UNIDADE I TEORIA GERAL DO D.

PENAL

Conceito FORMAL

“Direito Penal é um conjunto de normas que qualificam certos

comportamentos humanos como infrações penais definem os seus agentes
e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas”.(Rogério Sanches)

“Direito Penal apresenta-se, por um lado, como um conjunto de

normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de
natureza penal e suas sanções correspondente, penas e medidas de
segurança. Por outro lado apresenta-se como um conjunto de valores e
princípios que orientam a própria aplicação da interpretação das normas
penais” “(Cezar Roberto Bitencourt)

 Conceito SOCIOLÓGICO – “Direito Penal é mais um

instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando
assegurar a necessária disciplina social”.
Significa que o direito penal é um dos instrumentos de que se vale
o Estado para a harmonização social. Todos os ramos do direito visam à
harmônica convivência social. A finalidade, apesar de ser a mesma, o que
diferencia o direito penal dos outros ramos? É o único que tem como
conseqüência a pena privativa de liberdade. O direito penal é direcionado
pelo princípio da intervenção mínima.
Finalidade Do Direito Penal
Commented [CM1]: O direito penal se originou no estudo
do crime e do criminoso, conforme o passar dos anos ele foi
sendo aperfeiçoado e estudado mais a fundo chegando ao
que conhecemos hoje.
Commented [CM2]: A intervenção mínima é relacionada
ao direito penal como sendo a última solução, quando todos
os outros ramos do direito (Civil, Trabalhista, Tributário, etc)
falharem na resolução do caso, porque ele virá como uma
sanção para o processo.

A função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos Commented [CM3]: É para a proteção dos bens dos
indispensáveis para a sobrevivência harmônica da sociedade, através da cidadãos (carro, casa, fazenda, barco, terreno, etc)

cominação, aplicação e execução da pena. A pena, portanto, é

simplesmente o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal para
a proteção dos bens,valores e interesses mais significativos da sociedade.

Onde não houver proteção a bem jurídico o direito penal não pode
atuar, pois seria uma atuação ilegítima do direito penal. Seu escopo , como
já dissemos, se remete a proteção dos bens essências à sociedade, quando
esta tutela não mais se faz necessária,ele deve afastar-se e permitir que os
demais ramos do Direito assumam, sem a sua ajuda, esse encargo de
protegê-los.

Conceito de Bens Jurídicos :

Bens, interesses, ou valores, amparados na constituição,de modo

explicito ou implícito, que esta veja como relevante para a convivência
social. Como exemplo temos a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a
igualdade e a justiça.
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 São Aqueles bens que a constituição aponta como relevantes. O
legislador só pode punir condutas que firam, agridam bens, valores que a
constituição protege. A constituição é o limite do legislador penal.

A constituição exerce duplo papel. Se de um lado orienta o

legislador, elegendo valores considerados indispensáveis a manutenção da
sociedade, por outro, segundo a concepção garantista do Direito Penal,
impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva
de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos,violadores dos
direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também
consagrados pela Constituição.

Essa escolha por parte do legislador, sobre os bens a serem

tutelados,possui critério político e isso se explica porque a sociedade,dia
após dia,evolui.Bens que em outros tempos eram tidos como fundamentais
e, por isso, mereciam a tutela do Direito Penal,hoje , já não gozam desse
status.Exemplo disso foi à revogação dos delitos de sedução, rapto e
adultério. A mulher da década de 1940, período em que foi editado o nosso
Código Penal, cuja parte especial, com algumas alterações, ainda se
encontra em vigor, é completamente diferente daquela que participa da
nossa sociedade já no século XXI.

Hoje a mulher é voltado para o trabalho;divide, efetivamente, os

encargos relativos à manutenção de seu lar juntamente com o marido;atua
ativamente na vida política do País (vide nossa Presidenta), enfim, há uma
diferença gritante entre a que viveu na década de 1940, e a deste novo
século.Conceitos modificam-se durante o passar dos anos. È por isso que o
Direito Penal vive, como não poderia deixar de ser, em constante
movimento, tentando adpatar-se às novas realidades sociais.

Alguns doutrinadores diferenciam direito penal objetivo de direito

penal subjetivo.

 Direito penal OBJETIVO – Conjunto de leis penais

vigentes no país,ou seja , toda legislação com matéria de ordem penal em
vigor no país, englobando a constituição,código penal , leis extravagantes e
tratados internacionais, etc.

 Direito penal SUBJETIVO – Direito de punir do Estado,que

nasce quando ocorre uma infração penal.

Existe direito penal objetivo se não existir o direito penal

subjetivo? Pode agir o direito penal subjetivo sem o objetivo? Então, eles
estão umbilicalmente atrelados:

“O direito penal objetivo é expressão ou emanação do poder

punitivo do Estado.”

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 Vamos aprofundar um pouco. Esse direito penal subjetivo (que é o
direito de punir estatal) é condicionado ou incondicionado? Limitado ou
ilimitado? É um monopólio do Estado? O Estado pode transfir para o
particular o direito de punir alguém?

O direito penal subjetivo é monopólio do Estado e mais, o direito

penal subjetivo é limitado, quando se diz isso, se diz que ele é
condicionado. Três exemplos de limitação ao direito penal subjetivo:

Limitação ao direito de punir (ao direito penal subjetivo) –

1) Se alguém perguntar o que é prescrição, basta dizer: “é uma

limitação temporal ao direito de punir.” Ocorre uma perda do direito de
punir do estado devido a um lapso de tempo.

2) O direito de punir também tem limitação espacial: princípio

da territorialidade. A lei penal só se aplica aos fatos praticados no território
brasileiro.Fora os casos previstos em lei.

3) E por fim, um limitação modal (quanto ao modo) e dizem que

é o mais importante na CF: princípio da dignidade da pessoa humana.

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Princípio da EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS

JURÍDICOS Ele impede que o Estado venha a utilizar o direito penal para
proteção de bens ilegítimos. Exemplo: O direito penal jamais pode proteger
uma determinada religião. Ele tem que respeitar a liberdade de crença.
Jamais ele pode dizer: O ateísmo é crime. Ele não pode criminalizar, por
exemplo, o budismo. Se o Estado quiser proteger determinada religião, ele
estará ferindo o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, está
discriminando.

Princípio da INTERVENÇÃO MÍNIMA – Aqui o direito

penal deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se
subsidiário e fragmentário.

Fatos da natureza nos quais não participa o homem não

interessam para o direito penal. Para o direito penal interessam fatos
humanos. Mesmo assim, temos fatos humanos desejados e fatos humanos
indesejados. Não se esqueçam: o direito penal é seletivo. Pro direito penal
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interessam os fatos humanos indesejados. Não se esqueçam da sua
missão:harmonização e paz social. Mas todos os fatos humanos indesejados
interessam para o direito penal? Não. O direito penal é norteado pelo
princípio da intervenção mínima. Isso significa que é subsidiário, que é
fragmentário.

Subsidiariedade – norteia a intervenção em abstrato do direito

penal. Para intervir, o direito penal deve aguardar a ineficácia dos demais
direitos. O que é isso? É o direito penal agindo como última ratio. Isso é
importante! O direito penal deve ser a derradeira trincheira do combate aos
comportamentos humanos indesejados. Intervenção em abstrato é a
criação de tipos penais. Ocorre no momento das criações das leis, fica a
cargo do legislativo.

Fragmentariedade – Se a subsidiariedade norteia a intervenção

em abstrato, a fragmentariedade norteia a intervenção no caso concreto.
Para intervir, o direito penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado. Aqui é o direito penal punindo criminalmente
alguém.
“O princípio da insignificância é desdobramento de qual
característica da intervenção mínima?” O princípio da insignificância é
desdobramento lógico do princípio da fragmentariedade.

O princípio da intervenção mínima não serve apenas para

dizer onde o direito penal deve agir, mas também onde o direito
penal deve deixar de intervir. O princípio da intervenção mínima não
norteia apenas a intervenção positiva, mas também uma intervenção
negativa. Exemplo: adultério, sedução e rapto consensual. A lei aboliu esses
crimes por conta do princípio da intervenção mínima.

Princípio da MATERIALIZAÇÃO DO FATO – O Estado só pode

incriminar condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. Nós estamos diante
de um direito penal do fato. O direito penal não pode punir pelo que voce é,
pelo que você pensa ou pelo seu estilo de vida. Isso seria um direito penal
do autor. Quem prova que o CP é um direito penal do fato? Tem um
dispositivo lá que deixa isso claro: “eu só sou punido pelo fato”, que é o

Art. 2º, do CP: “Ninguém pode ser punido por fato que deixa de
ser considerado crime.”

Princípio da OFENSIVIDADE (tb chamado de lesividade) –

O que diz esse princípio? “Para que ocorra o crime, é indispensável efetiva,
concreta e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.”

Princípio da RESPONSABILIDADE PESSOAL – Através

deste princípio proíbe-se castigo penal pelo fato de outrem.” O castigo
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penal é sempre individualizado. Não existe no direito penal responsabilidade
coletiva. Esse é o desdobramento lógico do princípio da individualização da
pena que ainda veremos. Não basta saber o princípio. Tem que saber
utilizá-lo na prática. Quando usar esse princípio?

Defensoria Pública: Exatamente este princípio proíbe denúncias

genéricas, vagas e imprecisas. Denúncia aqui, é a peça inicial da ação penal
pública. Não é a notícia do Ratinho que é notitia criminis. Através desse
princípio se impede a denúncia vaga, genérica, imprecisa. A denúnica-crime
tem que descrever o comportamento e a responsabilidade de cada um
principalmente nos crimes societários. Se ela é genérica e imprecisa, que
coloca no pólo passivo todos os diretores de uma empresa, isso é ferir o
princípio da responsabilidade pessoal. É ressuscitar uma responsabilidade
coletiva.

Princípio da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – Não

basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser
responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível.Não há
responsabilidade sem dolo ou culpa. Só tem sentido castigar fatos
desejados ou previsíveis

Princípio da CULPABILIDADE –Coíbe a

responsabilidade penal sem a presença de um agente capaz, com potencial
consciência da ilicitude e de quem se poderia exigir conduta diversa.

“Responsabilidade penal pressupõe agente capaz, com potencial

consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta diversa.”

Princípio da IGUALDADE – Todos são iguais

perante a lei. A igualdade postulada aqui não é uma igualdade formal, mas
sim uma igualdade material. Ou seja, tratar os iguais de maneira igual e os
desiguais de maneira desigual na medida das suas desigualdades. É
possível haver distinções justificadas. Há certas pessoas que, no regime
aberto, cumpre pena em casa (pela idade, pela condição física, etc.).

Esse postulado também está na Convenção Interamericana de

Direito Humanos, art. 24:

“Artigo 24º - Igualdade perante a lei

Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm
direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.”

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 Princípio da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – Todos
devem ser presumidos inocentes até trânsito em julgado de sentença
condenatória.

Esse princípio tem guarida constitucional: art. 5º, LVII:

“LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória;”

Mas a nossa CF traz o princípio da presunção de inocência?

Mirabete há tempos já alertava que a Constituição Federal não traz o
princípio da presunção de inocência, ela traz o princípio da presunção de
não-culpa. Em nenhum momento a Constituição diz que você deve ser
presumido inocente. A Constituição só não permite considerá-lo culpado.
Mas isso não é só um jogo de palavras? Não. Um país que adota o sistema
de prisão provisória, de prisão temporária, preventiva, é mais coerente com
presunção de não-culpa do que com presunção de inocência. Presumir
inocente até o trânsito em julgado é raciocínio incompatível com essas
formas de prisão. Presunção de inocência é compatível com abolir o sistema
de prisão cautelar.

Princípio da PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA – A

ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana.
Está previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, art. 5º,
1:

“Artigo 5º - Direito à integridade pessoal - 1. Toda pessoa tem

direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.”

Princípio da PROPORCIONALIDADE - “A pena deve ser

proporcional à gravidade da infração penal”. Esse princípio não está
explícito na Constituição. É um princípio constitucional implícito,
desdobramento lógico do princípio da individualização da pena.

Aprendemos a estudar esse princípio apenas sob o ângulo da

“proibição do excesso”, isto é, evitar a hipertrofia da punição. Fomos
ensinados a estufar esse princípio apenas quando a pena é desproporcional,
quando há uma hipertrofia da punição.

Mas esse princípio tem um segundo ângulo que é o da proibição da

insuficiência da intervenção estatal que é justamente evitar a punição
insignificante, incapaz de atender ao princípio da pena.

O art. 319-A traz o mais novo crime praticado por funcionário

público contra a Administração Pública:

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 “Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou
agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho
telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros
presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).”

“Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”

Quem esse artigo pune? Aquele que deixa passar o celular

para os presos. Essa pena é insuficiente, insignificante para atender ao fim
da pena. Ninguém fica inibido diante de um tipo como esse que acaba em
cesta básica. Então, o art. 319-A também fere o princípio da
proporcionalidade, mas sob outro ângulo que é o da insuficiência da
intervenção estatal.

Esse ângulo do princípio da proporcionalidade não permite ao juiz

não aplicar à pena. Tem juiz que não aplica a pena por ser excessiva. Mas
este caso só serve de alerta para o legislador. O juiz não pode aplicar uma
pena mais severa. Isso é analogia in malam partem. Isso é legislar sem ser
legislador, criar pena sem lei. Este ângulo, pois, só serve de alerta para o
legislador.

Princípio da PESSOALIDADE DA PENA – Esse princípio

tem base constitucional, no art. 5º :

“XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado,

podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”

Princípio da VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM – é estudado

sob três aspetos:

a) Tem um significado processual – ninguém pode ser

processado duas vezes pelo mesmo crime.

b) Tem um significado material – ninguém pode ser condenado

pela segunda vez em razão do mesmo fato.

c) Tem um significado execucional – ninguém pode ser

executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.

A agravante da reincidência fere o princípio do ne bis in idem ou

da vedação do bis in idem? O reincidente tem a pena agravada, mais severa
do que a do primário. Isso fere o bis in idem?

 1ª Corrente – Para essa corrente ofende o princípio do ne

bis in idem. Por quê? Porque o juiz está considerando duas vezes o mesmo
fato em prejuízo do réu. Você no passado foi condenado por roubo a uma
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pena de 6 anos. No presente, você é condenado por estupro. O juiz já
considerou o roubo uma vez para condená-lo e agora está considerando o
roubo por uma segunda vez para agravar a pena do estupro. Ou seja, ele
considerou duas vezes o roubo em prejuízo do mesmo réu, bis in idem.
Quem adota? Luiz Flávio Gomes, Paulo Queiroz e Paulo Rangel.

 2ª Corrente – Para essa corrente não ofende o princípio do

ne bis in idem. Por quê? Como eu consigo defender a constitucionalidade do
agravante? Da reincidência? Através do princípio constitucional da
individualização da pena. É o STJ que diz isso. Entenderemos a segunda
corrente segundo o STJ: “O fato de o reincidente ser punido mais
gravemente que o primário não viola a Constituição Federal nem a garantia
do ne bis in idem, pois visa tão-somente reconhecer maior reprovabilidade
na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal.” Este argumento
serve para todos, menos para Defensoria.

 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

“Art. 1º, do Código Penal – Não há crime sem lei anterior que o
defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

“Art. 5º, XXXIX, da CF: Não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

Está previsto na CF, no Código Penal e na Convenção

Interamericana de Direitos Humanos:

“O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder

estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.” – O princípio da
legalidade é garantia sua contra o arbítrio estatal. Importante isso!

Origem do Princípio da Legalidade

 1ª Corrente – Entende que o princípio da legalidade vem do

direito romano.

 2ª Corrente – Entende que veio da Carta de João Sem Terra

(de 1215).
 3ª Corrente – É a que prevalece? O princípio da legalidade
teve sua gênesis no iluminismo, sendo recepcionado pela Revolução
Francesa.

Fundamentos do Princípio da Legalidade

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 1º Fundamento: POLÍTICO – O poder punitivo não pode ser
arbitrário. Há exigência de vinculação do Poder Executivo e do Judiciário à
lei formulada de forma abstrata. Estão vinculados ao que o legislador
abstratamente criou.
Commented [CM4]: A sanção do Dir. Penal não pode ser
arbitrária (agir por conta própria sem antes analisar as
normas jurídicas), ele deve sempre manter suas decisões
com fundamento no ordenamento jurídico (legis de um
país)

2º Fundamento: DEMOCRÁTICO – É desdobramento do

fundamento político. Quando eu digo que o Executivo e o Judiciário estão
vinculados à lei formulada pelo legislador, isso é respeito à divisão de
poderes ou separação de funções. Cada Poder tem a sua função precípua.
Isso significa que o parlamento, representante do povo, deve ser o
responsável pela criação de crime. Commented [CM5]: Responsáveis pela criação de leis
que possam combater os atos ilegais e ilícitos do povo.
ORDEM E PROGRESSO!!

3º Fundamento: JURÍDICO – Uma lei prévia e clara produz

importante efeito intimidativo.

A lei em sentido estrito deve ser anterior aos fatos que

busca incriminar. Quando eu exijo anterioridade, estou querendo
evitar o quê? A retroatividade da lei penal maléfica. A retroatividade
benéfica é possível.

Para que se tenha o princípio da legalidade como garantia não

basta dizer que não há crime sem lei. Além dessa lei, deve ser ela anterior e
deve ser lei em sentido estrito e escrita. Deve ser lei anterior e escrita.
Quando se exige lei escrita, busca-se evitar costume incriminador.
Eu não estou evitando costume.Pode haver o costume interpretativo.

Para que se tenha o princípio da legalidade como garantia, não

basta lei no seu sentido estrito, anterior e escrito. Tem que ser lei estrita.
Quando se diz que essa lei anterior, escrita tem que ser estrita, o que
se quer evitar é a analogia incriminadora. Não está vedando a
analogia. Está vedando à maléfica. A benéfica é possível.

Para que o princípio da legalidade seja realmente uma garantia é

preciso ainda, além da lei em sentido estrito, anterior, escrita e
estrita, que a lei seja certa. O que é lei certa? De fácil entendimento, que
seja clara. Aqui se quer evitar ambigüidades. Uma expressão ambígua dá
azo à arbitrariedade. Princípio da taxatividade ou da determinação. A
lei tem que ser certa. Art. 20, da Lei 7.170/83 (Crimes Contra a Segurança
Nacional):

“Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter

em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar
9
atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou
para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas
clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.”

.”

O princípio da legalidade é o pilar, a viga-mestra do

garantismo.

Quando se fala em princípio da legalidade se está falando

em poder punitivo x garantia do cidadão.

Quando eu digo que não há crime sem lei e se o princípio da

legalidade parasse aqui, olha o tamanho da garantia. Quando eu digo que
não há crime sem lei anterior, olha o que estou fazendo com o poder
punitivo (diminui o poder punitivo e aumenta a garantia). Quando digo que
a lei anterior tem que ser escrita (diminui ainda mais o poder punitivo e
aumentei a garantia). Além de tudo isso, ter que ser escrita e certa, olha o
que se fez com o poder punitivo: quando a lei anterior, escrita, estrita e
certa, eu exijo lei necessária, eu elevei ao máximo o poder punitivo e elevei
ao máximo a sua garantia. O garantismo é reduzir ao máximo o poder
punitivo elevando em patamares máximos as garantias. Isso é garantismo.
Garantismo é reduzir ao máximo o poder punitivo do Estado dando ao
cidadão o máximo de garantias. É o mínimo poder punitivo vs. máximo de
garantia.

Historia do direito penal

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 É de suma importância a analise do Direito repressivo de outras
épocas da civilização ,comparando-o com o atual Direito Penal , essa
comparação nos ajuda a ter uma melhor e mais embasada compreensão do
Direito Penal vigente ,sem falar que para a interpretação é fundamental o
conhecimento da evolução de histórica do objeto que se interpreta.

As diversas fases da evolução da vingança penal deixam claro que

não se trata de uma progressão sistemática, com princípios, períodos e
épocas caracterizadoras de cada um de seus estágios. A doutrina mais
moderna e autorizada tem adotado uma divisão tripartide, a saber: 1)
vingança divina; 2) vingança privada e 3) vingança pública. Importante
observação se faz no sentido de que todas essas etapas possuem uma
marca profunda, que seria a concepção religiosa/espiritual.

A vingança divina teve seu lugar nas sociedades primitivas, os

fenômenos naturais maléficos eram recebidos como manifestações divinas
(‘totem”) que se mostravam revoltadas com a prática de atos por parte dos
componentes das ‘’sociedades e tais atos mereciam reparação.Nessa fase
punia-se o infrator para desagravar a divindade.A infração totêmica, ou ,
melhor dito, a desobediência, levou a coletividade a punir o infrator para
desagravar a entidade. O castigo aplicável consistia no sacrifício da própria
vida do infrator. Na verdade, a pena em sua origem distante representava o
simples revide à agressão sofrida pela coletividade, absolutamente
desproporcional, sem qualquer preocupação com algum conteúdo de
Justiça.

Esta fase, que se convencionou denominar fase da vingança divina,

resultou de grande influência exercida pela religião na vida dos povos
antigos. O princípio que domina a repressão é a satisfação da divindade,
ofendida pelo crime.Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, pois o
castigo deve estar em relação com a grandeza do seu ofendido. A
impressão de sentido místico no Direito Penal ocorreu desde suas origens
mais remotas, quando se concebia a repressão ou castigo do infrator como
uma satisfação as divindades pela ofensa ocorrido no grupo social.

Ocorre aqui o chamado Direito Penal religioso, sacertodal e

teocrático, e tinha por finalidade a purificação da alma do criminoso por
meio de castigo, que sempre tinha como característica a crueldade e
desproporcionalidade. A finalidade maior do castigo era a intimidação, e
para fazer valer essa finalidade , eram usadas penas cruéis, degradantes e
desumanas; que eram aplicadas por delegação divina, pelos
sacerdotes.Pode-se destacar como legislação típica dessa fase o Código de
Manu, embora legislações com essa características tenham sido adotadas
no Egito (Cinco Livros) , na China (Livro das Cinco Penas), fora outros...

O Oriente antigo, além da Babilônia, China, Egito,Índia e outros

povos, tinham suas leis dominadas com esse espírito da vingança divina.
Além da severidade, que era sua característica principal, decorrente do
caráter teocrático, esse direito penal era aplicado pelos sacerdotes.

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 Evolui-se, posteriormente , para a vingança privada, que poderia
envolver desde o indivíduo isoladamente até seu grupo social, com
sangrentas batalhas, causando, muitas vezes, a completa eliminação de
grupos.Quando a infração era cometida por um elemento do próprio grupo,
a punição era o banimento (perda da paz), deixando-o à mercê de outros
grupos,o que fatalmente o levariam à morte. Quando, no entanto, a
violação fosse praticada por alguém estranho ao grupo, a punição era a
‘’vingança de sangue’’, verdadeira guerra tribal.

Com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge a

LEI DE TALIÃO, determinando a reação proporcional ao mal praticado:
olho por olho , dente por dente. Esse foi o maior exemplo de tratamento
igualitário entre infrator e vítima, representando, de certa forma, a primeira
tentativa de humanização da sanção criminal. A lei de Talião foi adotada
pelo Código de Hamurabi (Babilônia), no Êxodos (hebreus) e na Lei das XII
Tábuas (romanos). No entanto, com o passar dos tempos, como o número
de infratores era grande, as populações iam ficando deformadas, pela perda
de membro, sentido ou função, que o Direito talional propiciava. Assim ,
evoluiu-se para a COMPOSIÇÃO, sistema através do qual o infrator
comprava a sua liberdade, livrando-se do castigo. A composição, que foi
largamente aceita, na sua época, constituiu um dos antecedentes da
moderna reparação do Direito Civil e das penas pecuniárias do Direito
Penal.

Mas ,com a melhor organização social, o Estado afastou a vingança

privada, assumindo o poder-dever de manter a ordem e segurança social,
surgindo à vingança publica, que nos primórdios,manteve absoluta
identidade com o poder divino e poder político.A primeira finalidade
reconhecida desta fase era garantir a segurança do soberano, por meio de
aplicação da sanção penal,ainda dominada pela crueldade e desumanidade,
característica do direito criminal da época. Mantinha-se ainda a forte
influência do aspecto religioso,com o qual o Estado justificava a proteção do
soberano. A Grécia, por exemplo, era governada em nome de Zeus; a Roma
antiga recebeu, segundo se acredita, a Lei das XII Tábuas.

Na Grécia antiga, em seus primórdios, o crime e a pena

continuaram a se inspirar no sentimento religioso.Essa concepção foi
superada com a contribuição dos filósofos, tendo Aristóteles antecipado a
necessidade do livre-arbítrio, verdade rio embrião da idéia da culpabilidade,
firmando primeiro no campo filosófico para depois ser transportado para o
jurídico.Platão (com as Leis) antecipou a finalidade da pena como meio de
defesa social, que deveria intimidar pelo rigorismo, advertindo os indivíduos
para não delinqüir. Ao lado da vingança pública ,os gregos mantiveram por
longo tempo as vinganças divina e privada, formas de vingança que ainda
não mereciam ser denominadas Direito Penal.

Na Roma Antiga, a pena também manteve seu caráter religioso e

foi, igualmente, palco das diversas formas de vingança.Mas, logo os
romanos partiram para a separação entre direito e religião.
12
 Direito Penal Romano

O Direito Romano oferece um ciclo jurídico completo, constituindo

até hoje a maior fonte originária de inúmeros institutos jurídicos. Roma é
tida como síntese da sociedade antiga, representando um elo entre o
mundo antigo e o moderno.

São algumas das principais características do Direito Penal

Romano:

a) A afirmação do caráter público e social do Direito Penal;

b) O amplo desenvolvimento alcançado pela doutrina da
imputabilidade, da culpabilidade e de suas excludentes;
c) O elemento subjetivo doloso se encontra claramente
diferenciado. O dolo (animus), que significava a vontade delituosa, que se
aplicava a todo campo do direito, tinha,juridicamente , o sentido de astúcia
(dolus malus), reforçada, a maior parte das vezes, pelo adjetivo má,o velho
dolus malus , que era enriquecido pelo requisito da consciência da injustiça;
d) A teoria da tentativa, que não teve um desenvolvimento
completo,embora se admita que fosse punida nos chamados crimes
extraordinários;
e) O reconhecimento , de modo excepcional, das causas de
justificação (legitima defesa e estado de necessidade);
f) A pena constitui uma reação pública, correspondendo ao
Estado a sua aplicação
g) A distinção entre criminas publica,delicta privata e a
previsão dos delicta extraordinaria;
h) A consideração do concurso de pessoas, diferenciando
autoria de participação.

Os romanos conheceram o nexo causal , o dolo, culpa, caso

fortuito,inimputabilidade, menoridade, concurso de pessoas, penas e suas
medição. Não procuraram defini-los, trabalhavam-nos casuisticamente ,
isoladamente, sem se preocupar com a criação, por exemplo, de uma Teoria
Geral do Direito Penal.

Direito Penal Germânico

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 O Direito Germânico primitivo não era composto de leis escritas,
caracterizando-se como um Direito consuetudinário. O Direito era concebido
como uma ordem de paz e sua transgressão como ruptura da paz, pública
ou privada, sendo a natureza do crime, privada ou pública. A reação à
perda da paz,por crime público,autorizava que qualquer pessoa pudesse
matar o agressor. Quando se tratava de crime privado, o transgressor era
entregue à vítima e seus familiares para que exercessem o direito de
vingança, que assumia um autêntico dever de vingança de sangue.Essa
política criminal germânica, em seus primórdios,representava uma
verdadeira guerra familiar, evoluindo para um direito pessoal a partir do
século IX, para, finalmente, em 1945, com o advento da Paz Territorial
Eterna, ser definitivamente banida.

Os povos germânicos também conheceram a vingança de

sangue,’’que somente em etapas mais avançadas, com o fortalecimento do
poder estatal,foi sendo gradativamente substituída pela composição ,
voluntaria ,depois pela obrigatória. Com a instalação da Monarquia, começa
a extinção paulatina da vingança de sangue. A compositio consistia, em
geral, no dever de compensar o prejuízo com certa importância em pecúnia,
objetivando a supressão da vingança privada, que, em determinados casos,
mais que um direito, era um dever da vítima ou de sua Sippe de vingaras
ofensas recebidas. Consagra-se, desse modo, a vingança, hereditária e
solidaria, da família.

As leis bárbaras definiam detalhadamente as formas , meios,

tarifas e locais de pagamento, segundo a qualidade das pessoas, idade,
sexo, e ainda de acordo com a natureza da lesão.A composição
representava um misto de ressarcimento e pena:parte destinava-se a
vitima ou seus familiares, como indenização pelo crime , e parte era devida
ao tribunal ou rei, simbolizando o preço da paz. Quando insolvente o
infrator , a este eram aplicadas, em substituição, penas corporais.

Só tardiamente o Direito Germânico acabou adotando a pena de

talião,por influência do Direito Romano e do Cristianismo. A
responsabilidade objetiva também é característica do Direito Germânico. Há
uma apreciação meramente objetiva do comportamento humano,onde o
que importa é o resultado causado, sem questionar se resultou de dolo ou
culpa ou foi produto de caso fortuito , consagrando-se a máxima: o fato
julga o homem.Mais tarde , por influência do Direito Romano, começa-se a
exigir um vínculo psicológico. Em relação ao aspecto procedimental,
adotava-se um Direito ordálico (provas de água fervendo,de ferro em
brasas etc.).

Direito Canônico

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 Primitivamente ,o Direito Canônico, ordenamento jurídico da Igreja
Católica Apostólica Romana, teve caráter disciplinar. Aos poucos, com
crescente influência da Igreja e conseqüente enfraquecimento do Estado, o
Direito Canônico, foi se estendendo a religiosos e leigos, desde que os fatos
tivessem conotação religiosa. A jurisdição eclesiástica aparecia dividida em :
ratione matéria e ratione personae . Pela primeira, em razão da matéria , a
competência eclesiástica era fixada, ainda queo o crime fosse cometido por
leigo. Pela segunda, em razão da pessoa,o religioso era julgado sempre por
um tribunal da Igreja,qualquer que fosse o crime praticado.

O Direito Canônico contribui consideravelmente para o surgimento

da prisão moderna, especialmente no que se refere ás primeiras idéias
sobre a reforma do delinqüente. Precisamente no vocábulo ‘’penitência’’, de
estreita vinculação com o Direito Canônico, surgiram às palavras
‘’penitenciário’’ e penitenciária’’.Essa influência veio completar-se com o
predomínio que os conceitos teológico-morais tiveram , até o século XVII,
no Direito Penal, já que se considerava que o crime era um pecado contra
as leis humanas e divinas.

Sobre a influência do Direito Canônico nos princípios que

orientaram a prisão moderna, afirma-se que as idéias de fraternidade,
redenção e caridade da Igreja foram transladadas ao direito punitivo,
procurando corrigir e reabilitar o delinqüente.

Período Humanitário

As características da legislação criminal na Europa em meados do

século XVII, século das luzes, vão justificar a reação de alguns pensadores
agrupados em torno de um movimento de idéias que tem por fundamento a
razão e a humanidade. As leis em vigor inspiravam-se em idéias e
procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos corporais
e a pena capital. O Direito erra um instrumento gerador de privilégios, o
que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os
homens de acordo com a sua condição social. Inclusive os criminalistas
mais famosos da época defendiam em suas obras procedimentos e
instituições que respondiam à dureza de um rigoroso sistema repressivo.

A reforma dessa situação não podia esperar mais. È na segunda

metade do século XVII quando começavam a remover-se as velhas
concepções arbritárias:os filósofos, moralistas e juristas dedicam suas obras
a censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as
liberdades individuais e enaltecendo os princípios da dignidade do homem.

As correntes iluministas e humanitárias, das quais Voltaire,

Montesquieu e Rousseau foram fiéis representantes, realizavam uma severa
crítica dos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o fim do

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estabelecimento das penas não deve consistir em atormentar a um ser
sensível. A pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em
consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do deli quente,
seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o
espírito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo
do delinqüente.

Tal movimento definido como Iluminismo, atingiu seu apogeu na

Revolução Francesa, com considerável influência em uma série de pessoas
com um sentimento comum: a reforma do sistema punitivo. O Iluminismo,
aliás, foi uma concepção filosófica que se caracterizou em ampliar o domínio
da razão a todas as áreas do conhecimento humano.

Não esquecendo o grande destaque que tiveram filósofos

franceses, como Montesquieu, Voltaire, Rousseau , entre outros,que
pugnam contra a situação reinante na defesa veemente da liberdade,
igualdade e justiça, na seara político-criminal, fizeram coro com esse
movimento, particurlamente, Beccaria, Howard e Betham.

Noções da História do Direito Penal no Brasil

Faremos uma pequena síntese da historia do Direito Penal

brasileiro, que, num primeiro período, regeu-se pela legislação portuguesa,
e , só num segundo momento, por legislação genuinamente brasileira. No
entanto para fins didáticos , vamos resumir nossa historia em três fases
principais: período colonial, Código Criminal do Império e período
Republicano

Período Colonial

Antes do domínio português, na primitiva civilização brasileira

adotava-se a vingança privada, sem qualquer uniformidade nas reações
penais. No entanto, historiadores afirmam que nossos silvícolas não
desconheceram o talião, ainda que de modo empírico, a composição e a
expulsão da tribo. Relativamente às formas punitivas predominavam as
sanções corporais, sem tortura. Na verdade, o primitivismo de nossos
silvícolas não autoriza faz em uma verdadeira organização jurídico-social.
Havia simplesmente regras consuetudinárias (tabus), comuns ao mínimo
convívio social, transmitidas verbalmente e quase sempre dominadas pelo
misticismo.

Após o descobrimento do Brasil, passou a vigorar em nossas terras

o Direito lusitano, mas especificamente as Ordenações Afonsinas, que eram
adotadas em Portugal, publicadas em 1446, sob o reinado de D. Afonso,
tais ordenações foram consideradas como o primeiro código europeu
completo.Porém em 1521, foram substituídas pelas Ordenações
Manuelinas,por determinação d D. Manuel I, que vigoraram até o advento

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da compilação de Duarte Nunes, em 1569, realizada por determinação do
rei D. Sebastião.

Os referidos ordenamentos jurídicos não chegaram a ser eficazes,

em razão das peculiaridades existente na imensa colônia.Havia uma imensa
quantidades de leis e decretos reais, que visavam regular, de maneira
casuísticas, os problemas enfrentados na nova colônia.O arbítrio dos
donatários,na prática, é que estatuía o Direito a ser aplicado,e, como cada
um tinha um critério próprio, era catastrófico o regime jurídico do Brasil
Colônia.

Pode-se afirmar , sem exagero, que se instalou tardiamente um

regime jurídico despótico, sustentado, em seu neufeudalismo luso-
brasileiro, com pequenos senhores, independentes entre si, e que, distantes
do poder da Coroa, possuíam sem limites poder de julgar e administrar seus
interesses. De certa forma, essa fase colonial brasileira reviveu os períodos
mais obscuros,violentos e cruéis da História da Humanidade, vividos em
outros continentes.

Formalmente, a lei penal que deveria ser aplicada no Brasil,

naquela época, era a contida nos 143 títulos do Livro V das Ordenações
Filipinas, promulgada por Felipe II, em 1603.Tal ordenação tinha, optou por
uma ampla e generalazida criminalização,com o predomínio da pena de
morte e outras sanções de natureza cruel, como o açoite,amputação de
membros, as galés, degredo etc.Essa rigorosa legislação regeu a vida
brasileira por mais de dois séculos. O Código Filipino foi ratificado em 1643
por D. João VI e em 1823 por D.Pedro I.

Código Criminal do Império

A constituição brasileira de 1824 determinou à urgente e imperiosa

necessidade de elaboração de ‘’um Código Criminal, fundada nas sólidas
bases da justiça e da equidade’’(art. 179, XVII). Em 1830, o imperador D.
Pedro I sancionou o Código Criminal, primeiro código autônomo da America
Latina, o mesmo foi elaborado por Bernado de Pereira Vasconcelos, e se
inspirou nas idéias de Bentham, Beccaria, e Mello Freire, no Código Penal
francês de 1810, no Código da Baviera de 1813, no Código Napolitano de
1819 e no projeto de Lei Livingston de 1825. Todavia, não se filiou
estritamente a qualquer deles, ‘’tendo sabido mostrar-se original em mais
de um ponto.

Com efeito, o Código Criminal do Império surgiu como um dos

mais bem elaborados, influenciando grandemente o Código Penal espanhol
de 1848 e o Código Português de 1852, por sua clareza, precisão, concisão
e apuro técnico.Destaca-se o sistema de dias-multa em seu art. 55, tido,
equivocadamente, como de origem nórdica.

O Código Criminal do Império era composto de 313 artigos

distribuídos em quatro partes da seguinte forma: Parte I - dos crimes e das
penas, arts. 1.o a 67. Parte II - dos crimes públicos, arts. 68 a 178; Parte
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III - dos crimes particulares, arts. 179 a 275; Parte IV - dos crimes
policiais, arts. 276 a 313.
O Código Criminal não faz a divisão do Código em parte especial e parte
geral. Divide por inteiro o código em quatro partes básicas que se
subdividem em títulos, e estes em capítulos.
Assim como na Constituição de 1824 o Código demonstra a preferência para
assuntos coletivos colocando os crimes públicos em primeira parte na
ordem de disposições dos crimes e logo em seguida os individuais. No
Código penal que vigora (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940)
verifica-se que os crimes contra os indivíduos são postos em primeira
ordem de apresentação no código, não demonstrando necessariamente que
eles seriam mais importantes.

Período Republicano
Com o advento da Republica, Batista Pereira foi encarregado de
elaborar um projeto de código penal, que foi aprovado e publicado em
1980, portanto, antes da Constituição de 1891. Como tudo que faz
apressadamente, este, espera-se, tenha sido o pior Código Penal de nossa
história; ignorou completamente ‘’os avanços notáveis da doutrina que
então se faziam sentir, em conseqüência do movimento positivista, bem
como exemplo de códigos estrangeiros mais recentes, especialmente o
Código Zanardelli. O Código Penal de 1890 apresentava graves defeitos de
técnica, aparecendo atrasado em relação à ciência de seu tempo.” As
críticas não se fizeram esperar e vieram acompanhadas de novos estudos
objetivando sua substituição.

Os equívocos e deficiências do Código Republicano acabaram o

transformado em verdadeira colcha de retalhos, tamanha a quantidade de
leis extravagantes que, finalmente , se concentraram na conhecida
Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, promulgada em 1932.

Nesse longo período de vigência de um péssimo código (1890-

1932) não faltaram projetos pretendendo substituí-los.Porém, durante o
Estado Novo, em 1937, Alcântara Machado apresentou um projeto de
código criminal brasileiro, que, apreciado por uma Comissão Revisora,
acabou sendo sancionando, por decreto em 1940, como Código Penal,
passando a vigorar desde 1942 até os dias atuais, embora parcialmente
reformado.

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