PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Os pressupostos processuais são circunstâncias necessárias para a existência e o

desenvolvimento válido do processo. São essenciais a formação e desenvolvimento do
processo.

Espécies de pressupostos processuais.

a) Pressupostos processuais de existência

a.1) As partes

Autor e réu

a.2)Jurisdição

Juiz formal e legalmente constituído

a.3) Pedido

Demanda. Condenação

b) Pressupostos processuais de validade

b.1) Competência e imparcialidade do juiz

b.2) Capacidade das partes. (processual e civil)

b.3) Capacidade postulatória das partes

b.4) Inexistência de coisa julgada, litispendência e perempção.

Perempção : Só atinge a ação penal privada. É a desídia, punição processual pela desídia
da parte que não que não praticou o ato processual que deveria praticar, só incide nas
ações de natureza privada.

DOS RECURSOS EM ESPÉCIE

1. Recurso em sentido estrito

Na vigência do CPC, havia o agravo de petição, que se processava nos próprios autos, e
o agravo de instrumento, que subia separado á instância superior, O recurso em sentido
estrito corresponde àquele dois recursos e oponível nos casos taxativamente
preestabelecidos nos vinte e quatro incisos do artigo 581 do CPP.

Neste citado artigo, a doutrina majoritária entende que a enumeração ali exposta é
taxativa e não exemplificativa, pois caso fosse, não haveria necessidade de ser
elencarem todas as hipóteses previstas neste artigo.

Ocorre que em 1984 a Lei de Execuções Penais entrou em vigor, mas o novo CPP não.
Diante disso, temos a convivência do recurso em sentido estrito e do recurso de agravo
em execução (art. 197 da LEP)

Dessa forma, nas hipótese previstas no art. 581, em que a decisão couber ao juízo das
Execuções Penais (incisos XII, XVII, XIX, XX, XXI,XXII e XXIII deste artigo), o
recurso será o agravo.

2. Apelação

É recurso normalmente oponível contra as seguintes decisões: definitivas de absolvição

ou de condenação, proferidas pelo Juiz singular, ou seja, é aquela em que por uma das
causas mencionadas no art. 386 do CPP, julga o Juiz improcedente a acusação. Se
procedente, dir-se-á definitiva de condenação. Para combater tais decisões, se proferidas
pelo Juiz singular ou pelo Tribunal do Júri (neste caso satisfeitos os requisitos do inciso
III do art. 593 do CPP); do Tribunal do Júri, se satisfeitos os pressupostos contidos no
art. 593, III, a, b, c ou d, do CPP; Definitivas, se para elas não houver sido previsto o
recurso em sentido estrito, isto é, são aquelas que se podem denominar definitivas “lato
sensu”, encerram a relação processual, julgam o mérito, mas não se subsumem na
moldura das sentenças absolutórias ou condenatórias de que se tratam os artigos 386 e
387 do CPP. Se, para essas decisões, não for previsto o recurso em sentido estrito,
oponível será a apelação; com força de definitivas, ou interlocutórias mistas, se
incabível o recurso em sentido estrito. Tais decisões encerram a relação processual, sem
julgamento do mérito, ou, então, põem termo a uma etapa do procedimento.
Se a sentença for condenatória, deve-se destacar o efeito devolutivo, dentro das
limitações ditadas pelo princípio do tantum devolutum quantum apellatum. Em segundo
o efeito suspensivo, aplicável nas seguintes hipóteses: a) se a infração livrar-se solto
(CPP, art. 321); b) se a infração for inafiançável e o réu primário e de bons antecedentes
(CPP, art. 594); c) com melhor razão, se a infração for afiançável (neste caso a fiança
não será prestada – CPP art. 596); d) se o réu for primário (salvo a hipótese do art. 323,
III, do CPP)m nem tiver bons antecedentes, se a infração for afinacavel, uma vez
prestada a caução, seu apelo terá, também, efeito suspensivo.

3. Protesto por Novo Júri

Será oponível se a pena imposta, por um só crime ou por um só dos crimes, for igual ou
superior a 20 anos. Dessa forma, para efeito do protesto, não se somam as penas. Na
hipótese de concurso formal ou crime continuado, a doutrina majoritária entende que a
pena imposta ensejará o protesto se satisfeito o pressuposto objetivo: pena igual ou
superior a 20 anos; quanto ao crime continuado, por ser considerado, por um crime só; e
quanto ao concurso formal, em face da sua unidade delitual, considerada pelo art. 77, II
do CPP.

4. Dos Embargos Infringentes e de Nulidade

Oponíveis contra decisão não unânime de 2ª instância e desfavorável ao réu. Não basta,
a falta de unanimidade. Também é necessário que a divergência do voto vencido seja
favorável ao réu. Apreciando uma apelação ou um recurso em sentido estrito, a Câmara
ou Turma, por maioria, decidir contra o réu, e o voto dissidente lhe for favorável,
cabíveis serão os embargos.

Se a divergência for contra tornam-se eles incabíveis. Trata-se de recurso exclusivo do

réu e que existe para tutelar mais ainda o direito de defesa. Não conflita tal
particularidade com os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez esses
existem como garantias do direito individual.

Quando a decisão de 2ª instancia, desfavorável ao réu, não for unânime. E versar a

divergência sobre matéria estritamente processual, capaz de tornar valido o processo, os
embargos são chamados “de nulidade”, porquanto não visam a modificação, mas a
anulação do feito, possibilitando sua renovação.

5. Embargos de Declaração

Embora o texto da lei prescreva apenas em Tribunais de Justiça, tal recurso pode ser
oposto aos acórdãos proferidos por outros Tribunais, pela Seção Criminal, pelos Grupos
de Câmaras, pelas Câmaras, Turmas ou Plenário. Contudo, seu requisito principal é que
esteja satisfeito seu pressuposto: obscuridade;omissão, quando o acórdão deixa de
apreciar algum ponto do recurso; contradição, ou seja, quando no acórdão alguma coisa
das suas proposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra.

6. Carta Testemunhável

No campo processual penal, o recurso em tela é admissível quando for denegado

recurso em sentido estrito ou protesto por novo Júri. Afirma-se que o recurso denegado
for o agravo em execução de que trata o art. 197 da Lei nº 7210/84, cabível, sem sombra
de duvida, a carta testemunhável. Se pensarmos que o agravo em execução é um recurso
e se o art. 639 permite a carta da decisão que denegar o recurso, sem especificar qual
seja ele, é de convir ser cabível a carta testemunhável, seja qual for o recurso recusado,
desde que a lei não tenha previsto medida específica para combater a decisão
denegatória.

É bom lembrar que este recurso não possui efeito suspensivo (art. 646) dependendo da
decisão recorrida, os autos do processo-crime terão seu andamento normal.

7. Correição Parcial

Não é medida para combater error in judicando, e sim aqueles despachos de Juízes que,
por abuso ou erro, constituírem inversão tumultuaria da ordem legal dos atos
processuais, vale dizer, error in procedendo.
Dessa forma, se a defesa apresentar rol de testemunhas fora do prazo assinalado pelo
art. 395 do CPP e o Juiz vier a aceitá-lo, cabível será a correição, pois, se houve
preclusão do direito de arrolar testemunhas, não deixaria de haver um verdadeiro
tumulo processual, em decorrência do despacho do Magistrado permitindo ele fosse
oferecido fora do tempo permitido.

A correição é um recurso comum ao processo civil e penal. No novo diploma civil,

perdeu ele sua importância, em virtude de ter sido permitida a recorribilidade das
interlocutórias. Restam, ainda, alguns despachos de expediente, que se importarem em
inversão tumultuária dos atos e fórmula da ordem legal do processo, tal recurso ainda é
necessário para combatê-las.

8. Recurso Extraordinário

Com a promulgação da nova Constituição, o recurso em questão foi profundamente

alterado. Este só tem cabimento em se tratando de decisões judiciais de única ou última
instancia atinentes a questões constitucionais. Nos termos do art. 102, III da CF é
cabível contra decisões de única ou ultima instancia que: a)contrariar dispositivo da CF;
b) declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face da CF.

9. Recurso Especial

Tal recurso foi criado pela CF/88 e substituiu o recurso anterior nas questões federais
atinentes à uniformização da interpretação das leis federais infraconstitucionais.
Oponível em relação às causas decididas em única ou última instancia pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais Estaduais, do Distrito Federal e Territórios,
quando a decisão recorrida: a) contrariar ato ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der à lei
federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal.

10. Agravos no Processo Penal

Se o Tribual a quo não admitir o recurso extraordinário ou o especial, oponível será
o agravo de instrumento, com observância dos artigos 524, 544 e 545 todos do Código
de Processo Civil vigente, uma vez que, por ora o Código de Processo Penal não cuida
do agravo.

A Lei de Execuções Penais (nº 7210/84) introduziu em seu art. 197: “ das decisões
proferidas pelo Juiz (das execuções) caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.
Tal agravo, doutrinariamente ficou conhecido como agravo em execução, porquanto
admitido, apenas nas hipóteses ali tratadas. O legislador, contudo, não disciplinou seu
procedimento.

Os Regimentos internos do Tribunais prevêem o recurso de agravo contra despacho do

respectivo Presidente ou de Turma, ou, ainda, de Relator. E, como a fonte normativa
desse agravo é o Regimento, recebeu ele a denominação agravo regimental. Seu
procedimento é variável de um Regimento para outro.

11. Recurso ordinário-constitucional

Com previsão no art. 102, II. A da Carta Magna, este recurso está em oposição ao
extraordinário, neste, ele é oponível contra as “decisões de única instancia proferidas
pelos Tribunais Superiores, denegatórias de habeas curpus, mandado de
segurança, habeas data e mandado de injunção”.

12. Habeas Corpus

É uma garantia constitucional que se obtém por meio do processo. É remédio destinado
a tutelar, de maneira eficaz e imediata, a liberdade de locomoção, o direito de ir e ver,
o jus manendi, ambulandi, eundi, veniendi, ulro citroque.

Tutela o direito de não ser preso, a não ser em flagrante ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente; o direito de não ser preso por dívida.
Salvo os casos do depositário infiel e do alimentante inadimplente; o direito de não ser
recolhido à prisão nos casos em que permite fiança ou liberdade provisória; o direito de
não ser extraditado, a não ser nas hipóteses previstas na Constituição Federal; o direito
de freqüentar todo e qualquer lugar, ressalvadas aquelas restrições que podem ser
impostas quando da concessão de susrsi ou suspensão condicional do processo: o direito
de viajar ausentando-se de sua residência, ressalvadas as restrições de que tratam os
artigos 328 e 367 do CPP.

JURI

Nesta decisão de admissibilidade da acusação o juiz possui quatro alternativas. Poderá

pronunciar o acusado, impronunciá-lo, absolver sumariamente ou desclassificar a
infração penal. Vamos a cada uma dessas decisões.

a) Decisão de pronúncia – Esta é a única decisão que dá prosseguimento ao feito,

inaugurando a segunda fase e levando até o julgamento perante o Tribunal do Júri.
Nesta decisão o juiz considera que restou provada a materialidade do fato e indícios
suficientes de autoria por parte do acusado. É necessário ainda que os indícios de
autoria contemplem também o dolo direto ou eventual na conduta, sob pena de se estar
diante de caso de desclassificação por não ser o crime doloso contra a vida.
Excesso de linguagem – Esta é uma decisão muito delicada para o juiz, que não pode
antecipar indevidamente elementos de convicção, não pode fazer um prejulgamento do
acusado, nem mesmo afastar peremptoriamente as teses defensivas, sob pena de incorrer
em excesso de linguagem e eventualmente prejudicar o acusado no julgamento perante
o Tribunal do Júri. A decisão de pronúncia, inclusive, não pode ser lida em plenário
pelas partes (art. 478, I), mas nada impede que os jurados manuseiem os autos e com ela
tenham contato.
Causas de aumento e diminuição de pena – A pronúncia pode apenas tratar das causas
especiais de aumento de pena, ou seja, aquelas diretamente previstas e associadas ao
tipo penal. As causas gerais (concurso de crimes, crime continuado) são balizas para a
aplicação da pena pelo juiz, não podendo ser apreciadas na fase de pronúncia. A
pertinência das qualificadoras também pode ser apreciada nesta fase do procedimento,
mas sua exclusão só se faz, segundo a jurisprudência, quando manifestamente
improcedentes.
Quanto às causas de diminuição, também devem estar reservadas para o Plenário do
Julgamento, pois o artigo 413, § 1º, CPP, faz menção apenas às causas de aumento. O
mesmo se aplica para atenuantes e agravantes, que devem ser formuladas pelas partes
durante os debates e serem alvo de quesitação.
Natureza Jurídica - Em termos processuais, esta é uma decisão de natureza
interlocutória mista não-terminativa, pois, apesar de encerrar uma fase do procedimento,
não encerra o processo. Uma decisão desta natureza pode ser desafiada pelo recurso em
sentido em estrito.
Coisa julgada – Esta decisão que pronuncia o réu só faz coisa julgada formal, ou seja, o
conteúdo da acusação não poderá mais ser modificado após a preclusão das vias
impugnativas. Há apenas uma exceção, quanto aos casos em que circunstância
superveniente altera a classificação do crime (ex: pronunciado o réu por tentativa de
homicídio, após a pronúncia a vítima vem a falecer). Nestes casos, o juiz deve dar vistas
ao Ministério Público. Por sua vez, não pode fazer coisa julgada material, haja vista que
o acusado pode ser pronunciado por um crime e condenado por crime diverso (ou
absolvido).
Efeitos – São três os principais efeitos: O acusado será submetido a Júri popular; as
teses acusatórias ficam limitadas ao que ficou reconhecido na pronúncia; a prescrição
será interrompida (Art. 117, II do Código Penal).
Crimes conexos não dolosos contra a vida – Nesses casos, o juiz deve se restringir a
apreciar as questões inerentes ao crime doloso contra a vida, cabendo ao júri fazer seu
juízo sobre o outro crime conexo.
Intimação da pronúncia – A recente alteração corrigiu um problema que existia na
anterior legislação, denominada pela doutrina de crise de instância. Anteriormente, o
acusado deveria ser intimado pessoalmente da decisão de pronúncia. Se não fosse
encontrado, o processo ficava suspenso até que fosse localizado. Hoje, esta continua a
ser a regra, porém passou a ser admitida a intimação por edital.
Quanto aos defensores e assistente de acusação, a intimação deverá ser feita, como
regra, por meio de publicação no órgão oficial, exceto quanto o defensor houver sido
nomeado, hipótese em que, assim como o Ministério Público, deverá ser intimado
pessoalmente.
Pronúncia e prisão – Segundo legislação anterior, sequer recepcionada pelo novo
sistema constitucional, após a decisão de pronúncia deveria o réu deveria ser recolhido à
prisão, a fim de aguardar julgamento, exceto quando fosse primário e de bons
antecedentes. Neste momento, contrariando a CF/88, a prisão seria a regra, enquanto a
liberdade seria a exceção.
Pelo novo regramento, neste momento do procedimento, o juiz não mais determina,
como regra, a prisão. Ainda deve, porém, decidir, motivadamente, no caso de
manutenção, revogação ou substituição da prisão (413, § 3º CPP) ou, no caso de
acusado solto, se existe elementos concretos que indiquem a necessidade da prisão.

b) Decisão de impronúncia – Esta decisão está prevista no art. 414 do CPP, e ocorre
quando o juiz não se convence da prova da materialidade nem sobre a presença de
indícios suficientes de autoria. Esta decisão, no entanto, permite que, uma vez
descobertas novas provas antes da ocorrência da prescrição, seja ofertada nova denúncia
contra o acusado. Esta decisão acarreta o término do processo sendo cabível o recurso
de apelação.
Não se deve confundir impronúncia com a despronúncia. A despronúncia ocorre quando
a decisão de pronúncia, após recurso em sentido estrito, é reformada pelo Tribunal.

c) Desclassificação – Prevista no artigo 419, ocorre quando se desclassifica o crime

para delito que não seja doloso contra a vida. Esta decisão não põe fim ao processo,
devendo o feito ser encaminhado a outro juízo para continuidade e conclusão. Quando
chega o processo neste outro juízo, a depender do caso, poderá ser facultado às partes
nova manifestação, especialmente quando importar em reconhecimento de circunstância
não descrita na inicial. Neste ínterim, são aplicáveis, de modo complementar, as regras
de mutatio ou emendatio libelli.
Cabível o recurso em sentido estrito, por ser decisão não terminativa. O magistrado que
recebe os autos também não pode suscitar conflito de competência, estando “obrigado”
a aceitar o fato de que não se trata mais de crime doloso contra a vida, porque se as
partes não recorrem, não há, em tese, como o magistrado se insurgir. Se houver recurso,
com maior razão, não pode o magistrado a quo desafiar decisão de seu tribunal.

d) Absolvição sumária – Inserta no artigo 415, CPP, ocorre quando o juiz verificar,
pela prova colhida, as situações a seguir:
1) provada a inexistência do fato (provada a ausência de materialidade);
2) provado que o réu não concorreu para o fato como autor ou partícipe (provada a
inocência do réu);
3) Não constituir o fato infração penal (flagrante atipicidade);
4) existir circunstância que isente o réu de pena, exceto inimputabilidade
(descriminantes putativas, obediência hierárquica, coação irresistível, embriaguez
fortuita);
5) existir circunstância que exclua o crime (legítima defesa, estado de necessidade,
exercício regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal).
Trata-se de decisão terminativa, que pode ser desafiada pelo recurso de apelação.
Emendatio libelli E Mutatio libelli

Emendatio libelli Mutatio libelli

Ocorre quando o juiz, sem modificar a ocorre quando o fato que se comprovou
descrição do fato contida na peça durante a instrução processual é diverso
acusatória, altera a classificação daquele narrado na peça acusatória.
formulada na mesma.
Art. 383. O juiz, sem modificar a Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se
descrição do fato contida na denúncia ou entender cabível nova definição jurídica do
queixa, poderá atribuir-lhe definição fato, em conseqüência de prova existente nos
jurídica diversa, ainda que, em autos de elemento ou circunstância da
conseqüência, tenha de aplicar pena mais infração penal não contida na acusação, o
grave. Ministério Público deverá aditar a denúncia
ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em
virtude desta houver sido instaurado o
processo em crime de ação pública,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando
feito oralmente.
Atenção: Recusando-se membro do MP a
aditar a denúncia, em caso de mutatio libelli,
o juiz fará remessa dos autos ao procurador-
geral, ou a órgão competente do MP, e este
promoverá o aditamento, designará outro
órgão do MP para fazê-lo ou insistirá na
recusa, a qual só então estará o juiz obrigado a
atender (art. 28 do CPP)
Todas as ações Somente ação penal pública
É possível em grau de recurso, desde que Não é cabível em grau de recurso.
não se viole o principio da vedação a STF, Súmula 453: Não se aplicam à segunda
reformatio in pejus. instância o art. 384 e parágrafo único do
código de processo penal, que possibilitam
dar nova definição jurídica ao fato delituoso,
em virtude de circunstância elementar não
contida, explícita ou implicitamente, na
denúncia ou queixa.
Das provas em espécie

Interrogatório: é ato processual, no qual o juiz ouve o acusado, perguntando acerca dos
fatos que lhe são imputados, dando a este último oportunidade para que, se quiser, deles
defenda, pois, optando pelo silêncio, o réu estará assegurado constitucionalmente, não
sendo tomado como prova.

Há três posições, quanto a natureza:

a) O interrogatório é meio de prova: fornece ao juiz elementos de convicção;

b) O interrogatório constitui meio de defesa: o acusado expõe a sua versão dos fatos,
contestando a acusação, podendo constituir como fonte de prova;
c) O interrogatório é meio de prova e de defesa: Assim, tem natureza mista, pois fornece
ao juiz elementos de convicção e também expõe sua versão dos fatos, de modo a
contestar-lo em juízo.
Por fim, o reconhecimento pelos nossos tribunais por este instituto tem importância,
sendo capaz de criar o interrogatório on-line, que até o Superior Tribunal de Justiça
reconheceu sua constitucionalidade, porém, o Supremo Tribunal Federal ainda não
pronunciou sobre este fato. No Estado de São Paulo, a videoconferência tem previsão
legal na Lei nº 11.819/2005.

Conteúdo: O interrogatório será constituído por duas partes (art.187, CPP):

(1ª) Versará sobre a pessoa do acusado (interrogatório de classificação)
(2ª) Trará questões sobre os fatos apurados (interrogatório de mérito)

Exceção
Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente (art.191,CPP)
Se o interrogando for surdo, as perguntas serão apresentadas por escrito e respondidas
oralmente (art. 192, I, CPP)
Se o interrogando for mudo, as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por
escrito (art.192,II, CPP).
Mas, se o interrogando for surdo-mudo, as perguntas serão formuladas por escrito e do
mesmo modo serão dadas as respostas (art. 192, III, CPP).
Nestas hipóteses, se o interrogando não souber ler, muito menos escrever, intervirá no
ato, como intérprete, pessoa habilitada a entendê-lo (art. 192, parágrafo único, CPP). Do
mesmo modo, se quando o interrogando não falar o idioma oficial de nosso País, caberá
um intérprete ser capaz de entendê-lo. (art. 193, CPP)
Se o interrogando não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será
consignado no termo (art. 195, CPP).
Em quaisquer das exceções expostas acima, o não acatamento ferirá o principio da
ampla defesa, direito constitucional assegurado.
Ausência de interrogatório no curso da ação: há dois posicionamentos, a nulidade
relativa a nulidade absoluta. Este último é prevalecente, pois que viola a ordem
constitucional da ampla defesa.
Interrogatório do réu menor: Juntamente com o Código Civil, ou seja, que trata a
maioridade de 18 anos de idade, portanto, para fins de interrogatório, se menor de 18
anos proceder-se-á na presença de curador.
Confissão: É a aceitação pelo réu da acusação que lhe é dirigida em um processo penal,
ou seja, admissão por parte do acusado da veracidade da imputação que lhe foi feita
pelo acusador, total ou parcialmente.

Espécies de confissão:

a) simples: quando o confitente reconhece pura e simplesmente a prática criminosa,

limitando-se a atribuir a si a prática da infração penal;
b) Qualificada: Confirma o fato que lhes foi atribuído, porém, o réu opõe-se devido a
um fato impeditivo ou modificativo, procurando uma excludente de antijuridicidade,
culpabilidade ou eximentes de pena. P. ex. O réu confessa ter emitido cheque sem
provisão de fundos, porém alegou que a vítima já sabia e que iria descontá-lo
posteriormente;
c) Complexa: Quando o acusa reconhece, de forma simples diversas imputações;
d) Judicial: é a prestada pelo próprio processo, perante o magistrado competente, em
que se busca refutar de pleno a confissão efetivada nos autos;
e) Extrajudicial: São aquelas produzidas no inquérito policial ou fora dos autos da ação
penal, portanto, não são judiciais;
f) Explicita: quando o confitente reconhece, espontaneamente e expressamente, ser o
autor da infração.
g) Implícita: Ocorre quando o autor da infração procura ressarcir o ofendido dos
prejuízos causados pela infração.

*Não há confissão ficta ou presumida, pois como diz: “Quem cala não diz nada”, ou
seja, o silêncio não gera o efeito de confissão.

Delação ou chamamento de co-réu: é a atribuição da pratica do crime por terceiro, feita

pelo acusado, em seu interrogatório e pressupõe que o delator também confesse a sua
participação.

Prova testemunhal ou testemunhal

Conceito: Toda prova é uma testemunha, pois atesta a existência do fato. Porém, em
sentido estrito, testemunha é todo estranho, eqüidistante das partes, chamado ao
processo para falar sobre os fatos perceptíveis a seus sentidos relativos ao objeto do
litígio. É convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor
em juízo sobre os fatos sabidos e concernentes à causa.

Características

a) Judicialidade: só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.

b) Oralidade: deve ser colhida por meio de uma narrativa verbal prestada em contato
direto com o magistrado e as partes e seus representantes
c) Objetividade: a testemunha deve depor sobre os fatos sem externar opiniões ou emitir
juízo de valor
d) Retrospectividade: a testemunha deverá falar sobre os fatos em que assistiu
e) Imediação: a testemunha deverá dizer em juízo aquilo que captou imediatamente por
meio de seus sentidos
f) Individualidade: cada qual prestará seu depoimento isoladamente da outra

Características das testemunhas:

Normalmente, são pessoas desinteressadas que narram os fatos que ocorreram no
processo

a) Somente será ser humano

b) Deverá ser eqüidistante do processo, pois caso contrário caracterizará como impedida
ou suspeita
c) Deverá ter capacidade jurídica e mental para depor
d) Não deverá emitir opiniões, apenas relatar o ocorrido
e) Deverá ser convocada pelo juiz
f) Somente irá falar sobre os fatos no processo, não se manifestando sobre ocorrências
inúteis para a solução do litígio

Dispensas: Estão dispensados o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, e os afins

em linha reta do acusado
Proibidos: Pessoa que deve guardar sigilo em razão de função, ministério, oficia ou
profissão.

Numero de testemunhas varia de acordo com o tipo de procedimento:

a) Procedimento ordinário: cada uma das partes poderão arrolar no máximo até oito
testemunhas (Art. 401, CPP);
b) Procedimento sumário: admite-se no máximo cinco testemunhas (art. 532, do CPP);
c) Procedimento sumaríssimo: máximo de três testemunhas;
d) Procedimento do Tribunal do Júri: máximo de cinco testemunhas (art. 422, CPP)

Classificação das testemunhas:

a) Numerarias: são aquelas arroladas pelas partes de acordo com o numero máximo
previsto em lei
b) Extranumerárias: ouvidas por iniciativa do magistrado
c) Informantes: não prestam compromisso algum, portanto, haverá irregularidade se
prestar algum compromisso
d) Referidas: ouvidas pelo juiz, quando por outras partes já dispuseram
e) Próprias: dispõem sobre o fato objeto do litígio
f) Impróprias: prestam depoimento sobre um ato do processo, como a instrumentária do
interrogatório, do flagrante
g) Diretas: são aquelas que falam sobre um fato que presenciaram
h) Indiretas: são aquelas que depõem sobre conhecimentos adquiridos por terceiros
i) Antecedentes: são aquelas que depõem a respeito das informações relevantes por
ocasião da aplicação e dosagem da pena (CP, Art. 59)

São deveres da testemunha:

a) O comparecimento ao local determinado, no dia e hora designado, pois, o não
acatamento a este, deverá caber a condução coercitiva
b) Identificar-se: tem por obrigação de, ao inicio de seu depoimento, apresentado-se,
com nome, idade, profissão, estado civil, residência, local onde exerce sua atividade
profissional, etc.
c) Prestar depoimento: ficar em silêncio poderá até configurar em crime de falso
testemunho
d) Dizer a verdade sobre os fatos: tem o dever de relatar aquilo que sabe ou tomou
conhecimento

Depoimento infantil é admitido?

Sim, é admitido como prova, mas, se menor de 14 anos, não será dado como
compromisso, pois deverá ser avaliado o valor probatório relativo, portanto, servirá
como mero informante do juízo.

Acareação: Trata-se de ato processual que, consiste em colocar face a face de duas ou
mais pessoas que fizeram declarações substancialmente diferentes acerca de um mesmo
fato. Poderá ser requirida por qualquer das partes ou de oficio pelo juiz ou autoridade
policial

Documentos: São quaisquer escritos, instrumentos ou papeis públicos ou particulares. É

coisa que representa um fato, destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo,
reproduzindo em juízo.

Instrumentos são escritos confeccionados com a finalidade de provar determinados

fatos.
Papeis são escritos não produzidos com o fim determinado de provar um fato, mas que,
eventualmente pode servir como prova.
Função do documento:

a) Dispositivo: quando é necessário e indispensável para a existência do ato jurídico;

b) Constitutivo: quando elemento essencial para a formação e validade do ato,
considerado como integrante deste;
c) Probatório: função de natureza processual

Produção:

a) Espontânea: com a exibição, juntada ou leitura pela parte

b) Provocada ou coacta: que se faz na forma do art. 234

PROVA ILÍCITA

No processo penal, autor e réu almejam provar suas alegações objetivando o

convencimento do magistrado. O direito de produzir provas das partes está inserido no
âmbito do devido processo legal. Ressalte-se que em matéria criminal, considerando a
presunção de inocência do acusado, o ônus da prova cabe a(à) acusação, o que não
impede que a defesa as produza. Além das partes poderem requerer tal produção, pode o
juiz determinar de ofício a realização de provas por força do artigo 156 do Código de
Processo Penal, alterado pela Lei nº 11.690/08.

O direito à prova, mesmo sendo de fulcro constitucional, não é absoluto apresentando

limitações tanto em relação ao objeto quanto em relação aos meios de produzi-la. Sua
admissibilidade consiste em uma valoração prévia com o objetivo de evitar que
elementos ou meios de provas vedados pelo ordenamento jurídico pátrio adentrem no
processo e sejam considerados pelo juiz em seu julgamento. O objetivo maior é o de
busca pela verdade, mas livre de possíveis distorções. No que tange a tais limitações, há
a chamada prova ilícita, objeto deste breve estudo.

A Constituição Federal de 1988 determinou claramente no inciso LVI do art. 5º que são
inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito no processo penal. No mesmo sentido, o
CPP, em seu art. 157, com redação dada pela Lei 11.690/08, determina: "São
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais".

A prova ilícita configura-se quando sua obtenção infringir direito material ou principio
constitucional, como por exemplo a prática de tortura para conseguir alguma
informação, a escuta telefônica ou a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial.

Além da prova ilícita em si, há também a que decorre dela chamada prova ilícita por
derivação, existente no processo penal brasileiro, inspirada no direito norte-americano
que criou a teoria fruits of the poisonous tree (frutos da arvore envenenada). A
construção doutrinária consiste na inadmissão de prova, ainda que produzida
licitamente, mas que decorra de uma prova considerada ilícita. Tal teoria encontra-se
positivada no § 1º do art. 157, do CPP que dispõe que "São também inadmissíveis as
provas derivadas das provas ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras". Havendo prova ilícita esta deve ser inadmitida, sem
obstaculizar a continuidade regular do processo criminal que contenha provas livres de
ilicitude e que não tenham sido contaminadas por aquela.

Uma segunda teoria que se encontra no CPP trata da prova autônoma definindo que será
apta a prova obtida por fonte independente da que originou a prova ilícita. Nesse caso
não será aplicada a teoria dos frutos da arvore envenenada. Nos termos do § 2o do
artigo 157 “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova”. Tourinho Filho diz: [...] “se a despeito de ter havido
prova ilícita existirem outras provas autônomas e independentes e que por si sós
autorizam um decreto condenatório, não há cuidar de imprestabilidade da prova. A
ilicitude de uma não contamina a outra, se esta, óbvio, tiver origem
independente”. (TROURINHO FILHO, Fernando da Costa, Código de Processo Penal
Comentado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Volume 1).

A doutrina também elenca outras teorias que visam flexibilizar a teoria dos frutos da
árvore envenenada, entre elas, a teoria da descoberta inevitável. Conforme Nestor
Távora e Rosmar Rodrigues Alencar se a prova, que circunstancialmente decorre de
prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigação válidos, ela
será aproveitada, eliminando-se a contaminação. A inevitabilidade da descoberta leva ao
reconhecimento de que não houve um proveito real, com violação legal. (TÁVORA,
Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 4. ed. Salvador:
Jus Podium, 2010)

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a doutrina e a jurisprudência

posicionaram-se no sentido de que em hipótese nenhuma a prova ilícita poderia ser
aceita por mais relevante fato por ela apurado, em razão não só da previsão
constitucional, mas da proteção ao cidadão que tal vedação representa contra eventuais
ações abusivas do Estado.

Atualmente a doutrina se diverge quanto ao tema. Parte da doutrina entende que em

função da unidade do ordenamento jurídico, não é possível admitir a prova ilícita, pois a
Constituição Federal e o CPP vedam expressamente.

Entretanto há doutrinadores e julgados que vêm conferindo certa maleabilidade à

vedação constitucional no intuito impedir distorções que poderiam ser causadas em
casos excepcionais. O argumento seria que tais provas poderiam ser admitidas em casos
excepcionais visando a proteção de valores mais relevantes do que os violados quando
da colheita da prova.

Conforme ensina Alexandre de Moraes “essa atenuação prevê, com base no Princípio da
Proporcionalidade, hipóteses em que as provas ilícitas, em caráter excepcional e em
casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é
absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito
tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de
comunicação, por exemplo, devendo permitir-se sua utilização”. (MORAES, Alexandre
de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006).

Nestor Távora, na bibliografia já citada acima, considera que esse entendimento deve
ser empregado para preservar os interesses do acusado. Assim, afirma que “nesta linha,
se de um lado está o jus puniendi estatal e a legalidade na produção probatória, e o do
outro o status libertatis do réu, que objetiva demonstrar a inocência, este último bem
deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo que ilícita, em seu benefício”. É o caso
de convalidação de provas ilícitas em prol do principio da presunção da inocência.

Ressalte-se que há entendimento mais abrangente. O juiz poderia lançar mão do

princípio da proporcionalidade e admitir uma prova ilícita na medida em que no caso
em concreto, em um inevitável conflito de valores, a admissão se faça imprescindível
para salvaguardar um bem maior em detrimento de um menor, em prol da busca pela
verdade e justiça.

No entanto essa não é a corrente majoritária da doutrina e jurisprudência, mas tem

trazido questionamentos quanto às prioridades que o juiz deve ter em seu julgamento.
Seria o da total legalidade, em aplicação restrita da lei, ainda que ocasione absolvição de
culpados, ou o da proporcionalidade, analisando o caso concreto e as circunstâncias de
obtenção da prova em tese ilícita, mas que desvenda fatos decisivos para a percepção da
verdade real.

Nesse sentido, trecho de um julgado: “Não há que se anular decisão condenatória se a

suposta prova ilícita dos autos não foi o único elemento de convicção, " "mas só veio a
corroborar as outras licitamente obtidas” (HC 74.599/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar
Galvão)".

Muitas vezes a discussão residirá no âmbito de ser aquela prova ilícita ou não. E em
certos casos será admitida ao considerá-la lícita em prol da caracterização e repressão de
uma ação delituosa, conforme se apreende no julgado abaixo:

“Caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria,

podem os agentes públicos adentrar o domicílio do suspeito, independentemente de
mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa'. (TJMG. Proc.
1.0699.08.087952-0/001(1). Julgamento em 11/08/09. Realtor Eduardo Brum)

Em um primeiro momento, a produção de provas de forma ilícita conduz a sua nulidade

por força do art. 5º, inciso LVI da CR/88 e também da decisão que a considerasse. Mas
não seria razoável que uma prova ilícita possa anular uma decisão que proceda a correta
composição da lide, dos fatos ocorridos e das conseqüências jurídicas.
Apesar da previsão constitucional, a prova ilícita vem sendo considerada em alguns
casos esporádicos ainda que a corrente majoritária legalista desconsidere sua
possibilidade em defesa da segurança jurídica garantida pelo estado democrático de
direito e suas garantias fundamentais.