción, entonces, así
rrió en el desacierto fáctico de darle tratamiento
haya calificado la dicha excepción como prescrip-
de acción a la excepción de prescripción plan-
ción adquisitiva debe entenderse que está ale-
teada en el divisorio.
gando la prescripción extintiva; salvo que expre-
En efecto: es indudable que en el divisorio el samente alegue dominio por haberlo ganado por
demandante Pablo Cardozo propuso excepción usucapión, caso en el cual, por- estarse propo-
de prescripción del dominio alegado por el de- niendo la prescripción como acción, debe recha-
mandante Troncoso. zarse la excepción.".
y lo es también que la excepción de este linaje Este yerro fáctico es evidente por cuanto el
tiene diferencias sustanciales y procesales con demandado Cardozo en el divisorio -se limitó a
la prescripción adquisitiva. proponer excepción extintiva del derecho de do-
Al respecto ha dicho la Corte: minio -de su demandante, sin, haber formulado
pretensión de usucapión a su favor, la que de
"El demandado propuso la que llamó 'excep- contera ni propuso ni podía proponer, pues en
ción de prescripción adquisitiva', siendo así que el proceso: divisorio no cabe demanda de recon-
esta especie de prescripción sólo puede ser pro- vención alguna. .
228 GACETA JUDICIAL Número 2406

y en estas circunstancias no puede, sostenerse, ción de cosa juzgada, con obvia violación de las
como equivocadamente lo hizo el sentenciador, normas sustanciales señaladas en el encabeza-
que en el divisorio se le hubiere discutido y ne- miento del cargo y por los motivos expuestos en
gado a Cardozo, con características de cosa juz- su remate.
gada, tcna pretensión de prescripción adquisitiva
de dominio como la que ahora está esgrimiendo Ál prosperar, por tanto, la acusación, corres-
como demandante en esta pertenencia. ponde dictar el fallo sustitutivo ~ no sin que pre-
viamente la Corte, en ejercicio de la facultad que
De aceptarse la tesis del Triounol. se llegaría le confiere el artículo 375 del Código de Procedi-
al absurdo de que si la excepción de prescripción miento Civil, proceda a ordenar la práctica ofi-
extintiva del derecho del demandante en el di- ciosa de las pruebas que adelante se mencionarán.
visorio, propuesta por el demandado Cardozo, se
le hubiere aceptado a este mediante ese simple Decisión:
auto, ya sería ineluctable y con características
de cosa juzga,da" tener a Cardozo como dueño del En mérito de. lo expuesto, la Corte Suprema
predio en cuestión por usucapión o prescripción de Justicia -Sala de Casación Civil-, adminis-
adquisitiva del mismo. De ahí que el cuto que trando justicia en nombre de la República de
negó la excepción del demandado, o sea la de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sen-
prescripción del demandante, no tenga ni [uerza tencia del 27 de enero de 1981, dictada por el
ni virttcalidad de cosa juzgada en cuanto a usu- Tribunal Superior de Ibagué en este proceso or-
capión a favor del excepcionante, como equivo- dinario de Pablo Cardozo Ríos contra los here-
cadamente lo consideró el Tribtcnal. deros de Casimiro Cardozo y otros, sin costas en
el recurso de casación.
4, y no sobra mencionar que el sentenciador
cometió otros evidentes errores de hecho que y ordena de oficio, antes de dictar la sentencia
contribuyen a desquiciar su comprimido fallo, de reemplazo, la práctica de la siguiente prueba:
tales como no reparar -en que las partes en el Por las partes allégase al expediente copia au-
divisorio son únicamente Helio Troncoso y Pablo téntica y completa del proceso divisorio de Helio
Cardozo, mientras que en la pertenencia figuran Troncoso contra Pablo Cardozo, iniciado ante el
además de Troncoso, otros demandados (los he- Juzgado Civil del Circuito de -Armero.
rederos de Casimiro Cardozo, de Misael Cardozo
y personas indeterminadas), lo que no le permite El término para practicar dicha prueba es de
dar por establecido a priori, como lo hizo que veinte (20) días y las partes prestarán toda su
hay identidad de partes en uno y otro litigio. colaboración al respecto.
y de contera, no aparece que los linderos de los Cópiese, notifíquese y publíquese en la Gaceta
inmuebles en reivindicacióri sean iguales a los Judicial y en su oportunidad devuélvase al Tri-
del divisorio, pues de la sola lectura de unos y
bunal de origen el expediente,
otros (folios 13 y 14, cuaderno 1, y folio 75
ibídem), se advierte que no son coincidentes, lo José María Esguerra Samper, Germán Giral-
que conduce a que sea fácticamente inexplicable da Zuluaga, Héctor Gómez Uribe, Humbe'rto
que el Tribunal, sin 'mayor análisis ni certidum- Murcia Bollén, Alberto Osp'l:na Botero, Jorge
bre, hubiera concluido que hay identidad entre Salcedo Segura.
los predios objeto de ambos procesos, para apo- Raiae; Reyes N egrelli
yar en esa supuesta identidad, desvirtuada como Secretario.
se dijo por la simple lectura de las referidas
alindaciones, la cosa juzgada que, por vía de Salvamento de voto del Magistrado
excepción declarable oficiosamente, encontró Doctor Humberto Murcia Bollén;
configurada y así la prohijó en el fallo impug-
nado. Dos son, en suma, las consideraciones de orden
jurídico que hace la Sala para llegar a la quiebra
5. La trascendencia de todos los comentados del fallo del Tribunal Superior de Ibagué, aquí
errores fácticos es indiscutible, pues el Tribunal, recurrido en casación, a saber:
en vez de avocar el estudio y decisión de la per-
tenencia que le fue planteada por el demandante a) Que Cardozo Ríos, quien fue demandado
y que el juzgado encontró acogible, le cegó de- por Helio -Troncoso para obtener la división ma-
sacertada e inopinadamente su cauce procesal terial de un fundo que a ellos pertenecía en co-
al declarar y acoger de oficio la referida excep- munidad, no propuso en esp. proceso la prescrip-
Número 2406 GAClBTA: JUDICIAL 229

ción adquisitiva sino la extintiva, puesto que su autoriza formular en este proceso demanda de
defensa en este punto no la alegó "mediante de- reconvención, que sólo es procedente en el ordi-
manda de reconvención" ; y nario y el abreviado (artículos 401 y 416 ejus-
dem), la prescripción que el comunero de-
b) Que el proveído que en dicho proceso re- mandado invoque sólo puede serlo por vía de
chazó la prescripción invocada y decretó la divi- excepción: jamás por los trámites de la demanda
sión, "es un simple auto que no apareja cosa de mutua petición que es legalmente improce-
juzgada". dente.
Como no comparto ninguno de tales dos razo- 2. Según lo indican las copias que forman los
namientos, pues los estimo equivocados, discrepo cuadernos 7 y 8 de este expediente Cardozo Ríos,
de la resolución a que la mayoría de la Sala llega dentro del término del traslado de la demanda
en anterior sentencia y por lo consiguiente, a que contra él dirigió Helio Troneoso para que se
continuación, expongo respetuosamente los fun- dividiera materialmente un fundo común que a
damentos de mi disentimiento. ellos pertenece, se opuso a la pretensión de su
demandante, alegando, entre 'otras razones, la 'de
Primero. La oposición formulada en el proceso que él, como demandado, "adquirió parte del
divisorio. predio por haber transcurrido el tiempo nece-
1. De acuerdo con las normas legales regula- sario para la prescripción extraordinaria" ; como
doras de su trámite (artículos 467 a 474 del Có- lo dijo el juez de primera instancia en su auto
digo de Procedimiento Civil) el procedimiento de 21 de octubre de 1975; oen que "adquirió
para dividir, materialmente o por su valor, un parte del predio, cuya división material se soli-
bien que en común pertenece a dos o más condó- cita, por haber transcurrido el lapso necesario
mines, constituye un proceso especialísimo en que configura la prescripción mayor o extraor-
cuanto que se establece únicamente para trami- dinaria ", como lo aseveró el juez ad qttem al
tar y decidir esa controversia y no otra u otras. confirmar el proveído anterior en su providen-
Es pues un proceso atípico en cuyo desarrollo cia de 17 de marzo de 1976.
tienen que acatarse las normaciones que lo es- El Juez Civil del Circuito de Armero y el Tri-
tructuran; no es proceso tipo que como el ordi- bunal Superior de Ibagué entendieron entonces,
nario, el abreviado o el verbal, equivale a una al unísono, y sobre tal consideración, congruente
fórmula esquemática aplicable a controversias además con la voluntad del demandado, decidie-
varias. ron la controversia divisoria, que la prescripción
En punto al traslado de la demanda en dicho alegada fue la adquisitiva y no solamente la ex-
proceso, dice en efecto el artículo 470 ibídem que tintiva; y no podían exigir, pues ello habría re-
el comunero demandado puede, dentro de este sultado una exigencia claramente contraria a la
término, oponerse o no oponerse a la división ley, que se presentara demanda de reconvención,
suplicada; que si no propone excepciones pre- pues tal acto de postulación, como ya se ha visto,
vias ni de otra naturaleza, ni formula oposición, es improcedente en este especial procedimiento.
"el juez decretará la división en la forma soli- Si, como está dicho, la ley autoriza al
citada, por medio de auto". Que si propone demandado en proceso divisorio que se oponga,
simultáneamente excepciones y oposición "o úni- presentando "excepciones previas y de otra na-
camente ésta, el juez decretará las pruebas pe- turaleza" ; y si a la vez no permite en este proce-
didas por las partes y las que de oficio considere dimiento la contrademanda, tiene que entenderse
convenientes, y señalará el término de veinte necesariamente que la prescripción invocada: es
días para practicarlas, vencido el cual resolverá la adquisitiva y no solamente la extintiva; pues
lo que [uere conducente"; y que" El auto que lo contrario implica el absurdo de reconocerle
decrete o niegue la división o la venta es apela- tal derecho a excepcionar de mérito, pero a la
ble" (subrayo). vez hacerle nugatorio su ejercicio.
De la preceptiva legal transcrita se infiere 3. Por esta consideración, que surge de la lec-
que en este especial procedimiento el demandado tura aun desprevenida de la norma en comento,
puede oponerse a la división; formular excep- no comprendo, no puedo comprender cómo la
ciones previas y de mérito y que en todo caso la Corte en la sentencia de cuyas motivaciones y
división la decreta: el juez, o la deniega, mediante resolución me separo, exprese que en el citado
una providencia que la misma ley califica de a1t- proceso divisorio Cardozo no invocó la prescrip-
too Pero como ni dicho texto legal, ni otro alguno, ción adquisitiva a su favor, "pues sin mediar
230 GAC]B1rA JUDJICJIAL Número 2406

demanda de reconvención, presupuesto indispen- la ordenanza y el decreto (se refiere a ciertas


sable para que se considere invocada por el de- resoluciones judiciales de la ley italiana así lla-
mandado una acción de prescripción adquisitiva, madas por ésta), será fácil comprender que tam-
la oposición de Cardozo se encaminó únicamente bién una ordenanza y un decreto pueden produ-
a procurar que, por vía de excepción, se decla- cir la cosa Juzgada, y esto ocurrirá cuando por
rara que Troncoso ya no era dueño de cuota una resolución semejante devenida definitiva
alguna proindiviso de dominio en el predio ob- quede afirmada e indiscutible una voluntad de
jeto de la división"; y que el Tribunal incurrió ley que garantiza un bien a una parte frente a
"en el desacierto fáctico de darle tratamiento otra" (Derecho Procesal Civil, 3\\ edición, Edi-
de acción a la excepción de prescripción plan- torial Reus, 1946, Tomo n, páginas 470 y 471).
teada en el divisorio". Lo cual significa, aplicando dicho criterio al
Me parece que al razonar así la Sala distorsio- sistema colombiano, que cuando una controversia
na o altera el contenido esencial de la defensa se decide, según la ley, por auto interloeutorio,
del demandado en el proceso divisorio, desde lue- esa decisión es definitiva y no puede modificarse
go que él no alegó solamente la extinción del en proceso posterior, salvo, eso sí, que un texto
derecho de su condómino sino, primera y prefe- legal especial expresamente autorice su revisión.
reneialmente, la adquisición por su parte del Así lo ha dicho la Corte Suprema, pues en pro-
predio, "por haber transcurrido el lapso nece- videncia que corre publicada en la página 67 de
sario que configura la prescripción mayor o ex- la Gaceta Judicial, Tomo LXXIX, año de 1954,
traordinaria"; y, en segundo lugar, que al afir- se lee: "Tratándose de un fallo incidental, en
mar que el demandado que en el proceso divisorio firme y proferido en materia contenciosa, aun-
quiera proponer la prescripción adquisitiva tiene que no sea una sentencia formal, sí produce los
que hacerlo al través de una contrademanda, se efectos definitivos de ésta en los casos menciona-
está formulando una exigencia ilegal y por ende dos; sólo puede perder su eficacia al ser viable
imposible de cumplir, pues la ley no permite tal ventilar el mismo asunto por la vía ordinaria
manera de actuar en este .especial procedimiento. mediante la acción de revisión".
Segundo. El auto decisorio de 1tna pretensión 2. Porque si ordinaria y normalmente el pro-
y la cosa j~lzgada. ceso termina con una decisión denominada sen-
1. Quizás por seguir literalmente el texto de tencia, casos hay no obstante que se le pone
las normas que en el Derecho Positivo Colombia- término, y por ende finaliza la pretensión en él
no han regulado la cosa juzgada (artículos 473 discutida, mediante un auto interlocutorio, reso-
del Código Judicial de 1931 y 332 del de Pro- lución que entonces, muy a pesar de su denomi-
cedimiento Civil de 1970), abogados y jueces se nación, tiene que estar provista de fuerza vincu-
han inclinado a vincular este fenómeno jurídico lante suficiente para expresar la voluntad de la
únicamente con la providencia judicial que la ley ley en forma definitiva, respecto de los extremos
llama sentencia. O sea, que implícitamente le debatidos en la controversia que con dicho auto
desconocen tal efecto a las decisiones interloeu- se dirime.
torias. Que es lo que sucede, a mi juicio, con el auto
Personalmente creo, sin embargo, apoyándome que desechando la oposición y las excepciones
en la autoridad de eminentes procesalistas ex- propuestas por el demandado el juez decreta la
tranjeros y en la doctrina de nuestra Corte Su- división material o ad oolorem. del bien que per-
prema, que ese criterio restringido, que es el que tenece a dos o más comuneros, a términos de lo
acoge integralmente la sentencia de mayoría de indicado por el precitado artículo 470 del Código
la cual me separo, no es jurídicamente exacto. de Procedimiento Civil. Ese auto, así llamado en
Dice José Chiovenda, en efecto, que" como en la forma expresa y reiterada por la misma ley, tiene
mayoría de los casos, la resolución de fondo es pues por finalidad inmediata y directa dirimir
una sentencia, estamos habituados a ligar a la la controversia presentada entre los condóminos
sentencia la eficacia de la cosa juzgada, casi fe- en torno a la terminación de la comunidad, que
nómeno misterioso, que para verificarse requiere es lo que se pide en la demanda respectiva, "la
el concurso de especial solemnidad. Llevada la división material de la cosa común, o su venta",
cosa juzgada a su simple naturaleza, como hemos y la oposición formulada por el demandado a
tratado de hacer, y teniendo presente que resolu- través de las excepciones.
ciones de fondo pueden a veces ser tomadas tam- Se trata pues, en el caso del proceso divisorio,
bién en formas distintas, de las sentencias, como de un litigio que se decide por un auto, pero
Número 2406 GACETA JUDICIAL

frente al cual la ley consagra implícitamente la casos en, que la ley expresamente establezca se-
cosa juzgada, puesto que reconocida la comuni- mejante especie de revisión, a más de que los
dad y decretada la división del bien común esta litigios se tornarían indefinibles habría que acepo
resolución judicial, muy a pesar de ser formal- tal' que las controversias decididas por autos, por
mente auto y no sentencia, está provista de fuer- no ser sentencias en sentido formal, carecen de
za vinculante suficiente como expresión defini- toda fuerza vinculante y de todo efecto defini-
tiva de la voluntad de la ley que es, y, por lo tivo, que es la tesis que pregona la mayoría de
mismo, la cuestión así decidida, el reconocimien- la Sala en su sentencia de la cual me separo.
to de la comunidad y el decreto de división, no No se aviene con la necesidad de certeza que
podrá ventilarse nuevamente en el mismo proceso deben tener las decisiones judiciales que después
en que se ha proferido, ni en otro posterior, des- que en el divisorio se dijo que no hubo prescrip-
de luego que la ley no autoriza expresamente ción a favor de Cardozo en relación con el fundo
que pueda revisarse no obstante su ejecutoria. "Palmarrosa", en el presente proceso se diga lo
contrario, o sea, que el bien que antes se reco-
3. En el proceso que para lograr la división de noció ser una comunidad y por eso se ordenó di-
la finca "Palmarrosa" adelantó 'I'roncoso con- vidir, ahora se vaya a decir que corresponde
tra Cardozo Ríos, éste, como demandado, se opu- solamente a uno de esos eondómines.
so a la partición suplicada alegando que había
adquirido por prescripción el fundo y reclamó 4. Las precedentes consideraciones són las que
derecho exc1usivo sobre éste. La controversia así me han llevado a disentir de los razonamientos
surgida, luego de tramitarse el proceso corres- que, contenidos en la sentencia de la mayoría de
pondiente, fue decidida por el Juzgado del Cir- la Sala, dicen: " ... el Tribunal incurre en otros
cuito de Armero, mediante auto del 21 de octu- yerros fácticos, pues al auto que en el divisorio
bre de 1975, por el cual declaró" no probada la rechazó las excepciones propuestas por el de·
excepción de prescripción alegada por el deman- mandado, le da carácter virtual de sentencia .,. " ;
dado, así como declarar infundada la oposición " ... en el divisorio no se puso fin a la aetuacién,
por él formulada" y decretó, como consecuencia, puesto que las excepciones del demandado no
"la división material del bien común de que tra- prosperaron, o sea, obviamente el proceso no fi-
ta la demanda"; decisión ésta que fue confir- nalizó ni hizo tránsito a cosa juzgada, sino que,
mada en su integridad por el Tribunal Superior por lo contrario, siguió su curso normal"; "flu-
de Ibagué en su auto del 17 de marzo del año ye de lo expuesto que el Tribunal se equivocó
siguiente, proferida para desatar la apelación notoriamente al considerar que el auto que le
que el demandado interpuso contra la providen- negó al demandado en el divisorio la excepción
cia de primera instancia. de prescripción del derecho del demandante es
una sentencia,· y como tal es susceptible de con-
Todo lo cual me permite pensar que el deman- figurar cosa juzgada, pues ese proveído es un
dante en el presente proceso ordinario, señor simple auto que, no apareja cosa juzgada ni
Cardozo Ríos, antes de deducir aquí su preten- agota jurisdicción alguna".
sión consistente en que se le declare dueño, por
prescripción, de todo el inmueble denominado Si bien es verdad que el auto que decreta la
"Palmarrosa", ya había ejercitado válida pero división de la cosa común, ora material o ya
infructuosamente esa misma pretensión al invo- ad valorem, no agota el proceso respectivo, pues
car en su favor, dentro del proceso divisorio que que decretada la división corresponde ejecutar
para la división material de esa finca le siguió los actos indispensables para realizarla, ora el
'I'roneoso , que con la decisión judicial negativa remate o ya la partición (artículos 471 a 474
que a dicha pretensión se dio se consumó para el ibídem); no puede ser menos cierto que, en
sedicente poseedor exclusivo esa facultad; y que, cuanto decreta la división, sí agota esa jurisdic-
por lo mismo, el derecho respectivo prec1uyó y ción, como que es justamente por virtud del ejer-
no puede, sin desconocer el carácter definitivo cicio de esta función que el juez ha ordenado
. que según la ley corresponde a esa resolución, repartir la cosa común entre los comuneros, o el
replantearla hoy nuevamente. producto de su remate.
Porque si la insatisfacción que lo decidido en 5. En los cuadernos 7 y 8 del expediente
ese proceso especial produjo en Cardozo Ríos lo obran, legalmente traídas al proceso como que
autorizara para formular luego, otra y cuantas fueron decretadas oficiosamente por el juzgador
veces lo quisiera, nuevas demandas sobre el mis- ad quem de este proceso, las piezas más impor-
mo asunto, sin ser este precisamente uno de los tantes del divisorio que ante el juzgado de Ar-
232 GACETA JUDIC][AL Número 2406

mero adelantó Helio Troncoso contra Pablo Car- Así lo reconocieron los juzgadores de instancia
dozo. De dichas copias, de sus notificaciones y en el divisorio, y con fundamento en esa consi-
constancias se desprende sin hesitación alguna deración, que encontraron probada en sus su-
que la demanda respectiva, presentada el 8 de puestos fácticos, desecharon la excepción de plei-
marzo de 1974, fue admitida en el juzgado por to pendiente allá propuesta, pues al fallarse el
auto del 27 de mayo siguiente y notificado el divisorio aún no existía, como proceso, el de per-
1Q de agosto de 1974. tenencia.
y como la demanda de pertenencia a que se y si ello es así, .\ podrá la Corte, al proferir
contrae este proceso ordinario fue presentada la sentencia de instancia, acceder a las súplicas
posteriormente y sólo quedó notificada a los de- de esta demanda? Yo no lo creo, pues encontrará
mandados el 29 de mayo de 1976, tiene que se- seguramente un óbice insalvable que es el nu-
guirse necesariamente, aun prescindiendo de las meral 4 del artículo 413 del Código de Procedi-
pruebas que la Corte decreta en su sentencia que miento Civil, a términos del cual "no procede la
produce mi discrepancia, que el proceso de per- declaración de pertenencia si antes de consu-
tenencia fue instaurado con posterioridad al di- marse la prescripción estaba en curso un proceso
visorio. O sea, que Cardozo Ríos ha demandado de división del bien común "
la declaratoria de pertenencia a su favor de un
predio común, que como tal es objeto de un jui- Fecha ut supra.
cio divisorio y en el cual la división ya está de-
cretada. Humberio Murcia Bollén,

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